Tribunal de Arbitramento

Recaudo Bogotá S.A.S.

v.

Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A.

Diciembre 7 de 2016

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).

Agotado el trámite arbitral y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el Laudo que pone fin al proceso entre Recaudo Bogotá S.A.S. y Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A., por decisión unánime de los miembros del Tribunal.

I. EL PROCESO

1. ANTECEDENTES DEL PROCESO

1.1. El contrato

Las diferencias entre las partes sometidas a la decisión de este Tribunal son en relación al CONTRATO Nº 001 de 2011 DE CONCESIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP (en adelante “el Contrato” o “el Contrato de Concesión”).

1.2. Partes del proceso

Las partes son personas jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, mediante los documentos que en relación con cada una obran en el expediente:

PARTE CONVOCANTE:

RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., sociedad constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia, mediante documento privado del 25 de julio de 2011, con NIT 900453688-5, domiciliada en la ciudad de Bogotá, D.C., todo lo cual se acreditó mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (en este laudo, también “Recaudo” o la “Concesionaria” del SIRCI).

PARTE CONVOCADA:

EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia mediante escritura pública Nº 1528 del 13 de octubre de 1999 de la Notaría 27 del Círculo de Bogotá como una sociedad anónima entre entidades públicas del orden distrital con aportes públicos, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C. y NIT 830063506-6, lo cual se acreditó mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y mediante las resoluciones 271 del 27 de junio de 2013 y 742 del 26 de junio de 2014 proferidas por el Gerente General de Transmilenio S.A. (en este laudo, también “TRANSMILENIO” o la “Concedente” del SIRCI).

En este proceso las partes actuaron representadas por apoderados judiciales debidamente constituidos, a quienes en su debida oportunidad este Tribunal les reconoció personería.

1.3. Pacto arbitral.

El pacto arbitral se encuentra contenido en las cláusulas 129 y 130 del Contrato de Concesión, cuyo texto es el siguiente:

“Cláusula 129. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Todas las disputas que surgieren entre las partes en relación con la interpretación o ejecución del presente Contrato, así como cualquier discrepancia relacionada con la existencia, validez o terminación del Contrato, serán resueltas a través de un Tribunal de Arbitramento”.

“Cláusula 130. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EN DERECHO

Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este Contrato que no sea de carácter técnico, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas:

“a. El Tribunal estará conformado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2.999) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal. En caso de desacuerdo serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá.

“b. Cuando el valor estimado del conflicto o de las pretensiones se encuentre por debajo de tal valor, se designará un árbitro único.

“c. El Tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2561 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, y por las demás normas que los adiciones, modifiquen o remplacen.

“d. La aplicación de multas, así como la aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento.

“e. El Tribunal un plazo de 4 meses prorrogables por un plazo igual, en caso de que así lo consideren necesario los miembros del Tribunal.

“f. Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables.

“La intervención del Tribunal de Arbitramento no suspenderá la ejecución del Contrato”.

Mediante Otrosí Nº 12 al Contrato de Concesión, las Partes ampliaron a seis (6) meses el término de duración del proceso previsto en el pacto arbitral contenido en la cláusula 130.

1.4. Los árbitros y su designación

Mediante escrito conjunto recibido en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante “el Centro de Arbitraje”) el 11 de marzo de 2014, las Partes acordaron designar como árbitros principales para la integración de este Tribunal de Arbitramento a los doctores Juan Pablo Cárdenas Mejía, Hernando Yepes Arcila y William Namén Vargas.

Con comunicaciones del 18 de marzo de 2014 el Centro de Arbitraje informó a los árbitros de su designación, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal.

1.5. Laudo en derecho y término de duración del proceso

En virtud de lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 1563 de 2012, el laudo deberá proferirse en derecho por cuanto en este proceso figura como parte demandada una entidad pública.

Conforme al pacto arbitral el término de duración del proceso es de seis (6) meses al cual deberá añadirse la prórroga por seis (6) meses acordada por las partes y decretada por el Tribunal (Acta Nº 34) y las suspensiones que fueron solicitadas por las partes, según lo dispuesto en la ley. Así, teniendo en cuenta que la Primera Audiencia de Trámite finalizó el 28 de agosto de 2015 y que, por solicitud de las partes, el proceso estuvo suspendido desde el 29 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2015, ambas fechas inclusive; desde el 5 hasta el 12 de octubre de 2015, ambas fechas inclusive; desde el 25 de noviembre hasta el 9 de diciembre de 2015; desde el 11 de diciembre de 2015 hasta el 26 de enero de 2016; desde el 22 de febrero hasta el 11 de marzo de 2016, ambas fechas inclusive; desde 4 hasta el 22 de abril de 2016, ambas fechas inclusive; desde el 11 hasta el 24 de mayo de 2016, ambas fechas inclusive; desde el 19 de octubre hasta el 6 de diciembre de 2016, ambas fechas inclusive, con excepción del 4 de noviembre de 2016, esto es, por 129 días hábiles, que deben adicionarse a dicho término, el presente laudo arbitral se expide dentro del término establecido para el efecto.

Terminada la primera audiencia de trámite el 28 de agosto de 2015, y adicionados los 120 días hábiles de suspensiones que permite el artículo 11 de la Ley 1563 de 2011, el término legal vence el 17 de febrero de 2017, y por lo tanto, el Tribunal, se encuentra en la oportunidad para proferir el laudo.

2. TRÁMITE INICIAL

1. El 25 de septiembre de 2013, la Parte Convocante, por conducto de apoderado especial, presentó ante el Centro de Arbitraje la solicitud de convocatoria de este Tribunal de Arbitramento.

2. Mediante escrito conjunto recibido en el centro de arbitraje el 11 de marzo de 2014, las Partes acordaron designar como árbitros principales para la integración de este Tribunal de Arbitramento a los doctores Juan Pablo Cárdenas Mejía, Hernando Yepes Arcila y William Namén Vargas.

3. El 18 de marzo de 2014 el Centro de Arbitraje informó a los árbitros de su designación, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal.

4. El 19 de mayo de 2014, previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje, en presencia de los árbitros, de los apoderados judiciales de las partes y del representante del Centro de Arbitraje, se dio inicio a la audiencia de instalación del Tribunal. En el transcurso de la audiencia se nombró como Presidente del Tribunal al doctor Juan Pablo Cárdenas Mejía; se declaró legalmente instalado el Tribunal; se designó como Secretario al doctor Diego Fernando Morales; se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la Sede Chapinero del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; se reconoció personería a los apoderados judiciales de las partes; y se inadmitió la demanda presentada por la Parte Convocante; todo lo cual consta en el Acta Nº 1.

5. El 19 de mayo de 2014, se llevó a cabo la notificación personal a la Parte Convocante del auto admisorio de la demanda.

6. Mediante memorial radicado el 22 de mayo de 2014, la Parte Convocada interpuso recurso de reposición contra el Auto proferido el 19 de mayo de 2014 por el cual se admitió la demanda; adicionalmente, solicitó se adicione la referida providencia.

7. El 27 de mayo de 2014 se reunió el Tribunal de Arbitramento con el fin de dar posesión al Secretario designado mediante Auto de 19 de mayo de 2014, lo cual consta en el Acta de la referida reunión que obra en el expediente.

8. Mediante fijación en lista del 29 de mayo de 2014 se corrió traslado a la Parte Convocante del recurso de reposición al que se refiere el numeral 6.

9. El 4 de junio de 2014, la Parte Convocante presentó un escrito descorriendo el traslado del mencionado recurso de reposición.

10. Mediante Auto de 6 de junio de 2014 el Tribunal resolvió no reponer la providencia impugnada.

11. Una vez en firme el Auto admisorio de la demanda de fecha 19 de mayo de 2014, mediante correo electrónico y correo certificado, en los términos del artículo 612 del Código General del Proceso, el Secretario procedió a notificar a la Procuraduría General de la Nación del mencionado Auto admisorio, lo cual se llevó a cabo el 17 de junio de 2014.

12. Mediante memorial radicado el 15 de julio de 2014, la Parte Convocada contestó la demanda presentada por la Parte Convocante.

13. Mediante memorial radicado el 15 de julio de 2014, la Parte Convocada presentó demanda de reconvención contra la Parte Convocante, la cual fue inadmitida por el Tribunal mediante Auto de 30 de julio de 2014, para que fueran subsanada.

14. Mediante memorial radicado el 6 de agosto de 2014, la Parte Convocada interpuso recurso de reposición contra el auto proferido el 30 de julio de 2014.

15. Previa fijación en lista, la Parte Convocante descorrió el traslado del referido recurso mediante memorial presentado el 14 de agosto de 2014, el cual fue resuelto por Auto del 21 de agosto de 2014.

16. Mediante memorial radicado el 1º de septiembre de 2014, la Parte Convocada presentó escrito subsanando la demanda de reconvención, la cual fue admitida con providencia del 10 de septiembre de 2014.

17. Mediante memorial radicado el 16 de septiembre de 2014, la Parte Convocante interpuso recurso de reposición contra el auto por el cual se admitió la demanda de reconvención.

18. Previa fijación en lista, la Parte Convocada descorrió el traslado del referido recurso mediante memorial presentado el 23 de septiembre de 2014, el cual fue decidido mediante Auto de 24 de septiembre de 2014.

19. Mediante memorial recibido por correo electrónico el 29 de octubre de 2014 y en físico el 30 de octubre de 2014, la Parte Convocante contestó la demanda de reconvención presentada por la Parte Convocada.

20. Mediante memorial recibido el 31 de octubre de 2014, la Parte Convocante solicitó al Tribunal que “(...) se sirva adoptar las medidas de saneamiento del proceso pertinentes en punto a lanotificacióndelaadmisióndelademanda a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO (“ANDJE”)” (Subrayado y negrilla del texto).

21. El 5 de noviembre de 2014, el Tribunal ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el Auto proferido el 19 de mayo de 2014 mediante el cual se admitió la demanda presentada por la Parte Convocante contra la Parte Convocada, así como el Auto de 6 de junio de 2014, por el cual se decidió el recurso de reposición interpuesto por la Parte Convocada contra aquel, corriéndole el respectivo traslado.

22. El 19 de noviembre de 2014, se llevó a cabo la notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a la que se refiere el numeral anterior, habiendo transcurrido el término de traslado sin pronunciamiento alguno por parte de dicha la Agencia.

23. Mediante Auto de 5 de febrero de 2015, se corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito propuestas por la Parte Convocada en la contestación a la demanda y a la Parte Convocada de las excepciones de mérito propuestas por la Parte Convocante en la contestación a la demanda de reconvención así como de la objeción al juramento estimatorio contenida en dicho escrito.

24. El 13 de febrero de 2015, la Parte Convocada descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas en el escrito de contestación a la demandan de reconvención y de la objeción al juramento estimatorio contenida en el referido escrito.

25. El 18 de febrero de 2015 la Parte Convocada reformó la demanda de reconvención, reforma que fue inadmitida mediante providencia del 19 de febrero de 2015 para que fuera presentada de forma integrada, a lo cual procedió dicha parte con memorial presentado el 26 de febrero de 2015.

26. Mediante Auto de 3 de marzo de 2015 el Tribunal inadmitió la reforma de la demanda de reconvención para que fuera subsanada.

27. Mediante memorial remitido por correo electrónico el 11 de marzo de 2015, y también radicado en físico el 12 de marzo de 2015, la Parte Convocada interpuso recurso de reposición contra el Auto proferido el 3 de marzo de 2015; adicionalmente, solicitó tenerla por subsanada la reforma a la reconvención en los términos de escrito previo presentado sobre el juramento estimatorio que ratifica en su totalidad.

28. Mediante fijación en lista del 13 de marzo de 2015 se corrió traslado a la Parte Convocante del referido recurso de reposición.

29. La Parte Convocante con escrito remitido por correo electrónico el 18 de marzo de 2015, y radicado en físico el 19 de marzo de 2015, solicitó rechazar el recurso por extemporáneo y rechazar también la reforma a la demanda de reconvención.

30. Mediante providencia del 20 de marzo de 2015 el Tribunal rechazó el recurso interpuesto y resolvió tener por subsanada la reforma a la demanda de reconvención, ordenando el traslado respectivo.

31. El 16 de abril de 2015, la parte Convocante contestó la reforma a la demanda de reconvención.

32. Previa fijación en lista, mediante memorial remitido por correo electrónico el 26 de abril de 2015, y también radicado en físico el 27 de abril de 2015, la Parte Convocada descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio propuestas por la Parte Convocante en el escrito de contestación a la reformada de la demanda de reconvención.

33. El 12 de mayo de 2015 la Parte Convocante reforma la demanda inicial, la cual fue admitida mediante providencia del 12 de mayo de 2015.

34. El 16 de junio de 2015, la Parte Convocada contestó la reforma a la demanda inicial.

35. Previa fijación en lista, mediante memoriales recibidos el 25 de junio de 2015, la Parte Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio propuestas por la Parte Convocante en el escrito de contestación a la reformada de la demanda.

36. El 6 de julio de 2015 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, en presencia de los representantes legales y los apoderados judiciales de las partes. Teniendo en cuenta las manifestaciones de las partes, no fue posible llegar a un acuerdo conciliatorio, razón por la cual el Tribunal declaró fracasada y concluida la conciliación.

37. Mediante Auto proferido por el Tribunal el 6 de julio de 2015 se decretaron las sumas por concepto de honorarios y gastos del proceso, las cuales fueron depositadas dentro del término legal.

3. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE

El 30 de julio de 2015 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en el curso de la cual, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho sobre las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda y por la Parte Convocada en la reconvención, así como sobre las excepciones planteadas frente a estas. La audiencia fue suspendida y continuada el 28 de agosto de 2015, oportunidad en la que se decretaron las pruebas del proceso, dando por finalizada la Primera Audiencia Trámite.

4. DESARROLLO DEL PROCESO

Las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, en adición a las documentales que obran en el expediente, se practicaron en su totalidad, salvo un oficio dirigido al Tribunal Superior de Bogotá y otro al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá que no fueron atendidos oportunamente por sus destinatarios.

No obstante lo anterior, las partes aceptaron expresamente el cierre de la etapa probatoria y la continuación del trámite arbitral, bajo el entendido de que si dicha respuestas llegaban al Tribunal las mismas se incorporarían al expediente.

En audiencia que se llevó a cabo el 18 de octubre de 2016 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. La Procuradora Judicial designada para este proceso presentó el concepto del Ministerio Público mediante escrito recibido el 8 de noviembre de 2016.

5. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

5.1. Las pretensiones de la demanda:

La Parte Convocante solicitó al Tribunal despachar favorablemente las pretensiones que se transcriben a continuación:

A. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES

PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS INCUMPLIMIENTOS DE TMSA Y LOS PERJUICIOS CAUSADOS CON MOTIVO DE LA FINALIZACIÓN PREMATURA DE LA ETAPA PREOPERATIVA Y EL INICIO DE LA ETAPA OPERATIVA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.

PRIMERA. DECLARAR que el plazo total y definitivo de duración del Contrato de Concesión, corresponde a la sumatoria de la duración de la ETAPA PREOPERATIVA prevista en la CLÁUSULA 11, más los quince (15) años fijados para la ETAPA OPERATIVA en la CLÁUSULA 12, ambas del mismo Contrato.

SEGUNDA. DECLARAR que de conformidad con lo previsto en el Contrato de Concesión, sus anexos, sus otrosíes y demás documentos integrantes, el periodo de duración de la ETAPA PREOPERATIVA prevista en la CLÁUSULA 11 del Contrato es indeterminado y su terminación está sujeta a varias condiciones, sin cuya ocurrencia no es contractualmente válido pasar a la ETAPA OPERATIVA del Contrato prevista en la CLÁUSULA 12.

TERCERA. DECLARAR que de conformidad con las CLÁUSULAS 8, 11 y 12 del Contrato de Concesión y con el Numeral 1.2 del Anexo 2 del Contrato:

1. La ETAPA PREOPERATIVA se extiende hasta “la culminación de la implementación gradual del SITP”.

2. La Orden de Inicio de la ETAPA OPERATIVA, debe expedirse “cuando finalice la etapa preoperativa de los contratos de operación de transporte del SITP” en la época pactada para el momento en el que se celebró el Contrato de Concesión, y

3. La expedición de la Orden de Inicio de la ETAPA OPERATIVA exige “haber cumplido todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa”.

CUARTA. DECLARAR que para el día 27 de septiembre de 2013, se estaba ejecutando la ETAPA PREOPERATIVA del Contrato de Concesión y para ese día no se habían cumplido íntegramente las siguientes condiciones:

1. No había culminado “la implementación gradual del SITP”.

2. No había finalizado “la etapa preoperativa de los contratos de operación de transporte del SITP” en la época pactada para el momento en el que se celebró el Contrato de Concesión.

3. No se habían “cumplido todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa”.

QUINTA. DECLARAR que para el día 27 de septiembre de 2013, TMSA no había cumplido obligaciones a su cargo, señaladas en los hechos, indispensables para “la culminación de la implementación gradual del SITP” y para “haber cumplido todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa”, de tal manera que el SITP para ese día no encontraba plenamente implementado, puesto a punto y en operación al 100%.

SEXTA. DECLARAR que TMSA incumplió, entre otras, las CLÁUSULAS 8, 11 y 12 del Contrato de Concesión, y el Numeral 1.2 del Anexo 2 del Contrato, porque sin cumplir con obligaciones a su cargo y sin haberse cumplido la totalidad de las condiciones establecidas para emitir la Orden de Inicio de la ETAPA OPERATIVA del Contrato, mediante carta 2013EE11949 del 13 de septiembre de 2013 le reiteró a RECAUDO BOGOTÁ la orden de inicio de la ETAPA OPERATIVA del Contrato a partir del día 28 de septiembre de 2013.

SÉPTIMA. Se DECLARE que los retrasos en la plena implementación y puesta a punto del Sistema Integrado del Transporte Público (SITP) del Distrito Capital de Bogotá, no le son imputables al Concesionario RECAUDO BOGOTÁ y, por consiguiente, el Concesionario no es responsable de que a la fecha no se hayan reunido las condiciones y presupuestos necesarios para que se dé inicio a la etapa operativa del Contrato de Concesión Nº 01 de 2011.

OCTAVA. DECLARAR que como consecuencia de la terminación unilateral de la ETAPA PREOPERATIVA y la emisión prematura de la Orden de Inicio de la ETAPA OPERATIVA y/o los incumplimientos del Contrato de Concesión por parte de TMSA, esta le causó perjuicios a RBSAS porque a partir del 28 de septiembre de 2013 le impidió recibir la totalidad de la participación en los ingresos del SITP, de acuerdo con las fórmulas contenidas en la CLÁUSULA 59 del Contrato, que a partir de esa fecha le hubiere correspondido durante los quince (15) años de duración de la ETAPA OPERATIVA, de haber estado el SITP plenamente implementado, puesto a punto y en operación al 100%.

NOVENA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS, a la ejecutoria del Laudo que ponga fin a este proceso, la cantidad de VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($ 28.796.000.000,00) moneda legal colombiana, liquidada al 31 de marzo de 2015, más la suma que resulte a la fecha de la ejecutoria Laudo, o la suma que se demuestre dentro del proceso, correspondiente a la cuantificación de la totalidad del perjuicio causado a partir del 28 de septiembre de 2013, consistente en los ingresos que hubiere percibido de haber estado el SITP plenamente implementado, puesto a punto y en operación al 100% a partir de esta fecha, a título de participación en los ingresos del SITP, de acuerdo con las fórmulas contenidas en la CLÁUSULA 59 del Contrato de Concesión, discriminados así:

(i) La sumatoria de la remuneración semanal variable del Concesionario por carga del sistema (RVARS), la cantidad de COP$ 10.613.000.000,00.

(ii) La sumatoria de la remuneración semanal por equipos de validación y control instalado en vehículos operando en el sistema (RVHO), la cantidad de COP$ 18.183.000.000,00.

DÉCIMA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS los intereses corrientes a la tasa máxima legal, sobre las sumas mensuales que el Tribunal condene a TMSA a pagar en virtud del respectivo perjuicio causado a partir de la fecha en que cada una de las remuneraciones debió haber sido liquidada y pagada, entre el 28 de septiembre de 2013, según la pretensión NOVENA anterior y la fecha de la ejecutoria del Laudo.

DÉCIMA PRIMERA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS, con fundamento en lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los intereses moratorios a la tasa señalada en la Ley 80 de 1993 o la tasa que el Tribunal estime aplicable, sobre la suma que el Tribunal condene a TMSA a pagar en virtud de la totalidad del perjuicio causado a partir del 28 de septiembre de 2013, según la pretensión NOVENA anterior, a partir de la ejecutoria del Laudo y hasta la fecha de pago.

1. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES.

Este grupo de pretensiones se presenta EN SUBSIDIO de las pretensiones SEXTA a DÉCIMA PRIMERA del PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES para el caso de que el Tribunal niegue total o parcialmente la prosperidad de las pretensiones SEXTA a DÉCIMA PRIMERA.

PRIMERA A QUINTA. Idénticas pretensiones a las pretensiones PRIMERA a QUINTA del PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES.

SEXTA. Se DECLARE que de conformidad con lo previsto en las estipulaciones incorporadas en el Contrato de Concesión Nº 001 de 2011, en sus anexos y demás documentos integrantes, el cual fue celebrado entre TRANSMILENIO y RECAUDO BOGOTÁ, cuyo objeto es el diseño, suministro, implementación, operación del Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario (SIRCI) del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) del Distrito Capital de Bogotá, el inicio de la etapa operativa contemplada en la cláusula décimo segunda del Contrato, está condicionado a la plena implementación y puesta a punto del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) del Distrito Capital de Bogotá y a la finalización de la ETAPA PREOPERATIVA de los contratos de operación de transporte del mismo sistema.

SÉPTIMA. Se DECLARE que de conformidad con lo previsto en las estipulaciones incorporadas en el Contrato de Concesión Nº 001 de 2011, en sus anexos y demás documentos integrantes, el cual fue celebrado entre TRANSMILENIO y RECAUDO BOGOTÁ, cuyo objeto es el diseño, suministro, implementación, operación del Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario (SIRCI) del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) del Distrito Capital de Bogotá, la etapa preoperativa contemplada en la cláusula décimo primera del Contrato, no puede finalizar sin que el Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) del Distrito Capital de Bogotá se encuentre plenamente implementado y puesto a punto. Lo cual implica que se den las siguientes condiciones: (i) Que el equipamiento de todas las rutas equipadas esté concluido, esto es, que todos los buses de las rutas de cada zona deben estar equipados con los dispositivos de recaudo y control del SIRCI; (ii) Que las estaciones y portales estén dotados con los equipos de recaudo; (iii) Que las estaciones y portales del sistema estén dotados con cámaras del CCTV; (iv) Que las estaciones y portales estén dotados con información al usuario; (v) Que estén entregados y en operación los centros de control zonal y del ente gestor.

OCTAVA. Se DECLARE que así haya concluido o vencido el término de 24 meses contemplado en la Cláusula décimo primera del Contrato de Concesión Nº 001 de 2011, la etapa preoperativa del mismo no puede finalizar si no se han reunido las condiciones y presupuestos establecidos para la plena implementación y puesta a punto del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) del Distrito Capital de Bogotá, como tampoco si no ha finalizado la etapa preoperativa de los contratos de operación de transporte del mismo sistema.

NOVENA. Se DECLARE que, conforme a las estipulaciones incorporadas en el contrato y sus anexos, TRANSMILENIO no puede dar la orden de inicio de la etapa de operación del Contrato de Concesión Nº 001 de 2011 a partir del día 28 de septiembre de 2013, por no encontrarse reunidas las condiciones, presupuestos e hitos necesarios para la plena implementación y puesta a punto del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) del Distrito Capital de Bogotá y por no haber finalizado la etapa preoperativa de los contratos de transporte del referido sistema.

DÉCIMA. DECLARAR que para la fecha de expedición de la Orden de Inicio de la ETAPA OPERATIVA por parte de TMSA no se habían cumplido todas las obligaciones de la implementación y de la ETAPA PREOPERATIVA, ni había culminado la implementación gradual del SITP en los términos del Contrato de Concesión.

DÉCIMA PRIMERA. DECLARAR que a la fecha de presentación de esta reforma a la demanda no se encuentra en operación ni está plenamente implementado ni puesto a punto el 100% del SITP, ni se reúnen las condiciones o presupuestos establecidos para la finalización de la ETAPA PREOPERATIVA e inicio de la ETAPA OPERATIVA del Contrato de Concesión.

DÉCIMA SEGUNDA. DECLARAR, en consecuencia, que por falta de cumplimiento de los prerrequisitos y condiciones establecidas en el Contrato de Concesión, sus anexos y demás documentos integrantes, la orden emitida por TMSA para dar inicio de operación a partir del 28 de septiembre de 2013, no tiene efectos vinculantes frente a RBSAS, ni produce el efecto contractual de dar inicio a la ETAPA OPERATIVA del Contrato de Concesión.

DÉCIMA TERCERA. DECLARAR que el periodo de duración de la ETAPA PREOPERATIVA del Contrato de Concesión continuará ejecutándose hasta el día en que se reúnan a cabalidad las condiciones o presupuestos establecidos para la finalización de la ETAPA PREOPERATIVA, esto es, cuando el SITP se encuentre plenamente implementado, puesto a punto y en operación al 100% del mismo.

DÉCIMA CUARTA. Se DECLARE que RECAUDO BOGOTÁ tiene el derecho contractual, de conformidad con lo previsto en la cláusula décimo segunda del Contrato de Concesión Nº 001 de 2011, a ejecutar la etapa operativa del contrato durante el término de 15 años contados a partir del momento en que se reúnan a cabalidad las condiciones o presupuestos establecidos al efecto, esto es, que se cumplan las condiciones, presupuestos e hitos necesarios para la plena implementación y puesta a punto del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) del Distrito Capital de Bogotá y que haya finalizado la etapa preoperativa de los contratos de transporte del referido sistema.

DÉCIMA QUINTA. DECLARAR que como consecuencia de que la Orden de Inicio de la Operación a partir del 28 de septiembre de 2013 no produce efectos contractuales y/o de los incumplimientos del Contrato de Concesión, TMSA le causó perjuicios a RBSAS a partir del 28 de septiembre de 2013, porque le impidió recibir la totalidad de la participación en los ingresos del SITP de acuerdo con las fórmulas contenidas en la CLÁUSULA 59 del Contrato, que le hubiere correspondido de haber estado el SITP plenamente implementado, puesto a punto y en operación al 100% a partir de esa fecha.

DÉCIMA SEXTA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS, a la ejecutoria del Laudo que ponga fin a este proceso, la cantidad de VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($ 28.796.000.000,00) moneda legal colombiana, liquidada al 31 de marzo de 2015, más la suma que resulte a la fecha de la ejecutoria del Laudo, o la suma que se demuestre dentro del proceso, correspondiente a la cuantificación de la totalidad del perjuicio causado a partir del 28 de septiembre de 2013, consistente en los ingresos que hubiere percibido a título de participación en los ingresos del SITP de acuerdo con las fórmulas contenidas en la CLÁUSULA 59 del Contrato de Concesión, discriminados así:

(i) La sumatoria de la remuneración semanal variable del Concesionario por carga del sistema (RVARS), la cantidad de COP$ 10.613.000.000,00.

(ii) La sumatoria de la remuneración semanal por equipos de validación y control instalado en vehículos operando en el sistema (RVHO), la cantidad de COP$ 18.183.000.000,00.

DÉCIMA SÉPTIMA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS los intereses corrientes a la tasa máxima legal, sobre las sumas mensuales que el Tribunal condene a TMSA a pagar en virtud del respectivo perjuicio causado a partir de la fecha en que cada una de las remuneraciones debió haber sido liquidada y pagada, entre el 28 de septiembre de 2013, según la pretensión DÉCIMA SEXTA anterior y la fecha de la ejecutoria del Laudo.

DÉCIMA OCTAVA. CONDENAR a TMSA a dar inicio a la ETAPA OPERATIVA solamente cuando haya culminado la implementación gradual del SITP y se hayan cumplido todas las obligaciones de la implementación y de la ETAPA PREOPERATIVA, fecha a partir de la cual se deben contar los quince (15) años de la ETAPA OPERATIVA del Contrato de Concesión.

DÉCIMA NOVENA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS, con fundamento en lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los intereses moratorios a la tasa señalada en la Ley 80 de 1993 o la tasa que el Tribunal estime aplicable, sobre la suma que el Tribunal condene a TMSA a pagar en virtud de la totalidad del perjuicio causado a partir del 28 de septiembre de 2013, según la pretensión DÉCIMA SEXTA anterior, a partir de la ejecutoria del Laudo y hasta la fecha de pago.

VIGÉSIMA. DECLARAR que TMSA está obligado a pagar a RBSAS todos los costos y gastos en que incurra RBSAS para la renovación de equipos que deba hacer bajo el Contrato, con posterioridad al 28 de septiembre de 2028 hasta la fecha efectiva de terminación del Contrato.

VIGÉSIMA PRIMERA. DECLARAR que TMSA está obligada a asumir los costos adicionales o sobrecostos en que ha incurrido RBSAS por la adquisición de seguros para amparar el cumplimiento, la responsabilidad civil y extracontractual, y salarios y prestaciones sociales para la ETAPA OPERATIVA, pues aún no ha terminado la ETAPA PREOPERATIVA.

VIGÉSIMA SEGUNDA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS los costos adicionales o sobrecostos en que ha incurrido RBSAS por la adquisición de seguros para amparar el cumplimiento, la responsabilidad civil y extracontractual, y salarios y prestaciones sociales para la ETAPA OPERATIVA, correspondientes a la suma de COP$ 867.000.000,00.

2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES Y AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DE TMSA A SUS OBLIGACIONES DURANTE LA ETAPA PREOPERATIVA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.

Este grupo de pretensiones se propone en esta demanda EN SUBSIDIO del PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES y del PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS para el caso en que el H. Tribunal las niegue y decida o declare que la ETAPA PREOPERATIVA tenía un periodo fijo de veinticuatro (24) meses contados a partir del Acta de Inicio de Ejecución del Contrato firmada el día 27 de septiembre de 2011.

PRIMERA. DECLARAR que la duración de la ETAPA PREOPERATIVA tenía un plazo máximo de 24 meses, que se cumplía el 27 de septiembre de 2013.

SEGUNDA. DECLARAR que durante la ETAPA PREOPERATIVA, TMSA incumplió las siguientes obligaciones a su cargo, que impidieron que para el 27 de septiembre de 2013 hubiere “culmina[ado] la implementación gradual del SITP” y se hubieren “cumplido todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa”, de tal manera que el SITP de Bogotá D.C. no se implementó plenamente, ni estaba puesto a punto y en operación al 100% del mismo para dar comienzo a la ETAPA OPERATIVA en las condiciones pactadas:

(i) No entregó a RBSAS de manera íntegra y oportuna la infraestructura requerida de acuerdo con el cronograma de implementación del SIRCI establecido en el Numeral 15.3.4 del Anexo 2 del Contrato de Concesión, modificado por el Otrosí Nº 5 del 6 de julio de 2012.

(ii) No entregó de manera íntegra y oportuna la flota de buses para el equipamiento por parte de RBSAS de acuerdo con el cronograma de implementación del SIRCI establecido en el Numeral 15.3.4 del Anexo del Contrato de Concesión, modificado por el Otrosí Nº 5 del 6 de julio de 2012.

(iii) No validó los buses en que RBSAS instaló los equipos del SIRCI en la categoría de “buses operando”, impidiendo la remuneración de RBSAS, por causas atribuibles a TMSA.

(iv) No adelantó las actividades y gestiones para la integración, evaluación y seguimiento del SITP y SIRCI, particularmente lo relativo a sus deberes y obligaciones sobre la integración de los medios de pago y los sistemas de recaudo.

(v) No adelantó las actividades y gestiones para la salida de operación de las calles del 100% de la flota de buses que funciona como parte del sistema de transporte público colectivo de Bogotá, de acuerdo al cronograma de implementación del SITP.

(vi) No adoptó oportunamente todas las medidas y acciones enderezadas al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión en los términos contractuales.

(vii) No adoptó las acciones y medidas necesarias para mantener el equilibrio económico del Contrato de Concesión respecto del ingreso esperado por la remuneración semanal por equipos en buses operando (RVHO), con ocasión de la extensión de los contratos de concesión de los operadores de las Fases I y II de TMSA.

TERCERA. DECLARAR que como consecuencia de uno o varios de los incumplimientos anteriores, ocasionados por actuaciones, abstenciones, hechos u omisiones antijurídicos de TMSA durante la ejecución de la ETAPA PREOPERATIVA del Contrato de Concesión, TMSA le causó perjuicios a RBSAS porque entre el 27 de septiembre de 2011 y el 27 de septiembre de 2013 le impidió recibir la totalidad de la participación en los ingresos del SITP de Bogotá D.C. de acuerdo con las fórmulas contenidas en la CLÁUSULA 59 del Contrato, que le hubiere correspondido durante ese lapso, de haberse implementado el SIRCI en la forma y plazos previstos en el cronograma de implementación del SIRCI establecido en el numeral 15.3.4 del Anexo Nº 2 al Contrato de Concesión, modificado por el Otrosí Nº 5 del 6 de julio de 2012.

CUARTA. DECLARAR que como consecuencia del incumplimiento de TMSA durante la ETAPA PREOPERATIVA, TMSA le causó perjuicios a RBSAS porque a partir del 28 de septiembre de 2013 le impidió recibir la totalidad de la participación en los ingresos del SITP de acuerdo con las fórmulas contenidas en la CLÁUSULA 59 del Contrato, que le hubiere correspondido durante los quince (15) años de duración de la ETAPA OPERATIVA, de haber estado el SITP plenamente implementado, puesto a punto y en operación al 100% a partir de esa fecha.

QUINTA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS, a la ejecutoria del Laudo que ponga fin a este proceso, la cantidad de VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($ 28.796.000.000,00) moneda legal colombiana, liquidada al 31 de marzo de 2015, más la suma que resulte a la fecha de la ejecutoria Laudo, o la suma que se demuestre dentro del proceso, correspondiente a la cuantificación de la totalidad del perjuicio causado a partir del 28 de septiembre de 2013, consistente en los ingresos que hubiere percibido de haber estado el SITP plenamente implementado, puesto a punto y en operación el 100%, a título de participación en los ingresos del SITP de acuerdo con las fórmulas contenidas en la CLÁUSULA 59 del Contrato de Concesión, discriminados así:

(i) La sumatoria de la remuneración semanal variable del Concesionario por carga del sistema (RVARS), la cantidad de COP$ 10.613.000.000,00.

(ii) La sumatoria de la remuneración semanal por equipos de validación y control instalado en vehículos operando en el sistema (RVHO), la cantidad de COP$ 18.183.000.000,00.

SEXTA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS los intereses corrientes a la tasa máxima legal, sobre las sumas mensuales que el Tribunal condene a TMSA a pagar en virtud del respectivo perjuicio causado a partir de la fecha en que cada una de las remuneraciones debió haber sido liquidada y pagada según la pretensión QUINTA anterior y la fecha de la ejecutoria del Laudo.

SÉPTIMA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS, con fundamento en lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los intereses moratorios a la tasa señalada en la Ley 80 de 1993 o la tasa que el Tribunal estime aplicable, sobre la suma que el Tribunal condene a TMSA a pagar en virtud de la totalidad del perjuicio causado, según la pretensión QUINTA anterior, a partir de la ejecutoria del Laudo y hasta la fecha de pago.

3. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES Y AL PRIMER Y SEGUNDO GRUPOS DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.

Este grupo de pretensiones se presenta debidamente integrado y se pide resolver en bloque, en SUBSIDIO del PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES para el caso de que el Tribunal niegue total o parcialmente la prosperidad de las mismas, especialmente la SEXTA a DÉCIMA PRIMERA del PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES; en SUBSIDIO del PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS si se niegan total o parcialmente, en especial, las pretensiones DÉCIMA SEGUNDA a VIGÉSIMA SEGUNDA; y en subsidio de que se NIEGUE LA TOTALIDAD DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.

PRIMERA A QUINTA. Idénticas pretensiones a las pretensiones PRIMERA a QUINTA del PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES.

SEXTA A DÉCIMA PRIMERA. Idénticas pretensiones a las pretensiones SEXTA a DÉCIMA PRIMERA del PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.

DÉCIMA SEGUNDA. DECLARAR que entre la fecha en que inició la ETAPA PREOPERATIVA y la fecha de presentación de esta reforma a la demanda, RBSAS ha padecido un detrimento patrimonial como consecuencia de riesgos previsibles asumidos por TMSA y/o por circunstancias o hechos no imputables a las Partes e imprevisibles, que ha causado un desequilibrio económico del Contrato.

DÉCIMA TERCERA. DECLARAR que TMSA autorizó a RBSAS el pedido y la adquisición de equipos sin que la infraestructura y los buses estuvieren disponibles para la instalación de aquellos.

DÉCIMA CUARTA. DECLARAR que por la autorización otorgada a RBSAS para la adquisición de equipos, TMSA asumió la totalidad del riesgo de los perjuicios sufridos por RBSAS por las demoras en la implementación del SITP.

DÉCIMA QUINTA. DECLARAR, como consecuencia de las declaraciones anteriores, que TMSA está obligada al pago previsto por la “CLÁUSULA 86. RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL POR RETRASOS EN LA IMPLEMENTACIÓN”.

DÉCIMA SEXTA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del Laudo que ponga fin a este proceso, la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL TRECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($ 43.344.900.000,00) moneda legal colombiana, liquidada al 31 de marzo de 2015, más la suma que resulte a la fecha de la ejecutoria del Laudo, o la suma que se demuestre dentro del proceso, conforme lo dispuesto en la “CLÁUSULA 86. RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL POR RETRASOS EN LA IMPLEMENTACIÓN”.

DÉCIMA SÉPTIMA. CONDENAR a TMSA a dar inicio a la ETAPA OPERATIVA solamente cuando haya culminado la implementación gradual del SITP y se hayan cumplido todas las obligaciones de la implementación y de la ETAPA PREOPERATIVA, fecha a partir de la cual se deben contar los quince (15) años de la ETAPA OPERATIVA del Contrato de Concesión.

DÉCIMA OCTAVA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS, con fundamento en lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los intereses moratorios a la tasa señalada en la Ley 80 de 1993 o la tasa que el Tribunal estime aplicable, sobre la suma que el Tribunal condene a TMSA a pagar en virtud de la pretensión DÉCIMA SEXTA anterior, a partir del vencimiento del término indicado de cinco (5) días y hasta la fecha de pago.

DÉCIMA NOVENA. DECLARAR que TMSA está obligado a pagar a RBSAS todos los costos y gastos en que incurra RBSAS para la renovación de equipos que deba hacer bajo el Contrato, con posterioridad al 28 de septiembre de 2028 hasta la fecha efectiva de terminación del Contrato.

VIGÉSIMA. DECLARAR que debido al retraso en la implementación del SITP y al no pago de la participación en los ingresos esperados según lo pactado en el Contrato, se han generado para RBSAS costos financieros adicionales a los propios del crédito inicial obtenido con los bancos, derivados de la imposibilidad de cumplir con las amortizaciones del crédito en las fechas pactadas y la necesidad de refinanciar los créditos. Como consecuencia, CONDENAR a TMSA pagar a RBSAS la suma que se demuestre en el curso del proceso, en caso de que el daño se consume antes de proferirse el Laudo.

VIGÉSIMA PRIMERA. DECLARAR que TMSA está obligada a asumir los costos adicionales o sobrecostos en que ha incurrido RBSAS por la adquisición de seguros para amparar el cumplimiento, la responsabilidad civil y extracontractual, y salarios y prestaciones sociales para la ETAPA OPERATIVA, pues aún no ha terminado la ETAPA PREOPERATIVA.

VIGÉSIMA SEGUNDA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS los costos adicionales o sobrecostos en que ha incurrido RBSAS por la adquisición de seguros para amparar el cumplimiento, la responsabilidad civil y extracontractual, y salarios y prestaciones sociales para la ETAPA OPERATIVA, correspondientes a la suma de COP$ 867.000.000,00.

B. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES 

PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS INCUMPLIMIENTOS DE TMSA ENTRE LA FECHA DE INICIACIÓN DE LA ETAPA PREOPERATIVA Y EL 27 DE SEPTIEMBRE DE 2013

Además de la decisión sobre el PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES y, en su caso, sobre sus sucesivas subsidiarias, solicitó resolver expresamente sobre este SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES que se acumulan también de manera principal, así:

PRIMERA. DECLARAR que TMSA incumplió las siguientes obligaciones a su cargo entre la fecha en que inició la ETAPA PREOPERATIVA, es decir el 27 de septiembre de 2011, y el día 27 de septiembre de 2013:

(i) No entregó a RBSAS de manera íntegra y oportuna la infraestructura requerida de acuerdo con el cronograma de implementación del SIRCI establecido en el Numeral 15.3.4 del Anexo 2 del Contrato de Concesión, modificado por el Otrosí Nº 5 del 6 de julio de 2012.

(ii) No entregó directamente o por conducto de los operadores de manera íntegra y oportuna la flota de buses para el equipamiento por parte de RBSAS de acuerdo con el cronograma de implementación del SIRCI establecido en el Numeral 15.3.4 del Anexo del Contrato de Concesión, modificado por el Otrosí Nº 5 del 6 de julio de 2012.

(iii) No adelantó las actividades y gestiones para la integración, evaluación y seguimiento del SITP y SIRCI, particularmente en cuanto a sus deberes y obligaciones sobre la integración de los medios de pago y los sistemas de recaudo, y no haber exigido a los operadores de recaudo el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

(iv) No adelantó las actividades y gestiones para la salida de operación de las calles de la flota de buses que forma parte del sistema de transporte público colectivo de Bogotá, de acuerdo con el Contrato de Concesión y su Anexo 2.

(v) No adoptó oportunamente todas las medidas y acciones enderezadas al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión en los términos contractuales.

(vi) No adoptó las acciones y medidas necesarias para mantener el equilibrio económico del Contrato de Concesión respecto del ingreso esperado por la remuneración semanal por equipos en buses operando RVHO, con ocasión de la extensión de los contratos de concesión de los operadores de las Fases I y II de Transmilenio.

SEGUNDA. DECLARAR que como consecuencia de uno o varios de los incumplimientos anteriores, ocasionados por actuaciones, abstenciones, hechos u omisiones antijurídicos de TMSA durante la ejecución de la ETAPA PREOPERATIVA del Contrato de Concesión, TMSA le causó perjuicios a RBSAS porque entre el 27 de septiembre de 2011 y el 27 de septiembre de 2013 le impidió recibir la totalidad de la participación en los ingresos del SITP de Bogotá D.C. de acuerdo con las fórmulas contenidas en la CLÁUSULA 59 del Contrato, que le hubiere correspondido durante ese lapso, de haberse implementado el SIRCI en la forma y plazos previstos en el cronograma de implementación del SIRCI establecido en el numeral 15.3.4 del Anexo Nº 2 al Contrato de Concesión, modificado por el Otrosí Nº 5 del 6 de julio de 2012.

TERCERA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS, a la ejecutoria del Laudo que ponga fin a este proceso, la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA Y UN MILLONES DE PESOS ($ 37.161.000.000,00) moneda legal colombiana, o la suma que se demuestre dentro del proceso, correspondiente a la cuantificación de la totalidad de los perjuicios causados entre el 27 de septiembre de 2011 y el 27 de septiembre de 2013, consistentes en los ingresos que hubiere percibido de haberse cumplido en la forma y plazos previstos, los hitos consignados en el Cronograma de Implementación del SIRCI establecido en el numeral 15.3.4 del Anexo Nº 2 al Contrato de Concesión, modificado por el Otrosí Nº 5 del 6 de julio de 2012, discriminados así:

(i) La sumatoria de la remuneración semanal variable del Concesionario por carga del sistema (RVARS), la cantidad de COP$ 15.737.000.000,00.

(ii) La sumatoria de la remuneración semanal por equipos de validación y control instalado en vehículos operando en el sistema (RVHO), la cantidad de COP$ 21.424.000.000,00.

CUARTA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS los intereses corrientes a la tasa máxima legal, sobre las sumas mensuales que el Tribunal condene a TMSA a pagar en virtud del respectivo perjuicio causado, liquidados mensualmente a partir de la fecha en que cada una de las remuneraciones debió haber sido liquidada y pagada, entre el 27 de septiembre de 2011 y el 27 de septiembre de 2013, según la pretensión TERCERA anterior, y hasta la fecha de la ejecutoria del Laudo.

QUINTA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS, con fundamento en lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los intereses moratorios a la tasa señalada en la Ley 80 de 1993 o la tasa que el Tribunal estime aplicable, sobre la suma que el Tribunal condene a TMSA a pagar en virtud de la totalidad del perjuicio causado, según la pretensión TERCERA anterior, desde la ejecutoria del Laudo y hasta la fecha de pago.

C. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON OTROS INCUMPLIMENTOS DE TMSA ENTRE LA FECHA DE INICIACIÓN DE LA ETAPA PREOPERATIVA Y LA FECHA DEL LAUDO 

PRIMERA. DECLARAR que TMSA incumplió las siguientes obligaciones a su cargo entre la fecha en que inició la ETAPA PREOPERATIVA y la fecha del Laudo:

(i) No aprobó oportunamente la aptitud de la totalidad de los buses puestos a su disposición por RBSAS, después de instalar los equipos requeridos y haber certificado que estaban dispuestos para la operación.

(ii) Efectuó descuentos por Factor de Calidad del Servicio en la remuneración de RBSAS, por fuera de las disposiciones del Contrato de Concesión y con fundamento en circunstancias y hechos no previstos en el mismo. 

(iii) Exigió a RBSAS personal para la custodia y vigilancia de áreas que no son objeto del Contrato de Concesión, en las cuales se instalaron Barreras de Control de Acceso (o “BCA”) en cumplimiento del pacto contenido en el Otrosí Nº 7 al Contrato.

(iv) Trasladó a RBSAS la asunción del riesgo comercial por evasión que se presenta en las BCA instaladas en la Fase I y Fase II.

(v) Exigió a RBSAS asumir la reclamación económica formulada por los operadores de alimentación de Fases I y II con ocasión de la evasión en las BCA instaladas en estas Fases.

(vi) No pagó los equipos e infraestructura adicionales instalados por RBSAS a petición de TMSA y que no se encontraban previstos en el Contrato de Concesión, en especial, en las estaciones Bicentenario y 20 de julio.

(vii) Exigió equipamiento adicional en los buses zonales, no exigido ni previsto en el Contrato de Concesión.

(viii) Otorgó a los usuarios descuentos o reducciones en la tarifa de los pasajes y trasbordos sin que se cumplieran los supuestos de la “CLÁUSULA 43. ALTERNATIVAS COMERCIALES A LA TARIFA AL USUARIO” y sin atender las políticas y principios reconocidos en la “CLÁUSULA 84. VARIACIÓN DE LA TARIFA” del Contrato.

SEGUNDA. DECLARAR que RBSAS no está obligada a intervenir la infraestructura física en las estaciones de las Fases I, II y III.

TERCERA. DECLARAR que RBSAS no está obligada a asumir los costos del Convenio 042-09 antes del vencimiento de la prórroga de dicho contrato.

CUARTA. DECLARAR que RBSAS ha dado cumplimiento a las estipulaciones contractuales sobre cómo calcular el Factor de Calidad de Servicio, midiendo los indicadores de confiabilidad y disponibilidad de que trata la CLÁUSULA 59.5 y el Anexo 3 del Contrato (Niveles de Servicio) en los términos y condiciones del Contrato.

QUINTA. DECLARAR que TMSA está obligada a asumir los costos y gastos por el almacenamiento y bodegaje de los equipos adquiridos y que RBSAS no ha podido instalar en los buses y estaciones por los incumplimientos en la entrega por TMSA y de los concesionarios operadores del SITP.

SEXTA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS, a la ejecutoria del laudo que ponga fin a este proceso, la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($ 7.856.000.000,00) moneda legal colombiana, liquidada al 31 de marzo de 2015, más la suma que resulte a la fecha del Laudo, o la suma que se demuestre dentro del proceso, correspondiente a la cuantificación de la totalidad de los perjuicios causados entre la fecha en que inició la ETAPA PREOPERATIVA y la fecha del Laudo, consistentes en los ingresos que hubiere percibido de haberse cumplido las anteriores obligaciones y los gastos en que incurrió RBSAS como consecuencia de los incumplimientos de TMSA.

La anterior cuantía resultante de la sumatoria de las siguientes, se encuentra liquidada al 31 de marzo de 2015, y se discrimina así:

(i) Por efectuar descuentos por Factor de Calidad del Servicio en la remuneración de RBSAS, por fuera de las disposiciones del Contrato de Concesión y con fundamento en circunstancias y hechos no previstos en el mismo, la suma de COP$ 4.451.000.000,00.

(ii) Por exigir a RBSAS el personal para custodia y vigilancia de áreas que no son objeto del Contrato de Concesión, en las cuales se instalaron Barreras de Control de Acceso en cumplimiento del pacto contenido en el Otrosí Nº 7 al Contrato, la suma de COP$ 703.000.000,00.

(iii) Por no pagar los equipos e infraestructura adicionales instalados por RBSAS a petición de TMSA y que no se encontraban previstos en el Contrato de Concesión en las estaciones Bicentenario y 20 de julio, la suma de COP$ 420.000.000,00.

(iv) Por exigir equipamiento adicional en buses zonales no exigido ni previsto en el Contrato de Concesión, la suma de COP$ 1.358.000.000,00.

(v) Por otorgar a los usuarios descuentos o reducciones en la tarifa de los pasajes y trasbordos sin que se cumplieran los supuestos de la “CLÁUSULA 43. ALTERNATIVAS COMERCIALES A LA TARIFA AL USUARIO” y sin atender las políticas y principios reconocidos en la “CLÁUSULA 84. VARIACIÓN DE LA TARIFA” del Contrato, que causó una afectación económica al Concesionario correspondiente a un menor ingreso de COP$ 1.010.000.000,00.

SÉPTIMA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS la cantidad de COP$ 1.307.000.000,00 liquidada al 31 de marzo de 2015 más la suma que resulte a la fecha del Laudo, correspondiente a los costos y expensas en que ha incurrido respecto del Convenio 042-09 antes del vencimiento de su prórroga.

OCTAVA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS la suma de COP$ 1.350.000.000,00 liquidada al 31 de marzo de 2015 más la suma que resulte a la fecha del Laudo, por los costos y gastos en que ha incurrido RBSAS por el almacenamiento y bodegaje de los equipos adquiridos y que RBSAS no ha podido instalar en los buses y estaciones por la no entrega de los mismos por TMSA y los concesionarios operadores del SITP.

NOVENA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS los intereses moratorios a la tasa máxima legal, sobre las sumas mensuales que el Tribunal condene a TMSA a pagar en virtud del perjuicio causado por los descuentos por Factor de Calidad que ha realizado en contravención a lo dispuesto por el Contrato, liquidados mensualmente a partir de la fecha en que se realizó cada descuento, según la pretensión SEXTA (i) anterior, y hasta la fecha de la ejecutoria del Laudo.

DÉCIMA. DECLARAR que debido al retraso en la implementación del SITP y al no pago de la participación en los ingresos esperados según lo pactado en el Contrato, se han generado perjuicios a RBSAS derivados de la imposibilidad de cumplir con el pago de los equipos comprados en dólares de los Estados Unidos de América, consistentes en la devaluación que ha sufrido el peso colombiano frente al dólar de los Estados Unidos de América, entre la fecha en que se debieron producir los pagos y la fecha en que efectivamente se produjeron. Como consecuencia, CONDENAR a TMSA pagar a RBSAS la suma de COP$ 26.727.300.000,00.

DÉCIMA PRIMERA. DECLARAR que TMSA no adelantó las acciones y gestiones ante la Secretaría Distrital de Movilidad de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., ni ante el Alcalde Mayor para que este actualizara la tarifa al usuario mediante decreto con base en la evaluación de dicha Secretaría y de acuerdo con la normatividad tarifaria, conforme lo dispone el Contrato, rompiendo el equilibrio económico del Contrato.

DÉCIMA SEGUNDA. CONDENAR a TMSA a reliquidar a RBSAS el valor de la participación en el ingreso del SITP con base en la CLÁUSULA 59 del Contrato de Concesión que determine el Laudo, aplicando el valor de la tarifa al usuario, actualizada, de acuerdo con la normatividad tarifaria, conforme lo dispone el Contrato. Se estima provisionalmente que la actualización de la tarifa al usuario, con base en la variación por el IPC, corresponde a la suma de COP$ 6.511.400.000,00.

DÉCIMA TERCERA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS, con fundamento en lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los intereses moratorios a la tasa señalada en la Ley 80 de 1993 o la tasa que el Tribunal estime aplicable, sobre las anteriores condenas a partir de la ejecutoria del Laudo y hasta la fecha de pago.

DÉCIMA CUARTA. CONDENAR a TMSA a pagar a RBSAS las costas del proceso”.

5.2. Los fundamentos fácticos de la demanda:

La Parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos expuestos en los capítulos III a X de la demanda, los cuales resume dicha parte en el texto de la demanda de la siguiente forma:

A. Las Reclamaciones

Las reclamaciones de RBSAS en este arbitraje, tienen su origen en el Contrato 001 de 2011 de Concesión del Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario (“SIRCI”) del SITP (el “Contrato” o el “ContratodeConcesión”). El grupo conformado por City Móvil Colombia S.A.S., LG CNS Co. Ltd. y Land Developer Investment Inc., y denominado “Promesa de Sociedad Futura ‘Recaudo Bogotá S.A.S.’”, se presentó a la licitación abierta por TMSA y, una vez adjudicado el Contrato se constituyó la sociedad Recaudo Bogotá S.A.S., quien contrató con TMSA sobre la base de un negocio planteado por TMSA y sobre ese negocio, asumió determinados riesgos.

La realidad del negocio celebrado por RBSAS difiere sustancialmente del negocio ofrecido, por circunstancias imputables a TMSA, o no atribuibles a RBSAS. Además, durante la ejecución del Contrato las Partes lo modificaron mediante varios otrosíes. RBSAS ha sufrido perjuicios por incumplimientos de TMSA a sus obligaciones bajo el Contrato.

Tales circunstancias se refieren particular aunque no únicamente a:

(i) Varios incumplimientos del Contrato por TMSA.

(ii) El ejercicio abusivo por TMSA de las facultades contractuales que le confiere el Contrato como entidad contratante y Ente Gestor del SITP. Tales incumplimientos y ejercicio abusivo han causado el rompimiento del equilibrio económico del Contrato y cuantiosos perjuicios a RBSAS, los cuales deben ser reparados por TMSA de conformidad con la Constitución, la ley y el Contrato.

(iii) La ocurrencia de algunos riesgos identificados en el proceso de contratación del Contrato de Concesión, e incluidos en el Contrato en la Matriz de Riesgos como riesgos previsibles a la luz de la normatividad colombiana y asumidos por TMSA, imponen el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato por parte de TMSA.

Así las cosas, las circunstancias consideradas por TMSA y consignadas en el Pliego de Licitación y en el Contrato de Concesión, no fueron las mismas encontradas por RBSAS a la iniciación y durante la ejecución del Contrato, motivo por el cual RBSAS deba ser compensada por TMSA para restablecer el equilibrio económico del Contrato.

B. Antecedentes 

Por medio de los Decretos Distritales 319 de 2006 y 309 de 2009, Bogotá adoptó el Sistema Integrado de Transporte Público (“SITP”), que buscaba redefinir el modelo de transporte público para la ciudad, armonizando e integrando el transporte público colectivo existente con el Sistema de Transporte Masivo (“SistemaTransMilenio”) buscando estos objetivos:

(i) Garantizar el acceso al servicio en condiciones de óptima calidad, economía, eficiencia y cobertura geográfica.

(ii) Realizar la integración operacional y tarifaria del sistema de transporte público de Bogotá, garantizando que todos los medios de pago existentes funcionen en todos los puntos de acceso (estaciones y buses) del sistema.

(iii) Modernizar la flota vehicular de transporte público, establecer empresas privadas por parte de los operadores de transporte, para la prestación del servicio para la adecuada contratación de los conductores.

(iv) El cumplimiento de la programación de servicios racionalizando la oferta a la demanda de pasajeros.

(v) Integrar las operaciones de recaudo, gestión de la flota de transporte, e información y servicio al usuario.

(vi) Contribuir a la sostenibilidad ambiental urbana.

De igual manera para la implementación del SITP, el Decreto 319 de 2009 determinó la gradualidad, basado en tres fases:

A. La primera, dar inicio a los procesos de selección de los operadores de transporte zonales, y del concesionario del Sistema Integrado de Recaudo, Control de Flota e Información al Usuario -SIRCI-.

B. La segunda, la adjudicación de las licitaciones de operación de buses zonales y del SIRCI.

C. La tercera, el inicio gradual del nuevo esquema de prestación de servicio de transporte, hasta culminar la integración operacional entre este nuevo esquema y el actual Sistema TransMilenio.

En tanto transcurría esa gradualidad en algunas zonas, en las demás se mantendría el sistema de transporte público colectivo, mientras TMSA iba ordenando a los operadores SITP el inicio de la sustitución de dicho servicio.

En desarrollo de este programa de modernización tuvo lugar la convocatoria de la Licitación TMSA-LP-003 de 2011, que culminó con la contratación de RBSAS como Concesionario del SIRCI, el cual está conformado por los tres subsistemas:

(i) De recaudo

(ii) De control de flota

(iii) De información y de atención al usuario.

En razón de esta adjudicación, RBSAS asumió la obligación de diseñar, suministrar, implementar, integrar y mantener el conjunto de software y hardware requeridos para los tres subsistemas, así como adelantar, por su cuenta y riesgo, su operación. Este contrato de concesión se desarrollaría en etapas sujetas al cumplimiento de requisitos ajenos a RBSAS y que están expresamente descritos en los pliegos y en el clausulado del mismo.

Como pago, RBSAS recibe una participación en la explotación económica del SITP, en cuyo cálculo interviene una parte fija, otra semivariable y otra variable. La semivariable se vuelve fija, una vez estén instalados los equipos en estaciones y en buses. La variable la determina la demanda por el sistema que se traduce en el número de validaciones tanto en buses como en estaciones. Estos ingresos son, entonces, dependientes de factores tales como, el momento en que los buses entran al sistema, demora en el retiro de los buses colectivos que siguen pagando en dinero y la apertura de nuevas estaciones. Estas decisiones son ajenas a la voluntad de RBSAS y perteneces al ámbito exclusivo de TMSA y son las que en última instancia hacen viable o no la ejecución del Contrato en los tiempos estimados.

Al momento de la licitación del SIRCI, ya se encontraban adjudicadas la totalidad de las concesiones de operación de buses del SITP, lo que permitió entregar previamente a los licitantes del SIRCI, el cronograma vigente de implementación tanto de infraestructura como de buses, con el fin de asegurar la operatividad completa del SITP en toda la ciudad, en un plazo de 18 meses, según las bases de licitación que TMSA publicó y que era el tiempo en que el Ente Gestor estimó entraba en operación la totalidad de SITP. Por esta razón, la puesta en servicio del SITP rápida, oportunamente y de manera integrada, constituía un elemento determinante para la cabal ejecución del Contrato de Concesión.

Los cronogramas de implementación del SITP, que fueron entregados a los concursantes de la licitación del SIRCI, establecían que todos los buses tradicionales del servicio público colectivo que operaban en la ciudad se irían retirando a medida que se fueran incorporando los nuevos buses en un plazo máximo de 18 meses, que se sumarían a los buses del Sistema TransMilenio que operaban en las troncales y los alimentadores de las Fases I y II.

Correspondía, entonces, a TMSA autorizar la entrada de los buses en dicho plazo de 18 meses. Asimismo, correspondía al Concesionario del SIRCI utilizar e implementar las herramientas tecnológicas de última generación que permitiera a las empresas operadoras de buses del SITP planear la totalidad de su operación y garantizar la regularidad en la prestación del servicio para todos los usuarios. Para ello debería:

D. Instalar en todos los buses los equipos de control de flota y de validación de recaudo (según tipología del bus).

E. Instalar en todas las estaciones, los equipos de validación, recarga, e información al usuario.

F. Proveer, instalar y poner en funcionamiento los equipos requeridos en los 13 centros de control situados en las terminales de cada uno de los nuevos operadores.

G. Adicionalmente, poner en funcionamiento el centro de control de TMSA.

También se previó que una vez fuera puesta en funcionamiento la nueva idea de transporte público con el inicio del SITP, y al ingresar los nuevos vehículos, desaparecería el dinero como medio de pago y los usuarios solo podrían utilizar la Tarjeta Inteligente Sin Contacto (“TISC”) como único medio de pago, para pagar y tener acceso al servicio a través de cualquiera de los vehículos del SITP y/o de las estaciones troncales del Sistema TransMilenio que contaría, adicionalmente, con cuatro nuevas troncales -Calle 26, Carrera 7, Calle 6 y Carrera 10- que aumentarían en 31,6 kilómetros los carriles troncales de uso exclusivo para buses articulados y 3 zonas de alimentación.

El Concesionario del SIRCI, entonces, debía estar preparado para desarrollar e implementar una moderna plataforma tecnológica que permitiera utilizar estructuras tarifarias más complejas, flexibles y de fácil modificación para el cobro del servicio público de transporte.

También, y cuando todo el sistema estuviera en funcionamiento, el concesionario del SIRCI debía aportar:

H. Más de 5.000 millones de pesos a un fondo de crédito al usuario (FCU) que le permitiría al usuario viajar a crédito.

I. Un sistema de información y atención al ciudadano que permitiera centralizar y difundir la información sobre la operación del sistema.

J. Incorporar un sistema de cámaras de televisión-CCTV, que permitiera monitorear en tiempo real y con tecnología de punta las estaciones de las troncales del sistema TransMilenio.

Para la funcionalidad del SITP, el concesionario del SIRCI debía suministrar dos tipos de tarjetas:

K. Las personalizadas, que son las únicas que permiten a sus titulares tener acceso a los beneficios tarifarios del SITP y el viaje a crédito. Inicialmente debía entregar gratuitamente 2.6 millones de este tipo de tarjetas disponiendo de, por lo menos, 40 puntos para su personalización.

L. Las anónimas, con las que el usuario solamente podría utilizar las funcionalidades básicas del sistema.

Para la recarga y la compra de este único medio de pago, cuando el sistema estuviera funcionando en su totalidad, el usuario también dispondría de una amplia red externa compuesta por más de 4.350 puntos, adicionales a las taquillas de las troncales del Sistema TransMilenio. Esta nueva tecnología del recaudo le permitiría a los usuarios acceder a beneficios importantes como: crédito para viajar, descuentos en los traslados, tarifas especiales para discapacitados y adultos de la tercera edad, subsidios a la población del SISBÉN, y cualquier otra que determinara la autoridad distrital.

En resumen, para la instalación y puesta en funcionamiento del Sistema SIRCI, RBSAS debía cumplir el cronograma del Contrato de Concesión y que clasificaba, entre otras, las actividades a desarrollar en función de dos componentes:

(i) El diseño, suministro e instalación de la tecnología del componente troncal de la fase III del Sistema TransMilenio, que comprendía todas las estaciones de las vías exclusivas y las estaciones para autobuses en las troncales de la Avenida El Dorado, la Carrera 10, Calle 6 y la Carrera 7, con un total de 39 entre portales y estaciones, a ser equipadas con 276 Barreras de Control de Acceso (incluye 70 de discapacitados), 161 terminales de venta y recarga, 315 cámaras de circuito cerrado de televisión, 70 km de fibra óptica que interconectará el CCTV con las pantallas del CCTV instaladas en el centro de control troncal de TMSA y 202 informadores al pasajero en estaciones.

(ii) El diseño, suministro e instalación de la tecnología para la operación en las 13 zonas con 9917 buses zonales (incluye urbanos, complementarios y especiales) y los 1563 entre alimentadores, duales y troncales nuevos, para lo cual se exigió al concesionario adecuar y mantener disponible unas instalaciones con una capacidad suficiente para equipar a todos los vehículos según el cronograma de implementación del SIRCI, así como la provisión e instalación de los Centros de Control Zonal para cada operador, todo en concordancia con lo establecido por TMSA para el SIRCI y el SITP.

Es decir, para desarrollar lo anterior por parte de RBSAS, se requerían los buses y la infraestructura, asuntos que están bajo el control de TMSA.

C. Los Incumplimientos de TMSA

Al momento en el cual se cumplieron los 18 meses del Cronograma de Implementación del SIRCI en febrero de 2013, y cuando debía estar vinculada la totalidad de los buses, la real implementación solo fue de apenas el 7,8% de los buses. Han transcurrido más 3 años y medio (42 meses) desde la adjudicación de la licitación del SIRCI y a corte de enero de 2015 hemos alcanzado el 59,6% de implementación respecto a equipos instalados en buses. Se han presentado más de 21 variaciones en al Cronograma original de ingreso de los buses, afectando la instalación de equipos en los buses, encontrándose en el diciembre de 2014 en 50 vehículos/mes, aun cuando se mantiene la exigencia de una capacidad de instalación mucho mayor.

(...).

No obstante el Concesionario del SIRCI, siguiendo sus obligaciones contractuales:

(i) Ya implementó la totalidad de la plataforma tecnológica para los tres subsistemas: el de recaudo, el de control de flota y el del sistema de información y atención al usuario.

(ii) Mantiene una capacidad instalada ociosa para la instalación de equipos en los vehículos.

(iii) Ha instalado el 80% de la red de recarga externa.

(iv) Ya creó el Fondo de Crédito al Usuario aportando los recursos necesarios.

(v) Puso al servicio de la ciudadanía el total de los puntos de personalización requeridos.

Adicionalmente, el alistamiento y la entrega de la infraestructura completa de las troncales de la Calle 26, Calle 6 y Carrera 10 se atrasó, incluso hasta en 24 meses respecto de algunas estaciones, frente al plan de entrega original, y la troncal de la Carrera 7 ni siquiera se ha construido, habiendo cambiado ya 3 veces la propuesta para su diseño y conceptualización. No se conoce decisión alguna debidamente adoptada al respecto, ni se ha notificado ninguna modificación al Contrato de Concesión del SIRCI, que no contemple la Carrera 7 como una troncal del Sistema.

TMSA expidió la Orden de Inicio de ETAPA OPERATIVA a partir del 28 de septiembre de 2013, aun cuando no se habían cumplido los supuestos para dar inicio a la ETAPA OPERATIVA de conformidad con expresas y claras estipulaciones contractuales y el Otrosí Nº 5 suscrito el 6 de julio de 2012. Esta decisión unilateral y abusiva por TMSA creó gran incertidumbre contractual por las contradicciones permanentes y la falta de rigor y de precisión de las instrucciones y decisiones que dicha entidad contratante ha adoptado en contravía del Contrato y de sus propios actos y comportamiento contractual. Esto conllevó a que RBSAS se encuentre en una encrucijada en la que tiene que continuar dando cumplimiento a sus obligaciones de la ETAPA PREOPERATIVA y simultáneamente tiene que cumplir sus obligaciones de la ETAPA OPERATIVA por órdenes de TMSA. Ello implica que RBSAS ha asumido más gastos de los que contractualmente debería asumir, por ejemplo en materia de pólizas y de operación de infraestructura de las Fases I y II de TMSA, de asunción anticipada de contratos de servicios de terceros y que continúe recibiendo una menor remuneración a la que tiene derecho, debido a que el SITP no está implementado en su totalidad y que los buses del sistema colectivo siguen operando en la ciudad.

La remuneración de RBSAS o la participación en los ingresos del sistema según fórmulas establecidas en el Contrato, depende fundamentalmente de la implementación del SITP. Los incumplimientos de TMSA causaron un daño a RBSAS y produjeron un rompimiento del equilibrio económico del Contrato imputable a TMSA que tiene que ser reparado de acuerdo con la Ley y el referido Contrato.

Adicionalmente, durante la vigencia del Contrato, TMSA tampoco ha atendido sus obligaciones y deberes en lo que atañe a la tarifa del SITP. TMSA ha otorgado descuentos en los pasajes y descuentos en los trasbordos entre distintos buses y sistemas, en abierta rebeldía con las cláusulas contractuales sobre fijación de la tarifa del SITP las cuales limitan esta posibilidad a supuestos que no han ocurrido.

Asimismo, para definir la remuneración de RBSAS, TMSA ha efectuado descuentos por factor de calidad del servicio en la remuneración de RBSAS, por fuera de las disposiciones del Contrato y con fundamento en circunstancias y hechos no previstos en el mismo. Estas actuaciones de TMSA, aunadas a su incumplimiento de obligaciones legales y contractuales y a su conducta contractual, han contribuido directa y definitivamente al rompimiento del equilibrio económico del Contrato, y hacen a RBSAS acreedor de la indemnización integral de los daños causados con arreglo a la ley y al referido contrato.

En suma, la controversia que nos ocupa trata sobre cómo los incumplimientos y la reprochable conducta contractual atribuibles a TMSA en ejecución del Contrato, bien sea por sus acciones o por omisiones como Ente Gestor y entidad contratante, han causado daños a RBSAS. TMSA está en obligación legal y contractual de restablecer el equilibrio económico reparando integral y legalmente los daños ocasionados a RBSAS.

(...).

Vale anotar que algunos de los reclamos de TMSA en este arbitraje apuntan a señalar que la parte incumplida en el Contrato es RBSAS y no aquel, así como a sostener que posibles afectaciones económicas a dicho Contrato responden a riesgos asumidos por RBSAS. Al respecto, de forma subsidiaria en este proceso se demostrará que la posición de TMSA carece de fundamento alguno. Además, en el supuesto o hipótesis de no encontrarse probado el incumplimiento del Ente Gestor, se evidenciará plenamente la ocurrencia de riesgos previstos y asumidos por TMSA en la matriz de riesgos que forma parte del Contrato, lo que ha generado un desequilibrio económico del Contrato en detrimento de los derechos de RBSAS, que deben compensarse a la luz de las estipulaciones contractuales.

Los incumplimientos de TMSA continúan. Como ejemplos repetimos algunos: la flota total del SITP no está implementada, los buses del sistema colectivo tradicional continúan operando creando competencia al sistema nuevo de recaudo, y no hay una solución a la falta de estaciones por la Carrera 7. Estos incumplimientos afectaron los ingresos a los que RBSAS tiene derecho por el Contrato de Concesión; esta merma en los ingresos pone en riesgo a RBSAS de no poder cumplir con las amortizaciones de deuda que empiezan hacia el final de 2015 (...)”.

5.3. Contestación de la demanda y excepciones interpuestas

La Parte Convocada contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones formuladas en esta, y solicitando que se condene en costas a la Convocante. Igualmente, en la contestación de la demanda, la Parte Convocada se pronunció sobre los hechos expuestos por la Parte Convocante, negando unos, aceptando otros, total o parcialmente, formulando aclaraciones o pronunciamientos relativos a ellos e invocando las siguientes razones de defensa y excepciones de mérito:

8.1. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE ACTUACIONES DE TRANSMILENIO COMO ENTE GESTOR Y SOBRE ASPECTOS EXTRACONTRACTUALES”.

8.2. NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN”.

8.3. LAS OBLIGACIONES SOMETIDAS A PLAZO Y SU INCUMPLIMIENTO”.

8.4. OBLIGACIONES DE RESULTADO, SU PAGO Y LA RESPONSABILIDAD DERVADA DE SU INCUMPLIMIENTO”.

8.5. VIOLACIÓN DEL ACTO PROPIO-PRINCIPIO DE BUENA FE”.

8.6. SUJETO CALIFICADO Y EXPOSICIÓN IMPRUDENTE AL DAÑO”.

8.7. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”.

8.8. RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL”.

8.9. CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”.

6. LA RECONVENCIÓN REFORMADA Y SU CONTESTACIÓN

6.1. Las pretensiones de la reconvención:

Solicita la Parte Convocada que se despachen favorablemente las siguientes pretensiones:

PRETENSIONES DECLARATIVAS

PRIMERA. Que se declare que RECAUDO BOGOTÁ incumplió las obligaciones de la etapa preoperativa del Contrato 001 de 2011 de CONCESIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP.

SEGUNDA. Que se declare que RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. incumplió el PLAN MAESTRO DE IMPLEMENTACIÓN consagrado en el Contrato 001 de 2011 de CONCESIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP.

TERCERA. Que se declare que RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. incumplió su obligación de celebrar y ejecutar de buena fe el contrato de Contrato 001 de 2011 de CONCESIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP, por las siguientes razones:

1. Al haber pactado un plazo para el cumplimiento de las obligaciones, solicitar expresamente su prórroga y luego argumentar que el plazo no tiene efectos.

2. Al tratar de extender la etapa preoperativa y de esta manera obtener una mayor remuneración en virtud del Contrato 001 de 2011 de CONCESIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP.

3. Al violar la teoría de los actos propios, pues siempre invocó causas de imposibilidad de cumplimiento diferentes a la conducta de TRANSMILENIO S.A.

4. Al no asumir los contratos existentes siendo claro su obligación al respecto.

CUARTA. Que se declare que TRANSMILENIO S.A. no incumplió el Contrato 001 de 2011 de CONCESIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP, en la fase preoperativa.

QUINTA. Que se declare que se dan los presupuestos facticos para hacer efectiva la compensación por terminación anticipada pactada en la cláusula 112 del Contrato 001 de 2011 de CONCESIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP, a favor de TRANSMILENIO S.A.

SEXTA. Que se declare que se dan los presupuestos fácticos para hacer efectiva la cláusula penal pactada en el Contrato 001 de 2011 de CONCESIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP, en la cláusula 132, a favor de TRANSMILENIO S.A.

SÉPTIMA. Que se declare que RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. está obligada a reconocer y a pagar a TRANSMILENIO S.A. demandante en reconvención la indemnización plena de los perjuicios que le hubieren ocasionado con el incumplimiento del Contrato 001 de 2011 de CONCESIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP, incluyendo los perjuicios por daño reputacional. Así como los perjuicios por ejecución de mala fe del mismo. En todos los casos la indemnización debe ser plena e incluir daño emergente y lucro cesante.

OCTAVA. Que se declare que RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. demandada en reconvención está obligada a reconocer y a pagar a TRANSMILENIO S.A., la suma de CINCUENTA Y CINCO ML SETECIENTOS QUINCE MILLONES DE PESOS ($ 55.715.000.000,00) de 31 DE diciembre de 2010, indicando el valor actual de la suma al momento de la condena a título de cláusula penal pactada en el Contrato 001 de 2011 de CONCESIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP.

NOVENA. Que se declare que RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. está obligado a reconocer y a pagar a TRANSMILENIO S.A. demandante en reconvención los intereses comerciales sobre las condenas señaladas, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren, hasta la fecha de su pago efectivo.

DÉCIMA. Que debido al daño a la reputación que TRANSMILENIO S.A. ha sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual imputable a RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. y teniendo en cuenta el principio de la reparación integral, se declare que RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. está obligado a implementar medidas de justicia restaurativa.

UNDÉCIMA. Que se declare que RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. demandada en reconvención está obligada a reconocer y a pagar a TRANSMILENIO S.A. demandante en Reconvención las costas del proceso, las cuales deberán incluir los costos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, los honorarios de los señores Árbitros y del secretario, así como los de los auxiliares de la justicia, y las agencias en derecho.

DUODÉCIMA. Que se declare la terminación del Contrato 001 de 2011 de CONCESIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP por incumplimiento de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. de las obligaciones que debió ejecutar en la etapa preoperativa o por incumplimiento del PLAN MAESTRO DE IMPLEMENTACIÓN.

DÉCIMA TERCERA. Que se ordene la liquidación del Contrato 001 de 2011 de CONCESIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP en el estado en que se encuentre”.

PRETENSIONES DE CONDENA

Que como consecuencia de la declaratoria de cualquiera de las pretensiones declarativas anteriores, se proceda a efectuar las siguientes condenas en contra de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. demandado en reconvención y en favor de TRANSMILENIO S.A. demandante en reconvención.

PRIMERA. Que se condene a RECAUDO BOGOTÁ demandado en reconvención a pagar a TRANSMILENIO S.A. la indemnización plena de los perjuicios que le hubieren ocasionado con el incumplimiento del Contrato 001 de 2011 de CONCESIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP, y específicamente las obligaciones relacionadas con la fase preoperativa, incluyendo el daño emergente, el lucro cesante o cualquier otro suma que constituye un perjuicio, así como con el incumplimiento del PLAN MAESTRO DE IMPLEMENTACIÓN, y de todos los incumplimientos mencionados en la demanda, incluyendo la ejecución de mala fe del contrato, que ante la ausencia de prueba de su cuantía se concretan a la suma de CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS QUINCE MILLONES DE PESOS ($ 55.715.000.000,00) de 31 de diciembre de 2010, indicando el valor actual de la suma al momento de la condena a título de cláusula penal pactada en el Contrato 001 de 2011 de CONCESIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP.

SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRETENSIÓN DE CONDENA. Que se condene a RECAUDO BOGOTÁ demandado en reconvención a pagar a TRANSMILENIO S.A. la indemnización plena de los perjuicios que le hubieren ocasionado con el incumplimiento del Contrato 001 de 2011 de CONCESIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP, y específicamente las obligaciones relacionadas con la fase preoperativa, incluyendo el daño emergente, el lucro cesante o cualquier otro suma que constituye un perjuicio, así como con el incumplimiento del PLAN MAESTRO DE IMPLEMENTACIÓN, y de todos los incumplimientos mencionados en la demanda, incluyendo la ejecución de mala fe del contrato, que ante la ausencia de prueba de su cuantía se concretan a la suma de CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS QUINCE MILLONES DE PESOS ($ 55.715.000.000,00) de 31 de diciembre de 2010, indicando el valor actual de la suma al momento de la condena a título de cláusula penal pactada en el Contrato 001 de 2011 de CONCESIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP, reducida en la suma que pruebe RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. como menor perjuicio causado.

SEGUNDA. Que debido al daño a la reputación que TRANSMILENIO S.A. ha sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual imputable a RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. y teniendo en cuenta el principio de la reparación integral, se ordene a RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. que, como medida de justicia restaurativa, implemente las siguientes medidas:

Una campaña publicitaria y cultural en la que reconozca que el deterioro de la imagen que ha sufrido la sociedad TRANSMILENIO S.A. ha sido responsabilidad suya y tiene como causa exclusiva el incumplimiento a las obligaciones derivadas del “CONTRATO 001 DE 2011 DE CONCESIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP”.

Una campaña publicitaria y cultural en la que informe las bondades del sistema a toda la comunidad.

Las demás que a juicio del H. Tribunal y que sean necesarias para que la indemnización sea plena y justa, teniendo en cuenta la magnitud del despliegue negativo de las informaciones de los distintos medios de comunicación.

TERCERA. Que se condene a RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. a pagar la suma que el H. Tribunal considere equitativa por los daños reputacionales que le son imputables, los cuales por su naturaleza no se incluyen en la cláusula penal que se pretende.

CUARTA. Que se condene a RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. demandado en reconvención a pagar a TRANSMILENIO S.A. demandante en reconvención intereses comerciales sobre las condenas señaladas, desde la fecha del laudo hasta la fecha de su pago efectivo.

QUINTA. Que se condene a RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. demandado en reconvención a pagar a TRANSMILENIO S.A. demandante en reconvención las costas del proceso, las cuales deberán incluir los costos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, los honorarios de los señores árbitros y del secretario, así como los de los auxiliares de la justicia, y a agencias en derecho, además de todo gasto procesal que resulte probado”.

6.2. Los fundamentos fácticos de la reconvención:

La Parte Convocada fundamenta sus pretensiones en los hechos expuestos en la demanda de reconvención, los cuales se exponen de forma resumida:

A. HECHOS GENERALES

PRIMERO. Mediante Resolución 153 del 25 de abril de 2011, TRANSMILENIO S.A. convocó a la Licitación Pública TMSA Nº 03 de 2001 con el objeto de otorgar en concesión el SIRCI (...) del SITP (Sistema Integrado de Transporte Público, es decir, desde el principio las partes interesadas, por demás sujetos calificados desde el punto de vista profesional, sabían que el proceso culminaría con la celebración de un contrato de concesión, tipología contractual que implica la asunción de riesgos de ejecución, que excluyen desequilibrios contractuales a favor del concesionario, en la gran mayoría de las hipótesis.

SEGUNDO. (...) Desde el pliego los oferentes tenían claridad y aunque ello sobraba, por la naturaleza del contrato, que el mismo se ejecutaría por cuenta y riesgo del concesionario, (...).

En la proforma 5 Matriz de riesgos que es determinante para este proceso, (...) se asignaron a la Entidad Contratante únicamente los siguientes riegos:

Riesgo: Demora en el inició de la concesión por otros operadores y modificación del cronograma de implementación por no encontrarse lista la infraestructura 100% TRANSMILENIO cuando autorice el pedido de equipos y el SITP no es listo, hipótesis que no se da en el caso que nos ocupa, los demás eventos son riesgo del concesionario.

Riesgo: Variación de la tarifa, tema ajeno a la demanda principal y de reconvención.

Los demás riesgos son del concesionario (...), aspecto suficiente para concluir la improcedencia de la demanda principal, y el incumplimiento del concesionario de ser cierto que no se podía dar la orden de inicio de la etapa operativa, (...).

Es claro que RECAUDO BOGOTÁ pretende trasladar riesgo que asumió con la celebración del contrato a TRANSMILENIO.

Es claro que en virtud de la asunción de riesgos se derivan incumplimientos contractuales de RECAUDO BOGOTÁ que vinculan la responsabilidad de dicha sociedad, como ocurre en materia de evasión, no instalación de equipos, y utilización de ductos sin pagar las sumas correspondientes (...).

QUINTO. RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. conociendo la oferta de contrato que materializaban los Pliegos de Condiciones y las aclaraciones dadas por TRANSMILENIO, aceptó la misma presentando propuesta en el proceso licitatorio que nos ocupa, lo que constituye jurídicamente una aceptación pura y simple del contrato.

SEXTO. El proceso licitatorio mencionado concluye con la Resolución 327 de 2011 mediante la cual se adjudica el contrato correspondiente a la Sociedad RECAUDO BOGOTÁ S.A.S.  

SÉPTIMO. En virtud de la adjudicación ya mencionada se celebra el Contrato 001 de 2011 de CONCESIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP entre TRANSMILENIO S.A. y RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. (...).

Del objeto del contrato concluimos que su naturaleza es de concesión, que la ejecución del objeto del contrato era un riesgo esencial del concesionario, y que él conocía la interdependencia de contratos, como expresamente lo consagra la cláusula 3 del contrato, y no solo conocía, sino que aceptó la misma con las implicaciones que ello conlleva, sobre todo en lo que se refiere a la teoría del riesgo (...).

NOVENO. El acta de inicio del contrato se suscribió el día 28 de septiembre de 2011, por ambas partes, siendo conscientes las mismas que con dicha firma iniciaba el cómputo de los plazos contractuales, entre ellos el de 24 meses de duración máxima de la etapa preoperativa (...).

DÉCIMO. Es obligación de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. el diseño, suministro y mantenimiento del software y hardware donde converge la información del SIRCI, tanto en los Centros del Control del Ente Gestor, como en los Centros de Control Zonales y en el Centro de Réplica del Subsistema de Recaudo (...).

DUODECIMO. La función de conectividad definida en el numeral 1.21 del contrato es una obligación de resultado de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. y constituye por su esencia un riesgo contractual de dicha sociedad (...).

DECIMOTERCERO. La función de implementación definida en el numeral 1.44 del contrato es una obligación de resultado de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. y constituye por su esencia un riesgo contractual de dicha sociedad (...).

DECIMOCUARTO. (...) La integración del medio de pago a 28 de septiembre de 2013 se dio de la siguiente manera, y era una obligación contractual de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S.:

Aprobación del Plan Maestro de Implementación - PMI (febrero de 2012).

Aprobación de la Tarjeta Tullave (febrero de 2012).

Comité de Recaudadores del 11, 14 y 16 de mayo de 2012.

Revisión técnica con los asesores externos de la Universidad de los Andes (octubre – noviembre de 2012).

Reuniones con los concesionarios (noviembre de 2012).

Comité de Recaudo del 14 de diciembre de 2012 en la Alcaldía Mayor de Bogotá.

Reunión entre el Alcalde Mayor, el Gerente de TRANSMILENIO S.A. y Recaudo Bogotá (19 de diciembre de 2012).

Demostración por parte de Recaudo Bogotá, de que las Tarjetas Mifare Classic e Infineon, pueden ser cargadas y leídas en los equipos de la Fase III (20 de diciembre de 2012).

Reiteración por parte del Ente Gestor a UT FASE II para que se entregue la información requerida (26 de diciembre de 2012).

Reunión con la Procuraduría para solicitar acompañamiento en la toma de decisión que profiera el Alcalde Mayor (26 de diciembre de 2012).

Reunión con ANGELCOM S.A. y UT FASE II (diciembre de 2012).

Reunión con la Procuraduría General de la Nación y con la Contraloría Distrital (21 de enero de 2013).

Mesas técnicas del 23 y 30 de enero de 2013.

Comité de Recaudo (31 de enero de 2013).

Revisión por parte de TRANSMILENIO S.A., de la información recibida de ANGELCOM y entrega de la misma a Recaudo Bogotá (13 de febrero de 2013).

Nuevo requerimiento de información a Angelcom, recibido de la misma, validación y entrega a Recaudo Bogotá (22 de febrero de 2013).

14. Requerimiento contractual e inicios de proceso sancionatorios a UT FASE II y a ANGELCOM S.A. (8 de marzo de 2013, Acto Adm. 2013 EE 2518).

Conminación a Recaudo Bogotá para que presentara una alternativa de integración que cumpliera con lo exigido en el contrato, so pena de sanción (11 de marzo de 2013).

Reuniones con representante legal y Miembro Principal de la Junta Directiva de los Operadores (14 y 20 de marzo de 2013).

Recibo de módulos SAM de producción y de prueba (20 de marzo de 2013).

Mesas de trabajo solicitadas por Recaudo Bogotá del (14 al 20 marzo de 2013).

Comité de Recaudadores del (22 de marzo de 2013).

Mesa Técnica del (26 de marzo de 2013) con Recaudo Bogotá.

Recibo de propuesta de integración exigida por TRANSMILENIO S.A. (1 de abril de 2013).

Prueba de acceso o cualquier tarjeta de Fases I, II y III (16 de abril de 2013).

Valoración de la prueba recibida y solicitud de ajustes (15 y 26 de abril de 2013).

Adopción propuesta de integración y Resolución 125 (29 de abril de 2013).

Comité de Recaudadores del (abril de 2013).

Recursos de reposición a la Resolución 125 (16 de mayo de 2013).

Comité de Recaudadores (31 de mayo de 2013).

Solicitud de información complementaria para la integración a operadores de Fase I y II (15 y 28 de mayo de 2013).

Visitas técnicas preliminares a estaciones prototipo con Recaudo Bogotá.

Comité de Recaudadores (junio de 2013).

Resolución de recursos de reposición (26 de julio de 2013).

Solicitud de los módulos SAM de Fase I y II (9 de julio de 2013).

Siete comunicaciones directas con el fabricante de módulos SAM en Austria (8, 14, 15, 22 de agosto de 2013 y 21, 30, 31 de octubre de 2013).

Autorización a Recaudo Bogotá para implementar una solución temporal (Otrosí 7 del 2 de septiembre de 2013).

Instalación de solución temporal en todas las estaciones de Fase III e inicio de la Instalación de torniquetes en estaciones y portales de Fase I y II (septiembre de 2013).

Realización de 37 mesas técnicas para la integración (desde el 12 de agosto del 2013 hasta la presente).

Acompañamiento de las reuniones de negociación de los ajustes al SOFTWARE entre Recaudo Bogotá y el Proveedor SAR (octubre a diciembre de 2013).

Ahora bien las acciones desarrolladas en torno a la integración del medio de pago, desarrolladas con posterioridad al 28 de septiembre de 2013 fueron entre otras:

Integración del medio de pago en troncal y zonal con 2 tarjetas (28 de noviembre de 2013).

Recibo de los módulos SAMs (diciembre de 2013).

Recarga tarjeta Azul y Roja en Fase III (diciembre de 2013).

Comité de Recaudadores del 10 de abril de 2014, suscrito con acuerdo para implementar etapa de preparación y transición.

DECIMOQUINTO. La función integración tecnológica definida en el numeral 1.49 del contrato es una obligación de resultado de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. y constituye por su esencia un riesgo contractual de dicha sociedad (...).

DECIMOSEXTO. El plazo del contrato se consagra en la cláusula 8 del mismo y se realiza en los siguientes términos:

CLÁUSULA 8. DURACIÓN DEL CONTRATO.

El plazo de duración del presente contrato de concesión se estima en dieciséis años (16) años, el cual se desarrollará en etapas, como se describe en las cláusulas siguientes”.

Es claro que este plazo es estimado y así lo pactaron las partes lo que se explica por la posibilidad de que la etapa preoperativa fuera mayor o menor, a lo pactado (18 meses), pero nunca mayor a 24 meses.

A su vez en la cláusula 11 se dispone lo siguiente respecto a la duración de la etapa preoperativa:

“CLÁUSULA 11. ETAPA PREOPERATIVA.

Esta etapa comienza a partir de acta de inicio o ejecución del contrato y se extenderá hasta la culminación de la implementación gradual del SITP...

Se estima como plazo para esta etapa dieciocho (18) meses, sin embargo podrá ser mayor o menor, de conformidad con el Plan Maestro de Implementación presentado por el CONCESIONARIO y aprobado para el efecto por TRANSMILENIO S.A., sin que ningún caso esta etapa pueda ser superior a veinticuatro (24) meses”.

Es claro que el primer inciso de esta cláusula no puede interpretarse aisladamente y sin tener en cuenta el contenido de la demás disposiciones contractuales, incluso de los demás incisos de la misma cláusula, como tampoco desconociendo la naturaleza del contrato y los riesgos que cada parte asumió con la celebración del mismo, pues es claro que la implementación del SITP debía darse dentro del plazo máximo establecido en la misma cláusula para la etapa preoperativa, tema que es claro cuando las partes pactan sin que ningún caso esta etapa pueda ser superior a veinticuatro (24) meses.

Tan consciente era el concesionario de la existencia de este plazo máximo que en su Plan Maestro de Implementación consideró el mencionado plazo, plan que por demás fue aprobado pro TRANSMILENIO y que constituye una obligación contractual de RECAUDO BOGOTÁ.

De otra parte, no es de recibo para extender dicha etapa preoperativa hacer alusión al principio de transición como pretender RECAUDO BOGOTÁ, ya que este principio aplica para el desarrollo del SIRCI, y nada tiene que ver con las etapas pactadas contractualmente para ejecutar el contrato.

A su vez en la cláusula 12 del Contrato se establece la duración de la etapa operativa así:

“CLÁUSULA 12. ETAPA OPERATIVA.

La etapa de operación comienza con la orden de inicio de operación dada por parte del Ente Gestor y se extenderá por quince (15) años.

La orden de inicio de la etapa operativa se expedirá cuando finalice la etapa preoperativa de los contratos de operación de transporte del SITP.

Para la expedición de la orden de inicio de la etapa de operación del contrato por parte de TRANSMILENIO S.A., se deberá haber cumplido con todas las obligaciones de implementación y de la etapa preoperativa”.

Se concluye de las cláusulas contractuales que cuando las partes pactaron plazos indicativos o estimados así lo pactaron expresamente, como ocurre con el plazo de 16 años y de 18 meses ya mencionados, y cuando querían un plazo perentorio y preclusivo también lo hicieron expresamente como ocurrió con el plazo de 24 meses y de 15 años consagrados en las cláusulas transcritas, aspecto este determinante tanto para la demanda principal, como para la presente demanda de reconvención.

Es más, incluso si en gracia de discusión se aceptara la imposibilidad de terminar la fase preoperativa en el plazo máximo pactado, la alternativa no es la prórroga de facto de la misma, sino la necesidad de celebración de un otrosí para modificar la disposición contractual que consagraba el plazo máximo para dicha etapa, como incluso lo intentó infructuosamente RECAUDO BOGOTÁ.

Es claro que vía dilatar la etapa preoperativa se busca lograr un mayor plazo de ejecución con los beneficios económicos que ello implica para RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. que recibe remuneración incluso en la etapa preoperativa, como se explica a continuación:

Por cada mes que se extienda la fase preoperativa RECAUDO BOGOTÁ recibe una remuneración fijade$ 7.645.515.152,apreciosdeldíadehoy, que se constituye en un desequilibrio para TRANSMILENIO.

La argumentación de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. respecto del plazo implica dejar sin efecto no solo los plazos perentorios ya mencionados (24 meses y 15 años) sino violar la cláusula 14 de ampliación del plazo, pues ni existe suspensión total del contrato, ni existe ninguna situación que haya afectado de manera relevante las condiciones de ejecución del contrato, como los dispone la cláusula citada (...).

Tan claro es el tema del plazo, que en el literal c de la Cláusula 30 del contrato, se establece en relación con el contrato de fiducia accesorio al de concesión, que el mismo tendrá una duración máxima de 16 años, lo que resulta armónico con la interpretación de TRANSMILENIO S.A. de los plazos contractuales, e inocuo frente a la interpretación manipulada de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S.

Es más, tan consciente era RECAUDO BOGOTÁ del carácter perentorio del plazo de 24 meses, que incluso solicitó ampliación de dicho plazo de la etapa preoperativa, solicitud que sería inocua, si el mismo es un plazo indicativo, como lo ha manifestado infundada y reiteradamente RECAUDO BOGOTÁ. La solicitud mencionada consta en comunicación del 29 de enero de 2013 (Radicado RL-CC/TM-0495-22012013), en los siguientes términos: “... le solicitamos comedidamente a TRANSMILENIO proceder a modificar el cronograma de forma que se amplíe el plazo de la etapa preoperativa hasta el treinta (30) de abril de 2014...”.

Es claro que toda modificación de un contrato es bilateral, y RECAUDO BOGOTÁ en una ejecución de mala fe del contrato, al no lograr la modificación del mismo, pretende los mismos efectos vía interpretación del contrato, pues si era tan claro que el plazo no era perentorio, porque pedir su prórroga, y lo que es más cuestionable, no obtenida la misma, concluir que se dio vía interpretación.

De otra parte la implementación gradual del SITP debe entenderse de la siguiente manera y cumplida como presupuesto para dar inicio a la fase operativa:

Respecto de los equipos a bordo de los vehículos y los validadores de pago para la integración tarifaria del componente zonal, su instalación y puesta en funcionamiento se efectuará de acuerdo al cronograma que acuerden las partes, tomando como referencia el existente para la operación de transporte del SITP. Sin embargo, el contratista deberá prever que los equipos deben estar listos para operar conlasprimerasrutasdelSITP”, situación que ya fue superada, y al 28 de septiembre de 2013 no solo se encontraban en operación las primeras rutas del SITP, sino un porcentaje significativo de la implementación.

Finalmente, es importante anotar que en la actualidad hay celebrados 13 contratos de operación del SITP y todos se encuentran en la etapa operativa.

DECIMOSÉPTIMO. En lo que se refiere a las obligaciones del Concesionario en la etapa preoperativa las mismas se concretan de la siguiente manera, en la ya mencionada cláusula 11:

“CLÁUSULA 11. ETAPA PREOPERATIVA.

(...).

Durante esta etapa el CONCESIONARIO deberá cumplir como mínimo con las siguientes obligaciones, de acuerdo con el cronograma que se detalla en el anexo 2 del contrato “Especificaciones Técnico Operativas”:

11.1. Presentar el Plan Maestro de Implementación, el Plan de Calidad, y el Cumplimiento de las Especificaciones Técnico Operativas, de acuerdo con lo establecido en los Anexos 2 y 4 del presente contrato. El Plan Maestro de implementación del SIRCI deberá considerar y ser consecuente con el plan de implementación que apruebe TRANSMILENIO S.A. a los concesionarios de operación del SITP.

11.2. Presentar el diseño/ingeniería de detalle.

11.3. Desarrollar los aplicativos de los Subsistemas del SIRCI.

11.4. Adelantar reuniones con los Concesionarios del sistema de Recaudo existente y concertar el Plan de Integración de las Fases I y II y el SIRCI.

11.5. Iniciar las pruebas de integración tecnológica necesarias en las estaciones de las Fase 1, 2 y 3.

Es la actividad de articulación e interconexión física, lógica y desarrollo de interfaces que realizará el CONCESIONARIO del SIRCI sobre hardware, firmware y/o tecnologías de los subsistemas de recaudo, centros de control no troncal (zonal) y troncal, el subsistema de información y servicio al usuario y la plataforma de conectividad necesaria entre los diferentes módulos, equipos y dispositivos para lograr que operen de forma coordinada y armónica, cumpliendo con los niveles de servicio establecidas.

11.6. Cierre Financiero.

11.7. El suministro de todos los equipos de la plataforma tecnológica de los Subsistemas del SIRCI para el componente troncal y para el componente zonal.

11.8. La instalación, pruebas y puesta en funcionamiento de los equipos de la plataforma tecnológica de los Subsistemas del SIRCI para el componente troncal y para el componente zonal.

11.9. Respecto de los equipos a bordo de los vehículos y los validadores de pago para la integración tarifaria del componente zonal, su instalación y puesta en funcionamiento se efectuará de acuerdo al cronograma que acuerden las partes, tomando como referencia el existente para la operación de transporte del SITP. Sin embargo, el contratista deberá prever que los equipos deben estar listos para operar con las primeras rutas del SITP.

11.10. Presentar las pólizas de los seguros sobre otros bienes afectos al servicio y sobre el dinero recaudado, y demás seguros previstos en la normatividad legal y en este Contrato para amparar el servicio.

11.11. La póliza de responsabilidad civil extracontractual, deberá cubrir todos los eventuales perjuicios que se puedan producir a los usuarios del sistema o a terceros o a TRANSMILENIO S.A.

11.12. Presentar, previa a la suscripción, las minutas de los Contratos de Fiducia para la verificación y aprobación de TRANSMILENIO S.A.

11.13. Suscribir el contrato de Fiducia CONCESIONARIO dentro de los noventa (90) días calendario, siguientes a la legalización del contrato de concesión.

11.14. Suscribir el Contrato de Fiducia del SITP dentro de los noventa (90) días calendario, siguientes a la legalización del contrato de concesión.

11.15. Adelantar todas las actividades propias de la integración del medio de pago con los recaudadores existentes, de acuerdo a lo establecido en el Anexo 2 del pliego de condiciones “Sistemas Existentes”. 

Durante esta etapa, el CONCESIONARIO deberá entregar en operación la totalidad de los componentes, dispositivos y elementos de software y hardware que componen la plataforma tecnológica, bajo responsabilidad del CONCESIONARIO, en los buses, que de acuerdo con el cronograma se requieran para el inicio de la operación, centros de control zonal, centro de control Ente Gestor y en los respectivos medios de conectividad requeridos para la correcta operación del SITP...

DECIMOCTAVO. Es claro contractualmente y legalmente (naturaleza del contrato, que el diseño, suministro y la implementación del SIRCI cumpliendo integralmente las exigencias contractuales es una obligación de resultado y así lo pactaron las partes, (...).

DECIMONOVENO. En lo que respecta a la terminación de la fase preoperativa son ilustrativas las siguientes comunicaciones de TRANSMILENIO y de RECAUDO BOGOTÁ:

Comunicación 2013EE11949 del 13 de septiembre de 2013.

RL-CC/TM-0000168591-890-23092013.

RL-CC/TM-156968-867-04092013.

Además, existen comunicaciones de las que se concluye el incumplimiento contractual RECAUDO BOGOTÁ, como son las siguientes, provenientes de dicha sociedad, y por lo tanto las mismas no solo tienen fuerza probatoria como documentos, sino como confesión siendo ilustrativa la siguiente:

En la comunicación radicada con el número RL-CC/RB-2013-0038-224873-02122013 del 6 de diciembre de 2013, Recaudo Bogotá informó a TransMilenio que respecto a la solicitud de dar cumplimiento a una de las obligaciones previstas en la etapa operativa, como lo es la de presentar dentro de los diez (10) días siguientes al inicio de la etapa operativa un procedimiento para dar de baja los activos de la empresa durante la concesión, no le era exigible aún, toda vez que, en su sentir, las obligaciones de la etapa operativa están sometidas a la condición de que finalice la etapa preoperativa (...).

Lo anterior evidencia de forma contundente que Recaudo Bogotá confesó que incumplió el contrato al no haber atendido las obligaciones de resultado plasmadas en este que hacen parte de la etapa preoperativa.

Respecto del incumplimiento de las obligaciones de resultado de RECAUDO BOGOTÁ son ilustrativas las siguientes consideraciones adicionales:

La culminación de la implementación gradual del SITP como condición para la terminación de la etapa preoperativa era una obligación sometida a plazo (24 meses).

La etapa preoperativa no tenía un plazo único, pero sí tenía un plazo máximo.

Es claro que el equipamiento de los buses con los dispositivos de recaudo y control, la dotación de las estaciones y portales con los equipos de recaudo, con las cámaras de cctv, con los elementos del SISU son obligaciones de RECAUDO BOGOTÁ.

La integración con los concesionarios de recaudo de las fases I y II era un riesgo contractual de RECAUDO BOGOTÁ, y la no integración con dichos concesionarios es un incumplimiento contractual objetivo de RECAUDO BOGOTÁ.

Ninguno de los otrosíes celebrados por las partes amplían los plazos contractuales.

El incumplimiento de RECAUDO BOGOTÁ está probado y basta leer la Comunicación RL-CC/TM-156968-867-04092013, en la que RECAUDO BOGOTÁ manifiesta:

“2. La duración de la Etapa Preoperativa está condicionada al cumplimiento de todas las obligaciones establecidas en la cláusula 11 del Contrato de concesión 001 de 2011, lo cual, dado el proceso de implantación que ha seguido el SITP, es imposible que se complete antes del 27 de septiembre de 2013.

(...).

b. Para el 27 de septiembre no se HABRÁNCUMPLIDOCONTODASLASOBLIGACIONESDELAIMPLEMENTACIÓNYDELAETAPAPREOPERATIVA.

Frente al contenido de esta comunicación debemos tener claro que la misma constituye probatoriamente una confesión de RECAUDO BOGOTÁ referente al incumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud de los estipulado en la cláusula 11 del Contrato, que por demás eran obligaciones de resultado, sometidas a plazo, y que en la mayoría de los casos constituían riesgos asumidos por RECAUDO BOGOTÁ al celebrar el contrato.

(...). 

VIGÉSIMO. Es claro que RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. debe responder por los perjuicios que ocasione a TRANSMILENIO S.A. por el incumplimiento de las obligaciones contractuales (...).

VIGÉSIMO PRIMERO. Es clara la cláusula 19 que consagra las obligaciones del concesionario en relación con la conectividad (...).

El concesionario en virtud de estas obligaciones y especial de la consagrada en el Numeral 19.6 presentó el Plan de Integración que resultó incumplido, como se explicará más adelante en este escrito.

VIGÉSIMO SEGUNDO. Es claro que los riesgos de la ejecución del contrato son de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., incluyendo incluso el de evasión del pago de la tarifa (Cláusula 20.17), pero, en general, todo el riesgo comercial.

(...).

VIGÉSIMO TERCERO. La implementación del proyecto es decir el inicio de la operación del SIRCI se efectuó bajo cronograma en todo caso indicativo, presentado por RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., de conformidad con lo establecido en la cláusula 24, del cual concluimos que la obligación en este evento se concreta a la presentación del Plan Maestro de Implementación que efectivamente fue presentado y aprobado por TRANSMILENIO.

(...).

No es posible de un cronograma de implementación indicativo concluir que el mismo es definitivo para efectos de derivar ventajas contractuales, pues es claro que dicho cronograma era indicativo, sujeto por lo tanto a ajustes periódicos, situación que fue conocida por RECAUDO BOGOTÁ no solo desde la celebración del contrato y su adjudicación, sino desde la licitación.

VIGÉSIMO CUARTO. Uno de los principales derechos de TRANSMILENIO S.A. derivados de la ejecución del contrato con RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. es el establecido en la cláusula 25, específicamente en el numeral 25.2 que dispone:

“25.2. El derecho a realizar la planeación estructural del sistema integrado de transporte público de Bogotá —SITP— y del sistema integrado de recaudo, control, información, y servicio al usuario - SIRCI.

Este derecho se ha visto afectado así:

a. La planeación estructural del sistema integrado de transporte público de Bogotá (SITP), se ha realizado y ajustado periódicamente conforme a las necesidades de transporte de la comunidad, las cuales están directamente relacionadas con el continuo desarrollo, densificación y expansión urbana, en consecuencia, habrá necesidad de instalar continuamente, durante todo el periodo de la concesión, equipos a bordo de vehículos requeridos para las nuevas rutas del SITP. Si la pretensión del Concesionario es la de haber ajustado esta planeación a un período de 18 a 24 meses, es totalmente inviable e irreal, ya que el Ente Gestor depende de la disponibilidad de flota de los Concesionarios de operación y otros factores considerados por el Ente Gestor desde el mismo momento de la licitación, razón por la cual se estableció que el mismo era indicativo y modificable.

b. En cuanto a la planeación del sistema integrado de recaudo, este derecho se ha visto afectado, ya que el Ente Gestor depende de las voluntades de los Concesionario de Recaudo para realizar esta labor, por lo tanto cualquier planeación que se realice está condicionada a las labores que el Concesionario adelante.

c. Para la planeación del sistema de control, el Ente Gestor se ha visto afectado en este derecho, ya que no se ha realizado la migración de la flota troncal de las fases I y II a la nueva plataforma tecnológica propuesta por el Concesionario, coartando al Ente Gestor en el uso de las herramientas requeridas para la programación y el control de flota y obligándolo a seguir usando la tecnología existente.

d. En cuanto a la planeación del sistema de información al usuario, el Ente Gestor se ha visto afectado en este derecho, ya que no cuenta con la totalidad de cámaras de video-vigilancia – CCTV, ni paneles informativos en las estaciones de las fases 1 y 2 del sistema, que brinden mejora en el servicio a la comunidad; así como la falta de cronogramas por parte del Concesionario que le permitan al Ente Gestor brindar mayor seguridad e información a los usuarios.

VIGÉSIMO QUINTO. Es determinante tener claro que las partes pactaron que el valor efectivo del contrato remunera todos los riesgos previsibles asumidos por el CONCESIONARIO RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. e incluye sin ninguna limitación los costos y gastos (directos e indirectos) en que incurra RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. por la ejecución del contrato.

(...).

Es claro que RECAUDO BOGOTÁ asumió los riesgos de ejecución del contrato y por ello es improcedente cualquier reclamación que pretenda.

VIGÉSIMO SEXTO. Los ingresos del concesionario están regulados en el Capítulo 4 del contrato, artículos 58 y siguientes.

En lo que tiene que ver con la etapa preoperativa y operativa, los ingresos no se diferencian, pues independientemente de la etapa en que se encuentre el contrato, todos los factores de la remuneración se aplican.

Sin embargo, es necesario precisar que la remuneración fija del concesionario contempló un periodo de implementación de 8 meses, que al final del mismo, toma el 100% de su valor.

(...).

En la ejecución del contrato lo que se dio fue que se remuneró al 100% al término de los 8 meses, independientemente de que la implementación no se hubiera dado, en el entendido de que, el contrato dice que hay que pagarlo al 100% al término de los 8 meses y que TRANSMILENIO S.A. reconoce que el concesionario tuvo que hacer las inversiones, y que están deben ser remuneradas al término del mencionado periodo independientemente de que este periodo de implementación se haya extendido.

Si estuviera atada a la etapa de implementación, todavía no se estaría remunerando al 100% y el factor de implementación tomaría un porcentaje menor a 1, según la fórmula del factor de implementación establecida en el contrato.

Ahora, es claro que si el concesionario pretende extender la etapa preoperativa y en consecuencia la etapa operativa, esto implica una extensión no debida de su remuneración.

VIGÉSIMO SÉPTIMO. En materia de riesgos contractuales resulta ilustrativo el último inciso de la cláusula 65 del contrato, que establece:

“El CONCESIONARIO asume y será totalmente responsable por todos y cualesquiera de los daños, deterioros, perjuicios, pérdidas o invasiones de hecho de los terrenos y bienes que integran la infraestructura entregada en concesión, sin perjuicio de su facultad de exigir a terceros diferentes de TRANSMILENIO S.A., la reparación o indemnización de los daños y perjuicios directos y/o subsecuentes cuando a ello haya lugar”.

A su vez en el último inciso de la cláusula 66 del mismo contrato se dispone en materia de riesgos lo siguiente:

TRANSMILENIO S.A. no será responsable frente a terceros por las obligaciones que asumiere o debiere asumir el CONCESIONARIO con aquellos, ni por los daños que cause este último , directa o indirectamente en el desarrollo de su gestión, ni sus empleados, agentes, representantes, contratistas o subcontratistas, y bienes. El CONCESIONARIO declara por la firma del presente contrato, que TRANSMILENIO S.A. queda indemne frente a cualquier reclamación en tal sentido”. 

VIGÉSIMO OCTAVO. Es claro que en CONCESIONARIO tiene la responsabilidad y la obligación contractual de cumplir con los niveles de servicios establecidos en el Anexo 3 del Contrato y en general con cualquier otro establecido en el contrato, en el pliego de condiciones de la licitación pública TMSA-003-2011, sus proformas y anexos.

En la ejecución del contrato lo que ha ocurrido en este tema, es lo siguiente:

El cálculo del factor de calidad se activó en la fórmula de remuneración del Concesionario a partir de la entrada en operación de la vigésimo cuarta estación, tal como lo menciona la cláusula tercera el otrosí 5 del Contrato 001 de 2011, sin embargo, el Concesionario no ha realizado las mediciones de confiabilidad en la plataforma de recaudo, ni en la plataforma de control, ni ha realizado los cálculos en el nivel de disponibilidad de las barreras de control de acceso, terminales de carga asistida, sistema de comunicación de recaudo, y sobre los módulos abordo del bus, tal como lo solicita en Ente Gestor, imposibilitando contar con una medición que dé una visión de confiabilidad y disponibilidad de la solución propuesta por el Concesionario.

Igualmente, aunque el Concesionario ha dispuesto de una herramienta para el registro y seguimiento a las solicitudes de mantenimientos preventivos y correctivos del SIRCI, dicha herramienta ha sido usada por el Concesionario para actividades internas, lo cual difiere con la razón de ser de su existencia, y por lo tanto, dio lugar a adelantar un proceso interno por posible incumplimiento, que a la fecha se encuentra en ejecución.

No obstante, Recaudo Bogotá S.A.S., en un porcentaje considerable de solicitudes de soporte, no está dando los tiempos de respuesta y solución requeridos por el contrato, generando malestar con los diferentes usuarios internos y externos, teniendo el Ente Gestor que asumir las continuas quejas al respecto.

VIGÉSIMO NOVENO. Es claro que RECAUDO BOGOTÁ es el responsable de la definición e implementación de su estructura organizacional, administrativa, de dirección y financiera la cual debe ser idónea y adecuada para asegurar el cumplimiento del objeto del contrato que nos ocupa y de la prestación del servicio de transporte que en él se envuelve (Ver cláusula 72 del Contrato).

TRIGÉSIMO. En materia de asignación de riesgos es importante tener claro el contenido de la cláusula 82 del Contrato que dispone:

“CLÁUSULA 82. DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS PREVISIBLES DEL CONTRATO

La distribución de riesgos previsibles del presente contrato de concesión se basa en la Política Estatal sobre el manejo de riesgo contractual del Estado en proyectos de transporte y en lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 2474 de 2008.

El CONCESIONARIO y TRANSMILENIO S.A., partir de la fecha de suscripción del presente contrato de concesión, asumen los efectos derivados de los riesgos tipificados, estimados y asignados en la Matriz de Riesgos Previsibles del contrato de concesión de Operación del SIRCI, anexa al Pliego de Condiciones de la Licitación Pública TMSA Nº 003 de 2011, el cual es parte integral del presente contrato.

El CONCESIONARIO, conoce los beneficios y riesgos de la misma y por ello acepta que la remuneración que recibirá de acuerdo con las condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública TMSA Nº 003 de 2011 y en el presente contrato de concesión, es suficiente para asumir los riesgos previsibles a los que está expuesto.

Por lo tanto, no procederán reclamaciones del CONCESIONARIO basadas en el acaecimiento de alguno de los riesgos previsibles que fueron asumidos por él y consecuentemente, TRANSMILENIO S.A. no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al CONCESIONARIO, que permita eliminar y/o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos previsibles, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentre expresamente pactado en el presente contrato de concesión.

PARÁGRAFO. De acuerdo con lo establecido en la Ley, la asignación de riesgos sostenida en los documentos de la licitación y en el presente contrato se limita a aquellos riesgos considerados como previsibles. Para los riesgos no previsibles, tendrá plena aplicación la teoría de la imprevisión en los términos provistos en la normatividad que regula la materia”. 

A su vez la Matriz de Riesgos Previsibles anexa al Pliego de Condiciones era clara en los riesgos que asumía cada parte como ya lo explicamos en esta demanda de reconvención.

TRIGÉSIMO PRIMERO. En materia de riesgos no previsibles se pactó que tenía plena aplicación la teoría de la imprevisión, siendo importante anotar que en la ejecución del contrato no se han presentado este tipo de riesgos, ni existen en su ejecución hipótesis fácticas que materialicen la teoría mencionada.

TRIGÉSIMO SEGUNDO. (...) La única hipótesis en que el contratista no está obligado a cumplir el contrato, por su naturaleza es en presencia de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito que no se han presentado en la ejecución del contrato que nos ocupa.

TRIGÉSIMO TERCERO. En materia de equilibrio económico del contrato las partes en la cláusula 85 pactaron:

“CLÁUSULA 85. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO

Las partes aceptan de manera expresa la tipificación, estimación y distribución de riesgos contenida en la Matriz de Riesgos Previsibles del contrato de concesión de Operación del SIRCI, la cual fue efectuada dentro del proceso de Licitación Pública Nº 003 de 2011, y es parte integral del presente contrato, por lo tanto, cualquier costo, sobrecosto, indemnización o reconocimiento a cualquier título que pudiera llegar a generarse por la realización de los mismos, lo entienden plenamente recompensado a través de la participación en los beneficios derivados de la explotación económica del servicio público de transporte del SIRCI que TRANSMILENIO S.A. ha concedido al CONCESIONARIO conforme a lo previsto en el presente contrato.

Por lo anterior, el CONCESIONARIO no podrá solicitar ningún tipo de compensación, reclamación o ajuste, derivados del desarrollo, ejecución o interpretación del presente CONTRATO derivada de la asignación de riesgos previsibles que le corresponda.

Adicionalmente, el CONCESIONARIO reconoce que para efectos de su remuneración y su equilibrio económico este contrato es único y autónomo y en consecuencia no se complemente ni interpreta con otros contratos de concesión del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO de Bogotá - SITP como fuente de limitación y aumento de obligaciones o derechos.

Parágrafo: TRANSMILENIO S.A. podrá convocar un arbitramento técnico, bajo el procedimiento previsto en la cláusula 131 del presente contrato con el fin de que se revisen los costos y las tarifas de remuneración del CONCESIONARIO, para que eventuales eficiencias sean trasladadas a la tarifa al usuario. En todo caso este arbitramento será obligatorio cada cuatro (4) años durante la etapa durante la etapa operativa de la concesión”.

TRIGÉSIMO CUARTO. Es determinante el contenido de lo pactado en materia de restablecimiento de la ecuación contractual en la cláusula 86, así:

“CLÁUSULA 86. RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL POR RETRASOS EN LA IMPLEMENTACIÓN.

El riesgo de que existan retrasos en la implementación del Sistema es del CONCESIONARIO. El único caso en el cual el Ente Gestor asumirá el riesgo de retrasos en la implementación será cuando este dé instrucciones al concesionario para que realice las siguientes inversiones:

Se hará referencia a dos tipos de inversiones:

1. Inversión en el centro de recaudo, centros de control y equipos en estaciones de la Fase II del subsistema TransMilenio.

2. Inversión en vehículos”.

Las partes incluso regularon en la misma cláusula las fórmulas para el restablecimiento según cada una de las hipótesis. 

De lo anterior se concluye que de existir retrasos en la implementación que no existen, en su gran mayoría materializarían un riesgo del concesionario y en caso de darse una de las dos hipótesis en las cuales TRANSMILENIO asumió el riesgo la consecuencia es el restablecimiento del mismo aplicando la metodología pactada por las partes no la extensión de la etapa preoperativa.

Estas hipótesis no se dan en el caso que nos ocupa, toda vez que los ajustes al plan de implementación de rutas se han comunicado oportunamente al Concesionario a fin de que realice las respectivas provisiones a que haya lugar, conforme se vayan requiriendo a los concesionarios de operación, vehículos para el cubrimiento de rutas.

(...).

TRIGÉSIMO SEXTO. En materia de terminación se pacta en él literal i de la cláusula 109 lo siguiente:

“i. A solicitud de cualquiera de las partes, por causa del incumplimiento del contrato por culpa imputable a la contraparte, siempre que dicho incumplimiento genere la posibilidad de solicitar la terminación anticipada según lo establecido en el presente contrato”.

A su vez la cláusula 110 dispone:

“CLÁUSULA 110. TERMINACIÓN ANTICIPADA POR CAUSA O INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL CONCESIONARIO

TRANSMILENIO S.A. podrá terminar anticipadamente por causa o incumplimiento imputable al concesionario el presente contrato en los siguientes casos:

a. Cuando el CONCESIONARIO se fusione, escinda o transforme, sin autorización previa, expresa y escrita de TRANSMILENIO S.A., alterando la composición exigida en el Pliego de Condiciones.

b. Cuando tratándose de una persona jurídica, sus accionista o socios enajenen, transfieren o en alguna forma generen un cambio en la propiedad de la sociedad, sin autorización previa, expresa y escrita de TRANSMILENIO S.A., alterando la composición y calidades del CONCESIONARIO exigidas en el Pliego de Condiciones.

c. Cuando demuestre que el proponente violó lo previsto en el pliego de condiciones de la licitación, sobre requisitos generales para participar.

d. Cuando se demuestre que para la misma licitación que dio origen al presente contrato, el Proponente tenía como socios o control societario común con otro Proponente, o se configuró como Beneficiario Real de otro proponente.

e. Cuando el CONCESIONARIO no acredite el Cierre Financiero en el plazo estipulado en el presente contrato de concesión.

f. Cuando el CONCESIONARIO incumpla el Plan Maestro de implementación.

g. Cuando el CONCESIONARIO incumpla o viole las disposiciones contractuales como consecuencia de los siguientes motivos:

Cualquier incumplimiento de sus obligaciones que ponga en riesgo la adecuada, permanente y continua prestación del servicio público de transporte a través del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO de Bogotá - SITP en condiciones de seguridad para los usuarios.

La falta de constitución, prórroga o Reposición del monto de la garantía única del contrato y la de Responsabilidad Civil Extracontractual.

Por otros motivos contemplados en el presente contrato y que permitan a terminación anticipada del contrato”.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO. Las partes regularon una compensación en materia de terminación anticipada, así:

“CLÁUSULA 112. COMPENSACIÓN POR TERMINACIÓN ANTICIPADA

Las partes aceptan que dentro del procedimiento establecido para determinar el monto de la compensación que se ha previsto en el presente contrato, se entienden incluidas las obligaciones mutuas por concepto de los costos derivados de la terminación anticipada de este contrato, incluyendo pero sin limitarse a los mismos, el daño emergente, el lucro cesante, los perjuicios directos, indirectos y subsecuentes, presentes y futuros, los intereses y las pérdidas o interrupciones en los negocios.

En cualquier caso en que de la terminación anticipada del contrato surjan obligaciones a cargo de TRANSMILENIO S.A. y en favor del CONCESIONARIO, TRANSMILENIO S.A. podrá optar, sujeto a la aprobación de los acreedores del CONCESIONARIO y previo el cumplimiento de los requisitos legales, por asumir las obligaciones crediticias del CONCESIONARIO en los mismos términos pactados entre este y sus acreedores, excluyendo las penalizaciones, multas o similares que se hubiesen causado a cargo del CONCESIONARIO frente aquellos. En este caso, el valor del saldo vigente de los créditos asumidos por TRANSMILENIO S.A. se restará del valor a pagar al CONCESIONARIO.

En cualquier caso de pago directo al CONCESIONARIO, en virtud de la terminación anticipada del Contrato, TRANSMILENIO S.A. tendrá un plazo de dieciocho (18) meses para pagar el cincuenta por ciento (50%) del monto correspondiente, y un año adicional para el pago del saldo remanente con intereses calculados a la tasa del interés bancario corriente a la fecha de su liquidación.

Cuando surja la obligación de pago a cargo del CONCESIONARIO y a favor de TRANSMILENIO S.A. en virtud de la terminación anticipada del contrato, el CONCESIONARIO pagará esta obligación y los intereses, con los saldos disponibles en el Fideicomiso que administra centralizadamente los recursos del Sistema.

Si el Fideicomiso no es suficiente, el CONCESIONARIO tendrá un plazo de dieciocho (18) meses para pagar el cincuenta por ciento (50%) del monto correspondiente, y un año adicional para el pago del saldo remanente con intereses calculados a la tasa del interés bancario corriente a la fecha de su liquidación (...).

TRIGÉSIMO OCTAVO. En lo que se refiere a cláusula penal las partes pactaron en la cláusula 132 lo siguiente:

“CLÁUSULA 132. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA

En caso de declaratoria de caducidad, de incumplimiento o de terminación del contrato por incumplimiento imputable al CONCESIONARIO, TRANSMILENIO S.A. podrá hacer efectivas las sumas que más adelante se expresan, de conformidad con lo señalado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y sin perjuicio de que se hagan efectivas las multas causadas a cargo del CONCESIONARIO si a ello hay lugar. La Cláusula Penal deberá estar amparada mediante garantía en las condiciones establecidas en el presente contrato.

TRANSMILENIO S.A. podrá tomar este valor de la garantía del cumplimiento constituida o cobrarlo directamente, por jurisdicción coactiva o por vías judiciales. El pago de este valor se considerará como pago parcial definitivo de los perjuicios causados a TRANSMILENIO S.A. El pago de este valor no exime al CONCESIONARIO del cumplimiento de dichas obligaciones y no excluye el cobro de los demás perjuicios que hubiere sufrido TRANSMILENIO S.A. El CONCESIONARIO quedará en mora por el simple hecho de no haber cumplido sus obligaciones dentro del término estipulado para ello sin necesidad de requerimiento.

Estos valores se dividirán para las etapas preoperativa y operativa de la siguiente manera:

ETAPA PREOPERATIVA

CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS QUINCE MILLONES DE PESOS ($ 55.715.000.000), de 31 de diciembre de 2010.

ETAPA OPERATIVA

TREINTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($ 37.144.000.000), de 31 de diciembre de 2010”. 

TRIGÉSIMO NOVENO. El concesionario conoció y asumió al momento de celebrar el contrato los requerimientos de la plataforma tecnológica para el Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario, SIRCI, claramente desarrollados en el Anexo II, siendo ello una obligación de resultado en la ejecución del contrato que nos ocupa.

CUADRAGÉSIMO. Durante la ejecución del contrato se han suscrito los siguientes otrosíes al mismo:

Otrosí Modificatorio Nº 1 suscrito el 18 de agosto de 2011, para obtener el cierre financiero, y a solicitud del concesionario se modificó la cláusula 29 del Contrato referente a la suscripción del contrato de fiducia.

Otrosí Modificatorio Nº 2 suscrito el 7 de septiembre de 2011, en virtud de solicitud del concesionario quien plantea aspectos a revisar del esquema fiduciario y un error en el inciso 2º de la cláusula 24 del contrato, el numeral 11,14 de la cláusula 11, y se modifica el inciso segundo de la cláusula 24, el cual quedó de la siguiente manera:

(...).

El CONCESIONARIO deber presentar un Plan Maestro de Implementación, dentro del segundo mes de la etapa preoperativa, para aprobación de TRANSMILENIO S.A.

(...).

Es claro que contractualmente el responsable de la implementación era el Concesionario bajo Plan por el propuesto y aprobado por TRANSMILENO S.A.

El plan mencionado fue aprobado por TRANSMILENIO el día 2 de febrero de 2012, según consta en escrito radicado 2012EE640.

De ser cierto que no se ha cumplido las condiciones para iniciar la etapa operativa del contrato sería claro que RECAUDO BOGOTÁ incumplió el Plan de Implementación elaborado por el mismo, y que constituye una obligación esencial del contrato que nos ocupa.

Otrosí Modificatorio Nº 3 suscrito el 21 de diciembre de 2011, en virtud de solicitud del concesionario para ampliar el plazo para presentar los documentos requeridos para la obtención del cierre financiero, solicitud que fue considerada como pertinente por TRANSMILENIO, aclarando que la ampliación de este plazo no afectaría el cumplimiento de las demás obligaciones de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., pactadas en el contrato, ni modifica los cronogramas establecidos para el cumplimiento de las mismas.

Otrosí Modificatorio Nº 4 suscrito el 6 de julio de 2012, en virtud del cual se modifica el cronograma de implementación del SIRCI (Numeral 15.3.4 del Anexo 2 del Contrato de Concesión y adicionalmente se consagra en las cláusula segunda y tercera del mencionado otrosí lo siguiente:

CLÁUSULA SEGUNDA: REMUNERACIÓN ACTIVIDADES ADICIONALES. El Concesionario recibirá como remuneración diaria la suma de seis millones trescientos dos mil quinientos treinta y ocho pesos ($ 6.302.538,00), por actividades adicionales que desarrollará en los términos del Anexo Nº 2 del presente Otrosí en el periodo comprendido entre el 8 y el 21 de julio de 2012.

La remuneración se pagará con cargo a los recursos disponibles en el Fondo de Estabilización Tarifaria del SITP, con la misma periodicidad prevista en el contrato para la remuneración del CONCESIONARIO.

Esta remuneración constituye un pago integral de las actividades adicionales que se llevaran a cabo en el periodo comprendido entre el 8 y el 21 de julio de 2012”.

CLÁUSULA TERCERA: NIVELES DE SERVICIO. Las partes acuerdan que, desde el inicio de la operación regular y hasta que se ponga en servicio la vigésima cuarta estación de las troncales de la calle 26 y la Cra. 10ª, no se tendrán en cuenta los “Niveles de Servicio” para efectos de calcular la remuneración del CONCESIONARIO del SIRCI y por lo tanto el Factor de Calidad de Servicio f(Q) sirci tomará el valor de 100%”. 

— Otrosí Modificatorio Nº 5 suscrito el 6 de julio de 2012 en virtud del cual se modifica el cronograma de implementación y se pacta remuneración por actividades adicionales.

Llama la atención de la modificación de un cronograma de implementación requiera otrosí, y la parte demandada pretenda que la modificación de las fechas contractuales para el cumplimiento de la fase preoperativa no lo requiera.

Otrosí Modificatorio Nº 6 suscrito el 24 de septiembre de 2012, en virtud del cual se modifican algunos aspectos del Anexo 2 del contrato de concesión, y en él se estableció por ambas partes que los costos en que se incurriera para dar cumplimiento al otrosí serían por cuenta y riesgo de RECAUDO BOGOTÁ, lo que es armónico con la naturaleza del contrato que vincula a las partes.

Otrosí Modificatorio Nº 7 suscrito el 2 de septiembre de 2013, en el cual se tuvo en cuenta que en los estudios previos de la licitación TMSA-LP de 2011 se estableció:

“6.2.3. Esquema de remuneración.

(...).

Si con ocasión del subsistema de recaudo propuesto por el CONCESIONARIO del SIRCI se hace necesario efectuar actualizaciones al sistema de recaudo actual del sistema de TransMilenio o realizar inversiones adicionales para mantener la compatibilidad técnica, estos costos serán a cargo del CONCESIONARIO del SIRCI. Estas actualizaciones y/o inversiones, deberán ser aprobadas por TRANSMILENIO, de conformidad con lo previsto para tal efecto, y no generarán remuneración por inversión en equipos adicionales o costos de operación y mantenimiento adicionales”.

Y en la parte modificatoria se pactó:

CLÁUSULA PRIMERA. SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE BARRERAS DE CONTROL DE ACCESO. En el marco del contrato de concesión 001 de 2011, y como medida eminentemente transitoria orientada a garantizar la integración del medio de pago, el CONCESIONARIO instalará como mínimo ciento setenta y seis (176) barreras de control de acceso (BCA), dentro de los siguientes tres (3) meses contados a partir de la fecha de suscripción del presente Otrosí.

PARÁGRAFO PRIMERO: Las barreras de control de acceso antes indicadas, deberán tener las mismas especificaciones y características técnicas del SIRCI, colocando la imagen institucional de tullave con el SITP en cada equipo en forma visible para facilitar la identificación del acceso por parte del usuario.

CLÁUSULA SEGUNDA. LOCALIZACIÓN: Las barreras de control de acceso de que trata el presente Otrosí deberán localizarse en el área que designe expresamente TRANSMILENIO S.A. en su condición de Ente Gestor, haciendo uso de la infraestructura no concesionada del Sistema TransMilenio en orden a respetar y mantener inalteradas las condiciones contractuales de las concesiones de recaudo de las fases I y II del Sistema TransMilenio.

TRANSMILENIO S.A. hará entrega material de las áreas donde le solicita al CONCESIONARIO la instalación de los equipos para el uso específico que aquí se determina y a título de mera tenencia, en condiciones aptas para la instalación y operación de los equipos, conforme al Protocolo de Instalación. Del estado de la infraestructura en la cual se hará la instalación, y de las condiciones de conectividad y demás, se dejará constancia en acta de recibo que suscribirán las partes.

CLÁUSULA TERCERA. TRANSITORIEDAD: Las barreras de control de acceso aquí previstas se proveerán inicialmente con carácter transitorio, pero se mantendrán operativas hasta tanto se cuente con los desarrollos de software y módulos SAM que permitan la lectura y validación de la TISC de los recaudadores de fase III, conforme a la propuesta de integración adoptada.

Lo anterior, sin perjuicio de la potestad de TRANSMILENIO S.A. de solicitar que dichos equipos se mantengan operativos aun con posterioridad a la implementación de los elementos, condiciones y herramientas tecnológicas que atiendan la integración legal y contractualmente prevista, siempre que así lo requieran las necesidades del servicio.

CLÁUSULA CUARTA. RESPONSABILIDADES Y COMPROMISOS DE LAS PARTES: Las partes colaborarán para el logro de la finalidad del presente Otrosí, asumiendo cada una las siguientes responsabilidades y compromisos:

4.1. Responsabilidades y compromisos a cargo de TRANSMILENIO S.A:

1. Corresponderá a TRANSMILENIO coordinar lo que se requiera en relación con los Concesionarios de las Fases I y II, frente a los aspectos de logística y operatividad para la coexistencia de su infraestructura tecnológica con la que requieran los equipos instalados en las zonas no concesionadas.

2. TRANSMILENIO S.A. facilitará la adecuación de la infraestructura de las Estaciones para hacer factible la instalación de las barreras de control de acceso, la conectividad y las comunicaciones de las zonas para la instalación en condiciones que lo permitan.

3. TRANSMILENIO S.A. permitirá al CONCESIONARIO, antes de la intervención, el ingreso a todas las estaciones y portales que este designe para la instalación de las BCAs, con el fin de que el CONCESIONARIO pueda realizar la Inspección, diseño y planeación de la solución.

4. TRANSMILENIO S.A. permitirá la intervención en los portales y estaciones que este designe para la instalación de las BCAS de acuerdo con el protocolo de instalación que se acuerde entre las partes, el cual hará parte integral del presente otrosí.

5. TRANSMILENIO S.A. deberá facilitar el acceso al personal encargado del CONCESIONARIO a los diferentes portales y estaciones designadas para la instalación de las BCAS.

4.2. Responsabilidades y compromisos a cargo del CONCESIONARIO:

1. Serán por cuenta del CONCESIONARIO las inversiones en equipos a instalar (barreras de control de acceso y ups), así como los costos operativos y de mantenimiento de los mismos mientras permanezcan operativos.

2. El CONCESIONARIO garantizará la trazabilidad de toda transacción o validación que se efectúe en las barreras de control de acceso que instale con ocasión del presente Otrosí, y observará las normas y condiciones de reporte de información que se apliquen para el resto de equipos del componente troncal del sistema de recaudo del SIRCI.

3. Ejercer, sobre las áreas y bienes recibidos, las funciones de depositario, respondiendo únicamente por la culpa grave en la custodia y conservación de los mismos.

4. Administrar y garantizar la Seguridad Informática del SIRCI y la Gestión de la Información para la operación del recaudo, de conformidad con el numeral 16.5 de la cláusula 16 del contrato de concesión.

5. Para los efectos pertinentes, el CONCESIONARIO incorporará las barreras de control de acceso y unidades de respaldo eléctrico que instale, en las garantías que amparan la responsabilidad y riesgo por los bienes concesionados, conforme a la cláusula 65 del contrato de concesión.

PARÁGRAFO PRIMERO: Si el CONCESIONARIO no puede adelantar las instalaciones por cualquier acción u omisión atribuible a terceros, esto se entenderá en beneficio del CONCESIONARIO como hecho constitutivo de exoneración de responsabilidad.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Para lee efectos del artículo 16 numeral 16.32 del contrato de concesión, con la suscripción del presente Otrosí se entiende impartida la autorización de TRANSMILENIO S.A. tanto para la adquisición como para la instalación de los equipos que se mencionan en el presente acuerdo. 

PARÁGRAFO TERCERO: Dadas las condiciones de excepción que impone la instalación de los equipos aquí referidos, los mismos no se tendrán en cuenta para efectos de computar los índices y niveles de servicio aplicables a la infraestructura tecnológica y a la operación del SIRCI.

PARÁGRAFO CUARTO: Los equipos a instalar contarán con la supervisión operativa correspondiente a la estación o portal en donde se instalen, así: durante el horario de operación normal del sistema troncal por personal de Recaudo Bogotá, y en el horario no operativo por parte de Transmilenio S.A.

CLÁUSULA QUINTA. REMUNERACIÓN DE LOS EQUIPOS Y COSTOS OPERATIVOS: Las partes acuerdan que las inversiones y gastos en que se incurra para dar cumplimiento al presente otrosí, no serán objeto de remuneración alguna en favor del CONCESIONARIO.

CLÁUSULA SEXTA. ALTERNATIVAS TECNOLÓGICAS DE CARÁCTER TRANSITORIO PARA EL ACCESO DE USUARIOS DE TARJETAS EMITIDAS POR LOS RECAUDADORES DE LAS FASES I Y II DEL SISTEMA TRANSMILENIO. TRANSMILENIO S.A. acepta y autoriza la utilización de las soluciones tecnológicas de excepción propuestas por el concesionario, con carácter transitorio mediante el uso de alternativas a los módulos SAMs, de forma que se permita a los usuarios de las TISC Capital y Cliente Frecuente emitidas por los Recaudadores de las Fases I y II del Sistema TransMilenio, el acceso a las estaciones de Fase III bajo gestión del CONCESIONARIO, sin deteriorar el nivel de seguridad actual del sistema de recaudo de Fases I y II.

Estas alternativas tecnológicas operarán en forma excepcional durante el plazo que establezca TRANSMILENIO S.A., según las necesidades del servicio, y en todo caso hasta que se haya logrado el desarrollo e implementación plena de la solución de integración adoptada mediante Resolución 125 de 2013 por el Ente Gestor.

El uso de estas alternativas transitorias no generará responsabilidad adicional al CONCESIONARIO ni diferente a la que le correspondería si hubiera recibido los módulos SAMs; de igual forma, el CONCESIONARIO deberá garantizar la trazabilidad de las transacciones que se registren en la Fase III del Sistema TransMilenio, y efectuará los reportes diarios a TRANSMILENIO para que este los remita a los operadores de Fase I y II de manera que se eviten bloqueos de las tarjetas y/o su registro en las listas negras de los sistemas de recaudo de fases I y II.

CLÁUSULA SÉPTIMA. VIGENCIA DE LAS ESTIPULACIONES: Las estipulaciones del Contrato de Concesión 001 de 2011 suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y el CONCESIONARIO permanecerán inalteradas y conservarán todo su vigor y efecto, en cuanto no contravengan lo estipulado en el presente acuerdo.

CLÁUSULA SÉPTIMA.(sic) PERFECCIONAMIENTO: El presente Otrosí se entenderá perfeccionado con la firma de las partes, y por no modificar el plazo, objeto o valor del mismo no requiere ajuste alguno en las pólizas de cumplimiento del contrato, sin perjuicio de lo cual se informará a la aseguradora sobre la suscripción del presente otrosí.

Nuevamente se concluye la naturaleza y riesgos del contrato de concesión en el caso que nos ocupa.

Otrosí Nº 8 suscrito el 2 de diciembre de 2013, en el cual se prorrogó en cuatro (4) Otrosí meses el plazo para instalar 173 barreras de control que en dicho otrosí se había pactado en tres (3) meses.

Llama la atención que en un tema de esta naturaleza se celebre un otrosí, y que RECAUDO BOGOTÁ pretenda desconocer el plazo de 24 meses para la etapa preoperativa sin que exista otrosí al respecto.

Otrosí Modificatorio Nº 9 suscrito el 1 de febrero de 2014, en el cual se adiciona un parágrafo al numeral 20.3 de la cláusula 20, en relación con la tarjeta inteligente.

Otrosí Modificatorio Nº 10 suscrito el 10 de marzo de 2014, en el cual se regula el apoyo del concesionario en la emisión, personalización y entrega de las TISC que se utilizarán para implementar las políticas de Focalización de Subsidios al Transporte Público para los más Pobres establecidas en el Decreto 603 de 2013.

B. HECHOS RELACIONADOS CON LAS DEMANDAS EXISTENTES ACCIÓN POPULAR Y DE GRUPO, y CON LA MULTA IMPUESTA POR LA SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE

CUADRAGÉSIMO PRIMERO. El incumplimiento por parte de RECAUDO BOGOTÁ de las obligaciones derivadas del contrato de concesión Nº 001 de 2011 ha ocasionado que se adelanten en contra de TRANSMILENIO S.A. diversos procesos judiciales, que este se ha visto en la necesidad de asumir y que se enunciarán a continuación:

1) Acción Popular con radicado 11001-33-34-006-2012-00106-00

(...).

2) Acción de Grupo con radicado 11001-33-35-026-2013-00648-00

(...).

3) Proceso ante el Consejo de Estado con número de radicado 11001-03-24-000-2013-00301-00

(...).

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO. Para atender los procesos judiciales mencionados en el hecho anterior TRANSMILENIO ha celebrado los siguientes contratos de prestación de servicios:

HURTADO MONTILLA ABOGADOS S.A.S. - Contrato de Servicios Nº 254 de 2013. - Valor $ 108.000.000.oo incluidas adiciones.

CARLOS EDUARDO MEDELLÍN BECERRA - Contrato de Servicios 376 de 2012. - Valor $ 158.771.000.oo

(...).

CUADRAGÉSIMO CUARTO. En virtud de la sanción impuesta por la Superintendencia de Puertos y Transporte TRANSMILENIO ha pagado hasta la fecha la suma de $ 660.510.000,00.

C. HECHOS RELACIONADOS CON LA INTEGRACIÓN CON OTROS CONCESIONARIOS

CUADRAGÉSIMO QUINTO. (...) Dentro de este contexto contractual se expide por TRANSMILENIO la Resolución Nº 125 el 29 de abril de 2013, por medio de la cual se aprueba la propuesta de integración del medio de pago presentada por RECAUDO BOGOTÁ mediante documento radicado con el número 2013ER7495 del 29 de abril de 2013, en la cual son importantes los siguientes conclusiones que se derivan de la lectura de los considerandos de dicha resolución:

Desde el Pliego de Condiciones de la Licitación que da lugar al contrato que nos ocupa se estableció en el Anexo 1 del Pliego de Condiciones se determinó que el enfoque del proyecto era:

“El enfoque del proyecto es lograr a través de la implementación de un sistema de recaudo, control de flota, información y servicio al usuario y una tarifa integrada, el control del sistema de transporte público de Bogotá.

(...).

De conformidad con las alternativas analizadas, se concluye que la explotación del subsistema de recaudo por varios operadores no trae ventajas en particular. Esto conlleva, a problemas operativos, de integración tecnológica, de compatibilidad y de coherencia de las informaciones entre los distintos sistemas, de seguridad, pérdida de economías de escala y diluir las responsabilidades frente al usuario, entre otros.

Por lo tanto, debe existir un solo operador responsable para el SIRCI con un único medio de pago transparente al usuario, basado en Tarjeta Inteligente Sin Contacto - TARJETA INTELIGENTE SIN CONTACTO - TISC, con una tarifa integrada con aplicaciones diferenciales y que permita transferencia con el mismo medio de pago entre los diferentes medios de transporte. EL CONCESIONARIO podrá instalar el chip de la tarjeta inteligente sin contacto en dispositivos físicos diferentes a la tarjeta, tales como teléfonos celulares, relojes, llaveros, etc. 

El proceso de integración con otras modalidades ha sido estudiado en detalle, de las varias posibilidades, en el diseño conceptual se tiene previsto integrar al concesionario SIRCI el recaudo de otras modalidades establecidas en el PMM tales como el Tren de cercanías y el Metro, conformando el sistema centralizado de recaudo con un único medio de pago para el usuario.

Es claro que la implementación del sistema se debía realizar a partir de la situación del sistema al momento del trámite del proceso licitatorio que concluye con la celebración del contrato que nos ocupa, situación que debía ser conocida por RECAUDO BOGOTÁ S.A.S.

Es claro que la obligación de integración con los sistemas de recaudo existentes al momento de celebrar el contrato que nos ocupa está a cargo de RECAUDO BOGOTÁ (cláusula 11, numeral 11.5, y que dicha obligación incluye la compatibilidad de tarjetas conforme a lo dispuesto en el mismo contrato (Numeral 1.46, 1.53, Cláusula 3).

Es más, en el Anexo 2 del Sistemas Existentes, en el capítulo 5, documento conocido y vinculante para RECAUDO BOGOTÁ, se estableció el principio de coexistencia del concesionario SIRCI con los operadores de recaudo existentes al momento de la celebración del contrato así:

“(...).

Para el usuario del SITP la Tarjeta Inteligente Sin Contacto es universal respecto de servicio, esto significa puede acceder a cualquier servicio SITP (incluyendo las rutas troncales y alimentadoras del actual sistema TransMilenio) independientemente del lugar o punto de venta de adquisición, con dicho propósito los documentos del proceso prevén una compatibilidad de la tarjeta con todo el sistema.

La resolución mencionada fue clara en este tema y en uno de los considerandos expresamente consagró:

Que conforme a lo anterior, el concesionario debía garantizar la integración de las tarjetas que se utilizarían en el SITP con las utilizadas actualmente en el sistema TransMilenio, sin embargo esto no se ha logrado, dado que para el usuario hoy existen dos tarjetas que no están integradas; las tarjetas de la fase I y II, las tarjetas de la fase III y el zonal, no pueden usarse de manera indistinta en el sistema, haciéndose evidente esta dificultad para el usuario, restringiéndole a los usuarios el acceso a los beneficios del Sistema, como el transbordo, la ventana de tiempo y los beneficios para la población especial, el acceso al Servicio Público de Transporte de la ciudad.

La autorización para la adquisición de la tarjeta Infineon SLE66CL41P, no implicaba aprobación de las funcionalidades y características de la tarjeta, pues ello es una responsabilidad del concesionario y así se hizo constar en el comunicado 2012EE1039 (...).

Dentro del anterior contexto es claro que la autorización mencionada no puede entenderse como una modificación de las obligaciones contractuales del concesionario y mucho menos como una exoneración de las mismas, y así se consagró con claridad en los considerandos de la resolución objeto de estudio. La compra de dichas tarjetas era bajo riesgo del concesionario quien además al solicitar la autorización afirmó que las mismas satisfacían todos los requerimientos del contrato.

Para la legalización del contrato según la cláusula 9 del contrato RECAUDO BOGOTÁ debía presentar firmado el anexo 4, como efectivamente ocurrió, siendo ilustrativo el numeral 14 del mismo que trata de la propuesta de integración, la que tiene fuerza contractual.

RECAUDO BOGOTÁ presentó protocolo para garantizar la integración del SIRCI, como era su obligación contractual, sin que la aprobación correspondiente por parte de TRANSMILENIO implicará aprobación de la solución de integración.

Dentro del mismo contesto se expiden las siguientes resoluciones 327 y 328 del 26 de julio de 2013 que confirman la Resolución Nº 125 del mismo año, salvo un ajuste en el cronograma, y por ello modifican el artículo 5º de la resolución recurrida. 

CUADRAGÉSIMO SEXTO. La interventoría en informe del 21 de febrero de 2014, elaborado por John Ricardo Morales Franco y revisado y aprobado por Magda J. Sotelo Directora de Interventoría concluyó lo siguiente:

CONCLUSIÓN

De acuerdo a la cronología anteriormente expuesta, al alcance de la Resolución 125 y sus resoluciones complementarias 327 y 328, y a lo contenido en las 26 actas de reunión de integración hasta el 31 de enero de 2014, esta interventoría encuentra que si bien se desarrollaron las actividades de integración enmarcadas en la Resolución 125, y se lograron avances importantes en pro de buscar la integración total del Medio de Pago, con corte al 29 de noviembre de 2013 no se cumplió con el objetivo establecido de tener el 100% de la integración, por cuanto no fue posible lograr que en la totalidad del sistema fuera operativa la solución de integración planteada por el concesionario y adoptada por el Ente Gestor en la Resolución 125 del 29 de abril de 2013.

CUAGRAGÉSIMO SÉPTIMO. En frente de la Resolución 125 de 2013 se interpusieron varios recursos de reposición, los cuales fueron resueltos a través de las resoluciones 327 y 328 del 26 de julio de 2013.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO. La Resolución 125 del 29 de abril de 2013 fue notificada personalmente tanto a Angelcom S.A. como a RECAUDO BOGOTÁ el 30 de abril de 2013 dentro del desarrollo del comité de recaudadores llevado a cabo ese día, decisión frente a la cual esta última, mediante escrito con radicación 2013ER8687 del 16 de mayo de 2013, presentó oportunamente recurso de reposición, solicitando aclaración, modificación y adición de la Resolución 125 de 2013 (...).

Así las cosas, TRANSMILENIO S.A., mediante la Resolución 327 del 26 de julio de 2013 resolvió el recurso de reposición presentado por RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., exponiendo, básicamente, las siguientes razones:

En primer lugar, TRANSMILENIO S.A. expresó que como Ente Gestor del SITP, y con fundamento en el deber de adelantar los procesos de selección necesarios para poner en marcha la migración del sistema de transporte público colectivo al transporte público masivo, llevó a cabo la licitación TMSA-LP 09 de 2009, adjudicando 13 contratos de concesión del SITP, los cuales se encuentran en ejecución.

Ahora bien, TRANSMILENIO S.A. ha adelantado las gestiones necesarias para la integración con el SIRCI, y prueba de ello es que adelantó la licitación TMSA-LP 03 de 2011, la cual resultó adjudicada a RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., hecho que dio lugar al contrato de concesión Nº 001 de 2011, en el cual se estableció como obligación del contratista el diseño, suministro e implementación del SIRCI.

Por otra parte, los decretos distritales a los que alude RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., haciendo una interpretación acomodada a sus intereses, se refiere es a la integración de los diferentes modos de transporte, razón por la cual no debe confundirla con la integración del medio de pago entre los concesionarios, obligación que era del resorte suyo en virtud del contrato de concesión Nº 001 de 2011. Sobre este punto resulta ilustrativo el siguiente aparte:

“Como ya se indicó, el Ente Gestor no comparte la interpretación dada a los decretos distritales en donde claramente se indica que la integración es del SIRCI con los recaudadores de Fase I y II del Sistema TransMilenio, en donde TRANSMILENIO S.A. ha actuado conforme sus obligaciones de Ente Gestor, y el concesionario RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. no puede pretender que se le modifique la obligación contractual vía resolución; más aún cuando se trata de una obligación de resultado (Numeral 16.1 de la cláusula 16 del contrato de concesión Nº 01 de 2011) Por lo tanto, no se acepta esta solicitud de aclaración”.

Asimismo, es claro que RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. siempre ha querido desconocer el clausulado tanto de la licitación como del contrato de concesión, alegando que su obligación es de medio y no de resultado, bastando analizar lo afirmado en el recurso de reposición:

“Por lo anterior queda claro que la obligación de Recaudo Bogotá S.A.S. en relación a la integración del medio de pago es una OBLIGACIÓN DE MEDIOS, NO DE RESULTADOS, por cuanto esta se plasmó en el contrato de concesión 001 de 2011...”. 

Lo anterior se cae por su propio peso, toda vez que es insostenible a la luz de la cláusula 16.1 del contrato, predicar que se trata de una obligación de medio:

“16.1. Diseñar y someter a consideración del Ente Gestor el diseño, el suministro y la implementación del SIRCI de forma tal que cumpla integralmente con las funcionalidades exigidas en el presente proceso contractual, de conformidad con el Anexo 2 del Contrato. Estaobligaciónseráconsideradacomounaobligaciónderesultado....

El único aspecto que fue modificado por la Resolución 327, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., fue el relativo al artículo 5º de la Resolución 125 de 2013, modificando las fechas allí plasmadas y estableciendo que la integración adoptada debe estar operativa para los usuarios de todas las estaciones el 29 de octubre de 2013 y en la totalidad del sistema SITP el 29 de noviembre de 2013.

CUADRAGÉSIMO NOVENO. Las resoluciones mencionadas en este capítulo se encuentran en firme y gozan de presunción de legalidad y por lo tanto ni el Tribunal ni los destinatarios de las mismas pueden desconocer dicha presunción.

QUINCUAGÉSIMO. La Dirección de TICs ha evidenciado en distintas comunicaciones los incumplimientos en la integración del medio de pago.

D. HECHOS RELACIONADOS CON LOS DAÑOS REPUTACIONES

QUNCUAGÉSIMO PRIMERO. Se evidencian además incumplimientos imputables a RECAUDO BOGOTÁ en el tema de COMUNICACIONES Y ATENCIÓN AL USUARIO, que afectan NEGATIVAMENTE, además, la imagen de TRANSMILENIO, (...).

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO. Los recursos que TRANSMILENIO ha invertido en publicidad para suplir las deficiencias de RECAUDO BOGOTÁ, son responsabilidad del concesionario.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO. En virtud de los incumplimientos de RECAUDO BOGOTÁ, los medios de comunicación han publicado permanentemente noticias negativas del sistema y consecuencialmente de TRANSMILENIO, (...).

E. PRECISIONES FÁCTICAS Y CONTRATUALES ADICIONALES

QUINCUAGÉSIMO CUARTO. El contrato consagra la ejecución del mismo en tres etapas a saber: preoperativa, operativa y de reversión.

Adicionalmente, el contrato consagra períodos (T0, T1, T2), que no coinciden con las etapas ya mencionadas.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO. Bajo el esquema contractual pactado por las partes el contrato se encontraba en su ejecución en la etapa preoperativa se encontraba en operación regular el sistema, hecho determinante para analizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S.  

QUINCUAGÉSIMO SEXTO. El inicio de operación desde el punto de vista contractual no coincide con el inicio de la etapa operativa, sino que debe ser entendido como el inició del SIRCI, es decir, del sistema como tal.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO. El Concesionario contaba con un plazo prudencial de seis desde el inicio del SIRCI, para mantener en funcionamiento las dos plataformas tecnológicas, a fin de que este optara por mantener e incorporar los equipos y aplicaciones derivados de los sistemas existentes de control de flota troncal y de conectividad, o bien para que procediera con la implantación de nuevos sistemas, garantizando en todo caso la adecuada prestación del servicio, lo que nunca cumplió.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO. La operación regular del sistema se dio a partir del 22 de julio de 2012, fecha que obviamente no coincide con la Etapa operativa del contrato.

QUINCUAGÉSIMO NOVENO. Las obligaciones de la cláusula 17 del contrato específicamente del numeral 17.1 en relación con contratos existentes para el control de flota y conectividad, debió darse desde el inició de la operación regular del sistema es decir desde el 22 de julio de 2012, y no se dio con los perjuicios económicos que dicho incumplimiento implicó para la Entidad contratante.

Es importante tener claro que la obligación de asumir los contratos existentes es un tema que nada tiene que ver con las etapas contractuales, sino con el inicio de operación que es diferente (...).

SEXAGÉSIMO PRIMERO. Adicionalmente TRANSMILENIO S.A. celebró contrato con el Ing. Fabrizio Bolaño, cuyo objeto era ejecutar labores de la integración del medio de pago, costo que debe ser asumido por RECAUDO BOGOTÁ S.A.S.

(...)”.

6.3. Contestación de la reconvención y proposición de excepciones

La Parte Convocante contestó oportunamente la demanda de reconvención, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones formuladas en esta, y solicitando que se condene en costas a la Convocada. Igualmente, en la contestación de la demanda de reconvención, la Parte Convocante se pronunció sobre los hechos expuestos por la Parte Convocada, negando unos, aceptando otros, total o parcialmente, formulando aclaraciones o pronunciamientos relativos a ellos e invocando las siguientes razones de defensa y excepciones de mérito:

Bajo el título de “AUSENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES” planteó lo siguiente:

“PRIMERO: FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA CONOCER DE LA PRETENSIÓN DUODÉCIMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y SUS CONSECUENCIALES”.

“PRIMER ARGUMENTO: FALTA DE COMPETENCIA POR FALTA DE PACTO EXPRESO PARA DIRIMIR CONFLICTOS SOBRE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO”.

“SEGUNDO ARGUMENTO: FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PORQUE NO SE HA AGOTADO EL PROCEDIMIENTO PREVIO PARA PRETENDER LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO 001-11”.

SEGUNDO. INEPTA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS LEGALES”.

PRIMER ARGUMENTO: FALTA DE PRECISIÓN Y CLARIDAD EN LOS HECHOS EN LOS QUE SE FUNDAMENTAN LAS PRETENSIONES”.

SEGUNDO ARGUMENTO: INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES”.

Y como “EXCEPCIONES DE MÉRITO” propuso las siguientes:

PRIMERA. CUMPLIMIENTO DE RBSAS A SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE LA ETAPA PREOPERATIVA”.

SEGUNDA. CUMPLIMIENTO DE RBSAS A SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES RELATIVAS AL PLAN MAESTRO DE IMPLEMENTACIÓN”.

“TERCERA: EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”.

PRIMER FUNDAMENTO: TMSA EMITIÓ LA ORDEN DE INICIO DE OPERACIÓN DE MANERA PREMATURA Y SIN EL CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES CONTRACTUALMENTE ESTABLECIDAS”.

SEGUNDO FUNDAMENTO: TMSA INCUMPLIÓ SU OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA INFRAESTRUCTURA”.

TERCER FUNDAMENTO: TMSA INCUMPLIÓ SU OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LAS FLOTAS DE BUSES PARA SU EQUIPAMIENTO”.

CUARTO FUNDAMENTO: TMSA INCUMPLIÓ SU OBLIGACIÓN COMO ENTE GESTOR”.

CUARTA: IMPOSIBILIDAD DE TMSA DE REBELARSE EN CONTRA DE LOS ACTOS PROPIOS”.

QUINTA: TMSA TRANSGREDIÓ LA CONFIANZA LEGÍTIMA QUE SU PROPIA CONDUCTA GENERÓ EN RBSAS”.

SEXTA: ABUSO DE TMSA EN EL EJERCICIO DE SUS DERECHOS CONTRACTUALES”.

PRIMER ARGUMENTO: ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPEDICIÓN DE LA ORDEN DE INICIO ETAPA OPERATIVA”.

SEGUNDO ARGUMENTO: ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPEDICIÓN DE LA RESOLUCIÓN 468 DEL 12 DE AGOSTO DE 2014”.

SÉPTIMA: HECHOS DE TERCEROS QUE EXIMEN A RBSAS DE SU RESPONSABILIDAD POR POSIBLES INCUMPLIMIENTOS”.

OCTAVA. AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE RBSAS RESPECTO DE LAS OBLIGACIONES INEXIGIBLES BAJO EL CONTRATO SOBRE SUSTITUCIÓN DEL SISTEMA DE CONTROL DE FLOTA Y COEXISTENCIA DE LOS SISTEMAS ANTIGUO Y NUEVO”.

NOVENA. CUMPLIMIENTO DE RBSAS DE LAS OBLIGACIONES SOBRE SUSTITUCIÓN DEL SISTEMA DE CONTROL DE FLOTA Y COEXISTENCIA DE LOS SISTEMAS ANTIGUO Y NUEVO, EN EXCESO DE LO EXIGIDO POR EL CONTRATO”.

DÉCIMA. COMPENSACIÓN RESPECTO DE LOS COSTOS DE CONTRATOS CON TERCEROS”.

DÉCIMA PRIMERA: CULPA DE TMSA QUE ROMPE EL NEXO DE CAUSALIDAD DEL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO”.

DÉCIMA SEGUNDA: IMPOSIBILIDAD DE RECLAMAR INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS REPUTACIONALES POR FUERA DE LA CLÁUSULA PENAL SIN PROBAR QUE EXCEDE LA CUANTÍA DE LA MISMA”.

DÉCIMA TERCERA: INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTOS CON EFECTO RESOLUTORIO FRENTE AL CONTRATO”.

DÉCIMA CUARTA: REDUCCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL PACTADA AL CUMPLIMIENTO EFECTIVO DEL CONTRATO 001-11”.

DÉCIMA QUINTA: BUENA FE DE RECAUDO BOGOTÁ”.

DÉCIMA SEXTA: INCUMPLIMIENTO DE TMSA DE SU DEBER CONTRACTUAL DE BUENA FE”.

DÉCIMA SÉPTIMA. EXCEPCIÓN GENÉRICA O INNOMINADA”.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa, representante del Ministerio Público designada para este proceso, presentó su concepto en relación con las materias sometidas a la decisión del Tribunal Arbitral, con las siguientes conclusiones, agrupadas por materias, que el Tribunal resume a continuación:

“Controversias relacionadas con la terminación de la etapa preoperativa y el inicio de la etapa de operación del Contrato de Concesión 001 de 2011 y sus repercusiones en la remuneración del Concesionario durante esta última”.

Sostiene la Procuradora que de conformidad con el Contrato de Concesión 001-2011, este se desarrollaría en tres etapas: (i) preoperativa, (ii) de operación y (iii) de reversión, la primera de las cuales tendría lugar desde el acta de inicio del Contrato, hasta cuando se cumplieran las quince (15) obligaciones pactadas en la Cláusula 11, como de mínimo cumplimiento por parte del Concesionario, las cuales debían ejecutarse en un plazo estimado de 18 meses. Agrega el concepto que las partes, sin embargo, convinieron un plazo máximo de 24 meses para el desarrollo de la referida etapa preoperativa, sin posibilidad de prórroga, lo cual constituye un plazo perentorio. De manera que el Concesionario debía cumplir con las mencionadas 15 obligaciones durante el plazo máximo de 24 meses.

Agrega la representante del Ministerio Público que atendiendo a lo previsto en la Cláusula 11 del Contrato, confirmada por lo convenido en el inciso tercero de la Cláusula 12, se concluye que las partes previeron la posibilidad de que la etapa preoperativa no se extendiera hasta la implementación total del SITP al 100%, “sino hasta el inicio de la operación con el número de buses mínimo que se estableciera para tales efectos, fecha para la cual debía estar disponible como mínimo, la plataforma tecnológica en ese mismo número de buses, en los centros de control zonal, y en el centro de control del Ente Gestor, con los respectivos medios de conectividad para la correcta iniciación de la operación del SITP”.

Sostiene la Pocuradora Judicial que lo establecido en la Cláusula 24 del Contrato, en cuanto a la posibilidad de modificación del cronograma de implementación aún en la etapa operativa, permite inferir que la implementación del SIRCI se concibió gradual y no debía necesariamente concluirse durante la etapa preoperativa.

Menciona el concepto de Procuradora que si bien en general las obligaciones contenidas en el Contrato de Concesión 001 de 2011 son de resultado, algunas de las obligaciones contenidas en la Cláusula 11 son de medio por su naturaleza y no cambian su naturaleza por el pacto que hagan las partes, como es el caso de las obligaciones establecidas en los numerales 11.5 y 11.15, respecto de las cuales, para efectos de su cumplimiento bastaba al Concesionario demostrar que actuó con la debida diligencia y cuidado en su ejecución.

Menciona la Procuradora que Transmilenio “encontró cumplidas las obligaciones del Concesionario para la etapa preoperativa dentro del plazo máximo establecido para ese efecto y así lo plasmó en la Comunicación 2013EE11949 del 13 de septiembre de 2013”.

Conforme a lo anterior, concluye el concepto que la interpretación de la Convocante sobre el inicio anticipado de la etapa de operación no tiene respaldo en la interpretación correcta del Contrato, siendo imposible inferir que las condiciones convenidas por las partes para dar inicio a la etapa de operación hubiesen sido: “(i) que toda la infraestructura, estaciones y portales, estuviera dotada con los equipos de recaudo, cámaras de CCTV, e información al usuario, (ii) que todos los buses de las rutas de cada zona estuvieran equipados con los dispositivos de recaudo y control del SIRCI, y (iii) que los centros de control zonal del Ente Gestor estuvieran entregados y en operación”.

Por consiguiente, la Procuradora no encuentra que Transmilenio hubiera dado anticipadamente la orden de inicio de la etapa operativa, ni que haya incumplido sus obligaciones contractuales. Por lo anterior, el Ministerio Público se abstiene de pronunciarse en relación con las controversias relacionadas con el supuesto incumplimiento de Transmilenio de sus obligaciones relativas a la facilitación de la coordinación y entendimiento del Concesionario con los operadores de recaudo de la Fase I y de la Fase II.

“Controversias relacionadas con el rompimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato”.

Bajo este aparte, la Procuradora presenta su concepto en relación con las pretensiones subsidiarias relativas al rompimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato por haberse dado inicio a la etapa operativa sin que estuviera totalmente implementado el SITP, dividiendo su análisis en las tres causales de desequilibrio contractual que según Recaudo Bogotá no existían en el momento en que Transmilenio dio la orden de inicio de la etapa operativa:

“La infraestructura, estaciones y portales, no estaba dotada con los equipos de recaudo, cámaras de CCTV, e información al usuario”.

Sostiene el concepto que en el proceso quedó demostrado que con Oficio IDU - Nº 20113460123761 del 8 de marzo de 2011, Transmilenio informó cuales eran las obras de infraestructura que hacían parte de la Fase III que estaban en ejecución y su fecha de finalización. También quedó acreditado que algunas de esas obras presentaban retraso para la fecha en que se inició la etapa de operación del Contrato y que otras como la troncal de la carrera 7ª entre la calle 34 y la calle 72, nunca se entregaron.

Para la Ministerio Público el retraso en la entrega de la infraestructura constituye un riesgo asignado a Transmilenio conforme a la Cláusula 86 del Contrato, solamente cuando de instrucciones al Concesionario para que realice las siguientes inversiones:

“Inversión en el centro de recaudo, centros de control y equipos en estaciones de la Fase III del Subsistema de TransMilenio”.

“Inversión en equipos en vehículos”.

Después de relacionar las autorizaciones para la adquisición de equipos en estaciones por parte de Transmilenio y los retrasos en las estaciones, sostiene la Procuradora que el riesgo asignado a Transmilenio se concretó y por tanto es procedente el reconocimiento del respectivo restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato en favor del Concesionario, desde que entraron en operación los primeros buses del SITP.

Agrega la procuradora que conforme a la fórmula contractual es evidente el retraso en la entrega de la infraestructura, necesariamente afectó el monto de la remuneración del Concesionario, desde la fecha en que comenzó a operar el primer bus del SITP, razón por la cual, es procedente el restablecimiento mediante la aplicación de la fórmula de compensación establecida en la Cláusula 86 del Contrato.

“La no entrega de la troncal de la Carrera Séptima”.

Para el Ministerio Público la falta de entrega de la Troncal de la Carrera 7ª fue un hecho “sobreviniente, imprevisto e imprevisible, anormal y no imputable al Concesionario”, toda vez que no se asignó como riesgo en el clausulado del Contrato, ni en la Matriz de riesgos, razón por la cual debe restablecerse el equilibrio económico al punto de no pérdida conforme a la Teoría de la Imprevisión.

“La totalidad de los buses de las rutas de cada zona no estaban equipados con los dispositivos de recaudo y control del SIRCI / La no desaparición del Transporte Público Colectivo —TPC—”.

Sostiene la procuradora que los proponentes en la Licitación Pública Nº 03 de 2011, debían conocer los términos de la Licitación Pública Nº TMSA-LP-04 -2009 para la adjudicación de trece (13) contratos de concesión de la explotación de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del esquema del SITP. Adicionalmente, afirma que en el Contrato de Concesión se estableció que el ingreso de la flota de buses sería gradual, y que el respectivo cronograma de implementación del SIRCI era estimado, habiendo sido modificado, lo cual permite concluir que este riesgo era previsible y conforme a la Cláusula 86 del Contrato, el riesgo de que existan retrasos en la implementación del sistema es del concesionario, salvo cuando el Ente Gestor de instrucciones al Concesionario para que realice las siguientes inversiones:

1. Inversión en el centro de recaudo, centros de control y equipos.

2. En estaciones de la Fase III del Subsistema de TransMilenio.

3. Inversión en equipos en vehículos.

Agrega que en el proceso se demostró Trasmilenio aprobó la adquisición de la totalidad de los equipos del Sistema del Plan Maestro de Implementación y la adquisición de otros equipos para instalar en buses zonales. Sin embargo, sostiene la Procuradora que “Correspondía a la Convocante demostrar cuáles de esos equipos no se instalaron en los vehículos por causas ajenas a él, prueba que no se observa en el expediente, luego la materialización del riesgo no se probó (Negrilla del original).

En cuanto a los buses de EGOBUS Y COOBUS sostiene el Ministerio Público que el riesgo se materializó cuando los vehículos salieron de operación, razón por la cual, es procedente el reconocimiento económico, mediante la aplicación de la fórmula de compensación establecida en la Cláusula 86 del Contrato.

“Los centros de control zonal y del Ente Gestor no estaban en operación”.

Concluye la representante del Ministerio Público que esta supuesta causa de desequilibrio es una de las condiciones establecidas en la Cláusula 11 para la orden de inicio a la etapa de operación, obligación que Transmilenio declaró cumplida; por consiguiente, “el hecho sobreviniente alegado por el Concesionario es inexistente y cualquier análisis al respecto resultaría innecesario”.

“Retraso en la integración del medio de pago”.

Señala la Procuradora que esta pretensión no debe prosperar toda vez que el riesgo de dificultad en la integración del medio de pago del SITP, era conocido por el Concesionario desde el momento en que presentó su propuesta, “por cuanto una de sus obligaciones era la integración del medio de pago del SITP, con los medios de pago de las Fases I y II del Sistema TransMilenio; también conocía que uno de los principios rectores del Contrato de Concesión del SIRCI, era la correlación con otros contratos y con los operadores de las Fases I y II, con quienes debía trabajar en equipo mediante su incorporación al Comité de Recaudadores”.

Controversias relacionadas con otros incumplimientos de las obligaciones contractuales de TM S.A.”.

“No adoptar las acciones y medidas necesarias para mantener el equilibrio económico del Contrato de Concesión 001 de 2011 respecto de la instalación de los equipos en la totalidad de las estaciones”.

En la medida en que en concepto de la Procuradora se presentaron circunstancias que daban lugar al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato, Transmilenio incumplió sus obligaciones contractuales, toda vez que a pesar de que dicho restablecimiento le fue reclamado, Transmilenio no atendido la solicitud del Concesionario, de donde se desprende su falta de diligencia.

“Prestaciones realizadas por RB S.A.S. excediendo el objeto del Contrato por exigencia de T.M. S.A.”.

Afirma la procuradora que en la Cláusula 36 del Contrato, inciso 3º, se convino que el valor efectivo del Contrato remunera todas las labores complementarias necesarias para el cumplimiento contractual, estén o no de manera expresa en el Contrato o en los documentos que lo integran como obligaciones a cargo del Concesionario, por consiguiente todas ellas tienen naturaleza contractual.

Corresponde entonces determinar cuáles de las prestaciones objeto de reclamación se pueden considerar complementarias y necesarias para el cumplimiento del objeto contractual y cuáles no necesarias, arribándose a la siguiente conclusión:

Así las cosas, concluye la Procuradora que la reclamación por las prestaciones complementarias y necesarias no pueden prosperar porque su valor se encuentra remunerado con el valor efectivo del Contrato, y las no necesarias, no están cubiertas por la competencia del Tribunal por tratarse de asuntos de naturaleza extracontractual.

“Haber otorgado descuentos o deducciones de tarifas a los usuarios no establecidos en el Contrato y sin los estudios de viabilidad financiera o impacto en la estabilidad del SITP”.

Afirma el Ministerio Público que efectivamente mediante los decretos 356 de 2012; 400 de 2012 y 603 del 2013 expedidos por el Alcalde Mayor del D.C. de Bogotá, se introdujeron modificaciones a las tarifas al usuario del SITP; sin embargo, en la parte motiva de los mismos se afirma que dichas modificaciones están debidamente sustentadas en estudios técnicos financieros presentados por el Ente Gestor; así, teniendo en cuenta además que los referidos decretos gozan de presunción de legalidad, no se encuentra demostrado el incumplimiento de las obligaciones contractuales de Transmilenio “en relación con la no elaboración de los estudios financieros pertinentes que sustenten la introducción de alternativas comerciales a las tarifas al usuario del SITP”.

“Controversias relacionadas con los supuestos incumplimientos de las obligaciones contractuales de RB S.A.S.”.

En relación con los incumplimientos alegados por Transmilenio consistentes en la falta a la buena fe contractual de Recaudo Bogotá por: “(i) haber pactado un plazo para el cumplimiento de las obligaciones; solicitar expresamente su prórroga y luego argumentar que el plazo no tiene efectos, (ii) tratar de extender la etapa preoperativa y de esta manera obtener una mayor remuneración en virtud del Contrato 001-201, (iii) violar la teoría de los actos propios, pues siempre invocó causas de imposibilidad de incumplimiento diferentes a la conducta de Transmilenio S.A., y (iv) no asumir los Contratos existentes, siendo clara su obligación al respecto”, considera el Ministerio Público que las controversias entre las partes en relación con la duración de la etapa preoperativa, “obedecen al grado de complejidad que comporta la interpretación de este Contrato y no a la intención de RB S.A.S. de obtener una mayor remuneración por concepto de la ejecución del mismo, controversias que se pudo constatar, existieron desde la época en que se inició la etapa preoperativa”.

Agrega la Procuradora que Recaudo ha desplegado una conducta constante de colaboración con Transmilenio y “acorde con la consecución de los fines del Estado en la prestación de un servicio público esencial, como lo es el de transporte público de pasajeros”.

Por lo anterior, concluye que no se encuentra acreditados los referidos incumplimientos.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

Antes de entrar a decidir el fondo de las controversias sometidas al conocimiento de este Tribunal procederá este a analizar si se encuentran reunidos los “presupuestos procesales”, esto es, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico-procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa(1).

1.1. Capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso

Tanto el extremo convocante como el extremo convocado son personas jurídicas debidamente constituidas y adecuadamente representadas conforme a la ley, tal como se expuso en el capítulo de antecedentes de este laudo, por lo cual, los presupuestos conocidos como “capacidad para ser parte” y “capacidad para comparecer al proceso” se verifican a plenitud.

1.2. Competencia del Tribunal

En este aparte procederá el Tribunal a ocuparse puntualmente de los reparos que frente a la competencia han propuesto las partes, así:

Llegada la oportunidad de proferir el fallo que desata controversia, el Juez está obligado a examinar la reunión de los presupuestos procesales, dado que son fundamento jurídico del pronunciamiento viable sobre la materia litigiosa. En este caso, la competencia del Tribunal para emitir el fallo de mérito ha sido puesta en cuestión por diversas formulaciones de la parte convocada, que, con fundamentos cambiantes a lo largo del proceso, ha enfocado el tema desde disímiles perspectivas que por lo mismo deben ser todas ellas analizadas en el actual momento del proceso.

Así, en la contestación de la demanda inicial, Transmilenio expuso en el acápite “VI. EXCEPCIONES DE FONDO-RAZONES DE LA DEFENSA”, la “1. FALTA DE COMPETENCIA DE TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE EL VALOR Y EL EFECTO DE LA ORDEN DE INICIO DE LA ETAPA OPERATIVA” bajo la consideración de ser esta, contenida en la Comunicación Nº 2013EE11949 de Transmilenio, un acto administrativo, y en tal virtud, un thema decidendi impropio de la justicia arbitral. Ello porque, en su opinión, toda decisión administrativa encaminada a producir efectos jurídicos concretos es materia cuya validez solo puede ser discutida ante la jurisdicción contencioso administrativa. Son sus palabras al respecto:

“La eventual decisión del Tribunal de Arbitraje sobre la validez de la orden de inicio de la etapa operativa es improcedente, toda vez que, de conformidad con lo ya expuesto, la validez de un acto administrativo no es un asunto de libre disposición de la (sic) partes y, en consecuencia, el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre este punto. Cosa distinta es la competencia que le asiste para manifestarse sobre los efectos económicos derivados del acto de la orden de inicio, tema sobre lo cual no hay discusión, por cuanto la propia Ley 1563 de 2012 estableció la posibilidad de pronunciamiento de los árbitros sobre los efectos económicos de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepciones (sic), razón por la cual si para estos actos tiene competencia, con mayor razón para los demás la tendrá, pero tema ajeno por completo al Tribunal, pues al (sic) demanda carece de pretensiones económicas y ello es suficiente para concluir la falta de competencia en el caso que nos ocupa, y solo limitada a este aspecto” (págs. 67 y 68).

En tal razón, la orden de iniciar la etapa operativa del contrato carecería de arbitralidad por constituir un acto administrativo.

En la oposición a la demanda reformada repite el mismo cargo —con distinta denominación— como excepción de fondo de “FALTA DE COMPETENCIA DE TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE ACTUACIONES DE TRANSMILENIO COMO ENTE GESTOR Y SOBRE ASPECTOS EXTRACONTRACTUALES”. A este respecto dijo:

“Es claro que el Tribunal de Arbitramento que nos ocupa deriva su competencia de una cláusula compromisoria pactada en el contrato en discusión, y por lo tanto no se pude extender la competencia del Tribunal a actuaciones de TRANSMILENIO no como contratante sino como autoridad administrativa, que están por fuera del resorte de la competencia del H. Tribunal, por la cumple razón de no tener la naturaleza contractual y ser extracontractuales, y en consecuencia susceptibles de control por la justicia contenciosa a través de los medios de control de nulidad y restablecimiento o de reparación directa según el caso, pero nunca por un Tribunal de Arbitramento bajo el amparo de una cláusula compromisoria pactada en un contrato” (pág. 298). 

Esta nueva presentación de la excepción incluye entre sus fundamentos el hecho de que la demanda definitiva contemple pretensiones de reconocimiento de obras realizadas por la convocante fuera del objeto del contrato que, en razón de su naturaleza, tendrían que ser perseguidas a través de la actio in rem verso. Dijo la parte a este propósito:

“De otra parte, afirma el apoderado de la parte demandante, que el concesionario RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. realizó una serie de obras extras, que están por fuera del objeto del contrato, y que en consecuencia deben ser reconocidas por el H. Tribunal.

Olvida el apoderado de la parte accionante, que los bienes o servicios ejecutados y que pretende su pago o cumplimiento por parte del contratante debe estar estipulado de forma previa a través de un contrato estatal que los justifique, es decir, si las prestaciones alegadas no se encuentran determinadas —como lo afirma insistentemente el apoderado de la parte demandante— dentro del objeto del contrato, las mismas no pueden ser incoadas a través de la acción contractual o medio de control de controversias contractuales, ni mucho menos pueden ser objeto de competencia del Tribunal de Arbitramento” (pág. 298).

Una segunda formulación de la tesis de incompetencia del Tribunal fue incluida por el apoderado de Transmilenio en la exposición de sus alegaciones de conclusión en audiencia del 18 de octubre de 2016, basándose esta vez en el supuesto de que la orden que origina el litigio es siempre un acto administrativo excluido de la justicia arbitral por contener el ejercicio de una facultad exorbitante por parte del ente gestor que a través de la comunicación Nº 2013EE11949 habría dispuesto la interpretación unilateral del contrato. Dijo al efecto:

“La mencionada manifestación unilateral de voluntad de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., contenida en la comunicación 2013EE11949, del 13 de septiembre de 2013, tieneparatodoslosefectoslegales,lanaturalezadeactoadministrativo,enejerciciodelacláusulaexcepcionaldeinterpretaciónunilateraldelcontrato001de2011celebradoconRECAUDOBOGOTÁS.A.Entodocasosiseacepta,quenoesunainterpretaciónunilateralenejerciciodeunafacultadexcepcional,quésiloes,setendríaqueconcluirqueesunactoadministrativoexpedidoenejerciciodefuncionescomoEnteGestor (subrayas en el texto, Pág. 9).

Dos son entonces en esta última versión, las razones en que se basaría la carencia de competencia del Tribunal, a saber, la de constituir un acto administrativo por emanar del ente gestor en su condición de tal, y la de tratarse del ejercicio, mediante el acto administrativo, de una de las facultades excepcionales de la Administración como contratante, extrañas al derecho común que rige las actuaciones de ella en este último carácter.

Es de notar que en la contestación de la demanda integrada Transmilenio negó repetidamente la condición de acto administrativo a la decisión de dar inicio a la etapa operativa. Así dijo en la respuesta al hecho 35:

AL 35. No es cierto en la forma en que está planteado, lo cierto es que según lo pactado en el contrato desde el 28 de septiembre de 2013 se inició la ETAPA OPERATIVA y así lo informó TRANSMILENIO S.A. desde el 13 del mismo mes y año, en cumplimiento del deber de ejecución de buena fe de los contratos y de sus obligaciones y derechos contractuales, peroestonoimplicabadecisiónalguna,sinounactodeejecucióndelcontrato,frenteauntemaclaramentepactadodesdelacelebracióndelcontrato(2) (las negrillas son del original, el subrayado nuestro).

En el mismo sentido dice la respuesta al hecho 66:

AL 66. No es cierto que mediante comunicaciones del 11 de febrero de 2013 y del 5 de agosto de 2013, TRANSMILENIO S.A. expuso que la ETAPA PREOPERATIVA tenía una duración fija de 24 meses, lo cierto es que expuso que tenía una duración máxima de 24 meses, que es diferente. Es cierto que mediante la comunicación 2013EE11949 del 13 de septiembre de 2013, TMSA expidió la Orden de Inicio de la ETAPA OPERATIVA del Contrato de Concesión a partir del 28 de septiembre de 2013, argumentando que el Acta de Inicio del Contrato se suscribió el 27 de septiembre de 2011, y que la ETAPA PREOPERATIVA tenía una duración máxima de 24 meses, todo ello en cumplimiento de lo pactado en el contrato”(3).

Es protuberante la contradicción que media entre lo que sostiene a este respecto la contestación de la demanda y lo que predica el alegato de conclusión en cuanto —en la primera— la orden de inicio emitida por TMSA es considerada “un acto de ejecución del contrato” al que por otra parte se le niega en el primer documento el carácter de decisión, al paso que el alegato subraya la condición que enfáticamente atribuye al acto administrativo producido por TMSA en cuanto Ente Gestor de ser el vehículo de una interpretación unilateral del contrato, es decir, de un ejercicio de potestad exorbitante. La parte que exhibe la incongruencia entre sus dos actos de postulación es consciente de esta y por ello en el último de los dos documentados intenta explicarla, sin éxito a juicio del Tribunal:

“En la contestación se dijo que esto no era realmente una decisión, sino la adecuada aplicación del contrato, no(4) que no es contradictorio, si se analiza el contexto de lo afirmado. Al revisarse la verdadera magnitud de esta comunicación, se concluye que es una decisión unilateral consistente —precisamente— en interpretar las cláusulas del contrato, pero una vez realizada la interpretación, se trata de la correcta aplicación del contrato, y de no aceptarse esto serían en todo caso dicha orden un acto administrativo en calidad de ente gestor, una orden siempre es una manifestación de voluntad, y puede o no ser en aplicación de un contrato, que es diferente.

Entonces, dando alcance a lo dicho en la contestación en un primer momento, se estaría frente a un acto administrativo cuya decisión consiste en la interpretación unilateral del contrato, pero una vez interpretado, se trata de la correcta aplicación del contrato, y por ello la legalidad de dicho acto, como ejercicio de una facultad excepcional, en virtud de la cual no es posible reformar el contrato”.

Así las cosas, lo que el Tribunal tiene que analizar para efectos de despejar el presupuesto procesal de su competencia, se despliega en tres cuestiones:

(i) Si la orden de inicio de la etapa de operaciones prevista en la cláusula 12 del contrato constituye un acto administrativo contractual despojado de arbitralidad.

(ii) Si dicha orden contiene la utilización de la potestad exorbitante de imponer imperativamente a su contraparte una determinada interpretación de una cláusula del contrato.

(iii) Si las pretensiones de la demanda integrada relativas a obras no contempladas en las cláusulas del contrato son arbitrables.

La primera de dichas cuestiones concierne al problema de cuál es el alcance de las facultades de que disponen las partes de una cláusula compromisoria a la hora de constituir un Tribunal de Arbitramento derivadas de un contrato estatal. Este tema que entraña un dilatado debate jurídico en la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa de nuestro país.

No interesa para los efectos de la decisión que tomará el Tribunal la revisión minuciosa y exhaustiva de los numerosos fallos de una y otra jurisdicción respecto al tema. Basta simplemente recordar que la posibilidad de introducir en la competencia de un Tribunal de Arbitramento el acto administrativo contractual ha recorrido una trayectoria zigzagueante, con soluciones diversas, desde aquella fundada en la indisponibilidad de las facultades del Estado pasando por la que sostiene que el artículo 116 de la Constitución no establece límites a la voluntariedad del pacto arbitral, hasta llegar a la tesis por la que se han decantado en los últimos años los pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el sentido de que solo la discusión de la validez de los actos administrativos contractuales que entrañan ejercicio de poder exorbitante son estrictamente reservados a la decisión de la jurisdicción contenciosa en cuanto aparato permanente encargado por la Constitución de administrar justicia.

A juicio del Tribunal para el cometido del fallo es suficiente indicar la posición más actual de la jurisprudencia, de la que es expresión la Sentencia del 22 de octubre de 2012, en la que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado consignó el siguiente dictum:

“En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existenmúltiplesactosadministrativosquepuedendictarsealinteriordeunarelacióncontractual,yqueentreellos,unaparte,losderivadosdelaspotestadesexorbitantesdelaLey80de1993,nopuedenserjuzgadosporlostribunalesdearbitramento;losdemásactosadministrativoscontractuales” (subraya el Tribunal).

Esta conclusión del fallo deriva de las premisas expuestas en los párrafos antecedentes de la providencia, cuyo texto conviene poner de presente:

“4. Alcance del control judicial de los tribunales de arbitramento, y de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre las controversias contractuales derivadas de actos administrativos.

En muchas ocasiones esta Sección se ha pronunciado sobre el tema, señalando, esencialmente, lo que se trascribe a continuación, que resume de manera perfecta la posición más destacada al respecto. Por ejemplo, en la sentencia del 8 de junio de 2000 —exp. 16.973—, la Sala manifestó que no era posible que la justicia arbitral conociera sobre la validez de los actos administrativos:

En conclusión, de conformidad con el actual estatuto de contratación estatal (L. 80/93), los actos administrativos que se produzcan en ejercicio de la actividad contractual solamente pueden ser impugnados judicialmente ante su juez natural, esto es, ante el juez contencioso administrativo.

“En este contexto y con estas limitaciones, se debe situar e interpretar el artículo 218 del CCA, en cuanto autoriza que los procesos contractuales puedan terminar por transacción.

“Cuanto hasta aquí se ha dicho, por lo demás, tiene perfecta correspondencia con algunas de las regulaciones más sobresalientes de los países europeos, como lo destaca un informe elaborado por la Sección de Informes y Estudios y adoptado por la Asamblea General del Consejo de Estado francés, el 4 de febrero de 1993.

“De dicho documento menciona la Sala lo siguiente:

“En cuanto concierne al arbitramento, este es un modo propiamente jurisdiccional de componer los litigios, con todos los efectos que son propios a su carácter. Peroestaesunajusticiaconvencional,privada,derivadadelacuerdodelaspartes, lo que explica la desconfianza de la ley y la jurisprudencia respecto de su aplicación, en materia administrativa, sin que esta fuerte reserva, sin embargo, se traduzca en una prohibición total (...).

“Una última observación se puede hacer: un desarrollo prudente de los nuevos modos de solución de conflictos en ningún caso puede desconocer los principios fundamentales sobre los cuales, desde hace dos siglos, reposa nuestro derecho administrativo - primacía del interés general, control de legalidad de los actos de la administración, compromiso de su responsabilidad, dualismo jurisdiccional, acceso fácil al juez, existencia de un cuerpo de reglas específicas aplicables a las relaciones entre las colectividades públicas y las personas privadas...

“En relación con la transacción, el Consejo de Estado francés ha precisado que, de conformidad con la ley, “no está permitido transigir sobre materias de orden público”; esta regla es general en el extranjero, como en Bélgica lo ha recordado la Corte de Trabajo de Bruselas.

(...).

“Es obvio que el examen que pueden realizar los árbitros sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita o expresamente dichos actos y menos aún declarar su ilegalidad” (ibídem).

En esta sentencia se volvió a mencionar, previo estudio de los alcances y límites de la justicia arbitral, el principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos, de una parte, y el juzgamiento sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales, de otro lado. En este sentido se llegó a las siguientes conclusiones:

“1° La jurisdicción contencioso administrativa se encuentra establecida por la Constitución y la ley para resolver, de manera exclusiva y excluyente, los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean consecuencia directa de ella.

2° La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado. Un acuerdo en contrario estaría viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilícito.

3° La justicia arbitral puede ser habilitada por las partes para conocer y resolver controversias en materia de contratación estatal, en todos aquellos asuntos de carácter transigible que surjan entre personas capaces de transigir (art. 111, Ley 446 de 1998).

4° Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquella solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende, intransigible”.

No obstante, respecto del tema, esta Corporación ya se había pronunciado en reiteradas oportunidades. En una de ellas la Sección Tercera expresó lo siguiente —sentencia del 23 de febrero de 2000—: 

“Fue, pues, en esta jurisdicción donde el legislador radicó, en forma exclusiva, la facultad de juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, de donde no resulta admisible aceptar la tesis, conforme a la cual, las partes pueden disponer o transigir respecto de la legalidad de los actos administrativos, por tratarse precisamente de un aspecto en que se encuentran involucrados normas de derecho público y el ejercicio del poder público. Empero, aun en la ocurrencia de que la cláusula compromisoria llegara a contemplar tal permisión, el juez excepcional, esto es, el arbitral, tendría vedado pronunciarse sobre la legalidad del acto y de los efectos no transigibles, pues es este un aspecto en que se encuentra seriamente comprometido el orden jurídico, para cuya protección, en el caso de la actividad estatal, se halla instituida la jurisdicción contencioso administrativa, de manera exclusiva y excluyente a cualquiera otra jurisdicción o autoridad, por tratarse del ejercicio de una función del Estado que implica manifestación del poder “público, el cual es ajeno a la actividad de los administrados. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la facultad de la administración para revocar sus propios actos (...).

“En efecto, la potestad de declarar la suspensión provisional o la anulación de los actos administrativos radica de manera exclusiva, permanente y excluyente, en la jurisdicción especializada, esto es, en la contencioso administrativa, por expreso mandato de los artículos 236 y 238 de la Constitución Política, que, si bien prevé la existencia y funcionamiento excepcional del juez arbitral, tal actuación se halla limitada en su competencia a los precisos términos que le señale la ley (...).

En síntesis, la jurisdicción contencioso administrativa está instituida, entre otras cosas, para el juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, aspecto este en el cual, sin duda, se encuentra comprometido el ejercicio del poder público, que no resulta transigible ni puede estar sujeto a la voluntad de las partes en un contrato (...).

Síguese de lo anterior, que la competencia de los jueces arbitrales la delimitan las partes en la cláusula compromisoria o en el compromiso, pero, con sujeción estricta a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y Ley, pues, de una parte, en la fórmula del Estado de Derecho no son de recibo las competencias implícitas, ni tampoco las sobreentendidas, ni para el juez ordinario, y mucho menos para el juez excepcional, como lo son los árbitros y, de otra, existen materias o aspectos que por voluntad del constituyente o por ministerio de la Ley, están reservados a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional”.

En una perspectiva parcialmente distinta expresó recientemente la Sala, en la sentencia del 10 de junio de 2009 —exp. 36.252—, que se debía precisar la tesis que hasta el momento se había expuesto, en el sentido de indicar que los tribunales de arbitramento pueden conocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes a que se refiere el art. 14 de la Ley 80 de 1993, según una lectura hecha a partir de la Sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, a propósito del estudio de exequibilidad de los arts. 70 y 71 de la Ley 80 de 1993. Se expresó en esa ocasión:

“Sin embargo, advierte la Sala que el condicionamiento al cual sujetó la Corte Constitucional la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, esto es en cuanto se entienda que esas normas legales no facultan a los árbitros “para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”, estuvo fundado en y limitado a la precisa comprensión que al momento de adoptar tal decisión tuvo la Corte respecto de los aludidos “poderes excepcionales” que en materia de contratación le han sido atribuidos a las Entidades del Estado, asunto que integra la ratio decidendi del fallo.

(...).

“Ese mismo entendimiento aparece ratificado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-174, en la cual dijo reiterar la doctrina constitucional plasmada en la Sentencia C-1436 de 2000, en cuanto allí “concluyó que el análisis sobre la validez de los actos exorbitantes que dicta la administración no puede quedar librado a la decisión de los árbitros”.

“Con base en tales presupuestos concluye la Sala que la ratio decidendi del pronunciamiento de exequibilidad condicionada contenido en la Sentencia C-1436 de 2000 se encuentra en la precisión que hizo el máximo Tribunal Constitucional al señalar que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado. 

“Ahora bien, para lograr la mejor comprensión acerca del condicionamiento que la Corte Constitucional impuso a la exequibilidad de los referidos artículos 70 y 71 de la Ley 80 y con el fin de cumplir, acatar y respetar la mencionada sentencia de constitucionalidad C-1436 de 2000 en sus verdaderos sentido y alcance, se impone indagar y clarificar qué fue exactamente lo que la Corte Constitucional entendió por tales “actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

“Y al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos —cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros— son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas estas que la Corte Constitucional identificó como los poderesexcepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión”.

“Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales —es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de “poderes excepcionales”—, los demás actos administrativos contractuales —se repite— sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto”.

Es importante retener el planteamiento que la misma Sección Tercera formuló en fallo del 10 de junio de 2009 (Radicación número 11001-03-26-000-2009-00001-0036252, M.P. Mauricio Fajardo Gómez), en el cual se basa la Sentencia que acaba de citarse. La doctrina que mediante esta sentó el órgano superior de la justicia contencioso administrativa, anclada a su vez en los razonamientos expuestos por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1436 de 25 de octubre de 2000 al condicionar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, imponen la conclusión acerca de la justiciabilidad arbitral de los actos administrativos contractuales cuando no implican juicio de legalidad sobre decisiones de la Administración contratante en torno a la validez del acto que contiene el ejercicio de cláusulas exorbitantes.

En esta trascental(sic) providencia “acerca de la materia relacionada con las facultades de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos y, en particular, de aquellos expedidos con ocasión de la celebración de los contratos estatales, la Sala considera oportunas las siguientes reflexiones y precisiones”. Y para efecto de esas puntualizaciones, después de hacer un “Breve recuento de los criterios jurisprudenciales que han orientado las decisiones de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sobre dicha materia”, recordó que:

“En sentencia del 27 de marzo de 2008 la Sala dijo reiterar su posición en el sentido de que:

“no es posible que la justicia arbitral conociera y determinara la legalidad de actos administrativos generales y aquellos actos particulares contractuales que involucren el ejercicio de potestades exorbitantes, cuya competencia en cuanto a determinar su validez corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

Y añadió:

“En esa misma fecha, dentro del expediente 36.644, con apoyo en la normatividad vigente, así como en los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional sobre la materia, la Sala efectuó las siguientes precisiones respecto de la competencia de los jueces arbitrales para pronunciarse acerca de la legalidad de actos administrativos lo cual obviamente comportó una modulación significativa en relación con la postura uniforme y reiterada que hasta entonces se había sostenido, al señalar que:

En materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los árbitros i) los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos previstos por la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-1436 de 2000 y ii) los actos administrativos de carácter general proferidos en desarrollo de la actividad contractual de la Administración. Podrán, en cambio, ponerse en conocimiento de los árbitros los actos administrativos contractuales de contenido particular que no provengan del ejercicio de facultades excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes, según se desprende de la misma Sentencia C-1436 de 2000 en consonancia con los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998.

En asuntos de otra naturaleza, queda también proscrito para los árbitros adelantar juicios de legalidad referidos a i) actos administrativos generales, así como respecto de ii) actos administrativos de contenido particular y concreto que por expresa disposición legal deban someterse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cambio, tal competencia sí se advierte respecto de los actos administrativos de contenido particular, ya que el hecho de su transigibilidad, fundado en los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998, hace operante el enunciado normativo del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998”.

Finalmente, las sentencias de octubre 15 y diciembre 3 de 2008 reiteraron in extenso los pronunciamientos efectuados por la Sala en las sentencias de 23 de febrero de 2000 y 23 de agosto de 2001, limitando, en consecuencia, la competencia de la justicia arbitral al conocimiento de las controversias contractuales transigibles, criterio bajo el cual se excluye de ese ámbito el control jurídico de los actos administrativos expedidos por la Administración en ejercicio de las potestades exorbitantes que en materia de contratación le confiere la ley.

Tal ha sido y es, entonces, el estado de la cuestión en la jurisprudencia de esta Corporación” (Sent. C-1436/2000).

Descrita de esa manera la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado, el fallo se ocupa a continuación de las:

Decisiones de la Corte Constitucional respecto de la competencia de la justicia arbitral para pronunciarse sobre los actos administrativos expedidos con ocasión del contrato estatal”.

“En cuanto atañe a las controversias que pueden suscitar los contratos estatales, la Corte Constitucional en la Sentencia C-1436 de 2000, al resolver la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 19935, declaró la exequibilidad de tales disposiciones pero la condicionó en los siguientes y precisos términos:

“Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

De la mayor importancia resulta tener presente que al momento de proferir la aludida declaratoria de exequibilidad condicionada de los mencionados artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, la Corte Constitucional se apoyó en los razonamientos y en las argumentaciones que se transcriben a continuación:

“Los límites al pronunciamiento arbitral, en este caso, están determinados entonces, por la naturaleza misma del arbitramento y las prescripciones legales sobre la materia, según las cuales, este solo es posible en relación con asuntos de carácter transigible. 

La pregunta que surge, entonces, es si los árbitros, en estos casos, pueden pronunciarse también, frente a las divergencias que surjan entre las partes en relación con los actos administrativos que dicta la administración con ocasión de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación del contrato, teniendo en cuenta que si bien el Estado en materia contractual se rige por los principios de la contratación entre particulares, con preeminencia de la autonomía de la voluntad y la igualdad entre las partes contratantes, también se rige por disposiciones extrañas a la contratación particular, las cuales buscan la conservación y prevalencia del interés general, como la satisfacción de las necesidades de la comunidad, implícitas en los contratos estatales.

(...).

Al hablar de “disposiciones extrañas a la contratación particular”, se hace referencia específicamente a las llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares, y que tienen como fundamento la prevalencia no solo del interés general sino de los fines estatales. Estos intereses y fines permiten a la administración hacer uso de ciertos poderes de Estado que como lo expone el tratadista Garrido Falla, en su Tratado de Derecho Administrativo “determina una posición también especial de las partes contratantes, así como una dinámica particular de la relación entre ellos, que viene a corregir típicamente la rigurosa inflexibilidad de los contratos civiles”. Poderes de carácter excepcional a los cuales recurre la administración en su calidad de tal, a efectos de declarar la caducidad del contrato; su terminación; su modificación e interpretación unilateral, como medidas extremas que debe adoptar después de agotar otros mecanismos para la debida ejecución del contrato, y cuya finalidad es la de evitar no solo la paralización de este, sino para hacer viable la continua y adecuada prestación del servicio que estos pueden comportar, en atención al interés público implícito en ellos.

(...).

En este orden de ideas, las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la administración y manifestación de su poder, solo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia, pues si bien los mencionados actos a través de los cuales estas cláusulas se hacen aplicables, tienen implicaciones de carácter patrimonial tanto para el contratista particular como para el Estado, asunto este que no se puede desconocer y que sería la base para que los árbitros pudieran pronunciarse, estas implicaciones son consecuencia del ejercicio por parte del Estado de sus atribuciones y, por consiguiente, el análisis sobre estas, solo es procedente si se ha determinado la legalidad del acto correspondiente, asunto este que es de competencia exclusiva de los jueces e indelegable en los particulares, dado que la determinación adoptada en esta clase de actos, es expresión directa de la autoridad del Estado y como tal, únicamente los jueces, en su condición de administradores permanentes de justicia, tienen la función de establecer si el acto correspondiente se ajusta a los parámetros legales, analizando, específicamente, si las motivaciones expuestas en él, tienen como sustento real, la prevalencia del interés público y el cumplimiento de los fines estatales, aspectos estos que son el fundamento del ejercicio de las facultades excepcionales reconocidas al Estado-contratista.

Este análisis, entonces, no puede quedar librado a los particulares, pues a estos no se les puede transferir la competencia de decidir sobre las cuestiones que tocan con funciones de carácter estatal, atribución esta, exclusiva de los jueces.

Por consiguiente, y como manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado a los particulares.

Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, estos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Mas, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política”.

Expuesto el pronunciamiento de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado se ocupó de escudriñar en profundidad la ratio decidendi de la declaración de exequibilidad condicionada, a efectos de precisar su contenido y su real alcance: 

“En tanto dicha decisión se encuentra acompañada de los efectos propios de la cosa juzgada constitucional, naturalmente resulta de obligatorio acatamiento para esta Corporación, en razón a lo dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política”.

Sin embargo, advierte la Sala que el condicionamiento al cual sujetó la Corte Constitucional la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, esto es en cuanto se entienda que esas normas legales no facultan a los árbitros “para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”, estuvo fundado en y(sic) limitado a la precisa comprensión que al momento de adoptar tal decisión tuvo la Corte respecto de los aludidos “poderes excepcionales” que en materia de contratación le han sido atribuidos a las Entidades del Estado, asunto que integra la ratio decidendi del fallo.

En efecto, la ratio decidendi, “entendida como la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica”, tal como lo ha señalado la propia Corte Constitucional, debe ser identificada y precisada en sus alcances por “los jueces posteriores, o el mismo juez, en casos ulteriores ... de suerte que la doctrina vinculante de un precedente ‘puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquella que es aprobada por los jueces posteriores’ (Se resalta).

Pues bien, al examinar la referida Sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, a la luz de tales criterios, encuentra la Sala —como ya se ha indicado— que (i) las disposiciones normativas objeto de dicho pronunciamiento fueron los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 relativos a la autorización que la ley impartió a las entidades estatales contratantes para pactar la cláusula compromisoria en sus contratos; (ii) los referentes constitucionales que sirvieron de base a la decisión fueron los artículos 116 —ejercicio de la función jurisdiccional— y 238 —atribuciones y competencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo— de la Constitución Política; finalmente, (iii) el criterio determinante al cual acudió la Corte Constitucional para proferir su decisión, como ya quedó resaltado, consistió en puntualizar que los actos administrativos contractuales derivados del ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común comportan la expresión de la autoridad del Estado, materia que, para efectos de su control judicial, constitucionalmente se encuentra reservada a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

“Ese mismo entendimiento aparece ratificado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-174, en la cual dijo reiterar la doctrina constitucional plasmada en la Sentencia C-1436 de 2000, en cuanto allí “concluyó que el análisis sobre la validez de los actos exorbitantes que dicta la administración no puede quedar librado a la decisión de los árbitros”.

Con base en tales presupuestos concluye la Sala que la ratio decidendi del pronunciamiento de exequibilidad condicionada contenido en la Sentencia C-1436 de 2000 se encuentra en la precisión que hizo el máximo Tribunal Constitucional al señalar que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado.

Ahora bien, para lograr la mejor comprensión acerca del condicionamiento que la Corte Constitucional impuso a la exequibilidad de los referidos artículos 70 y 71 de la Ley 80 y con el fin de cumplir, acatar y respetar la mencionada sentencia de constitucionalidad C-1436 de 2000 en sus verdaderos sentido y alcance, se impone indagar y clarificar qué fue exactamente lo que la Corte Constitucional entendió por tales “actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

Y al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos —cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros— son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 19936, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas estas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión.

Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales —es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de “poderes excepcionales”—, los demás actos administrativos contractuales —se repite— sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto.

Sin perjuicio de las conclusiones que se dejan expuestas, importa destacar que el alcance del concepto de los “poderes excepcionales” al cual se refirió la Corte Constitucional en “su Sentencia C-1436 de 2000 para efectos de establecer el condicionamiento al cual sometió la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80, no coincide con el sentido y el alcance que la mayoría de la Sala le atribuye a la noción de “poderes excepcionales”, expresiones que, por tanto, resultan iguales en sus aspectos lingüístico, fonético y gramatical pero difieren en cuanto a su contenido o aspecto material.

“En efecto, según se desarrolló anteriormente, de conformidad con la ratio decidendi de la Sentencia C-1436 de 2000, en esa ocasión la Corte Constitucional —bueno es reiterarlo— asimiló o identificó los “poderes excepcionales” que en materia de contratación se encuentran consagrados a favor de las entidades estatales, con el conjunto de facultades —y exclusivamente esas— que la Ley 80 de 1993 consagra en su artículo 14.

Por el contrario, para la mayoría de la Sala los poderes excepcionales o tradicionalmente conocidos también como exorbitantes —en cuanto exceden la órbita que integra el marco dentro del cual se desarrollan los contratos que, en pie de igualdad jurídica, celebran los particulares entre sí, de conformidad con la teoría general de los contratos—, corresponden a la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes —en la esfera de los contratos de derecho público— para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la Administración Pública, a la cual le corresponde velar por el interés general cuya satisfacción se encuentra inmersa en la celebración y consiguiente ejecución de cada contrato estatal.

Desde esa perspectiva cabe precisar entonces que la diferencia que existe en cuanto al contenido o el alcance de las dos clases o especies de la noción de poderes excepcionales que aquí se han descrito, esto es aquella a la cual hace referencia la Corte Constitucional en su Sentencia C-1436 de 2000, por un lado y, por el otro, el concepto al cual de ordinario alude en asuntos de contratación pública la mayoría de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radica en que mientras el Tribunal Constitucional identificó en su condicionamiento de exequibilidad los “poderes excepcionales” con aquellos que consagra exclusivamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, esta Sala, por el contrario, considera que forman parte del género de los “poderes excepcionales” todas aquellas facultades, atribuciones o prerrogativas que autorizan o permiten a las entidades estatales contratantes la adopción de actos administrativos contractuales, incluidos aquellos a los que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 pero sin limitarse a ellos, por manera que además de las referidas competencias para adoptar decisiones unilaterales vinculantes en virtud de a) la interpretación unilateral; b) la modificación unilateral; c) la terminación unilateral; d) la caducidad administrativa; e) el sometimiento a las leyes nacionales, y f) la reversión, también deben entenderse como parte de los “poderes excepcionales o exorbitantes” —pero no para efectos del entendimiento y aplicación de la Sentencia C-1436 de 2000—, los demás actos administrativos contractuales como son, por ejemplo, los que imponen multas, de conformidad con las previsiones del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; los que declaran la terminación unilateral del contrato por la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en alguno de los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, según los dictados del artículo 45 del mismo Estatuto de Contratación Estatal; los que corresponden a la liquidación unilateral de los contratos, de conformidad con las previsiones del artículo 61 de la misma Ley 80; los que determinan u ordenan la exigibilidad de las garantías constituidas para amparar diversos riesgos de naturaleza contractual; etc.”.

A partir de allí, la Sala estudia las condiciones para el ejercicio de la justicia arbitral para llegar a concluir:

“Como bien se observa, es la misma ley la que de manera expresa atribuye a los actos administrativos de contenido particular el carácter de asuntos transigibles, disponibles si se quiere, pues no de otra manera se podría explicar la procedibilidad del mecanismo de la conciliación respecto de las cuestiones que jurisdiccionalmente estarían llamadas a tramitarse tanto por la vía de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho —artículo 85 del CCA—, como por la misma Acción Contractual —artículo 87 del CCA—, previendo incluso que el acuerdo que sobre tales asuntos se logre determine para la entidad pública correspondiente la revocatoria directa, la cual como claramente se desprende del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, presupone la invalidez del respectivo acto.

Por lo tanto, comoquiera que por expresa previsión legal los actos administrativos que se adopten en materia contractual son de carácter particular y de contenido económico, sin duda alguna se constituyen en asuntos transigibles” (este texto en su totalidad registra negrillas y subrayado por parte de su autor).

Y, por último formula la siguiente:

4. Conclusión

A partir de lo expuesto y con base en las argumentaciones que aquí se han desarrollado, la Sala modifica la tesis que ha venido sosteniendo jurisprudencialmente para sostener entonces que con excepción de los actos administrativos que sean proferidos en ejercicio de los poderes excepcionales previstos de manera expresa en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 —a los cuales la Corte Constitucional circunscribió el condicionamiento del cual hizo pender la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993—, todos los demás actos administrativos contractuales que expidan las entidades del Estado —independientemente de que en la concepción de la mayoría de esta Corporación, según ya se explicó ampliamente, esos otros actos administrativos contractuales también puedan considerarse como especies del género de los poderes o cláusulas excepcionales o exorbitantes— bien pueden ser sometidos al conocimiento de la denominada justicia arbitral en procura de obtener los pronunciamientos a que haya lugar sobre la validez y los efectos de los mismos.

Naturalmente esta conclusión tiene que aparejarse con la anotación adicional, que le resulta inescindible, de que al ejercer las funciones judiciales que en relación con los actos administrativos contractuales distintos de los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, les autorizan la Constitución Política y las normas legales vigentes, los árbitros debidamente habilitados para ello por las partes no podrán, en evento alguno, suspender provisionalmente los efectos de tales actos administrativos contractuales, puesto que, de conformidad con los dictados del artículo 238 de la Carta, esa competencia la reservó el Constituyente de 1991 a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de la cual no forman parte los jueces particulares (árbitros)”.

Para el Tribunal es claro entonces que la jurisprudencia actual predica la justiciabilidad arbitral de los actos proferidos por la Administración contratante en ejecución del contrato en ejercicio de las denominadas cláusulas exorbitantes referidas en la anterior sentencia, siempre que no se trate de discutir su validez o pretender su nulidad, y este es uno de los supuestos de la decisión que deba tomar en relación con la controversia propuesta por TMSA sobre su competencia.

Ahora bien: la demanda reformada distribuye el petitum en un “PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES” descrito en general como relativo a “PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS INCUMPLIMIENTOS DE TMSA Y LOS PERJUICIOS CAUSADOS CON MOTIVO DE LA FINALIZACIÓN PREMATURA DE LA ETAPA PREOPERATIVA Y EL INICIO DE LA ETAPA OPERATIVA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN”, numeradas de la Primera a Décimo primera.

Un segundo conjunto constituye el “PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” AL “PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES”, que formula peticiones numeradas de la sexta a la vigésima segunda, es decir, que integra un bloque de 17 pretensiones al grupo de las primeras 5 de las principales.

Un segundo grupo de pretensiones subsidiarias al primer grupo de pretensiones principales y al primer grupo de pretensiones subsidiarias, “(...) RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DE TMSA A SUS OBLIGACIONES DURANTE LA ETAPA PREOPERATIVA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN” Y UN “TERCER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES Y AL PRIMER Y SEGUNDO GRUPOS DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” que acumula 22 pretensiones de las cuales las 5 primeras son idénticas a las pretensiones 1ª a 5ª del primer grupo de principales.

Un cuarto bloque que constituye el segundo de pretensiones principales “(...) RELACIONADAS CON LOS INCUMPLIMIENTOS DE TMSA ENTRE LA FECHA DE INICIACIÓN DE LA ETAPA PREOPERATIVA Y EL 27 DE SEPTIEMBRE DE 2013”.

Por último, se formula un tercer grupo de pretensiones principales (14) “(...) RELACIONADAS CON OTROS INCUMPLIMIENTOS DE TMSA ENTRE LA FECHA DE INICIACIÓN DE LA ETAPA PREOPERATIVA Y LA FECHA DEL LAUDO”.

Ya la tabla que en el memorial de alegaciones consignó el apoderado de TMSA para señalar en frente de cada grupo de pretensiones y, específicamente sobre la cuarta y octava de las declarativas formuladas como primeras principales a la décimo quinta y décimo octava del primer grupo de subsidiarias, a la tercera y cuarta del segundo grupo de pretensiones subsidiarias, a la segunda, cuarta, octava, novena y décimo séptima del primer grupo de subsidiarias, muestra que, en general, el cargo que les endilga el excepcionante no se basa en que la demanda en esos apartes se proponga obtener la anulación de la orden de inicio de la etapa operativa de la concesión y que, por el contrario, las razones que a su juicio hacen ostensible esa pretensión, se refieren todas a las consecuencias de dicha declaración que la convocada interpreta como configuradores de un ataque a la validez del acto de Transmilenio que da origen al litigio. El contradictor de la competencia del Tribunal acude a un verdadero tour de force para identificar el reproche de la Convocante al acto contractual en sus fundamentos y en las consecuencias que pretendidamente le atrajeron perjuicio, con impugnación a la legalidad del acto enderezado a obtener el aniquilamiento de la presunción de legalidad que lo cobija o, más directamente, a la declaración de su nulidad, que por ninguna parte aparece directa o indirectamente postulada por la demandante.

Concluye:

Enpalabrasconcretas,laparteconvocante,sindecirlo,estápretendiendoquesejuzguelavalidezdeunactoadministrativoquecontieneelejerciciodelacláusulaexorbitantedeinterpretaciónunilateralpactadaenelcontratodeconcesión.Paraargüirmásadelante:laconclusión,esquesepresentaunaausenciaabsolutadeCOMPETENCIADELTRIBUNALparaconocerdelaspretensionesdelademandaarbitral,porqueestávedadojuzgarlavalidezdelactoadministrativode13deseptiembrede2013” (subrayados y negrillas en el original, pág. 18 del resumen de alegaciones) (Se subraya).

Esta inferencia lógico-jurídica del planteamiento del oponente encaminado a hacer ostensible un supuesto desconocimiento de la legalidad y de la existencia de la orden de inicio de la etapa operativa en las formulaciones de la demanda dándole tal alcance a las postulaciones del actor que reclaman indemnizaciones o ponen en discusión los supuestos del acto y sus consecuencias, se confirma en la formulación literal de las pretensiones según el contenido explícito que surge de su texto, en la inspiración teleológica que se descubre en ellas y en su contenido jurídico mismo.

En realidad las pretensiones de TMSA parten del reconocimiento implícito de la validez de la orden de inicio de la etapa operativa, de su eficacia como tal acto, aunque juzgue incorrectos sus fundamentos y por ello reclame las declaraciones que a su juicio justifican la exigencia de indemnización.

Para el Tribunal no es dable asumir el análisis de pretensiones implícitas supuestas por el excepcionante y construidas a partir de deducciones sobre el alcance que en conjunto les atribuye a las expresamente formuladas por quien es legítimamente responsable de hacerlo en razón del rol que asume en el proceso.

Visto entonces que los hechos del proceso, lejos de constituir materia que deba ser excluida por mandato de la ley de una litis confiada a la decisión de árbitros contra lo que enuncia la convocada en el alegato de conclusión, debe el Tribunal dilucidar el otro gran interrogante que surge del planteamiento que la parte endereza al desconocimiento de la competencia de este, a saber, ¿constituyó la orden de inicio de la etapa operativa un ejercicio de la potestad exorbitante de declarar unilateralmente la interpretación obligatoria de la cláusula contractual que atribuye a Transmilenio la facultad de emitir esa orden?

Recuerda el Tribunal que la afirmación de esa tesis forma parte de la controversia a partir de los alegatos de conclusión en que el representante de Transmilenio la adujo por primera vez, y que la misma establece una contradicción con aseveraciones sostenidas desde el comienzo del proceso hasta la llegada de ese episodio procesal. Ciertamente, si se hace caso del contenido de la cláusula 12, lo que el ente gestor del contrato hizo mediante la comunicación 2013EE11949 consistió en la ejecución de una estipulación contractual, aquella que habilita a Transmilenio para señalar, mediante orden, el inicio de operaciones en el contrato. Y esta orden, a su vez y como correctamente lo expuso el mismo postulante en la contestación de la demanda reformada, constituye un acto de cumplimiento de aquel a través del ejercicio de una facultad-deber descrita en el primer inciso de esa cláusula, que dice:

“CLÁUSULA 12. ETAPA OPERATIVA. La etapa de operación comienza con la orden de inicio de operación del contrato dada por parte del Ente Gestor y se extenderá por 15 años”.

En el escrito de contestación Transmilenio atinadamente señala la índole del acto que la misma entidad consignó en la comunicación 2013EE11949. La respuesta al hecho 36, dijo:

AL 36. No es cierto en la forma en que está planteado, ya que la Orden de Inicio de ETAPA OPERATIVA, noesunadecisiónunilateraldeTRANSMILENIOS.A.,sinountemapactadocontractualmentedesdesucelebraciónporlaspartes” (Pág. 71) (subrayas fuera de texto).

Y con relación al hecho 68, expuso en coincidencia con lo anterior en el tercer párrafo de la respuesta:

AL 68. (...). “No es cierto que TRANSMILENIO S.A. no estuviere legitimada para dar la Orden de Inicio de la ETAPA OPERATIVA, pues el contrato consagra en este tema todo lo contario (sic), es decir, lafacultaddeTRANSMILENIOS.A.paradardichaorden una vez vencido el plazo máximo y cumplidas las obligaciones a cargo de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., en los términos de las cláusulas ya transcritas” (pág. 107) (subrayas fuera de texto).

Así pues, considerados en conjunto los dos textos que se acaba de transcribir junto a las respuestas de la misma TMSA a los hechos 35 y 66, (transcritas en el presente numeral) aparece nítida la posición de la parte frente a la naturaleza de la orden de inicio. Transmilenio sostuvo entonces que esta: (i) sin implicar decisión constituyó unactodeejecucióndelcontrato (respuesta al hecho 35, subrayado en el original) ; (ii) no es un acto unilateral, sino ejecución de una cláusula del contrato (respuesta al hecho 36) ; (iii) fue un acto de ejecución del contrato (respuesta al hecho 66) ; (iv) para emitir la orden de inicio Transmilenio estaba legitimado por el contrato que lo faculta expresamente al efecto (repite en la respuesta al hecho 68).

Esta caracterización de la orden de inicio corresponde a la realidad, salvo en cuanto se le niega inicialmente el carácter de “decisión”, tesis evidentemente contraria a la realidad porque una orden, que es el nombre que el contrato insiste en darle al evento contractual correspondiente, necesariamente contiene una decisión. La orden, en el plano del uso directriz del lenguaje, es el vehículo comunicativo de una decisión. Las demás afirmaciones expresas de la parte convocada en los pasos de la contestación de la demanda que se han citado, y a los cuales podrían sumarse otros, constituyen descripciones válidas del acto cuya naturaleza el memorial de alegaciones de la misma parte intenta metamorfosear para atribuirle la de acto de interpretación.

Mirado el problema en sí mismo, el Tribunal encuentra insostenible la tesis orientada a asumir la orden de inicio de operación como expresión de la potestad exorbitante de interpretar unilateralmente el contrato, por las razones que se exponen a continuación:

La interpretación unilateral del contrato es aquella expresión de autoridad administrativa en cuanto tal por cuyo medio se impone al contratante privado, con carácter obligatorio y vinculante, el modo de entender una cláusula del contrato que es materia de interpretaciones disímiles entre las partes, con el objeto de que la inteligencia de esta asumida como regla por el ente público rija la aplicación de la estipulación en disputa. Tiene por finalidad eludir el riesgo de parálisis en la ejecución, por obra del contraste interpretativo y constituye por ello un mecanismo de superación de una controversia surgida acerca del alcance y contenido de una estipulación que, al ser entendida de distinta manera por las partes vinculadas al contrato, conduce la aplicación de este y, por ello su ejecución, a dificultades insalvables dentro del régimen de la igualdad de los estipulantes. Mediante la figura de la interpretación unilateral el ordenamiento, a través de la excepcional exorbitancia o asimetría de una de ellas que atribuye a la Administración una puntual intensificación de la posición contractual, provee a destrabar un conflicto así configurado en beneficio de la ejecución del contrato y, por ende del servicio público a cuya prestación este se encamina.

“Como el interés general implícito en el objeto contractual debe prevalecer sobre la disputa hermenéutica, la entidad tiene la facultad de ponerle fin a la controversia fijando, mediante acto administrativo, el sentido de la estipulación, del modo que mejor se ajuste al contexto de lo convenido y a la satisfacción de la necesidad del servicio público, que es el propósito inmediato del objeto del contrato, celebrado en busca de los fines estatales. En eso consiste la facultad exorbitante del derecho común” (RAMIRO BORJA ÁVILA, “ESTUDIOS JURÍDICOS SOBRE CONTRATACIÓN ESTATAL”, Grupo Editorial Ibáñez, 2009, Bogotá, pág. 116).

A la naturaleza y el propósito de la interpretación unilateral se refiere RODRIGO ESCOBAR GIL en su divulgada obra sobre el contrato estatal:

“La interpretación unilateral es una potestad que tiene por objeto precisar con carácter previo y ejecutorio la voluntad administrativa y la intención subjetiva del particular que colabora en la gestión de los servicios públicos, tal como aparece contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia, en los documentos preparatorios, en la propuesta del contratista y en la minuta del contrato. Es un medio jurídico que tiene la Administración para fijar con fuerza vinculante mediante la expedición de un acto administrativo, el contenido de la declaración de voluntad, que debe ser obligatoriamente acatada por el contratista, sin perjuicio del derecho que le otorga la ley de solicitar la nulidad del acto ante el juez del contrato, por ser la interpretación contraria a la ley o violatoria de la lex contractus. Esta potestad le permite a la Administración fijar el sentido y alcances de las obligaciones de las partes, cuando los textos contractuales adolecen (sic) de claridad y exactitud, o han sido redactados en forma incompleta, ambigua o confusa, con el fin de evitar la paralización o la afectación grave del servicio público, lo que no exime de responsabilidad a los funcionarios públicos por los perjuicios que ocasione a la entidad pública o al contratista, derivados de la falta de precisión de los documentos del contrato. La interpretación unilateral del contrato, tiene un sentido esencialmente formal o instrumental, al permitirle a la entidad pública decidir con carácter previo y ejecutorio el sentido y alcances del contrato, sin que se establezcan reglas o criterios especiales para la realización de esa labor” (“TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, Legis Editores S.A., 1ª. ed., 1999, Bogotá, pág. 339).

En el derecho vigente el régimen de la figura está contemplado en el artículo 15 de la Ley 80 de 1993:

ARTÍCULO 15. DE LA INTERPRETACIÓN UNILATERAL. Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia”.

El artículo precedente obliga a pactar el privilegio en los contratos relativos a la prestación de servicios públicos, entre otros, así:

ARTÍCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato”.

(...).

“2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión” (...).

El mismo texto normativo incluye la posibilidad de pactarlo dentro del rol de dirección general y de ejercicio de control y vigilancia de la ejecución del contrato. Dice su ordinal 1º:

“Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato”:

1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley”.

De tal manera que la Ley 80 concibe la interpretación unilateral (i) como una facultad de que la Administración contratante está revestida ex lege como parte del haz de atribuciones que derivan de su papel como directora general del contrato y titular de la responsabilidad de controlar y vigilar su ejecución; (ii) como una estipulación que es obligatorio pactar en el contrato relativo a la prestación de servicios públicos, de manera que forma parte de él aún si los contratantes hubieren omitido incluirle este contenido forzoso.

De estos rasgos del régimen legal de la interpretación unilateral, han deducido los tratadistas las condiciones y particularidades de la cláusula en nuestro Derecho, las cuales el Tribunal comparte plenamente.

El profesor PEDRO A. LAMPREA RODRÍGUEZ las enuncia, así:

“Para tal eventualidad, la Ley 80 ha instituido la interpretación unilateral, como prerrogativa, exorbitante y, por lo mismo, sometida al régimen riguroso de la decisión excepcional de la administración. El trámite de la interpretación unilateral debe ajustarse a los siguientes pasos necesarios:

I. El contrato debe encontrarse en etapa de ejecución;

II. Debe ocurrir entonces cierta “discrepancia” de las partes contratantes respecto del modo de entender una cláusula de obligatorio cumplimiento;

III. La discrepancia ha de hacer temer seriamente inminente que la ejecución del contrato se paralizará o se afectará gravemente el servicio público que se presta; 

IV. Previamente, la administración habrá de invitar al contratista a convenir la interpretación de mutuo acuerdo. Solo si fracasa el intento de interpretación bilateral, la entidad estatal interpretará la parte del contrato en disputa mediante acto administrativo motivado;

V. Solo será objeto de la interpretación unilateral la cláusula que fue causa de la diferencia de criterio” (“CONTRATOS ESTATALES”. Edit. Temis, 2007, Bogotá, pág. 346).

El tratadista LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA dice al respecto:

“Con el fin de evitar la parálisis del contrato y, afectar, por ende, los intereses colectivos que con él se pretender satisfacer, se puede interpretar el contrato cuando existan cláusulas confusas o divergentes o ambiguas que se conviertan en la causa de tal parálisis.

De manera que para (sic) se configure esta potestad se requiere la presencia de dos condiciones esenciales:

— Que existan estipulaciones ambiguas, confusas o contradictorias.

— Que esa situación tenga paralizado el contrato o amenace con paralizarlo por no existir claridad acerca del sentido de un aspecto trascendental para la ejecución del contrato.

La ausencia de la ambigüedad deslegitima el uso de esta potestad como también la presencia de tal ambigüedad pero respecto de estipulaciones que no inciden ni afectan la ejecución del contrato, por lo menos para paralizarlo”.

Y más adelante:

“La potestad de interpretación unilateral no surge de inmediato sino como consecuencia de la falta de acuerdo entre las partes. Esto porque la existencia de las condiciones que sustenten la potestad no confiere el poder súbito de su declaratoria sino que debe intentarse en primer término un acuerdo con el contratista. Si después de haber sido este enterado por la entidad de las circunstancias que apoyan la medida, el contratista se allana a ellas, las partes suscribirán un documento que recoge la interpretación que alienta la ejecución del contrato y en caso de ser necesario, dispondrán las medidas económicas a que haya lugar. Si no se logra acuerdo, la entidad adopta su postura interpretativa en un acto administrativo motivado, lo que da nacimiento a la potestad en cuestión” (“RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL”, Legis Editores S.A., 3ª. ed., Bogotá, 2016, págs. 632 y 633).

Finalmente, SAMUEL YONG SERRANO destaca que el régimen legal impone otro requisito, el de explicitud y motivación:

“La interpretación de la entidad o autoridad pública sobre las cláusulas o estipulaciones objeto de la controversia se debe realizar de manera expresa y motivada, es decir, mediante un acto administrativo en el que se justifique el porqué del razonamiento para definir el alcance de la cláusula o documento contractual que suscitó el conflicto.

Lo anterior, con el fin de que si el contratista no está de acuerdo con el sentido que le dio la administración a las cláusulas o estipulaciones objeto de la diferencia, pueda impugnar la decisión en sede administrativa, utilizando el recurso de reposición (inciso 3º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y 74 y ss. de la Ley 1437 de 2011) o, en sede judicial, mediante la pretensión relativa a controversias contractuales (art. 77 de la Ley 80 de 1993 y 141 de la Ley 1437 de 2011)” (“EL CONTRATO ESTATAL”, Grupo Editorial Ibáñez, ed. 21, Bogotá, 2013, pág. 232).

A esta luz debe examinarse entonces el acto emitido por Transmilenio el 13 de septiembre de 2013 a través de la comunicación Nº 2013EE11949 que constituyó respuesta a la comunicación Nº RL-CC/TM-156968-867-04092013 suscrita por Recaudo el 9 de septiembre inmediatamente anterior. A su vez, esta última se presenta como la reacción de la convocante al anuncio que le fue hecho mediante comunicación Nº 2013EE1383 del 11 de febrero del mismo año, complementada por la Nº 2013EE10018, ambas en torno a la necesidad en que se encontraría la destinataria de prorrogar la vigencia de la garantía de cumplimiento prevista en la cláusula 98 del contrato que, por prescripción de este, debía cubrir el plazo total de la Etapa Preoperativa y 6 meses más, entendiendo que la mencionada etapa, según la cláusula 11 no puede superar el término de 24 meses. La complementación de 5 de agosto recuerda a Transmilenio que la Etapa Preoperativa “en ningún caso puede ser superior a 24 meses, por tanto y teniendo en cuenta que el acta de inicio del contrato fue suscrita el día 27 de septiembre de 2011, este plazo se vence el próximo 27 de septiembre de 2013. Visto lo anterior y al tenor de los preceptos del contrato se informa al concesionario el vencimiento del plazo establecido para que realice las modificaciones pertinentes en las garantías, si hay lugar a ello”.

RECAUDO S.A.S. formuló en su respuesta la advertencia de “(...) que la postura del Ente Gestor cambia las condiciones bajo las cuales se licitó y suscribió el Contrato de Concesión 001 de 2011, por vía de una interpretación que no compartimos, por considerar que está descontextualizada (...)”. Y en sustento de su posición desarrolló en el largo texto las siguientes consideraciones:

1. El principio general y primordial de plazo regulado en el contrato consiste en que la ETAPA PREOPERATIVA se extenderá HASTA LACULMINACIÓNDELAIMPLEMENTACIÓNGRADUALDELSITP, Y por lo tanto, la etapa operativa solamente se inicia A PARTIR DE LA IMPLEMENTACIÓN TOTAL DEL SITP; lo que significa que las etapas del contrato dependen de LA PUESTA A PUNTO TOTAL DEL SITP.

2. La duración de la Etapa Preoperativa está condicionada al cumplimiento de todas las obligaciones establecidas en la cláusula 11 del Contrato de Concesión 001 de 2011 lo cual dado el proceso de implantación que ha seguido el SITP, es imposible que se complete antes del 27 de septiembre de 2013.

3. La interpretación de la duración de la Etapa Preoperativa tiene un único alcance el cual es que esta etapa se extenderá hasta la culminación de la Implementación gradual del SITP. Y hasta el cumplimiento de todas las obligaciones de la Implementación y de la etapa Preoperativa”.

4. Iniciar la Etapa Operativa sin que el SITP haya sido puesto a punto causa el Desequilibrio Económico del Contrato de Concesión del SIRCI.

5. La Etapa Preoperativa tiene un interés asegurable diferente del contemplado para la Etapa Operativa” (caracteres y subrayas en el original).

Concluye la comunicación:

“De todo lo expuesto se sigue a manera de conclusión, que para el 27 de septiembre del corriente año NO SE HABRÁN CUMPLIDO los requisitos contractuales que se necesitan para dar la Orden de Inicio de Operación, dado el actual nivel de implementación del SITP, y por lo tanto carece de todo fundamento legal y contractual que el Ente Gestor mantenga la fecha del 27 de septiembre de 2013 como de inicio de operación”.

El oficio que días después emite Transmilenio, a vuelta de responder cada uno de esos cuestionamientos y planteamientos, decide:

“Por lo tanto, el Ente Gestor reitera lo indicado en el oficio 2013EE1383 al establecer que la etapa preoperativa termina a los 24 meses contados a partir del acta de inicio, es decir el 27 de septiembre de 2013.

Conforme a lo anterior, el concesionario deberá adecuar las garantías correspondientes a la etapa operativa de su contrato, al estar claramente establecido que de ninguna manera se está alterando o modificando el interés asegurable de esta etapa. PorlotantosereiteraquelaordendeiniciodelaetapaoperativadelcontratodeconcesiónNº 001 de2011,esapartirdel28deseptiembrede2013” (subraya el Tribunal).

Nuevamente se pronunció la convocante (23 de septiembre RL-CC/TM-0000168591-890-2309213) en escrito que objeta desde distintos ángulos la decisión que precede. Sus planteamientos discuten los antecedentes y fundamentos de este para terminar con la siguiente consideración que el Tribunal destaca:

“Todo lo anteriormente expuesto, implica para Recaudo Bogotá que no están dadas las condiciones para la expedición del Acta de Inicio de Operación, porque al hacer esto se estaría incumpliendo lo establecido en el Contrato de Concesión Nº 001 de 2011.

Ante esta situación que pueden tener una serie de repercusiones muy graves para el Concesionario del SIRCI como para el propio Transmilenio, sehacenecesarioinvitaralEnteGestoradarpasoalautilizaciónconjuntadelosmecanismosdesolucióndeconflictosprevistosenlascláusulas120y130delcontratodeconcesión001de2011, en vista de la controversia surgida respecto de la interpretación del Contrato, y sin perjuicio de un arreglo directo que supere las diferencias y concilie los intereses de ambas partes, a lo cual estará siempre dispuesto este concesionario” (subrayas nuestras).

El Tribunal observa que esta reacción ex post de la convocante indica que no dio a la discusión resumida atrás en torno a la Orden de Iniciación de la Etapa Operativa, el alcance o la naturaleza de un acto de ejercicio de la facultad exorbitante de interpretar unilateralmente el contrato, sino el de un componente del desacuerdo acerca de los supuestos de esa Orden a la luz del contrato. La evaluación de las piezas probatorias emanadas de ella confirma que ese fue el alcance que desde el principio se propuso darles su autora a los pronunciamientos que precedieron la emisión definitiva de la orden y, después de ella, a la exposición de las razones de su reacción en el último documento analizado. A conclusión similar se llega respecto del modo como TMSA asumió ese complejo de manifestaciones. La conducta que observaron las partes excluye la hipótesis de que ellas hayan considerado a la sazón que el acto constituyera ejecución de facultad exorbitante pues, de haber partido RB S.A.S. del entendimiento de la discusión como debate de exégesis contrapuestas de las cláusulas contractuales susceptible de culminar en la decisión unilateral sobre su interpretación y alcance, su reacción a la Orden de Inicio habría debido ser la de oponerle un recurso de reposición (según la prescripción del inciso segundo del art. 77 de la Ley 80 de 1993), y, no siendo este de obligatoria interposición, acudir al ejercicio de la acción contractual ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Al contrario, RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. consideró que el traslado a la jurisdicción debía tomar la forma de proceso arbitral, como lo expuso en el texto últimamente transcrito de su comunicación del 23 de septiembre. Recíprocamente la actitud de Transmilenio, sin duda, fue ajena a toda connotación de esta clase y de allí su aceptación de la ocurrencia al Tribunal.

El hecho de que las partes no percibieran su desencuentro conceptual como un evento susceptible de desembocar en la interpretación unilateral por parte de Transmilenio, explica a su vez que no hayan surtido las etapas que la doctrina nacional, de manera consistente y uniforme, predica como características de la figura en cuestión. Ni la entidad administrativa convocó a su contraparte a la búsqueda de una interpretación común, ni esta a su vez planteó tal posibilidad a Transmilenio. Tampoco fue emitido por este un acto formal que hiciera explícito el ejercicio de la facultad exorbitante que, de haber sido este el caso, le habría impuesto el deber de motivarlo a la luz de las reglas de la interpretación de los contratos, que rigen no solo para la interpretación coincidente por ambas partes —que es la rutina de estos eventos, sino también para cuando la Administración asume excepcionalmente la tarea de hacerlo por sí y ante sí en desarrollo de su condición asimétrica con respecto a la contraparte. Discrepancia existió sí, antes de la emisión de la comunicación 2013EE11949, pero por ninguna parte del acervo probatorio allegado al proceso aparece que ella contuviera el germen de una eventual parálisis en la ejecución del contrato, siendo, como fue, que la Orden de Inicio justamente tiene en sí misma el propósito de desatar una etapa de la ejecución y desarrollo regulares de aquel.

Y, lo que es más determinante: siendo indiscutible la naturaleza de acto administrativo contractual que compete a la formulación de la Orden de Inicio de la Etapa Operativa a través de una comunicación cuyo alcance como manifestación del querer de la entidad pública contratante no revistió las condiciones de motivación que supone el razonamiento hermenéutico expreso a la luz de las disposiciones propias de la interpretación de los contratos, ni formuló una declaratoria explícita de que su expedición comportara interpretación con base en potestad exorbitante.

Desde luego que con ocasión de un contrato estatal celebrado y en ejecución, la administración pública puede proferir actos administrativos contractuales, mas no todos sus actos son administrativos, pues suelen obedecer a su posición de parte, ejecución y cumplimiento. Así, la expedición de una orden prevista en el contrato para iniciar una etapa contractual, no constituye estricto sensu, una manifestación de la voluntad para crear o extinguir un derecho, ni pone término a una actuación o procedimiento administrativo en curso.

Visto por el Tribunal que las consideraciones anteriores muestran cómo, desde el punto de vista formal, el acto de Transmilenio no constituyó expresión de la potestad de interpretación unilateral, es necesario añadir que tampoco desde el punto de vista material se le puede atribuir esa condición. El Tribunal considera que un acto de interpretación se identifica por la forma que reviste y el procedimiento y condicionamientos fácticos que conducen a su expedición, pero que también es característica esencial suya el contenido que le es propio, cuya ausencia determina que no corresponda a un acto de la clase en estudio. Por obvio que parezca, la interpretación unilateral, para que sea tal, debe contener una interpretación, es decir, una operación lógico-jurídica encaminada a desentrañar el sentido real de un texto, o, más precisamente, el sentido que predomina entre los varios posibles —y que son objeto de contraste entre las partes— que la Administración opta por imponer al particular contratante. El acto administrativo que contiene la expresión de la potestad exorbitante es, a la vez un acto de conocimiento y un acto de decisión, porque no solamente implica una imposición imperativa acerca del sentido en que deberá ser entendido por ambas partes, sino también una operación cognoscitiva inescindible de la operación volitiva, que da cuenta del porqué se opta por la interpretación concreta que escoge la Administración. Interpretar un contrato, como interpretar cualquier elemento de un sistema normativo implica la toma de conciencia sobre el sentido de un texto a través de distintas herramientas de la hermenéutica. Si constituyera simplemente una decisión desasistida de todo razonamiento, es decir, constreñida a los límites de la voluntad, se convertiría en un acto arbitrario cuya contrariedad con los supuestos y valores del Estado de Derecho lo haría jurídicamente inviable. Tampoco se reduce a ser una pura operación cognoscitiva, dado que está, por exigencia de su régimen jurídico, vinculado a una finalidad, la de precaver y cautelar la fluidez de la ejecución del contrato.

Ahora bien: el aspecto epistemológico de la interpretación no es gratuito ni caprichoso. Cuando la Administración encuentra necesario enderezar un contrato por un determinado rumbo que no se ancle en la dilucidación plausible del contenido de las cláusulas en disputa, sino que persigue el logro de un enrutamiento de la ejecución que las circunstancias le hacen ver como preferible a la que está inserta en las cláusulas contractuales, tiene a su alcance un instrumento adecuado para conseguir ese objetivo, el ius variandi, que es otra potestad excepcional cuyo efecto específico le permite inducir correcciones al clausulado. En contraste, la interpretación unilateral, siendo como es, interpretación, está sujeta a reglas que en el ordenamiento dan forma a la operación hermenéutica pertinente.

En resumen: solo es interpretación unilateral stricto sensu la que comporta el hallazgo de un sentido del clausulado a través de las normas objetivas y subjetivas que rigen la interpretación del contrato a la luz del Código Civil y de otras fuentes normativas que lo complementan en la plasmación del régimen de la hermenéutica aplicable. Y esa operación es forzosamente explícita, dado que la validez del resultado debe ser controlable por quienes están sujetos a ella. De allí que la explicitud de la operación hermenéutica y de las herramientas lógico-jurídicas que utiliza para llegar a un resultado, sean un condicionamiento material imprescindible de la interpretación unilateral.

Pues bien: el acto sometido a estudio en cuya virtud, Transmilenio dentro de un contexto contencioso dispuso el inicio de la etapa operativa no exhibe trazas siquiera remotas de una operación interpretativa. De donde resulta evidente para el Tribunal que tampoco desde el punto de vista del contenido que insoslayablemente debe exhibir el acto que entraña ejercicio de una potestad exorbitante de interpretar unilateralmente el contrato, se pueda entender que lo sea el discutido en esta controversia.

Este razonamiento ratifica lo que con toda claridad surge de las cláusulas contractuales como lo entendió Transmilenio inicialmente, un acto de ejecución del contrato, por lo tanto perteneciente a la especie de los que pueden ser materia de conocimiento por la justicia arbitral, así lo declara el Tribunal.

Otro de los fundamentos que Transmilenio en las alegaciones finales expuso como razón de la incompetencia del Tribunal es el carácter extracontractual que tendría la responsabilidad por los reclamos que la pretensión sexta del tercer grupo de principales formula en relación con obras nuevas no contempladas en el clausulado del contrato y cuya ejecución le fue exigida en el desarrollo de este. Al carecer esas prestaciones de estipulación contractual expresa, a su juicio, solo podrían ser reclamadas a través de la actio in rem verso.

Como dirá más adelante el Tribunal en los apartes de este laudo que se refieren directamente a dichas reclamaciones, la mayoría de ellas están enmarcadas en el desarrollo del Contrato y tienen fundamento en su clausulado, es decir, tienen alcance contractual y son por su esencia disponibles. De allí que constituyen materia debatible ante la justicia arbitral.

En efecto, lo solicitado es la declaración de incumplimiento del contrato al exigirse unas obligaciones que no estaban pactadas en el mismo, tales como el “(...) personal para custodia y vigilancia de áreas que no son objeto del Contrato de Concesión, en las cuales se instalaron barreras de control de acceso en cumplimiento del pacto contenido en el Otrosí Nº 7 al Contrato (...) “, no “pagar los equipos e infraestructura adicionales instalados por RBSAS a petición de TMSA y que no se encontraban previstos en el Contrato de Concesión en las estaciones Bicentenario y 20 de julio”,exigir equipamiento adicional en buses zonales no exigido ni previsto en el Contrato de Concesión”, trasladar la asunción del riesgo comercial por evasión que se presenta en las BCA instaladas en la Fase I y Fase II, y exigir a RBSAS la reclamación económica formulada por los operadores de alimentación de Fases I y II con ocasión de la evasión en las BCA instaladas en estas Fases, lo cual impone determinar si el Concesionario tenía o no esas obligaciones contractuales, y de no existir, si Transmilenio incumplió al exigir dichas prestaciones, sin perjuicio de las acciones y mecanismos legales que pudieren existir al margen del contrato por tales circunstancias.

En resumen: el Tribunal, es competente para conocer y decidir sobre el incumplimiento del contrato pretendido.

A propósito de la invocada falta de competencia por tratarse de controversias técnicas, a este Tribunal ambas partes han sometido diferencias concernientes a la duración, fases o etapas del Contrato, cumplimiento o incumplimiento de obligaciones, indemnización de daños o perjuicios, riesgos previsibles e imprevisibles, terminación anticipada, exigibilidad de la penal pecuniaria y demás prestaciones todas de naturaleza contractual, patrimonial o económica y derivadas de la celebración y ejecución del Contrato de Concesión que las vincula.

En cuanto a la falta de competencia invocada por la Convocante para conocer de las pretensiones duodécima de la demanda de reconvención reformada y sus consecuenciales al no mencionarse la terminación en la cláusula arbitral, para el Tribunal, es evidente que la terminación del contrato podrá ser consecuencial de las diferencias surgidas por causa u ocasión de la celebración o de la ejecución, ad exemplum en las hipótesis de incumplimiento de las prestaciones, y en torno a la incompetencia por falta de agotamiento del procedimiento previo para pretender la terminación anticipada, la jurisprudencia ha acentuado la ineficacia de los requisitos contractuales previos para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, posición recepcionada en el artículo 13 del Código General del Proceso, a cuyo tenor, las “estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda. Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas”.

1.3. Demanda en forma

1.3.1. Reparos planteados por la Convocante

Recaudo Bogotá planteó la ineptitud de la demanda de reconvención por falta de requisitos legales, bajo dos argumentos que el Tribunal pasa a analizar a continuación:

1. Ineptitud por “falta de precisión y claridad en los hechos en los que se fundamentan las pretensiones

Sostiene Recaudo Bogotá que “Un examen de las pretensiones y de los hechos de la demanda de reconvención muestra sin asomo de duda que TMSA no cumplió a cabalidad con el requisito de señalar los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones en los términos de ley. En efecto, los hechos no están debidamente determinados, clasificados y numerados, como lo ordena la ley (artículo 162 del CPACA)”. Agrega dicha parte que “Una lectura detenida de lo que TMSA anuncia como hechos en su gran mayoría no lo son, pues se trata meras opiniones y afirmaciones interpretativas de las cláusulas del Contrato 001 de 2011 y de la correspondencia cruzada entre las partes durante la ejecución del mismo, descontextualizando unas y otras”.

Lo anterior, afirma Recaudo Bogotá, le impide “establecer cuáles son los hechos, acciones u omisiones que se le endilga como supuestos incumplimientos para invocar la terminación del Contrato con indemnización de perjuicios”, es decir, cuál es el fundamento de sus pretensiones, afectando su derecho de defensa.

Si bien los anteriores reparos expuestos por Recaudo Bogotá fueron tenidos en cuenta por el Tribunal al momento de proferir el Auto mediante el cual se admitió la demanda de reconvención, el Tribunal debe reiterar en esta oportunidad que, analizado el texto completo de la demanda de reconvención, es claro que la misma cumple con los requisitos previstos en el Artículo 162 del CPACA, en particular, el previsto en el numeral tercero, según el cual, la demanda debe contener “3. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados”.

En efecto, en la demanda de reconvención se expusieron los hechos en sesenta y un numerales, organizados a su vez en cinco capítulos, a saber: “A. HECHOS GENERALES”; “B. HECHOS RELACIONADOS CON LAS DEMANDAS EXISTENTES ACCIÓN POPULAR Y DE GRUPO Y CON LA MULTA IMPUESTA POR LA SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE”; “C. HECHOS RELACIONADOS CON LA INTEGRACIÓN CON OTROS CONCESIONARIOS”; “D. HECHOS RELACIONADOS CON LOS DAÑOS REPUTACIONES” y “E. PRECISIONES FÁCTICAS Y CONTRATUALES ADICIONALES”.

Los referidos hechos exponen claramente la causa petendi que fundamenta las pretensiones de Transmilenio, de manera que la demandada en reconvención ha tenido toda la oportunidad para controvertir esos hechos y plantear los argumentos de defensa.

2. Ineptitud de la demanda por “indebida acumulación de pretensiones

Sostiene Recaudo Bogotá que en la “En la pretensión DUODÉCIMA principal de la demanda, TMSA solicita declarar la terminación anticipada del contrato por incumplimiento. Y como consecuencia de la terminación solicita condenar a mi mandante al pago de la cláusula penal pactada en el Contrato”; y que “La demanda presentada por TMSA contiene indebida acumulación de pretensiones, porque los señores árbitros no pueden conocer de TODAS las pretensiones acumuladas en la demanda por falta de habilitación de las partes mediante pacto arbitral que las comprenda a todas”.

Conforme a lo expuesto en el apartado anterior, el Tribunal es competente para decidir sobre todas las controversias sometidas a su decisión, razón por la cual, no se configura en este caso una inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones.

Así las cosas, en la medida en que la demanda y la reconvención satisfacen las exigencias formales previstas en la Ley, se cumple también con el presupuesto llamado “demanda en forma”.

Por todo lo anterior, el Tribunal encuentra reunidos los presupuestos procesales necesarios para decidir sobre el mérito de las controversias debatidas en este proceso.

1.3.2. Reparos formulados por la Convocada

La Convocada ha sostenido en este proceso que la reforma de la demanda presentada por la Convocante es improcedente y constituye un abuso del derecho.

En cuanto a la improcedencia sostiene la Convocada que “Una vez analizada la reforma a la demanda (...), se desprende sin lugar a equívocos, que en realidad, estamos en presencia de un cambio de la demanda y no de una reforma a la demanda, toda vez (...) que el demandante no modificó la demanda sino que tal fue el cambio, que modificó o mudó la demanda inicial en una demanda totalmente distinta a través de la reforma a la demanda”.

Para sustentar lo anterior, señala dicha parte que “(...) basta comparar el capítulo de “PRETENSIONES” de la demanda inicial con el de la reforma a la demanda para darse cuenta que se cambió de forma total, la naturaleza de las pretensiones, toda vez que en la demanda inicial es claro que las pretensiones eran meramente declarativas, y no constituían pretensión alguna de condena, (...) ; mientras que en la reforma a la demanda, se CAMBIÓ de forma total la naturaleza de la pretensión, pues la estructura de esta, en el nuevo escrito, lo que busca es una condena a la Entidad que represento, desnaturalizándose por completo la naturaleza de la pretensión inicial (...)”.

En ese orden de ideas, afirma que “(...) cuando el artículo anteriormente transcrito determina que “No podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas ni todas las pretensiones formuladas en la demanda, pero sí prescindir de algunas o incluir nuevas”. No hace referencia a la literalidad de la pretensión sino a la naturaleza misma de esta. En este sentido, la finalidad de la norma no busca que la redacción de las pretensiones no varíen en su totalidad, la finalidad real de la norma es evitar que se cambie la naturaleza en forma total de la pretensión, como ocurre en el presente caso (...)”.

Así, “Este cambio total en la finalidad de la pretensión es un argumento suficiente para sostener que no se cumple con el requisito establecido en el artículo 93 del CGP, relativo a la limitante de reformar totalmente las pretensiones de la demanda”.

En cuanto al abuso de derecho sostiene la Convocada que “(...) se está abusando del derecho a reformar la demanda, toda vez que la finalidad de la norma que regula el tema, tiene doble finalidad, la primera, garantizar la posibilidad que tiene la parte demandante de corregir los yerros u omisiones que tuvo al momento de estructurar la demanda inicial, pero a su vez, dicha norma, desde sus limitantes, debe entenderse como una garantía del derecho de defensa y contradicción de los demandados, y es por esto que, el legislador consideró que para contestar la reforma a la demanda se tiene un término de 10 días —la mitad del término para contestar la demanda inicial—, partiendo del supuesto según el cual no puede reformarse totalmente las pretensiones, los hechos y las partes de la demanda inicial”.

Agrega en ese sentido que “(...) es claro que el demandante en el presente caso, está pretermitiendo la finalidad para la cual fue expedida las limitantes a la reforma a la demanda, pues de forma abusiva, mantuvo algunos hechos de la demanda anterior, al igual que algunas pretensiones, pero la estructura de la demanda en su conjunto cambio de forma total, pasando de una demanda de 41 hechos a una demanda de 394 hechos, y pasando de unas pretensiones simplemente declarativas a unas pretensiones de condena por cifra aproximada a $ 120.000.000.000”.

Lo anterior, para concluir que “(...) de admitirse la reforma a la demanda, se estaría transgrediendo de forma ostensible principios tales como el de igualdad, debido proceso —derecho de defensa— y contradicción, pues se estaría aceptando que la demanda sea reformada de forma abusiva, aumentándola en más de 350 hechos, y cambiando la naturaleza absoluta de las pretensiones como ya bien hemos explicado, y logrando con la estrategia de la parte demandante, reducir el plazo para contestar la demanda, lo que se da independientemente de la suspensión realizada, que constituye más que un acto de lealtad procesal, una confesión del abuso (...)”.

Es más en el tema probatorio se pasa de 10 documentos aportados con la demanda inicial a 357 aportados en la reforma.

Finalmente tan clara es la violación a los derechos de la parte demandada, que además con la reforma se aportan dos dictámenes que de conformidad con la normatividad vigente deben ser controvertidos al momento de contestar la demanda, lo que es imposible para una Entidad Pública en el término de 10 días”.  

Al respecto el Tribunal debe reiterar lo expuesto en el Auto proferido el 12 de mayo de 2013 mediante el cual se decidió el recurso de reposición interpuesto por la Convocada contra el auto admisorio de la reforma de la demanda, en el sentido de que si bien en la reforma de la demanda se incorporan nuevas pretensiones, como claramente lo permite el artículo 93 del Código General del Proceso, la causa u origen de la controversia entre las partes sigue siendo el mismo planteado en la demanda inicial. Por lo demás, el escrito de reforma de la demanda no sustituyó la totalidad de las pretensiones que habían sido planteadas inicialmente, pues en la reforma, varias se mantuvieron como subsidiarias.

Se reitera, que el núcleo de la controversia sigue siendo el mismo, esto es, las diferencias existentes entre las partes en relación con la terminación de la etapa preoperativa y el comienzo de la etapa operativa, aspecto cardinal que se mantuvo en la reforma de la demanda.

Tampoco encuentra el Tribunal que la Convocante hubiera abusado de su derecho a reformar la demanda, por la circunstancia de ser esta última más extensa que la primera. Lo cierto es que la Convocada tuvo toda la oportunidad y las garantías para ejercer su derecho de defensa y plantear sus argumentos y pruebas frente al Tribunal, como de hecho lo hizo ampliamente en este proceso.

Finalmente, tampoco estima el Tribunal que se le haya obstaculizado o que se le hubiera hecho más difícil a la Convocada el ejercicio del derecho de defensa en relación con los dictámenes periciales presentados por la Convocante con el escrito de reforma a la demanda, pues de conformidad con el artículo 227 del Código General del Proceso, si la Convocada requería de otra prueba pericial para contradecir dichos dictámenes podía haberlo anunciado al Tribunal solicitándole que le concediera el tiempo que objetivamente requiriera para ello, lo cual no ocurrió en este caso. Pero adicionalmente, debe destacar el Tribunal que los peritos fueron llamados a declarar al proceso, teniendo la Convocada toda la oportunidad de contradecir en dicha audiencia el contenido de los dictámenes.

Así las cosas, por las razones anteriores el Tribunal rechazará los reparos en cuestión presentados por la Convocada frente al texto de la reforma de la demanda.

Por último, la acción contractual se ejerció oportunamente por las partes, el contrato está en ejecución y no ha operado el término de caducidad consagrado en la Ley 1437 de 2011.

2. LAS PRUEBAS.

Para decidir las controversias, el Tribunal se basa en el material probatorio constituido por las pruebas documentales, los testimonios, las experticias aportadas y controvertidas, la exhibición documental y documentos aportados en su virtud y por los declarantes, así como los restantes elementos probatorios de manera conjunta según las precisiones expuestas a continuación.

2.1. Los testimonios.

Los testimonios rendidos por las siguientes personas: Ángela Sidnet Mondragón Godoy, John Eduard Espitia Hernández, Nohora Patricia Acero Pérez, Camilo Andrés Rodríguez Remolina, Carlos Aliro García Romero, Jhon Alexander Puentes, Olga Lucía Patiño Velásquez, Jorge Enrique Moraes Becerra, Manuel Humberto Gómez Bermúdez, María Margarita Velasco Campuzano, Mario Enrique Gómez Fernández, José Félix Gómez Pantoja, Maritza Garzón Vargas, Paula Andrea López Vargas, Carlos Alfonso Garzón Saboyá, Per Gabell y Sandra Janneth Hernández Otálora, son apreciados en conjunto con las pruebas documentales y los restantes elementos de convicción, con sujeción a las reglas de la sana crítica, unos solicitados por la parte Convocante, otros por la Convocada, y reflejan una distinta percepción, no son coincidentes e inequívocos en la problemática y el Tribunal los valora conforme a la libre convicción y la sana crítica con las demás pruebas.

En presencia de diferentes grupos de testigos, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el juzgador podrá acoger los que le ofrezcan mayor grado de certeza conforme a los demás elementos de convicción. En efecto, ha dicho que “cuando militan pruebas en diversos sentidos, el acogimiento por el sentenciador de las que le ofrezcan mayores bases de credibilidad con desestimación de otras, noconformayerro (...)” (se subraya) excepto cuando “incurra en absurdos o que la apreciación del fallador riña con la lógica” (Cas. Civ., sentencia del 5 de diciembre de 1990 y 7 de octubre de 1992), “(...) porque el acogimiento del conjunto testimonial de la parte demandada para hacerlo prevalecer y la prescindencia del de la parte demandante para negarle cualquier fuerza de convicción, constituye el ejercicio cabal y legal de la facultad del fallador de instancia que es autónomo en la apreciación de las pruebas; a lo que cabe agregar que cuando se está frente a dos grupos de pruebas, el juzgador de instancia no incurre en error evidente de hecho al dar prevalencia y apoyar su decisión en uno de ellos con desestimación del restante, pues en tal caso su decisión no estaría alejada de la realidad del proceso” (Cas. Civ., sentencia del 18 septiembre de 1998, expediente 5058)(7)(sic).

2.2. Los juramentos estimatorios.

Los juramentos estimatorios de las demandas principal y de reconvención reformadas, serán igualmente considerados como medio de prueba válido e idóneo para demostrar los perjuicios según reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia C-153-13(8), y apreciados en conjunto con las restantes pruebas del proceso, la crítica y las disposiciones legales. Más adelante el Tribunal refiere a las recíprocas objeciones formuladas.

2.3. Los dictámenes de parte, su cuestionamiento y contradicción.

La Parte Convocada argumenta la “vulneración del derecho de defensa por el comportamiento procesal de la convocante” al decretarse y practicarse “cuatro (4) dictámenes, tres de estos aportados por la convocante y todos solicitados por RECAUDO S.A.S. en relación a las tarifas, ingresos, configuración y sistemas de información del SITP, pese a las limitaciones señaladas en el Código General sobre este particular, lo que claramente es una desproporción procesal en contra de la parte convocada, y lo que evidencia el carácter técnico de este proceso arbitral, y la consecuente incompetencia de este tribunal, pues la misma parte denomina dictámenes técnicos a algunos de los aportados”, invoca la nulidad de pleno derecho de estas pruebas, “reprocha su alto contenido teórico, conceptual, pero sobre todo especulativo, que no tiene aplicación al caso”, pide al Tribunal al momento de valoraras considerar “que los dictámenes que pretendían ser una prueba de perjuicios millonarios, se fundamentaron en acreditaciones y razones de la parte convocante sin realizar un estudio riguroso de libros de contabilidad, contabilidad de costos, financiamiento, ni verificación material de los objetos sobre los cuales recaían los conceptos y en algunos casos, incluso, especulaciones”.

Del rendido por el perito Manuel Salazar, precisa su limitación al Sistema de Transporte (SITP), que no aporta nada al proceso.

Destaca la respuesta de la representante legal de BISION CONSULTING LTDA., en cuanto “No se realizó ninguna inspección técnica, no hacía parte de nuestros servicios”, ni verificación de “brazos mecánicos dañados”, el desconocimiento de los “módulos a bordo de buses” a monitorear, carencia de verificación y revisión de los dispositivos a bordo de los buses, componentes de la fórmula y de la exactitud de la información de la mesa de ayuda.

Del dictamen de INVERLINK S.A., previa insistencia en “que no pueden existir dos dictámenes de un mismo punto”, pide “decidir que dictamen se aportó de primero y ese será el dictamen a considerar en cada tema y el segundo sería una prueba nula”, acentúa la respuesta del perito en su declaración al indicar “No tengo conocimiento de si haya habido una modificación” de la remuneración en la etapa preoperativa por adendo u otrosí, la incidencia en sus cálculos de la remuneración esperada del número de puntos de venta (“No, no tengo información de eso, no hace parte de nuestro documento), la matriz y asignación de riesgos, ausencia de redactar verificación de los costos de operación de RECAUDO y comparación con los proyectados en su propuesta (“No, no era parte de nuestro experticio”), de verificación contable de los costos incidentes en la remuneración variable (“Y en el segundo tema de costos es en el tema de costos de almacenamiento y temas de seguros, donde básicamente el representante legal de la compañía, en efecto nos certificó cuáles eran los costos que estaban incurriendo en cada uno de esos casos”; “Adicionalmente, no solamente fue algo certificado por el representante legal sino unas certificaciones de los proveedores de los servicios”, “No cruzamos contra la contabilidad”), el desconocimiento del precio calculado y real de los equipos (SR. MARULANDA: No hacía parte de nuestro documento”), de “corroboración contable en la remuneración realmente recibida (“SR. MARULANDA: No, en la remuneración lo que revisamos fue, la fiduciaria nos certificó los ingresos que había recibido el concesionario para el tema de remuneración), utilización de un criterio técnico diferente al contractual (“SR. MARULANDA: Es un criterio, no está escrito en el contrato, es un criterio, consideramos que es el mejor criterio o el mejor supuesto para efectos de uno proyectar los ingresos, porque sería irreal por ejemplo pensar que esos ingresos no se van a aumentar al futuro, por lo general ese tipo de costos uno asume que se van a aumentar con la inflación”), los cálculos de la tarifa media al usuario (“No, no hay ningún documento”), ausencia de verificación física del almacenaje (“No, no hacía parte de nuestro concepto”),de consideración de la matriz de riesgos (“SR. MARULANDA: No la tuvimos en cuenta), preguntándose “¿Cómo se puede realzar un dictamen financiero sin conocer documentos contractuales, sin analizar contabilidad de la parte que reclama el perjuicio, sin conocer y aplicar matriz de riesgos?”, por lo cual “este dictamen no es prueba de perjuicio alguno y se refiere a protecciones teóricas, la mayoría sacadas de contexto”.

En torno al dictamen financiero de la doctora Gloria Zady Correa Palacio, indica “que la perito no tiene claro los distintos tipos de remuneración”, en las etapas preoperativa y operativa (“La remuneración fija es constante y tiene una actuación cada año; en la etapa operativa la remuneración fija es un valor fijo que cada año se va actualizando con el índice IPC, y la remuneración variable depende del número de validaciones multiplicado por las tarifas; DR. CÁRDENAS: Una pregunta, simplemente para tenerlo claro, la remuneración fija es igual en la etapa operativa y preoperativa? DRA. CORREA: No señor. (...) En las liquidaciones no se indica nada, no se indica si es etapa preoperativa u operativa, en las liquidaciones lo que sale es cuántos son los ingresos del sistema y cuánto se le asigna a cada uno de los operadores del sistema con todas las variables de liquidación de acuerdo a cada uno, con respecto a la pregunta de etapa preoperativa y etapa operativa con la remuneración variable en la etapa preoperativa era inferior a la etapa operativa, que era los números que estábamos hablando ahora), la indicación por la perito de una modificación desconocida sobre una “etapa mixta, ni operativa, ni preoperativa, una mezcla de las dos” (“Mixta, ahí es mixta”), de análisis o verificación de los descuentos por factor de calidad (“No se aportó ningún documento que diera cuenta del porqué eran esos descuentos, en las liquidaciones aparece simplemente el monto de una comparación de unas cifras, la diferencia que hay entre la remuneración liquidada y una cifra que no explica de qué es esa diferencia es la que da el descuento que le hacen por factor de calidad, pero no se encontró ningún documento que diera cuenta donde le estuvieran diciendo: el factor de calidad que usted debe tener es esto, se mide de tal manera y por eso es que le estamos descontando, no hay dentro de la documentación apartada ningún documento que dé cuenta cuáles son las causas por las cuales se le hacía ese descuento por factor de calidad”), estructura de costos, adquisición y ubicación de equipos, “ni soportes contables para dictaminar los costos de bodegaje”, por todo lo cual, concluye quenoesposibledarlevalorprobatorioaundictamenenquelaperitonoentiendelaestructuratarifariadelcontrato,norevisócontabilidad,niverificósituacionesfácticasyellamismaafirmaquerealizóproyecciones,lascualesnuncapuedenserpruebadeunperjuicio,pueselloatentacontralacertezadelmismo (subrayas del texto).

Consideraciones del Tribunal

1. En cuanto hace a los dictámenes aportados por las partes, la Ley 1563 de 2012 (D.O. 48.489 del 12 de julio de 2012), norma especial, prevalente y preferente, regula íntegramente la materia de arbitraje, deroga todas las disposiciones contrarias, aplica desde su vigencia, el 12 de octubre de 2012, remite a la norma vigente de procedimiento aplicable según la naturaleza administrativa u ordinaria del asunto (arts. 12, 118 y 119) y dispone en su artículo 31 que “[e]l tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen”, referencia este que a partir de la vigencia de la Ley 1564 de 2012, se entiende realizada al Código General del Proceso, aplicable a los asuntos administrativos, incluidos los arbitrales desde el 1º de enero de 2014(9).

El inciso 5º del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, contempló la posibilidad de aportar experticias de parte para controvertir el dictamen pericial decretado por el Tribunal “[d]entro del término de su traslado, o el de sus aclaraciones o complementaciones” y confirió la facultad (“si lo considera necesario”) de convocar a audiencia al perito y los expertos para interrogarlos.

Una hermenéutica exegética, estricta o literal de la norma conduciría in absurdum a cercenar el derecho a aportar experticias en otras oportunidades procesales y para fines diferentes, o a que en el mismo proceso pueda existir más de una experticia aportada por la misma parte sobre los mismos hechos o materia.

Empero, según el precepto “[e]l tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen”, de donde, la interpretación armónica de estas normas permite concluir que en el arbitraje las partes pueden aportar experticias privadas en las siguientes oportunidades: (i) En las oportunidades en que según la norma de procedimiento aplicable por remisión de la Ley 1563 de 2012, las partes tienen la facultad de aportar experticias; (ii) Cuando se ha decretado un dictamen en el arbitraje, para contradecir dicho dictamen.

El Código General del Proceso al regular la “Prueba Pericial” consagró las siguientes directrices:

(i) “Sobreunmismohechoomateriacadasujetoprocesalsolopodrápresentarundictamenpericial.Todo dictamen se rendirá por un perito” (art. 226).

(ii) La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial”, debe aportarlo en la respectivaoportunidadparapedirpruebas o, anunciarlo en el escrito para hacerlo dentro del término concedido por el juez, no inferior a 10 días (artículo 227).

(iii) Para la contradicción del dictamen aportado la parte contra quien se aduce “podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones”, dentro “del término del traslado del escrito con el cual se haya aportado o, en su defecto dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento”, y “[e]n ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave” (artículo 228).

(iv) El juez puede decretar un dictamen en el proceso de oficio o a petición de amparado por pobre (arts. 229, 2 y 230 en consonancia con los artículos 169 y 170).

(v) Salvo norma contraria, “se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba” y cuando el juez niega el decreto de inspección judicial al considerarla innecesaria en virtud de otras pruebas o suficiente el dictamen de peritos para verificar los hechos, otorgará a la parte interesada el término para presentarlo (art. 236); para el examen de los libros y papeles del comerciante, enloscasosdeexhibición,laparteinteresadapodrádesignarunperito (art. 268), surtido el traslado de la tacha de falsedad de un documento, se decretarán las pruebas y ordenará el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles adulteraciones (art. 270), los honorarios de los peritos “serán de cargo de la parte que solicitó la prueba” (art. 364, 5).

(vi) La contradicción del dictamen decretado de oficio se efectúa conforme al artículo 231 poniéndose a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia a la que asistirá el perito que solo puede realizarse pasados por lo menos 10 días desde la presentación del escrito.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), otorga a las partes en las oportunidades probatorias la opción de presentar dictámenes periciales para probar su derecho o solicitar la designación de perito (artículo 212), ordena la exclusión de la prueba obtenida con violación al debido proceso (art. 214), y disciplina la aportación de dictámenes emitidos por instituciones o profesionales especializados e idóneos, expertos que al emitirlos “deberán manifestar bajo juramento, que se entiende prestado por la firma del mismo, que no se encuentran incursos en las causales de impedimento para actuar como peritos en el respectivo proceso, que aceptan el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliares de la justicia, que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen, indicando tas razones técnicas, de idoneidad y experiencia que sustenten dicha afirmación, y que han actuado leal y fielmente en el desempeño de su labor, con objetividad e imparcialidad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes”, dispone las causales de impedimento “para actuar como perito que darán lugar a tacharlo mediante el procedimiento establecido para los testigos” y la aplicación del régimen de responsabilidad consagrado para los peritos como auxiliares de la justicia (art. 219).

Bajo el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 y el Código General del Proceso que es la norma de procedimiento aplicable, en el curso del proceso y en las oportunidades procesales respectivas, las partes podrán aportar experticias, teniendo en cuenta que “[s]obre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial”, y presentado, la parte contra quien se aduce podrá a su vez aportar otro para controvertirlo o solicitar la declaración del perito, o aportarlo y pedir la declaración. El artículo 228 de ese Código precisó la oportunidad y forma para ejercer el derecho de contradicción según que el dictamen de parte sea aportado con un escrito respecto del cual la ley prevea o no su traslado. En el primer caso, verbi gratia, aportado con la demanda, su sustitución o su reforma, dentro del término de su traslado, y en el segundo, dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que lo pone en conocimiento, en cuyo caso, la parte contraria puede contradecirlo dentro de la oportunidad legal, aportar otro, anunciarlo y solicitar término para aportarlo, pedir la citación del perito a audiencia. También podrá objetar el dictamen aportado dentro de la oportunidad procesal señalada, pues el ordenamiento únicamente excluye el “trámite especial de objeción del dictamen por error grave”. Igualmente, podrá en sus alegatos de conclusión referir a la valoración de la prueba, y en todo caso, el juzgador habrá de valorarlo con los restantes elementos probatorios.

2. Dentro de la oportunidad legal la parte Convocante, aportó al proceso los siguientes dictámenes de parte:

i) Dictamen pericial técnico elaborado por Manuel Salazar

El dictamen fechado a 3 de mayo de 2015, titulado “EXPERTICIO TÉCNICO SOBRE EL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO (SITP) Y EL SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL E INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) SEGÚN EL CONTRATO DE CONCESIÓN 001 DEL 1 DE AGOSTO DE 2011(10), se aportó por la Parte Demandante con el escrito de reforma de la demanda radicado el 12 de mayo de 2015(11) dentro de la oportunidad procesal para solicitar o aportar pruebas, del cual se surtió traslado a la Parte contraria para los fines y efectos previstos en el artículo 228 del Código General del Proceso mediante providencia del 12 de mayo de 2015 (Acta Nº 13).

El dictamen atañe al Sistema de Transporte Público de Bogotá, el Sistema Integrado de Transporte Público —SITP—, la gradualidad de la implementación del sistema conforme a los documentos del proceso licitatorio del SIRCI, los agentes del sistema, funcionamiento del SITP, los operadores del SITP, la infraestructura prevista para la operación del SITP, la operación del SITP respecto de los usuarios, tipos de vehículos, el SIRCI, equipos a instalar por el operador del SIRCI en los vehículos del Sistema, estaciones del sistema troncal de la Fase III del SITP, otros equipos e inversiones, el cronograma de la oferta elaborado por Transmilenio para elaborar y presentar la propuesta, sus modificaciones, la manera progresiva de la oferta de servicios del SITP y su coexistencia con el Transporte Público Colectivo —TPC— la confrontación de los cronogramas de implementación del SITP con el de la licitación, la época de culminación gradual de la implementación del SIRCI, la explicación técnica de la remuneración del SIRCI, tarjetas susceptibles de utilizar en la realización de transbordos, tarifas diferenciales y descuentos aplicables, cálculos e insumos para la estructuración financiera de la propuesta, el riesgo de demanda, demanda y gradualidad.

El Tribunal decretó y practicó la declaración del perito Manuel Guillermo Salazar Arbeláez en audiencia del 16 de septiembre de 2015(12), oportunidad en la que las partes, incluida la demandada, tuvo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción.

ii) Dictamen pericial técnico elaborado por Bision Consulting Ltda.

El dictamen de 10 de febrero de 2015, titulado “DICTAMEN PERICIAL SOBRE EL FACTOR DE CALIDAD DEL SERVICIO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN 001 DEL 1 DE AGOSTO DE 2011(13), se aportó por la Parte Demandante con escrito de reforma de la demanda radicado el 12 de mayo de 2015 dentro de la oportunidad procesal para solicitar o aportar pruebas, del cual se surtió traslado a la Parte contraria para los fines y efectos previstos en el artículo 228 del Código General del Proceso mediante providencia del 12 de mayo de 2015 (Acta Nº 23).

El dictamen se elaboró por BISION CONSULTING LTDA. a través de Ángela Mondragón Godoy y John Eduard Espitia, comprende asuntos tecnológicos relativos a los niveles de servicios tecnológicos de los documentos contractuales, la plataforma tecnológica, índices de confiabilidad y control de flotas, procedimientos y metodología de medición, sistemas BRT de FI y FII y su confiabilidad en el registro de transacciones de la flota FIII, formas idóneas de registro, torniquete de control de acceso y torniquetes de barreras de control (BCA), solución “Logit Unit check Status”, índices de disponibilidad, cálculos, equipos tecnológicos, procedimientos de cálculo de los indicadores del índice de disponibilidad de la Unidad de Procesamiento de Datos, Módulo a bordo del Bus, monitoreos, disponibilidad de módulo, dispositivos de la red de recarga, soluciones desarrolladas y componentes del sistema de comunicaciones de recaudos.

El Tribunal decretó y practicó en audiencia del 20 de noviembre de 2015 las declaraciones de Ángela Mondragón Godoy y John Eduard Espitia Hernández(14), oportunidad en la que las partes, incluida la demandada, tuvo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción.

iii) Dictamen Financiero elaborado por Inverlink S.A.

El dictamen entregado con comunicación fechada a 23 de junio de 2015, titulado “Peritazgo Financiero Contrato 001 de 2011 de Concesión del Sistema Integrado de Recaudo, Control e información y Servicio al Usuario (SIRCI) del SITP(15), se aportó por la Parte Demandante con el escrito de traslado de las excepciones de mérito propuestas frente a la reforma de la demanda, radicado el 25 de junio de 2015(16) dentro de la oportunidad procesal para solicitar o aportar pruebas, del cual se surtió traslado a la Parte contraria para los fines y efectos previstos en el artículo 228 del Código General del Proceso mediante providencia del 28 de agosto de 2016 (Acta Nº 16).

El dictamen se elaboró por Inverlink S.A. a través de Lucas Marulanda y comprende asuntos financieros relativos al componente económico de la propuesta según los términos y condiciones del Pliego de Condiciones, los factores de ponderación, los supuestos financieros y del negocio para la determinación de la remuneración del Concesionario, cuantifica la remuneración esperada según el Contrato de Concesión considerando la implementación gradual y la implementación total en las fechas previstas en los cronogramas tomando las hipótesis del dictamen rendido por el perito Manuel Salazar, explica la matriz de riesgos, los riesgos de demanda, implementación y variación de tarifa, la remuneración recibida y la esperada al 27 de septiembre de 2013 y a partir del 28 de septiembre de 2015 al 31 de marzo de 2015, estima el impacto económico de la no culminación de la implementación y calcula la afectación considerando todos los factores incidentes, hace un cuadro comparativo entre los ingresos de la remuneración fija y variable, los percibidos y dejados de percibir en los períodos señalados, calcula los intereses corrientes, explica económicamente la fórmula de compensación consagrada en la Cláusula 86, calcula y cuantifica la compensación por las inversiones realizadas en el centro de recaudo, centro de control y equipos en vehículos, la importancia del número de viajes y tarifas en la remuneración del concesionario, la tarifa técnica, tarifas alternativas y su impacto, pagos por pólizas según registros contables, gastos de almacenamiento y bodegaje, y cuantifica el perjuicio “con base en los registros contables, en los documentos contractuales” por los conceptos incidentes, contrato con ETB, personal de custodia y vigilancia en áreas de acceso de las estaciones Fases I y II, funcionamiento desde el punto de vista económico del factor de calidad, y niveles de servicios y su impacto en la remuneración, descuentos aplicados y sus intereses, el efecto económico de la falta de implementación por las obligaciones con proveedores de equipos en el extranjero y las variaciones cambiarias.

El Tribunal decretó y practicó en audiencia del 25 de noviembre de 2015 las declaraciones de Lucas Marulanda López y Jaime Eduardo Ossa López de Inverlink S.A.(17), oportunidad en la que las partes, incluida la demandada, tuvo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción.

iv) Dictamen Financiero elaborado por Gloria Zady Correa Palacio

Con la demanda reformada y con el escrito de traslado de las excepciones de mérito propuestas frente a aquella, la Parte Convocante solicitó el decreto y práctica de las siguientes inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervenciones de peritos:

a) En la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. con la intervención de un perito técnico y un perito financiero.

b) En las Estaciones de Transmilenio de la Troncal Carrera 7ª y Troncal Calle Sexta, con la intervención de un perito técnico.

c) En Angelcom S.A., con la intervención de un perito técnico.

d) En UT Fase II, con la intervención de un perito técnico.

Por su parte, la Convocada solicitó en su escrito de reforma a la reconvención la práctica de inspección judicial en las oficinas de Transmilenio con la intervención de un perito contable.

Mediante providencia del 28 de agosto de 2016 (Auto Nº 16), de conformidad con lo previsto en el Artículo 236 del Código General del Proceso, el Tribunal:

a) Negó las inspecciones judiciales en Transmilenio solicitadas por las partes, decretando la exhibición de documentos con la intervención de los peritos técnico y financiero, solicitados por la Convocante, y con la intervención del perito contable, solicitado por la Convocada.

b) Negó la inspección judicial en la Troncal Carrera 7ª y Troncal Calle Sexta, decretando el dictamen técnico solicitado.

c) Decretó las inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención del perito técnico en Angelcom S.A. y en UT Fase II.

Mediante memorial recibido el 18 de septiembre de 2015, el apoderado de la Parte Convocada se refirió a la improcedencia de la práctica de los dictámenes periciales financiero y técnico.

Con Auto de 25 de agosto de 2015 (Acta Nº 18) el Tribunal designó como perito técnico a Pablo Emilio Bocarejo y como perito financiero a la firma Desarrollo Empresarial Ltda.

El 25 de septiembre de 2015, la Parte Convocante presentó los cuestionarios que habrían de absolver los peritos técnico y financiero.

El 11 de octubre de 2015, la Parte Convocada presentó un memorial manifestando la improcedencia del cuestionario para el perito financiero presentado por la Convocante.

Mediante providencia del 13 de octubre de 2016 (Acta Nº 19) el Tribunal se pronunció en relación con el cuestionario presentado para el perito financiero y con los memoriales de la Convocada respecto de la improcedencia del mismo, resolviendo, decretar de oficio que el perito absolviera el referido cuestionario, salvo dos preguntas específicas, otorgándole a la Convocada cinco días para que formulara preguntas relacionadas con el cuestionario con el fin de garantizar la igual y el debido proceso. La Convocada recurrió la mencionada providencia la cual fue confirmada por el Tribunal, procediendo a darle posesión al perito financiero.

El mismo 13 de octubre de 2015 (Acta Nº 19) el Tribunal designó como perito técnico a la firma Movilidad sostenible S.A. ante la no aceptación del perito designado.

El 20 de octubre de 2015 la Convocada presentó sendos memoriales expresando la improcedencia de los dictámenes técnico y financiero.

Mediante providencia del 9 de noviembre de 2015, el Tribunal procedió a designar nuevamente a los peritos técnico y financiero ante la no aceptación del primero y la renuncia manifestada por el segundo.

Mediante providencia del 20 de noviembre de 2016 (Acta Nº 24) el Tribunal se pronunció en relación con el cuestionario presentado para el perito técnico y con los memoriales de la Convocada respecto de la improcedencia del mismo, resolviendo decretar de oficio que el perito absolviera el referido cuestionario, salvo dos preguntas específicas, otorgándole a la Convocada cinco días para que formulara preguntas relacionadas con ese cuestionario con el fin de garantizar la igualdad y el debido proceso. La Convocada recurrió la mencionada providencia.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal resolvió dejar sin efecto el decreto de los dictámenes técnico y financiero solicitados por la Convocante y el contable solicitado por la Convocada y, en su lugar, otorgar a las partes hasta el 21 de enero de 2016 para que presentaran los dictámenes periciales solicitados por ellas como parte de las inspecciones judiciales negadas por el Tribunal.

Para llegar a esta conclusión el Tribunal expuso lo siguiente;

1. En materia probatoria, la diversidad de normas sobre un mismo asunto (Código de Procedimiento Civil, Ley 1563 de 2012 y Código General del Proceso) y el tránsito de una a otra ha generado dudas e inquietudes respecto de las pruebas y en especial respecto de la posibilidad de que una parte solicite una prueba pericial así como el régimen aplicable en tal caso.

2. Por tal razón, y en la medida en que ambas partes solicitaron la práctica de dictámenes periciales, el Tribunal con el propósito de garantizarles el debido proceso, decretó dichos dictámenes, aplicando así las normas en igualdad de condiciones y oportunidades y en el sentido que ofrece las mayores garantías procesales para ellas.

3. No obstante que como se ha expresado en las distintas providencias el decreto oficioso de una prueba comprende no solo la facultad de decretarla sino de señalar su objeto, como en el presente caso a la Parte Convocada le han surgido reiteradamente algunas dudas acerca de la legalidad de la forma de practicar la prueba pericial, el Tribunal comoquiera que se negaron algunas inspecciones judiciales con intervención de peritos, procederá como dispone el artículo 236 del Código General del Proceso, a cuyo tenor “Salvo disposición en contrario, solo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba”, y “El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existan en el proceso o que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, caso en el cual otorgará a la parte interesada el término para presentarlo. Contra estas decisiones del juez no procede recurso”.  

4. Adicionalmente, se dará cumplimiento al artículo 268 del Código General del Proceso, inciso final, según el cual: “Para el examen de los libros y papeles del comerciante en los casos de exhibición, la parte interesada podrá designar un perito”.  

Posteriormente, mediante memorial recibido el 3 de diciembre de 2015, la Parte Convocante desistió de las inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención del perito técnico en Angelcom S.A. y en la UT Fase II, así como de la intervención del perito técnico en la exhibición de documentos en las oficinas de Transmilenio.

En audiencia llevada a cabo el 14 de junio de 2016 (Acta Nº 37), la Convocante desistió del dictamen técnico que había sido decretado como parte de la solicitud de inspección judicial en las Estaciones de Transmilenio de la Troncal Carrera 7ª Troncal Calle Sexta y en Angelcom S.A. y UT Fase II. Por su parte, la Convocada desistió del dictamen contable solicitado como parte de la inspección judicial en Transmilenio.

Luego de haber sido prorrogado en varios ocasiones el término para presentar el dictamen financiero solicitado por la Convocante, el 25 de julio de 2016 (dentro del plazo fijado por el Tribunal) se recibió el referido dictamen, el cual se puso en conocimiento de la Convocada mediante providencia del 28 de julio de 2016, en los términos del Artículo 228 del Código General del Proceso.

Este dictamen con fundamento en “los documentos exhibidos por EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. (“TMSA”) “conforme a “los informes, reportes y correspondencia recibidos de Fideicomiso de la Sociedad Fiduciaria de Occidente con NIT 830054076-2 (“Fiducia del SITP”)”, “documentos contables de TMSA”, “informes, reportes y correspondencia recibidos de la Fiducia del SITP”, “los documentos relacionados con el diseño y estructuración del SIRCI y su diseño institucional, elaborados por TMSA, la Secretaría de Movilidad y sus contratistas”, “los documentos de la licitación”, “la correspondencia cruzada y en comparación con los informes de la Fiducia”, “la contabilidad de RBSAS y de TMSA”, versó sobre los montos y conceptos recibidos por los beneficiarios de la de la Fiducia del SITP, incluido RBSAS, como participación en los ingresos generados por la explotación comercial de SITP desde la fecha de iniciación del contrato de fideicomiso en ciernes y hasta la fecha en que rinda su dictamen pericial”, “como participación en los ingresos generados por la explotación comercial de los buses identificados como “SITP provisional”, desde el 1º de junio de 2015 y hasta la fecha en que rinda su dictamen pericial”; “el monto total, y por qué concepto, que ha recibido TMSA y cada uno de los concesionarios de recaudo de las Fases I y II del Sistema TransMilenio como participación en dicha explotación comercial, desde el 28 de octubre de 2011 y/o la fecha en la cual TMSA aprobó el “protocolo para Garantizar la Integración del SIRCI” presentado por RBSAS para la integración de los medios de pago - y hasta la fecha en que rinda su dictamen pericial”, el cálculo de los que hubiere correspondido a cada concesionario”, “la diferencia entre los ingresos que ha recibido TMSA entre el 28 de octubre de 2011 y la fecha del dictamen, como beneficiario de la Fiducia del SITP”, “el impacto económico que ha tenido RBSAS en su remuneración variable por las reducciones en la Tarifa al usuario asociadas a “hora pico y hora valle”, entre el 1º de abril de 2015 y la fecha en que, según conste en los documentos de TMSA, se eliminaron los descuentos de pasajes en “horas valle”, “el impacto económico que ha tenido RECAUDO BOGOTÁ en su remuneración variable por las reducciones en la tarifa al usuario asociadas a (i) trasbordos, (ii) adultos mayores, y (iii) Sisbén, entre el 1º de abril de 2015 y la fecha del dictamen”; el “originado en que TMSA haya dado la orden de inicio de la ETAPA OPERATIVA sin el cumplimiento de las condiciones contractuales para la iniciación de dicha etapa”, la incidencia económica “en el esquema de costos y producción de flujos de caja de proyecto” de los distintos actores del sistema”, “el registro de los hechos económicos y los supuestos incumplimientos atribuidos a RBSAS de que tratan los hechos de la demanda de reconvención y sus pretensiones”, los “riesgos y su distribución para el Contrato de Concesión 001 de 2011”, “las autorizaciones para compras de equipo, los descuentos sobre el factor de calidad del servicio, las actas de entrega y recibo de estaciones, las actas de entrega y recibo de buses para operación del SITP, el perito se servirá manifestar cual ha sido el monto de las inversiones autorizadas por TMSA a RBSAS en el centro de recaudo, centros de control y equipos en estaciones de la Fase III del subsistema TransMilenio, y el monto total de la inversión autorizada en equipos del SIRCI”, “la forma como se liquidó por TMSA el ingreso para RBSAS, como concesionario del SIRCI, y que sirvió de base o fundamento para la entrega de los fondos a RBSAS como participación en los ingresos generados por la explotación comercial del SITP”, el impacto del desplazamiento de los cronogramas, valor de los descuentos por calidad, fundamentos de la estructura tarifaria, “el volumen de ingresos que ha debido percibir el SITP si no hubiera dado aplicación a la reducción de tarifas”, ni desplazado los cronogramas, montos no percibidos por remuneración variable, y costos de desinstalación de equipos.

El Tribunal decretó y practicó en audiencia del 17 de agosto de 2016 la declaración de la doctora Gloria Zady Correa Palacio(18), oportunidad en la que las partes, incluida la demandada, tuvo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción.

3. Como se puede apreciar, los dictámenes de parte fueron aportados por la Convocante en la oportunidad legal para pedir y aportar pruebas, y según sus cuestionarios, y las respuestas refieren a asuntos que no son exactamente los mismos, esto es, versan o recaen no sobre un mismo punto o asunto, así algunas preguntas o respuestas se basen en uno u otro, o guarden similitud.

El dictamen técnico del perito Salazar atañe al Sistema de Transporte Público —SITP—; el dictamen técnico de BISION CONSULTING LTDA. a la plataforma tecnológica, componentes y funcionalidades; el dictamen financiero de INVERLINK S.A. a la estructura financiera y económica del proyecto, y el dictamen de la doctora GLORIA ZADY CORREA PALACIO a aspectos financieros de conformidad con los documentos exhibidos y la contabilidad de TRANSMILENIO S.A., desde luego, que no son exactamente el mismo asunto o materia, si bien guardan en algunas partes similitud.

Distinta es la valoración probatoria de los dictámenes conforme al ordenamiento jurídico, en armonía con los restantes elementos de convicción y las reglas de la sana crítica. Censuras, tales como el carácter teórico y especulativo del trabajo pericial, su carencia de soporte en los libros, papeles y registros contables de la Convocante, el deficiente o erróneo entendimiento de la estructura financiera, tarifaria, la remuneración, o la modificación de los parámetros del contrato, apuntan a la valoración de la prueba.

Con estas premisas, no observa el Tribunal abuso ninguno en la conducta de la parte Convocante al aportar dictámenes sobre asuntos o materias que no son exactamente las mismas según corresponde a su derecho a la prueba, menos la supuesta vulneración invocada cuando la parte Convocada en este proceso, ha tenido siempre la oportunidad garantizada por el Tribunal, en absoluta igualdad de condiciones y oportunidades, equilibrio y simetría, para ejercer sus derechos.

Por lo expuesto, son infundados los cuestionamientos de la Parte Convocada.

3. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y LAS EXCEPCIONES INTERPUESTAS

Las pretensiones incoadas en las demandas y las excepciones interpuestas en su contra serán decididas temáticamente en conjunto, al servirse de unas mismas consideraciones por su conexidad indisociable.

La Convocante, en su demanda arbitral reformada, formula diferentes grupos de pretensiones principales y subsidiarias, así:

3.1. Primer grupo de pretensiones principales y subsidiarias

En el “PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES”, pide declarar:

— Que el plazo total y definitivo del contrato corresponde a la sumatoria de la Etapa Preoperativa, más los 15 años de la Etapa Operativa (Pretensión primera);

— Que según el contrato, sus anexos, Otrosíes y demás documentos, el período de duración de la Etapa Preoperativa es indeterminado y su terminación está sujeta a varias condiciones sin cuya ocurrencia no es contractualmente válido pasar a la etapa operativa (Pretensión segunda);

— Que, según las CLÁUSULAS 8, 11 y 12 del Contrato de Concesión y el Numeral 1.2 del Anexo 2 del Contrato, la etapa preoperativa se extiende hasta “la culminación de la implementación gradual del SITP”, la orden de iniciación de la Etapa Operativa debe expedirse “cuando finalice la etapa preoperativa de los contratos de operación de transporte del SITP” en la época pactada para el momento en el que se celebró el Contrato de Concesión, y exige “haber cumplido todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa” (Pretensión Tercera);

— Que para el día 27 de septiembre de 2013 se estaba ejecutando la etapa preoperativa y no se habían cumplido íntegramente las condiciones relativas al anterior pedimento (Pretensión Cuarta);

— Que para ese mismo día, TMSA “no había cumplido obligaciones a su cargo, señaladas en los hechos, indispensables para “la culminación de la implementación gradual del SITP” y para “haber cumplido todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa”, de tal manera que el SITP para ese día no encontraba plenamente implementado, puesto a punto y en operación al 100%” (Pretensión quinta);

— Que incumplió, “entre otras” las CLÁUSULAS 8, 11 y 12 del Contrato de Concesión, y el Numeral 1.2 del Anexo 2 del Contrato, porque sin cumplir con obligaciones a su cargo y sin haberse cumplido la totalidad de las condiciones establecidas para emitir la Orden de Inicio de la ETAPA OPERATIVA del Contrato, mediante carta 2013EE11949 del 13 de septiembre de 2013 le reiteró a RECAUDO BOGOTÁ la orden de inicio de la ETAPA OPERATIVA del Contrato a partir del día 28 de septiembre de 2013” (Pretensión Sexta);

— Que los retrasos en la plena implementación y puesta en marcha del SITP no son imputables al concesionario, y no es responsable que en la fecha no se hayan cumplido las condiciones y presupuestos necesarios para iniciar la etapa operativa (Pretensión Séptima);

— Que, en consecuencia de la terminación unilateral de la Etapa Preoperativa y la emisión prematura de la orden de inicio de la Operativa, “y/o los incumplimientos del Contrato de Concesión” por TMSA, le causó perjuicios al impedirle desde el 28 de septiembre de 2013 recibir la totalidad de la participación en los ingresos que desde esa fecha según la cláusula 59 le correspondía durante los 15 años de duración de la etapa operativa, y de haber estado implementado, puesto a punto y en operación, en el 100% el SITP (Pretensión Octava); y, en consecuencia, imponer condena a TMSA por las sumas y conceptos reclamados, intereses corrientes a la tasa máxima legal sobre las sumas mensuales respectivas e intereses moratorios a partir del 28 de septiembre de 2013 (Pretensiones Novena, Décima y Décima Primera).

En el “PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES”, en subsidio de las pretensiones sexta a décima primera del primer grupo de pretensiones principales y de negarse “total o parcialmente” su prosperidad, formula idénticas pretensiones a la Primera a Quinta del primer grupo de pretensiones principales, ya indicadas; declarar:

— Que de acuerdo con los documentos contractuales la iniciación de la etapa Operativa está condicionada a la “plena implementación y puesta a punto” del SITP y a la finalización de la etapa preoperativa de los contratos de operación de transporte del mismo (Pretensión sexta), y que no puede finalizar sin que el SITP se encuentre plenamente implementado y puesto a punto, lo que implica la verificación de todas las condiciones señaladas en la pretensión (Pretensión Séptima);

— Que, así haya concluido o vencido el término de 24 meses previsto en la cláusula 11 del Contrato, la etapa preoperativa no puede finalizar si no se han reunido las condiciones y presupuestos para la plena implementación y puesta a punto del SITP, y finalizado la etapa preoperativa de los contratos de operación del mismo (Pretensión Octava); y que, por no encontrarse reunidas tales condiciones y presupuestos, la demandada no puede dar orden de inicio de la etapa de operación a partir del 28 de septiembre de 2013 (Pretensión Novena);

— Asimismo, que para la fecha en que expidió dicha orden no se habían cumplido todas las obligaciones de implementación y de la etapa preoperativa, ni culminado la implementación gradual del SITP conforme al Contrato (Pretensión Décima);

— Que a la fecha de presentación de la reforma, no se encuentra en operación, ni plenamente implementado, ni puesto ni puesto a punto el 100% del SITP, ni se reúnen las condiciones o presupuestos establecidos para la finalización de la ETAPA PREOPERATIVA e inicio de la ETAPA OPERATIVA del Contrato de Concesión (Pretensión Décima Primera);

— Que, por tal motivo la orden de inicio de la operación a partir del 28 de septiembre de 2013, carece de efectos vinculantes para ella y del efecto de dar inicio a la etapa operativa (Pretensión Décima Segunda);

— Que, el período de duración de la etapa preoperativa, continuará ejecutándose hasta el día en que se reúnan a cabalidad las condiciones o presupuestos establecidos para la finalización de la ETAPA PREOPERATIVA, esto es, cuando el SITP se encuentre plenamente implementado, puesto a punto y en operación al 100% del mismo (Pretensión Décima Tercera), y tiene derecho a ejecutar la etapa operativa durante 15 años a partir del momento que se reúnan tales condiciones o prepuestos (Pretensión Décima Cuarta),

— Que por la carencia de efectos contractuales de la orden de inicio de la operación a partir del 28 de septiembre de 2013 y/o incumplimientos de TMSA, le causó perjuicios al impedirle desde el 28 de septiembre de 2013 recibir la totalidad de la participación en los ingresos que desde esa fecha según la cláusula 59 le correspondía durante los 15 años de duración de la etapa operativa, y de haber estado implementado, puesto a punto y en operación, en el 100% el SITP (Pretensión Octava); y, en consecuencia, imponer condena a TMSA por las sumas y conceptos reclamados, intereses corrientes a la tasa máxima legal sobre las sumas mensuales respectivas e intereses moratorios a partir del 28 de septiembre de 2013 (Pretensiones Décima Quinta, Décima Sexta, Décima Séptima y Vigésima), a dar inicio a la etapa preoperativa solamente cuando haya culminado la implementación gradual del SITP y se hayan cumplido todas las obligaciones de la implementación y de la ETAPA PREOPERATIVA, fecha a partir de la cual se deben contar los quince (15) años de la ETAPA OPERATIVA del Contrato de Concesión (Pretensión Décima Octava), a pagarle todos los costos o gastos en que incurra para la renovación de los equipos posterioridad al 28 de septiembre de 2028 hasta la fecha efectiva de terminación del Contrato, asumir y condenar los costos adicionales o sobrecostos en que ha incurrido RBSAS por la adquisición de seguros para amparar el cumplimiento, la responsabilidad civil y extracontractual, y salarios y prestaciones sociales para la ETAPA OPERATIVA, pues aún no ha terminado la ETAPA PREOPERATIVA en suma de COP$ 867.000.000,00 (Pretensiones Vigésima, Vigésima Primera y Vigésima Segunda).

Las pretensiones se sustentan en los hechos reseñados en el acápite de la demanda arbitral principal.

En su alegato de conclusión, la Parte Convocante argumenta que para la correcta interpretación del contrato deben considerarse las referencias normativas (arts. 6º,19 y 198 del Decreto 309 de 2009) a la implementación gradual y progresiva del SITP en sus diferentes Fases I (preparación para la implementación del SITP) II (implantación gradual de la operación y desaparición del TPC), III (Operación Integrada tarifaria y operacional del SITP) y IV (integración con otros medios de transporte), y contractuales a la operación regular iniciada en julio de 2012 con la vinculación y entrada en operación del primer bus del SITP, a las Fases I y II del contrato del SIRCI, Etapa Preoperativa, Etapa Operativa y períodos de transición To, T1 y T2, según la ocurrencia de ciertos hechos dentro del plazo programado en el Plan de Implementación del SIRCI por TMSA conforme al principio de gradualidad en la implantación del SITP con la vinculación gradual de rutas en las zonas hasta la desaparición total del TPC y el aumento progresivo de un único medio de pago (Anexo Técnico 2 del Contrato SIRCI, 1.2 “Principios de Transición”), donde T2 en adelante, comienza cuando estén equipadas el 100% de las rutas, haya culminado la implantación e identifica con la implementación total del SITP, una de las exigencias para iniciar la etapa operativa según la gráfica 4 del Anexo 2 del Contrato, la Fase 2 de implantación gradual del SITP, que no termina hasta que no se consolide y concentre el recaudo de tarifas en el concesionario, con la Etapa Preoperativa del SIRCI por las actividades descritas en los numerales 11.2 al 11.9, inicia con el acta de ejecución del Contrato y termina con la culminación de la implementación gradual del SITP, es decir, su plazo es indeterminado y determinable “al cumplirse con la condición de “la culminación gradual del SITP”, para lo cual el Contrato incluye una “estimación” (que es diferente de certeza y de precisión) del momento en que debería ocurrir la condición, que es el mes 18”, considerado por TMSA para la culminación gradual de implementación del SITP, y la Fase III del SITP de “operación integrada”, definida en función de la integración, tanto tarifaria como operacional, del 100% de las rutas y de los servicios, con la Etapa Operativa del SIRCI.

De conformidad con la Cláusula 12 del Contrato, la “Etapa Operativa” comienza con la orden de iniciación del contrato dada por el Ente Gestor, y para expedirla, establece las condiciones incidentes en la distribución de riesgos consistentes en la finalización de la “Etapa Preoperativa” de los contratos de transporte del SITP, que se extiende hasta “la culminación de la implementación gradual del SITP”, y cumplimiento de “todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa”, sin cuya observancia no puede iniciar, tanto más por la previsión de distintas garantías y sanciones de las prestaciones de una u otra (cláusulas 98, 99, 101 y 132), de donde, “el final de la Etapa Preoperativa y el comienzo de la Etapa Operativa, estaban determinados por tres condiciones: (i) debía culminar la implementación gradual de la totalidad del SITP, es decir, implementado al cien por ciento (100%) y puesto a punto, (ii) que hubiera finalizado la etapa preoperativa de los contratos de operación de transporte del SITP y (iii) que se hubiera “cumplido con todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa” del Contrato. Y solo a partir del acaecimiento de esas tres condiciones, TMSA podía emitir válidamente la orden de inicio de la Etapa Operativa”, como lo aceptó al contestar los hechos de la demanda 41, 53, 54.3 y 56, y reconoció en la carta con radicado 2013EE11949 del 13 de septiembre de 2013 el cumplimiento de las obligaciones de Recaudo, posición de ambas partes sobre la exigencia de la culminación de la implementación gradual del sistema para iniciar la etapa operativa, armónica con los decretos 309 de 2009 y 319 de 2006, la duración estimada por TM para las etapas preoperativas en las gráfica 8 —Anexo 2— “Anexo técnico del Contrato”.

En su opinión, el plazo de 18 y 24 meses de la Cláusula 11, es indicativo, porque debían cumplirse las condiciones pactadas, o sea, terminar la implementación gradual de la totalidad del SITP, finalizar la etapa preoperativa de todos los contratos de operación de transporte del SITP y haberse cumplido todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa, sin cuyo advenimiento no podía emitirse la orden de iniciar la etapa operativa, que fue así prematura porque sin haber terminado TMSA impartió la orden de iniciarla a partir del 28 de septiembre de 2013, lo que configura incumplimiento resolutorio por el ejercicio antijurídico de un derecho que no había nacido, por lo cual, no puede asumirse un término cierto, fijo y único de 540 días “como plazo de la Etapa Preoperativa, sin importar que las condiciones establecidas en el Contrato como obligatorias no se hayan cumplido en dicho lapso”, y una interpretación distinta, resultaría absurda e iría en contra del genuino sentido de la ejecución gradual del Contrato y elementales reglas legales para su recto entendimiento”, por llevar “a concluir que la Etapa Preoperativa debía terminar indefectiblemente al cabo de dieciocho (18) o veinticuatro (24) meses, inclusive en la hipótesis de que hubiera cero (0) buses disponibles para operar, no existiera la infraestructura, o no estuvieran los equipos para instalarlos”, cuando la cláusula 11 es clara que las principales “obligaciones de acuerdo con el cronograma que se detalla en el anexo 2 del Contrato”, deben terminar previamente al inicio de la Etapa Operativa”, y su previo cumplimiento “condiciona imperativamente el inicio de la Etapa Operativa”, de donde el plazo referido en la cláusula 11, “es estimativo y no es cierto y, por lo tanto, indeterminado, pues la norma claramente ha definido cuándo es su inicio y cuándo su culminación, y esta solamente se presenta cuando se concluyen determinadas tareas”; las obligaciones condicionales y a plazo no son exigibles antes de su materialización, los criterios fundamentales para su exigibilidad conforme a su disciplina normativa, denotan que solo “el día cierto y determinado, es decir, el que “necesariamente ha de llegar, y se sabe cuándo” es un verdadero plazo, y las otras modalidades son condiciones en cuanto las “obligaciones contraídas a plazo y que deben cumplirse en un día incierto, sea determinado o no, tienen el valor de condiciones y como tales deben considerarse dentro de una sana hermenéutica”, el “plazo de cumplimiento de la Etapa Preoperativa del Contrato está determinado por el lapso que separa a un acto jurídico, la suscripción bilateral del acta de inicio o ejecución del contrato, de dos hechos jurídicos: (i) la culminación de la implementación del SITP, y (ii) cumplimiento de todas las obligaciones de la implementación y de la Etapa Preoperativa; hechos que no pueden calificarse como constitutivos de fechas ciertas y determinadas”, y “la Etapa Operativa, según la cláusula 12, se repite, empieza con el acto jurídico unilateral consistente en la emisión de la Orden de Inicio de la Etapa Operativa, cumplidos ciertos hechos condicionantes, y termina en la fecha cierta de quince (15) años después, aritméticamente determinados”, de donde la orden de iniciarla antes de la ocurrencia de las condiciones, constituye un incumplimiento del contrato.

Agrega que “la prevalencia de la voluntad real sobre la formalmente declarada”, la interpretación lógica y sistemática del contrato, el principio de conservación y la regla hermenéutica del artículo 1620 del Código Civil, implica que “la Etapa Operativa solo puede empezar cuando se cumplan las condiciones dispuestas contractualmente para ello en las Cláusulas 11 y 12 del Contrato, y no cuando se cumplieran los dieciocho (18) o veinticuatro (24) meses estimados como plazo de duración de la Etapa Preoperativa”, y en últimas, invoca la contenida en el artículo 1624 C.C., según la cual las cláusulas ambiguas se interpretarán “contra proferentem”, reiterando la notificación prematura del inicio de la etapa operativa, al estar probada la iniciación de la preoperativa el 27 de septiembre de 2011 con la firma del Acta de Inicio del Contrato(19), y demostrado que el 13 de septiembre de 2013(20), TMSA informó a RBSAS que daría por expedida la Orden de Inicio de Operación de que trata la cláusula 12 del Contrato partir del 28 de septiembre de 2013, fecha en la cual la dio por iniciada, veinticuatro (24) meses después de haberse suscrito el Acta de Inicio, cuando no se habían cumplido las condiciones contractuales, pues para entonces la implementación del sistema estaba en un 28% según el perito Manuel Salazar, las pruebas documentales y testimoniales. De esta forma, concluye el incumplimiento del contrato por TRANSMILENIO S.A. al impartir la orden de iniciación de la Etapa Operativa a partir del 28 de septiembre de 2013, de manera prematura, sin la ocurrencia de las condiciones y restantes exigencias acordadas, todo lo cual le causó perjuicios que deben resarcirse. Argumenta seguidamente que en la hipótesis de declararse “que la duración de la ETAPA PREOPERATIVA tenía un plazo máximo de 24 meses, que se cumplía el 27 de septiembre de 2013”, que durante la misma TRANSMILENIO S.A., incumplió sus obligaciones que impidieron la culminación de la implementación gradual del SIPT para el 27 de septiembre de 2013 y se hubieran cumplido todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa, en forma que para esa fecho el SITP no se implementó plenamente, ni estaba puesto a punto y en operación al 100% del mismo para dar comienzo a la ETAPA OPERATIVA en las condiciones pactadas, tales las de entregar de manera oportuna e integra la infraestructura requerida y flota de buses para su equipamiento de acuerdo con el cronograma de implementación del SIRCI, las de validar los buses en los que instaló equipos como “buses operando”, adelantar las actividades y gestiones para la integración, evaluación y seguimiento del SITP y SIRCI, particularmente lo relativo a sus deberes y obligaciones sobre la integración de los medios de pago y los sistemas de recaudo, las relativas a la salida de operación de las calles del 100% de la flota de buses que funciona como parte del sistema de transporte público colectivo de Bogotá, de acuerdo al cronograma de implementación del SITP, adoptar todas las medidas y acciones enderezadas al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión en los términos contractuales, y las acciones y medidas necesarias para mantener el equilibrio económico del Contrato de Concesión respecto del ingreso esperado por la remuneración semanal por equipos en buses operando (RVHO), con ocasión de la extensión de los contratos de concesión de los operadores de las Fases I y II de TMSA., lo que le causó perjuicios que deben resarcirle.

La Parte Convocada, al contestar la demanda se opuso expresamente a las pretensiones e interpuso las denominadas excepciones ya mencionadas y en sus alegatos conclusivos, argumentó la ausencia de competencia del Tribunal para conocer de lo que estima un acto administrativo de interpretación unilateral del contrato a propósito de las cláusulas 11 y 12, contenido en su comunicación 2013EE11949, del 13 de septiembre de 2013, que “reitera lo indicado en el oficio 2013EE1383 al establecer que la etapa preoperativa termina a los 24 meses contados a partir del acta de inicio, es decir el 27 de septiembre de 2013” respecto de la orden de inicio de la operación, las pretensiones conexas por indebida acumulación y de las que considera técnicas. Añade que la “Etapa Preoperativa” está sometida a un plazo fijo de 24 meses que solo puede modificarse mediante su prórroga que como afirmó en los hechos 250 a 252 de la demanda reformada, solicitó la Convocante “porque era consciente de que la obligación contractual tenía un plazo señalado, como reconoció el testigo Camilo Andrés Rodríguez Remolina en su testimonio del 15 de noviembre de 2015(21), para soportar la ampliación de la vigencia de la garantía única de cumplimiento y la póliza de responsabilidad civil extracontractual, solicitud negada con sus comunicaciones 2013EE1383 del 11 de febrero de 2013 y la 2013EE10018 del 5 de agosto de 2013, porque tenía como plazo perentorio e improrrogable el 27 de septiembre de 2013.

Precisa que el plazo de la etapa preoperativa, “era indicativo, pero con un techo, lo que quiere decir que podía durar menos de 24 meses, nunca más, y el plazo de la etapa operativa es fijo, solo que el vencimiento del contrato dependería de la duración de la etapa preoperativa, pero el mismo nunca podía durar más de la sumatoria del plazo máximo de la etapa PREOPERATIVA y el plazo de la etapa operativa, que es fijo. Por ello estamos es en presencia de una estrategia para prorrogar la ejecución del contrato, logrando una remuneración mayor, y un plazo de ejecución mayor, obviamente dicha pretensión es antijurídica. En todo caso la única posibilidad para que la etapa PREOPERATIVA durara más de 24 meses era que así lo pactaran las partes, entes de su vencimiento en un otrosí modificatorio del contrato, el que no existe”, las obligaciones contraídas por Recaudo durante esta etapa, son todas de resultado y no las pudo cumplir por hechos imputables a un tercero, las partes establecieron como riesgo previsible los retrasos en la implementación gradual del proyecto, que “debe ser asumido por ambas partes contractuales dependiendo de las causales que lo ocasionen”, nunca “se llegó al absurdo de estimar que la fase operativa del contrato de concesión comenzaría cuando se implementará el 100% del SITP, incluso sin consideración a las modificaciones que ya han ocurrido, las obras descartadas, pero sobre todo, sin considerar que esa interpretación hace que la concesión se extienda hasta ser casi perpetua, porque en la implementación del SITP también está contemplado el metro y muchas más obra”, y “[n]o es posible que se afirme un absurdo de esta magnitud, pues cuando una interpretación es de esta naturaleza necesariamente está equivocada, por elementales principios de interpretación”.

Se detiene en el alcance de la obligación de integración al tenor del Decreto Distrital 319 de 2006, sus principios y reglas, naturaleza progresiva, gradual, dinámica, constante y a largo plazo con ejecución sucesiva y permanente de actividades que no se entiende cumplida en forma definitiva a partir de un plazo determinado, la coexistencia e interdependencia del contrato del SIRCI, con otros contratos de concesión del SIPT y sus efectos, el carácter indicativo del cronograma de implementación del SITP, dentro de cuyo marco normativo, ni los contratos de operación zonal ni el Anexo 2 de la licitación establecieron fechas específicas para iniciar las etapas y fases del proceso se estiman plazos y se prevé la definición de cronogramas posteriores, susceptibles de modificación, conforme al cumplimiento de los diferentes componentes sobre los que es necesario mantener control, adelantar acciones que mitiguen sus efectos y conforman la matriz de riesgos identificada para dar inicio a la implementación, puesto que la matriz de riesgos fue diseñada para prevenir los riesgos del proyecto y mitigar las consecuencias adversas en caso que los riesgos anticipados sucedan, como las actualizaciones y ajustes al Plan de Implementación, y en el caso concreto, “el riesgo en el retraso del Plan de Implementación del proyecto debe ser asumido por ambas partes contractuales dependiendo de las causales que lo ocasionen”, por TRANSMILENIO S.A., cuando “autorice la entrada de la flota sin que la infraestructura para ponerla en operación esté lista. En estos casos, la entidad deberá tomar las medidas necesarias para efectos de equilibrar el contrato, según las medidas señaladas en él”, sin existir “prueba alguna en el expediente que acredite la existencia de autorizaciones de entrada de flota sin tener lista la infraestructura, y lo claro es que no estaba TRANSMILENIO obligado a dar dichas autorizaciones en plazo alguno determinado ni por el contrato ni por la ley”, y en “los demás eventos que puedan materializar el riesgo de retraso en el Plan de Implementación deben ser asumidos por el CONCESIONARIO, quien ya tenía garantizada vía remuneración fija la inversión total en el contrato independientemente del tema operativo”.

Analiza el marco legal de contrato de concesión, su naturaleza, el alcance de las obligaciones de las partes, los riesgos asumidos, el plazo fijo establecido en la Cláusula 11, las obligaciones sometidas a plazo y su incumplimiento, la demanda incoada “se fundamenta en que los supuestos perjuicios de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. se generan porque la etapa operativa inició el 28 de septiembre de 2013 y termina en 15 años”, pero “la prórroga de la etapa operativa implicaría una mayor remuneración fija para RECAUDO BOGOTÁ, y le ocasionaría perjuicios por el incremento en costos y por la obsolescencia tecnológica, y ello no es un argumento de TRANSMILENIO, sino del mismo perito de parte, lo que impide conceder las pretensiones de la demanda, y lo que nos ubicaría eventualmente en una petición antes de tiempo”, las obligaciones de Recaudo “no solo son de resultado, sino además, reforzadas, pues solo permiten la exoneración por parte del deudor incumplido mediante la prueba de solo una de las manifestaciones de la causa extraña: La fuerza Mayor o el caso fortuito”, lo que se predica de “las obligaciones establecidas en la cláusula 11 del contrato para la parte preoperativa” en el plazo fijo pactado.

Por otra parte, la violación del acto propio y la buena fe, impiden a la demandante ir contra su propia conducta, cuando firmó diez otrosíes, el ocho relativo a una prórroga de cuatro meses del plazo para instalar 173 barreras, y ahora pretenda desconocer de facto el plazo de veinticuatro meses de la etapa preoperativa, su solicitud de prórroga que no se concedió, y la constitución de las garantías de la etapa operativa, así como la atribución de la responsabilidad por los retrasos al grupo ANGELCOM, hechos demostrativos de la temeridad y mala fe. De la misma manera, Recaudo es un sujeto calificado, sociedad constituida con la única finalidad de ejecutar el contrato de concesión, debió certificar su experiencia y no puede ignorar el conocimiento de los riesgos, “debe llegarse a la necesaria conclusión de que esa sociedad conocía de los riesgos derivados del mismo y de los perjuicios que podría causar con su incumplimiento o que asumió profesionalmente los riesgos que dicho contrato implican pues es indiscutible que estamos en presencia de un sujeto calificado, y ello es determinante para interpretar el alcance de las cláusulas contractuales”, la adquisición de equipos exigía autorización que no se constató ni su valor en la contabilidad, lo que excluye la asunción del riesgo por TRANSMILENIO S.A., sin prueba se calculó un perjuicio.

No existe legitimación en la causa por pasiva, porque “las partes acordaron en el objeto del contrato, como en las obligaciones del concesionario, que el mismo debía asumir la obligación de interdependencia con los concesionarios operadores del SIRCI para efectos de materializar la integración, y que dicha obligación era de resultado. Corolario a lo anterior, los hechos de los contratistas de los contratos de operación del SITP, no pueden denominarse jurídicamente como hechos de terceros, pues la interactuación con ellos insistimos, constituía desde un inicio, la esencia de la obligación asumida por RECAUDO BOGOTÁ S.A.S.”, de donde, “todos los inconvenientes que hayan surgido como consecuencia de la interdependencia, y sus correlativas consecuencias, no pueden ser imputables a TRANSMILENIO, ni mucho menos puede ser este el llamado a responder por dichos conflictos, pues de derivarse responsabilidad alguna por parte de los concesionarios del SIRCI, la misma debe incoarse por parte de RECAUDO BOGOTÁ de forma directa contra ellos teniendo como fuente la responsabilidad extracontractual —como en efecto lo hizo con las distintas demandas y acciones judiciales en contra de ANGELCOM y demás concesionarios del SIRCI— y acudir directamente al juez competente para solicitar la correspondiente indemnización, de ser procedente por parte de dichos concesionarios”.

Por último, indica que no se presentó incumplimiento alguno, no hay prueba de los perjuicios ni de afectación a la remuneración, la inversión del concesionario está pagada con su remuneración fija y no es cierto que cambiaría en la etapa operativa porque era fija con su actualización, el riesgo cambiario lo asumió, y TRANSMILENIO cumplió sus obligaciones, presentándose dificultades para implementar el SITP al 100%, imputables en algunos casos a Recaudo Bogotá S.A.S. y de las cuales no es responsable porque no le son imputables, además que incumplió las obligaciones contraídas respecto de las barreras, y de los 41.00 puntos de recarga, las tarifas y sus variaciones ningún perjuicio le han causado, su retribución no se afecta con el cambio de etapa, los intereses de mora y la actualización no proceden.

La señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa, en su concepto, expresa:

“Para esta agencia del Ministerio Público, la interpretación de las Cláusulas 11, 12, y 24 del Contrato de Concesión 001-2011, en armonía con la naturaleza del mismo, sus principios rectores y su objeto, permite inferir que la etapa preoperativa iría desde el acta de inicio del Contrato, hasta cuando se cumplieran las quince (15) obligaciones que se establecieron en la Cláusula 11, como de mínimo cumplimiento por parte del Concesionario, las cuales debían satisfacerse en un plazo estimado de 18 meses; sin embargo las partes convinieron un plazo máximo de 24 meses para el desarrollo de esta etapa, sin posibilidad de prórroga, es decir un plazo perentorio.

Lo anterior significa que las quince (15) obligaciones que se comprometió a cumplir el Concesionario durante la etapa preoperativa debían cumplirse dentro del término máximo de 24 meses, so pena de incurrir en incumplimiento del Contrato.

Al final de la Cláusula 11 se aclara que durante esta etapa el Concesionario deberá entregar en operación la totalidad de los componentes, dispositivos y elementos de software y hardware que integran la plataforma tecnológica, bajo responsabilidad del Concesionario, en los buses, que de acuerdo con el cronograma, se requieran para el inicio de la operación, centros de control zonal, centro de control Ente Gestor, y en los respectivos medios de conectividad requeridos para la correcta operación del SITP.

La anterior aclaración permite concluir que las partes contemplaron la posibilidad de que la etapa preoperativa no se extendiera hasta la implementación total del SITP al 100%, sino hasta el inicio de la operación con el número de buses mínimo que se estableciera para tales efectos, fecha para la cual debía estar disponible como mínimo, la plataforma tecnológica en ese mismo número de buses, en los centros de control zonal, y en el centro de control del Ente Gestor, con los respectivos medios de conectividad para la correcta iniciación de la operación del SITP (...). La Cláusula 24, y en especial su parágrafo, permite inferir que si la implementación del SIRCI se haría de acuerdo con un cronograma que debía elaborar el Concesionario al comienzo del Contrato teniendo como referencia el cronograma de implementación de la Licitación Pública LP-04-de 2009, relacionada con la concesión de la explotación de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del esquema del SIPT, cronograma aquel que era indicativo y podía ser modificado por TM S.A. en cualquier momento de la vigencia de la concesión, es decir, en cualquier momento de la etapa preoperativa o en cualquier momento de la etapa de operación, para esta agencia del Ministerio Público la implementación del SIRCI se concibió gradual y no debía necesariamente concluirse durante la etapa preoperativa.

El hecho de que se hubiera estimado un plazo de dieciocho (18) meses y un plazo máximo de veinticuatro (24) para el desarrollo de la etapa preoperativa, indica que el objetivo era a implementación del SIRCI en esos plazos, pero se previó también la posibilidad de que NO se lograra su implementación total en el plazo máximo, casoenelcualseiniciaríalaoperaciónconelcumplimientodelasobligacionesmínimasdelConcesionarioaquesehacereferenciaenlaCláusula11delContrato (...)”.

Si bien, algunas expresiones contenidas en la Cláusula 11, como las siguientes “(...) se extenderá hasta la culminación de la implementación gradual del SITP”. Y en la Cláusula 12, se deberá haber cumplido con todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa” hacen oscuras dichas cláusulas y por tanto difícil su interpretación, otros apartes de las mismas permiten desentrañar su verdadero sentido, como se indica a continuación:

En el último inciso de la Cláusula 11 se aclaró que el Concesionario debía entregar en operación la totalidad de los componentes de la plataforma tecnológica, exclusivamente en los buses que de acuerdo con el cronograma se requieran para el inicio de la operación, en los centros de control zonal y en el centro de control del Ente Gestor, lo cual excluye las condiciones, tal y como las presenta la parte Convocante, es decir, que todos los buses de las rutas de cada zona estuvieran equipados con los dispositivos de recaudo y control del SIRCI y que toda la infraestructura, estaciones y portales, estuviera dotada con los equipos de recaudo, cámaras de CCTV, e información al usuario.

El alcance de las quince (15) obligaciones mínimas y específicas a cumplir por parte del Concesionario durante la etapa preoperativa establecidas en la Cláusula 11, resulta insuficiente para estar a punto de operación al 100% con todas las estaciones, portales, y con la totalidad los buses de las rutas de cada zona equipados con los dispositivos de recaudo y control del SIRCI.

El parágrafo de la Cláusula 24 aclaró que el cronograma de implementación del SIRCI era solamente indicativo y podía ser modificado por TM S.A. en cualquier momento de la vigencia de la Concesión.

En el Otrosí Nº 4 al Contrato de Concesión 001 de 2011, suscrito por las partes el 24 de septiembre de 2012, por medio del cual se modificó el cronograma de implementación del SIRCI, se dejó claro que “... [e]n todo caso, la instalación de equipos tanto en buses troncales como en buses zonales estará sujeta a la disponibilidad de la flota”. En consecuencia, encontrándose cumplidos los presupuestos convenidos por las partes para que TM S.A. diera la orden de inicio de la etapa de operación del Contrato de Concesión, la cual se produjo el 13 de septiembre de 2013, esta agencia del Ministerio Público no encuentra que TM S.A. hubiese dado la orden de inicio de la etapa de operación del Contrato anticipadamente, ni que haya incumplido sus obligaciones contractuales, ni desconocido los términos del acuerdo de voluntades Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, y en especial, en las conclusiones precedentes, el Ministerio Público no abordará el estudio de las controversias por el supuesto incumplimiento por parte de TM S.A. de sus obligaciones como Contratante y Ente Gestor, relacionadas con la facilitación de la coordinación y entendimiento del Concesionario con los operadores de recaudo de la Fase I y de la Fase II, por resultar irrelevantes para la resolución de las controversias suscitadas sobre el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario en la etapa preoperativa”.

Consideraciones del Tribunal

1. Según una difundida opinión jurisprudencial en firme la naturaleza de un contrato depende de sus elementos esenciales (arts. 1501 C.C. y 891 C. Co.)(22), y con arreglo al numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1983:

4. Contrato de Concesión.

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”(23).

Trátase, por consiguiente, de contrato estatal con nomen, tipicidad y disciplina legis, intuitu personae, oneroso, de prestaciones correlativas, usualmente de larga duración y de ejecución sucesiva(24), por cuya virtud, una parte llamada Concedente, el Estado o entidad de derecho público, otorga a otra parte denominada Concesionaria, la organización, funcionamiento, prestación, operación, explotación o gestión de servicios públicos, construcción de una obra pública o la explotación de bienes estatales, por su propia cuenta, riesgo y costo a cambio de una contraprestación consistente bien en beneficios, estímulos, ayudas, garantías, subvenciones estatales, bien en el precio del servicio percibido de los usuarios.

De acuerdo con su definición legal, el contrato estatal de concesión tiene por elementos esenciales la prestación, operación, explotación, organización o gestión de un servicio público o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinado al servicio público por cuenta y riesgo del concesionario, y la remuneración, contraprestación o retribución a su favor (arts. 1501, C.C., 898 [2], C. Co, 32 [4] Ley 80 de 1983). La concesión podrá comprender una, varias o todas de las actividades enunciadas, es decir, la prestación o la operación o la explotación o la organización o la gestión total o parcial del servicio público, o la construcción, o la explotación o la conservación total o parcial de un obra o bien destinados al servicio o uso público, y en general, todas aquellas necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, sin que sea menester para su existencia otorgarlas todas, y la remuneración, puede consistir en una suma única o porcentual, fija, variable o periódica, determinada o indeterminada pero determinable, “en derechos, tarifas, tasas, valorización (...) y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”, no prohibida por la ley y sujeta a la simetría prestacional (art. 32, Ley 80 de 1993)(25), por lo común proveniente de la prestación del servicio público o explotación de los bienes concedidos, y establecida según el objeto del contrato, servicio, obra o bien, complejidad, prestaciones, esquema financiero, inversiones, riesgos, garantías, duración y la equivalencia contractual(26).

En torno a sus elementos, modalidades y características más relevantes, la Corte Constitucional en Sentencia C-250 de junio 6 de 1996, Proceso D-1064, precisó:

“De acuerdo con la anterior definición, el citado contrato presenta las siguientes características: a) Implica una convención entre un ente estatal — concedente — y otra persona — concesionario; b) Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público. c) Puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinadas al servicio o uso público; d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público. Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio (...); e) El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo (...); f) En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales o de caducidad; g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en el mismo contrato”.

En Sentencia C-300 de 2012 destacó “tres tipos de contratos de concesión: el de servicios, el de obra pública y el de explotación de bienes públicos”, que la remuneración podrá consistir en “(...) en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue [al concesionario] en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual”, entre otras posibilidades, y puntualizó:

“Los contratos de concesión son entonces instrumentos a través de los cuales el Estado promueve el concurso de la inversión privada para el cumplimiento de sus fines. Estos contratos adquieren especial importancia en contextos en los que existen restricciones presupuestales, pues permiten la realización de importantes obras de infraestructura (vial, energética, de transporte, de telecomunicaciones, etc.) con el apoyo de los recursos y conocimientos privados; de este modo facilitan que los recursos públicos se enfoquen en otras necesidades de la actuación estatal. La doctrina expresa que una de las principales motivaciones de la participación privada en proyectos de concesión —especialmente de infraestructura— es obtener mayor valor por el dinero, es decir, mayores servicios por la misma cantidad de dinero, lo que hace que este tipo de proyectos redunde en ahorros para la entidad contratante y prácticas más eficientes.

“El objeto de estos contratos, a grandes rasgos y según el artículo 32.4 de la Ley 80, es delegar a una persona —concesionario— “(...) [i] la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o [ii] la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o [iii] bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio”. Sin embargo, la determinación del objeto en cada caso concreto depende de la manera cómo se estructuren las respectivas prestaciones en el contrato, todo ello en el marco de los parámetros legales (...) La remuneración puede consistir “(...) en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue [al concesionario] en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual”, entre otras posibilidades. El plazo debe corresponder a un término razonable que concilie, de un lado, la expectativa del concesionario de amortizar la inversión y obtener una remuneración justa, y de otro, la obligación del Estado de no imponer restricciones a la competencia más allá de lo necesario. El concesionario se compromete a desarrollar el objeto del contrato por su cuenta y riesgo, lo que comprende usualmente la asunción de la responsabilidad de las inversiones y el desarrollo de las obras, pero bajo la vigilancia y control de la entidad contratante (...). Finalmente, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el contrato de concesión, por su finalidad, involucra la cláusula de reversión, así las partes no la pacten. Según esta cláusula, al finalizar el contrato, los elementos y bienes afectados para su desarrollo, se vuelven de propiedad de la entidad contratante, sin necesidad de remuneración adicional (artículos 14.2 y 19 de la Ley 80). Por el contrario, antes de que termine el contrato, el concesionario mantiene el control y el derecho de uso de los bienes afectados por el contrato(27).

En análogo sentido, el Consejo de Estado(28), ha señalado:

7.2. Elementos del contrato de concesión.

“(...) Esta Corporación se ha ocupado de señalar cuales son las características del contrato de concesión(29) y, en tal sentido, ha indicado que son: i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario, ii) es el concesionario quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a este en el cumplimiento de dicha carga, iii) la entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario, iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros) y v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.

“Respecto del objeto sobre el cual puede versar el contrato de concesión, se ha dicho que puede encontrarse referido a la prestación de un servicio público, a la construcción de una obra pública o a la explotación de un bien estatal. En tratándose de la concesión de un servicio público, la misma tiene lugar cuando se otorga al concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público. En cuanto a la denominada concesión de obra pública se refiere, aquella se configura cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación y conservación, total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o al uso público y, por último, la concesión de bien público, tiene por objeto la explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien de dominio público ya sea fiscal o de uso público. No obstante lo anterior, esta Corporación ha sostenido que el contrato de concesión no necesariamente debe circunscribirse, en su objeto, a las tres modalidades enunciadas, en tanto que “el contrato de concesión no solo se celebra para las prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público”(30).

Otro aspecto fundamental para destacar en los contratos de concesión es el que hace referencia a la vigilancia y control que ejerce la entidad concedente respecto de las actividades desarrolladas por el concesionario, la cual se acrecienta e intensifica en este tipo de contratos por el especial interés público que involucran(31). Finalmente, una característica que diferencia el contrato de concesión de los demás contratos es el relacionado con la obligación que tiene el concesionario de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su propia cuenta y riesgo.

Sobre ese particular la Corporación discurrió en la forma que se transcribe a continuación(32): “Y en lo atinente a (iii) la obligación, a cargo del concesionario, de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su cuenta y riesgo, se ha indicado que en cuanto, por definición legal al concesionario corresponde actuar por su cuenta y riesgo, ello significa que deberá disponer de y/o conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución de la obra o la prestación del servicio, razón por la cual ha de tener derecho a las utilidades, en igual sentido, deberá asumir las pérdidas derivadas de la gestión del bien, de la actividad o del servicio concesionado e, igualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al Estado la explotación que realiza de un bien de propiedad de este o de un servicio cuya prestación normativamente ha sido asignada a una entidad estatal, con una contraprestación económica; tal consideración es la que permite distinguir, con mayor claridad, la naturaleza jurídica o la función económico social del contrato de concesión, respecto de la de otros tipos contractuales, como la ha expresado la jurisprudencia: “La diferencia entre el contrato de administración delegada y el contrato de obra pública por el sistema de concesión, consistía en que en el primero el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio y, en el segundo, el concesionario se obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, aquel cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual que se otorga al concesionario en relación con el producido de dichos derechos o tarifas”(33). 

Lo dicho pone de presente que la concesión, en cualquiera de sus modalidades, es un contrato que se distingue de otros tipos negociales con los cuales tiene cierta proximidad en punto a su objeto —obra pública, servicios públicos, etcétera— (...)(34). 

Así pues, es dable concluir que la concesión es un negocio jurídico en el cual el particular contratista destina a la prestación de un servicio público, a la construcción de una obra pública o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él, por su propia cuenta y responsabilidad, mientras que el Estado contratante le otorga al concesionario, además del derecho a construir la obra, explotar el bien o servicio, a obtener la remuneración correspondiente —la cual usualmente proviene de la explotación económica del objeto de la concesión—, con el fin de que recupere la inversión del capital destinado y se le garantice la obtención de utilidades, de ahí que a diferencia de los demás contratos, en la concesión la utilidad económica que persigue el concesionario no surge del precio pactado, sino del rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual”(35).

En cuanto al régimen jurídico regulador del contrato estatal de concesión, “en las materias particularmente reguladas” se aplica prevalente y preferentemente el Estatuto de Contratación, la Ley 80 de 1983, las normas que la modifican y reglamentan, se incorporan a su contenido los principios del interés público, social o general, la función administrativa y los servicios públicos (artículos 1º y 209 de la Constitución Política), y en lo no previsto, el Derecho Privado, civil o comercial(36).

Por expresa disposición legal(37), en todo contrato estatal, el principio del equilibrio económico o financiero(38) impone mantener constante la “igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar”, así como el deber legal de restablecerlo en presencia de circunstancias que lo alteren(39), ya por actos de autoridad, bien por causas extrañas a la esfera jurídica de una o ambas, ora sobrevenidas, extraordinarias, imprevistas, imprevisibles o irresistibles y no imputables(40), en forma tal “que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio” (artículos 27; 3, inc. 2, 4 nº 3-8-9; 5-1, 14-1, 23, 25-14, 27 y 28 Ley 80 de 1983; 32, Ley 1150 de 2007; Decreto 2474 de 2008; 2º,13, 58, 83 y 90 de la Constitución Política)(41).

2. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A., mediante Resolución número 153 expedida el 25 de abril de 2011 ordenó la apertura de la Licitación Pública TMSA-LP-003 de 2011 para adjudicar el contrato de concesión relativo al diseño, suministro, implementación, operación y mantenimiento de los subsistemas de recaudo, información y servicio al usuario, integración y consolidación de la información, el diseño, suministro, implementación, gestión y mantenimiento del subsistema de control de flota, suministro de conectividad, integración de los mencionados subsistemas que conforman el SIRCI del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá-SITP(42).

Los estudios previos de la Licitación Pública TMSA-LP-003 de 2011(43), señalan:

a) El marco normativo del Sistema Integrado de Transporte Público —SITP— (Antecedentes) y de la posterior selección del concesionario (Régimen Aplicable), el diseño conceptual del Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario —SIRCI—, ”enfocado a diseñar, suministrar, implementar, operar y mantener la tecnología necesaria para la adecuada operación” del SITP y “cumplir con los objetivos planteados en el Plan Maestro de Movilidad”, definen el SIRCI, la importancia de un único operador y medio de pago basado en la Tarjeta Inteligente Sin Contacto —TISC— y tarifa integrada con aplicaciones diferenciales para superar los problemas operativos de la operación por varios operadores, los subsistemas del SIRCI (subsistema de recaudo, subsistema de control de flota, subsistema de información y servicio al usuario, subsistema de integración y consolidación de la información y la herramienta de conectividad), sus componentes, agentes del SITP y relación.

b) Precisan que el plan de implementación del SIRCI comprende todas “las actividades previas a la etapa de operación, consideradas como requisito necesario para su puesta en funcionamiento” teniendo en cuenta “que para la implementación del SIRCI está prevista una entrada gradual de las rutas de las zonas del SITP y se debe realizar la articulación y gradualidad del SIRCI con los sistemas existentes” (3.4.10, se subraya)(44), la necesaria integración con los sistemas de la Fase I y II cuya “articulación y gradualidad del nuevo operador con Angelcom S.A., operador de recaudo de la Fase I del sistema TransMilenio, y la Unión Temporal Fase II, operador de recaudo de la Fase II del sistema TransMilenio, se deberá desarrollar de conformidad con las cláusulas de interconexión establecidas en el “CONVENIO PARA LA CONSTITUCIÓN DEL COMITÉ DE GESTIÓN DEL SISTEMA DE RECAUDO DEL SISTEMA TransMilenio” (3.4.11)(45).

c) Reseñan la problemática del transporte Bogotá (4.1), los objetivos propuestos (4.2), el número de viajes diarios en el “SITP”(46), la integración de los servicios, tarifa e infraestructura, las operaciones tecnológicas requeridas (almacenamiento de datos, ventas de pasaje promedio año (Carga y Recarga) 2010, entradas al sistema diarias promedio, transacciones considerado la integración de las Fases I, II y III y zonales para el año 2011, todas “proyectadas”, que se “estima”, el crecimiento anual con el número de transacciones de entrada diarias en días hábiles que se proyecta “aproximadamente” en los años 2011, 2013, 2015 y 2018, y la información para la planificación del sistema (4.3).

c)(sic) Expresan el objeto a contratar y la interdependencia de la licitación con “los contratos de operación del SITP”, por lo cual “todos los documentos que hacen parte de dicha Licitación (TMSA-LP-04-2009), son de obligatorio cumplimiento para el concesionario del SIRCI, en lo pertinente al objeto y su alcance, y a las obligaciones y derechos previstos en el pliego de condiciones, anexos y proformas de la Licitación TMSA-LP-003-2011” (Nota 1.6.1).

d) La duración del Contrato “se estima en 16 años contados a partir del acta de inicio del contrato”, plazo establecido “a partir de un análisis técnico de periodo de reposición de los equipos y de un análisis financiero que considera el tiempo suficiente para remunerar adecuadamente las inversiones de la concesión”, y prevén su ejecución en:

(i) La “Etapa Preoperativa” que “comienza a partir del acta de inicio o ejecución del contrato y se extenderá hasta la fecha de la culminación de la implementación gradual del SITP. El plan maestro de implementación del SIRCI deberá considerar y ser consecuente con el plan de implementación que apruebe TRANSMILENIO S.A. a los concesionarios de operación del SITP. Se estima como plazo para esta etapa dieciocho (18) meses, sin embargo podrá ser mayor o menor, de conformidad con el Plan de Implementación presentado por el CONCESIONARIO y aprobado para el efecto por TRANSMILENIO S.A., sin que en ningún caso esta etapa pueda ser superior a veinticuatro (24) meses. Durante esta etapa el CONCESIONARIO deberá cumplir como mínimo con las siguientes obligaciones: (...)”; y

(ii) La “ETAPA OPERATIVA”, que “comienza con la orden de inicio de operación del contrato dada por parte del Ente Gestor y se extenderá por quince (15) años. Para la expedición de la orden de inicio de la etapa de operación del contrato por parte de TRANSMILENIO S.A., se deberá haber cumplido con todas las obligaciones de la etapa preoperativa” (6.2.1).

e) La remuneración del concesionario consistirá en una participación en los ingresos del sistema durante el término de la concesión, conformada por una remuneración fija semanal, una remuneración variable por cargas del sistema, una remuneración por equipos de validación y control instalados en vehículos operando en el sistema, y una remuneración por inversiones adicionales, determinadas conforme a los factores, parámetros, coeficientes y fórmulas enunciadas (6.2.3).

También enuncian los derechos y obligaciones de las partes, la interventoría de la concesión, los requisitos básicos, factores de selección, criterios de escogencia, exigencias de la propuesta, y la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles.

Los pliegos de condiciones de la Licitación Pública TMSA-LP-003 de 2011(47), entre otros aspectos, regulan:

a) Las condiciones generales (Capítulo I), antecedentes del SITP (1.1), la descripción técnica del objeto a contratar para celebrar el contrato de concesión del SIRCI, “en los términos y condiciones previstas en los mismos y en el pliego de condiciones de la licitación”, el objeto de esta, dentro de cuyo alcance se enuncian algunas obligaciones a cargo del futuro concesionario, y la descripción “detallada y completa del objeto a contratar, su alcance y especificaciones técnicas están contenidos en el Anexo del Pliego Nº 1 “Resumen Ejecutivo Diseño Conceptual del SIRCI”, el Anexo Nº 2 de la Minuta del Contrato: Anexo Técnico “Especificaciones Técnico-Operativas y de Puesta en Funcionamiento del SIRCI” y el Anexo Nº 3 de la minuta del Contrato “Niveles de Servicio” que hacen parte del presente Pliego de condiciones” (1.2.1, Convocatoria y objeto de la licitación).

b) Las normas de interpretación del pliego “como un todo”, dándole a las “palabras definidas en el glosario” el entendimiento de su definición, y a las demás “el sentido natural y obvio, según su uso común o el lenguaje técnico respectivo” (1.3.1).

Definen, entre otros conceptos, los siguientes:

— “Acta de inicio de Ejecución del Contrato;

— “Agentes del Sistemas”;

— “Barreras de Control de Acceso”;

— “Conectividad”;

— “Convenio para la Constitución del Comité de Gestión del Sistema de recaudo del Sistema TransMilenio”;

— “Estaciones” (troncales sencillas, de cabecera-portales-intermedias);

— “Flota”;

— “Gestión y operación del subsistema de Recaudo”;

— “Gestor del Sistema”;

— “Implementación”(48);

— “Ingresos del Concesionario del SIRCI”;

— “Orden de inicio de operación”(49);

— “Integración del Medio de pago”, física, tarifaria, tecnológica y virtual;

— “Plataforma Tecnológica”;

— “Puntos Externos de Venta y Carga”;

— “Rutas Jerarquizadas”;

— “Sistema Integrado de Transporte Público —SITP—”;

— SIRCI”;

— “Subsistema de Recaudo”, “Subsistema de información y servicio al usuario”, Subsistema de integración y consolidación de la información del SIRCI”;

— “Tarifa Técnica de Operación”, “Transacción” y “Zona”.

c) Enuncian los documentos de la licitación (1.4), la carga de “diligencia debida e información de la concesión” para lo cual, los “proponentes, al elaborar su propuesta, deberán tener en cuenta que el cálculo de los costos y gastos, cualesquiera que ellos sean, se deberán basar estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones, con apoyo en la información contenida en el centro de documentación o cuarto de datos (1.6.2), y también “que este contrato es interdependiente de los contratos de operación del SITP, por lo que todos los documentos que hacen parte de dicha Licitación (TMSA-LP-04-2009), son de obligatoria consulta y cumplimiento para el CONCESIONARIO, en lo pertinente al objeto y su alcance, y a las obligaciones y derechos previstos en el pliego de condiciones, anexos y proformas de la Licitación TMSA-LP-003-2011” (1.6.2), las aclaraciones al pliego de condiciones (1.7), audiencia para revisión y distribución definitiva de riesgos “previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato” (1.8), modificaciones al pliegos, normas sobre la elaboración y presentación de la propuesta (1.10), participantes (2.2), documentos de la propuesta (Capítulo III), reglas de la propuesta económica con los tres factores para obtener el valor, esto es, la oferta sobre remuneración fija semanal, la remuneración variable por cargas del Sistema, y la remuneración por equipos de validación y control instalados en vehículos operando en el Sistema (4.5.3).

El Anexo 1 del Pliego de Condiciones, “Resumen Ejecutivo Diseño Conceptual del SIRCI”, contiene una síntesis del enfoque del proyecto, sus objetivos principales, medidas propuestas, describe el diseño conceptual del SIRCI, la gestión y operación del Subsistema de Recaudo, gestión de la información para la Operación (Actualización, Suministro y Mantenimiento de Infraestructura) de los Centros de Control del subsistema de control de flota, para la Operación de los Centros de Control Troncal del subsistema de control de flota y de los Centros de Control Zonal del subsistema de control de flota; del Subsistema de Integración y Consolidación de la Información, conectividad del SITP, el esquema de la arquitectura del SIRCI, la seguridad informática, funciones de los operadores de los centros de control, administrador financiero y plan de implementación del SIRCI.

El Anexo 2 del Pliego de Condiciones (“SUBSISTEMAS EXISTENTES”), describe el Subsistema de recaudo existente en Fase I (Angelcom) y II (Unión Temporal Fase II), sus niveles central, local y de conectividad, subsistemas del sistema TransMilenio, adjunta el “Convenio para la Constitución del Comité de Gestión del Sistema de Recaudo Transmilenio”, cuyas partes, o sea, TRANSMILENIO S.A., los recaudadores existentes y los futuros adjudicatarios se “comprometen a determinar conjunta y unificadamente, en la forma prevista en el presente convenio, los temas técnicos, administrativos y regulatorios que se relacionen con la operación y la tecnología para la interconexión del recaudo, así como para la comercialización de la tarjeta inteligente sin contacto (RISC) “ (Cláusula 1), que consagra las condiciones de interconexión de los recaudadores, bajolascondicionestécnicasdeinterconexiónqueestablezcaelcomitédeoperadores y mientras no cambien o sean redefinidas, a las establecidas en su Anexo 1), así como de administración y comercialización externa de medios de pago, enunciando los principios de coexistencia del concesionario del SIRCI con los operadores de recaudo actuales del Sistema TMSA (5), los contratos vigentes y procesos de contratación, y el listado de equipos que se pondrá a disposición de aquel.

El Anexo 3 de los pliegos contiene la “Minuta del Contrato”, con sus anexos 1 (“Minuta Contrato de Fiducia para la administración de los recursos del CONCESIONARIO”), 2 (“Anexo Técnico. Especificaciones Técnico Operativas y de Puesta en Funcionamiento del SIRCI”), 3 (Niveles de Servicio) y 4 (“Anexo Técnico Operacional”), y entre otros aspectos, reitera las definiciones del glosario, el objeto, naturaleza y principios, las reglas de interpretación, la coexistencia del contrato con otros contratos del SITP y del Sistema TransMilenio actual, la naturaleza pública esencial del servicio, los principios de gestión del SIRCI de colaboración y coordinación centralizada de recaudadores a cuyo Comité se integrará el Concesionario del SIRCI de conformidad con las cláusulas “Convenio para la Constitución del Comité de Gestión del Sistema de Recaudo Transmilenio”, los derechos y obligaciones de las partes (Capítulo 3), aspectos económicos de la concesión (Título 2), valor estimado y efectivo, ingresos del sistema, principios básicos, tarifa al usuario, alternativas comerciales a la tarifa al usuario, cuya implementación debe darse en el marco de sostenibilidad financiera del sistema (Cláusula 44), los ingresos del concesionario (Cláusulas 58 y ss.), remuneración fija semanal, variable, por equipos e inversiones adicionales con sus componentes, factores, fórmulas e índices (Cláusula 59), los ingresos del sistema (Cláusulas 61 y ss.), tarifa técnica y ajustes (Cláusulas 62 y ss.), la operación del SIRCI (Cláusulas 67 y ss.), asignación de riesgos del contrato (Cláusulas 82 y ss.), equilibrio económico, restablecimiento de la ecuación contractual por retrasos en la implementación (Cláusula 86).

La Cláusula 8 de la minuta del Contrato de Concesión, contempla la duración del contrato que “se estima en dieciséis años (16) años, el cual se desarrollará en etapas” (cláusula 8), en las etapas “Preoperativa” y “Operativa”, así:

CLÁUSULA 11. “ETAPA PREOPERATIVA. Esta etapa comienza a partir del acta de inicio o ejecución del contrato y se extenderá hasta la culminación de la implementación gradual del SITP. El plan Maestro de implementación del SIRCI deberá considerar y ser consecuente con el plan de implementación que apruebe TRANSMILENIO S.A. a los concesionarios de operación del SITP.

Se estima como plazo para esta etapa dieciocho (18) meses, sin embargo podrá ser mayor o menor, de conformidad con el Plan Maestro de Implementación presentado por el CONCESIONARIO y aprobado para el efecto por TRANSMILENIO S.A., sinqueenningúncasoestaetapapuedasersuperioraveinticuatro(24)meses.

Durante esta etapa el CONCESIONARIO deberá cumplir como mínimo con las siguientes obligaciones, de acuerdo con el cronograma que se detalla en el anexo 2 del contrato “Especificaciones Técnico Operativas”:

(...).

Durante esta etapa, el CONCESIONARIO deberá entregar en operación la totalidad de los componentes, dispositivos y elementos de software y hardware que componen la plataforma tecnológica, bajo responsabilidad del CONCESIONARIO, en los buses, quedeacuerdoconelcronogramaserequieranparaeliniciodelaoperación, centros de control zonal, centro de control Ente Gestor y en los respectivos medios de conectividad requeridos para la correcta operación del SITP”.

CLÁUSULA 12. ETAPA OPERATIVA. La etapa de operación comienza con la orden de inicio de operación del contrato dada por parte del Ente Gestor y se extenderá por quince (15) años. La orden de inicio de la etapa operativa se expedirá cuando finalice la etapa preoperativa de los contratos de operación de transporte del SITP. Para la expedición de la orden de inicio de la etapa de operación del contrato por parte de TRANSMILENIO S.A., se deberá haber cumplido con todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa”.

La minuta anexa al Pliego de Condiciones de la Licitación Pública TMSA-LP-001-2011 que precedió a la Licitación Pública TMSA-LP-003 de 2011 y se declaró desierta, en su Cláusula 8 (Duración) y 12 (Etapa Operativa), era igual, y la 11, Etapa Preoperativa, del siguiente tenor:

CLÁUSULA 11. ETAPA PREOPERATIVA.

Esta etapa comienza a partir del acta de inicio o ejecución del contrato y se extenderá hasta la fecha en que el Ente Gestor expida la orden de inicio de la operación.

Se estima como plazo para esta etapa un (1) año, sin embargo podrá ser mayor o menor, de conformidad con el Plan de Implementación presentado por el CONCESIONARIO y aprobado para el efecto por TRANSMILENIO S.A., sin que en ningún caso esta etapa pueda ser superior a 18 meses (...)”.  

En la Audiencia de Aclaraciones del Pliego (Licitación Pública TMSA-LP-001-2011), se aclaró la duración estimada en del Contrato, así:

“Observaciones realizadas por ALEJANDRO CHARRY de INDRA del 18 de marzo de 2011. Asunto: PLAN DE IMPLEMENTACIÓN.

Plazo de la Concesión:

Cláusula 11. ETAPA PREOPERATIVA

Se estima como plazo para esta etapa un (1) año, sin embargo podrá ser mayor o menor, de conformidad con el Plan de Implementación presentado por el CONCESIONARIO y aprobado para el efecto por TRANSMILENIO S.A., sin que en ningún caso esta etapa pueda ser superior a 18 meses.

Cláusula 12. ETAPA OPERATIVA ‘La etapa de operación comienza con la orden de inicio de operación del contrato dada por parte del Ente Gestor y se extenderá por quince (15) años (15 años * 12 meses = 180 meses).

La orden de inicio de la etapa operativa se expedirá cuando finalice la etapa preoperativa de los contratos de operación de transporte del SITP.

Para la expedición de la orden de inicio de la etapa de operación del contrato por parte de TRANSMILENIO S.A., se deberá haber cumplido con todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa”. 

Por lo tanto, si el concesionario estableciera un Plan de Implementación de 18 meses y justo después de este período el concesionario le dan el acta de inicio de operación, el pazo total de la concesión sería de 18 meses + 180 meses, es decir 16 años y medio, ¿no?:

Se adopta la observación SÍ__/ NO___ Se aclara _X_

Respuesta: Conforme a lo señalado por el contrato de concesión el plazo de duración del mismo se ha estimado en dieciséis años, desarrollándose en etapas conforme a la descripción contenida en ese mismo documento.

A su vez el contrato de concesión señala que la etapa operativa es de quince (15) años. Teniendo en cuenta que el plazo de duración establecido en la cláusula 8 del contrato de concesión señala que dicho plazo es estimado, y que, en cambio, la cláusula 12 señala que el plazo de la etapa operativa es un plazo fijo, el plazo total y definitivo del contrato de concesión será el que resulte de sumar las etapas preoperativa y operativa”(50).

El Anexo 4 de los pliegos, “Protocolo de articulación entre CONCESIONARIOS de operación y el CONCESIONARIO del SIRCI del SITP”, establece las reglas al respecto, exige que previo a la entrada en operación cada bus deberá estar autorizado en las condiciones que debe cumplir respecto del SIRCI, y en caso de controversias confiere a TRANSMILENIO S.A. fijar las directrices necesarias para el correcto funcionamiento del SITP, las cuales serán obligatorias(51). El Anexo 5 de los pliegos, contiene la “Matriz de riesgos”(52) (y su Anexo Explicativo), y el Anexo 6 la “Minuta Contrato de Fiducia SITP”, los cuales integran los documentos contractuales junto con las proformas 1 a 12 (numeral 1.4 del pliego), adendas (1-5), y las actas de las audiencias los días 26 y 28 de abril de 2011 sobre tipificación, estimación y asignación de riesgos(53) y aclaración del pliego de condiciones(54).

Previo agotamiento de la Licitación Pública TMSA-LP-003 de 2011, evaluación de las cuatro ofertas presentadas y adjudicación por Resolución 327 del 15 de julio de 2011 al proponente denominado “PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA RECAUDO BOGOTÁ S.A.S.”(55), el 1º de agosto de 2011 se suscribe con RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., el Contrato de Concesión 001 de 2011 del sistema integrado de recaudo, control e información y servicio al usuario (SIRCI) del SIPT(56), de cuyo contenido destaca el Tribunal:

a) Su objeto es “otorgar en concesión el DISEÑO, SUMINISTRO, IMPLEMENTACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL SUBSISTEMA DE RECAUDO, DEL SUBSISTEMA DE INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO Y DEL SUBSISTEMA DE INTEGRACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DE LA INFORMACIÓN; EL DISEÑO, SUMINISTRO, IMPLEMENTACIÓN, GESTIÓN Y MANTENIMIENTO DEL SUBSISTEMA DE CONTROL DE FLOTA; EL SUMINISTRO DE LA CONECTIVIDAD; LA INTEGRACIÓN ENTRE EL SUBSISTEMA DE RECAUDO, EL SUBSISTEMA DE CONTROL DE FLOTA, EL SUBSISTEMA DE INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO Y EL SUBSISTEMA DE INTEGRACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DE LA INFORMACIÓN, QUE CONFORMAN EL SIRCI, PARA EL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE BOGOTÁ, D.C.”, cuya descripción detallada y completa, “alcance y especificaciones técnicas están contenidas en el Anexo técnico Nº 1 del Pliego que dio origen en al presente contrato: ― Resumen Ejecutivo Diseño Conceptual del SIRCI”, el Anexo Nº 2 del Contrato ―Anexo Técnico” y el Anexo Nº 3 del “Contrato― Niveles de Servicio” y ejecutará “por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO” (Cláusula 1).

b) Se rige por las normas civiles y comerciales vigentes en Colombia, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, las normas y decretos que la adicionen, modifiquen, reformen o reglamenten, y las demás disposiciones aplicables (Cláusula 37, in fine).

c) Establece la coexistencia e interdependencia del contrato de concesión con otros contratos o concesiones presentes o ulteriores para la operación del SITP, desarrollo de actividades conexas o complementarias de pasajeros para la funcionalidad del sistema integrado, en especial, los relativos al recaudo, alimentación y operación troncal de las Fases I y II, a cuya terminación el Concesionario ejecutará la operación (Cláusula 3). El texto de la estipulación, expresa:

CLÁUSULA 3. COEXISTENCIA DEL PRESENTE CONTRATO CON OTROS CONTRATOS DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE BOGOTÁ O DEL SISTEMA TransMilenio ACTUAL.

El presente contrato coexistirá con otros contratos o concesiones, actuales o futuros, para la operación del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO de Bogotá-SITP y para el desarrollo de otras actividades conexas o complementarias a las actividades tanto de Recaudo, control, información y servicio al usuario, como de transporte de pasajeros, necesarias para la funcionalidad del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO de Bogotá-SITP. Estacircunstanciasedeclaraexpresamenteconocidayaceptada por el CONCESIONARIO, quien reconoce a TRANSMILENIO S.A. como gestor y titular del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO de Bogotá-SITP, y porlotantoaceptaysesometeatodaslasdecisionesqueTRANSMILENIOadopteenrelaciónconlacontratacióndelasconcesionesqueserequieranparagarantizarlaprestacióndelserviciodetransportedepasajeros a través del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO de Bogotá-SITP, aceptandoasímismodemaneraexplícitaysincondicionamientossucoexistenciaconlaquesecontratapormediodelpresenteinstrumento.Enparticular,elpresentecontratocoexistiráconloscontratosdeconcesiónsuscritosalafechaparaelrecaudo,laalimentaciónylaOperaciónTroncaldelasFasesIyIIdelSistemaTransMilenio,ContratosqueelCONCESIONARIOquesuscribeelpresentecontratodeclaraconocerconsusmodificacionesyadiciones.

Si durante la vigencia del contrato ingresan otros modos de transporte al SITP, como por ejemplo el componente férreo: Metro y el Tren de Cercanías, el CONCESIONARIO del SIRCI podrá ser el operador de recaudo de los mismos, si así lo requiere el Ente Gestor.

Terminada la vigencia de los contratos de concesión de recaudo, de las Fases I y II del Sistema TransMilenio, el CONCESIONARIO deberá atender la operación correspondiente a las fases mencionadas, de conformidad con los requerimientos previstos para el SIRCI.

Si durante la vigencia del presente contrato el Ente Gestor requiere contratar un CONCESIONARIO adicional para operar el SIRCI, TRANSMILENIO S.A. informará previamente al contratista y ajustará su remuneración, de conformidad con la cláusula de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que se prevé en el presente documento” (Subrayas ajenas al texto).

d) Reitera el carácter de servicio público esencial del servicio objeto de concesión, y establece la gestión del Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario —SIRCI— con sujeción al principio de colaboración y coordinación centralizada de recaudadores, para lo que el Concesionario deberá integrarse al Comité de Recaudadores existente, de conformidad con las cláusulas establecidas en el “Convenio para la Constitución del Comité de Gestión del Sistema de Recaudo del Sistema TransMilenio” (Cláusulas 4 y 5).

e) Sus cláusulas, contenido, términos y el de sus documentos, serán interpretados conforme a su naturaleza, alcance y en su “sentido natural y obvio, salvo el caso de las palabras que se definen en el presente contrato o en el pliego de condiciones al que se encontró sometido el proceso de selección que dio origen al contrato, las que para todos los efectos legales se entenderán según el alcance y significado que allí se les otorga. Harán parte del presente contrato y sus anexos, para efectos de interpretación y alcance de los Derechos y Obligaciones, el pliego de condiciones sus Proformas, Anexos y Adendas así como la Oferta presentada por el CONCESIONARIO. En caso de discrepancia entre el presente contrato y los demás documentos, prevalecerá el contenido del primero” (Cláusula 2).

En armonía, define entre otras, las nociones de:

Acta de Inicio de Ejecución del Contrato (1.1).

Agentes del Sistema: “(...) personas jurídicas públicas o privadas, que tienen relación directa con la correcta operación del SITP. Para los efectos del presente contrato de concesión, son agentes del SITP: TRANSMILENIO S.A., en su calidad de Ente Gestor, los CONCESIONARIOS de operación zonal y troncal, el CONCESIONARIO del Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario (SIRCI) del SITP, los actuales CONCESIONARIOS de operación troncal, recaudo, y alimentación del Sistema TransMilenio y los administradores financieros de los dineros que se recaudan por el servicio” (1.5).

Administración y mantenimiento de la Infraestructura, Barreras de Control de Acceso, Concedente, Concesionario, Conciliación de Ventas, Convenio para la Constitución del Comité de Gestión del Sistema de Recaudo del Sistema Transmilenio, Estaciones, Gestión y Operación del Subsistema de Recaudo, Gestor del Sistema (1.2, 1.9, 1.17, 1.18, 1.20, 1.23, 1.25, 1.33-1.35, 1.44).

Conectividad: “La conectividad es la herramienta que permite comunicaciones de voz, y/o datos y/o video entre las estaciones, buses, terminales de buses, paraderos, puntos de carga de los medios de pago, fijos y móviles, centros de control del subsistema de recaudo, centros de control de la operación, subsistema de información y servicio al usuario y demás componentes del SITP, a través de la contratación o adquisición, adaptación, instalación, actualización, desarrollo de los equipos, plataformas, sistemas y software, y respectivo licenciamiento y obtención de los permisos de uso exigibles. La función de conectividad estará a cargo del CONCESIONARIO del SIRCI (1.21).

Flota (“Es el conjunto de vehículos requeridos para la prestación del Servicio Público de Transporte de Pasajeros dentro del SITP, con las características, especificaciones y tipología previstas en los contratos de concesión y sus anexos”); Flota Usada y Flota Nueva (1.40, 1.41 y 1.42).

Gestión y Operación del Subsistema de Recaudo: “Es la administración del medio de pago, la operación de la red de distribución, comercialización y recarga de los medios de pago, la administración de la seguridad lógica, la gestión y operación de la información incluyendo el servicio al usuario en cuanto a recaudo y el soporte y acompañamiento al subsistema de control de flota operado por el Ente Gestor y los operadores zonales” (1.43).

Implementación: “Se refiere a las tareas inherentes y necesarias para la configuración y puesta en correcto funcionamiento del equipamiento de los sistemas correspondientes. Se entiende por tareas los procesos de levantamiento de información, diseño de la solución, instalación de sistemas a bordo de los buses, instalación y prueba de hardware y software aplicativos, pruebas funcionales, puesta en producción y transferencia tecnológica, entre otros” (1.46).

Ingresos del Concesionario del SIRCI:Participación que le corresponde al CONCESIONARIO en cada liquidación periódica de las unidades de transporte vendidas de acuerdo con la tarifa técnica, su oferta económica y lo establecido en el presente contrato” (1.47).

Integración del medio de pago:Es la utilización de un único medio de pago, que permite al usuario del SITP el pago del pasaje para su acceso y utilización de los servicios del Sistema”; integración física, tarifaria, tecnológica y virtual (1.2, 1.45-1.50).

Orden de inicio de la operación: “(...) documento emitido por TRANSMILENIO S.A., que ordena al CONCESIONARIO dar inicio a la operación de la concesión adjudicada” (1.59).

Operación Troncal, operación zonal y operador zonal (1.60-1.62).

Plataforma Tecnológica: “Es la infraestructura representada por el hardware, software, firmware, medios de comunicación y conectividad y medios de almacenamiento masivo entre otros, destinada al procesamiento, almacenamiento, transporte, respaldo, aseguramiento y presentación de la información relacionada con la operación y administración de cada uno de los siguientes subsistemas: Subsistema de Recaudo del SIRCI. Subsistema de Control de Flota (Ente Gestor y zonal). Subsistema de Información y servicio al Usuario Subsistema de Integración y consolidación de la información” (1.67).

Sistema Integrado del Transporte Público-SITP: “(...) comprende las acciones para la articulación, vinculación y operación integrada de los diferentes modos de transporte público; las instituciones o entidades creadas para la planeación, la organización, el control del tráfico y el transporte público; así como la infraestructura requerida para la accesibilidad, circulación y el recaudo, control e información y el servicio al usuario al sistema” (1.78); SIRCI: “Es el conjunto de software, hardware y demás componentes que permiten la gestión y operación de recaudo, de los centros de control troncal y zonal, de información y servicio al usuario, la consolidación de la información y la conectividad de la totalidad del SITP” (1.80).

Subsistema de Control de Flota: “Comprende el conjunto de equipos, infraestructura y procesos que permiten realizar las actividades de programación, regulación y control de la flota del Sistema integrado de Transporte Público-SITP” (1.81).

Subsistema de Recaudo: “Son todos los recursos, equipos, aplicativos, licencias, sistema gestor de base de datos, infraestructura, estructura organizacional, procesos y procedimientos relacionados con la operación de la actividad de recaudo de los dineros provenientes del pago de los pasajes del SITP” (1.82).

Subsistema de Información y Servicio al Usuario: “Es la red de atención especializada encargada del sistema de atención de peticiones, quejas, reclamos y de información en general al usuario” (1.83).

Subsistema de Integración y consolidación de la Información del SIRCI: “Es el conjunto de los recursos, equipos, aplicativos, licencias, sistema gestor de base de datos, infraestructura, estructura organizacional, procesos y procedimientos relacionados con la información proveniente del SIRCI, que incluye también, la información sobre control de ingresos, salidas y trasbordos en el SITP; y la información proveniente del sistema de recaudo del sistema TransMilenio fases I y II” (1.84).

Subsistema TransMilenio (SbTM): “Para efectos de la tarifa técnica, como subsistema TransMilenio se hará referencia a los concesionarios actuales de la operación troncal, recaudo y concesionarios de alimentación, cuya remuneración sea considerada en el cálculo de la tarifa técnica del Sistema TransMilenio” (1.85).

Subsistema de Control de Flota: El conjunto de equipos, infraestructura y procesos que permiten realizar las actividades de programación, regulación y control de la flota del SITP.

Tarifa al Usuario (1.86), Tarifa Técnica del SITP (1.87), Zona (1.97-199).

f) El plazo de duración que “se estima en dieciséis años (16) años”, podrá ampliarse por suspensión total o presencia de “situaciones que afecten de manera relevante las condiciones de ejecución del contrato”, se desarrollará en las etapas “preoperativa”, “operativa”(57) y de “reversión (Cláusulas 11, 12, 13, 14, 117 a 122)”, y el “Acta de inicio” se suscribirá cumplidos los requisitos pactados (Cláusulas 8, 9 y 10).

De conformidad con la Cláusula 11, en su redacción primaria:

CLÁUSULA 11. ETAPA PREOPERATIVA.

EstaetapacomienzaapartirdelactadeiniciooejecucióndelcontratoyseextenderáhastalaculminacióndelaimplementacióngradualdelSITP. El plan Maestro de implementación del SIRCI deberá considerar y ser consecuente con el plan de implementación que apruebe TRANSMILENIO S.A. a los concesionarios de la operación del SITP.

Seestimacomoplazo para esta etapa dieciocho (18) meses, sin embargo podrá ser mayor o menor, de conformidad con el Plan de Implementación presentado por el CONCESIONARIO y aprobado para el efecto por TRANSMILENIO S.A., sinqueenningúncasoestaetapapuedasersuperioraveinticuatro(24)meses.

Durante esta etapa el CONCESIONARIO deberá cumplircomomínimo con las siguientes obligaciones, deacuerdoconelcronogramaquesedetallaenelanexo2 del contrato “Especificaciones técnicas operativas:

11.1. Presentar el Plan Maestro de Implementación, el Plan de Calidad, y el Cumplimiento de las Especificaciones Técnico Operativas, de acuerdo con lo establecido en los Anexos 2 y 4 del presente contrato. El plan Maestro de implementación del SIRCI deberá considerar y ser consecuente con el plan de implementación que apruebe TRANSMILENIO S.A. a los concesionarios de operación del SITP.

11.2. Presentar el diseño/ingeniería de detalle.

11.3. Desarrollar los aplicativos de los Subsistemas del SIRCI.

11.4. Adelantar reuniones con los Concesionarios del Sistema de Recaudo existente y concertar el Plan Integración de las Fases I y II y el SIRCI.

11.5. Iniciar las pruebas de integración tecnológica necesarias en las estaciones de las Fase 1, 2 y 3.

11.6. Cierre Financiero.

11.7. El suministro de todos los equipos de la plataforma tecnológica de los Subsistemas del SIRCI para el componente troncal y para el componente zonal.

11.8. La instalación, pruebas y puesta en funcionamiento de los equipos de la plataforma tecnológica de los Subsistemas del SIRCI para el componente troncal y para el componente zonal.

11.9. Respecto de los equipos a bordo de los vehículos y los validadores de pago para la integración tarifaria del componente zonal, su instalación y puesta en funcionamiento se efectuará de acuerdo al cronograma que acuerden las partes, tornando como referencia el existente para la operación de transporte del SITP. Sin embargo, el contratista deberá prever que los equipos deben estar listos para operar con las primeras rutas del SITP. 

11.10. Presentar las pólizas de los seguros sobre otros bienes afectos al servido y sobre el dinero recaudado, y demás seguros previstos en la normatividad legal y en este Contrato para amparar el servicio.

11.11. La póliza de responsabilidad civil extracontractual, deberá cubrir todos los eventuales perjuicios que se puedan producir a los usuarios del sistema o a terceros o a TRANSMILENIO S.A.

11.12. Presentar, previa a la suscripción, las minutas de los Contratos de Fiducia para la verificación y aprobación de TRANSMILENIO S.A.

11.13. Suscribir el Contrato de Fiducia CONCESIONARlO dentro de: los noventa (90) días calendario, siguientes a la legalización de contrato de concesión.

11.4.(sic) Suscribir el Contrato de Fiducia del SITP dentro de los ciento diez (11) días calendario, siguientes a la aprobación que haga el Tribunal de Decisiones del pliego de condiciones y la minuta de contrato de fiducia presentado por el CONCESIONARIO.

11.15. Adelantar todas las actividades propias de la integración del medio de pago con los recaudadores existentes, de acuerdo a lo establecido en el Anexo 2 del pliego de condiciones “Sistemas Existentes”.

Durante esta etapa, elCONCESIONARIOdeberáentregarenoperaciónlatotalidad de los componentes, dispositivos y elementos de software y hardware que componen la plataforma tecnológica, bajo responsabilidad del CONCESIONARIO, en los buses, quedeacuerdoconelcronogramaserequieranparaeliniciodelaoperación, centros de control zonal, centro de control Ente Gestor y en los respectivos medios de conectividad requeridos para la correcta operación del SITP.

A. Plan Maestro de Implementación.

El CONCESIONARIO deberá presentar un Plan Maestro de Implementación, dentro del segundo mes de la etapa preoperativa, para la aprobación de TRANSMILENIO S.A., elcualdeberápermitirsincronizarelavancediario de los diversos actores que intervienen en la puesta en marcha del SITP (Operadores de recaudo el actual Sistema Transmilenio, operadores zonales, operadores troncales, TRANSMILENIO S.A., operadores del Sistema TransMilenio).

TRANSMILENIO S.A. revisará el plan dentro del plazo establecido en el cronograma contenido en el anexo 2 del contrato “Especificaciones Técnico Operativas”. Al finalizar este periodo TRANSMILENIO S.A. entregará al CONCESIONARIO las observaciones requeridas para el ajuste final del Plan Maestro de Implementación, que deberá entregarse ajustado por parte del CONCESIONARIO dentro del plazo establecido en el cronograma contenido en el anexo 2 del contrato “Especificaciones Técnico Operativas”.

En este Plan se deberá prever que el Centro de Control de TRANSMILENIO S.A. estará disponible desde el primer día de la concesión. LaspartesacuerdanqueestasobligacionesnogeneranacargodeTRANSMILENIOS.A.indemnizacionesopagosadicionales,puestienecomofinalidaddarsincronizaciónycronologíaalosproyectos.

El Plan Maestro de Implementación, deberá incluir una propuesta técnica para el desarrollo del contrato, la cual deberá elaborarse con base en lo previsto en el Anexo Técnico Nº 2. Dicha propuesta estará sujeta a la revisión y aprobación del Ente Gestor. El CONCESIONARIO deberá efectuar los ajustes señalados de manera escrita por el Ente Gestor, los cuales no podrán prever condiciones diferentes a las previstas en el Anexo Técnico Nº 2 del Contrato.

El Plan deberá contener un cronograma de actualización de la plataforma tecnológica y sus componentes, para todos los subsistemas del SIRCI, el cual será presentado al Ente Gestor para aprobación.

B. Cierre Financiero

(...)” (Subrayas ajenas al texto).

En cuanto a la Etapa Operativa, se acuerda:

CLÁUSULA 12. ETAPA OPERATIVA.

La etapa de operación comienzaconlaordendeiniciodeoperación del contrato dada por parte del Ente Gestor y se extenderá por quince (15) años.

LaordendeiniciodelaetapaoperativaseexpedirácuandofinalicelaetapapreoperativadeloscontratosdeoperacióndetransportedelSITP. 

Para la expedición delaordendeiniciodelaetapadeoperación del contrato por parte de TRANSMILENIO S.A., se deberá haber cumplido con todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa” (Subrayas ajenas al texto).

Asimismo, la Cláusula 24, estipula:

CLÁUSULA 24. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO RESPECTO DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL PROYECTO.

Eliniciodelaoperación del SIRCI se efectuará de acuerdo con el cronograma de implementación establecido en el contrato de concesión de la licitación pública Nº TMSA-LP-004 de 2009, elcualseajustaráperiódicamente,deacuerdoconloslineamientosestablecidosparaelefecto por el Ente Gestor.

Dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de suscripción del presente Contrato, el CONCESIONARIO deberá entregar a TRANSMILENIO S.A. el Plan de Implementación de la Operación.

TRANSMILENIO S.A. dispondrá de un (1) mes para revisar este documento y solicitar al CONCESIONARIO realizar ajustes y correcciones, quien tendrá, a su vez, quince (15) días calendario, a partir del recibo de dicha solicitud, para efectuar las correcciones y ajustes pedidos y volver a presentar el Plan de Implementación de la Operación.

Parágrafo: Elcronogramadeimplementaciónessolamenteindicativo,ypodrásermodificado por TRANSMILENIO S.A. en cualquier momento de la vigencia de la concesión” (Subrayas ajenas al texto).

El Anexo 2 del Contrato, “Anexo Técnico. Especificaciones Técnico-Operativas y de puesta en funcionamiento del SIRCI”(58), enuncia los requerimientos de la plataforma tecnológica para el SIRCI, se basa en el Diseño Técnico, Legal y Financiero del SITP con las actualizaciones, modificaciones y adecuaciones del equipo técnico del SIRCI y TRANSMILENIO S.A., describe “la realidad física del sistema”, su esquema general, la integración con los actuales operadores y el establecimiento de responsabilidades en el período de transición a un solo operador será “un tema a desarrollar en términos del protocolo “CONVENIO PARA LA CONSTITUCIÓN DEL COMITÉ DE GESTIÓN DEL SISTEMA DE RECAUDO DEL SISTEMA TransMilenio” y en los requerimientos técnicos que establezca TRANSMILENIO S.A., de conformidad con las necesidades del SITP” (literal d, numeral 1.1.4 “Seguridad”), las “fases y tiempos de implementación del subsistema de control de flota son las mismas que las establecidas para el subsistema de recaudo. Es decir, antes de iniciar la operación y la utilización de la TISC como medio de pago de la ruta, tanto las plataformas del SIRCI como los dispositivos a bordo de los buses (recaudo, control e información) deben estar en funcionamiento” (2. Generalidades-Articulación), los requerimientos, funcionalidades y soluciones de los Subsistemas del SIRCI, los equipos requeridos (numeral 17), los aspectos básicos de la integración de los subsistemas, el numeral 1.2, consagra los principios de transición gradual, el numeral 1 trata del “PLAN MAESTRO DE IMPLEMENTACIÓN DEL SIRCI” que “comprende las actividades previas a la etapa de operación, consideradas como requisito necesario para la puesta en funcionamiento del SIRCI bajo las condiciones previstas en el contrato”, será elaborado por el Concesionario y sometido a aprobación de TRANSMILENIO S.A. o quien designe, “el Ente Gestor podrá hacer observaciones y/o solicitar ajustes”, contendrá las etapas de “ingeniería de diseño, de detalle y de acuerdo a construcción (as built), etapa de desarrollo y adquisición, etapa de pruebas en ambiente controlado, etapa de instalación y adecuación, etapa de pruebas de funcionamiento e integración, y etapademasificacióneiniciodeoperación”, y en el numeral 15.3.4, dispone el “Cronograma de implementación del SIRCI”.

g) La explotación económica de las actividades del SIRCI, confiere al Concesionario el derecho a utilizar, “sin exclusividad”, la infraestructura, los espacios destinados al mismo y al Centro de Control, celebrar contratos y operaciones dentro del alcance y finalidad de la concesión, administrar los bienes, percibir la remuneración por su ejecución; recibir “en forma completa y oportuna los insumos” e información para desarrollar las actividades, obtener colaboración de la concedente, y proponer la explotación de negocios colaterales e introducir a su costo las modificaciones, dotación y equipamiento necesario, previa autorización expresa y escrita (Cláusula 15).

Las Cláusulas 16 a 24, enumeran las obligaciones del Concesionario derivadas de la concesión, el subsistema de información y servicio al usuario, operación del centro de control del Ente Gestor y centros de control zonales, la conectividad, el subsistema de recaudo, las administrativas y financieras, las inherentes a la administración de la infraestructura y bienes recibidos o afectos, los costos de la plataforma tecnológica y bienes propiedad de TRANSMILENIO S.A., y la implementación del proyecto (Cláusulas 16 a 24).

Entre otras, las de diseñar y someter al Ente Gestor, el diseño, el suministro y la implementación del SIRCI en forma tal que se cumpla integralmente las funcionalidades exigidas conforme al Anexo 2, obligación considerada por las partes como de “resultado”, y en su caso, “efectuar todos los ajustes que se requieran de manera posterior”, bajo su exclusiva responsabilidad (16.1); desarrollar e implementar la solución propuesta, cumplir los requerimientos en los tiempos, cronogramas y condiciones establecidos (16.2); suministrar todos los equipos y plataforma tecnológica para la implementación del sistema integrado, y renovar la tecnología (16.3); operar el sistema con los estándares de calidad y niveles de servicio establecidos en el contrato y en el Anexo 3 (16.4); administrar y garantizar la seguridad informática del SIRCI y la gestión de la información de este y la operación de recaudo (16.5 y 16.6); el costo total de la inversión y de la operación, por cuenta propia con aportes de capital, obtención de créditos u otras fuentes de financiación (16.7); responder de los daños causados con su incumplimiento; defender los bienes e infraestructura; obtener las licencias y permisos; cumplir las condiciones y modalidades; entregar la información para la adecuada supervisión y control, expansión, integración o ampliación del sistema; atender el manual de operaciones e instrucciones operativas; crear mecanismos, estrategias y planes de mercadeo para difundir y dar un mayor acceso a los usuarios; administrar los bienes; realizar bajo su costo y riesgo las adecuaciones necesarias para las acometidas de redes eléctricas y de comunicaciones de los centros de cómputo de recaudo y control de la operación, estaciones y áreas concesionadas; actuar razonablemente en el marco de sus obligaciones; celebrar los contratos de fiducia; garantizar un taller de mantenimiento de los equipos de hardware; suministrar, implementar y operar un subsistema de “Mesa de Ayuda”; desarrollar aplicativos adicionales; suministrar “una plataforma tecnológica (Hardware y Software), que permita la integración y consolidación de la información del Subsistema de Recaudo, del Subsistema de Control de Flota y del Subsistema de Información y Servicio al usuario”; solicitar “la autorización del Ente Gestor, para efectuar cualquier pedido de equipos; en el caso de que el CONCESIONARIO realice el pedido sin dicha autorización, asumirá los riesgos que pudieren generarse por la operación de estos equipos sin remuneración”; recibir los bienes concesionados; entregar para su tenencia y administración las “unidades lógicas, los equipos de comunicación y control y los demás equipos a bordo de los vehículos, así como los equipos, hardware y software que integran los centros de control y cualquier otro bien que sea necesario para la prestación del servicio”; diligenciar “el anexo 4 del presente contrato denominado anexo operacional dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la adjudicación del contrato, el mismo será revisado y aprobado por TRANSMILENIO S.A.”; suministrar, instalar y mantener “cámaras del circuito cerrado de televisión y los equipos de vigilancia del centro de control del ente gestor, señaladas en el anexo 2 del presente contrato”; “asumir el 100% del recaudo del SITP, incluyendo las fases I y II del Sistema TransMilenio, al vencimiento de los actuales contratos de concesión de dicho sistema o antes, si TRANSMILENIO S.A. lo solicita expresamente”; obtener los permisos y mantener actualizadas las licencias(16.8 a 16.39); “Realizar el desarrollo de aplicativos, adicionales a los establecidos en la minuta y sus anexos incluyendo todos aquellos necesarios para garantizar los niveles de servicios exigidos a opción de TRANSMILENIO S.A”. (16.29); remitir al Ente Gestor, dentro de los plazos y con los procedimientos establecidos por este, para su respuesta al usuario, la petición, queja, reclamo o sugerencia recibida por el concesionario, sobre temas que no se refieran específicamente al SIRCI (18.7).

Igualmente, las de suministrar, implementar, mantener y actualizar la plataforma tecnológica para la operación del Centro de Control del Ente Gestor, incluido el troncal y zonal, a su costo y riesgo (Cláusula 17), así como el Subsistema de Información y Servicio al Usuario (Cláusula 18); garantizar la integración de tecnologías de las comunicaciones y la plataforma de conectividad que contenga los subsistemas de Red de fibra óptica, radiocomunicaciones inalámbricas de voz y datos, y telefonía de IP (Cláusula 19); suministrar y mantener actualizada a su costo, la plataforma tecnológica (Hardware y Software) para el recaudo de los recursos; custodiar, distribuir y controlar las tarjetas inteligentes sin contacto o del medio de pago adoptado; proporcionar las tarjetas de tarifas diferenciales; establecer los puntos de venta y recarga según el Anexo 2; definir las estrategias de su ubicación; administrar el medio de pago; adherirse al Comité de Gestión del Sistema de Recaudo del Sistema Transmilenio, atender la operación de las Fases I y II, terminada la vigencia de los contratos de recaudo; calcular diariamente el valor de las ventas; efectuar las consignaciones e informar al Ente Gestor y la Fiduciaria de Administración; liquidar el valor de las ventas, manejar, transportar, consignar y conciliar bajo su responsabilidad plena los valores y transferencias electrónicas por recarga o venta; responder por la seguridad del dinero recaudado, su traslado, entrega y consignación oportuna, el fraude en la utilización del subsistema de recaudo, incorporar los recursos, procedimientos y mecanismos para su control en cualquier punto de las estaciones e identificar y controlar las fuentes de fraude internas y externas dentro de los límites pactados (Cláusula 20); equipar y dotar la infraestructura entregada en administración y que ha sido dispuesta para el desarrollo de las actividades de recaudo del SITP, en las estaciones a su cargo, para garantizar el cumplimiento de los niveles de servicio, disponibilidad de la plataforma y confiabilidad, así como las condiciones de funcionalidad de cada estación de acuerdo a lo previsto en el Contrato. (22.11) y cumplir los niveles de servicio establecidos en el Anexo 3 y cualquier otro establecido en este Contrato, en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública TMSA-003-2011, sus proformas y anexos (Cláusula 69).

h) TRANSMILENIO como titular y Ente Gestor del SITP, tiene derecho a “realizar la planeación estructural del sistema integrado de transporte público de Bogotá-SITP y del sistema integrado de recaudo, control, información y servicio al usuario-SIRCI”; la supervisión, vigilancia y control SITP y del SIRCI; supervisar el desarrollo y ejecución del contrato, y acceder a los documentos e información que dan cuenta de la actividad del CONCESIONARIO, incluida la información financiera y contable; impartir “las instrucciones operativas que considere necesarias sobre la programación, operación y control de la operación para garantizar la operatividad, seguridad, calidad, y funcionalidad del Sistema, la prestación del servicio público de transporte urbano de pasajeros y los propósitos de este contrato”; establecer Manuales y Reglamentos, revisarlos y modificarlos “garantizando el restablecimiento de la ecuación económica del contrato, en caso de que dicha modificación generare su rompimiento, en los términos establecidos en la cláusula 86 del presente contrato”; acceder a toda la información en tiempo real; explotar en forma exclusiva los negocios colaterales; “solicitar al CONCESIONARIO instalar nuevos equipos en la flota del SITP, ampliar los servicios prestados o mejorar requerimientos, en cumplimiento de su deber de garantizar la prestación del servicio público esencial de transporte, conforme al artículo 365 de la C.P. y a los propósitos del presente contrato”; recibir una remuneración con cargo a los recursos del sistema, percibir ingresos de explotaciones colaterales, determinar los futuros desarrollos de la infraestructura del Sistema, a la reversión y transferencia de la plataforma tecnológica y la tecnología, ajustar e introducir modificaciones al cronograma de implementación del SIRCI (Cláusula 25).

Adquiere, entre otras, las obligaciones de aprobar el Plan Maestro y el cronograma de Implementación del SIRCI, impartir la orden de inicio de su operación, diseñar y ejecutar el cronograma de implementación de rutas conforme al Plan de Implementación del SIPT, adelantar las actividades de control del SIRCI, revisar los lineamientos técnicos de la operación, tramitar las apropiaciones presupuestales para solucionar las prestaciones económicas a su cargo, otorgar a los concesionarios de operación del SITP el derecho a usar las licencias de software tramitadas y obtenidas por el concesionario del SIRCI, entregar “al CONCESIONARIO la infraestructura cuya tenencia se ofrece para su adecuada administración, en el estado en que se encuentren y será responsabilidad del CONCESIONARIO realizar las adecuaciones necesarias para su funcionamiento”, poner a disposición los buses, bienes y enseres del SITP para la instalación de los equipos e infraestructura, adoptar las medidas necesarias para garantizar la pacífica tenencia, pagar la remuneración del concesionario y establecer “el procedimiento mediante el cual el Ente Gestor resolverá las controversias que surjan entre todos los concesionarios del SITP” (Cláusula 27).

i) El marco económico del contrato, “la interpretación de las cláusulas que lo regulan, y el ejercicio de las facultades, obligaciones y derechos que se confieren a cada una de las partes, se orientará al cumplimiento” de los principios básicos de “Costeabilidad”, Equilibrio”, “Sostenibilidad”, “Integración” y “Tarifas para poblaciones específicas”, la “fuente principal de ingresos” del SITP se conforma con “el recaudo diario de la venta de unidades de transporte, según la Tarifa al Usuario que sea aplicable cuya integración “implica la utilización de un Medio de Pago común a los servicios integrados” mediante “cobros diferenciales por tipo de servicio y transbordo”.

La planeación tarifaria corresponde al Ente Gestor, la tarifa será fijada y actualizada por el Alcalde Mayor mediante Decreto Distrital con sujeción a los principios y estructura del sistema tarifario del SITP, “los cuales hacen parte de los contratos de concesión delos agentes del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO-SITP”; los recursos serán recibidos y administrados por la Fiducia del SITP suscrita por el concesionario del SIRCI, y se constituirán Fondos específicos cuyos fideicomitentes son “los CONCESIONARIOS de las diferentes actividades que habilitan la funcionalidad del Sistema” y beneficiarios “las personas que en razón de las previsiones contractuales tienen el derecho a ser remunerados de manera permanente y continua por el patrimonio autónomo, con cargo a los flujos generados como resultado de los diferentes recursos que recibe el sistema” (Cláusulas 39-57 y 84).

La tarifa técnica del SITP, se define como “aquella que, dado un diseño operacional del SITP que busca satisfacer las necesidades de movilidad de los usuarios del transporte público bajo condiciones de eficiencia y estándares de calidad de servicio, indica el costo medio de operación y control por pasajero pago del Sistema; considerando para cada uno de los agentes prestadores de servicio que intervienen en dicha operación, una adecuada estructura de costos, y una rentabilidad razonable conforme a las condiciones definidas en el pliego de condiciones”, y coexiste bajo dos esquemas, el de la tarifa técnica del subsistema TRANSMILENIO (Sb TM) y el de la tarifa técnica del SITP; la primera, es parte de la última, y calcula con la remuneración a los concesionarios actuales según sus contratos de concesión considerando el costo troncal, alimentación, recaudo y el porcentaje de participación del Ente Gestor y de la fiducia de administración, según la fórmula establecida (Cláusula 62).

La tarifa al usuario comprenderá cobros diferenciales por tipo de servicio y transbordo, un medio de pago común a todos los servicios integrados, y diversas alternativas comerciales, cuya implementación considerará la sostenibilidad financiera del sistema, el nivel de la Tarifa Técnica del Sistema (TT), la capacidad de pago de los usuarios, la disponibilidad de recursos públicos para subsidiar, sea al usuario o a la operación directamente, el uso eficiente del Sistema, el beneficio económico del descuento comercial (incrementos en la demanda), el costo de la identificación de usuarios y el control de fraude en la operación de recaudo, para el tema de cobros diferenciales o descuentos y la viabilidad de subsidios cruzados entre usuarios, sin que afecte los ingresos del concesionario, salvo la remuneración variable (Cláusula 43)(59).

j) El valorefectivo del contrato “corresponderá al valor de los ingresos obtenidos por el CONCESIONARIO por la operación del SIRCI”, y remunera “todoslosriesgosprevisiblesasumidosporelCONCESIONARIO”, sean “comerciales, ambientales, de operación, administrativos, financieros, tributarios, regulatorios, políticos y todos los demás asignados al CONCESIONARIO y que surjan de las estipulaciones de este Contrato, salvo por lo expresamente previsto en el mismo a cargo de TRANSMILENIO S.A.”; “sin limitarse, los costos y gastos —directos e indirectos— en que incurra el CONCESIONARIO por la preparación y celebración del contrato, así como por la ejecución y terminación del mismo”; “los impuestos, tasas y contribuciones que se causen por la ejecución del presente contrato; “loscostosfinancieros,larecuperacióndelcapitalinvertido,lasutilidadesdelCONCESIONARIOy,engeneral,incluyeelvalordelaremuneraciónportodaslasobligacionesqueadquiere”; “las labores complementarias necesarias para el cumplimiento del objeto contractual” expresas en su contenido “oenlosdocumentosquelointegrancomoobligacionesacargodelCONCESIONARIO”, como las de elaborar sus propios estudios; y “todas las obligaciones actividades a cargo del CONCESIONARIO durante las diferentes etapas del Contrato, los gastos financieros y administrativos directos e indirectos y todos los demás que sean requeridos para la cabal ejecución del objeto contratado” (Cláusula 36).

k) La remuneración del concesionario durante el tiempo de vigencia del contrato, equivale a una participación en los ingresos generados por la explotación comercial del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá —SITP— mediante el pago periódico de un valor determinado con la siguiente fórmula:

RSIRCI = f(Q)SIRCI x [RFS + RVARS + RVHO + R_INVER_ADC]

Donde:

RSIRCI: Remuneración del CONCESIONARIO del SIRCI.

RFS: Remuneración Fija semanal del CONCESIONARIO del SIRCI.

RVARS: Remuneración Variable del CONCESIONARIO del SIRCI por cargas del Sistema.

RVHO: Remuneración por equipos de validación y control instalados en vehículos operando en el Sistema.

R_INVER_ADC: Remuneración por inversiones adicionales.

f(Q)SIRCI: Factor de Calidad de servicio que aplica al CONCESIONARIO del SIRCI, de conformidad con lo previsto en el Anexo 3 del Contrato “Niveles de Servicio”.

Los componentes, se determinan así:

(i) La Remuneración Fija Semanal (RFS) es un pago fijo semanal en función de la Oferta Económica del Concesionario (que cubre los costos fijos, los costos administrativos, la recuperación de inversiones, reposición de equipos, operación, mantenimiento de equipos, control de flota, información al usuario y seguros), calculado, conforme a:

RFS = COE _ RFS x Fimpl x F fasel, fasell x 1,658,000,000 x IPCacum

Donde:

COE_RFS: Oferta económica del concesionario del SIRCI sobre remuneración Fija semanal. Corresponde a un número igual o menor a 1,000 (uno).

Fimpl: Factor de implementación, este factor se calculará durante los primeros ocho (8) meses de operación regular empleando la siguiente formulación:

Fimpl = Mínimo {1.000;0.8786 X (NVES24,600,000) 1.0936}

NVES: Número total de validaciones en la semana a remunerar, igual al número total de validaciones en vehículos operando en el SITP con equipos instalados por el concesionario del SIRCI, más el número total de validaciones en las estaciones de las troncales Fase III del subsistema TransMilenio del SITP.

Fimpl tomará un valor de 1.000 a partir del noveno (9) mes de operación regular y hasta el final del plazo de concesión.

Para el cálculo de Fimpl se emplearan tres (3) cifras decimales.

FfaseI,faseII: Factor de operación fase I y fase II del subsistema TransMilenio. Este factor tomará un valor de uno (1.000) siempre y cuando el concesionario del SIRCI NO asuma la operación de las actuales estaciones de la Fase I y Fase II del subsistema TransMilenio. Una vez el concesionario del SIRCI asuma la operación de la totalidad de dichas estaciones y realice las inversiones que en ellas obliga el presente contrato, FfaseI,faseII tomará un valor de uno punto doscientos cuarenta y tres (1.243)

IPCacum: Uno (1) más la variación acumulada de IPC certificado por el DANE contada a partir del 31 de diciembre de 2010. IPCacum se calculará anualmente, en el mes de enero de cada año (a partir del día diez calendario), considerando la variación en IPC del año inmediatamente anterior, el primer ajuste se realizará en enero de 2012.

Los parámetros de RFS serán informados al CONCESIONARIO a más tardar el décimo (10º) día hábil del mes de su aplicación o antes del día del mes en que se empleen los nuevos valores en la liquidación de la remuneración semanal, lo que primero suceda.

Nota: La remuneración recibida por el CONCESIONARIO por la compra de las TISC, por parte de los usuarios, será igual al precio de costo de las mismas. El excedente que paga el usuario por la compra de las TISC será trasladado al Fondo de Estabilización Tarifaria del SITP. El Concesionario deberá presentar las órdenes de compra de las TISC.

(ii) La remuneración Variable del CONCESIONARIO del SIRCI por carga del Sistema (RVARS), será igual a:

RVARS = (%C x CSIRCI)

Donde:

RVARS: Remuneración Variable del CONCESIONARIO del SIRCI por cargas del Sistema.

%C: Participación porcentual ofertada por el CONCESIONARIO, aplicable sobre el valor en pesos del total de cargas realizadas por el operador del SIRCI.

CSIRCI: Total de cargas en pesos realizadas por los usuarios a través del operador del SIRCI en el periodo a remunerar. Es igual al total de cargas en pesos

%C se calculará empleando la siguiente formulación:

%C = COE_RVARS x 4.15%

COE_RVARS: Oferta económica del concesionario del SIRCI sobre remuneración Variable por cargas del Sistema. Corresponde a un número igual o menor a 1.000 (uno).

(iii) La Remuneración por equipos de validación y control instalado en vehículos operando en el Sistema (RVHO), se determina con la siguiente fórmula:

LAUDOTMSAPAGF1
 

Donde:

RVHO: Remuneración del CONCESIONARIO del SIRCI por equipos de validación y control instalados en vehículos operando en el sistema.

i: Subíndice empleado para hacer referencia a los tipos de vehículo con equipos a bordo instalados y mantenidos por el concesionario del SIRCI, a saber: Articulados y biarticulados, Padrón Dual, Alimentadores Sin Validación, Otros vehículos con Validación (entiéndase otros vehículos diferentes a los anteriormente mencionados).

IP Cacum: Uno (1) más la variación acumulada de IPC certificado por el DANE contada a partir del 31 de diciembre de 2010. IPCacum se calculará anualmente, en el mes de enero de cada año (a partir del día diez calendario), considerando la variación en IPC del año inmediatamente anterior, el primer ajuste se realizará en enero de 2012.

TVHOi: Remuneración semanal ajustada para equipos de validación y control instalados en vehículos tipo ―i‖ operando en el sistema

TVHOi tomará los siguientes valores:

Vehículos Tipo “i” TVHOi ($ /Vehículo)
Articulados y biarticulados 48,700
Padrón Dual 78,000
Alimentadores Sin Validación 19,000
Otros vehículos con Validación 44,500

NVHi: Número de vehículos tipo “i” vinculados al sistema que se encuentran operando, incluyendo la flota de reserva, y que tengan equipos de validación y control instalados.

COE_RVHO: Oferta económica del concesionario del SIRCI sobre remuneración por equipos de validación y control instalados en vehículos operando en el Sistema. Corresponde a un número igual o menor a 1.000 (uno).

Los parámetros de RVHO serán informados al CONCESIONARIO a más tardar el décimo (10º) día hábil del mes de su aplicación o antes del día del mes en que se empleen los nuevos valores en la liquidación de la remuneración semanal, lo que primero suceda.

(iv) La Remuneración por Inversión en Equipos Adicionales (R_INVER_ADC), cuando por decisión del Ente Gestor el Concesionario realice “inversiones adicionales a las inicialmente previstas en el contrato de concesión, relacionadas con expansiones del Sistema, entendiéndose entrada de nuevas estaciones, terminales, portales y puntos de integración”, se determina así:

LAUDOTMSAPAG123F1
 

R_INVER_ADC: Remuneración por inversiones adicionales.

Kadc: Índice que hace referencia a la k-ésima inversión adicional que se reconoce.

CAE: Costo anual equivalente, costo financiero equivalente a un pago uniforme vigente en un plazo que va desde el momento en el cual es reconocida la “kadc” inversión adicional.

r: Tasa de referencia igual a 10% E.A.

TRCkadc: Periodo de tiempo en años o fracción de años comprendido entre la fecha de reconocimiento de la inversión adicional y la fecha de terminación del plazo de concesión.

INVkadc: valor de la inversión adicional a reconocer.

IPCacumuladokadc: Este factor se calcula en enero de cada año, y es vigente durante un año. Es igual a uno (1.00) más la variación en el índice de inflación desde el mes en el cual se reconoce la inversión, hasta el mes de enero en el cual se ajusta. El ajuste será vigente a partir del décimo (10º) día calendario; y sus valores y memorias de cálculo deberán ser informados al CONCESIONARIO a más tardar el décimo (10º) día hábil del mes de su aplicación o antes del día del mes en que se empleen los nuevos valores en la liquidación de la remuneración semanal, lo que primero suceda.

COMAkadc: Costo de Operación y Mantenimiento anuales asociados a las nuevas inversiones.

52: Número de semanas en un año.

La remuneración de inversiones adicionales se efectúa para cada ―kadc‖ inversión adicional desde el momento de su reconocimiento hasta el fin de la concesión.

La función CAE (r;TRCkadc;INVkadc) es igual a:

CAE (r;TRCkadc;INVkadc) = (INVkadc * gtkadc(r)))

Donde gtkadc (r) se calcula mediante la utilización de la siguiente fórmula:

LAUDOTMSAPAG123F2
 

Siendo TRCkadc el plazo transcurrido desde el momento en que la inversión adicional ―kadc‖ es reconocida hasta la fecha de finalización de la concesión, expresado en años y fracción. El gestor fijará con base en investigaciones de mercado el valor de la inversión y costos de operación y mantenimiento asociados a los equipos susceptibles de ser adicionados, este procedimiento lo realizará previo a la orden de instalación de equipos adicionales.

Nota: Si con ocasión del subsistema de recaudo propuesto por el CONCESIONARIO del SIRCI se hace necesario efectuar actualizaciones al sistema de recaudo actual del sistema TransMilenio o realizar inversiones adicionales para mantener la compatibilidad técnica, estos costos serán a cargo del CONCESIONARIO del SIRCI. Estas actualizaciones y/o inversiones, deberán ser aprobadas por TRANSMILENIO, de conformidad con lo previsto para tal efecto, y no generarán remuneración por inversión en equipos adicionales o costos de operación y mantenimiento adicionales.

(v) (f(Q)SIRCI- Factor de calidad de servicio (%D_IC, %D_Disp)

(f(Q)SIRCI = Máximo (97%, 100% - (%D_IC + %D_Disp))

Donde:

f(Q)SIRCI: Factor de Calidad de servicio que aplica al CONCESIONARIO del SIRCI de conformidad con lo previsto en el Anexo 3 del Contrato: “Niveles de Servicio”.

%D_IC: Porcentaje de Descuento por Índice de Confiabilidad.

%D_Disp: Porcentaje de Descuento por Índice de Disponibilidad.

Los porcentajes de descuento f(Q)SIRCI, %D_IC y %D_Disp se calcularán mensualmente, con información del mes inmediatamente anterior. f(Q)SIRCI así calculado será vigente a partir del décimo (10º) día calendario; y sus valores y memorias de cálculo deberán ser informados al CONCESIONARIO a más tardar el décimo (10º) día hábil del mes de su aplicación o antes del día del mes en que se empleen los nuevos valores en la liquidación de la remuneración semanal, lo que primero suceda.

Los porcentajes de descuento %D_IC y %D_Disp se definen a continuación:

Índice de Confiabilidad de la Plataforma Tecnológica del SIRCI (IC) y %D_IC:

Se define el índice de confiabilidad IC como:

IC= (ICR + ICC)/2

Donde:

ICR: Índice de Confiabilidad de Recaudo.

ICC: Índice de Confiabilidad de Control de Flota.

Se tiene que el Porcentaje de Descuento por Índice de Confiabilidad (%D_IC) es el siguiente:

ÍNDICE DE CONFIABILIDAD (IIC) DESCUENTO %D_IC
De 100% a 99.7% 0%
De 99.6% a 99.0% 0.5%
De 98.9% a 98.0% 1%
De 97.9% a 95.0% 2%
Inferior a 95% 3%

Nota 1: Si el índice de confiabilidad, durante tres (3) meses consecutivos, fuere inferior al 95,0% se constituirá en causal de caducidad del contrato, siempre y cuando así lo determine TRANSMILENIO S.A.

Nota 2: Para los índices con centésimas se aproximan a décimas.

Índice de Confiabilidad de Recaudo ICR:

LAUDOTMSAPAG124F1
 

Se tendrán en cuenta la totalidad de las transacciones del sistema (Ventas, Entradas y Salidas).

Las transacciones fallidas (Ventas, Entradas y Salidas) se identifican en la verificación mensual de la conciliación periódica que se lleva a cabo entre el Ente Gestor y el CONCESIONARIO del SIRCI.

Índice de Confiabilidad de Control de Flota ICC:

LAUDOTMSAPAG124F2
 

Se tendrán en cuenta la totalidad de las transacciones del sistema (Envío de posicionamientos por cada minuto de cada bus durante el tiempo de operación al día).

Índice de Disponibilidad de la Plataforma tecnológica del SIRCI (ID) y % D_Disp:

LAUDOTMSAPAG124F3
 

Z = Se calculará para los siguientes “z” tipos de equipos: Unidades de Procesamiento de Datos, Sistema de Comunicaciones de Recaudo, Unidad de Consolidación de Datos, Terminal de Carga Asistida, Torniquete de Control de Acceso, Módulo a Bordo del Bus.

HEO = Horas Efectivas de Operación (mes) para el tipo de equipo “z”.

NumD = Número de dispositivos del mismo tipo “z”.

HFDS = Número de horas fuera de servicio del dispositivo (mes) para el tipo de equipo “z”.

Se tiene que el Porcentaje de Descuento por Índice de Disponibilidad por tipo de equipo “z” (%D_Dispz) es el siguiente:

Tipo de Equipo “z” PORCENTAJE MÍNIMO ADMISIBLE PARA IDZ % DESCUENTO %D_Disp
Unidades de Procedimiento de Datos 99.6% 1.5%
Sistema de Comunicaciones de Recaudo 99.4% 1.0%
Unidad de Consolidación de Datos 99.4% 1.0%
Terminal de Carga Asistida 99.0% 0.5%
Módulo a Bordo del Bus 99.0% 0.5%

Nota: Se aclara que para el cálculo del índice de confiabilidad y disponibilidad se empleará una (1) cifra decimal, redondeando hacia abajo en el caso de que la segunda cifra decimal sea menor a 5 y hacia arriba en el caso de que la segunda cifra decimal sea mayor o igual a 5.

Si el porcentaje de disponibilidad calculado para el tipo de equipo “z” es menor al mínimo admisible, aplicará el porcentaje de descuento (%D_Dispz). El %D_Disp a aplicar es la suma de los %D_Dispz así calculados.

El CONCESIONARIO reportará al Ente Gestor durante los primeros ocho días (8) del mes, el cálculo mensual de la Disponibilidad por Tipo de Dispositivo.

Cualquier componente deberá ser reemplazado por uno nuevo cuando falle más de dos veces al mes.

l) El Capítulo 5, Asignación de Riesgos del Contrato, Cláusulas 82, “Distribución de Riesgos previsibles del Contrato”, en consonancia con las cláusulas 2, 36, 83, 85 y 136(60), consagra que a partir de su celebración:

(i) Las partes asumen los efectos derivados de los riesgos tipificados, estimados y asignados en la Matriz de Riesgos Previsibles estipulados en el Anexo 5 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública TMSA Nº 003 de 2011.

(ii) El Concesionario declara conocer los beneficios y riesgos de la matriz, acepta la suficiencia de su remuneración para asumirlos, la improcedencia de reclamaciones por su acaecimiento y que la concedente no hará reconocimiento alguno, ni entenderá que ofrece garantía ninguna para suprimir o mitigar sus efectos, salvo que así se haya pactado expresamente.

(iii) Respecto de los riesgos no previsibles se acuerda aplicar la teoría de la imprevisión conforme a su regulación normativa.

(iv) Los eventos constitutivos de fuerza mayor y caso fortuito asegurables serán de la órbita del concesionario, quien contratará las pólizas de seguro respectivas para cubrir adecuadamente estos riesgos.

(v) Se consideran imprevisibles los eventos de fuerza mayor y caso fortuito según la definición del artículo 64 del Código Civil y solo exonerarán al concesionario del cumplimiento de sus obligaciones probando relación causal con conexidad directa entre el hecho y la obligación incumplida, más las circunstancias que lo afecten únicamente las asumirá sin lugar a indemnizaciones ni reclamaciones recíprocas.

El Anexo 5 Pliego de Condiciones de la Licitación Pública TMSA Nº 003 de 2011 trata de la tipificación, asignación y mitigación de riesgos contractuales del contrato de concesión del SIRCI (numeral 5.1) y a título informativo inserta la matriz de riesgos de los contratos de operación del SITP (numeral 5.2).

La matriz dispone sobre el riesgo de implementación(61):

(i) Modificación “del cronograma de implementación por no encontrarse lista la infraestructura”:

Consiste en el efecto económico en el sistema originado en el cambio del plan de implementación para la puesta en marcha de la operación, ocasionando afectaciones económicas a las partes.

Esta afectación se puede generar cuando se presenten retrasos en la entrega de infraestructura operación o aplazamientos adjudicación en todas las zonas.

La asignación de este riesgo se efectúa de manera compartida ya que existe la probabilidad que la ocurrencia del hecho generador sea originado por la actuación de cualquiera de las partes intervinientes.

Este riesgo corresponderá al concesionario salvo en aquellos casos en que TRANSMILENIO S.A. autorice el pedido de equipos y los mismos no puedan ser operados por razones ajenas a la responsabilidad del concesionario, caso en el cual se reconocerá a este el daño emergente por la incorporación de dichos equipos.

TMSA (100% del riesgo cuando autorice el pedido de equipos y la infraestructura no está lista) CONCESIONARIO DEL SIRCI (los demás eventos)(62).

(ii) Demora “en el inicio de la concesión por otros operadores”:

Consiste en el efecto económico en el sistema originado en no haber sido adjudicadas todas las zonas o presentarse otro tipo de inconvenientes que retrasa el inicio simultáneo de la operación. TRANSMILENIO S.A. se encuentra en capacidad de controlar los pedidos de equipos a los concesionarios, por lo cual en caso de autorización de dichos pedidos y que esta autorización genere un daño emergente al Concesionario, corresponde al concedente asumir dicho evento. En los demás casos, este riesgo estará en cabeza del concesionario. TMSA (100% del riesgo cuando autorice el pedido de equipos y el SITP no esté listo) CONCESIONARIO DEL SIRCI (los demás eventos)”.

En consonancia, la cláusula 86 del Contrato, establece:

CLÁUSULA 86. RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL POR RETRASOS EN LA IMPLEMENTACIÓN. El riesgo de que existan retrasos en la implementación del Sistema es del CONCESIONARIO. El único caso en el cual el Ente Gestor asumirá el riesgo de retrasos en la implementación será cuando este dé instrucciones al concesionario para que realice las siguientes inversiones: Se hará referencia a dos tipos de inversiones:

Inversión en el centro de recaudo, centros de control y equipos en estaciones de la Fase III del subsistema TransMilenio.

Inversión en equipos en vehículos

Fórmula de compensación para el caso de inversiones en el centro de recaudo, centros de control y equipos en estaciones de la Fase III del subsistema TransMilenio: (...)”.

En cuanto al riesgo regulatorio por variación de tarifas, establece:

Consiste en el detrimento que en los ingresos del sistema pueda causar una modificación en la tarifa al usuario provocado por un acto de autoridad. TMSA - DISTRITO Cambio de tasas, impuestos y contribuciones. Consiste en el efecto económico originado en las modificaciones en la regulación tributaria nacional, regional o local. La imposición de nuevas tasas, impuestos y contribuciones se considera como un hecho imprevisible. CONCESIONARIO DEL SIRCI(63).

TRANSMILENIO S.A., asumió los riesgos por retrasos en la implementación del sistema cuando imparta instrucciones al concesionario para hacer inversiones en el centro de recaudo, centros de control y equipos en las estaciones de la Fase III del Subsistema de TransMilenio e inversión en equipos (Cláusula 86), y el regulatorio por variación de tarifas por acto de autoridad (Cláusulas 43, 45 a 48).

El concesionario, el financiero(64), cambiario(65), cartera (por fraude) equipos(66), demanda(67), operación(68), fuerza mayor asegurable.

m) El Contrato estipula reglas respecto de los bienes afectos a la concesión, la operación del SIRCI, responsabilidad de la planeación estructural del sistema, de recaudo y niveles de servicios, centros de control, estructura administrativa y financiera del concesionario, supervisión y control del concesionario, interventoría, multas, garantías y seguros, toma de posesión, terminación anticipada, reversión, liquidación, las cláusulas de terminación, modificación e interpretación unilateral, caducidad, solución de conflictos, arbitramento en derecho y técnico, cláusula penal pecuniaria, relaciones entre las partes, modificación escrita, domicilio y documentos (Cláusulas 63-136).

El Contrato de Concesión empezó su ejecución con el Acta de Inicio suscrita el 27 de septiembre de 2011(69), y las partes celebraron los siguientes Otrosíes:

(i) Otrosí Nº 1 del 18 de agosto de 2011, modifica fechas y los plazos iniciales para celebrar el contrato de fiducia (Cláusulas 29 y 30)(70).

(ii) Otrosí Nº 2 del 7 de septiembre de 2011, modifica los apartes segundo, tercero y cuarto de la Cláusula 45, el numeral 11.14 de la Cláusula 11 sobre la fiducia SITP, y el aparte 2º de la Cláusula 24 del Contrato de Concesión en torno a la presentación por el Concesionario dentro del segundo mes de la etapa preoperativa del Plan Maestro de implementación para aprobación de TRANSMILENIO S.A.(71).

(iii) Otrosí Nº 3 del 21 de diciembre de 2011, modifica el literal B, de la Cláusula 11 del Contrato de Concesión, respecto del cierre financiero(72).

(iv) Otrosí Nº 4 del 15 de marzo de 2012, modifica las Cláusulas 106 y 107 del Contrato de Concesión a propósito de la toma de posesión a favor de los prestamistas o garantes del Concesionario(73).

(v) Otrosí Nº 5 [“4”] del 6 de julio de 2012(74), modifica el numeral 15.3.4 del Anexo 2 del Contrato de Concesión en cuanto al cronograma de implementación del SIRCI, estipula la remuneración por las actividades adicionales, los niveles de servicio, precisa el cronograma de implementación del SIRCI, y acuerda, en lo pertinente:

15.3.4. Cronograma de implementación del SIRCI:

El siguiente es el cronograma que deberá ejecutar el CONCESIONARIO para la implementación del SIRCI. Este cronograma es indicativo y puede ser modificado por TRANSMILENIO S.A.

Las actividades presentadas en el cronograma, algunas son predecesoras de otras como el mismo cronograma indica. De esta manera para continuar con las actividades siguientes, el CONCESIONARIO debe haber dado cumplimiento a la respectiva(s) actividad(es) predecesora(s). Sin embargo, las actividades del cronograma que se puedan realizar en paralelo, se podrán ejecutar de esta forma siempre y cuando se hayan cumplido con la o las actividades predecesoras.

(...).

Cronograma indicativo

Notas:

El CONCESIONARIO deberá presentar dentro de los dos (2) meses siguientes a la suscripción del Acta de Inicio el Plan Maestro de Implementación del SIRCI, de acuerdo con lo establecido en el presente anexo y en el Anexo 4 del contrato de concesión. DichoPlandeberáconsideraryserconsecuenteconelplandeimplementaciónqueapruebe TRANSMILENIO S.A. a los concesionarios de operación del SITP. En caso de que TRANSMILENIO S.A. presente observaciones al Plan Maestro de Implementación, el CONCESIONARIO tendrá un plazo de 15 días calendario para presentar el Plan Maestro de Implementación ajustado y atendiendo las observaciones de TRANSMILENIO S.A.

Durante los tres (3) meses siguientes a la suscripción del Acta de Inicio, el CONCESIONARIO deberá adelantar reuniones con los Concesionarios del Sistema de Recaudo existente yconcertarelPlandeIntegracióndelasFasesIyIIyelSIRCI.

El desarrollo de aplicativos de los Subsistemas del SIRCI se realizará durante máximo seis (6) meses después de la aprobación por el ente Gestor del Plan Maestro de Implementación del SIRCI (...).

El suministro de todos los equipos de la plataforma tecnológica de los Subsistemas del SIRCI se realizará dentro de los doce (12) meses siguientes a la aprobación por el ente Gestor del Plan Maestro de Implementación del SIRCI (...).

Entodocaso,lainstalacióndelosequipostantoenbusestroncalescomoenbuseszonalesestarásujetaaladisponibilidaddelaflota”.

El CONCESIONARIO iniciará pruebas de primer nivel en los equipos instalados en las dos (2) primeras estaciones FASE III, en el período comprendido entre el 8 y el 21 de julio de 2012, en los términos del Anexo 2 del Contrato de Concesión (...). A partir del 22 de julio de 2012 se iniciará el cobro a los usuarios del Sistema, momento a partir del cual se entiende iniciada la operación regular del Sistema según la Cláusula 59 del Contrato de Concesión.

Las demás estaciones de la Fase III entrarán en operación gradualmente, de conformidad con el cronograma establecido en el Anexo 1 del presente documento (...). La operación zonal iniciará a partir de la orden que emita TRANSMILENIO S.A. y se implementará de manera gradual (...).

CLÁUSULA SEGUNDA: REMUNERACIÓN ACTIVIDADES ADICIONALES. El Concesionario recibirá como remuneración diaria la suma de seis millones trescientos dos mil quinientos treinta y ocho pesos ($ 6.302.538) por las actividades adicionales que desarrollará en los términos del Anexo Nº 2 del presente Otrosí, en el período comprendido entre el 8 y el 21 de julio de 2012.

La remuneración se pagará con cargo a los recursos disponibles en el Fondo de Estabilización Tarifaria del SITP, con la misma periodicidad prevista en el contrato para la remuneración del CONCESIONARIO.

Esta remuneración constituye un pago integral de las actividades adicionales que se llevaran a cabo en el periodo comprendido entre el 8 y el 21 de julio de 2012. 

CLÁUSULA TERCERA: NIVELES DE SERVICIO. Las partes acuerdan que, desde el inicio de la operación regular y hasta que se ponga en servicio la vigésima cuarta estación de las troncales de la calle 26 y la Cra. 10ª, no se tendrán en cuenta los “Niveles de Servicio” para efectos de calcular la remuneración del CONCESIONARIO del SIRCI y por lo tanto el Factor de Calidad de Servicio f(Q) sirci tomará el valor del 100%” (Subrayas y negrillas ajenas al texto).

Según este Otrosí Nº 5, el cronograma para la implementación del SIRCI es indicativo y puede modificarse por la Concedente, el Plan Maestro de implementación debe considerar y ser consecuente con el aprobado por TRASMILENIO S.A., a los concesionarios de operación del SITP, la implementación y operación es gradual, el Concesionario durante los tres meses siguientes al Acta de Inicio se obligó a adelantar reuniones con los Concesionarios del Sistema de Recaudo existente y a concertarelPlandeIntegracióndelasFasesIyIIyelSIRCI, y se estipula su remuneración diaria integral por las actividades adicionales acordadas.

(vi) Otrosí Nº 6 del 24 de septiembre de 2012, modifica el literal a) del numeral 4.21.2.2 y el numeral 7.4.2 del Anexo 2 al Contrato de Concesión, por cuanto nosehandefinidolascondicionesdeintegracióndelossistemasderecaudodelasFasesIyIIydelSIRCI, para iniciar la operación del componente zonal del SITP es menester un plan de masificación del medio de pago, y según radicado 2012ER3524 de la Subgerencia Técnica y de Servicios para el 12 de septiembre de 2012 en la fecha de iniciación prevista en el cronograma de implementación de ese componente respecto del primer grupo de rutas, “no se contará con la integración de los medios de pagos de la Fase I y II del Sistema TransMilenio y la tarjeta “Tullaveque es el medio de pago del SITP”, por lo cual se acuerda no aplicar las restricciones de venta allí expresadas “durante el tiempo en que no exista integración de los medios de pagos, salvoquelaalternativadeintegración que se establezca mantenga indemne a los concesionarios de los sistemas de recaudo de las Fases I, II, III y SITP, respecto de las condiciones aplicables a cada concesión, según sus respectivos contratos”, desmontar los puntos de venta, recarga y personalización a menos de 500 metros, y la asunción de todos los costos por cuenta y riesgo del Concesionario(75).

(vii) Otrosí Nº 7 del 2 de septiembre de 2013, cuyos considerandos reiteran la integración progresiva del SITP (art. 6º, Decreto Distrital 309 de 2009), la coexistencia e interdependencia de la concesión con otros contratos de concesión, actuales o futuros para la operación del Sistema y el desarrollo de las actividades conexas o complementarias, el recaudo, control, información y servicio al usuario, la iniciación de la etapa preoperativa el 27 de septiembre de 2011, las obligaciones del concesionario de suministrar durante esta etapa todos los equipos de la plataforma tecnológica y adelantar todas las actividades propias de la integración del medio de pago con los recaudadores existentes, y hace constar:

Que durante la etapa preoperativa, el CONCESIONARIOhaadelantadotodaslasactividadespropias de la integración del medio de pago quehanestadoasualcance habiéndose adoptado mediante Resolución 125 de 2013 el (sic) propuesta de integración del Recaudo presentada por Recaudo Bogotá S.A.S”.

Que paraavanzarenlaimplementacióndelasoluciónadoptadaserequieren: A) unos módulos SAM que se han solicitado a los operadores de la Fase I y II así como al proveedor de los mismos en Austria, sin que hasta la fecha hayan visto avances con la solicitud, a pesar de que los mencionados módulos SAM constituyen un hito crítico para avanzar, y B) desarrollar software para las barreras de control de acceso a las Fases I y II, aloscualesRecaudoBogotánohapodidoacceder, como tampoco ha podido conocer el interés y costo para que dichos desarrollos sean efectuados por los concesionarios de Fase I y II o por sus proveedores”.

Que conforme a lo anterior nohapodidolograrselaimplementaciónefectivadelapropuestadeintegracióndelrecaudodelSIRCIenlasfasesIyII.

Que ante el imperativo de lograr la integración y garantizar la prelación del interés público que se materializa conlaimplantaciónprogresivadelSIPT”, el Ente Gestor y el CONCESIONARIO, buscaronmedidasalternativasquedeformatransitoria habiliten funcionalidades que brinda la integración, mientras se obtienen los Módulos SAM y se adelantan los desarrollos queposibilitenlaintegracióntotaldelmediodepago (...)”.

Que el concesionario propuso dos alternativas temporales para avanzar en la implementación de la propuesta de recaudo adoptada por el Ente Gestor: a) El reemplazo temporal de los módulos SAM de Fase I y II por un software de bajo nivel que se instalará en los torniquetes (BCA) de la Fase III (...) y b) la instalación de BCA en las estaciones y portales de la Fase I y II” (Subrayas y negrillas ajenas al texto).

El Otrosí Nº 7, reconoce las dificultades de la implementación progresiva y gradual del SITP y del SIRCI, estipulando soluciones temporales para garantizar la integración del medio de pago mediante la instalación mínima de 176 barreras de control de acceso (BCA) “dentro de los tres (3) meses” siguientes a su celebración en los sitios señalados expresamente por TRANSMILENIO S.A. en su condición de Ente Gestor, haciendo uso de la infraestructura no concesionada del Sistema TransMilenio en orden a respetar y mantener inalteradas las condiciones contractuales de las concesiones de recaudo de las Fases I y II del Sistema”, barreras que “se mantendrán operativas hasta tanto se cuente con los desarrollos de software y módulos SAM que permitan la lectura y validación de la TISC de los recaudadores de Fase III, conforme a la propuesta de integración adoptada”.

Se acuerda que las inversiones y costos operativos y de mantenimiento de las barreras serán a cargo del concesionario sin lugar a remuneración alguna a su favor por tal virtud, las responsabilidades y compromisos de ambas partes, alternativas tecnológicas transitorias para el acceso de los usuarios de tarjetas emitidas por los recaudadores de las Fases I y II sin responsabilidad adicional del concesionario, y que “para efectos del artículo 16 numeral 16.32 del contrato de concesión, con la suscripción del presente Otrosí se entiende impartida la autorización de TRANSMILENIO S.A. tanto para la adquisición como para la instalación de los equipos que se mencionan en el presente acuerdo”(76).

(viii) Otrosí Nº 8 del 2 de diciembre de 2013, prorroga en cuatro meses el plazo establecido en la Cláusula Primera del Otrosí Nº 7 del Contrato de Concesión(77).

(ix) Otrosí Nº 9 del 11 de febrero de 2014, adiciona un parágrafo al numeral 20.3 de la Cláusula 20 del Contrato de Concesión relacionada el diseño de la TISC para el subsidio del SISBÉN(78), y

(x) Otrosí Nº 10 del 10 de marzo de 2014, establece las condiciones bajo las cuales el Concesionario “apoyará, la emisión, personalización y entrega de las TISC que han de utilizarse para implementar la Política de Focalización de Subsidios al Transporte Público para los más Pobres establecida en el Decreto 603 de 2013”(79).

3. Sentadas las premisas precedentes, y descendiendo a la cuestión litigiosa, las partes plantean prima facie divergencias relativas a la duración del contrato, plazo de la “Etapa Preoperativa”, su terminación y la orden de iniciación de la “Etapa Operativa”.

En sentir de la parte Convocante, el término total y definitivo de duración del contrato corresponde a la sumatoria del plazo de 15 años de la Etapa Operativa, más el indeterminado de la Etapa Preoperativa que se extiende hasta la “culminación gradual de la implementación del SITP”, finalización de la “etapa preoperativa de los contratos de transporte del SITP”, y el cumplimiento de “todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa”, condiciones a las cuales estaba sometida su terminación y la orden de iniciación de la Etapa Operativa, que al impartirse sin su ocurrencia para el 27 de septiembre de 2013, comportan un incumplimiento de TRANSMILENIO S.A. A su juicio, el plazo de la Etapa Preoperativa empieza con el Acta de Inicio de ejecución del Contrato y termina con la culminación de la implementación del SITP, el cumplimiento de las obligaciones de la implementación y de esa etapa, por lo cual se configura un día incierto e indeterminado que equivale a condición.

Por su lado, agrega, la Etapa Operativa comienza con la orden de iniciación sometida al advenimiento de las señaladas condiciones, termina en la fecha cierta de 15 años, la Preoperativa al verificarse las mismas, y únicamente con su observancia, nacía el derecho de TMSA a emitir la Orden de Inicio de la Etapa Operativa, de lo que pendían las obligaciones de la Etapa Operativa para ambas partes.

Por esto, dice, el plazo de 24 meses señalado en la Cláusula 11, es indicativo, debe interpretarse en el sentido que produzca algún efecto, reconociéndose que la Etapa Operativa solo inicia cuando cumplidas todas las condiciones se emita la orden de iniciación y no a los 18 o 24 meses estimados.

La Convocada, además de la alegada falta de competencia del Tribunal para juzgar lo que considera un acto administrativo de interpretación unilateral, estima que el plazo de duración del contrato se determina por el máximo de 24 meses señalado para la Etapa Preoperativa más los quince años de la Etapa Operativa.

Denota la demandada que la implementación del SITP y del SIRCI, según su regulación normativa y las previsiones de los Pliegos, sus Anexos y el Contrato, es gradual y progresiva, el Plan Maestro de Implementación, y el cronograma de implementación, indicativo, y los retrasos fueron previstos en la matriz de riesgos.

Delimitada la controversia en lo concerniente a este aspecto concreto, definida la competencia de este Tribunal para su conocimiento, en armonía con su régimen jurídico, antecedentes prodrómicos, estudios previos, pliegos de condiciones, sus adendos y anexos, la oferta, adjudicación, denominación, contenido y ejecución práctica, el Contrato número 001 de 2011 del Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario (SIRCI) celebrado el 1º de agosto de 2011, es estatal de concesión.

Por expresa previsión legal, las estipulaciones del contrato estatal serán las que según las normas civiles, comerciales y las previstas en el estatuto contractual, correspondan a su esencia y naturaleza, las entidades estatales pueden celebrar los contratos permitidos por la autonomía de la “voluntad” y con sujeción a la Constitución Política y a la ley, al orden público, sus principios y finalidades, y buena administración, podrán incluir las modalidades, condiciones, cláusulas o estipulaciones necesarias y convenientes (art. 40, Ley 80 de 1983).

En ejercicio de la autonomía privada dispositiva, las partes contratantes están autorizadas por el ordenamiento jurídico para estipular en sus contratos y obligaciones, el plazo, la condición o el modo.

La condición es “acontecimiento futuro, que puede suceder o no” (art. 1530 C.C.), positivo o negativo (art. 1531 C.C.), dependiente de la “voluntad del acreedor o del deudor” (potestativa), de un tercero o del acaso (casual) o de ambos (mixta), no de la “mera voluntad de la persona que se obliga” (simplemente potestativa), suspende (suspensiva) o extingue (resolutoria) y debe verificarse en el modo y forma estipulado (arts. 1536, 1537, 1540, 1541 C.C.).

La condición suspensiva somete la prestación o el acto dispositivo a su verificación sin la cual no es exigible ni genera el efecto jurídico que le es propio, y la resolutoria, con su advenimiento, termina o resuelve la obligación o negocio jurídico que genera ab initio la plenitud de sus efectos(80).

Siempre es un acontecimiento futuro e incierto. No hay verdadera condición en hechos sucedidos o por ocurrir con certeza. La incertidumbre y la pendencia son esenciales a su noción. El suceso pasado o actual conocido por las partes o de imposible repetición no es condición a diferencia del ignorado (incertidumbre subjetiva) y susceptible de repetirse que vale como tal referido a su nuevo acontecer (arts. 1129 y 1130, C.C.). La condición debe cumplirse en el modo estipulado, so pena de fallar, y extinguir la obligación. No toda estipulación del contrato, o simple mención de la expresión “condición” en su texto, configura “condición”, y por tanto, “obligación condicional”, sino la que pende de un suceso, evento o acontecimiento futuro e incierto, con tal que así se estipule o derive de la estipulación. En particular, las obligaciones de una parte de cuyo cumplimiento penda las de la otra, no son condiciones. A dicho respecto, anota la jurisprudencia:

Para la ciencia del derecho privado, únicamenteesobligacióncondicional la que subordina su existencia o extinción a un acontecimiento futuro e incierto. Por lo tanto, los elementos constitutivos de la obligación condicional son: 1º) la necesidad de un acontecimiento futuro e incierto; 2º) la sujeción de la obligación a este acontecimiento, y 3º) el carácter voluntario, o sea, convencional, de esta dependencia. Elacontecimientofuturoeinciertonopuedeconsistirenunaobligaciónsinoenunhecho.Lasujecióndeunaobligaciónaotranoconstituyeeseacontecimientofáctico. La dependencia de las dos prestaciones no obedece a la voluntad de las partes sino a la naturaleza de ellas, dado el contrato que las originó(81) (Se subraya).

Esto es así, porque la condición excluye interpretación amplia o extensiva como toda “modalidad” restrictiva de la libertad o autonomía dispositiva, y debe consistir en un hecho y no en una obligación.

El plazo, contrario a la condición, es suceso futuro y cierto que necesariamente se sabe ocurrirá y cuándo. Si la ley no lo establece (arts. 1289, 1361, 2225 y 2287), o fija el juez en los casos excepcionales en que se le autoriza, debe pactarse por estipulación expresa (accidentalia negotia). Es expreso cuando se establece en la convención con precisión; tácito o implícito si deriva de sus términos; suspensivo o resolutorio cuando suspende la exigibilidad o extingue la vigencia del derecho; determinado o indeterminado, fijo e indefinido, perentorio, máximo e improrrogable, pendiente, en curso o consumado, y en ocasiones, su distinción con la condición puede suscitar algún grado de dificultad, particularmente por defectos de plenitud o claridad de la cláusula. Según el artículo 1139 del Código Civil, el día es cierto y determinado, si se sabe que necesariamente llegará y cuándo; cierto e indeterminado, si necesariamente llegará, pero no se conoce cuándo; incierto y determinado, si no se sabe si ocurrirá en el tiempo señalado; e incierto e indeterminado, el que no se sabe si sucederá ni cuándo. Los días ciertos y determinados son plazo; los demás, condición (arts. 1131 a 1144, C.C.)(82).

Ahora, la interpretación de un contrato tiende a desentrañar el significado prístino jurídicamente relevante del acto dispositivo y la recíproca intención de las partes, sin modificar ni alterar su contenido(83), es labor retrospectiva y prospectiva, al comprender su formación, celebración, ejecución, y contextual, conjunta, armónica e integral, sin restringirse al escrito. Para los contratos estatales las directrices hermenéuticas se contienen en la Constitución Política (Artículos 1º y 209), el Estatuto Contractual expedido con la Ley 80 de 1993, sus normas reglamentarias y modificatorias, y en lo pertinente, el Título XIII, Libro IV, artículos 1618 a 1624 del Código Civil, también aplicables a los negocios jurídicos mercantiles (1º, 822 y 823 del C. Co)(84), que imponen considerar los fines y principios de la contratación estatal, la buena fe, el equilibrio o equivalencia entre las prestaciones y derecho(85), pautas de la función administrativa, normas rectoras de la conducta de los servidores públicos, los principios generales del derecho, los particulares del derecho administrativo y los de la buena administración.

Delanteramente se indagará la común, convergente, homogénea y real intención de las partes, sin limitarse al texto exegético, gramatical o semántico (Principio de la prevalencia de la intención de las partes)(86), los términos del contrato aplicarán a la materia contratada (Principio de especificidad)(87), preferirá el sentido eficaz de la estipulación según su naturaleza respecto de aquel en que no la produzca (Principio de interpretación útil, efectiva o conservatoria)(88), según “la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”, incluidas las “cláusulas de uso común aunque no se expresen” (art. 1621, C.C., Principio de Interpretación naturalística o usual), examinándose en forma sistemática, integral, contextual y en conjunto las cláusulas, “dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (Principio de interpretación contextual e integral, art. 1622, C.C.)(89) que podrán interpretarse por “las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”(90) o “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte” (Principios de interpretación extensiva y auténtica) art. 1622, C.C.)(91), sin restringir la explicación a aquellos casos a los cuales naturalmente se extienda, salvo pacto en contrario (Principio de interpretación excluyente o extensiva, art. 1623, C.C.), y de subsistir alguna duda, las estipulaciones ambiguas se interpretarán a favor del deudor (favor debitoris o pro debitoris), pero las extendidas o dictadas por una parte, acreedora o deudora, serán interpretadas en su contra, siempre que la ambigüedad provenga de omitir la explicación debida (interpretatio contra proferentem o stipularorem, art. 1624 C.C.)(92).

En lo atañedero a la interpretación del contrato estatal, el Consejo de Estado, ha puntualizado:

8.3 (...) la hermenéutica de los objetos jurídicos —ley, contrato, acto administrativo, sentencia, etc.— es un proceso que tiene como propósito desentrañar el sentido de los textos respectivos y que el primer instrumento que debe utilizarse para ello es la materia sobre la cual se exterioriza la voluntad de quien lo ha creado, es decir, el texto jurídico.

“8.3.1. Diferentes fuentes de la tradición jurídica romana —“cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio”(93)— y medieval —“in claris non fit interpretatio”—, incorporadas ampliamente dentro de nuestro ordenamiento jurídico “Artículo 27. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consulta su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”. “Artículo 1618. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras”— guían al intérprete judicial en el sentido señalado, al poner de presente cuán importante es lo literal para interpretar un objeto, como punto de partida del trabajo respectivo. 

Si bien es cierto que el artículo 1618 establece que la intención de los contratantes prevalece sobre el sentido gramatical, también lo es que, de manera armónica con el artículo 1627 —“El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación...”—, impone al intérprete tomar el texto como primer elemento, pues se entiende que la voluntad del autor reside en su declaración final, salvo que se conozca claramente y que se acredite en el proceso judicial, que su intención era diferente a la que aparece en el texto.

“8.3.2. En ningún momento sugiere la Sala una posición literal o exégeta que agote el proceso hermenéutico en el texto —algo así constituiría claramente un error, pues el texto obedece a un contexto que habrá lugar a analizar para discernir el significado relevante para el derecho—, pero sí afirma que el primer paso que se debe adelantar con el propósito de entender jurídicamente el pliego de condiciones y la propuesta de los oferentes, precisa de atención, detenimiento y cuidado en el sentido gramatical correspondiente, como reflejo de la intención final del autor del texto, pues en muchos casos este criterio será preponderante y suficiente.

(...).

“9. No obstante lo anterior, la Sala encuentra pertinente recordar que existe una regla de interpretación, consagrada en diferentes artículos de nuestro ordenamiento jurídico(94), denominada interpretación sistemática o coherente, la cual pone de presente la correlación entre las partes constitutivas de un discurso, como de cada manifestación del pensamiento, y su referencia común al todo del que hacen parte —“incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita iuducare vel respondere(95). La correlación y referencia posibilitan la iluminación recíproca del significado entre el todo y los elementos constitutivos(96)”.

“9.1. De conformidad con este criterio, los pliegos y la propuesta deben ser interpretados en función de las diferentes partes que los conforman, sin aislar o separar una de ellas del conjunto...”(97).

De conformidad con la Cláusula 8 del Contrato de Concesión 001 de 2011, el plazo de duración “se estima en dieciséis (16) años, el cual se desarrollará en etapas, como se describe en las cláusulas siguientes”:

(i) “Etapa Preoperativa”.

Según la Cláusula 11 del Contrato, la “Etapa Preoperativa”:

— Comienza apartirdelactadeiniciooejecucióndelcontrato”;

SeextenderáhastalaculminacióndelaimplementacióngradualdelSITP;

— “Se estima como plazo para esta etapa dieciocho (18) meses”;

“Sin embargo podrá ser mayor o menor, de conformidadconelplandeimplementacióngradual del SIRCI, presentado por el CONCESIONARIO y aprobado para el efecto por TRANSMILENIO S.A.”;

Sinqueenningúncasoestaetapapuedasersuperioraveinticuatro(24)meses”.

En esta etapa, el Concesionario “deberá cumplircomomínimo con las siguientes obligaciones, deacuerdoconelcronogramaquesedetallaenelanexo2 del contrato “Especificaciones técnicas operativas”, dentro de estas las de presentar el Plan Maestro de Implementación (PMI) consecuente con el plan de implementación aprobado a los concesionarios de operación del SITP, el de Calidad y el cumplimiento de las especificaciones técnicas operativas, según lo establecido en los Anexos 2 y 4 del Contrato, adelantar “reuniones con los Concesionarios del Sistema de Recaudo existente y concertar el Plan Integración de las Fases I y II y el SIRCI”, y presentará dentro del segundo mes de la etapa preoperativa el Plan Maestro de Implementación para aprobación de TRANSMILENIO S.A., que revisará y entregará las observaciones para su ajuste final (Literal A, Cláusula 11).

Durante esta etapa, el CONCESIONARIOdeberáentregarenoperaciónlatotalidad de los componentes, dispositivos y elementos de software y hardware que componen la plataforma tecnológica, bajo responsabilidad del CONCESIONARIO, en los buses, quedeacuerdoconelcronogramaserequieranparaeliniciodelaoperación, centros de control zonal, centro de control Ente Gestor y en los respectivos medios de conectividad requeridos para la correcta operación del SITP” (Cláusula 11, Subrayas ajenas al texto).

(ii) “Etapa Operativa”.

De acuerdo con la Cláusula 12 del Contrato, la etapa de operación:

— “Comienza con la orden de inicio de operación del contrato dada por parte del Ente Gestor y se extenderá por quince (15) años”;

“La orden de inicio de la etapa operativa se expedirá cuando finalice la etapa preoperativa de los contratos de operación de transporte del SITP”; y

— “[p]ara la expedición de la orden de inicio de la etapa de operación del contrato por parte de TRANSMILENIO S.A., se deberá haber cumplido con todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa”.

La Cláusula 24 del Contrato, en cuanto a las obligaciones del concesionario respecto de la implementación del proyecto, prevé el inicio de la operación del SIRCI según “el cronograma de implementación establecido en el contrato de concesión de la licitación pública Nº TMSA-LP-004 de 2009”, que se ajustará periódicamente conforme a los lineamientos del Ente Gestor, la entrega a TRASMILENIO S.A. dentro de los 30 días siguientes a la firma del contrato (1º de agosto de 2011) del PlandeImplementacióndelaOperación”, quien podrá solicitar ajustes y correcciones dentro del mes siguiente, y reitera que el “cronograma de implementación es solamente indicativo”.

La interpretación conjunta, sistemática e integral de las Cláusulas 11 y 12 del Contrato 001 de 2011, en armonía con sus estipulaciones, anexos, documentos contractuales, conducta de las partes durante su ejecución práctica, naturaleza del contrato de concesión y régimen jurídico, precisa que la etapa preoperativa está sujeta a un plazo cierto, fijo, perentorio y máximo de veinticuatro (24) meses a partir del acta de iniciación del contrato suscrita el 27 de septiembre de 2011(98).

Como invoca la Parte Convocante, la Cláusula 11, en efecto expresa que la Etapa Preoperativa “se extenderá hasta la culminación de la implementación gradual del SITP”, y la Cláusula 12, que la orden de inicio de la “Etapa Operativa” o de la operación “se expedirá cuando finalice la etapa preoperativa de los contratos de operación de transporte del SITP” y “se deberá haber cumplido con todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa”.

Empero, las referidas expresiones no desvirtúan la certeza del plazo ni comportan su indeterminación o condicionamiento, en tanto su recta inteligencia corresponde al sentido armónico, conjunto e integral, no aislado o fragmentario.

En efecto, la estipulación es clara, expresa e inequívoca al indicar que la Etapa Preoperativa comienza a partir del acta de inicio del contrato, estima un plazo de “dieciocho (18) meses” que “podrá ser mayor o menor de conformidad con el Plan Maestro de Implementación” presentado por el Concesionario y aprobado por TRANSMILENIO S.A., y precisa que enningúncasoestaetapapuedasersuperioraveinticuatro(24)meses, naturalmente a partir de la firma del acta de ejecución.

Nótese que los extremos temporales establecidos en la Cláusula 11, son ciertos definidos, que necesariamente han de llegar, y se sabe cuándo: i) desde cierto día, el de la firma del acta de iniciación del contrato, o sea, el 27 de septiembre de 2011 y ii) hasta cierto día, a los veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de la mencionada acta.

De este modo, las citadas expresiones contenidas en la Cláusula 11, respecto a que la etapa preoperativa “(...) se extenderá hasta la culminación de la implementación gradual del SITP”, y en la Cláusula 12, en cuanto a que la orden de iniciación de la etapa operativa “se expedirá cuando finalice la etapa preoperativa de los contratos de operación de transporte del SITP” y “se deberá haber cumplido con todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa”, no deben entenderse ni aplicarse de manera unitaria sino en su conjunto, el sentido útil, eficaz o relevante que mejor convenga al contrato en su totalidad, a su naturaleza, recíproca intención plasmada en los documentos contractuales, ejecución práctica, y no equivalen a condición y menos a un plazo indeterminado, porque la estipulación contiene un término perentorio, cierto y determinado para la duración de esa etapa, dentro del cual el “CONCESIONARIO deberá cumplircomomínimo con las siguientes obligaciones, deacuerdoconelcronogramaquesedetallaenelanexo2 del contrato “Especificaciones técnicas operativas”,entregarenoperaciónlatotalidad de los componentes, dispositivos y elementos de software y hardware que componen la plataforma tecnológica, bajo responsabilidad del CONCESIONARIO, en los buses, quedeacuerdoconelcronogramaserequieranparaeliniciodelaoperación, centros de control zonal, centro de control Ente Gestor y en los respectivos medios de conectividad requeridos para la correcta operación del SITP” (Se destaca).

La implementación del SITP y del SIRCI, por previsión legal y referencia explícita en los documentos contractuales, se diseñó gradual y progresiva con sujeción a los principios de coordinación y colaboración de los distintos agentes del sistema, el Ente Gestor, concesionarios y operadores, cuyos contratos son coexistentes e interdependientes, de conformidad con el “Plan Maestro de Implementación” consecuente con el “plan de implementación” aprobado a los concesionarios de operación del SITP, y al “plandeimplementacióndelaoperación” que el concesionario del SIRCI entregará para su aprobación a TRANSMILENIO S.A. dentro de los treinta días calendarios siguientes a la fecha de suscripción del contrato, sus ajustes y correcciones ulteriores, o modificacionesencualquiermomentodelavigenciadelaconcesión, considerando su carácter indicativo (Se destaca).

En coherencia, el Anexo 2 del Contrato, “Anexo Técnico. Especificaciones Técnico-Operativas y de puesta en funcionamiento del SIRCI”(99), previa descripción de la “realidad física del Sistema”, necesidad de la integración de los operadores, enunció unos “Principios de Transición” gradual —numeral 4.4 “Plan de Implementación del SIRCI” del Anexo 1, Resumen Ejecutivo, Diseño Conceptual del SIRCI”—, que comprenden las “acciones previas” (Período To a T1), en concordancia con el Anexo 2 de la minuta de contrato —Plan de Implementación— definitivo” del pliego de condiciones de la Licitación Pública TMSA-LP-004 de 2009 que seleccionó las propuestas más favorables para la adjudicación de trece (13) contratos de concesión, la programación gradual “en el tiempo de todas las rutas” para instalar los equipos en todos los buses con los dispositivos del SIRCI y para el recaudo en estaciones y portales de la fase 3, previendo la coexistenciadelasrutas del TPC con el SITP hasta lograr “la operación del 100% del sistema”, considerando la operación de las Fases I y II del Sistema TransMilenio por los operadores de recaudo actual y su continuidad bajo una tarifa integrada, las pruebas, su finalización y aprobación, a partir de la cual se podrácomenzarlaimplementacióngradualdelasrutasseleccionadas (T1-T2), así como la entrega y operación de los centros de control zonal y del ente gestor (T2, en adelante) (Se destaca).

En armonía con el plazo estimado para la etapa preoperativa de “dieciocho (18) meses” y las listadas obligaciones del concesionario del SIRCI (Cláusula 11), el mencionado Anexo 2 del Contrato, “Anexo Técnico. Especificaciones Técnico-Operativas y de puesta en funcionamiento del SIRCI”, en el numeral 15.3.4, “Cronograma de implementación del SIRCI”, al enunciar las actividades a ejecutar y sus tiempos (en meses), señaló dieciocho (18) meses para realizar las actividades tendientes a la implementación del SIRCI, precisando que el cronograma es indicativo y “puede modificar TRANSMILENIO S.A.”.

Estableció con claridad que las actividades del cronograma, “algunas son predecesoras de otras como el mismo cronograma lo indica. De esta manera, para continuar con las actividades siguientes, el CONCESIONARIO debe haber dado cumplimiento a la respectiva(s) actividad(es) predecesora(s)”, y las que se puedan realizar en paralelo, podrán ejecutarse “siempre y cuando se hayan cumplido con la o las actividades predecesora”. Asimismo, que el concesionario deberá concertar el Plan de Integración de las Fases I y II y el SIRCI.

Lo anterior, acredita que la implementación se proyectó en forma gradual, progresiva y armónica con los distintos componentes del sistema, sujeta a la coordinación, cooperación, coexistencia e interdependencia de los agentes del sistema, y a la ejecución en los tiempos (meses) de un conjunto de actividades, algunas predecesoras y necesarias para las siguientes, unas a cargo del concesionario, los operadores existentes, la concedente, otras de todos, en un período de (18) meses, que en la Cláusula 11 las partes previeron podía ser menor o mayor, pero en ningún caso superior al plazo cierto y determinado de veinticuatro (24) meses a partir del acta de inicio del contrato, a cuya llegada contemplaron la posibilidad de la implementación total del SITP y se expediría la orden de inicio de la etapa operativa, pero también la eventualidad de no culminarla en su totalidad y que la etapa preoperativa no se extendiera hasta la implementación íntegra del SITP al 100%, sino hasta la fecha cierta y determinada, que necesariamente ha de llegar, y se sabe cuándo, la llegada del día de vencimiento de los veinticuatro (24) contados a partir de la fecha de suscripción del acta de ejecución, en cuyo caso a su vencimiento terminaba y debía impartirse la orden de iniciar la operación con el cumplimiento comomínimo de las obligaciones enunciadas en la citada cláusula 11, dentro de estas la entrega en operación de la “de los componentes, dispositivos y elementos de software y hardware que componen la plataforma tecnológica, bajo responsabilidad del CONCESIONARIO, en los buses, quedeacuerdoconelcronogramaserequieranparaeliniciodelaoperación, centros de control zonal, centro de control Ente Gestor y en los respectivos medios de conectividad requeridos para la correcta operación del SITP” (Se destaca).

Las partes, por demás, en la matriz de riesgos, como quedó dicho, contemplaron el “riesgo de implementación” en virtud de la “modificación del cronograma de implementación por no encontrarse lista la infraestructura”, y demora “en el inicio de la concesión por otros operadores”, y en la cláusula 86 del Contrato, el restablecimiento de la ecuación contractual porretrasosenlaimplementación, cuyo riesgo “es del Concesionario” y el “único caso en el cual el Ente Gestor asumirá el riesgo de retrasos en la implementación será cuando este dé instrucciones al concesionario para que realice las siguientes inversiones: Se hará referencia a dos tipos de inversiones: Inversión en el centro de recaudo, centros de control y equipos en estaciones de la Fase III del subsistema TransMilenio. Inversión en equipos en vehículos” (Se destaca).

El entendimiento que se deja expuesto, es también convergente con la ejecución práctica del contrato y la conducta de las partes, plasmada en las modificaciones introducidas al contrato de concesión.

Mediante comunicación 2012EE640 del 2 de febrero del 2012, TRANSMILENIO S.A. aprueba la versión 3.0 del Plan Maestro de Implementación presentado por el Concesionario, comodocumentodereferencia que no incluye el tema de integración, “condicionado al desglose en detalle por procesos” y a “futuras modificaciones, ampliaciones o redefiniciones enlamedidaenqueseaaprobadalapropuestadeintegraciónconlosrecaudadoresdelasFasesIyIIdeTransMilenio,oaquellasqueseconsiderennecesariasdurantelaejecucióndelproyecto(100) (Se destaca).

En el Otrosí Nº 5 del 6 de julio de 2012, las partes de consuno modifican el numeral 15.3.4 del Anexo 2 del Contrato de Concesión respecto del cronograma de implementación del SIRCI, reiteran que “es indicativo y puede ser modificado por TRANSMILENIO”, la obligación del Concesionario de adelantar reuniones con los Concesionarios del Sistema de Recaudo existente “y concertar el Plan Integración de las Fases I y II y el SIRCI”, precisan que en todocaso,lainstalacióndelosequipostantoenbusestroncalescomoenbuseszonalesestarásujetaaladisponibilidaddelaflota, y convienen la remuneración integral por las actividades adicionales en el período comprendido entre el 8 y el 21 de julio de 2012(101) (Se destaca).

En el Otrosí Nº 6 del 24 de septiembre de 2012, hacen constar que nosehandefinidolascondicionesdeintegracióndelossistemasderecaudodelasFasesIyIIydelSIRCI(102), y en el Otrosí Nº 7 del 2 de septiembre de 2013, el cumplimiento por el Concesionario de todas las todaslasactividadespropias de la integración del medio de pago quehanestadoasualcance habiéndose adoptado mediante Resolución 125 de 2013 el (sic) propuesta de integración del Recaudo presentada por Recaudo Bogotá S.A.S.”, que nohapodidolograrselaimplementaciónefectivadelapropuestadeintegracióndelrecaudodelSIRCIenlasfasesIyII,yseacuerdansolucionestemporales,cuyoscostoseinversiones serán decargodelConcesionariosinremuneraciónalgunaasufavor(103) (Se destaca).

Con comunicación 2013EE11949 del 13 de septiembre de 2013, TRANSMILENIO S.A., tiene “cumplidas las obligaciones de la etapa preoperativa” a cargo del concesionario(104), parcialmente las de desarrollar los aplicativos de los Subsistemas del SIRCI”, porque “están desarrollados, pero requieren de ajustes”, otorga un plazo no mayor a cuatro meses para tal efecto, las de implementación con la presentación del PMI, los 24 meses de la etapa preoperativa vencen el 27 de septiembre de 2013, la totalidad de los contratos del SITP se encuentran en etapa operativa, “el Ente Gestor reitera lo indicado en el oficio 2013EE1383 al establecer que la etapa preoperativa termina a los 24 meses contados a partir del acta de inicio, es decir el 27 de septiembre de 2013”, y “que la orden de inicio de la etapa operativa del contrato de concesión Nº 01 de 2011, es a partir del 28 de septiembre de 2011”(105). Por otro lado, el concesionario solicitó autorización y aprobación de las órdenes de compra de equipos(106), inversión en equipos, vehículos enunciados en el Anexo IV-Equipos del Sistema del Plan Maestro de Implementación, y en el Centro de Recaudo, Centros de Control y equipos en estaciones de la Fase III del Subsistema TransMilenio, que fueron autorizadas, como consta además en los considerandos del Otrosí Nº 5, cuya instalación tantoenbusestroncalescomoenbuseszonalesestarásujetaaladisponibilidaddelaflota(107), y para adquirir equipos a ser instalados en las estaciones de las Troncales Calle 26 y Carrera 10(108), que fue impartida por la concedente(109) (Se destaca).

La integración total del medio de pago que experimentó dificultades extremas, según TMSA se verificó desde el 29 de noviembre de 2013 pero la integración tarifaria solo culminó el 30 de agosto de 2015(110) y para la Convocante, el 1º de septiembre de 2015.

Por todo lo anterior, el Tribunal comparte y acoge el concepto emitido por la señora Agente del Ministerio Público, Procuradora Quinta Judicial Administrativa.

Ahora, tratándose de verdaderas condiciones a las que se someta la producción o terminación de los efectos un negocio jurídico, la exigibilidad, el cumplimiento o la extinción de una obligación, las consecuencias normativas de la condición fallida “cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual tal acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado” (arts. 1531 a 1540 C.C.), implican que “al fallar una condición, la obligación no se convierte en pura y simple, sino que desaparece o se extingue” (artículo 1625 C.C.)(111), asunto que no se presenta en el caso, tanto cuanto más que el “acontecimiento futuro e incierto no puede consistir en una obligación sino en un hecho. La sujeción de una obligación a otra no constituye ese acontecimiento fáctico”(112).

De igual modo, el contrato estatal no puede someterse a un plazo absolutamente indeterminado e indefinido en el tiempo, “su vigencia es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido(113).

En consecuencia, por lo expuesto:

i) Del primer grupo de pretensiones principales, prospera la pretensión primera en el sentido de declarar que el plazo total y definitivo de duración del Contrato de Concesión corresponde a la sumatoria de la duración de la Etapa Preoperativa prevista en la Cláusula 11, más los quince (15) años fijados en la Cláusula 12 para la Etapa Operativa, con la precisión que la duración de la Etapa Preoperativa, es de veinticuatro (24) meses contados a partir del Acta de Inicio o de ejecución del contrato suscrita 27 de septiembre de 2011, que vencieron el 27 de septiembre de 2013, y no prosperan las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, novena, décima, décima primera del primer grupo de pretensiones principales.

ii) Del primer grupo de pretensiones subsidiarias al primer grupo de pretensiones principales, la primera a quinta son idénticas a las primera a quinta del primer grupo de pretensiones principales anterior, que se proponen como “subsidiarias”, y por consiguiente, con ese entendimiento, no hay lugar a pronunciamiento sobre la primera “subsidiaria” porque es idéntica a la primera principal del primer grupo de pretensiones principales y prosperó. Por estar fundadas en la misma causa y lo expuesto en este laudo, no prosperan las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, novena, décima, décima primera, décima segunda, décima tercera, décima cuarta, décima quinta, décima sexta, décima séptima, décima octava, décima novena, vigésima, vigésima primera y vigésima segunda del primer grupo de pretensiones subsidiarias al primer grupo de pretensiones principales.

3.2. Segundo grupo de pretensiones subsidiarias al primer grupo de pretensiones principales y subsidiarias

Debe entrar el Tribunal a analizar el SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES Y AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS, que de acuerdo con la demanda se formulan “para el caso en que el H. Tribunal las niegue y decida o declare que la ETAPA PREOPERATIVA tenía un periodo fijo de veinticuatro (24) meses contados a partir del Acta de Inicio de Ejecución del Contrato firmada el día 27 de septiembre de 2011”.

3.2.1. Pretensión Primera del segundo grupo de pretensiones subsidiarias

En la pretensión primera del segundo grupo de pretensiones subsidiarias, la Demandante solicitó:

“DECLARAR que la duración de la ETAPA PREOPERATIVA tenía un plazo máximo de 24 meses, que se cumplía el 27 de septiembre de 2013”.  

Como ya se expuso en otro aparte de este Laudo, dicha pretensión está llamada a prosperar.

3.2.2. Pretensiones segunda y siguientes del segundo grupo de pretensiones subsidiarias

En la pretensión segunda del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la Demandante solicitó que se declarara:

“SEGUNDA. DECLARAR que durante la ETAPA PREOPERATIVA, TMSA incumplió las siguientes obligaciones a su cargo, que impidieron que para el 27 de septiembre de 2013 hubiere “culmina[ado] la implementación gradual del SITP” y se hubieren “cumplido todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa”, de tal manera que el SITP de Bogotá D.C. no se implementó plenamente, ni estaba puesto a punto y en operación al 100% del mismo para dar comienzo a la ETAPA OPERATIVA en las condiciones pactadas:

“(i) No entregó a RBSAS de manera íntegra y oportuna la infraestructura requerida de acuerdo con el cronograma de implementación del SIRCI establecido en el Numeral 15.3.4 del Anexo 2 del Contrato de Concesión, modificado por el Otrosí Nº 5 del 6 de julio de 2012.

“(ii) No entregó de manera íntegra y oportuna la flota de buses para el equipamiento por parte de RBSAS de acuerdo con el cronograma de implementación del SIRCI establecido en el Numeral 15.3.4 del Anexo del Contrato de Concesión, modificado por el Otrosí Nº 5 del 6 de julio de 2012.

“(iii) No validó los buses en que RBSAS instaló los equipos del SIRCI en la categoría de “buses operando”, impidiendo la remuneración de RBSAS, por causas atribuibles a TMSA.

“(iv) No adelantó las actividades y gestiones para la integración, evaluación y seguimiento del SITP y SIRCI, particularmente lo relativo a sus deberes y obligaciones sobre la integración de los medios de pago y los sistemas de recaudo.

“(v) No adelantó las actividades y gestiones para la salida de operación de las calles del 100% de la flota de buses que funciona como parte del sistema de transporte público colectivo de Bogotá, de acuerdo al cronograma de implementación del SITP.

“(vi) No adoptó oportunamente todas las medidas y acciones enderezadas al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión en los términos contractuales.

“(vii) No adoptó las acciones y medidas necesarias para mantener el equilibrio económico del Contrato de Concesión respecto del ingreso esperado por la remuneración semanal por equipos en buses operando (RVHO), con ocasión de la extensión de los contratos de concesión de los operadores de las Fases I y II de TMSA”.  

En las siguientes pretensiones solicita declarar “que como consecuencia de uno o varios de los incumplimientos anteriores, ocasionados por actuaciones, abstenciones, hechos u omisiones antijurídicos de TMSA durante la ejecución de la ETAPA PREOPERATIVA”, le causó perjuicios al impedirle entre el 27 de septiembre de 2011 y el 27 de septiembre de 2013, recibir la totalidad de la participación en los ingresos del SITP de Bogotá D.C. de acuerdo con las fórmulas contenidas en la CLÁUSULA 59 del Contrato, que le hubiere correspondido durante ese lapso, de haberse implementado el SIRCI en la forma y plazos previstos en el cronograma de implementación del SIRCI establecido en el numeral 15.3.4 del Anexo Nº 2 al Contrato de Concesión, modificado por el Otrosí Nº 5 del 6 de julio de 2012, también a partir del 28 de septiembre de 2013 durante los quince años de duración de la etapa operativa (Pretensiones Tercera y Cuarta) y, condenarla a pagarle las sumas y por los conceptos reclamados, con intereses corrientes y moratorios (Pretensiones Quinta, Sexta y Séptima).

Procede entonces el Tribunal a pronunciarse sobre si la ausencia de culminación de la implementación gradual del SITP para el 27 de septiembre de 2013 y la falta de cumplimiento de las obligaciones de implementación y de la etapa preoperativa, tiene por causa el incumplimiento de las obligaciones a cargo de TRANSMILENIO S.A. durante la etapa preoperativa, de manera que el SITP, no se implementó, ni estaba puesto a punto y en operación al 100% para dar comienzo a la Etapa Operativa en las condiciones pactadas, y por esa virtud, se causó un perjuicio a ala demandante al impedirle recibir la remuneración correspondiente al sistema implementado en su totalidad.

3.2.2.1. Incumplimiento en la entrega integra y oportuna de la infraestructura

Solicita la Demandante que se declare que la Demandada incumplió sus obligaciones durante la etapa Preoperativa en primer lugar porque “No entregó a RBSAS de manera íntegra y oportuna la infraestructura requerida de acuerdo con el cronograma de implementación del SIRCI establecido en el Numeral 15.3.4 del Anexo 2 del Contrato de Concesión, modificado por el Otrosí Nº 5 del 6 de julio de 2012”.

Señala que el alistamiento y la entrega de la infraestructura completa de las troncales de la Calle 26, Calle 6 y Carrera 10 se atrasó, incluso hasta junio de 2015, cuando se entregaron las últimas estaciones, frente al plan de entrega original. Adicionalmente, la Troncal de la Carrera 7ª ni siquiera se ha construido. Agrega que a lo largo de todos los documentos precontractuales y contractuales, así como en los contratos de concesión de todos los agentes del SITP y de los demás documentos, abundan las referencias que confirman explícita e implícitamente, los compromisos de TMSA en cuanto al plazo en la entrega de la infraestructura de operación, en la vinculación de los buses y en el retiro del TPC. Es así como TMSA se comprometió a que “El periodo de T1-T2, debe ser concordante con el establecido en el ‘Anexo 2 de la minuta de contrato —Plan de Implementación— definitivo’ del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública TMSA-LP 004 de 2009 que seleccionó las propuestas más favorables para la adjudicación de trece (13) contratos de concesión de operación, cuyo objeto será la explotación preferencial y no exclusiva, de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del esquema del SITP” .

Añade que las obligaciones que debían haberse ejecutado durante los plazos indicados por TMSA para la entrega de la infraestructura fueron incumplidas, como se probó documental y testimonialmente —en algunos casos incluso por tratarse de hechos notorios. En particular, se destaca el hecho de no haberse construido la Troncal de la Carrera 7ª de acuerdo con la fecha prevista en los documentos precontractuales, ni las tres (3) estaciones de la Calle 26 correspondientes al Aeropuerto Eldorado, ni la Estación Central de la misma Calle 26, comprendidas en el tramo entre la “Carrera 103 y Patio-Portal”, ni tampoco la entrega oportuna de la calle 6, que apenas se entregó en julio de 2015(114). Por consiguiente, los ingresos a título de participación que como remuneración ha debido recibir RBSAS por la operación de las estaciones no se percibieron en los términos previstos en la Licitación y en el Contrato.

Expresa que TMSA tiene la responsabilidad y las facultades para exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales a los otros contratistas y, también, a las otras entidades del Distrito, como es el caso del IDU y la Secretaria Distrital de Movilidad, SDM. En este sentido, entonces, cuando se presenta un incumplimiento de sus obligaciones, haya o no culpa contractual de TMSA, esta asume la responsabilidad derivada de su incumplimiento. Aún más, de no mediar incumplimientos de TMSA, habiendo impartido esta la autorización para la realización de las inversiones por parte de RBSAS en el ámbito del Contrato, de acuerdo a la cláusula 86, el Ente Gestor asume el riesgo de la demora de implementación.

Por su parte la Demandada sostiene que el cronograma de implementación del proyecto no era rígido, por el contrario, el mismo era susceptible de ajustes periódicos, como bien lo establece la CLÁUSULA 22 del contrato, relativa a las “OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO RESPECTO DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL PROYECTO”, en especial el parágrafo segundo que determina que el cronograma de implementación es “meramente indicativo y podrá ser modificado por TRANSMILENIO S.A., en cualquier momento de vigencia de la concesión”. Agrega que igualmente, mediante Decreto 309 de 2009 se estableció el proceso gradual planeado para la Fase II del proyecto SITP “Por el cual se adopta el Sistema Integrado de Transporte Público para Bogotá, D.C., y se dictan otras disposiciones”, en concordancia con la Gradualidad en la implementación del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO establecida en el Plan Maestro de Movilidad, el cual indica: el SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO se desarrollará en etapas o fases, con el fin de prestar un adecuado servicio al usuario.

Destaca que el Sistema Integrado de Transporte Público de Pasajeros fue estructurado a largo plazo, por lo que la Alcaldía Mayor de Bogotá, reconociendo que la implementación del Sistema Integrado de Transporte Público —SITP—, es un proceso complejo y que debía ser progresivo, sin afectar el servicio público de transporte, decide desligar la culminación de la Fase II de la implementación del SITP a una fecha exacta, para en su lugar atarla al cumplimiento de unos hitos fundamentales para el sistema los cuales deben ser fijados por el ente gestor, por esta razón en el 2011, para lo cual la Alcaldía Mayor de Bogotá, expidió el Decreto 535, de noviembre 29 de 2011, creando una condición diferente a la inicialmente definida en el Decreto 309 de 2009.

Señala que en el marco de este criterio no se estipuló en los contratos de operación zonal ni en el Anexo 2 de la licitación, fechas específicas para dar inicio a las etapas y fases del proceso; en los contratos solo se estiman plazos y se prevé la definición de cronogramas posteriores, susceptibles de modificación, de acuerdo con el cumplimiento de los diferentes componentes. Dichos componentes sobre los que es necesario mantener control y adelantar acciones que mitiguen sus efectos, hacen parte de la matriz de riesgos identificada para dar inicio a la implementación, puesto que la matriz de riesgos fue diseñada para prevenir los riesgos del proyecto y mitigar las consecuencias adversas en caso que los riesgos anticipados sucedan; no obstante el esfuerzo para prevenirlos.

Anota que de la distribución de riesgos señalada se concluye sin lugar a equívocos, que el riesgo en el retraso del Plan de Implementación del proyecto debe ser asumido por ambas partes contractuales dependiendo de las causales que lo ocasionen. El riesgo debe ser asumido por TRANSMILENIO S.A., cuando el mismo autorice la entrada de la flota sin que la infraestructura para ponerla en operación esté lista. En estos casos, la entidad deberá tomar las medidas necesarias para efectos de equilibrar el contrato, según las medidas señaladas en él. No existe prueba alguna en el expediente que acredite la existencia de autorizaciones de entrada de flota sin tener lista la infraestructura, y lo claro es que no estaba TRANSMILENIO obligado a dar dichas autorizaciones en plazo alguno determinado ni por el contrato ni por la ley. Además, establece el cuadro de distribución de riesgos por otro lado que los demás eventos que puedan materializar el riesgo de retraso en el Plan de Implementación deben ser asumidos por el CONCESIONARIO, quien ya tenía garantizada vía remuneración fija la inversión total en el contrato independientemente del tema operativo.

Consideraciones del Tribunal

En orden a establecer si existió o no el incumplimiento que se le endilga a la Demandada en esta materia es necesario determinar lo que al respecto se pactó en el contrato celebrado entre las partes. Desde este punto de vista ha de observarse que en el Contrato se estipuló como una obligación del Concesionario en la etapa preoperativa la siguiente:

“11.1. Presentar el Plan Maestro de Implementación, el Plan de Calidad y el Cumplimiento de las Especificaciones Técnico Operativas, de acuerdo con lo establecido en los Anexos 2 y 4 del presente contrato. El plan Maestro de implementación del SIRCI deberá considerar y ser consecuente con el plan de implementación que apruebe TRANSMILENIO S.A. a los concesionarios de operación del SITP”.

De conformidad con esta estipulación, el Concesionario debía presentar el Plan Maestro de Implementación, el cual debía ser consecuente con el plan de implementación que Transmilenio aprobara a los concesionarios del SITP.

A este respecto es pertinente señalar que el Contrato de Concesión del SIRCI está estrechamente vinculado con los contratos de concesión de los operadores del SITP, pues finalmente se trata de poner operación el Sistema Integrado de Transporte Público, por lo cual el Contrato de Concesión del SIRCI establece:

“Nota 3: Teniendo en cuenta que este contrato es interdependiente de los contratos de operación del SITP, todos los documentos que hacen parte de dicha Licitación (TMSA-LP-04-2009), son de obligatoria consulta y cumplimiento para el CONCESIONARIO en lo pertinente al objeto del presente contrato y su alcance, y a las obligaciones y derechos previstos en el pliego de condiciones, anexos y proformas de la Licitación TMSA-LP-003-2011”.

Ahora bien, en el Anexo Técnico del Contrato se estableció en el numeral 15.3.4 lo siguiente:

“15.3.4. Cronograma de implementación del SIRCI:

“El siguiente es el cronograma que deberá ejecutar el CONCESIONARIO para la implementación del SIRCI. Este cronograma es indicativo y puede ser modificado por TRANSMILENIO S.A.”.  

De esta manera, el Contrato contempló un Cronograma de Implementación que era claramente vinculante para el Concesionario, pues él lo debía ejecutar, pero que podía ser modificado por Transmilenio. Dicho Cronograma de Implementación del SIRCI fue modificado por medio del Otrosí de fecha 6 de julio de 2012 (folio 236 del Cuaderno de Pruebas 1) que aparece identificado con el Nº 4, pero cuyo número posteriormente a través del otrosí 6, las partes aclararon que era el 5. Este Cronograma es el siguiente:

LAUDOTMSAPAG148
 

De conformidad con dicho Cronograma el plazo total previsto en el mismo para la implementación del SIRCI, incluyendo los buses zonales, era de 18 meses. El plazo para instalación de equipos y puesta en servicio en las estaciones troncales de 14 meses. En particular el comienzo de la instalación de los equipos debía hacerse a partir del mes 10.

Ahora bien, para precisar el alcance de dicho Cronograma de Implementación del SIRCI es necesario precisar a cuál implementación es a la que hace referencia. A este respecto considera el Tribunal que dicha implementación se refería al SIRCI tal y como resultaba de los documentos de la licitación, del texto del Contrato que se celebró como consecuencia de ella y de sus anexos técnicos.

En este punto es entonces necesario distinguir entre el hecho de la implementación del SIRCI con las características que resultaban de los documentos mencionados, y los cambios que se presentarían posteriormente por la naturaleza misma del desarrollo un sistema de transporte masivo.

Desde esta perspectiva es claro que si el Concesionario debía realizar la implementación en la forma prevista en el Cronograma pactado en el Otrosí Nº 5, debía instalar los equipos en los plazos previstos en el cronograma, y por consiguiente, la infraestructura debería estar lista de manera que se pudiera cumplir con dicho Cronograma.

A este respecto debe observarse que la Cláusula 26 del contrato establece entre las obligaciones de Transmilenio:

“26.5. Entregar al CONCESIONARIO la infraestructura cuya tenencia se ofrece para su adecuada administración, en el estado en que se encuentren y será responsabilidad del CONCESIONARIO realizar las adecuaciones necesarias para su funcionamiento”.  

A la luz de lo expuesto dicha entrega debía entonces hacerse oportunamente para que el Concesionario pudiera cumplir el Cronograma. Todo lo anterior es concordante con la Cláusula 15.8 del Contrato la cual establece como un derecho del contratista “15.8. El derecho a obtener la colaboración de TRANSMILENIO S.A. para el adecuado desarrollo de la concesión”.

Ahora bien, en el presente proceso está acreditado que buena parte de la infraestructura que se había previsto desde que se celebró el Contrato se entregó tarde y en otros casos simplemente no se entregó. Lo primero que debe observarse es que Acta de Inicio del Contrato se suscribió el 27 de septiembre de 2011(115), por consiguiente, a los 10 meses de dicha fecha debía comenzarse la instalación de los equipos, lo que implicaba de conformidad con el Cronograma, que las estaciones donde debería realizarse la instalación, debían entregarse el 27 de julio de 2012.

En este punto advierte el Tribunal que el numeral 17 del Anexo Técnico del Contrato señala los “Equipos Mínimos en Estaciones” y hace una lista de las estaciones que hacen parte del sistema.

Ahora bien, el perito Manuel Salazar en su experticia señaló las siguientes fechas de entrega de las diversas estaciones, que no se encuentran desvirtuadas por otras pruebas practicadas en el presente proceso:

Tabla 24 Entrega de Estaciones Troncales a Recaudo Bogotá. 

 Denominación Anexo 2Nueva denominaciónFecha de Entrega
Calle 26 Portal de Occidente Portal El Dorado 19 de junio de 2014
 Modelia Modelia 19 de junio de 2014
 Boyacá calle 26 Normandía 19 de junio de 2014
 Av. Rojas Av. Rojas 9 de octubre de 2013
 Salitre El Tiempo 9 de octubre de 2013
 Avenida 68 Salitre-El Greco 16 de julio de 2012
 CAN CAN 9 de octubre de 2013
 Gobernación Gobernación 16 de julio de 2012
 Quinta Paredes Quinta Paredes 9 de octubre de 2013
 Corferias Corferias 9 de octubre de 2013
 U. Nacional Ciudad Universitaria 16 de julio de 2012
 Cra. 30 Plaza de la Democracia 9 de octubre de 2013
 Renacimiento Centro de Memoria 16 de julio de 2012
 Estación Central Estación Central  
 Calle 22 Universidades 19 de junio de 2014
 Aeropuerto 1 Aeropuerto 1  
 Aeropuerto 2 Aeropuerto 2  
 Aeropuerto 3 Aeropuerto 3  
Carrera 10 Portal de Oriente Portal 20 de julio 19 de junio de 2014
 Calle 27 Sur Country Sur 9 de octubre de 2013
 Av. Primero de mayo Av. 1º de mayo 9 de octubre de 2013
 Calle 11 Sur Ciudad Jardín 9 de octubre de 2013
 Calle 2 Sur Policarpa 9 de octubre de 2013
 Calle 1 Hospitales 9 de octubre de 2013
 Calle 6 Bicentenario 19 de junio de 2014
 Calle 13 San Victorino 19 de junio de 2014
 Calle 19 Las Nieves 9 de octubre de 2013
 Calle 24 San Diego 9 de octubre de 2013
 Calle 31 Museo Nacional 19 de junio de 2014
Carrera 7 Calle 36 Parque Nacional  
 Calle 43 Javeriana  
 Calle 46 Hospital Militar  
 Calle 53 Calle 54  
 Calle 60 Chapinero  
 Calle 67 Quinta Camacho  
 Calle 72 Pedagógica  
 Portal Calle 100 Cantón Norte  
Calle Sexta Cra. 20 Av. Mariscal Sucre  
 Cra. 24 Veraguas  

Como se puede apreciar, un gran número de estaciones se entregaron con posterioridad al 27 de julio de 2012 y un importante número nunca se construyeron, como son tres estaciones del aeropuerto, la estación central de la calle 26 y 8 estaciones de la carrera 7. En cuanto a las estaciones de la calle sexta las mismas fueron entregadas en septiembre de 2015(116). Con todo debe observarse que sin modificar expresamente el Cronograma, se determinaron nuevas fechas para la entrega de las estaciones, las cuales en algunos casos se situaban por fuera de los plazos previstos en el Cronograma para la instalación de los equipos.

Así por comunicación del 22 de junio de 2012(117) Transmilenio le expresa al Concesionario:

“Para su información y fines pertinentes, de manera atenta me permito informarle las fechas de entrada en operación de las estaciones de las troncales Carrera 10 y Calle 26 lascualessedefinieronconbaseenlosacuerdosrealizadosconRecaudoBogotáS.A.S. Vale la pena señalar, tal como esta entidad lo ha manifestado en reiteradas ocasiones, que de ser posible, se puede adelantar la puesta en funcionamiento de las estaciones a medida que el concesionario finalice los trabajos de alistamientos”.

Las fechas previstas eran:

(i) Portal El Dorado y Gobernación: 30 de junio de 2012.

(ii) Salitre El Greco y Centro Memoria: 15 de julio de 2012.

(iii) Ciudad Universitaria y Modelia: 22 de julio de 2012.

(iv) Portal 20 de julio, Primero de mayo, Bicentenario, Hospitales, Ciudad Jardín y Normandía: 30 de julio de 2012.

(v) Avenida Rojas, El Tiempo, Quinta Paredes, Corferias, Plaza de la Democracia, Country Sur, Policarpa, San Victorino, Las Nieves y San Diego: 1 de septiembre de 2012.

En relación con dicha comunicación destaca el Tribunal que la misma hace referencia a un acuerdo con Recaudo, y que en todo caso, contiene una decisión de TRANSMILENIO que afecta el Cronograma establecido. En todo caso, de acuerdo con la información aportada por el experto, la estaciones no se entregaron en las fechas señaladas en esta última comunicación (la única que se entregó en una fecha cercana a la pactada fue la de Salitre el Greco que estaba prevista para el 15 de julio y se entregó el 16 de julio de 2012). Adicionalmente, por comunicación del 27 de diciembre de 2013 TRANSMILENIO informó a RBSAS que se adelantan las obras de construcción de la Troncal Calle 6 y que las estaciones Carrera 18 y Carrera 27 estarían terminadas y disponibles para ser recibidas por TRANSMILENIO a mediados de marzo de 2014(118), por lo que los equipos debían estar disponibles en esa fecha para proceder a su instalación. En esta medida las dos comunicaciones mencionadas implicaron una modificación del Cronograma, para lo que estaba facultado Transmilenio.

En este punto conviene precisar si la naturaleza de la obligación de entregar las estaciones de conformidad con el cronograma vigente era una obligación de medio o de resultado. Si bien en principio puede afirmarse que una obligación de dar o entregar es de resultado(119), en todo caso debe señalarse que en casos como el que se analiza, la obligación de entregar en una determinada fecha una infraestructura puede ser una obligación de medio.

A este respecto no sobra recordar que como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia el criterio clásico de la distinción entre obligaciones de medio y de resultado toma en consideración la aleatoriedad del resultado esperado(120). Igual criterio ha seguido el Consejo de Estado(121). En este sentido los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2010, que pretenden recoger los principios que pueden ser aplicados a todos los contratos internacionales, establecen los criterios para distinguir entre las obligaciones de resultado y las de emplear los mejores esfuerzos y a tal efecto señalan en el artículo 5.1.5 como uno de ellos: “(c) el grado de riesgo que suele estar involucrado en alcanzar el resultado esperado”. Igualmente señalan que para tal efecto debe tenerse en cuenta “(b) el precio y otros términos del contrato”.

Desde esta perspectiva es claro que en un caso como el que se examina, la entrega por Transmilenio en una fecha determinada de una infraestructura que habría de construirse por terceros contratistas, implicaba un grado de incertidumbre que permite calificar dicha obligación, en cuanto se refiere específicamente al momento de la entrega, de obligación de medio. Lo anterior precisamente se confirma si se tiene en cuenta los términos del contrato y la facultad que en el mismo se previó de modificar el cronograma y el hecho mismo que, como se verá a continuación, las partes contemplaron como uno de los riesgos del contrato la demora en la implementación por no estar lista la infraestructura.

De esta manera, concluye el Tribunal que si bien Transmilenio estaba obligado a entregar las estaciones de acuerdo con el cronograma de implantación, con las modificaciones que al mismo se establecieran, el hecho de que ello no ocurriera en el momento previsto en dicho cronograma no determina necesariamente la responsabilidad de la entidad contratante, pues en este punto habrá que aplicar los principios que rigen la determinación de la existencia de una responsabilidad contractual por razón de obligaciones de medio. Ahora bien, cuandoquiera que a pesar de que no se entregaron las estaciones en la fecha prevista, se establezca que no hay un incumplimiento del contrato, entonces deben aplicarse las reglas sobre distribución de riesgos pactadas en el contrato. En este punto es necesario distinguir entre el incumplimiento del contrato y la asignación de riesgos a los que el mismo está sujeto. En efecto, al referirse al restablecimiento del equilibrio económico el Consejo de Estado ha señalado que una cosa es la ruptura del equilibrio contractual que da lugar a su restablecimiento y otra el incumplimiento del contrato.

En tal sentido en sentencia del 27 de marzo de 2014 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado (Referencia: Expediente 29214) expresó:

“(...) si bien algunas normas legales vigentes propician ese tratamiento indiscriminado de la figura del incumplimiento contractual como una posible génesis del desbalance de la ecuación contractual, lo cierto es que el instituto del equilibrio económico en la contratación estatal tiene y ha tenido como propósito fundamental la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo, sin que haya lugar a confundir esa institución con la materia propia de la responsabilidad contractual”.  

Larupturadelequilibrioeconómico-financierodelcontratosuponelaalteracióndelsinalagmafuncional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su cocontratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles como la variación de precios), porrazonesnoimputablesalaspartes.

“(...) Elincumplimientocontractual,encambio,tieneorigenenelcomportamientoantijurídicodeunodeloscontratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento general la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida” (...). “Es de anotar que, si bien el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, en esencia las dos figuras se diferencian, no solo por el origen de los fenómenos, tal como quedó explicado en precedencia, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno u otro caso.

En efecto, lafracturadelequilibrioeconómicodalugaralrestablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, mientras que elincumplimientodaderecho,enalgunoscasosalaejecuciónforzadadelaobligaciónoalaextincióndelnegocioy,enamboscasos,alareparaciónintegral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998”(122).

Partiendo entonces de la necesaria distinción entre incumplimiento y restablecimiento del equilibrio por razón de riesgos, ha de observarse que el inciso segundo de la cláusula 82 del Contrato dispone que las Partes “a partir de la fecha de suscripción del presente contrato de concesión, asumen los efectos derivados de los riesgos tipificados, estimados y asignados en la Matriz de Riesgos Previsibles del contrato de concesión de Operación del SIRCI, anexa al Pliego de Condiciones de la Licitación Pública TMSA Nº 003 de 2011, el cual es parte integral del presente contrato”.

Ahora bien en la matriz de riesgo se expresó(123):

 CAUSA DEL RIESGOOBSERVACIONESMITIGACIÓNASIGNACIÓNESTIMACIÓN DEL RIESGO
PROBABILIDADIMPACTO
Implementación Modificación del cronograma de implementación por no encontrarse lista la infraestructura La identificación de este riesgo no tiene correspondencia con el documento CONPES 3107 de 2001, por lo que se hace necesaria su justificación.
Consiste en el efecto económico en el sistema originado en el cambio del cronograma o plan de implementación para la puesta en marcha de la operación ocasionando afectaciones económicas a partes. Esta afectación se puede generar cuando se presenten retrasos en la entrega de la infraestructura de operación, o por aplazamientos en la adjudicación en todas las zonas.
La asignación de este riesgo se efectúa de manera compartida ya que existe la probabilidad que la ocurrencia del hecho generador sea originada por la actuación de cualquiera de las partes intervinientes.
El Distrito tiene priorizadas las necesidades de infraestructura del sistema y la solicitud de ingreso de flota se hará de conformidad con las necesidades racionales y de disponibilidad de dicha infraestructura.
Este riesgo corresponderá al concesionario salvo en aquellos casos en que TRANSMILENIO S.A. autorice el pedido de equipos y los mismos no puedan ser operados por razones a la responsabilidad(sic) del concesionario, caso en el cual se reconocerá a este el daño emergente por la incorporación de dichos equipos. Minuta del contrato: CLÁUSULA 86 RESTABECIMIENTO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL POR RESTRASOS EN LA IMPLEMENTACIÓN.
TMSA (100% del riesgo cuando autorice el pedido de equipos y EL SITP no esté listo)
CONCESIONARIO DE SIRCI
(los demás eventos).
MEDIO ALTO

A este respecto en el Anexo Explicativo de la Matriz de Riesgos, se hace referencia al riesgo de la implementación de esta manera (pendiente verificar texto):

“Este riesgo se puede generar por alguna modificación que se realice al cronograma proyectado para la puesta en marcha de la concesión, ocasionando afectaciones económicas a las partes. Esta afectación se puede generar cuando se presenten retrasos en la entrega de la infraestructura de operación o por demora en el inicio de operación de las zonas SITP. La asignación de este riesgo se efectúa de manera compartida ya que existe la probabilidad que la ocurrencia del hecho generador sea originado por la actuación de cualquiera de las partes intervinientes”(124).

Por su parte la cláusula 86 del Contrato establece:

“CLÁUSULA 86. RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL POR RETRASOS EN LA IMPLEMENTACIÓN.

“El riesgo de que existan retrasos en la implementación del Sistema es del CONCESIONARIO. ElúnicocasoenqueelEnteGestorasumiráelriesgoderetrasosenlaimplementaciónserácuandoesteinstruccionesalconcesionarioparaquerealicelassiguientesinversiones:

“Se hará referencia a dos tipos de inversiones:

“1. Inversión en el centro de recaudo, centros de control y equipos en estaciones de la Fase III del subsistema TransMilenio.

“2. Inversión en equipos en vehículos” (se subraya).

De esta forma, el contrato previó de manera particular el riesgo de implementación por no encontrarse lista la infraestructura, el cual atribuyó al Concesionario, salvo los casos en que TRANSMILENIO hubiera autorizado las inversiones. En este punto debe observarse que la fórmula de compensación prevista para estos propósitos en la cláusula 86 ya citada dispone:

“CRFS: Compensación mensual del CONCESIONARIO del SIRCI por retrasos en la implementación del Sistema, relaciona inversiones en el centro de recaudo, centros de control y equipos en estaciones de la fase III del subsistema Transmilenio.

“(...).

“t: Subíndice que hace referencia a la ‘t’ inversión realizada antes de la entrada en operación por el concesionario previa instrucción del Ente Gestor y que el concesionario efectivamente las realice y sin que pueda operar.

“(...).

“CRFS: se pagará mensualmente desde el momento en que el concesionario del SIRCI entrega los equipos instalados listos para operar, certificada dicha fecha por el Ente Gestor, hasta el momento en que comience la operación regular”.

Con base en esta redacción Transmilenio sostuvo que solo asume el riesgo cuando se instalan equipos previa orden del ente gestor y los deja listos para operar y no comienza la operación(125). Ahora la demandante sostiene que el riesgo aquí previsto es el de implementación del SIRCI, y que cosa distinta es el riesgo derivado de retrasos en la entrega de la infraestructura. En tal sentido señala la Demandante que RBSAS no tiene obligación alguna en relación con la implementación del SITP desde el punto de vista de vinculación de la flota, de la entrega de la infraestructura de operación de vías y de estaciones. Advierte que esta responsabilidad es única y exclusiva de TMSA y de los concesionarios de operación de transporte, según el caso, conforme con los documentos que hacen parte de la Licitación, y porque TMSA tiene la responsabilidad y las facultades para exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales a los otros contratistas y, también, a las otras entidades del Distrito, como es el caso del IDU y la Secretaria Distrital de Movilidad, SDM. En este sentido, entonces, cuando se presenta un incumplimiento de sus obligaciones, haya o no culpa contractual de TMSA, esta asume la responsabilidad derivada de su incumplimiento.

A este respecto considera el Tribunal que claramente la Matriz de Riesgo establece como causa del riesgo que se distribuye la “Modificación del cronograma de implementación por no encontrarse lista la infraestructura” y lo asigna al Concesionario, salvo que se hubieran autorizado las inversiones. Por consiguiente, es claro que el riesgo que allí se regula incluye el determinado por el retraso en la entrega de la infraestructura. Ahora bien, el hecho de que la fórmula prevista en el contrato haya incluido como uno de sus componentes los equipos instalados listos para operar, no puede interpretarse en el sentido de que si el contratista adquirió los equipos, pero no los puede instalar porque no está disponible la flota, él deba asumir el riesgo, pues claramente la primera parte de la cláusula y la matriz de riesgo asignaron el riesgo en la implementación a Transmilenio en la medida en que el mismo “autorice el pedido de los equipos” o de instrucciones para que se realicen inversiones.

Lo anterior es aún más claro si se tiene en cuenta que en la Audiencia de Asignación de riesgos se preguntó por uno de los asistentes:

“Mi pregunta va en relación con la fase de implementación que en el apartado correspondiente habla de dos aspectos, uno es la modificación del cronograma de implantación por no encontrarse lista la infraestructura, que posteriormente demora el inicio de la concesión de otros operadores. En ambos casos quien asume el riesgo es TRANSMILENIO, siempre y cuando, autorice el pedido de los equipos, y aquí está la cuestión, el autorizar el pedido de los equipos puede ser una condición mitigadora, mitigadora en parte en el caso de que los licitadores y adjudicatarios hacen su propuesta en base a una estructuración financiera, que se basa en un periodo de implementación, y por consiguiente en un inicio de operaciones, a partir de las cuales se generan ingresos y se devuelven capitales e intereses; qué pasaría por ejemplo en el supuesto de que se retrasase el proyecto por operación, por no encontrarse los buses actualmente o porque la infraestructura se retrasara durante tres años?, eso sería un desastre financiero para el adjudicatario, para los licitadores, y sin embargo no ha sido en ningún momento causado por causas ajenas a ellos mismos, por consiguiente solicito a TRANSMILENIO que tenga en cuenta esta circunstancia, y que no solamente a partir del periodo en el cual los equipos se autorizan, simplemente a partir de un retraso significativo, un retraso en el periodo de implantación del inicio de operación, repercute grandemente en la rentabilidad del negocio e incluso dependiendo del grado de retraso pueda ser inviable el propio negocio, por causales totalmente ajenas al adjudicatario. Gracias”.  

El representante de la entidad pública al contestar expresó:

Riesgo de Implementación - Modificación del cronograma de implementación por no encontrarse lista la infraestructura. En estos casos, el riesgo de implementación no tiene un efecto económico hasta tanto no se genere el daño, por lo tanto, hasta que no se presente el hecho generador no podrá alegarse ningún tipo de afectación. Es decir, el daño se genera únicamente cuando existan equipos disponibles y no puedan operarse.

“La minuta del contrato establece que cualquier pedido de equipos que realice el concesionario, debe ser autorizado previamente por TRANSMILENIO S.A., por lo cual la Administración será responsable de la modificación del cronograma de implementación si ha autorizado dichos pedidos y soloenelcasodequeelConcesionariorealiceelpedidosindichaautorización,asumirálosriesgosdenooperacióndeestosequipos”.

“En cuanto al ejemplo presentado, se aclara que el retraso del inicio de operación del SITP por un término de 3 años, en las condiciones actuales del proyecto no es considerado un riesgo previsible, por lo cual no puede ser tipificado, estimado ni asignado. En caso de presentarse un evento de este tipo deberá dársele el tratamiento previsto legal y jurisprudencialmente frente a la teoría de la imprevisión” (se subraya).

Por lo mismo, es claro para el Tribunal que deben distinguirse varias situaciones: la primera, aquellos casos en que claramente no se entregaron las estaciones por un hecho imputable a Transmilenio, lo que constituye un incumplimiento contractual que genera la responsabilidad del mismo; los eventos en que las estaciones no se entregaron por hechos imputables a terceros, lo que constituye un riesgo que en principio debe ser tratado en la forma contemplada en la fórmula de asignación de riesgos prevista en el contrato, y finalmente, los casos extraordinarios que puedan considerarse un retraso imprevisible al momento de celebrar el contrato, que debe ser objeto de los principios del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en la forma que lo ha delineado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Con estas premisas, lo primero que se advierte es que la entidad contratante decidió no construir una serie de estaciones originalmente previstas, por lo que nunca las entregó. En este caso, en la medida en que la no entrega proviene de una decisión de la propia entidad contratante existe un incumplimiento del contrato, que origina el resarcimiento de los perjuicios. Por otra parte, está acreditado que la entidad entregó tardíamente numerosas estaciones, sin que se haya acreditado que tal hecho no obedeció a su conducta.

Por otro lado, en lo que se refiere a las otras estaciones, es claro para el Tribunal que la no entrega de las mismas obedeció a las diversas circunstancias que se presentan con ocasión de una obra pública y que conduce en gran número de casos a que no se pueda cumplir estrictamente el cronograma inicialmente previsto. Desde esta perspectiva lo que se produjo fue entonces un riesgo que se había asignado.

Desde esta perspectiva se advierte que si bien ha sido discutido por la entidad estatal, encuentra el Tribunal, como lo señaló la señora Agente del Ministerio Público en su concepto, que en el expediente está acreditado que Transmilenio aprobó la compra de los equipos.

En efecto, por oficio del 2 de febrero de 2012 Transmilenio aprobó la versión 3 del Plan Maestro de Implementación presentado por Recaudo Bogotá y a tal efecto señaló que Transmilenio S.A. “ha decidido aprobar dicho documento con sus respectivos anexos (...)”(126). En relación con dicho oficio, por comunicación remitida por la Concesionaria(127) la misma en cumplimiento del numeral 16.32 de la cláusula 16 del contrato de concesión y de acuerdo con el oficio 2011EE640 del 2 de febrero de 2011 (debe entenderse que es de 2012), mediante el cual Transmilenio S.A. decidió aprobar “con sus respectivos anexos” el Plan Maestro de Implementación, expresó “nos permitimos solicitar autorización de Transmilenio de los equipos enunciados en el Anexo IV Equipos del Sistema del Plan Maestro de Implementación”.

2.6.3.2. Cantidad de Equipos de Campo

LAUDOTMSAPAG157
LAUDOTMSAPAG157
 

[Tabla 2-6] Cantidad de equipos de campo

En relación con esta solicitud por comunicación 2012EE1396 del 28 de febrero del 2012 Transmilenio autorizó la adquisición de los elementos enunciados en el anexo IV-Equipos de Sistema del Plan Maestro de Implementación(128).

Por comunicación 2012EE949 del 13 de febrero de 2012(129), Transmilenio autorizó la adquisición de una serie de ítems. Igualmente por oficio 2012EE1037 del 15 de febrero de 2012(130) autorizó la adquisición de cable de fibra óptica para 24 estaciones y cableado para alimentación. Por Oficio del 8-10-2010 autorizó el pedido de otros equipos para los buses.

Adicionalmente en los considerandos del Otrosí Nº 5 se expresó por las partes:

“Que mediante los oficios radicados número 2012EE1037 del 15 de febrero de 2012, 2012EE949 del 13 de febrero de 2012, y 2012EE1396 del 28 de febrero de 2012 TRANSMILENIO S.A. aprobó la adquisición de los equipos a cargo del CONCESIONARIO.

“Que TRANSMILENIO S.A. mediante visitas adelantadas los días 3 y 4 de mayo de 2012, constató que el CONCESIONARIO contaba con equipos cuya adquisición había sido autorizada por la entidad”.

Lo anterior permite acreditar que Transmilenio había autorizado la compra de los equipos, por lo que de acuerdo con lo previsto en el Contrato, Transmilenio debe asumir el riesgo correspondiente.

En este punto es pertinente hacer referencia al juicioso concepto de la señora Agente del Ministerio Público, que el Tribunal comparte, en el cual se expresa:

“De acuerdo con el dictamen del perito Técnico Manuel Salazar, las estaciones Portal El Dorado y Gobernación se entregaron hasta el 30 de junio de 2012; las estaciones Salitre, El Greco y Centro Memoria, se entregaron hasta el 15 de julio de 2012; las estaciones Ciudad Universitaria y Modelia se entregaron hasta el 22 de julio de 2012; las estaciones Portal 20 de julio, Primero de mayo y Bicentenario Hospitales, Plaza de la Democracia, Country Sur, Policarpa, San Victorino, Las Nieves y San Diego, se entregaron hasta el 1º de septiembre de 2012, dedondeseinfierequeelriesgoasignadoaTMS.A.serealizóyprocedeelreconocimientodelrespectivorestablecimientodelequilibriodelaecuacióneconómicadelContratoenfavordelConcesionario,apartir