Laudo Arbitral

Risaralda Motor S.A.

v.

General Motors Colmotores S.A.

Agosto 26 de 1999

Santafé de Bogotá, D.C., 26 de agosto de 1999.

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que resuelve las diferencias planteadas entre Risaralda Motor S.A., y General Motors Colmotores S.A., el cual se pronuncia en derecho y es acordado por los árbitros unánimemente.

CAPÍTULO I

Antecedentes

1. Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el contrato de concesión (el “contrato”) contenido en la escritura pública Nº 3045 del 25 de junio de 1997 de la Notaría 55 del Círculo de Santafé de Bogotá, en el cual se pactó la siguiente cláusula compromisoria:

“Vigésima. Cláusula compromisoria. Salvo en lo referente a cobros por la vía ejecutiva, toda otra controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución o liquidación que no haya sido transada (sic) de común acuerdo por las partes, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, compuesto por árbitros inscritos en las listas que lleva dicho centro, el cual se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, en la Ley 23 de 1991, en el Decreto 2651 del mismo año y en las disposiciones legales que los sustituyan, adicionen o reformen, de acuerdo con las siguientes reglas:

20.1. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.

20.2. La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá.

20.3. El tribunal decidirá en derecho.

20.4. El tribunal funcionará en Santafé de Bogotá, en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de esta ciudad”(1).

2. El día 1º de octubre de 1998 Risaralda Motor S.A., (en adelante “Risaralda Motor”), por conducto de apoderado judicial, solicitó la convocatoria del presente Tribunal de Arbitramento formulando demanda (la “demanda”) ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contra General Motors Colmotores S.A., (en adelante “Colmotores”).

3. El día 13 de octubre de 1998 la directora del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria y corrió traslado de ella a Colmotores.

4. Colmotores dio oportuna contestación a la demanda en escrito presentado el día 11 de noviembre de 1998 (la “contestación”), mediante el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones, formulando excepciones de mérito, respecto de las cuales la convocante se pronunció sin pedir pruebas adicionales.

5. En audiencia que tuvo lugar el día 17 de diciembre de 1998 y en cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 121 de la Ley 446 de 1998, las partes acudieron a audiencia de conciliación, la cual estuvo presidida por la subdirectora del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, pero se dio por concluida y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

6. De conformidad con la facultad otorgada por las partes, la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá efectuó la designación de los árbitros, doctores María Cristina Morales de Barrios, Fernando Sarmiento Cifuentes y Nicolás Gamboa Morales, quienes ahora deben decidir la controversia.

7. En cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 122 de la Ley 446 de 1998, las partes concurrieron a la audiencia de instalación de este tribunal, que tuvo lugar el día 2 de marzo de 1999. En dicha audiencia el tribunal designó como presidente a la doctora María Cristina Morales de Barrios, quien aceptó en la misma audiencia, y como secretario al doctor Roberto Aguilar Díaz, quien igualmente aceptó el cargo, del cual se posesionó el día 18 del mismo mes y año. En la misma audiencia de instalación el tribunal fijó su sede en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y señaló las sumas de honorarios y gastos.

8. Habiendo cancelado las partes en tiempo oportuno los honorarios y gastos que les correspondían, mediante auto de fecha 18 de marzo de 1999 el tribunal señaló como fecha para la primera audiencia de trámite el día 25 de del mismo mes y año.

9. Mediante oficio del 24 de marzo de 1999 se informó al procurador delegado en lo civil de la Procuraduría General de la Nación la instalación del tribunal.

10. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 25 de marzo de 1999 y dentro de ella el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias propuestas por las partes y decretó pruebas.

11. El presente proceso se tramitó en nueve (9) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se procuró una conciliación entre las partes y se recibieron sus alegaciones finales.

12. Corresponde entonces al tribunal, mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas.

CAPÍTULO II

Demanda y respuesta

A. Pretensiones de la demanda y la contestación

1. En la demanda Risaralda Motor solicita al tribunal realizar los siguientes pronunciamientos y condenas:

“1. Declarar que la Sociedad General Motors Colmotores S.A. dio por terminado el contrato de concesión celebrado con la Sociedad Risaralda Motor S.A., contenido en la escritura pública 3045 del 25 de junio de 1997, en forma ilegal y abusando de sus derechos.

2. Declarar que General Motors Colmotores S.A., con su actitud intransigente y alejada de la situación que presentaba el concordato de Risaralda Motor S.A., y sus implicaciones sociales, económicas y legales, utilizó su posición dominante para causarle perjuicios a la última.

3. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y de la terminación ilegal del contrato de concesión contenido en la escritura pública 3045 del 25 de junio de 1997, se le condene a General Motors Colmotores S.A., a pagar por concepto de daños y perjuicios a favor de Risaralda Motor S.A., los siguientes:

a) A título de indemnización por lucro cesante el equivalente a las utilidades proyectadas a diez (10) años tal como se presenta en los cuadros financieros anexos y que fueron presentados para el acuerdo concordatario;

b) Como daño emergente el valor en que se había tasado el good will de la compañía y el cual había sido aceptado por los acreedores como garantía o pago de sus acreencias, y

c) El valor de la maquinaria especializada, mejoras locativas y todos los demás elementos que se habían construido para funcionar como concesionario y que solo sirven para este fin.

El valor de los perjuicios se determinarán (sic) por las proyecciones, avalúos y estados financieros que se presentaron con el concordato.

4. Que se condene en costas y agencias en derecho a la Sociedad General Motors Colmotores S.A.”(2).

2. En la contestación Colmotores manifestó su oposición a las pretensiones con la proposición de las excepciones de mérito que denominó “Expiración del contrato por vencimiento del término pactado” e “Inexistencia de abuso del derecho y posición dominante”(3).

3. La parte demandante expuso los siguientes hechos en apoyo a sus pretensiones:

“1. La sociedad Risaralda Motor S.A. ejerce como actividad social, la venta, distribución y mantenimiento de los vehículos automotores de la marca Chevrolet y/o de otras marcas utilizadas y aprobadas por la empresa General Motors Colmotores S.A., igualmente implica la venta de repuestos y la asesoría en todo lo relacionado con las marcas a sus clientes.

2. Esta actividad la ejerce la sociedad en el departamento de Risaralda teniendo como base la ciudad de Pereira y en el norte del Valle teniendo como base la ciudad de Cartago.

3. Para ejercer la anterior actividad la empresa celebró un contrato de concesión con General Motors Colmotores S.A., hace 17 años el cual se ha venido prorrogando ininterrumpidamente hasta el día 9 de mayo de 1998.

4. Calidades del concesionario: la Sociedad Risaralda Motor S.A., ha venido ejerciendo su actividad en la distribución y venta de vehículos automotores desde hace más de 27 años y como concesionario de General Motors Colmotores S.A., desde hace 17 años. Ha vendido hasta la fecha cerca de 20.000 vehículos de las marcas producidas o importadas por General Motors Colmotores S.A., posee más de 14.000 clientes debidamente registrados en base de datos, atiende en su taller un promedio de 250 vehículos al mes, tiene un volumen aproximado de ventas de veinte mil millones de pesos al año, posee 118 empleados y es una de las diez (10) empresas más grandes de la región. Lo anterior nos indica que ha sido una empresa exitosa y que ha reportado grandes utilidades para Colmotores S.A., y que no ha sido improvisado su éxito.

5. El día 9 de diciembre de 1997 falleció trágicamente el señor Aníbal Salazar Arenas en la ciudad de Pereira, el cual había sido el gerente y propietario de la empresa en compañía de su familia.

6. Como consecuencia de lo anterior se presentaron una serie de dificultades de carácter financiero, las cuales fueron afrontadas por sus herederos en la forma que se explica más adelante.

7. El día 16 de enero se realizó una reunión en las instalaciones de la empresa GMAC Financiera de Colombia S.A., a la cual asistieron el señor José María Prous, gerente de GMAC, el doctor Jaime Alberto Morales, vicepresidente comercial de General Motors, el doctor Miguel Cuéllar, gerente financiero de Colmotores, el señor Pedro Onzalo, gerente de ventas de Colmotores, el señor Alejandro Salazar, gerente de Risaralda Motor S.A., el señor Héctor Manuel Salazar, accionista de Risaralda Motor S.A., y el doctor Édgar Castaño M., en su calidad de acompañante de los últimos. En esta reunión y luego de exponer todas las dificultades que en ese momento se presentaban, tanto GMAC como Colmotores S.A., se comprometieron a colaborar y ayudar al concesionario para que pudieran continuar ejerciendo sus actividades, siempre y cuando se llegara a un acuerdo con los acreedores.

8. Ante la situación que presentaba la empresa se llevó a cabo una reunión con los acreedores el día 21 de enero de 1998, y en la misma se acordó que estos capitalizarían la empresa, sin que se perdieran los accionistas originales para lo cual estos entregarían o constituirían prendas sobre sus acciones a favor de los acreedores para que se fueran cancelando sus acreencias con las utilidades que arrojaba la compañía. Siempre se puso de presente que se requería el apoyo de Colmotores S.A., para continuar con la empresa y de esta manera salvar sus acreencias.

9. El día 2 de febrero de 1998 se presentó solicitud de concordato ante la Superintendencia de Sociedades, teniendo como base el ofrecimiento de Colmotores S.A., y el acuerdo celebrado con los acreedores.

10. La Superintendencia de Sociedades por medio del auto 410-670-1803 del 4 de marzo de 1998 decretó la apertura del trámite de un concordato o acuerdo de recuperación de los negocios de la sociedad y como miembro de la junta de acreedores en representación de los quirografarios nombró a Colmotores S.A.

11. Una vez recibido el auto, debidamente notificado por edicto el día 9 de marzo de 1998, se envió una comunicación a la sociedad Colmotores S.A., firmada por el gerente de la empresa, uno de los accionistas y el presidente de la junta de acreedores que se nombró provisionalmente en la primera reunión, solicitándoles el favor de que los atendieran y los escucharan con el objeto de determinar si la empresa Colmotores S.A., continuaría apoyando a la empresa con el fin de solucionar sus problemas económicos.

12. La superintendencia antes de la aprobación del concordato efectuó las visitas técnicas del caso y en las mismas pudo constatar que la empresa era viable desde el punto de vista económico, siempre y cuando contara con el apoyo de Colmotores S.A., al mantener la concesión.

13. Preocupados por la actitud de Colmotores S.A., el gerente de la sociedad, los accionistas de la empresa, el presidente de la junta de acreedores nombrada por ellos mismos en la reunión realizada el día 21 de enero de 1998 y el asesor de la empresa solicitaron de la manera más cordial a las directivas de Colmotores S.A., que los escucharan antes de seguir adelante con la decisión tomada.

Efectivamente se les comunicó el día 11 de marzo que la cita era el día 13 de marzo a las 10:00 a.m., y por medio de fax se les comunicó que solo atenderían a los accionistas.

El día 13 de marzo se hicieron presentes en las instalaciones de Colmotores S.A. los mencionados señores, pero en forma desobligante y después de hacerlos esperar cerca de dos (2) horas solo atendieron a los accionistas, señores Alejandro Salazar y Héctor Salazar y de una manera descortés y arrogante por parte del vicepresidente comercial señor Jaime Alberto Morales y del vicepresidente financiero señor Miguel Cuéllar, se les manifestó que no tenían nada que hablar y que la decisión ya se había tomado.

14. Como un último esfuerzo y en aras de salvar una empresa que genera más de 118 empleos directos y los intereses de los acreedores, el contralor del concordato señor Iván Darío Piñeros se reunió con el presidente y vicepresidente de Colmotores S.A., para solicitarles que no dieran por terminado el contrato dadas las circunstancias que se presentaban y que previo el estudio efectuado por esa superintendencia la continuidad de la empresa era un hecho posible, pero haciendo caso omiso a los argumentos de la superintendencia, ratificaron su posición de dar por cancelado el contrato de concesión.

15. Como se puede deducir de todo lo expuesto, se hizo hasta el último esfuerzo para que una empresa multinacional como Colmotores S.A., apoyaran (sic) en mínima medida la labor que hacían los accionistas, los acreedores, y la Superintendencia de Sociedades, tendientes a salvar una empresa que como vimos era de las más importantes de la región. Pero de nada valieron 27 años de haber sido concesionario de Chrysler y de Chevrolet, y haber vendido más de 20.000 vehículos, de haberle generado ingresos cuantiosos a Colmotores S.A., y de ser catalogado dentro de los diez (10) primeros concesionarios de la red, para que una posición arrogante y dominante llevará a la empresa a su liquidación y consecuentes pérdidas para un sin número de personas.

16. Concordato. Pero el atropello por parte de Colmotores S.A., se consolida una vez más cuando decretado el concordato el día 4 de marzo de 1998 y teniendo, como vencimiento del contrato de concesión el día 9 de mayo de 1998, insiste en su terminación, haciendo caso omiso del artículo 103 de la Ley 222 de 1995 en el cual se estipula que los contratos de tracto sucesivo continuarán y la admisión del concordato no puede ser óbice para darlos por cancelados, sino por el contrario deben continuar.

En el concordato se debe hacer un esfuerzo por parte de todos los actores y por ello se habla también de la no caducidad administrativa y de la continuidad en la prestación de los servicios públicos.

17. Terminación ilegal del contrato. La terminación del contrato resulta a todas luces aberrante y origina grandes perjuicios económicos no solo para los accionistas sino para terceras personas.

Lo anterior lo corrobora el hecho de la carta enviada el día 13 de marzo de 1998 a Colmotores S.A., por el gerente general y algunos accionistas en la cual le solicita que se les informe si Colmotores S.A. continuará apoyando a la empresa, el término durante el cual se brindaría esa ayuda y las facilidades para desarrollar su negocio o actividades, interrogantes que fueron formulados por los acreedores y que resultaban de vital importancia para fijar el rumbo de la empresa. Ante esta solicitud Colmotores S.A. responde el día 16 de marzo de 1998 y allí se expresa lo siguiente:

“Tal y como lo manifestamos en nuestra comunicación a Risaralda Motor S.A., de fecha 12 de febrero de 1998, entregada al día siguiente por nuestro gerente de zona de ventas Hernando Martínez Ruiz a don Alejandro Salazar Gallego y a don Víctor Manuel Ángel, la cual también les fue enviada ese día por correo certificado a su sede, General Motors Colmotores S.A., ha decidido no prorrogar ni renovar a su vencimiento el contrato de concesión que celebró con Risaralda Motor S.A., y, en consecuencia, el contrato terminará el próximo 9 de mayo por vencimiento del término pactado (resalto)”.

En esta comunicación se puede ver claramente dos cosas:

a) Que el contrato se da por terminado por vencimiento del término pactado, y b) No se cumplió con el artículo 15 del contrato de concesión contenido en la escritura pública 3045 del 25 de junio de 1997 de la Notaría 55 del Círculo de Bogotá, por no enviar la comunicación de terminación del contrato, con la suficiente antelación.

Como vimos anteriormente la cancelación del contrato de concesión se da por parte de la fábrica por vencimiento del plazo y cuando se esgrime este argumento es preciso darle cumplimiento a la cláusula 15 del contrato de concesión la cual estipula que se debe enviar comunicación por escrito enviándolo por correo certificado con noventa (90) días de anticipación a su vencimiento. Aceptando en gracia de discusión que la notificación se hizo el 12 de febrero del 1998 tal como lo manifiesta Colmotores S.A., también se violó flagrantemente esta cláusula puesto que la misma se produjo a los ochenta 87 días corrientes no a los noventa 90 días (resalto).

Si tomamos los días como hábiles al tenor del Código de Procedimiento Civil artículo 121 y 59 del Código del Régimen Político y Municipal y teniendo en cuenta que la empresa no labora los días domingos tal como se puede demostrar en el artículo correspondiente del reglamento interno de trabajo y los días feriados, la comunicación se produjo a los cuarenta y siete (47) días, antes del vencimiento del término pactado, esto es, el día nueve (9) de mayo de 1998.

En resumen, para utilizar la cláusula 15 del contrato de concesión contenido en la escritura 3045 del 25 de junio de 1997, se ha debido enviar comunicación por escrito a través de correo certificado, con noventa (90) días de anticipación a la fecha de su vencimiento, hecho que no se produjo, puesto que la notificación se produjo a los cuarenta y siete (47) días antes de su vencimiento. En consecuencia, la empresa Colmotores S.A. violó flagrantemente esta cláusula del contrato y por esta actitud produjo los serios perjuicios a los que nos hemos referido anteriormente y que serán motivo de regulación pericial.

18. Abuso del derecho y posición económica dominante. El artículo 95 de la Constitución Nacional consagra en el literal 1º el principio al respeto a los derechos ajenos y no abusar de los propios, el cual se encuentra íntimamente ligado con el artículo 58 sobre la función social que debe tener la propiedad, a este respecto a (sic) dicho la Corte Constitucional en sentencia del 21 de agosto de 1992 con ponencia del magistrado Ciro Angarita Varón, “No es la propiedad, según esto una institución puramente económica: Está en el fondo de los agudos problemas humano, por eso se afirma con razón, que todas las inquietudes sociales que agitan hoy al mundo descansa (sic) sobre dos cuestiones fundamentales a saber: La propiedad y el trabajo; y si no se regulan con prudencia y con justicia, todo se conmueve y perturba, la política, el derecho, la moral”.

En iguales condiciones el artículo 333 de la Constitución Nacional cuando habla de la libertad económica e iniciativa privada establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común y agrega: La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia del 18 de enero de 1993 con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, “La propiedad no tiene nada que ver con la función social si es monopolista, si es improductiva, si aumenta riqueza para unos y empobrece a otros”, de todo lo anterior podemos concluir que la actitud asumida por Colmotores S.A., al negar la posibilidad a una empresa de seguir operando como lo ha hecho durante más de 27 años, con el objeto de salvaguardar los intereses de unas personas que confiaron en la empresa (más de 140) y la estabilidad de más de 118 trabajadores, viola ostensiblemente estos derechos constitucionales,

El artículo 830 del Código de Comercio, recoge parte de estos principios cuando estipula que el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause. La Corte Suprema de Justicia Cas (sic) Civil, en sentencia del 19 de octubre de 1994 con ponencia del doctor Carlos Esteban Jaramillo S., ha dicho:

“Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación”.

Para nadie es nuevo ni resulta extraño que las empresas multinacionales están aplastando no solo a los individuos sino aún a los propios Estados buscando únicamente su propio interés pecuniario.

Como lo dijimos anteriormente se hicieron todos los esfuerzos por parte de la empresa, los acreedores y la Superintendencia de Sociedades, procurando la continuación del contrato de concesión por parte de Colmotores S.A., para de esta manera evitar inmensos perjuicios económicos y el impacto social que se generaría en la región. Lo anterior no fue tenido encuentra por la ensambladora y por el contrario aceleró todas las gestiones tendientes a la terminación del contrato y al cobro privilegiado de las deudas de su financiera GMAC Financiera de Colombia S.A., en detrimento de los otros acreedores, por lo cual se adelanta actualmente acción revocatoria a instancias del contralor del concordato.

Se adjunta copia de la demanda en donde se hace un relato detallado de la presión ejercida sobre el deudor donde siempre se colocaba de por medio que de no cumplir con el pacto a esta financiera se le cancelaría el contrato de concesión por parte de Colmotores S.A.

19. Al producirse la terminación del contrato de concesión no se volvieron a despachar vehículos y repuestos por parte de General Motors Colmotores S.A., y esto trajo como consecuencia que la empresa viera disminuidas totalmente las utilidades y deteriorado seriamente la clientela al no poderles prestar el mantenimiento de los vehículos y el suministro de los repuestos.

No obstante lo anterior las dificultades que se presentaban para la compañía se trataron de conseguir otras concesiones y se hicieron todas las gestiones que estaban a su alcance con el objeto de continuar con el ejercicio normal de las actividades.

Ser concesionario de General Motors Colmotores S.A., implica tener una amplia gama de referencias de vehículos para la venta e igualmente es garantía del volumen de las ventas y de la prestación de los servicios.

Es muy difícil sin la concesión de la General Motors Colmotores S.A., que una empresa pueda tener las utilidades que se había proyectado para la sociedad Risaralda Motor S.A., en el término de diez (10) años.

Una pequeña muestra de la magnitud del perjuicio causado a la Sociedad Risaralda Motor S.A., la podemos tener al comparar las ventas y utilidades obtenidas del primero (1º) de enero al treinta (30) de agosto de 1997 y las obtenidas en este mismo lapso en el año 1998. El daño es aún mayor si tenemos en cuenta que los acreedores de la empresa dentro del proceso concordatario acordaron capitalizar todas las acreencias y en tal virtud no se generan gastos financieros.

El daño causado a la empresa se puede determinar fácilmente, entre otras pruebas, con una inspección judicial al establecimiento y a los libros y documentos de contabilidad de la misma”(4).

4. La parte demandada en la contestación se pronunció sobre los hechos expuestos por la demandante en la forma que sigue:

Al hecho 1. No es cierto. La sociedad convocante no ejerce en la actualidad las actividades de venta, distribución y mantenimiento de los vehículos automotores a que hace referencia el hecho, en razón a que el contrato de concesión de fecha 25 de junio de 1997, suscrito entre las partes mediante escritura pública 3045 otorgada en la Notaría 55 del Círculo de Santafé de Bogotá, terminó el pasado nueve (9) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), en cumplimiento de la cláusula decimoquinta del citado contrato, por expiración del plazo fijo pactado.

Al hecho 2. No es cierto por las razones mencionadas en el hecho anterior.

Al hecho 3. No es cierto. El último contrato vigente entre las partes fue el de concesión a que se hizo referencia en el hecho primero anterior y así lo pactaron en forma expresa las partes en la cláusula decimoctava.

Al hecho 4. No me consta.

Al hecho 5. Es cierto el fallecimiento trágico del señor Aníbal Salazar.

Al hecho 6. No es cierto. La sociedad convocante presentaba dificultades financieras desde antes del 9 de diciembre de 1997.

Al hecho 7. Es cierto en cuanto a la realización de la reunión efectuada el 16 de enero. No es cierto que mi representada haya adquirido los compromisos que el hecho menciona.

Al hecho 8. No me consta.

Al hecho 9. No me consta la fecha de presentación del concordato. No es cierto el ofrecimiento que se atribuye a mi representada.

Al hecho 10. Es cierta la apertura del concordato por medio de la providencia mencionada en el hecho y los nombramientos de los miembros de la junta de acreedores. No me consta lo relacionado con el acuerdo de recuperación de negocios de la convocante.

Al hecho 11. No me consta. El hecho no identifica la fecha de la supuesta comunicación enviada a mi representada.

Al hecho 12. No me consta.

Al hecho 13. No me consta lo relacionado con la reunión del 21 de enero de 1998 a que se refiere el hecho. Es cierto lo referente a la reunión celebrada en las oficinas de mi representada el día 13 de marzo de 1998, dentro de la cual GM Colmotores confirmó que el contrato de concesión terminaría el día 9 de mayo de 1998, por expiración del plazo fijo pactado.

Al hecho 14. Es cierta la realización de la reunión mencionada en el hecho. Nuevamente mi representada ratificó la decisión tomada respecto a la terminación del contrato por vencimiento del plazo de duración pactado en la cláusula decimoquinta.

Al hecho 15. No me consta.

Al hecho 16. No es cierto. Corresponde a una interpretación subjetiva, unilateral y acomodaticia que hace la convocante. No hubo ningún atropello de mi representada ni desconocimiento de norma legal alguna. El contrato terminó por vencimiento del término de duración acordado por las partes.

Al hecho 17. Contiene varias afirmaciones y apreciaciones unilaterales que no se aceptan por no ser ciertas. Expresamente se acepta el reconocimiento que hace la convocante respecto a la forma de terminación del contrato, cuando afirma que “El contrato se da por terminado por vencimiento del término pactado”. No puede hablarse de terminación ilegal cuando las partes expresamente pactaron en el contrato de concesión de fecha 25 de junio de 1997, la terminación por vencimiento del plazo fijado para su duración. En efecto, la cláusula decimoquinta, establece lo siguiente:

Duración y terminación. El presente contrato estará vigente por el lapso contado a partir de la firma de este documento y hasta el nueve (9) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998) ...”.

Por lo demás, constituye evidente equivocación la interpretación dada por la convocante, porque a pesar de reconocer que el contrato terminó por vencimiento del término pactado, pretende desconocer el verdadero alcance de la cláusula décima quinta, que en ninguna parte exige un supuesto aviso de terminación con noventa (90) días de anticipación a su vencimiento previsto en el inciso 2º de dicha cláusula. El requerimiento se refiere a un evento totalmente distinto a la terminación del contrato por cumplimiento del plazo pactado. El requerimiento es necesario solamente cuando las partes en cualquier momento pretendieran terminar anticipadamente el contrato.

Al hecho 18. No constituye un hecho. Se refiere a apreciaciones subjetivas y unilaterales de la parte convocante.

Al hecho 19. No es cierto. Producida la terminación del contrato por vencimiento del término de duración no existe para mi representada la obligación de despachar vehículos y repuestos. Lo demás no me consta”(5).

CAPÍTULO III

Pruebas practicadas

1. Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones las partes aportaron varios documentos y, de manera oficiosa, el tribunal dispuso la incorporación de otros.

Todas estas pruebas obran en el expediente y fueron aportadas con las formalidades legales en los términos de las solicitudes de las partes.

2. Igualmente se recibieron varios testimonios, según fueron solicitados por las partes.

Finalmente, por disposición oficiosa del tribunal, se rindió un dictamen pericial por parte de peritos contador y economista.

3. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.

CAPÍTULO IV

Alegaciones de las partes

1. Los apoderados de las partes presentaron sus alegaciones finales en la audiencia respectiva que tuvo lugar el día 23 de julio de 1999.

2. En esta oportunidad la parte demandante reiteró que aunque el argumento de Colmotores para dar por terminado el contrato fue el vencimiento del término, esa determinación tuvo una serie de irregularidades que le causaron perjuicios a su representada.

Agrega que la terminación del contrato es ilegal porque tuvo como sustento la iniciación del concordato de Risaralda Motor, el abuso del derecho y de la posición dominante y el vencimiento del término.

Sobre el primer aspecto señala que el artículo 91 de la Ley 222 de 1995 advierte que el objeto del concordato es la recuperación y conservación de la empresa, como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo y que por ello todas las actoras del mismo, entre ellas, Colmotores, deberían dar por prorrogados o continuar los contratos, a más de que no hacerlo así quebranta el artículo 103 ibídem porque el contrato no solo era de tracto sucesivo sino que se requería del mismo para que la empresa pudiera continuar.

Sobre el abuso del derecho y de la posición dominante señala que en el proceso quedó demostrado que la empresa, los acreedores y la Superintendencia de Sociedades hicieron todos los esfuerzos para lograr que Colmotores apoyara a Risaralda Motor y continuara el contrato, pero que desde hacía mucho tiempo aquella había decidido cancelarlo dada la situación económica de esta, lo cual, además, es contradictorio con la causal esgrimida para darlo por terminado.

Finalmente, señala que el aviso de terminación por escrito con una antelación de 90 días era necesario de conformidad con las estipulaciones contractuales y que al no haber respetado tal plazo el contrato no terminó debidamente.

3. En su alegato de conclusión el apoderado de la parte demandada se refiere a los siguientes argumentos planteados por la demandante: la forma de terminación del contrato y el supuesto abuso del derecho y de la posición dominante.

Sobre el primer aspecto señala que la cláusula decimoquinta del contrato previó tres formas distintas e independientes de darlo por terminado: (a) el cumplimiento del plazo fijo pactado de común acuerdo por las partes; (b) la decisión unilateral de una cualquiera de ellas comunicada con 90 días de anticipación; y (c) la terminación unilateral por parte de Colmotores mediante aviso escrito con efecto inmediato y sin indemnización de perjuicios.

Como ninguna de las partes ha señalado que la terminación del contrato se produjo por la última forma mencionada, se refiere a las demás, puntualizando que la convocante pretende hacer extensiva al caso de terminación por vencimiento del término, la condición del preaviso señalada para el caso de terminación unilateral, pues para que aquella tuviera lugar bastaba la extinción del plazo; y que el hecho de que se hubiera avisado por escrito la decisión de no prorrogar el contrato no significa que era necesario dar dicha noticia con la antelación alegada y que se trató de un simple acto de cortesía comercial.

Sobre el supuesto abuso del derecho y de la posición económica dominante señala que ella no puede darse por el simple hecho de no querer renovar ni prorrogar un contrato a partir de la fecha pactada para su terminación porque precisamente ese señalamiento anticipado del plazo permite a las partes tomar todas las previsiones necesarias para sortear las consecuencias de la extinción del término pactado. Igualmente, invoca una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en donde se advirtió que el ejercicio de una facultad de las partes no puede constituir abuso del derecho.

4. Al final de sus intervenciones los apoderados presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado.

CAPÍTULO V

Presupuestos procesales

1. Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, o sea, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permita proferir decisión de fondo.

En efecto, de conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, tanto Risaralda Motor como Colmotores son sociedades comerciales que están legalmente constituidas, sus representantes legales son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes y actuaron por conducto de apoderados reconocidos en el proceso.

2. Mediante auto proferido en la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el día 25 de marzo de 1999, el tribunal encontró que las partes eran plenamente capaces y que estaban debidamente representadas; que el tribunal había sido integrado y se encontraba instalado; que las partes habían consignado oportunamente tanto los gastos como los honorarios que les correspondían; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir. Igualmente el tribunal calificó la demanda, la cual encontró ajustada a las previsiones legales.

El proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

CAPÍTULO VI

Consideraciones del tribunal

A. Naturaleza jurídica del contrato de concesión

1. La necesidad de comercializar bienes por parte de empresas fabricantes de productos y prestatarias de servicios, con el fin de hacerlos llegar a todos los posibles usuarios o consumidores dentro de un mismo territorio o traspasando las fronteras de los estados, ha originado la creación de canales de distribución mediante, alianzas contractuales de grandes empresas nacionales o multinacionales con aquellas más pequeñas ubicadas en puntos estratégicos del territorio para lograr una más grande cobertura del mercado. Para ello han venido surgiendo nuevas figuras jurídicas que recogen la realidad cambiante de la economía. Entre ellas, son de especial importancia las franquicias (franchising), en sus diversas modalidades de producción, de distribución, de servicios, industrial, etc., el contrato de gerencia, el de concesión, dentro del cual pueden distinguirse diversas modalidades, etc.

2. Dado que en nuestro país existe libertad en la iniciativa privada y en las actividades económicas, siempre y cuando estas no atenten contra las buenas costumbres o infrinjan las normas imperativas, es posible que las partes regulen sus relaciones y prestaciones recíprocas sin atenerse a tipos contractuales específicamente nominados y regulados por la ley. Esta dinámica, propia de la denominada globalización de la economía es la que genera la aparición de los contratos atípicos que son “... aquellos que no tienen una individualidad manifiesta en la ley positiva”(6).

3. Por responder a relaciones comerciales entre empresas y en su gran mayoría obedecer a la búsqueda de una mayor eficiencia mediante la cooperación empresarial, la práctica mercantil se ha orientado hacia las agrupaciones transitorias de colaboración.

Todo esto conduce al estudio de nuevos contratos comerciales, de colaboración entre empresas y no regulados por la ley, dentro de los cuales se ubica el de concesión.

4. Diversos autores lo han definido, y son para el tribunal de especial importancia los siguientes conceptos por contener elementos que adelante serán importantes para definir la controversia debatida:

“Las concesiones comerciales corresponden a un tipo de convención, cuya originalidad se ha afianzado con el “ Franchising ” aproximándose a los contratos de agencia y gerencia. Bajo su forma actual ellos se revelan como un instrumento de concertación de potencia económica y una técnica de organización de mercados y productos o de servicios de una firma en asociación con los de sus revendedores”(7).

“El contrato de concesión o distribución es un contrato atípico, de naturaleza mixta, de extraordinario auge en el tráfico actual, en virtud del cual las grandes empresas fraccionan su mercado en pequeñas zonas asignadas a sus concesionarios o distribuidores, con ventajas sobre la utilización de agentes”(8).

Por su parte, Jaime Alberto Arrubla Paucar, dentro de la doctrina colombiana, señala como características de la concesión el ser un contrato de colaboración, oneroso, bilateral, consensual, de tracto sucesivo, intuitu personae , de adhesión y de unidad empresarial(9).

B. Características del contrato de concesión

1. El tribunal comparte con el doctrinante citado las características mencionadas pero, por la ubicación del conflicto debatido, se referirá en su análisis únicamente aquellas que son determinantes para su solución:

a) Contrato de adhesión

Tal como se expuso, esta forma de contratación se establece generalmente entre una empresa económicamente más fuerte, denominada concedente, quien fija las pautas para la distribución y venta de sus productos, a través de los concesionarios.

Estos, generalmente son empresarios más pequeños, pero de importancia localizada en un territorio específico, quienes deben obrar con ciertos criterios de uniformidad —diseñados por el concedente— relativos a precios de venta, publicidad, servicios de postventa, etc. Es decir, el contenido contractual está fijado, total o parcialmente, de manera general por el concedente, antes de la iniciación de la relación comercial.

“Por adhesión. Inclusive algunos autores encuentran en esta nota común, la característica de los llamados contratos normativos. Propiciamos esta denominación no solo para aquellos contratos que involucran al consumidor como personal individual, sino respecto de todo negocio en el cual uno de los contratantes —el más fuerte económicamente— integra por sí solo el contenido contractual, aún siendo la parte que se conforma otra empresa. Es el caso de la concesión”(10).

b) Contrato intuitu personae

Por ser la confianza la esencia de la relación contractual, pues es este elemento el móvil que deposita el concedente al concesionario para que revenda sus productos o servicios, en la zona prefijada, manteniendo su calidad e inclusive buscando su mejor posicionamiento en el mercado, debe entenderse que la especial condición de la empresa contratada es determinante al elegir el co contratante. Por ello, su composición accionaria, sus cuadros directivos y su nombre comercial, es decir, sus aptitudes morales, técnicas y financieras son elementos que configuran una de las razones que más peso tendrá a la hora de contratar. Es obvio que la política empresarial del concedente debe descansar en la seguridad de que toda circunstancia que tienda a variar aquellas aptitudes del concesionario, deberá reflejarse en la ejecución contractual. Por ello, no es usual que se permita la cesión del contrato por parte del concesionario y que los cambios en los socios o en el capital social sean revisados periódicamente, pues también de ellos depende la permanencia del contrato.

Esta característica de contratar por razón de las calidades del co contratante, es común en los contratos de colaboración empresarial, que como este se basan en la confianza.

Intuitu personae . Se celebra en virtud de la confianza mutua entre las partes. El concesionario es elegido en consideración a sus capacidades personales en la medida en que el concedente está arriesgando su buen nombre y prestigio y obviamente la calidad de sus productos identificados con signos mercantiles fácilmente reconocidos en el mercado”(11).

c) Contrato de tracto sucesivo

Esto significa que las prestaciones a cargo de ambas partes son de carácter continuo y deben cumplirse en períodos convenidos, sea el contrato por tiempo determinado o indeterminado; es decir, una de sus notas sobresalientes es la de generar relaciones organizadas y estables con los concesionarios, pues la creación y mantenimiento de un mercado y una clientela, que es su principal objeto, riñe con las contrataciones aisladas o periódicas. Esta especial condición, sobre la que no hay diferencias de postura en la doctrina, lleva al estudio de la duración de la concesión, que además es el punto de divergencia entre las partes procesales y por tanto, una de las bases de la decisión que aquí se tomará.

d) Temporal

Clasificado como un contrato duradero: “... la estructura obligacional presenta mayor complejidad, puesto que la prolongación del vínculo contractual exige la ampliación de las obligaciones accesorias; los deberes de buena fe y de lealtad adquieren especial importancia en virtud de la larga vinculación de los contratantes; así mismo, determinados derechos potestatarios como el desistimiento unilateral, tienen aquí su mayor, campo de aplicación”(12).

Así pues, por la condición de contrato atípico, como se vio, son las partes las llamadas a regular en gran medida sus prestaciones (C. Co., art. 4º)(13) y en este tema de la duración y terminación es obvio que prevean todos los eventos para ello, sin dejar de lado su naturaleza estable y de protección al empresario menor o concesionario, quien realizará inversiones y creará una infraestructura, atendiendo la dirección del concedente, pero con sus propios recursos. Por ello, se pacta generalmente un término fijo al inicio y mediante el sistema de renovaciones que atienden al comportamiento de cada período, se establece el término siguiente y así sucesivamente. No es muy corriente el pacto a término indeterminado, pero sí es contrario a todos los ordenamientos la relación a perpetuidad.

En sentencia de abril de 1979, el Tribunal Supremo Español estima que “...no es aceptable el criterio de que en defecto de estipulación expresa sobre el factor temporal, su duración [del contrato de concesión] será ilimitada ...”, y en sentencia de 1985, al justificar nuevamente la licitud del ejercicio unilateral de dar por terminado un contrato de concesión de duración indefinida, expone “... la realidad es que la perpetuidad es opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación a la libertad que debe presidir la contratación que merece ser calificada como atentatoria contra el orden jurídico”(14).

C. Marco normativo del contrato de concesión

1. Tal como atrás se expresó, el contrato de concesión es atípico, pues su regulación no se encuentra determinada específicamente por la ley; por tanto, su disciplina normativa se basa en aquella que regula las características anteriormente enunciadas, en forma general para todos los contratos y específica, para aquellos que le son afines. El artículo 1602 del Código Civil (“C.C.”) dispone que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales; a su vez, el artículo 4º del Código Civil, antes citado, establece la prevalencia de las estipulaciones de los contratos sobre las normas legales supletivas y la costumbre mercantil. Por ello, el marco normativo que regula un contrato atípico debe atender la siguiente escala:

— Leyes imperativas.

— Cláusulas contractuales.

— Reglas generales de los contratos.

— Reglas propias de los contratos semejantes.

— Doctrina constitucional y principios generales del derecho.

2. Así las cosas, para establecer la regulación del contrato de concesión deberán mirarse en primer término aquellos elementos sobre los cuales no obra la autonomía de la voluntad, tales como la licitud de la causa y del objeto y la capacidad de las partes, que obedecen a aquellas normas imperativas que necesariamente deben atenderse en todos los contratos; en cuanto a las cláusulas acordadas por las partes, debe estarse a su tenor dentro de la libre disposición de los contratantes, la cual, a voces del artículo 4º del Código de Comercio, —se repite— se refiere a las normas supletivas y a la costumbre mercantil. Por ello, estas estipulaciones son verdaderas normas de carácter obligatorio para los contratantes y, en caso de requerir interpretación o adolecer de vacíos serán llenadas por las normas generales sobre contratos y obligaciones. Así, el artículo 822 ibídem, prescribe la heterointegración de la ley civil y la comercial.

3. Pero además, por las especiales prestaciones que contiene el contrato de concesión, para el caso de que se presenten vacíos en su correcta interpretación, deberá entonces establecerse la analogía con aquellos tipos contractuales sobre los que la ley sí se ocupa. La doctrina le ha encontrado a la concesión, semejanza con la agencia mercantil, el mandato, la comisión, el suministro, la licencia de uso de marca, etc.

Para ello, lo ha descrito desde puntos de vista diferentes, resaltando algunas características que, a juicio de cada autor, son las que le otorgan su dinámica especial. Por esto, al compartir con la agencia mercantil la búsqueda de mercado como uno de sus objetivos; al compartir con la compraventa la necesidad de compra del producto al concedente por parte del concesionario para su reventa; al compartir con el mandato el deber de atender ciertas directrices tales como precio, publicidad y mantenimiento posterior del producto; es decir, al compartir con cada uno de ellos unas características particulares, su reglamentación podría encajarse en la de los contratos de venta, mandato, comisión, licencia de marca, etc. Por otra parte, la necesidad de generar una relación comercial estable y repetitiva en el tiempo, que lo acerca al suministro, hace que a la concesión también se le puedan aplicar analógicamente las específicas regulaciones de este contrato afín, en aquellas notas que les son comunes.

Es por ello que dentro de esta amplia gama de regulaciones, el intérprete debe encontrar aquellas que con lógica jurídica resuelvan el conflicto planteado.

D. El contrato de concesión suscrito el 25 de junio de 1997 por Colmotores y Risaralda Motor

1. Aunque el tribunal de arbitramento fue convocado para definir las controversias suscitadas por la terminación del contrato, es decir, la terminación de la relación comercial entre las partes durante su último año, necesariamente deberá referirse a los antecedentes de esta concesión en el tiempo, para así poder analizarla dentro de un contexto real, y deducir la solución jurídica del conflicto.

2. Tanto las partes como los declarantes coincidieron en que la concesión se inició hace diecisiete años también el dictamen pericial aportó antecedentes contables al respecto. Es decir, esa relación contractual alcanzó un término duradero con relaciones comerciales estables y satisfactorias para las partes; sin embargo, dado que no existe controversia acerca de las obligaciones de las partes, o de su responsabilidad frente a ellas mismas o frente a terceros y que el fundamento jurídico de la demanda, es la terminación del contrato, por considerarla la sociedad convocante como “aberrante” (hecho 17 de la demanda), ilegal y abusiva (pretensión primera de la demanda), el tribunal pasa a examinar las orientaciones genéricas sobre la terminación del contrato.

3. Por no tratarse de un tema de orden público y siguiendo la escala normativa enunciada, el tribunal debe examinar primordialmente lo que se plasmó en el contrato.

En la cláusula decimocuarta las partes acordaron una pauta interpretativa, que atiende perfectamente la escala normativa genérica de los contratos atípicos y decidieron que las normas aplicables analógicamente serían las referidas a los contratos de suministro y de compraventa:

“Decimocuarta. Normatividad aplicable y autonomía del concesionario. El presente contrato se regirá en primer lugar por las estipulaciones consignadas dentro de este documento que reflejan plenamente la voluntad de las partes. En lo no previsto se acudirá en especial a las reglas del contrato de suministro sentadas en los artículos 968 y siguientes del Código de Comercio, en concordancia con las normas aplicables a los contratos de compraventa que aparecen en el mismo Código de Comercio”.

4. Retomando las características de los contratos de concesión, según lo atrás expuesto, al tribunal le merecen especial atención las siguientes cláusulas del suscrito por las partes el 25 de junio de 1997:

“Primera. Consideraciones previas y fundamentos contractuales

(...).

1.4. Para la fábrica reviste primordial importancia que su imagen y posicionamiento comercial se conserven en el futuro y por ello tiene interés especial y concreto en que las personas que actúen como sus concesionarios reúnan calidades que garanticen esa necesidad; por ello en el texto del presente contrato se estipulan exigencias relacionadas con este interés”.

Tercera.Contrato intuitu personae. Conforme a lo planteado en la cláusula primera y en procura de los propósitos allí consignados, la fábrica considera el presente contrato intuitu personae no solo en cuanto hace referencia a la capacidad económica y operativa de el concesionario y a sus antecedentes empresariales, sino también de manera especial, en relación con las personas que figuran como aportantes de capital y que cuentan con poder suficiente para determinar las políticas, orientaciones y actuaciones de la persona jurídica de el concesionario. En este orden de ideas (sic) el concesionario da fe y garantiza que las personas y aportes mencionados a continuación son y seguirán siendo reales:

AccionistaDo./IdentidadNacionalidadNº ACCS
Aníbal Salazar Arenas4.491.619Colombiano1.800
Martha Lucía Gallego de S.24.914.500Colombiano1.800
Isabel Cristina Salazar G.34.056.401Colombiano1.800
Héctor Manuel Salazar G.10.107.004Colombiano1.800
Alejandro Salazar Gallego10.126.345Colombiano1.800
Víctor Manuel Ángel Giraldo10.063.172Colombiano1.800

PAR.—Avisos. El concesionario dará a la fábrica aviso anticipado por escrito de cualquiera de las siguientes novedades:

3.1. De toda transacción que afecte y/o comprometa la propiedad del 10% o más de su capital social, o de un porcentaje menor que otorgue al adquirente cualquier tipo de control sobre el concesionario, ya sea el adquirente una persona, un número de personas actuando en conjunto, u otra compañía o entidad.

3.2. De todo negocio u obligación en el que el concesionario sea garante de una o varias personas jurídicas y/o naturales y comprometa el 10% o más de su capital social.

3.3. De las sustituciones de socios o modificación de sus aportes si el concesionario fuere una sociedad de personas”.

“Decimoquinta. Duración y terminación. El presente contrato estará vigente por el lapso contado a partir de la firma de este documento y hasta el nueve (9) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998). Este término podrá prorrogarse previo acuerdo expreso entre las partes consignado por escrito.

En todo caso, tanto la fábrica como el concesionario tendrán derecho a dar por terminado en cualquier momento este convenio, sin cargo ni indemnización alguna a favor de la otra parte, mediante aviso previo dado al concesionario a la fábrica por escrito con noventa (90) días de anticipación.

No obstante lo arriba mencionado, la fábrica tendrá derecho a darlo por terminado mediante aviso escrito con efecto inmediato y sin lugar a indemnización de ninguna índole, en el caso de que se produzca alguna de las circunstancias mencionadas a continuación:

15.1. Cesión o tentativa de cesión de este contrato por el concesionario sin el consentimiento escrito de la fábrica.

15.2. Cesión por el concesionario de todos los bienes de su activo o de parte sustancial de los mismos en beneficio de acreedores.

15.3. Insolvencia reconocida de el concesionario.

15.4. Iniciación de procedimiento voluntario o involuntario por o contra el concesionario por razón de suspensión de pagos, quiebra o disolución de la sociedad que lo constituye”.

5. Para el tribunal estos claros acuerdos, que son la ley prevalente del contrato, y los hechos planteados sin controversia en el proceso le enseñan:

a) La fábrica —Colmotores— como fabricante de automóviles, requirió de la comercialización y venta de sus productos por parte del concesionario Risaralda Motor localizado en el departamento de Risaralda, teniendo como base la ciudad de Pereira, y en el norte del Valle, teniendo como base la ciudad de Cartago. Risaralda Motor, asumió durante 17 años en ese ámbito geográfico la concesión de la venta y mantenimiento de diversos modelos de automóviles producidos por Colmotores, manteniendo su autonomía e independencia jurídica y económica, pero soportando el control sobre la organización de su establecimiento comercial, la operatividad de sus talleres de garantía y servicio, y atendiendo a las pautas publicitarias de las marcas y modelos de los automóviles y a la política de precios y de descuentos al consumidor final;

b) El contrato de colaboración —concesión— que reguló la interacción empresarial entre las partes fue un contrato orientado a mantener el interés del concedente —Colmotores— pero permitiendo al concesionario —Risaralda Motor— la ganancia de un margen de utilidad sobre las ventas y la distribución exclusiva de automóviles de marcas Chevrolet y otras, y un margen de comisiones sobre las ventas y sobre la distribución de repuestos y elementos propios de tales automóviles;

c) La relación comercial entre las partes tuvo como base un contrato normativo, tipificado por el concedente para todos sus concesionarios, por obedecer a la necesidad de trazar directrices únicas en el país para la comercialización de su producto;

d) El contrato de concesión fue un acuerdo basado en la confianza, que desde el inicio de la relación generó en el concedente el concesionario, representado casi monolíticamente por una persona natural: don Aníbal Salazar Arenas, quien a lo largo de los 17 años de la relación personalizó a Risaralda Motor e impartió a Colmotores la seguridad de ser un buen distribuidor de sus productos, es decir, la de ser un colaborador digno de confianza. En este último contrato —que es el que se analiza— el texto transcrito de la cláusula tercera demuestra el elemento intuitu personae y el control del concedente sobre la sociedad concesionaria, mediante la vigilancia de cualquier alteración.

e) Las partes pactaron en la escritura pública 3945 del 25 de junio de 1997 de la notaría 55 de Bogotá un contrato con duración limitada y con previsiones relativas a la terminación unilateral provenientes de la libre voluntad del concesionario o del concedente, o exclusivamente del concedente, según ocurrieran los eventos allí expuestos.

Es fundamentalmente sobre estas propiedades, que el tribunal examinará los hechos alegados.

E. Hechos debatidos y su prueba

1. Risaralda Motor en la demanda, después de hacer una breve descripción de las empresas contratantes y su finalidad económica, ubica como el punto de partida de las “dificultades de carácter financiero” de la sociedad, la muerte del señor Aníbal Salazar Arenas en Pereira, quien había sido el gerente y el propietario de la empresa, —la cual tuvo siempre el carácter de sociedad de familia— hecho que sucedió el 9 de diciembre de 1997 y añade que debido a la existencia de una gran cantidad de acreedores, se llevaron a cabo diversas reuniones de estos con los directivos de Risaralda Motor y de estos con Colmotores, para evaluar el grave estado de la compañía y poner de presente el necesario apoyo de Colmotores para lograr su supervivencia.

Afirma la demandante que por ese ofrecimiento de apoyo Risaralda Motor presentó solicitud de concordato ante la Superintendencia de Sociedades el 2 de febrero de 1998, pues era la base de la recuperación de la empresa.

Sin embargo, con fecha 12 de febrero de 1998, Colmotores comunicó a Risaralda Motor en un escrito entregado al día siguiente, su decisión de “... no prorrogar ni renovar dicho contrato de concesión, con posterioridad a su fecha de vencimiento. En consecuencia, el contrato de concesión terminará el próximo 9 de mayo de 1998 por vencimiento del término pactado”(15).

De acuerdo a la demanda, esta fue una terminación ilegal, pues violó el artículo 103 de la Ley 222 de 1995, según el cual los contratos de tracto sucesivo deben continuar y la admisión del concordato “... no puede ser óbice para darlos por cancelados, sino por el contrario deben continuar” (hecho 16). Además se violó la disposición contractual —cláusula 15— que prevé el envío de la comunicación de terminación del contrato con la suficiente antelación, pues no se dio cumplimiento al término allí pactado (noticia con 90 días de anticipación al vencimiento del contrato) ya que la carta se produjo a los 87 días corrientes.

Estos hechos —según la demanda— son la causa de los perjuicios sufridos por Risaralda Motor que aquí reclama.

2. Colmotores, en la contestación no discute la terminación del contrato en la fecha del 9 de mayo de 1998 pues considera que se trata de una previsión contractual que señala claramente la expiración del término pactado por las partes. Niega el haber adquirido compromisos con Risaralda Motor diferentes a la relación contractual que con ella sostuvo y confirma el conocimiento del proceso concursal de la concesionaria, se opone a la calificación de ilegalidad de la terminación y asegura que las dificultades financieras de Risaralda Motor eran anteriores a la muerte del señor Aníbal Salazar.

3. De las pruebas recaudadas en el Proceso; especialmente las declaraciones rendidas por las personas llamadas a solicitud de una u otra parte, deduce el tribunal los siguientes aspectos reales de la ejecución del contrato:

a) La relación comercial entre Colmotores y Risaralda Motor se desenvolvió durante diecisiete (17) años, regida por contratos de concesión a término definido. Esta característica obedeció a la ya mencionada función de supremacía de la sociedad concedente frente a la concesionaria.

Son relevantes:

i. Testimonio de Jaime Alberto Morales, vicepresidente financiero de Colmotores

“... porque nosotros representamos a la corporación General Motors en Colombia, vendemos exclusivamente a través de los concesionarios, en otras palabras, nosotros no llegamos directamente al cliente, sino que lo hacemos a través de los concesionarios, a lo largo y ancho del país y es bien importante que haya una idoneidad total en quienes nos representan para que no haya abusos con los clientes, para que haya una responsabilidad clara de parte del concesionario, para que haya un respaldo total al cliente, entonces para una empresa como General Motors es muy importante el concesionario en el contexto mundial, igualmente en Colombia ...”(16).

A una pregunta del tribunal sobre la terminación del contrato, respondió:

“Doctora De Barrios: Se ha dicho aquí que la relación entre Risaralda y Colmotores fue como de 17 años aproximadamente de concesión, se manejaba esto mediante contratos a término fijo?

“Señor Morales: Hay diferentes modalidades de contrato, nosotros tenemos establecidas las diferencias básicamente en línea con la solvencia y estabilidad del concesionario, tenemos contratos a 3 años para aquellos concesionarios que demuestran una continuidad una seriedad y una solvencia muy buenas, contratos a un año para concesionarios que requieren cuidados especiales, si recuerdo bien, Risaralda estaba a un año y tenemos contratos a seis meses para concesionarios que puedan requerir cuidados intensivos, son los términos que se establecen en los contratos”(17).

“Doctora De Barrios: Con Risaralda fueron cuáles los términos si los recuerda?

“Señor Morales: No recuerdo, pienso que estuvo en todos los términos, creo que el último fue un año y la razón fundamental era la debilidad del concesionario”(18).

“Doctora De Barrios: Cómo prorrogaban el siguiente término, lo acordaban de qué manera?

“Señor Morales: Cuando haya viabilidad al negocio, aquí me tengo que referir definitivamente a los términos como se puede terminar el contrato, hay tres modalidades, unilateral de Colmotores cuando definitivamente se infrinjan (sic) ciertas cláusulas que están en el contrato, otra de mutuo acuerdo y tenemos casos como esos y otro por vencimiento del contrato, simplemente cuando se considera que no hay razones para continuar con el contrato, tenemos varios casos de todos ellos, podemos presentar pruebas, recuerdo nombres de concesionarios en este momento que pueden haber entrado en uno u otro caso, más o menos recientes”(19).

ii. Testimonio de Santiago de Francisco. Secretario de Colmotores

“... es decir General Motors tiene una responsabilidad muy grande frente a los clientes que adquieren sus productos, requieren por supuesto que los concesionarios a través de los cuales se prestan los servicios de postventa, de garantía y demás se encuentren en una posición financiera suficientemente sólida para poder dar una adecuada representación a la marca y la situación de Risaralda Motors era simplemente critica y el negocio carecía de toda viabilidad”(20).

b) El contrato se celebró y desarrolló en consideración al nombre y dirección de Aníbal Salazar Arenas, quien era autónomo en el manejo del negocio. Era el único interlocutor de Colmotores para el contrato.

Son relevantes:

i. Testimonio de Santiago de Francisco

“Este contrato tiene en ese sentido que es intuito (sic) personae que se celebra en condición a las calidades personales, morales de los administradores y de los socios de los concesionarios y por supuesto las circunstancias de Risaralda Motors y del fallecimiento de Aníbal, realmente colocaban a Colmotores en una situación complicada respecto a esa decisión de renovarlo o de no renovarlo, aunque repito considero que la simple situación del negocio, o sea esa era la principal condición, porque independientemente de cualquier cosa si no había la viabilidad financiera para el negocio, pues difícilmente podría haber otras consideraciones”(21).

ii. Testimonio de Jaime Alberto Morales

“... Por otro lado y esto ya es una política interna, se considera que es muy importante quién es el dueño de la concesionario (sic), aquí tengo que ponerme en función de empresa, la política de la empresa es que lo más importante es con quién trabaja y lo menciono porque no recuerdo el número de acreedores, pero eran más de 100, es muy difícil entrar a definir si los 100 son apropiados para trabajar con ellos, básicamente por el énfasis que se da en responsabilidad con los clientes finales, hay condiciones para ser concesionario pero la más importante es quién es el concesionario, quién es la gente”(22).

c) La muerte de Aníbal Salazar dejó en evidencia una grave situación financiera y una posible alteración en la composición accionaria de Risaralda Motor por la eventual capitalización de las deudas por parte de los acreedores.

i. Testimonio de Héctor Manuel Salazar, socio de Risaralda Motor

“Preguntado: Sírvase informar si usted o los demás socios de Risaralda Motors (sic) ¿conocían de la existencia de algunos pasivos a cargo de Risaralda Motor en cuantía superior a tres mil millones de pesos obtenidas por el señor Aníbal Salazar. En caso afirmativo, señalar cuáles fueron las operaciones y las razones que condujeron a dicho endeudamiento, en que fecha se desarrollaron y si el citado pasivo estaba o no contabilizado en libros?”.

Respondió: Sí conocí la existencia de algunos pasivos pero nunca en semejante cuantía, sabía que mi padre había obtenido algunos recursos para el funcionamiento del negocio pero creo que no superaban los trescientos millones, fue un total shock cuando fueron presentándose a la oficina todo este tipo de cuentas por pagar. El origen de las acreencias de las que tenía conocimiento antes de la muerte de mi padre fueron créditos para el normal curso de los negocios, el resto las desconocía por completo, ese pasivo no estaba en los libros ya que lo desconocíamos por completo. Los pasivos a los cuales tuvimos conocimiento después de la muerte de él se fueron desarrollando a través de los años”(23).

ii. Testimonio de Alejandro Salazar, socio de Risaralda Motor

“... El señor Morales, siempre tomaba la vocería en dichas reuniones y yo a él le dije que había recibido en esa semana, un número de personas que decían que mi papá les tenía unas platas en la empresa y que ellos querían hacernos saber a nosotros de esos dineros, y que simplemente querían saber que iba a pasar con la empresa que porque el dinero que allí le habían entregado a mi padre para ellos estaba seguro y que nunca se les había quedado adeudando un peso de sus intereses. El señor Morales me dijo que cuánto era la cuantía para esos días o en esa reunión, me acuerdo que le dije que estábamos hablando de unos mil cuatrocientos, mil quinientos millones de pesos. ...”(24).

“... Me acuerdo muy claramente que les dijimos que estábamos muy preocupados por que (sic) nosotros desconocíamos de estas acreencias que figuraban en cabeza de nuestro padre y que para darle transparencia y claridad al manejo financiero que entonces les aceptábamos el envío de un asesor financiero, para que mirara la situación de la empresa, a lo cual el señor Morales le dio instrucciones al doctor Cuéllar para que contactara a un conocido de la firma Pick Mauic (sic) auditores de General Motors Colmotores, para que nos asesoraran en el manejo financiero del negocio, ese fue el compromiso ...”(25).

“Preguntado: Sírvase indicarnos si ¿las deudas adquiridas por el señor Aníbal Salazar y que manifiesta en otros testimonios, no se conocieron sino hasta la fecha del fallecimiento del señor Salazar, fueron incorporadas a la contabilidad de Risaralda Motor el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y siete o posteriormente?”.

“Respondió: Fueron incorporadas a la contabilidad del treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y siete, y esas deudas no estaban en la contabilidad antes de esa incorporación, el treinta y uno de diciembre ...”(26).

“Preguntado: Sírvase indicarnos si ¿usted tiene conocimiento, si de esos créditos extrabancarios, Risaralda Motors (sic) pagaba intereses a los titulares de estos créditos. En caso afirmativo qué monto mensual o anual se pagaba por estos conceptos?”.

“Respondió: Eran créditos extrabancarios de Aníbal Salazar a nombre de Aníbal Salazar ... después de que se murió nos dimos cuenta que pagaba entre el dos punto cinco y el tres por ciento mensual ...”(27).

“Preguntado: Favor indicarnos ¿qué administradores u órganos sociales de Risaralda Motor decidieron y determinaron que se incluyera en la contabilidad del treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y siete, como lo manifestó usted en respuesta anterior, los pasivos sobre las deudas aparecidas con ocasión de la muerte del señor Salazar y en qué fecha se tomó esa determinación?”

“Respondió: Esa decisión se tomó entre los socios después de que los asesores contables, tributarios y financieros nos dijeron que la única forma de presentar los balances eran así ya que la Superintendencia de Sociedades exigía que para la presentación del concordato todas las deudas debían estar presentadas entre los balances ajustados”(28).

iii. Testimonio de Iván Darío Piñeros, contralor inicial del concordato de Risaralda Motor

“... hubo una situación bien simpática a diciembre 31 de 1997, se hizo 2 ó 3 días antes del cierre se hizo un movimiento de cuentas grande, donde unas cuentas que estaban, unas obligaciones que estaban en cabeza del socio Aníbal Salazar respaldado por alguno de los socios y también respaldadas por Risaralda Motors en una captación, se entró a la contabilidad, fue por $ 3.200 y punta de millones, luego los activos sí eran como 7000 y tanto”(29).

“Doctor Gamboa: ¿Cómo estaban documentados esos créditos?”

“Señor Piñeros: La mayoría, creo que digamos el 95% de los que vi estaban en letras de cambio ...”(30).

“Las pruebas concursales en el momento de la presentación requieren la presentación de unas fórmulas de arreglo con los acreedores, dentro de las fórmulas presentadas había una forma principal que era un pago con flujo con dinero en el tiempo, posteriormente analizando las fórmulas más detenidamente se determinó que la fórmula real era capitalizar esas acreencias de lo cual la junta provisional de acreedores en donde estaba cada uno de los renglones la vio con buenos ojos, entiendo que en una reunión previa que hicieron los acreedores, en la cual no estuve, ellos acordaron capitalizar, o sea el término es patrimonializar (sic) o sea volver su pasivo patrimonio capitalizándolo”(31).

iv. Testimonio de Fernando Ramírez, acreedor de Aníbal Salazar y del concordato de Risaralda Motor

“Para mí fue muy clara (sic), que la gente quería sacar la empresa adelante, capitalizar la empresa, la situación, el panorama fue real, las cifras fueron reales, a pesar de lo difícil de la situación porque las cifras nadie las esperaba, la gente vio que la empresa era viable ... del good will que tenía la empresa en la región de las características de la empresa de la infraestructura del taller, de todo y la gente decidió que iba a capitalizar sus acreencias”(32).

v. Testimonio Víctor Manuel Ángel, ex socio de Risaralda Motor

“Conocíamos algunas pocas acreencias pero no conocíamos todo el volumen que apareció posteriormente a la muerte del señor Aníbal Salazar, ese es el gran secreto, el secreto más bien guardado que se haya podido manejar”(33).

“Doctora De Barrios: Dentro de la develación de este secreto ¿se puede saber o sabe usted la causa de esas acreencias, cuál era la actividad que las generaba?”.

“Señor Ángel: Las que yo conozco, ese dinero iban (sic) a ser parte del juego normal de la empresa, del manejo comercial propio de la empresa, eso allí ingresaban, realmente se manejaba como capital de trabajo”(34).

“Doctora De Barrios: ¿Pero entonces sí lo conocían los demás socios?”

“Señor Ángel: Sí, pero como digo de una mínima parte, no del volumen tan amplio como posteriormente apareció después que nosotros tuvimos el control de la empresa a la muerte del señor Aníbal Salazar, que empezamos a descubrir y por exigencia también de acreedores que llegaban a cobrar documentos que nosotros no conocíamos, por eso nos dimos cuenta”(35).

4. De los hechos anteriores y su demostración concluye el tribunal

a) La relación comercial entre Colmotores y Risaralda Motor fue estable durante 17 años;

b) Risaralda Motor presentó una disminución operacional en los últimos dos años que culminó con una crisis financiera total a fines de 1997, por razón de la evidencia de una actividad de captación de dinero del público por parte de su accionista Aníbal Salazar lo cual trajo consigo la pérdida de la confianza por parte de Colmotores en el concesionario, por razón del manejo contable de esas acreencias, al incluirlas en su balance a 31 de diciembre de 1997, como pasivos de la compañía, y

c) El eventual cambio de la composición accionaria de la sociedad, por la posible capitalización de las deudas de 180 o más acreedores quirografarios de Aníbal Salazar y/o Risaralda Motor alteró las bases de la relación contractual entre las partes y generó la decisión de no renovación hacia el futuro.

F. Terminación del contrato

1. Aunque para el tribunal los hechos anteriores serían suficientes para calificar como justa la terminación del contrato por parte de Colmotores, si se tratara del estudio de una terminación unilateral, el hecho real sobre el cual se definió aquella fue el vencimiento de su término y en este es que se basa el conflicto aquí planteado.

Para la demandante, la decisión representó una violación legal y contractual, además de la imposición dominante del concedente, todo lo cual generó inmensos perjuicios a Risaralda Motor. Para Colmotores, se trató de la aplicación de una cláusula contractual acorde con su política interna, conocida por el concesionario, y de la que ya se venían aplicando previsiones, tales como haber reducido el término de los contratos anteriores de tres (3) a un (1) año.

El tribunal estudiará, entonces, las razones esgrimidas por las partes para lo cual procede como sigue:

2. Ilegalidad de la terminación por incumplimiento contractual

Examinada la cláusula decimoquinta del contrato atrás transcrita, es claro para el tribunal que lo pactado en ella fue un período de concesión a término definido, con fecha exacta de expiración 9 de mayo de 1998. Todos los demás eventos allí contenidos son extraños al término de duración acordado; por ello, no comparte la argumentación de la demandante acerca de la necesidad de un preaviso por parte del concedente al concesionario. No era necesario. El vencimiento del contrato tenía una fecha fija y solo si se hubiera suscrito otro contrato, continuaría la relación comercial. Esas fueron las reglas contractuales durante 17 años. Las partes acudían a una práctica comercial para renovar su relación, que consistía en la firma de un nuevo contrato, con los mismos lineamientos del normativo inicial, el cual ellas entendieron vigente a lo largo de los años y el término que se establecía en cada período, obedecía a los resultados del negocio en el período inmediatamente anterior. Efectivamente, era Colmotores quien imponía la duración, pero una vez suscrito el contrato, dicha previsión se convertía en ley para las partes.

Por ende, dicha estipulación, que no ha sido demandada de nulidad, rige el contrato y es ley de los contratantes, al tenor, de lo establecido en el artículo 1602 del Código Civil.

Ahora bien, el principio de la autonomía de la voluntad es representativo de una filosofía jurídica imperante a partir de la expedición del código napoleónico e implica que las obligaciones deben estar fundadas sobre la concurrencia de voluntades, puesto que se considera que toda persona es libre de crear obligaciones, y que, el fundamento de estas no es otro que la expresión de la voluntad coincidente, manifestada mediante el contrato.

Concatenados estos principios, con la expresión de la voluntad general que renuncia a parte del arbitrio individual, en pro de la llamada voluntad general, que es propiamente la ley que se traduce en seguridad la seguridad de la convención (art. 1134 del C.C. francés).

Del acuerdo de voluntades dimana, pues, la fuerza obligatoria del contrato, y el que los acuerdos contractuales se impongan a las partes como una verdadera ley que las premune(sic) y a la vez las liga, deviniendo en restricciones de la libertad individual, perfectamente válidas dentro de la legislación colombiana vigente, puesto que han sobrevenido los embates del intervencionismo del Estado, por una parte, y por la otra la influencia que en su momento tuvieron principios socialistas sobre la economía y la juridicidad colombianas. Que fueron no por moderados menos existentes.

La autonomía de la voluntad se respalda en el artículo 16 del Código Civil, que es de similar alcance al del artículo 6º del Código Civil Francés, que prohíbe la derogatoria de las leyes por convenio entre particulares. Así también el artículo 1519 del Código Civil, señala como objeto ilícito lo que contraviene el derecho público de la Nación. Por ende, pues, el principio de la autonomía de la voluntad no puede ir en contra de la ley, pero envuelve un desarrollo consecuencial que es el del consensualismo, que implica que el consentimiento de las partes crea la obligación, que luego no es posible desconocer, a menos que medie, nuevamente el acuerdo de voluntades para modificarlo o extinguirlo, o la disposición judicial que lo anule. E incluso, en ciertos casos, la disposición legal.

Pues bien, el acuerdo de voluntades contenido en la cláusula decimoquinta del contrato sobre duración y formas de terminación del mismo, es para el tribunal valedero y obligatorio para las partes, sin que el juzgador pueda dejar de tomarlo en cuenta. Crea una situación jurídica determinada que debe ser observada puntualmente al fallar el litigio.

En síntesis, la voluntad contractual de las partes para contratar, y la autonomía de la misma al pactar el contrato de concesión y sus estipulaciones respectivas, incluidas las de la cláusula decimoquinta, no tienen otro confinamiento que las disposiciones de orden público que se imponen al contratante (C.C., arts. 15, 16 y 1519).

Las partes también dejaban abiertas eventuales prórrogas contractuales y así lo hicieron en el suscrito el 25 de junio de 1997, al acordar: “... este término podrá prorrogarse previo acuerdo expreso entre las partes, consignado por escrito”. Para el tribunal, este evento no sucedió. El concedente no estuvo de acuerdo en prorrogar la concesión y estaba en todo su derecho de abstenerse a ello; había cumplido con sus prestaciones —no hay reproche de ello en el proceso—, y aunque no hubieran ocurrido todos los hechos anormales para la vida del contrato demostrados en el proceso, que evidentemente alterarían su ejecución hacia el futuro, estaba atendiendo una clara previsión contractual. Por ello, tampoco desde este punto de vista, encuentra el tribunal la ilegalidad contractual invocada por la demandante.

Por otro aspecto, en la terminación del contrato, prevista como estipulación de fecha cierta, encuentra el tribunal que no hay exigencia contractual para motivar o condicionar la aplicación de la fecha prefijada, que, de no ser extendida previamente por escrito, resulta ineluctable, y que, por lo tanto, no es necesario fundamentar la terminación del convenio por el hecho del incumplimiento del concesionario, o la obtención de resultados discutibles, o definitivamente desfavorables al desarrollo de la relación mercantil, sin que pueda argumentarse que esta estipulación de plazo, comporta, de alguna manera, una desventaja económica del concesionario, puesto que es dable colegir en un comerciante advertido que este conoce que el monto de su inversión será amortizado en el término preciso de duración del contrato y que, por consiguiente, su utilidad estará comprendida en el ejercicio normal de la actividad concedida durante el tiempo pactado. Por ello resultan innecesarias las explicaciones en torno a las ocurrencias que supuesta o realmente alteren principios como el de la estipulación de la celebración del contrato teniendo en cuenta la razón de intuitu personae, como también la expresada aspiración de terceros para ingresar como accionistas de la concesionaria y el aparecimiento súbito de obligaciones con los mismos, en cuantías no incorporadas a los balances, sino con posterioridad al lamentable fallecimiento del gerente propietario de esta empresa, todas las cuales rueden dejarse de lado, ya que no inciden sobre la cláusula el plazo y las formas de terminación del contrato pactadas en la cláusula decimoquinta.

Además, debe tenerse presente el principio relativo a la inexistencia de obligaciones irredimibles y así la de plazo pactada podía, no obstante las anteriores sucesivas prórrogas del contrato, incluirse válidamente, en el convenio que nos ocupa, y, desde luego, las partes podían obligarse válidamente en la ejecución del convenio dentro del lapso pactado.

Por último, la misiva de la concedente a la concesionaria sobre la circunstancia de que daría por terminado el contrato al vencimiento de la fecha prevista, era a todas luces innecesaria, aunque para el tribunal es claro que dicha comunicación no podía por sí sola modificar los precisos eventos de la cláusula decimoquinta relativa a las formas de terminación del contrato. Y tampoco resultaba necesaria dicha comunicación, para la claridad interpartes, respecto a la duración del convenio y forma de su terminación. Por lo tanto, no comparte el tribunal las aseveraciones de la demandante sobre este tópico, en el sentido de que la concedente acudió a la previsión de la terminación unilateral del contrato, no avisada con 90 días de anticipación, y así se decidirá en consonancia en la parte resolutiva del laudo.

3. Ilegalidad de la terminación por falta de aplicación del artículo 103 de la Ley 222 de 1995

Considera también Risaralda Motor que la terminación del contrato violó la disposición citada, que en lo pertinente reza:

“Continuidad de los contratos de tracto sucesivo. Se tendrá por no escrita la cláusula en la que se pacte la admisión a concordato como causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo”.

Afirma la demandante en su alegato de conclusión que Colmotores “... debería dar por prorrogados o continuar con los contratos que hacían necesario el mantenimiento de la empresa”(36).

4. No comparte el tribunal ninguna de las dos argumentaciones expuestas, dado que es evidente que la norma en cuestión se refiere a una previsión contractual que nada tiene que ver con la que aquí se aplicó y, además, tampoco entiende la supuesta obligatoriedad del concedente de “mantener al concesionario”. Colmotores, solo estaba obligada a cumplir las prestaciones contractuales, lo cual —se repite— así sucedió. Por tanto, cualquiera otra obligación frente a Risaralda Motor no nacía del contrato que se analiza. Sugiere la demandante que esta supuesta obligación se originó en promesas y afirmaciones que los funcionarios de Colmotores manifestaron a funcionarios y socios de Risaralda Motor en varias reuniones, de cuyo acaecimiento hay pruebas en el proceso. Por corresponder este tema a la pretensión segunda de la demanda, el tribunal lo analizará por separado, no sin advertir que lo que establece el artículo 103 de la Ley 222 de 1995 es la ineficacia de las cláusulas contractuales —de usanza en alguna época— en las que establecía la admisión a concordato como causal para dar por terminados los contratos de tracto sucesivo. Esa prohibición no se opone a que cualquier contrato que tenga celebrado la concordada, incluyendo los de tracto sucesivo, pueda terminar por otras causales, bien legales o bien preestablecidas por las partes, como el incumplimiento, la muerte del contratante o el plazo extintivo, como ocurrió en el que es objeto de la litis.

G. Abuso de posición dominante

1. Las consideraciones precedentes del tribunal sobre la pretensión primera de la demanda son claras para concluir que Colmotores no actuó contrario a derecho cuando, en aplicación de la parte inicial de la cláusula decimoquinta del contrato, se abstuvo de prorrogar o renovar el mismo y, simplemente, informó a Risaralda Motor de tal determinación y, por ende, que el contrato finalizaría en la fecha pactada por las partes, esto es mayo 9, 1998.

2. La pretensión segunda, a su turno, se halla redactada en forma tan amplia que no precisa el momento en que Colmotores asumió la pretendida “actitud intransigente y alejada de la situación que presentaba el concordato de Risaralda Motor S.A. ...”, causándole perjuicios por utilización de su posición dominante.

La controversia materia de este proceso, sin embargo, se ha centrado en la terminación del contrato y en sus consecuencias. Por lo tanto, fuera de que el concordato de Risaralda Motor es vecino en el tiempo a la terminación del contrato(37), el tribunal, con apoyo en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil(38), analizará lo Pedido por Risaralda Motor en función de la finalización de tal convención.

A tal efecto, y relacionándose también con la manifestación de la demandante contenida en la pretensión primera sobre terminación del contrato por parte de Colmotores “abusando de su derecho”, se exponen a continuación las apreciaciones del tribunal sobre esta figura (abuso del derecho) y sobre la de la “posición dominante”, todo en conexión con lo debatido en este proceso.

3. En torno a la teoría del “abuso del derecho”, formulada en Francia por Josserand y acogida en Colombia, a nivel jurisprudencial, a partir de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de febrero 1º, 1938(39) y de manera positiva en el artículo 830 del Código de Comercio, en cuya virtud “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”, se ha precisado que es abusivo el ejercicio de una prerrogativa con finalidad distinta de la que le es propia, característica que atendidas las circunstancias del desarrollo del contrato no halla el tribunal que se tipifique en el proceder de Colmotores consistente en informarle a Risaralda Motor que al llegar la fecha pactada para la expiración del contrato (mayo 9/98) no lo renovaría o prorrogaría.

Tal decisión, por otra parte, y según se ha establecido en el proceso, ni era exótica con respecto a la conducta de Colmotores en su relación contractual con Risaralda Motor y con otros concesionarios(40), ni irrazonable frente a los sucesos acreditados en el proceso que afectaron a Risaralda Motor, valga decir, el sensible fallecimiento del señor Aníbal Salazar Arenas(41) y, además, la cantidad inusitada (en monto y número de acreedores) de obligaciones que afloraron poco después de la desaparición del señor Salazar(42); su repentina incorporación a los estados financieros de Risaralda Motor(43) y el eventual acceso de los múltiples acreedores a detentar la condición de accionistas de la demandante(44), con lo cual, fuera de las dificultades económicas de la compañía, su impacto en la relación con Colmotores, habría desdibujado, por decir lo menos, las consideraciones previas y fundamentos contractuales, consignados en la cláusula primera del contrato y, naturalmente, la calificación “intuitu personae” estipulada en la cláusula tercera del mismo.

4. Por otra parte, fuera de la existencia de pacto expreso sobre fecha de terminación del contrato (previsión elemental en todo tipo de convención de tracto sucesivo), la política empresarial sobre diferentes términos de duración en los contratos de concesión que celebra Colmotores(45), en función del desempeño y condición financiera de sus concesionarios(46), amén de ser conocida y aceptada por Risaralda Motor, no constituye, a juicio del tribunal, parámetro irrazonable cuyo ejercicio derive en abuso del derecho. Como expresa Jacques Ghestin, citado por Felipe Vallejo, “ninguna de las partes está obligada a demostrar a la otra la legitimidad de su negativa de renovación”(47).

Y a manera de reiteración y soporte jurisprudencial de lo anterior cabe mencionar que la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 31, 1995 (exp. 4701) con ponencia del magistrado Pedro Lafont Pianetta expresó, con referencia a la terminación anticipada de un contrato mediando el aviso estipulado —circunstancia que, observa el tribunal, tiene mucho más subjetividad que el simple acaecimiento del término convenido para que finalice una convención— que tal conducta [la terminación del contrato] “no puede, ni de lejos, constituir abuso del derecho”.

Así, pues, ni por ilegal ni por abusiva de sus derechos, procederá tachar la determinación de Colmotores de no prorrogar o renovar el contrato a su vencimiento, conclusión que se plasmará en la parte resolutoria del laudo.

5. Por lo que atañe a la utilización de la posición dominante que Risaralda Motor le endilga a Colmotores como generadora de perjuicios, visto está que —asumiendo que la “posición dominante” se hubiere puesto de presente en la decisión de no prorrogar ni renovar el contrato a su vencimiento— el empleo de tal facultad no fue abusivo ni menos ilegal.

Mas aún, partiendo de que el criterio de “posición dominante” propiamente dicha surge cuando se presenta un dominio del mercado, no halla el tribunal, con base en la evidencia recaudada en el proceso, que el mercado colombiano de automotores deba calificarse de monopólico u oligopólico, dada la competencia existente en el intercambio y compra-venta de vehículos nuevos, así como también en el comercio de vehículos usados, en los que se goza de posibilidades y ofertas variadas para el tráfico mercantil y para la adquisición y/o intercambio de los mismos productos.

6. Ahora bien, habiendo consagrado el artículo 333 de la Constitución Nacional el principio de que la ley debe impedir o controlar el “abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”, el tribunal estima pertinente puntualizar, de una parte, que lo que se busca combatir es el abuso de una condición (preponderancia en el mercado) mas no la condición en sí misma, con lo cual se acoge el denominado enfoque “racional”(48) por oposición al enfoque per se, —objetos de múltiples análisis jurisprudenciales con referencia a normatividad sobre prácticas contrarias a la competencia como, por ejemplo, la bien conocida “Sherman Act” o estatuto antimonopolio en los Estados Unidos— y, de otra parte, que no se encuentra respecto de las actividades desempeñadas por la demandada en cuanto a sus relaciones comerciales con la demandante, la existencia de “posición dominante” en la forma antes descrita y menos aún se configura la de abuso de la misma, en el discutible evento de que esta existiera, pues, en efecto, el contrato, examinado en su contenido normativo total, resulta plenamente acorde con la práctica usual del comercio, en el que la concedente, entrega la comercialización a la concesionaria; obviamente dentro de las modalidades propias de un convenio contentivo de las cláusulas que desarrollan, guían y regulan la concesión. Vale decir, las de identificación de las partes; los fundamentos contractuales; las obligaciones de respeto de la imagen comercial y la posición mercantil; el área de la concesión; el objeto, la facultad de darse a conocer del público; la condición de intuitu personae y, obviamente, la duración y forma de terminación del contrato.

Como bien sintetiza el profesor Enrique Gaviria Gutiérrez “... la posición dominante en sí misma considerada no es ilegal, de manera que solo viene a estar prohibido su abuso, esto es, su ejercicio indebido o desviado”(49).

Y en este punto, razona el tribunal, ¿podrá considerarse abusivo invocar una estipulación contractual, como lo hizo Colmotores, e indicar que a partir de la expiración del término pactado (ni siquiera antes del mismo) no renovaría ni prorrogaría una relación contractual, si se tiene en cuenta que la eventual prórroga o renovación debía llevarse a cabo con una entidad que a sus anteriores dificultades debía añadir el trágico fallecimiento de su representante legal y, valga la redundancia, “motor” de su operación, la súbita aparición de acreencias desconocidas en montos de enorme significación y que, además, se podía ver sujeta a una importante reorganización de su composición accionaria?

Así, pues, para el tribunal de las reuniones de enero 16 y 21, 1998(50) donde participaron voceros de las partes, no puede deducirse promesa de Colmotores encaminada a la continuidad del contrato ni tampoco el supuesto apoyo que motivó a los acreedores de Risaralda Motor a expresar en reunión de enero 21 de 1998 la intención de capitalizar sus acreencias. Las reuniones antes citadas no fueron distintas de ocasiones para acordar la vida de la relación contractual hacia el futuro, lo cual no ocurrió. Como se vio, existían hechos que alteraban los estados financieros de Risaralda Motor y, por consiguiente su estabilidad, amén de deformarse el elemento intuitu personae , esencial a la relación Colmotores, Risaralda Motor, con la intervención como accionistas de múltiples acreedores, a todo lo cual debe agregarse, como corolario de lo expuesto, la pérdida de la confianza que como elemento esencial existió a lo largo de diecisiete (17) años de relación y también durante el último período de la concesión a pesar de que Risaralda Motor ya presentaba problemas financieros.

Todo lo anterior hace ver al tribunal que Colmotores, después de un análisis de la situación de Risaralda Motor, no encontró las condiciones para continuar su relación comercial y estaba a derecho para hacerlo, lo cual implica, desde luego, concluir que abstenerse de seguir una vinculación contractual en las circunstancias descritas no es conducta que apareje abuso de “posición dominante” y menos que genere condena a la reparación de perjuicios.

7. Pero es más, a contrario sensu, ¿podría decirse que han obrado los administradores de una persona jurídica con la diligencia de un buen hombre de negocios, y que han actuado en interés de la sociedad que representan teniendo en cuenta los intereses de los asociados, como manda el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, cuando expirado el término pactado para la duración de un contrato, estipulación que al tenor del artículo 1602 del Código Civil “es una ley para los contratantes” y, por ende, liberada su representada de un vínculo legal deciden emprender uno nuevo en idénticas o nuevas condiciones con una contraparte contractual afectada por las circunstancias y características anotadas?

Para el tribunal lo sensato, y ajustado al mandato del artículo 23 antes citado fue, precisamente, lo que hizo Colmotores, esto es observar el contrato hasta su expiración y no persistir en su continuidad mediante prórroga o renovación.

8. Así, entonces, no siendo la mera tenencia de posición dominante lo que sanciona la ley, es claro para el tribunal que la evidencia recaudada a lo largo del proceso no permite configurar el segundo presupuesto, valga decir, la utilización abusiva de su posición por parte de Colmotores al ceñirse a lo pactado en el contrato para no extender más allá de mayo 9 de 1998 su relación contractual con Risaralda Motor. Pues, como se ha anotado previamente, la estipulación de duración y terminación del contrato, en sí mismas consideradas, no obedecen al ejercicio de “posición dominante”, por parte del concedente que se imponga sobre el concesionario, pues este era autónomo para celebrar o no el contrato y, una vez celebrado, para terminarlo, también, a su mejor conveniencia lo cual debe complementarse con la consideración de que en el evento, hipotético, de darse “posición dominante”, no hay empleo abusivo de ella, por cuanto, fuera de lo que se ha explicado, el que aquí se predica está planteado por la demandante en forma tan amplia que de prevalecer el contrato resultaría prolongado indefinidamente en el tiempo.

La verdad es, entonces, que la cláusula décimo quinta, siendo completamente lícita, y accesible a ambas partes, al ser preestablecida implica la eliminación del factor sorpresa, así como también permite la planeación de la operación mercantil, al preverse, desde el inicio contractual, los desembolsos económicos efectuados por el concesionario, sus inversiones en equipos e instalaciones y su correspondiente amortización. Por consiguiente, al terminar la ejecución del contrato en la fecha prevista no debe generar ningún perjuicio, pues estando pactada no es calificable de damnificante.

9. Lo antes dicho conducirá, entonces, a negar en la parte resolutiva del laudo, y pese a la gallarda presentación que de sus argumentos hizo Risaralda Motor, la pretensión segunda de la demanda.

CAPÍTULO VII

Costas

1. Al haber prosperado las excepciones planteadas por la parte demandada, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará en costas a la parte demandante, conforme a la siguiente liquidación:

a) Gastos efectuados por la parte favorecida con el laudo:

50% Honorarios de los árbitros y del secretario(51)$ 12.171.250
50% Gastos del tribunal(52)$ 2.828.750
50% Gastos provisionales peritos(53)$ 1.250.000
50% Honorarios peritos(54)$ 2.000.000
b) Agencias en derecho$ 3.477.500
Total costas$ 21.727.500

2. El tribunal devolverá directamente a las partes y en proporciones iguales, los dineros sobrantes de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, lo cual se determinará en la liquidación final de gastos que elaborará al presidente.

Decisión

El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias entre Risaralda Motor S.A., y General Motors Colmotores S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar probadas las excepciones de mérito propuestas por General Motors Colmotores S.A., denominadas “Expiración del contrato por vencimiento del término pactado” e “Inexistencia de abuso del derecho y posición dominante”.

2. Como consecuencia, denegar las pretensiones de la demanda formulada por Risaralda Motor S.A.

3. Condenar a la parte demandante, Risaralda Motor S.A., a pagar a General Motors Colmotores S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, la suma de veintiún millones setecientos veintisiete mil quinientos pesos ($ 21.727.500) moneda corriente por concepto de costas causadas en el presente proceso, según liquidación efectuada en las consideraciones anteriores.

4. Ordenar la protocolización del expediente en una notaría del Círculo de Santafé de Bogotá.

Notifíquese.

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