Laudo Arbitral

Sepúlveda Lozano Cía. Ltda.

v.

Municipio de Villavicencio

Noviembre 2 de 1999

Audiencia de fallo

En la ciudad de Santafé de Bogotá, el día 4 de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), en su sede del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, se reunió en audiencia el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias existentes entre la sociedad Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., y el municipio de Villavicencio, originadas por la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato de obra pública 434 de 7 de octubre de 1994 y sus adicionales suscritos entre las partes, y conforme a convocatoria dispuesta por auto de fecha 2 de noviembre del presente año. Al acto concurrieron los doctores Jaime Rohenes Mathieu, quien preside, Carlos Betancur Jaramillo y César Gómez Estrada, árbitros, y el secretario Gustavo Adolfo García Moreno, así como los apoderados de las partes doctores Mauricio Ramírez Franch y José María del Castillo Abella.

Abierta la audiencia el presidente autorizó al secretario para dar lectura al laudo arbitral que pone fin al proceso, el cual se pronuncia en derecho y fue acordado por los árbitros.

Laudo arbitral

Santafé de Bogotá, 2 de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Agotado el trámite legal prescrito por el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, y la Ley 446 de 1998, cuyas disposiciones fueron compiladas en el Decreto 1818 también de 1998, este tribunal procede a dictar el correspondiente laudo arbitral.

I. Antecedentes

1. Cláusula compromisoria

El 7 de octubre de 1994 la sociedad Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., y el municipio de Villavicencio celebraron el contrato 434, para la ejecución de los trabajos correspondientes al diseño detallado, gestión de compra, suministro de tubería, equipos y materiales, transporte, colocación, construcción, prueba y puesta en marcha de la línea de conducción y obras complementarias del acueducto por gravedad, desde el desarenador de la quebrada La Honda hasta el desarenador optimizado de Puente Abadía, y desde este hasta la planta de la estación de bombeo de Bavaria, para la ciudad de Villavicencio.

En la cláusula vigésima novena del contrato las partes acordaron lo siguiente:

“Solución de conflictos, compromisoria, arbitramento técnico: Con el fin de solucionar las controversias surgidas dentro de la ejecución del contrato, las partes darán aplicación a los sistemas de solución directa de conflictos establecidos en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993. No obstante si el conflicto continúa, las partes se comprometen a designar tres (3) árbitros con el fin de resolver cualquier diferencia que pueda presentarse por razón de la celebración del contrato, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del mismo. El arbitramento será en derecho y la integración y funcionamiento se regirán por las normas vigentes sobre la materia. Del mismo modo, las partes acuerdan que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se someterán al criterio de tres (3) expertos siguiendo el procedimiento establecido en esta misma cláusula (L. 80/93, arts. 70 y 71)”.

2. Integración y funcionamiento del tribunal

Mediante demanda presentada el 18 de noviembre de 1997, a través de apoderado especial, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., con domicilio en Santafé de Bogotá y matriculada en la Cámara de Comercio de esta misma ciudad, solicitó la constitución de un Tribunal de Arbitramento para dirimir las controversias contractuales surgidas del contrato de obra pública suscrito entre la sociedad Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., y el municipio de Villavicencio, distinguido con el número 434 de octubre 7 de 1994, y sus adiciones, para la construcción del acueducto por gravedad de dicho municipio y obras anexas al mismo.

Por medio de auto de noviembre 24 de 1997, la directora del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, dispuso correr traslado al municipio de Villavicencio, y reconoció personería jurídica al apoderado de la parte convocante.

Previa notificación personal al alcalde de dicho municipio de Villavicencio, esta entidad territorial, a través de apoderado especial, dio respuesta a la demanda de convocatoria, en escrito presentado ante el centro de conciliación y arbitraje el 22 de diciembre de 1997, oponiéndose a todas las pretensiones formuladas por la sociedad convocante, “por carecer de todo sustento fáctico y jurídico” (fl. 6).

Posteriormente, en audiencia celebrada el 18 de febrero de 1998, las partes de común acuerdo designaron como árbitros a los doctores César Gómez Estrada y Jaime Rohenes Mathieu, y delegaron en estos el nombramiento del tercer árbitro, designación que recayó en el doctor Carlos Betancur Jaramillo.

La instalación del tribunal se cumplió el 1º de julio de 1998, y en esa oportunidad se nombró como presidente al doctor Rohenes Mathieu, designó al secretario, fijó los gastos, y ordenó informar a la Procuraduría General de la Nación de su convocatoria y constitución.

El día 19 de agosto de 1998 se celebró la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal de Arbitramento, con fundamento en la cláusula compromisoria estipulada en el contrato, afirmó su competencia y decretó la práctica de las pruebas solicitadas por las partes.

Luego, en diversas audiencias de trámite, para las que se citó de manera oportuna y legal a las partes, el tribunal diligenció la práctica de las pruebas pedidas y decretadas.

3. Oportunidad del laudo

La primera audiencia de trámite se celebró el 19 de agosto de 1998, fecha a partir de la cual comenzaba a contarse el término inicial que era de 6 meses, es decir, que finalizaba el 19 de febrero de 1999.

En la audiencia del 10 de noviembre de 1998, las partes acordaron suspender las labores del tribunal, entre el 1º de diciembre y el 18 de enero, es decir por término de 48 días calendario, por lo cual este finalizaba el 9 de abril de 1999.

En audiencia del 8 de abril de ese año, el tribunal amplió el término por tres meses más, pero las partes en esa misma ocasión dispusieron que la prórroga fuera por 6 meses, determinación que fue ratificada por estas en audiencia de trámite del 13 de abril de 1999, en la cual se reitera la prórroga del término por seis meses.

En audiencia del 1º de junio de 1999, las partes solicitaron suspender términos entre el 20 de junio y el 25 de julio de 1999, inclusive, es decir 36 días, por lo cual el término para proferir el fallo, se extiende hasta el 18 de noviembre de 1999.

4. Formulación y sustentación de la demanda

La sociedad Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., para convocar la constitución de un Tribunal de Arbitramento con el objeto de dirimir sus discrepancias con el municipio de Villavicencio a causa del contrato 434 de 1994, presentó libelo demandatorio cuyos apartes principales son los siguientes:

4.1. Pretensiones de la demanda

La sociedad convocante formuló las pretensiones que textualmente se transcriben:

“Primera. Decrétase el reconocimiento y pago a cargo del municipio de Villavicencio y a favor de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., del valor por mayor volumen de obra ejecutada por dicho contratista, y que al 31 de diciembre de 1995, correspondía a la cantidad bruta de $ 1.614.602.274 m/l, suma que deberá ser reajustada de conformidad con lo dispuesto en la cláusula séptima del contrato.

Segunda. Decretar el reconocimiento y pago a cargo del municipio de Villavicencio y a favor de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., de las actas de obra ejecutada números 12 y 13, la primera que corresponde a los meses de enero y febrero de 1996 por valor de $ 296.530.065.56 m/l, y la segunda corresponde al mes de marzo de 1996 por valor de $ 431.151.150.76 m/l, sumas que deberán ser reajustadas de conformidad con lo dispuesto en la cláusula séptima del contrato.

Tercera. Decrétase el reconocimiento y pago debidamente reajustado a la posible fecha de efectividad de la condena, a cargo del municipio de Villavicencio y a favor de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., de la suma de dinero calculada al 31 de marzo de 1996 por valor de $ 2.249.375.000, por concepto de mayor permanencia en obra, calculada respecto del exceso incurrido sobre el plazo original de 240 días, previsto en el contrato, respecto a la improductividad de los equipos y suministros de materiales, así como de la mano de obra empleada.

Cuarta. Decrétase el reconocimiento y pago debidamente reajustado, de (sic) daño emergente a cargo del municipio de Villavicencio y a favor de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., de la suma de dinero calculada al 31 de marzo de 1996 por valor de $ 356.260.627 por concepto de indemnización del resultante de la declaratoria de caducidad del contrato.

Quinta. Decrétase el reconocimiento y pago del reajuste previsto en la cláusula séptima del contrato de acuerdo a los pertinentes índices de Camacol sobre las siguientes cantidades de dinero:

“a) Por concepto de las actas de obra 01 a 11, inclusive, comprendidas entre el mes de febrero de 1995 y el 31 de diciembre de 1995, por valor bruto de $ 5.859.731.104.42 m/l.

b) Por concepto del mayor volumen de obra ejecutada a fecha 31 de diciembre de 1995, por la cantidad de $ 1.614.602.274 m/l; según solicitud de sobrecostos formulados a la alcaldía con fecha marzo 6 de 1996.

c) Por concepto de obra ejecutada y no pagada contenida en las actas de obra 12 y 13 correspondiente respectivamente a los meses de enero y febrero, la primera por valor de $ 296.530.065.56 m/l., y a segunda, al mes de marzo de 1996, por valor de $ 431.151.150.76 m/l., según carta enviada en junio 7 de 1996 con la liquidación final del contrato.

d) Para los anteriores literales a), b) y c) corresponde un reajuste parcial a marzo 31 de 1996 de $ 3.797.532.757.36 m/l.

e) Reajuste de precios de las pretensiones tercera y cuarta que suman $ 2.605.635.627, valor reajuste a marzo 31 de 1996, con un 46.3% de reajuste de $ 1.206.409.295”.

Sexta. Decrétase el reconocimiento y pago a cargo del municipio de Villavicencio ya favor de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda. de los intereses del 3% previstos en el parágrafo tercero de la cláusula sexta del contrato, sobre el capital a marzo 30b de 1996, que ascienden a la suma e (sic) $ 9.951.861.167 por valor de $ 5.672.560.865, a octubre 30 de 1997, intereses que se totalizarán y actualizarán al momento en que efectivamente se produzca el pago correspondiente.

Pretensión subsidiaria. Como pretensión subsidiaria a las anteriores, solicito que el honorable tribunal arbitral declare que, por haberse roto el equilibrio contractual del convenio mencionado, por los mayores costos y erogaciones surgidos en la ejecución del mismo, y las demás circunstancias anotadas en los hechos, el contratista tiene derecho a que el municipio de Villavicencio le reconozca íntegramente los valores mencionados en las seis pretensiones anteriores, para restablecer ese equilibrio económico y financiero perdido”.

4.2. Fundamentos fácticos

En apoyo de sus aspiraciones la sociedad contratista narró en la demanda, en resumen, los siguientes hechos y omisiones:

1. Al referirse al contrato y sus adiciones, manifestó:

a) La sociedad Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., celebró con el municipio de Villavicencio, el 7 de octubre de 1994, el contrato 434, para la ejecución de los trabajos relativos al diseño detallado, gestión de compras, suministro de tubería, equipos y materiales, transporte, colocación, construcción, prueba y puesta en marcha de la línea de conducción y obras complementarias del acueducto por gravedad desde el desarenador de la quebrada La Honda hasta el desarenador optimizado de Puente Abadía, y de este hasta la planta de la estación de bombeo de Bavaria, para la ciudad de Villavicencio.

b) Se estableció un plazo original para la entrega de los trabajos contratados de 240 días, a partir de la fecha del acta de iniciación de obras suscrita el 1º de noviembre de 1994, pero posteriormente se pactaron prórrogas hasta acordar el día 30 de marzo de 1996, como fecha última de terminación del contrato.

c) En la adición 1 las partes convinieron utilizar para la conducción del caudal de agua desde la quebrada La Honda hasta la planta de tratamiento de La Esmeralda, tubería de 33 pulgadas que permitiera el transporte de 1.600 litros cúbicos por segundo, en forma independiente a las estaciones de bombeo, y además, la construcción de una micro central de energía eléctrica con capacidad para generar 140 kw, a la entrada de la planta de tratamiento de La Esmeralda, según estudios y proyectos que debían elaborarse para ese efecto.

d) Por los cambios acordados, en dicha adición se estipuló un incremento del valor del contrato de $ 1.674.947.745 sobre el valor inicial del mismo, convenido en $ 6.100.000.000; se previó que los trabajos se ejecutarían de acuerdo con un cronograma conforme al nuevo plazo para la ejecución de las obras, y que de las cuentas de cobro sucesivas que presentara la contratista, se deduciría el 40% a título de amortización del anticipo.

e) En la adición 2, entre otras modificaciones, se dispuso ampliar el plazo contractual hasta el 30 de marzo de 1996, y las garantías en concordancia con el plazo.

2. El 22 de marzo de 1996 el alcalde del municipio de Villavicencio expidió la Resolución 470 de marzo de 1996, por la cual declaró la caducidad del contrato 434 y sus adiciones, y dispuso la liquidación del mismo, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en suma equivalente al 10% del valor del contrato, hacer efectivas las pólizas de cumplimiento y buen manejo del anticipo y pago de salarios y prestaciones sociales, y enviar copias de la decisión a la Cámara de Comercio de Villavicencio y a la Procuraduría General de la Nación; además, de publicarla en periódico de amplia circulación nacional.

En la resolución se adujo como fundamentos: el incumplimiento del contratista del cronograma de trabajo a pesar de la ampliación del plazo; la imposición de multas por incumplimiento a través de varias resoluciones oportunamente confirmadas; deficiencias en el suministro de materiales, equipos, herramientas, y elementos necesarios para la ejecución del trabajo; la falta de liquidez económica absoluta, y estado de cesación de pagos por parte del contratista, sumados a varios embargos dispuestos por diferentes despachos judiciales en contra del contratista, y la existencia a su cargo de créditos por $ 1.500.000.000; además la desatención de sus obligaciones laborales. Incluso, la administración desechó solicitud de ampliación del plazo propuesto por el contratista por considerar que la petición carecía de respaldo técnico y financiero.

3. El contratista interpuso el recurso de reposición argumentando:

a) La ocurrencia de cambios sustanciales en el proyecto, ordenados por la alcaldía, no previstos cuando presentó su oferta en mayo 31 de 1994, que significaron mayores costos sin reintegro alguno de su valor, como los ocurridos en el alineamiento topográfico de las tuberías; mayores cantidades de obra al construir y mantener las vías de acceso y penetración; mayores cantidades de obra en la construcción de los viaductos; diferencia entre los estudios geológicos recibidos para la elaboración de la oferta y las condiciones reales de los terrenos; condicionamiento por el oferente de que la obra solo era posible realizarla en tiempo seco, lo cual aceptó el municipio de Villavicencio al adjudicar y celebrar el contrato; el inesperado, fuerte y prolongado invierno en las épocas indicadas en los pliegos como de verano; el mayor tiempo en la elaboración de los diseños y empleo de mayor soporte técnico especializado; los sobrecostos financieros por el mayor plazo necesario para ejecutar los trabajos; los sobrecostos por improductividad debida a causas ajenas al contratista; los sobrecostos por cambios ordenados por el municipio en las longitudes y especificaciones de las tuberías y sus accesorios; los sobrecostos por cambio de los pedidos de tuberías a su fabricante; los sobrecostos por mayores cantidades de obras civiles, por las cuales el 6 de marzo de 1996 el contratista solicitó al contratante la suma de $ 1.614.000.000, sin incluir los reajustes de precios, petición que fue denegada el 20 de marzo de 1996 por el alcalde, so pretexto de que el contrato era a precio global.

Incluso, en el recurso de reposición el contratista planteó la posibilidad de ceder el contrato para garantizar su ejecución, propuesta que ya había sido desechada por las autoridades municipales el día que declararon la caducidad.

b) La contratista invocó la cláusula de ajuste del contrato (séptima) conforme a los índices y fórmulas de Camacol, según los cuales los costos presentados y ofrecidos en la oferta de mayo 31 de 1994 debían ajustarse en un 46.3%, lo que indica que conforme a las actas de obra presentadas, quedó por pagar al contratista la suma de $ 3.797.532.757.

c) Señaló la recurrente que para dar cumplimiento al contrato la sociedad adquirió compromisos económicos, y conforme al balance consolidado al 31 de marzo de 1996, tuvo una pérdida operacional por el mayor valor real de la obra de $ 2.607.000.000, sobre el valor total recibido por obra ejecutada de $ 6.140.000.000, y en los meses de enero, febrero y parte de marzo de 1996, un gasto de $ 627.000.000 que significó una nueva pérdida injusta de $ 564.000.000.

d) Agrega el impugnante que con el fin de mantener financiado el proyecto obtuvo créditos y otros recursos que fueron invertidos totalmente en la obra, por valor aproximado de $ 3.170.000.000, pero a partir de diciembre de 1995 solo pudo ejecutar obra mensual promedio por 100.000.000, cuando antes se ejecutaba un valor promedio mes de $ 708.000.000, por lo cual acordó con el municipio tomar una fiducia en garantía por valor aproximado de $ 1.400.000.000, equivalente al valor neto restante después de haber amortizado el anticipo que el contratista debía recibir del municipio, pero la fiducia se frustró por las obstrucciones y negligencias del ente público.

e) En cuanto a la programación y diseño de la obra, la contratista argumentó al ente público que la construcción y diseño del acueducto por gravedad de Villavicencio es un proyecto de ingeniería difícil y complicado en su ejecución, que requiere de investigaciones geotécnicas, geológicas e hidráulicas, dada su localización, en una parte sobre el cauce del río Guatiquía, en donde son necesarios varios viaductos, y el resto en el cañón de la quebrada La Honda, en el cual es sumamente difícil el acceso a los sitios de trabajo.

Por esa razón en la oferta de mayo 31 de 1994, el contratista precisó que la obra solo era posible ejecutarla en los meses de verano, que según el pliego de condiciones correspondía a diciembre, enero, febrero y marzo, y por esa circunstancia en la carta de presentación de la oferta, se pedía iniciar la obra en el mes de agosto, como forma de poder dedicar los meses de invierno a los estudios de diseño, gestión de compra y fabricación de tubería, e iniciar su instalación en los meses veraniegos; sin embargo, el contrato apenas se adjudicó el 12 de agosto de 1994, se suscribió el 14 de octubre siguiente, y en el mes de octubre se autorizó la iniciación de labores a partir del 1º de noviembre de 1999.

El contratista conforme a su propuesta, a los dos meses tenía avanzados los diseños, ordenado a American Pipe fabricar las tuberías y entregado a la fabricante el anticipo, y por ello, en enero 12 de 1995, inició el montaje de la tubería en el tramo A, aprovechando el corto lapso de verano que quedaba. Así logró colocar 4.000 metros lineales de los 7.300 de ese tramo, pero en el mes de abril siguiente, a causa del fuerte invierno le fue imposible continuar la obra en ese sector, motivo por el cual se trasladó a ejecutar el tramo B de una longitud aproximada de 6.300 metros.

Por solicitud de la alcaldía se modificó el proyecto, y se acordó que en el tramo entre Puente Abadía - Bavaria y la planta de La Esmeralda se debía utilizar tubería de 33” de diámetro en lugar de 24” y 27”, que era la contratada; así, se incrementó su capacidad de 900 a 1.600 litros, y la longitud en 2.500 metros más y se convino también la construcción de una microcentral hidroeléctrica de 140 kw, aprovechando el caudal del agua al punto de llegada, para lo cual el contratista presentó un prediseño el 7 de febrero de 1995, y con base en este, la alcaldía a comienzos del mes de marzo ordenó la suspensión de la fabricación de los 6.300 metros lineales de tuberías de 24” y 27” previstas inicialmente para el tramo B, pero este cambio solo se formalizó en la adición 1 de mayo 10 de 1995, es decir, se perdieron dos meses de trabajo por causas no imputables al contratista.

A partir de dicha adición se mandó fabricar 8.500 metros lineales de tubería de 33” para los tramos B y C, y se previó un nuevo plazo para su instalación hasta el 30 de noviembre de 1995, más un mes adicional para pruebas.

La instalación de esos tramos se cumplió oportunamente, no así el faltante de 3.300 metros del tramo A en la quebrada La Honda a causa del invierno, y por ese motivo se convino otra ampliación del plazo por tres meses más, contando con el verano que debía iniciarse en el mes de diciembre, pero a causa de las fuertes lluvias y crecientes del río Guatiquía y la quebrada La Honda en cuatro oportunidades se perdieron los trabajos adelantados. Ante tal situación, el 7 de marzo de 1996, el contratista solicitó a la alcaldía la ampliación y reprogramación de la obra, dada la imposibilidad de ejecutarla por la fuerte temporada invernal que afectaba la región.

Por otra parte, el contratista sostuvo que cumplió con el suministro de equipos y herramientas señalados en la oferta y a solicitud de la alcaldía adquirió otros en alquiler, y efectuó subcontratos de apoyo, pero parte de los materiales se perdieron al ser arrastrados por el río; algunos metros lineales de tubería quedaron en los patios de la fabricante American Pipe, al igual que cables y accesorios, con los cuales se terminaría la obra. Los daños o desperfectos de la maquinaria se atendieron, y en fin el contratista disponía en el sitio de la ejecución de los trabajos, de los instrumentos necesarios para su terminación, y si no lo logró fue a causa del invierno, la falta de liquidez debido a la carencia de pagos originados en la inexperiencia de la alcaldía en esta clase de contratos, y a la declaratoria de caducidad.

El contratista también adujo el rompimiento de la ecuación financiera del contrato debido a que el municipio desatendió el reconocimiento de los sobrecostos del proyecto, con lo cual llevó a un estado de iliquidez a la contratista, que se vio en la necesidad de solicitar a la Superintendencia de Sociedades, la convocatoria de un concordato.

Como si fuera poco, el municipio impuso al contratista varias multas con desconocimiento de la normatividad vigente.

4. A pesar de los argumentos anteriores, el municipio expidió la Resolución 706 de mayo de 1996, suscrita por el alcalde, y notificada al contratista el día 13 de los mismos, en la cual desecha los argumentos del recurrente, y en cambio aduce que la declaratoria de caducidad no fue extemporánea; que el contratista incumplió el cronograma estipulado en la adición 2; que el contratista carecía de capacidad económica para terminar el objeto del contrato; que existía falta de claridad en la propuesta de constitución de una fiducia; que las multas y la cláusula penal pecuniaria se impusieron conforme a derecho y descartó la posibilidad de ceder el contrato.

5. La contratista expresamente advierte en su demanda, respecto de los perjuicios padecidos a título de lucro cesante, que estos son materia de otro litigio y no se persiguen en este juicio arbitral.

4.3. Fundamentos de derecho

En el acápite III y bajo el título “Normas jurídicas violadas y normas jurídicas cuya aplicación se invoca”, la parte convocante señala las siguientes disposiciones: de la Constitución Política, los artículos 2º, 6º, 25, 29, 83, 90 y concordantes; del Código Civil, los artículos 1602, 1603, 1613, 1614 y concordantes; de la Ley 80 de 1993, los artículos 1º, 2º, 4º, 5º numerales 1º y 3º, 17, 18, 23, 26, 27, 28, 32 numeral 1º, 40, 50, 51, 54, 57, 68 parágrafo 1º, 69, 70, 71 y concordantes; El Decreto 2651 de 1991 y el Decreto 2279 de 1989; la Ley 23 de 1991; del Código de Procedimiento Civil, artículos 83, 233 y siguientes, 244 y siguientes, y concordantes; y el contrato 434 de 1994 y sus adiciones 1 y 2.

A continuación expone el “Concepto de violación de la constitución, de la ley y de las estipulaciones contractuales. Noción de aplicación de normas jurídicas”, en el cual comienza por referirse al artículo 2º de la Constitución que señala los fines esenciales del Estado y para qué están instituidas las autoridades de la República; igualmente alude al artículo 6º ibídem, que determina por qué causas son responsables los servidores públicos; al 25 ibídem que establece el trabajo como un derecho y una obligación social; el 29 ibídem que consagra el debido proceso para todas las actuaciones judiciales y administrativas. Se afirma en el libelo que tales disposiciones de orden superior fueron violadas por el municipio en su relación con la contratista.

Enseguida, de nuevo se refiere a la resolución de caducidad, de la cual advierte que no fue notificada oportuna y legalmente y se profirió sin antes haber agotado las instancias de solución directa de las controversias contractuales previstas en la Ley 80 de 1993. Se afirma que el municipio olvidó el principio de la buena fe al disponer la caducidad del contrato e imponer multas al contratista, y se citan apartes de jurisprudencias del honorable Consejo de Estado y de la Honorable Corte Constitucional.

Luego, se examinan en el libelo los alcances de los artículos 1602, 1603, 1604 1613 y 1614 del Código Civil, referentes al principio según el cual los contratos son ley para las partes, la ejecución de los convenios conforme al principio de la buena fe, el efecto de las obligaciones legalmente pactadas y el reconocimiento de los perjuicios en su modalidades de daño emergente y lucro cesante.

Más adelante se acude a la Ley 80 de 1993, en particular a los artículos 1º, 4º, 5º numerales 1º y 3º, 18, 23, 27, 28, 68, 70 y 71, argumentando que las entidades estatales deben adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras, existentes al momento en que se realizó la licitación, y la posibilidad de acudir a mecanismos de ajuste y revisión de precios, e igualmente, destaca el derecho de los contratistas a que se les restablezca el equilibrio económico del contrato en un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables al contratista.

Sin embargo, el municipio de Villavicencio desatendió esas obligaciones legales, dejó al contratista a su suerte frente a hechos imprevistos como las lluvias intensas y la extensión de la etapa invernal que afectó de manera grave y directa la ejecución del contrato, y declaró la caducidad del mismo con las consecuencias negativas para la contratista y los usuarios del servicio.

Además el municipio no hizo uso de las medidas de control e intervención sobre la obra que garantizaran la ejecución del objeto contractual, hizo caso omiso del principio de responsabilidad que obliga a los funcionarios a obrar conforme a la ley, y olvidó que en los contratos estatales se debe mantener la equivalencia o igualdad entre los derechos y las obligaciones.

La administración municipal desatendió la posibilidad del contrato de fiducia con entidades especializadas y rechazó toda medida para salvar la obra, para mantener la ecuación económica del contrato, y optó por la caducidad, improcedente a todas luces, con grave e injusto daño para el contratista.

Finalmente, explica que el municipio violó varias cláusulas del contrato en la siguiente forma: La cláusula primera por cuanto la alcaldía no permitió al contratista la cabal ejecución del objeto del contrato; la segunda, pues la administración varió sustancialmente el trazado, la cantidad de obra, el tiempo de ejecución, etc.; la tercera, por similar razón a la anterior, lo mismo que la cláusula cuarta; la quinta, por que el valor del contrato fue desnaturalizado y llevó al contratista a asumir graves e injustas pérdidas económicas; la sexta, por que no brindó un flujo de fondos suficientes, dada la cantidad y volumen de las obras adicionales solicitadas al contratista; la décima, por consagrar plazos insuficientes para la ejecución de las mayores labores contratadas; la décima cuarta por cuanto el municipio no retribuyó el esfuerzo desplegado por la contratista; la vigésima segunda, por la violación del artículo 18 de la Ley 80 de 1993; la trigésima séptima, por no autorizar el municipio la cesión del contrato y en su lugar decretar la caducidad.

De la adición 1 de mayo 10 de 1995, las cláusulas primera y segunda, por haber calculado mal la extensión del plazo, y de la adición 2 de noviembre 30 de 1995, las cláusulas primera, segunda, tercera y cuarta, por cuanto con ellas la alcaldía aprovechó la difícil situación del contratista para someterlo a inoportunas y desmedidas exigencias.

5. Oposición del municipio de Villavicencio

A través de apoderado especial debidamente constituido para el presente proceso arbitral, el municipio de Villavicencio dio respuesta a la demanda de convocatoria del tribunal, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, principales y subsidiarias, planteadas por la firma convocante por considerar que carecen de todo sustento fáctico y jurídico, y pidió de modo expreso que la sociedad contratista sea condenada al pago de las costas y gastos del proceso.

5.1. Respuesta a los hechos de la demanda

Con relación a los hechos formulados en el libelo demandatorio, expresó lo siguiente:

Respecto al hecho 1, literales a), b) y c), acepta la celebración del contrato entre las partes; precisa que la fecha de vencimiento del último plazo de entrega de la obra fue el 30 de marzo de 1996; acepta la celebración de la adición 1, su objeto y su valor.

Sobre los literales c) y d), recuerda que la licitación inicial para la construcción del acueducto por gravedad de Villavicencio, a la cual concurrió la convocante, fue declarada desierta, razón por la cual el municipio llamó a los participantes en la misma para que directamente negociaran la ejecución del contrato, y concluyó que la mejor propuesta era la de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda.

Por ese motivo adelantó negociaciones con la firma proponente, en especial para que se adecuara al presupuesto que el municipio inicialmente había destinado para la ejecución de las obras, pues la propuesta resultaba un poco superior a lo presupuestado, y en consecuencia la negociación se centró en tratar de disminuir, sin desmejorarla o alterarla, alguno de los ítem finalmente se llegó a un acuerdo entre las partes, que procedieron a suscribir el contrato 434 de 1994.

En los primeros meses de 1995, cuando ya se había posesionado un nuevo alcalde, la sociedad municipal inició nuevas conversaciones para renegociar el contrato, en el sentido de aproximarlo más a la propuesta original, y el municipio en vista de los claros argumentos del contratista, y como la situación presupuestal era diferente, decidió acoger la propuesta de la convocante que quedó plasmada en la adición 1 que incluyó el cambio en las especificaciones de la tubería que se iba a instalar y la construcción de una microcentral de energía, que incrementó el precio del contrato en $ 1.674.947.740.

Respecto del literal e), explica que la adición 2 tuvo el propósito de ampliar el plazo de entrega por parte del contratista y señalarle un cronograma de trabajo dado que era manifiesto que por el ritmo de las obras no cumpliría el plazo anterior.

Acepta el hecho segundo de la demanda.

Del hecho tercero admite que el contratista interpuso el recurso de reposición contra la Resolución 470 de 1996, por la cual el municipio declaró la caducidad del contrato, pero en cuanto a los argumentos expuestos por la recurrente hizo las siguientes precisiones:

Afirma que no son ciertos los cambios sustanciales del proyecto y mayores costos del contrato, en particular los aducidos por la convocante, por las siguientes razones: el municipio en ningún momento ordenó al contratista realizar cambios significativos del proyecto respecto al lugar donde debería ubicarse la tubería; que nada le consta al municipio acerca de mayores cantidades de obra necesarias para construir y mantener las vías de acceso y penetración; que aun en caso de ser ciertas no implican responsabilidad para el contratante por cuanto el contratista al momento de contratar manifestó conocer todos los ítem relacionados con el contrato, cantidades de obra y su valor; e igual aseveración cabe frente a las mayores cantidades de obra en la construcción de viaductos.

Respecto a las diferencias que dice la contratista haber encontrado entre los estudios geológicos que recibió para la elaboración de la oferta y las condiciones reales de los terrenos, señala que tal afirmación se aleja de la realidad, pues los estudios iniciales los elaboró la firma Ingetec S.A., y posteriormente los actualizó la firma Nativa Ltda.; cuando se suscribió el contrato 434, Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., contrató a miembros de esta última firma para que le colaboraran y ellos con fundamento en las inspecciones del terreno actualizaron el estudio geológico.

Sobre la precisión de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., respecto a que las obras solo podían realizarse en la estación veraniega, el municipio acepta que el proponente hizo tal comentario, pero que debe interpretarse en sus justas y adecuadas proporciones, por cuanto la época de lluvias en el llano es superior durante todo el año al término de 240 días señalado como plazo inicial del contrato, y previéndose que el invierno podría alterar el cronograma de trabajo, se estableció que en el verano se trabajaría sobre el tramo A, es decir sobre el río, y en el invierno en el tramo B que aun en la época invernal no ofrece mayores dificultades, con lo cual la obra tendría continuidad, se resolvería el problema de las lluvias y se ejecutaría en el plazo señalado, o sea que al régimen de lluvias no se le pueden imputar circunstancias imprevisibles que hubieran alterado la situación económica del contrato.

Acerca del fuerte y prolongado invierno, inesperado en las épocas indicadas en el pliego como de verano, la demandada afirma que no es cierto como lo demuestran los registros del comportamiento de lluvias expedidos por el Ideam, según los cuales para la época ese régimen se acomodó al comportamiento histórico que el contratista debía conocer.

En relación con los sobrecostos financieros a que alude la convocante, responde el municipio que aquella no explicó en qué consistieron y por qué se presentaron.

De los mayores costos incurridos por el mayor plazo necesario para ejecutar los trabajos, la entidad pública explica que el plazo para la ejecución del contrato se modificó en dos oportunidades: en la adición 1 que incluyó los mayores valores derivados de la modificación de la tubería y de la instalación de la microcentral de energía, mayor valor que aceptó la contratista al firmarla. En cuanto a la adición 2, la aceptó el municipio debido a que la contratista se había atrasado en el cronograma hasta el punto de que no le era posible culminar la ejecución de los trabajos en el término pactado.

De los mayores costos por improductividad debido a causas ajenas al contratista, el municipio expresa que la demandante no explica las razones en que se funda tal perjuicio y que deberá probarlo.

De los mayores costos por los cambios ordenados en las longitudes y especificaciones de las tuberías, junto con sus accesorios, esos cambios se produjeron como consecuencia de la solicitud del contratista de retomar la propuesta inicial, y se efectuaron de común acuerdo entre las partes, así como el mayor valor producto de las mismas, como consta en la adición 1.

De la reorganización del esquema de fabricación de las tuberías a causa del cambio en los pedidos, el municipio expresa que no le consta, y que si fuera cierto, la sociedad convocante debería acreditar el perjuicio sufrido y su cuantía.

Acerca de la afirmación del contratista de que tuvo que ejecutar mayores cantidades de obras civiles, el municipio recuerda que el contrato se celebró a precio global fijo, sin reajustes, y no bajo la modalidad de precios unitarios, tal como se acredita en la carta que el representante de la contratista, Roberto Sepúlveda Lozano, remitió al Alcalde de Villavicencio el 31 de mayo de 1994; del acta de la reunión 4 sostenida el 12 de agosto de 1994 entre funcionarios de la alcaldía del municipio de Villavicencio y representantes de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., como consta en sus páginas 3 y 7; de las cláusulas tercera, quinta y décima; y del parágrafo uno de la cláusula primera del contrato adicional 1.

Sobre la fórmula de ajuste del contrato, la demandada considera que la cláusula séptima sí consagra tal fórmula, pero en favor del municipio y no del contratista, y que a este no se le otorgó la posibilidad de solicitar reajuste de precios por cuanto el contrato se suscribió bajo la modalidad de precio global fijo.

En cuanto a mayores costos de la obra pagados por el contratista, el municipio explica que únicamente en marzo de 1996 el contratista presentó una reclamación, cuando su situación era de tal gravedad que la obra estaba prácticamente paralizada; nunca antes manifestó o se expresó sobre el desequilibrio económico, en ningún momento manifestó su difícil situación económica, y por el contrario, cuando suscribió en noviembre de 1995 la adición 2 reconoció que la demora en la entrega de las obras “es por razón de fallas no imputables al contratante”.

Con relación a una fiducia para refinanciar el proyecto, el municipio expresa que jamás prohibió las propuestas que el contratista presentaba para solucionar su crisis financiera, entre ellas la de negociar una fiducia para inyectarle recursos al contrato; por el contrario, le otorgó plazos y anticipos adicionales, e incluso aceptó la propuesta de la fiducia, pero ninguna fiduciaria quiso negociar con Sepúlveda Lozano Cía. Ltda.

En cuanto a la programación y diseño de la obra anota que es cierto que el contratista mientras duró el verano trabajó en el tramo A, y al iniciarse el invierno se trasladó al tramo B, como se había dispuesto en el cronograma de trabajo, para garantizar su continuidad. La suscripción de la adición 1 fue el producto de una negociación entre las partes con el fin de retomar la propuesta original del contratista, y trajo consigo la ampliación del plazo y el reconocimiento de los mayores costos que ocasionaba.

Del suministro de equipos y herramientas y la consecución de algunos adicionales por el contratista, la entidad pública responde que aquella no colocó en la obra equipo adicional, y la maquinaria que allí se encontraba era ineficiente a causa de continuos daños, en algunos casos, y en otros por la falta de combustibles o repuestos, debido muchas veces a la iliquidez financiera del contratista.

Respecto al rompimiento de la ecuación contractual que según la contratista la sumió en estado de iliquidez y la obligó a presentar solicitud de admisión al trámite de concordato preventivo obligatorio ante la Superintendencia de Sociedades, esa afirmación según el municipio es falaz, pues los créditos de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., superaban los $ 22.000.000.000, cifra que descarta la idea según la cual la contratista entró en concordato por la ejecución del contrato 434 de 1994.

Del hecho cuarto la demandada acepta que mediante Resolución 706 de 1996, el alcalde de Villavicencio resolvió el recurso de reposición interpuesto por la contratista, y que lo demás deberá probarse.

Del hecho quinto afirma que no le consta y deberá probarse.

5.2. Respuesta a los fundamentos de derecho de la demanda

A los fundamentos de derecho expuestos por la convocante, el municipio responde que respecto de la violación de los artículos 2º, 25 y 29 de la Carta Política, al declarar la caducidad del contrato, en la instancia ante el Tribunal de Arbitramento no es posible debatir la legalidad de la decisión, puesto que la sociedad convocante presentó demanda de controversia contractual ante el tribunal administrativo del Meta, contra los actos administrativos que declararon y confirmaron la caducidad del contrato 434 de 1994, proceso que actualmente está en curso.

Sobre la violación de los artículos 1602, 1603, 1613 y 1614 del Código Civil, afirma que tal cargo carece de sustentación fáctica y jurídica y que lo propio ocurre con la violación de los preceptos de la Ley 80 de 1993 y de diversas cláusulas del contrato 434 de 1994 y sus adiciones.

5.3. Razones para desechar las pretensiones

Por último, la parte demandada explica que las pretensiones de la convocante no pueden prosperar en virtud de tres razones:

a) Por la modalidad del contrato que se pactó como llave en mano, es decir a precio global fijo, en la cual no hay lugar a reajustes, como lo explican tratadistas tan importantes como Marienhoff y Dromi, de los cuales trae algunas citas.

Advierte que en esta clase de contratos no puede haber ajuste o revisión de precios, a menos que concurrieran circunstancias imprevistas.

b) En cuanto a la fuerza mayor, anota que el invierno que se presentó en la época de ejecución de las obras, no puede considerarse como tal, y el contratista conocía o debía conocer el régimen de lluvias, que de acuerdo con la certificación del Ideam, en la época se acomodó al promedio histórico de los últimos veinte años.

Si el contrato se hubiera desarrollado con la normalidad requerida, se hubiera podido realizar en el plazo de 240 días que cobijaba tanto la temporada de verano como la de invierno.

c) En relación con el anticipo del contrato afirma que la iliquidez del contratista no tenía justificación alguna ni se le puede imputar al municipio de Villavicencio que le hizo entrega de un primer anticipo por la suma de $ 3.050.000.000 y luego otras sumas de dinero, todas a título de anticipo. Sin embargo, como consta en el acta de liquidación final del contrato, existe una suma cercana a los $ 1.000.000.000 de tales anticipos, para la cual el contratista no justificó su inversión, quedando por tanto sin amortizar.

La pregunta final que formula el municipio es: ¿Qué hizo Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., con el anticipo no amortizado? anota que ese hecho es materia de investigación por la Fiscalía General de la Nación.

6. Pruebas

Las partes solicitaron la práctica de pruebas judiciales de diversa índole, enderezadas, por parte del actor a demostrar los fundamentos de la demanda formulada ante este tribunal, y por parte del municipio, a acreditar los supuestos fácticos y jurídicos en que sustenta su oposición a las pretensiones del convocante.

Así mismo allegaron junto con los libelos de demanda (fls. 47 y 55. de ese escrito) y contestación de esta (fls. 25 y ss. de esa pieza procesal), un conjunto de documentos, que obran en el informativo, a los cuales se les otorgará el valor probatorio que la ley le reconoce a la prueba documental regularmente incorporada al proceso.

El tribunal ordenó y practicó todas y cada una de las pruebas solicitadas por las dos partes procesales, salvo el evento de la inspección judicial al sitio de la obra, probanza que habiendo sido solicitada por ambas partes y decretada por el tribunal, fue posterior y expresamente desistida tanto por el actor como por el municipio.

En efecto, en audiencia del 8 de abril de 1999, cuya acta es visible a folio 654, cuaderno 3 del expediente, el actor hizo un desistimiento de la inspección judicial que había sido decretada, condicionado a que se allegaran al proceso, por parte del municipio, ciertos documentos, que en su opinión suplían el propósito de la mencionada diligencia probatoria, con lo cual estuvo de acuerdo el apoderado del demandado. Posteriormente en audiencia del 27 de julio de 1999, según consta en la correspondiente acta (fl. 835, cdno. 3 del expediente), se verificó que los documentos antes aludidos se habían aportado al expediente, frente a lo cual el actor ratificó el desistimiento de la inspección judicial decretada, lo que fue coadyuvado por el apoderado del municipio.

Es de anotar, en relación con la prueba pericial de carácter técnico que los peritos designados por el tribunal, ingenieros Carlos Calvache Maya y Hernando Acero López, rindieron el experticio oportunamente y atendieron debidamente las aclaraciones pedidas por el municipio.

Por su parte el actor objetó por error grave el referido dictamen, razón por la cual, al decidir dar trámite a la objeción, el tribunal nombró para el efecto a los ingenieros Álvaro Peláez Arango y Álvaro Huertas Vega, quienes rindieron su experticio dentro del término señalado y dieron respuesta a las aclaraciones que les solicitó el convocante.

Este tribunal se pronunciará sobre la objeción por error grave, en otro acápite de la presente providencia, al tenor de lo que sobre el particular preceptúa el Código de Procedimiento Civil.

7. Alegatos de conclusión

En audiencia celebrada el 27 de julio de 1999 en la sede del tribunal, los apoderados de las partes disertaron sobre los diversos aspectos de la controversia, y acompañaron sendos escritos que contienen los distintos argumentos que respaldan las posiciones procesales adoptadas por cada uno de ellos, en orden a obtener la defensa de los intereses que cada uno persigue.

El tribunal dispuso incorporarlos al expediente y ha examinado para efectos de esta providencia, el contenido de cada uno de los referidos libelos, en los aspectos que resultan pertinentes para la elaboración del presente laudo arbitral.

II. Consideraciones jurídicas

1. Competencia

Procede el tribunal a pronunciarse sobre la competencia que le asiste para decidir las controversias surgidas entre las partes procesales, originadas en la celebración, ejecución y terminación del contrato de obra pública 434/94, celebrado entre el municipio de Villavicencio y la sociedad Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., de fecha 7 de octubre de 1994, cuyo objeto ha sido expresado anteriormente en el texto de la presente providencia, lo mismo que las originadas en los contratos adicionales 1 de mayo 10 de 1995 y 2 de noviembre 30 del mismo año, celebrados entre las mismas partes.

Sobre el particular se considera:

1. Que los contratantes pactaron en el referido contrato, cláusula compromisoria, que es del siguiente tenor:

“Cláusula vigésima novena: Solución de conflictos, compromisoria y arbitramento técnico. Con el fin de solucionar la controversias surgidas dentro de la ejecución del contrato, las partes darán aplicación a los sistemas de solución directa de conflictos establecido en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993. No obstante si el conflicto continúa, las partes se comprometen a designar tres (3) árbitros con el fin de resolver cualquier diferencia que pueda presentarse por razón de la celebración del contrato, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del mismo. El arbitramento será en derecho y la integración y funcionamiento se regirán por las normas vigentes sobre la materia. Del mismo modo, las partes acuerdan que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se someterán al criterio de tres (3) expertos siguiendo el procedimiento establecido en esta misma cláusula ( L. 80/93, arts. 70 y 71).

PAR.—Los temas definidos en las cláusulas excepcionales de modificación, interpretación y terminación unilateral, no estarán sometidas a lo dispuesto en esta cláusula”.

2. Que en la primera audiencia de trámite cumplida el 19 de agosto de 1998, el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias propuestas por las partes, como consta en el folio 191 del cuaderno principal 1, primera parte, donde textualmente se consignó:

Auto 2

Considerando:

“1. Que la Sociedad Sepúlveda Lozano y Cía. Ltda., y el municipio de Villavicencio estipularon en el contrato de obra 434 de 1994, la cláusula vigésima novena sobre “solución de conflictos, compromisoria y arbitramento técnico”, y en el parágrafo de la misma, precisaron los temas excluidos del conocimiento de los árbitros.

2. Que de acuerdo con las pretensiones de la parte demandante, la oposición de la demandada, y la cuantía razonablemente estimada de aquellas, los asuntos objeto de la controversia corresponden a los que de acuerdo con la ley pueden ser objeto de decisión por tribunales de arbitramento.

3. Que en la audiencia de instalación del tribunal, por expresa solicitud de los apoderados de las partes se dispuso que para todos los efectos legales el domicilio del tribunal sería el Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

En consecuencia,

RESUELVE:

Afírmase la competencia de este tribunal para dirimir la controversia entre la sociedad Sepúlveda Lozano y Cía. Ltda., y el municipio de Villavicencio, planteada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por la firma contratista mediante demanda o solicitud de convocatoria presentada el dieciocho (18) de noviembre de 1997, y reafirmase al Distrito Capital de Santafé de Bogotá como la sede y domicilio del tribunal”.

3. Que la decisión precedente la adoptó el tribunal luego de analizar tanto el contenido como el alcance de la cláusula compromisoria antes transcrita, en concordancia con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, estatuto de la contratación estatal, que faculta a las partes contratantes para incluir la cláusula compromisoria en los contratos estatales.

4. Que mediante un análisis de los presupuestos procesales, que permiten proferir decisión de fondo, se establece:

4.1. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., es una sociedad comercial, legalmente constituida, y el municipio de Villavicencio es un ente territorial erigido como tal con arreglo a la Constitución y a la ley; los representantes legales de ambas partes actuaron por conducto de apoderados debidamente reconocidos en el proceso.

4.2. Mediante auto proferido en la primera audiencia de trámite, el tribunal encontró que las partes eran plenamente capaces y que estaban debidamente representadas; que el tribunal había sido integrado y se encontraba instalado; que las partes habían consignado oportunamente tanto los gastos como los honorarios que les correspondían; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir. Igualmente el tribunal calificó la demanda, la cual encontró ajustada a las previsiones legales.

5. Que el proceso se adelantó, con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación, habiéndose practicado en su integridad todas las pruebas solicitadas por las partes y recibídose sus alegatos de conclusión en la forma legal señalada al efecto. Así mismo, cabe señalar, que mediante oficio de fecha 16 de septiembre de 1998, dirigido a la procuradora delegada en lo civil, se informó ala Procuraduría General de la Nación acerca de la instalación del tribunal, en cumplimiento del artículo 45 del Decreto 2279 de 1989 (fl. 181, cdno. ppal.).

En atención a las razones expuestas en este acápite de la providencia, el Tribunal de Arbitramento reafirma su competencia para decidir en derecho la totalidad de las controversias y contenciones planteadas por las partes contendientes y en consecuencia procede a dictar el presente laudo.

2. Objeción al dictamen pericial

Acatando lo ordenado en el artículo 238, numeral 6º, del Código de Procedimiento Civil, procede el tribunal a pronunciarse sobre las objeciones por error grave formuladas por la sociedad convocante contra varias de las respuestas que los peritos ingenieros dieron a las respectivas preguntas de los cuestionarios sometidos a su concepto. Dichas respuestas serán examinadas, una a una, en el orden en que fueron formuladas las objeciones.

Primera objeción

La primera objeción al dictamen, contraída a la respuesta de la tercera pregunta del segundo cuestionario sometido a los peritos, se plantea por diversos aspectos que se examinan por separado:

1. El primer aspecto se refiere al hecho de que los peritos hayan contestado la pregunta señalando la cuantía del reajuste objeto de ella, pero agregando que ese estimativo no pasa de ser un cálculo para contestar lo preguntado, lo cual la parte objetante considera un error grave por cuanto, según los distintos documentos que cita al efecto, tal reajuste era obligatorio.

Para este tribunal no existe el error grave aquí imputado, porque de todos modos los peritos estimaron el que a su juicio era el valor del reajuste objeto de la pregunta. La salvedad que al respecto hacen los peritos no implica la desaparición del estimativo, sino que constituye un factor para valorarlo, función esta que es de carácter jurídico y le compete exclusivamente al tribunal (CPC, art. 241), máxime si el contenido de la salvedad toca con un aspecto puramente jurídico como es el de definir si el reajuste en referencia constituía una obligación para el municipio y correlativamente un derecho del contratista.

Por este aspecto, pues, no puede prosperar la objeción que se examina.

2. Un segundo aspecto ofrece la objeción cuando alude a que los peritos no contestaron la pregunta 3, en cuanto en ella se les interrogó acerca de si el hecho de no haber pagado el reajuste constituía una ruptura del equilibrio económico del contrato.

Pero en esto tampoco hay error grave, porque la ruptura del equilibrio contractual es apenas una circunstancia de la pregunta y no el objetivo final de ella, circunstancia cuya consideración está implícita en la respuesta.

3. Por un tercer aspecto se acusa de estar afectado de error grave el dictamen: por haber tenido en cuenta como índice inicial para calcular el reajuste, uno que correspondía a la fecha de expiración de la validez de la propuesta (ago. 31/94), en lugar del de la fecha de presentación de la misma, tres meses anterior a aquella.

Tampoco es de recibo este aspecto de la objeción, sencillamente porque viene planteado sobre supuestos que están por fuera del litigio y de toda verdad, como son, por ejemplo, el de que el contrato 434 hubiera sido fruto de la licitación pública que lo precedió, declarada desierta como se sabe, y de la propuesta que con ocasión de ella formulara la firma Sepúlveda Lozano. Por otra parte, la razón de los peritos, considerada en sí misma, es de suyo respetable y ofrece un serio apoyo, lo que distanciaría considerablemente del carácter de grave el error que pudiera endilgársele, carácter que conforme al artículo 238-4 del Código de Procedimiento Civil, debe revestir el error objetable.

4. Por último, en relación con el cuadro de la página 50 del peritazgo, en el cual los peritos hacen la liquidación del reajuste a que se refiere la pregunta tercera, halla el objetante los siguientes errores graves:

a) En primer lugar considera la parte objetante que es un error grave no haber aplicado el reajuste a las actas 12 y 13, a la vez que haber abonado el valor de tales actas al anticipo, esto último dado que en este proceso no hay discusión sobre el anticipo y sobre la amortización del mismo.

Sobre lo cual es de observar por el tribunal, en primer lugar, el defecto de técnica procesal en que incurre el objetante al mezclar, en uno solo, errores que por su naturaleza son distintos y han debido tratarse por separado, como ha debido hacerse conforme al artículo 238-4 del Código de Procedimiento Civil.

Pero, aparte de lo anterior, sucede que la omisión en hacer el reajuste no constituye evento de error grave, en el sentido en que es tomado ese concepto por el citado ordinal 4º artículo 238-4 del Código de Procedimiento Civil. Una omisión de esa clase puede constituir hipótesis de dictamen incompleto, que tiene una solución legal distinta a la de la objeción por error grave, o sea la prevista en el numeral 1º del mismo artículo 238, al facultar a las partes para que, con ocasión del traslado, soliciten que el peritazgo se complemente. Desde luego lo anterior no quiere decir que el tribunal no pueda, al tratar el tema, adoptar decisión que no concuerde con la opinión de los peritos en Este punto. Y en cuarto que los peritos cometieron adicionalmente el error de abonar el valor de las actas 12 y 13 al saldo del anticipo, ello puede encontrar su explicación en que esa imputación se hizo, así haya sido por valores inferiores, en el acta de liquidación unilateral del contrato, y en que tal imputación no mereció reparo alguno del objetante. Por lo demás, aquí estamos, a la postre, frente a una liquidación de cuentas, y esta supone una compensación de ingresos y de egresos, lo cual es suficiente para descartar el error grave imputado.

b) Que los peritos aplicaron unos índices “que no concuerdan con los que obran en nuestro poder” negrilla del tribunal, es afirmación que no tiene aquí sentido alguno por estar referida, según sus propios términos, a documentos ajenos al proceso.

c) Imputa el objetante error grave de los peritos al haber valorado el reajuste solo en relación con el 40% o el 50% del valor de cada acta en lugar de hacerlo en relación con el total.

Sobre este aspecto, que corresponde a la verdad según se ve en el cuadro de la página 50 del peritazgo, no dan los peritos razón o explicación alguna, lo que sería suficiente, en el plano de la valoración del dictamen (CPC, art. 241) para negarle valor a esta apreciación, como en efecto se hará en su momento, haciendo el tribunal su propia liquidación sobre el 100% del valor de las actas.

Es que, en verdad, no hay razón para que el reajuste, previsto sin limitación alguna en la cláusula séptima del contrato se contraiga a una porción, apenas, del valor por reajustar.

d) Se imputa también error grave cometido por los peritos al no haber extendido el reajuste a “las obras adicionales calculadas y aceptadas por los señores peritos”.

Sobre este punto considera el tribunal que, aunque pudiera constituir una omisión del experticio, carece en todo caso de la entidad que debe tener un error, para ser grave, ya que si este despacho concluye que debe hacerse el reconocimiento de mayores volúmenes de obra, bastaría aplicar el reajuste a tales valores, para que quedara subsanada la omisión. Así las cosas el error considerado en este aparte, en criterio del tribunal, no posee la connotación de grave.

e) Finalmente en relación con el cuadro elaborado por los peritos para hacer la estimación de los reajustes (fl. 50 del experticio), la parte objetante sostiene también que los peritos cometieron error grave al haber aplicado, para calcular el reajuste, los índices de Camacol mes a mes, procedimiento que significa para el objetante que el índice fue congelado tal y como si el reajuste hubiera sido pagado en el mes en que se causó, lo que no es cierto ya que, hasta hoy no se ha pagado, a lo cual agrega otro error más, cual es el de que los peritos afirman que totalizaron el reajuste con referencia al mes de marzo de 1996, lo cual no es cierto. Por la manera como el objetante hace su propia liquidación del reajuste él considera que debe hacerse tomando como fechas extremas la de presentación de la oferta (may. 30/94) y la determinación del plazo contractual (mar. 30/96).

Pues bien, aparte de que el cargo por error aparece formulado de manera confusa, por lo cual carece del requisito de precisión que exige el artículo 238-5 del Código de Procedimiento Civil, se tiene, que la cuestión de saber cuál es el procedimiento adecuado para hacer el reajuste, es de criterio, pero su definición corresponde al tribunal, lo que sustrae el problema del error grave en el peritazgo.

También carece de sentido el argumento de que el reajuste tenga relación con el pago del mismo, en especial con el momento en que este último se realice. El derecho al reajuste existe por sí mismo y se hace exigible formalmente en el momento en que se causa, sin que tenga que ver con él el pago de la deuda objeto del mismo reajuste.

En síntesis, los errores materia de la objeción formulada contra la respuesta a la pregunta tercera del segundo cuestionario sometido a los peritos no están llamadas a prosperar.

Segunda objeción

Versa sobre la respuesta a la pregunta 4, relativa a si el cambio del proyecto contenido en la adición 1 ocasionó una parálisis de las obras y por cuánto tiempo, entre el primero de enero de 1995 y el 30 de marzo del mismo año.

La respuesta de los peritos fue la de que de conformidad con los informes mensuales sobre avance de las obras correspondientes al período a que se refiere la objeción, esto es, a los cinco primeros meses de 1995, demuestran por sí solas que en ese período no hubo paralización de las obras. Si hubiera ocurrido, dicen los peritos, habría quedado alguna constancia de ello en los informes aludidos procedentes de la compañía contratista, o la interventoría habría hecho alguna manifestación al respecto, nada de lo cual ocurrió. Se apoyan también los peritos en que, según el cuadro que obra al final (pág. 49) del anexo 4 del peritazgo y las actas de obra 1 a 4, correspondientes a los trabajos desarrollados entre noviembre de 1994 y mayo de 1995, estos representan el 39.6% del total ejecutado en 1995, rendimiento que a juicio de los peritos es satisfactorio.

Pero a ese respecto, la parte objetante alega la incursión por parte de los peritos en varios errores graves, que hacen consistir: a) En razones que fundan en el pliego de condiciones de la licitación que se abrió para la adjudicación del contrato y en afirmaciones del interventor en la asamblea departamental del Meta; b) En aclaraciones que hace el objetante a consideraciones formuladas por los peritos a propósito de respuestas suyas a otras preguntas objeto de su dictamen, consideraciones aquellas a que se remiten los peritos al contestar la pregunta materia de esta objeción “para mayor información al respecto”.

En relación con esta objeción, el tribunal observa:

Ante todo, que considerada la objeción en su conjunto y habida cuenta de la característica particular que ofrece la estructura de una objeción por error grave a un peritazgo, según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que se reproducirá más adelante, la objeción que ahora se examina tiene todos los visos de ser, más que una acusación, por error grave del peritazgo, un alegato de instancia que intenta menoscabar la fuerza probatoria del dictamen, en punto al hecho de la paralización de las obras invocada por la parte demandante. Es lo que indica la confrontación de distintas pruebas obrantes en el expediente, con conclusiones de los peritos, cuyo propósito no es otro que aquellas prevalezcan sobre estas.

Haciendo abstracción de la anterior observación técnica, mal puede ser objetada como errónea una apreciación de los peritos que se funda en hechos evidentes, como son aquí los consistentes en que efectivamente en el proceso obran documentos emanados de la parte demandante que acreditan como, durante los meses de enero a mayo de 1995, hubo actos manifiestos de ejecución del contrato que contradicen la tesis de que durante ese período se produjo una parálisis total del contrato, tal como lo proclama la parte demandante.

Ha de agregarse que las glosas que el objetante le hace a las consideraciones de los peritos contenidas en los puntos 1.02.4, 1.02.5 y 2.11.0 de su dictamen no tienen mayor papel que jugar en esta objeción, visto que ellos no constituyen propiamente fundamentos del dictamen, sino, como claramente lo afirman los peritos, meros puntos de referencia “para mayor información al respecto”.

A propósito de lo que se argumenta con base en el pliego de condiciones de la licitación, el tribunal insiste en su opinión de que el contrato hay que interpretarlo y entenderlo, básicamente, según su propio clausulado. La circunstancia de haberse mencionado como documentos anexos al contrato algunos que dan cuenta de tales antecedentes; no constituye puente de conexidad jurídica alguna. Podrían, de pronto, tener alguna función, pero no esa.

Y en cuanto a las declaraciones hechas por el interventor del contrato en debate adelantado en la asamblea departamental del Meta, no ve el tribunal en ellas nada que signifique reconocimiento de alguna parálisis total del contrato, que es lo que el objetante sostiene. Pudo haber parálisis en lo relacionado con instalaciones de tubería en el sector B de las obras; pero que la haya habido en cuanto a ese tramo, no significa que haya ocurrido lo mismo en cuanto a los demás ítem discriminados en la cláusula segunda del contrato.

Tampoco está llamada a prosperar, entonces, la segunda objeción indicada.

Tercera objeción

Se refiere a la sexta pregunta del segundo cuestionario planteado a los peritos, y versa sobre si en los primeros 6 meses del año de 1995 Acerías Paz del Río soportó una huelga de sus trabajadores, el tiempo de su duración y sus efectos frente al contrato.

Como se ve, se trata de una pregunta totalmente ajena al principio de la conducencia de la prueba en lo que al peritazgo respecta como medio probatorio, pues nada tiene que ver la naturaleza de la prueba pericial, y aún la necesidad de la misma, con la demostración de una huelga de trabajadores en una empresa. Eso hacía irrelevante la respuesta que pudieran haber dado los peritos.

Por otra parte, basta leer el texto de la presunta objeción para advertir de inmediato que allí no se estructura, en realidad, objeción alguna, pues, ni siquiera se precisa cuál el fue el error grave cometido por los peritos.

No hay lugar en este punto, tampoco, a declarar probada objeción alguna.

Cuarta objeción

Recae sobre la respuesta a la pregunta séptima del segundo cuestionario, pregunta en la cual se pidió a los peritos que determinaran si la firma Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., sufrió una paralización de las obras y por cuánto tiempo, entre diciembre de 1995 y el 22 de marzo de 1996, indicando los motivos de la paralización y sus efectos sobre el contrato. Los peritos contestaron negativamente esta pregunta, aunque admitiendo que en el lapso indicado sí hubo retraso en el avance normal de las obras, remitiéndose en estos particulares al punto 1.01.12 del mismo dictamen (págs. 21 a 32), intitulado “otras causas de retraso e incumplimiento”, en especial en su parte final (págs. 30 a 32) donde se transcribe un informe dirigido por el director del proyecto de acueducto y por el interventor, al secretario general del concejo municipal el 7 de marzo de 1996, que versa sobre el estado de las obras en ese momento, cuál era ese estado en relación con el cronograma proyectado, la fecha probable de terminación, y adicionalmente se enuncian las causas del retardo en la ejecución de las obras.

Al sustentar la objeción la parte impugnante empieza por decir que los peritos no le dieron importancia a la pregunta porque se limitan a decir que no hubo paralización del contrato porque “de haberse solicitado se habría producido por una determinación escrita del contratante” explicación esta que critica aduciendo que las paralizaciones pueden producirse sin necesidad de órdenes del contratante, y que en el presente caso su causa radicó en “fenómeno de la naturaleza especialmente por los desastres ocurridos por causa del invierno; no propiamente por las lluvias, sino por los daños que estas producen”. Para pasar a continuación a hacer una serie de consideraciones en torno a las lluvias que soportó la región en el lapso a que se contrae la pregunta, lo que da por corroborado con respuestas y cuadros elaborados por los mismos peritos en su respuesta a otras preguntas. Con apoyo en esas consideraciones, tiene por demostrado el objetante que sí se produjo la parálisis en las obras a las que se refiere la pregunta cuya respuesta se objeta, para rematar enseguida diciendo que lo expresado lo lleva a considerar “la respuesta de los peritos como un error grave por la desinformación y confusión que presentan, partiendo de bases erradas para llegar así a conclusiones igualmente erradas”.

Sobre lo extractado se considera:

En primer lugar que, como se anotó a propósito de la segunda objeción, también respecto de la que ahora se analiza, sucede que más bien que sustentar una acusación por error grave ante el dictamen pericial, lo que hace es formular un alegato de “mal probado” contra la respuesta controvertida, e intentar convencer a este tribunal de que acoja las pruebas que cita en su razonamiento, y que en tal virtud tenga por demostrada la parálisis en las obras que alega haber sufrido la sociedad contratista, y que de paso deseche la opinión de los peritos en el sentido de que tal parálisis no se produjo.

Le parece al objetante que con solo decir que los peritos incurrieron en error grave al contestar lo que contestaron, eso no más es suficiente para que se tenga por estructurada una objeción por error grave que encaje dentro del precepto legal regulador de ese fenómeno, esto es, el artículo 238, numerales 4º y 5º del Código de Procedimiento Civil. Pero eso no es así, porque el error grave a que aluden los numerales citados tiene características especiales que impiden confundirlo con el concepto genérico de error. Como atrás se anunció, más adelante se transcribirá jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en que se toca este punto.

Adicionalmente a lo anterior, que sería bastante para rechazar la objeción en examen, valga observar que es inexacto lo afirmado por el objetante cuando dice que los peritos sustentaron su respuesta exclusivamente en el hecho de que de haberse producido una parálisis de las obras, ella habría sido ordenada por la administración. Por el contrario, al dar la respuesta de que ahora se trata (pág. 51 del dictamen) los peritos son rotundos y concretos al expresar que el anexo 4 del dictamen, especialmente el informe de fecha 7 de marzo de 1996 que allí se transcribe (pág. 30 a 32 del peritazgo), es clara muestra de que no se produjo la parálisis alegada. Informe este que a la vez acredita que no hay tal, como el objetante lo afirma, que los peritos se hubieran referido en su respuesta a la parálisis de marzo de 1995, y no a la de marzo de 1996, y que de esa manera hubieran confundido la una con la otra e incurrido así en el error grave imputado.

No prospera, pues, la objeción analizada.

Quinta objeción

Está dirigida contra la respuesta a la pregunta 10, en la que se solicitó a los peritos determinar el valor adicional de la obra ejecutada a diciembre 31 de 1995 “presentada por el contratista con fecha marzo 6 de 1996, constatada con las preactas y correspondencia invocada por el contratista”.

Luego de estimar los peritos, al contestar esta pregunta, que hay un saldo por pagar deducido de comparación de las preactas y de las actas, pasan a referirse a otras obras que cobra el contratista, advirtiendo que no fueron relacionadas y evaluadas sino por el contratista ni cuentan con ítem de pago contractual. No obstante ello, con algunas exclusiones, por estimar que se relacionan obras ya pagadas en actas, avalúan en $ 458.824.436 tales obras adicionales.

La objeción que se examina se hace consistir, con razonamiento no muy claro o mejor confuso, en que los peritos no tuvieron en cuenta al hacer ese estimativo, el valor de unos trabajos pagados al ingeniero Fernando Silva, ni el valor de un equipo alquilado “para el mantenimiento de una vía que estaba contractualmente a cargo del municipio y que fue necesario suministrar por no ejecución por parte del municipio”. y remata diciendo que de lo anterior se deduce “un múltiple ERROR GRAVE(sic) evidente”.

Así las cosas, se considera:

Es de advertir, de entrada, que la pregunta 10 a que se refiere la respuesta objetada, no determina cuáles eran las obras ejecutadas que los peritos debían evaluar, lo que implica que se dejó al cuidado de ellos la determinación de aquellas, defecto Este que le quita piso a la objeción, máxime si al respecto se pudo acudir, más bien que a la figura de la objeción, a la de la aclaración y complementación del dictamen. De otro lado, en cuanto a la formulación de la objeción misma, se ve que ella no cumple el requisito formal del artículo 238-5 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el error grave debe ser precisado, lo que aquí no se hizo por cuanto prácticamente se dejó al juicio del tribunal hacer tal precisión.

Por lo demás, como los peritos simplemente estimaron en abstracto el valor de una obra adicional, sin indicar cuál fue, no es posible saber si en su cálculo incluyeron o no lo correspondiente al pago hecho al ingeniero Silva. Y en cuanto al valor pagado por el equipo alquilado a que se refiere la objeción, no es correcto lo afirmado acerca de que contractualmente ese pago correspondía al municipio, pues en ese particular el contrato nada reza, fuera de que el mero planteamiento de la objeción, en este punto, permite intuir un conflicto jurídico sin desatar, no involucrado en el presente proceso.

Por las anteriores razones, pues, esta objeción no puede prosperar.

Sexta objeción

Gira en torno a la respuesta que dieron los peritos a la pregunta 11 del segundo interrogatorio, en la cual se les solicita determinar el sobrecosto por concepto de la mayor permanencia en obra, por causas no imputables al contratista, y establecer el tiempo perdido y su costo.

Los peritos contestaron esta pregunta (pág. 60 del dictamen) empezando por estudiarla en el sentido de que ella se refiere al lapso comprendido entre el 22 de marzo de 1996, fecha de la resolución de caducidad del contrato, y la fecha de vencimiento del plazo del mismo, que era la del 30 de ese mes. Luego pasan los peritos a relacionar las prórrogas pactadas para la ejecución del contrato, para concluir en que la prórroga concedida por el municipio entre junio de 1995 y marzo de 1996 no causó sobrecostos por causas imputables al municipio. No obstante, estimaron que por tratarse de contrato Llave en Mano el contratista tiene derecho a “ajustes por inflación” propios de ese tipo de contrato, y es así como liquidan su valor aplicando al efecto el índice de precios al consumidor (IPC), por donde llegan a un reajuste que fijan en pesos $ 286.284.651.

La parte demandante fundamenta su objeción diciendo: a) que el problema de los sobrecostos a que se refiere esta pregunta 11 fue planteado en la demanda; b) que allí se dieron las explicaciones y justificaciones de las cuantías relativas a las pretensiones, las cuales proceden a ampliar en lo atinente a la pretensión que toca con la pregunta 11, materia de la objeción en examen; c) que la mayor permanencia se produjo por dos causas: i) Por el cambio del proyecto en lo relativo al tramo B, lo que demandó 4.3 meses para llegar a acordarlo, a propósito de lo cual el objetante hace el cálculo aritmético del sobrecosto que se causó por tal motivo; ii) Por el invierno, que impidió durante 86 días la ejecución de las obras del tramo A del proyecto. Aquí complementa el objetante sus comentarios, haciendo liquidación del sobrecosto que representó para la firma contratista las parálisis de obras descritas. Y con eso cierra la motivación de la objeción.

Se advierte, sin lugar a la menor dificultad, no solo del aspecto formal de la objeción, sino del contenido de la misma, que allí no se hace mención alguna de importancia adversa a lo expuesto por los peritos en su contestación a la pregunta 11 materia de esta objeción, perdiendo de vista que toda objeción a un peritazgo supone, precisamente, una confrontación conceptual entre la opinión de los peritos y la del objetante. Formular una exposición acerca de lo que constituye el accidente “mayor permanencia en obra”, y de la manera de liquidar su valor, que es lo que hace el demandante en esta objeción sexta, no equivale técnicamente a formular un cargo por error grave contra el dictamen, máxime si tal formulación exige que el error grave sea precisado, como varias veces ha sido necesario anotarlo en este capítulo del laudo.

A la indicada ineptitud procesal del cargo ha de agregarse que la pregunta 11 versa sobre modalidades relativas al tiempo y al valor en dinero de la mayor permanencia, no a la ocurrencia de la mayor permanencia en sí misma. A su ocurrencia se refieren otras preguntas, como la primera del segundo interrogatorio atinente a la paralización de las obras por causa del invierno (pág. 47), contestada por los peritos en sentido negativo y no objetada por la parte demandante; y la pregunta séptima del mismo cuestionario (pág. 52), que por el período que abarca se refiere a la realización de las dos parálisis de obras alegadas, contestada también negativamente y tampoco objetada. Parece apenas natural, entonces, que las respuestas a las diversas preguntas, han debido integrarse en una misma y única objeción, o por lo menos ser todas objetadas, pues objetar unas y no las otras se prestaría a que se incurriera en contradicciones respecto de un mismo punto.

Por lo dicho ha de rechazarse esta objeción.

Séptima objeción

Con ocasión de la respuesta a la multifacética pregunta 1 del primer cuestionario, los peritos imprevistamente abren un capítulo de comentarios bajo el título “incrementos al presupuesto del contrato” (1.01.16 pág. 35 del dictamen), y a propósito del incremento por ajustes de inflación a que allí se refieren, anotan que por tratarse de contrato llave en mano el presupuesto del contrato original, calculado hasta el 30 de junio de 1995, debía ser actualizado por inflación, lo que dicen los peritos que no se hizo en su oportunidad. Por ello proceden a continuación a calcular tal reajuste, y lo hacen efectivamente utilizando el que denominan método de proyección por mínimos cuadrados, “proyectando hacia el futuro la serie estadística de índice de precios al consumidor, IPC, que publica el DANE”.

Pues bien, tal aparte de la respuesta a la pregunta en referencia es vetado por error grave, error que se hace consistir en que la fórmula del IPC aplicada por los peritos nada tiene que ver con la cuestión planteada en la pregunta, que no se refiere a ajustes por inflación fuera de que, se afirma además, las partes pactaron que los reajustes se harían con base exclusiva en los índices de Camacol, agregando el objetante que la aplicación de la fórmula imaginaria de los peritos afectaría el cálculo del daño emergente cuya indemnización es solicitada en la demanda.

Sobre lo anterior considera este tribunal: en lo que respecta a la inconducencia en la aplicación de la fórmula IPC utilizada por los peritos, por no tener ella nada que ver con la cuestión contenida en la pregunta contestada, considera el tribunal que si ello es así entonces ese punto del dictamen cae en el vacío y se hace intrascendente, máxime sí, en verdad, en este litigio no se han suscitado temas relacionados con el ajuste por inflación del presupuesto del contrato 434. Y en cuanto a que la fórmula acordada por las partes para el reajuste fue la del índice de precios de Camacol, si bien ello es cierto, también lo es que el reajuste ahora comentado, esto es, el reajuste por inflación, se refiere a un concepto que no se identifica con el reajuste de precios propiamente dicho, objeto de la fórmula de Camacol, lo cual excluye el error en el sentido en que la objeción lo enuncia.

Es de ver, por último, que lo que mueve al impugnante a proponer la presente objeción, es la repercusión que el reajuste atacado pueda tener sobre el estimativo del daño emergente pretendido en la demanda. Pero, como en su momento se verá tal pretensión no está llamada a ser acogida por el tribunal, y por ello la objeción en examen se hace intrascendente.

No prospera pues, esta objeción.

Octava objeción

Está dirigida contra la respuesta dada a la pregunta 13 por los peritos ingenieros (pág. 63 del dictamen), pero a la vez contra la respuesta que los mismos peritos dieron, a solicitud de los peritos contadores, a la pregunta 3 del interrogatorio formulado a estos, pregunta que dichos peritos contadores resolvieron someter primero al concepto de los peritos ingenieros (pág. 69 del dictamen de los peritos ingenieros). La pregunta 13 pide que se establezca la cantidad de obra y el valor dejado de facturar por el contratista después del 22 de marzo de 1996, y determinar el AIU respectivo y consiguientemente el crédito por ese concepto. De su lado, la pregunta 3 a los peritos contadores guarda similitud en el fondo con la 13 indicada: solicita la cuantificación del daño emergente causado por la caducidad, que impidió la amortización del anticipo y el AIU respectivos.

Las respuestas de los peritos ingenieros fueron: a la 13, indicando las operaciones necesarias para llegar a la determinación del AIU y de sus componentes, para luego calcular el valor del AIU en el caso de autos, con ajuste por inflación. Y a la 3 que le fue consultada por los peritos contadores, contestaron diciendo que la suspensión de la vigencia de un contrato solo da derecho a la recuperación de los costos de administración, no a la de los imprevistos, ni a la utilidad, supuestos sobre los cuales hacen la cuantificación pedida.

En la objeción se vetan por error grave esas respuestas, así: la correspondiente a la pregunta 13, porque los peritos eluden contestar lo preguntado, inclusive limitándolo a las actas 12 y 13; porque el avalúo del AIU que hacen, es improvisado e infundado, toda vez que arbitrariamente se fijan los porcentajes de sus componentes, tanto que para cuadrar las cifras se ven forzados los peritos a hacer un “ajuste por inflación futura” que es un puro artificio.

Se considera en cuanto a la respuesta 13:

En primer lugar, que el hecho de que los peritos hayan omitido dar respuesta completa a una pregunta, o hayan limitado su contestación a ciertos aspectos de ella, eludiendo otros, no constituye de suyo un error grave, en el sentido en que el concepto de error grave es empleado por el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo ha definido la jurisprudencia nacional. Se trata, desde luego, de un defecto que le resta alcance y contenido ala prueba pericial, pero en todo caso, de un defecto para el cual el numeral 1º de ese mismo artículo ofrece el mecanismo adecuado para subsanarlo. Ese defecto no constituye por sí solo, el error grave necesario para dar paso a la objeción.

De otro lado, afirmar simplemente que la repuesta es improvisada e infundada, o que está apoyada en premisas arbitrariamente aducidas, es atacar la fuerza probatoria del dictamen por debilidades en su estructura conceptual, lo cual no es propio de una objeción por error, sino del alegato de conclusión. Con términos como aquellos no se hace otra cosa que calificar el grado de seriedad y de responsabilidad con que obraron los peritos en el desempeño de su oficio, lo que por sí mismo está muy distante de configurar el error grave que supone una objeción.

Y en cuanto a la respuesta de los peritos a la pregunta 3 formulada inicialmente a los peritos contadores, y trasladada por estos a los peritos ingenieros a modo de consulta, es ostensible, en las circunstancias anotadas, que no se trata de punto que jurídicamente haga parte integrante de la prueba pericial sometida a la apreciación de los peritos ingenieros, esto es, de la que es materia específica del incidente de objeciones que ahora se resuelve. Se trata, en realidad, de una simple consulta formulada por los peritos contadores a los peritos ingenieros y utilizada por aquellos en su propio dictamen. Así aparece claramente expresado en la página 2 del dictamen de los peritos contadores. A lo que conviene agregar que a los peritos contadores les era permitido legalmente hacer esa consulta, conforme a lo dispuesto en el artículo 237-2 del Código de Procedimiento Civil.

De esta suerte la comentada consulta a los peritos ingenieros ha de entenderse incorporada al dictamen de los peritos contadores, así materialmente aparezca incorporada en el dictamen de los peritos ingenieros. Por consiguiente era con ocasión del traslado del dictamen de los peritos contadores, dónde y cuándo cabría contradecirla, en ningún caso, como lo fue, al correrse traslado del peritazgo de los peritos ingenieros.

No puede prosperar, entonces, la octava objeción.

No quiere el tribunal ponerle fin a este capítulo del presente laudo, sin transcribir jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema del error como causal de objeción a un peritazgo, varias veces anunciada atrás y en todo caso tenida en cuenta al hacer las consideraciones precedentes sobre ese particular:

“2. Síguese de lo anterior que en cuanto a la tacha de un error grave concierne, uno de los factores que no puede perderse de vista para definir su procedencia es la modalidad que presente la función de consultoría pericial que en dicho experticio se pone de manifiesto, habida consideración que, como tantas veces lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, ... Si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos … (G.J. T. LII, pág. 306) puesto que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje …, es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven..., de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio, a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo Ilevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...” (G.J., T. LXXXV, pág. 604 y Jurisprudencia y Doctrina, T. XXII, núm. 263, pág. 1072).

Anota el tribunal, por último, que la circunstancia de que no hayan prosperado las objeciones propuestas, no le da al peritazgo mayor valor que el que de por sí merezca, de suerte que la apreciación del mismo, llegado el momento pertinente, habrá de hacerse dentro de las amplias facultades que a ese respecto le confiere el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil.

3. Naturaleza jurídica del contrato

Pasa el tribunal a estudiar la índole del contrato porque gran parte del debate planteado gira en torno a esta definición.

Mientras para la convocante el contrato es a precios unitarios por haberse convenido por unidades o cantidades de obra para un valor total resultante de multiplicar esas cantidades por el precio de cada una de ellas, para el municipio es un contrato a precio global porque el contratista se comprometió por una remuneración fija a construir y poner en funcionamiento el acueducto por gravedad del municipio de Villavicencio y las obras anexas.

En este punto le asiste la razón a la entidad contratante. Para este tribunal el contrato se convino a precio global. Esta definición se deduce no solo del texto del contrato 434 de 1994, sino de los antecedentes del mismo. Además, la conducta desplegada por las partes en la etapa previa a su celebración y durante buena parte de su ejecución corroboran este aserto y despejan cualquier duda. En este orden de ideas, se observa:

3.1. El texto del contrato original y sus adiciones

A este respecto pueden verse las siguientes cláusulas:

“Cláusula primera: Objeto del contrato. El contratista se obliga para con el contratante a ejecutar por el sistema llave en mano, con sus propios medios, materiales, equipos y personal, en forma independiente y con plena autonomía técnico-administrativa; los trabajos correspondientes al diseño detallado, gestión de compras, suministro de tubería, equipos y materiales, transporte, colocación, construcción, prueba y puesta en marcha de la línea de conducción y obras complementarias del acueducto por gravedad desde el desarenador de la quebrada “La Honda” hasta el desarenador optimizado de Puente Abadía, y desde este hasta la Planta de La Esmeralda utilizando la línea existente de 24” que parte de la estación de bombeo de Bavaria”.

“Cláusula tercera: Cantidades estimadas de trabajo. El contratista ha presentado una evaluación muy cuidadosa de las cantidades de obra que le permitieron determinar los costos globales en los que incurrirá, siendo la modalidad de contratación adoptada el sistema “llave en mano”, las cantidades estimadas por el contratista no estarán sujetas a aumento y disminución. La tubería a emplear es la producida por la fabrica American Pipe, tubería CCP, sobre la cual el contratista ha garantizado que sostendrá los precios, cantidades y calidades estipulados en la cotización presentada con la propuesta y que se trata de la mejor opción, por ser una tubería comercial con muy buenas garantías.

“Cláusula quinta. Valor del contrato. El contratante se compromete a cancelar a el contratista la suma pactada en forma global y definitiva de seis mil cien millones de pesos ($ 6.100.000.000) como contraprestación por la obra a ejecutar en los tramos y términos acordados. El contratista declara expresamente que en el estimativo de la fijación de los precios de la propuesta tuvo en cuenta, todos los requisitos estipulados en el pliego de condiciones y en la convocatoria, junto con los demás documentos del contrato y los gastos a los que se refieren para cumplir con la construcción de la obra a cabalidad, ya que corresponden al estudio cuidadoso de los documentos, del pliego de condiciones, de las notas de reunión de la visita al sitio de los trabajos, del alcance de los trabajos, su naturaleza, localización, condiciones geológicas, topográficas, meteorológicas, viales, disponibilidad de materiales, instalaciones temporales, equipos, transporte, mano de obra, etc., todos estos factores considerados estrictamente necesarios para formular la respuesta. El valor de este contrato fue el resultante de sumar los valores globales de todas las actividades que el contratista deberá ejecutar y que serán recibidos a entera satisfacción por el contratante.

“Cláusula sexta: Forma de pago …b) Pagos parciales mediante actas mensuales de liquidación parcial de los trabajos realizados por el contratista, revisados y recibidos por la interventoría y recibidos por el contratante. La evaluación de los trabajos ejecutados correspondientes a cada acta mensual de liquidación parcial se hará teniendo en cuenta los porcentajes de adelanto apreciados y aprobados por la interventoría. La apreciación del adelanto se calificará de acuerdo con el progreso físico que se tenga contra las cantidades reales de obra que resulten de la ingeniería de detalle”.

En el contrato adicional 1 de 10 de mayo de 1995, se lee:

“Hemos acordado adicionar el contrato 434 de 1994 …, mediante las siguientes cláusulas: cláusula primera: Se adiciona la cláusula segunda del contrato 434-94 en los siguientes aspectos: A. Se establece que la tubería que conduce el caudal de agua desde la Quebrada La Honda hasta la planta de tratamiento de La Esmeralda será de 33” pulgadas en su totalidad, que transportará 1.600 litros por segundo y su construcción se hará en forma directa, es decir quedando independiente a las estaciones de bombeo. A. El contratista se compromete a construir una microcentral para, generación eléctrica a la entrada de la planta de tratamiento de La Esmeralda, con una capacidad de 140 Kw. Todo lo anterior conforme a los estudios y proyectos que se elaboren que hacen parte integral de la presente adición. En consecuencia los valores establecidos en dicha cláusula serán los siguientes:

1) Ingeniería$ 170.896.981
2) Gestión de compras y suministro de tuberías, equipos y materiales.2.891.187.440
3) Transporte321.243.004
4) Obras civiles4.159.493.178
5) Prueba y puesta en marcha36.816.092
6) Microcentral195.311.050
Totales$ 7.774.947.745

Cláusula segunda: Se adiciona a la cláusula quinta el valor de mil seiscientos setenta y cuatro millones novecientos cuarenta y siete mil setecientos cuarenta y cinco pesos ($ 1.674.947.745), quedando establecido el valor total del contrato, en la suma de siete mil setecientos setenta y cuatro millones novecientos cuarenta y siete mil setecientos cuarenta y cinco pesos ($ 7.774.947.745), cantidad que contempla la gestión de compra, suministro de materiales, obras civiles faltantes, la construcción y mantenimiento de las vías de acceso, así como el diseño, fabricación, suministro y puesta en marcha de la microcentral y que se imputará al capítulo XVI artículo 3.1 de la actual vigencia fiscal de 1995.

Cláusula décima: Las demás cláusulas continuarán vigentes en cuanto no se opongan a lo pactado en este documento”.

3.2. Los antecedentes y la conducta de las partes

Como se desprende del acervo probatorio, luego del fracaso de la licitación pública 1-AGV-94 abierta por la entidad contratante, cuya declaratoria de deserción se produjo mediante la Resolución 543 de mayo 3 de 1994, y después de la invitación que hizo a varias firmas, entre ellas las que intervinieron en el mencionado proceso licitatorio, se contrató directamente con la firma Sepúlveda Lozano. En las reuniones que antecedieron a la suscripción del contrato quedó algo claro que no puede soslayarse ahora: que el municipio no estaba en condiciones de celebrar el contrato por el sistema de precios unitarios, ya que solo contaba con una suma determinada que no podía exceder, en ese entonces, de $ 5.000.000.000 para la construcción del acueducto; suma esta que luego ascendió a $ 6.100.000.000. A su turno, la firma constructora conocía esta circunstancia y la aceptó contra todos los riesgos, accediendo a recortar parte de los valores indicados en la propuesta que hizo como partícipe de la licitación pública que fue declarada desierta, precisamente por falta de disponibilidad presupuestal por parte del municipio.

A este respecto pueden verse algunos documentos que muestran cómo, luego de la declaratoria de deserción de la licitación, se cumplieron una serie de reuniones con los interesados a participar en la invitación pública hecha por el municipio, en las cuales quedó establecido que este quería un contrato llave en mano (a precio global, en mejor sentido técnico); que algunas firmas estimaron que esa modalidad de contratación era demasiado riesgosa para sus intereses; y que Sepúlveda Lozano accedía a celebrar el contrato en tales condiciones. Así en el acta de la reunión de la Comisión designada por el alcalde mediante la Resolución 913 de 1994 (a fls. 129 y ss. del 4) para conversar con los distintos interesados en la construcción del acueducto y definir con ellos las condiciones del contrato, se lee:

“1. Estrategias a seguir en las reuniones de reconsideración.

Toma el uso de la palabra el ingeniero Gustavo Rojas para proponer a los miembros de la comisión, que con cada proponente se deberán hacer las reuniones que sean necesarias para poder llegar a reconsideraciones definitivas, proposición que es aprobada por unanimidad.

El ingeniero Ivan Briceño señala, la primera reunión se podrá llamar de acercamiento o conocimiento de las partes y es allí en donde se debe plantear el objetivo de la administración, cual es, el de que los oferentes reconsideren el valor de sus ofertas para concluir con la firma de un contrato llave en mano. Puesto en consideración este planteamiento, fue aceptado por unanimidad. (negrillas fuera de texto).

El doctor Gustavo Svenson propone que de inmediato, en reuniones sucesivas, se deben tratar los puntos pedidos como resumen de la oferta, o sea, la ingeniería del proyecto, la gestión de compras, las obras civiles y las pruebas y puesta en marcha, todo lo anterior, comparado con el presupuesto oficial. La propuesta fue aceptada por todos los integrantes de la comisión”. (fl. 129 acta 1).

Con la firma Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., se llevaron a cabo varias reuniones, en las cuales se hizo hincapié principalmente en la modalidad del contrato; en las características de los trabajos que se debían cumplir, los materiales a emplear y sus precios, las vías de acceso, etc. De las actas de esas reuniones, que obran a folios 132 y siguientes del 4, se destacan los siguientes apartes:

Reunión de 12 de agosto de 1994 (acta 4, fl. 206 y ss.). Allí se lee en uno de sus apartes:

“Expresa la señora alcaldesa abogada Yolima Zoraya Romero Medrano, con lo anterior lo que nosotros buscamos es proponerles nuevamente bajar algunos factores. Como por ejemplo, los riesgos, ¿qué posibilidad ven ustedes de acceder a esto?.

Responde el ingeniero Gonzalo Sepúlveda, si hay imprevistos es en este proyecto, durante su construcción nosotros no podemos salir con disculpas a ustedes, ni ustedes, con disculpa a la ciudad de Villavicencio, entonces, si hay algo que hemos tenido muy en cuenta para desarrollar este proyecto es el factor de riesgos. Además, el proyecto incluye la construcción de un viaducto de trescientos (300) metros de longitud el cual debe soportar un peso de setecientas (700) toneladas, obra que no se ha construido aún en Colombia”. (negrilla fuera del texto).

Más adelante y en esa misma acta se lee:

“A continuación, la señora alcaldesa abogada Yolima Zoraya Romero Medrano le informa al Ingeniero Sepúlveda que gracias a la labor adelantada por el señor gobernador del Meta ingeniero Omar Armando Baquero Soler, el departamento se compromete a transferirle al municipio la suma de cien millones de pesos ($ 100.000.000) m/cte., con lo cual la disponibilidad para la ejecución del proyecto se aumenta a seis mil cien millones de pesos ($ 6.100.000.000) m/cte. Con base en los anterior, ¿ustedes están en la posibilidad de aceptar ese valor como costo de la propuesta para ejecutar el proyecto?

Responde el ingeniero Gonzalo Sepúlveda, teniendo en cuenta el gran esfuerzo que tanto usted señora alcaldesa como el señor gobernador están haciendo por ejecutar un proyecto de tanta trascendencia para Villavicencio, en representación de la firma Sepúlveda Lozano Cía. Ltda. acepto el valor de seis mil cien millones de m/cte. ($ 6.100.000.000) como valor total de la propuesta presentada por nosotros para ejecutar el proyecto de la línea de conducción del acueducto por gravedad para la ciudad de Villavicencio. Debo anotar, que para cumplir con el único requisito que nos haría falta, el cuadro del análisis de cantidades y precios de la oferta, esta la haremos llegar en el transcurso de la semana entrante, cuando empecemos a establecer la minuta de contrato respectivo”. (negrilla fuera del texto).

En el acta de la reunión 2, folio 146 del AZ 4, se observa la siguiente constancia dejada por el apoderado de la convocante:

“El doctor Carlos F. Santacruz deja la siguiente constancia:

“Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., deja como constancia, que los acuerdos de rebajas que se ha hecho, no son el resultado de la liberalidad de la firma, sino que provienen de un análisis concertado entre las partes””. (negrilla fuera del texto).

A folio 212 del mismo 4 y como conclusión de las negociaciones, se destaca el siguiente texto:

“…¿Con base en lo anterior, ustedes están en la posibilidad de aceptar este valor como costo de la propuesta para ejecutar el proyecto?

Responde el ingeniero Gonzalo Sepúlveda, teniendo en cuenta el gran esfuerzo que tanto usted señora alcaldesa como el señor gobernador están haciendo por ejecutar un proyecto de tanta trascendencia para Villavicencio, en representación de la firma Sepúlveda Lozano Cía. Ltda. acepto el valor de seis mil cien millones ($ 6.100.000.000) m/cte. como valor total de la propuesta presentada por nosotros para ejecutar el proyecto de la línea de conducción del acueducto por gravedad para la ciudad de Villavicencio”. (negrilla fuera del texto).

Es bueno recordar que los demás invitados por el municipio con miras a la contratación directa del acueducto de Villavicencio, conscientes de los riesgos que tenía el negocio así propuesto, manifestaron durante las reuniones preliminares que el contrato debía celebrarse en la modalidad de precios unitarios, dados los riesgos que implicaba la modalidad ofrecida. En este sentido la firma Termotécnica Coindustrial aduce que:

“Conjuntamente, los ingenieros Jorge Mora y William Vélez hacen saber al municipio, la disposición que tiene la firma de hacer un contrato a precios unitarios en lugar del sistema “llave en mano”, porque en este momento se hace difícil manejar diferentes versiones constructivas”. (fl. 177 del 4).

Por su lado la firma Tito Marcelo-Proinfo Construcciones y Montajes S.A., Riogrande Ingeniería anota sobre el particular:

“Plazo de ejecución RESUMEN: ... que un contrato “llave en mano”, en una obra de tanto riesgo conlleva a plantear una mayor cantidad de obra para poder anticipar obras no previstas que seguramente se van a presentar y para lo cual deben tomar las debidas precauciones. Exponen que sería mucho mejor poder establecer un contrato en la modalidad de precios unitarios, con lo cual se evitaría el tener en cuenta factores de riesgo demasiados altos en la oferta, ya que se estaría hablando con base en cantidades más reales. (negrilla fuera del texto) (acta 2, fl. 191 del 4).

Por su lado el consorcio Tito Marcelo-Proinfo Construcciones y Montajes S.A., Riogrande Ingeniería anota que “resuelven ser más consientes de los riesgos que presenta la obra” y agregan que “son más partidarios de un contrato a precios unitarios que a uno “llave en mano” (fl. 192 y s. en AZ 4)”.

La sociedad contratista al presentar su propuesta ante la alcaldía del municipio el 31 de marzo de 1994, expresó:

“De conformidad con su llamamiento a la convocatoria pública, tenemos el gusto de enviar a ustedes nuestra propuesta para los trabajos de la referencia. Al respecto nos permitimos precisar lo siguiente:

1. Que conocemos el anteproyecto y los demás documentos de la convocatoria (sic) y que aceptamos los requisitos en ellos exigidos.

2. Que aceptamos que las cantidades de obra del formulario IV, 3.1. “lista de cantidades y precios”, son globales aproximados y que podrán aumentar o disminuir sin que por ello se invaliden los precios globales respectivos.

3. Que ofrecemos ejecutar todo el trabajo requerido en los precios de nuestra propuesta, los cuales comprenden suministro y colocación de tuberías, equipos y materiales, transportes, seguros, costos necesarios tanto directos como indirectos, hasta la puesta en marcha de la línea de conducción propuesta.

Además de lo expuesto, pese a que se celebraron dos contratos adicionales más, el primero con modificaciones en cuanto a la obra por ejecutar, el plazo y el valor del contrato; y el segundo para prorrogar su vigencia, en ninguno de estos se cambió la modalidad del contrato. Este siguió siendo a precio global y la entidad pública se mantuvo durante todo el tiempo en la misma línea. Ni en el texto del contrato original ni en los adicionales figuran precios unitarios, ni el análisis de precios correspondientes a esta modalidad. El municipio, como se dijo, mantuvo su exigencia inicial y ni siquiera en ejercicio del poder exorbitante de modificación unilateral que le otorgaba el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, intentó cambiar la índole del contrato para convertirlo a precios unitarios, ya que si así hubiera procedido habría roto el principio de la igualdad de los proponentes y el contrato estaría afectado de nulidad absoluta por objeto ilícito. (C.C., art. 1519 y L. 80/93, art. 44, ord. 3º). Tampoco aparece en el expediente la prueba de que las partes hubieran tratado de modificar el contrato de común acuerdo. Se advierte que, en principio, ese poder de modificación no puede cambiar la índole del contrato, porque surgiría un contrato nuevo o diferente.

Y si el municipio no podía introducir esos cambios, menos lo podía hacer la contratista, persona privada particular no dotada por ley de ningún poder exorbitante. Si bien Sepúlveda Lozano trata ahora de sustentar el aludido cambio con el manejo que le dio a las preactas, las cuales elaboró con base en precios unitarios, lo cierto es que estas solo tenían como finalidad establecer el cumplimiento de los porcentajes de obra que los cronogramas exigían para la ejecución del contrato en la modalidad pactada.

La suscripción de las actas por el interventor carece de relevancia para justificar un cambio que no solo no se produjo, sino que la contratante nunca aceptó y cuya finalidad, como se explicó, estaba precisamente en controlar los porcentajes de obra que se fueran ejecutando y la liquidación y pago de las actas parciales.

Tan consciente estaba la firma Sepúlveda Lozano del contrato que estaba ejecutando, que ni siquiera durante la renegociación de algunas cláusulas contractuales y que condujeron a la celebración de los contratos adicionales 1 y 2, propuso el cambio de modalidad, ya que esta inquietud solo la vino a plantear en la etapa final, luego de que el municipio, también consciente de que la contratista no podía cumplir en su integridad lo convenido, dados el atraso que presentaba las obras, su grave situación financiera, sus problemas laborales, etc., procedió a declarar la caducidad del contrato.

Igualmente y ya se insinuó atrás, la celebración del contrato en las condiciones señaladas fue en su oportunidad conveniente para ambas partes. Para el municipio porque tenía un serio compromiso con su comunidad y solo disponía de un presupuesto limitado para la obra; y para Sepúlveda Lozano, por las graves afugias económicas que, según los peritos contables, atravesaba en ese entonces, ya que el contrato ofrecido le permitía un respiro temporal. Las dos situaciones están bien establecidas dentro del proceso, puesto que el municipio no solo debió declarar desierta la licitación inicial porque las propuestas de los licitantes excedían en mucho su disponibilidad presupuestal, sino porque para la celebración directa del contrato, por un precio más reducido que finalmente fue de $ 6.100 millones, tuvo que acudir a la contratación de un empréstito por valor de $ 3.000 millones y a la inversión de $ 2.000 millones transferidos por el departamento del Meta al municipio mediante el convenio 155 de 27 de abril de 1994, más un crédito adicional por $ 100.000.000. Y frente a la contratista la situación no era más cómoda y lo da a entender así el manejo que le dio de entrada al anticipo, por fuera de lo convenido en la cláusula 8ª; lo que les permitió a los peritos hacer afirmaciones de especial gravedad, tales como que Sepúlveda Lozano no manejó esos dineros en una cuenta especial, sino que utilizó el sistema de unidad de caja para irrigar la suma recibida en 24 cuentas de diferentes bancos, lo que obviamente incidió en el rendimiento de la firma contratista en la etapa inicial de la obra.

Finalmente y este es un hecho incontrovertible que le impide a la contratista llamarse a engaño frente a la celebración del contrato a precio global: su excelente y larga experiencia profesional reconocida a nivel nacional y la gran idoneidad de su personal directivo. La firma supo desde un principio lo que estaba contratando y los graves riesgos que corría. El mismo doctor Gonzalo Sepúlveda fue claro a ese respecto cuando en la reunión del 12 de agosto de 1994, ante la alcaldía de Villavicencio, manifestó: “si hay algo que hemos tenido muy en cuenta para desarrollar este proyecto es el factor de riesgos”. Por todo esto el municipio desde la invitación a contratar se curó en salud y buscó a alguien que se ajustara a sus disponibilidades.

3.3. Los efectos del contrato 434

Definida la índole del contrato celebrado entre las partes, pasa el tribunal a señalar los alcances de esa calificación, apelando para el efecto a la doctrina y a la jurisprudencia del Consejo de Estado a ese respecto.

El sistema de contratación de una obra pública a precio global, llave en mano o de ajuste alzado (esto último en la terminología de Marienhoff) aparece cuando se conviene un precio global previo e invariable para la realización integral de la obra, tal como sucedió aquí y se infiere de lo explicado atrás. Contrato de carácter estatal administrativo que, pese a la modalidad acordada, le da margen a la administración para ejercer las prerrogativas que la ley le concede, entre las cuales está la de introducir cambios o modificaciones a la obra en sí, con su correlativa variación en sus precios. Se recalca esta idea porque las modificaciones introducidas al contrato original mediante el aludido contrato adicional 1, en cuanto a la obra, el plazo y su precio, no afectaron su esencia. Las partes siguieron conscientes de este extremo y nada demuestra que se quiso adoptar el sistema de precios unitarios.

Así mismo en los contratos a precio global o alzado nada impide que el precio pactado inicialmente pueda surgir de la suma de los valores globales asignados a ciertos extremos o conceptos, tales como ingeniería, obras civiles, transportes, compras de materiales, pruebas y puesta en marcha, etc.; y que pueda sufrir alteraciones por circunstancias materiales imprevistas o exógenas o por efecto de la teoría de la imprevisión o del “hecho del príncipe”; circunstancias estas, en principio, no imputables al contratista, y que pueden producir el rompimiento del equilibrio contractual y justificar un restablecimiento a favor de este.

Lo expuesto no desvirtúa la idea inicial porque si la obra, en su materialidad, se realiza exactamente en las condiciones previstas en el contrato, el precio básico acordado se mantendrá inalterable, salvo la ocurrencia de alguna de las circunstancias anotadas atrás.

Como es obvio también, en este tipo de contrato y en general en todos los que celebra la administración, el precio podrá reajustarse con sujeción a la variación en los índices de precios o en la forma convenida por las partes en el contrato.

Se entiende lo anterior en relación con los precios convenidos por los distintos conceptos; los cuales en el contrato adicional aparecen discriminados así con sus precios globales: 1. Ingeniería $ 170.896.986; 2. gestión de compras y suministro de tuberías, equipos y materiales $ 2.891.187.440; 3. transportes $ 321.243.004; 4. obras civiles $ 4.159.493.178; 5. prueba y puesta en marcha $ 36.816.092; y 6. microcentral $ 195.311.050, para un gran total de $ 7.774.947.745.

La discriminación que antecede, de precios globales por los distintos conceptos y no de precios unitarios, se repite, no varió la modalidad del contrato ni menos lo convirtió al sistema de precios unitarios. En esta modalidad cada ítem se trata como una obra independiente y así se valora con los reajustes a que haya lugar y el precio final se determinará por la sumatoria de los distintos ítem ejecutados. En cambio cuando el contrato es a precio global el precio de los distintos conceptos se señala, como se dijo, de antemano y el valor permanece inalterable, salvo lo explicado atrás.

Se alega por la parte convocante que en su propuesta y en otros documentos previos y posteriores a la ejecución del contrato se habla en algunas partes de precios unitarios. Esto es cierto, pero es cierto también que se convino desde un principio que en esa propuesta, hecha para participar en la Iicitación pública abierta por el municipio, debía formar parte el estimativo de los precios globales.

Es igualmente cierto que en la etapa previa a la celebración, en el texto del contrato y durante su ejecución, se hace mención, para ciertos y contados efectos, de los “precios unitarios”, pero esto no significa que el contrato celebrado a precio global se haya convertido en contrato a precios unitarios, porque ello no fue el querer de las partes y porque ninguno de los documentos que obran dentro del proceso permiten esa conclusión, la que también estaría en contradicción con la prueba testimonial y con el interrogatorio de parte practicados dentro del proceso.

La mención tangencial en unos pliegos de condiciones o en el contrato a precio global de “precios unitarios”, no tiene ni puede tener la finalidad de cambiar la modalidad del mismo, ya que su utilización obedece a otras causas, porque para hacer o fijar el valor de un contrato a precio global, (lo cual no lo puede hacer en ningún caso la administración en forma caprichosa o amañada), tendrá la administración que tener en cuenta unas bases o elementos de juicio razonables que le permiten hacer su oferta por un valor determinado; elementos de juicio que no son otros que las cantidades de obra que estima la administración se deban ejecutar y sus precios. En esa forma la entidad contratante interesada en abrir una licitación o en una contratación directa, tendrá un motivo serio para hacer su oferta para la ejecución de la obra pública por un valor prefijado. A su turno, los interesados para formular su propuesta harán su propio estimativo, teniendo en cuenta las cantidades de obra que estiman se deben ejecutar y sus precios.

En términos generales este procedimiento es igual para el contrato a precio global o a precios unitarios. La administración hará su estimativo para formular la oferta o la invitación a contratar e igual cosa harán los proponentes interesados. Pero mientras en el contrato a precio global las partes quedarán atadas al valor inicial acordado, ya que por ese precio deberá entregarse la obra totalmente ejecutada (la calificación “llave en mano”, que se le da también a esta modalidad contractual, es bien elocuente porque la obra se debe entregar lista para que cumpla el objeto pretendido); en el contrato a precios unitarios no sucede igual, pues las partes no quedan ligadas al valor inicial del contrato ya que su precio final solo se conocerá al término de su ejecución, puesto que solo en ese momento se sabrá cuál fue la cantidad de obra realmente ejecutada y su precio definitivo; valor o precio que podrá resultar mayor al inicial pero que nada impide que sea menor.

En el contrato a precio global las partes, para no llamarse a engaño, deberán ser especialmente cuidadosas en el estimativo de las cantidades de obra y sus precios, porque, en principio, ese valor será definitivo y el contratista no podrá exigir el pago del mayor volumen de obra ejecutada, ni la entidad contratante podrá reclamar la disminución del precio en razón de haberse tenido que ejecutar un menor volumen de obra.

No quiere decir esto que en el contrato a precios unitarios no tenga que actuarse de igual manera frente al estimativo inicial. No; lo que sucede es que en este tipo de contrato, las parte no estarán, como se dijo, ligadas al precio inicial que figura en el contrato, porque su valor definitivo resultará al final, una vez constatado el volumen real de la obra ejecutada. Por eso es factible que el contratista reciba un mayor precio por la ejecución de la obra, pero también es perfectamente posible que reciba menos. En estas hipótesis nadie podrá llamarse a sorpresas.

Como es claro y lo manifiestan los mismos peritos, en una obra de gran envergadura no es aconsejable contratar a precio global, por lo difícil que resulta la determinación de su valor final desde la suscripción del contrato. Pero si las partes lo celebran a plena conciencia, luego de los estudios previos y del conocimiento pleno del terreno donde se debe ejecutar, el contratista no podrá exigir ni más ni menos de lo que las expectativas iniciales le ofrecían. El tribunal en este caso es un juez de legalidad y no de conveniencia.

Observa el tribunal que la modalidad contractual a precio global no sufrió cambio alguno durante su ejecución. Y no puede aceptarse, como lo pretenden los peritos, que los cambios producidos lo convirtieron en contrato a precios unitarios, porque si bien el contrato adicional 1 le introdujo modificaciones en el tramo B (su tubería de 24” se cambió por otra de 33” y se extendió hasta la planta La Esmeralda), respetó la modalidad original porque convino que dichas obras se ejecutarán también a precios globales.

Si esos cambios no hubieran producido el aumento del valor global en $ 1.674.947.745, la mayor cantidad de obra habría resultado evidente, lo mismo que su reconocimiento. Se anota igualmente que no solo se aumentó su valor sino el plazo de ejecución en 5 meses, dado el mayor volumen de obra que el cambio implicaba.

Tampoco puede hablarse de cambio en la modalidad contractual por el manejo que se le dio a las preactas parciales y por la suscripción que de estas actas hizo el interventor de la obra. Pues bien, esto tenía que hacerse así ya que en esa forma lo señalaba el contrato. Baste observar que en todo contrato de obra pública a precio global el contratista elabora un acta, en la cual constan las cantidades de obra que ejecutó en el período y las evalúa por su precio; y luego el interventor da fe de que eso fue lo realmente ejecutado y para tal efecto las refrenda con su firma. Con base en esa preacta se elabora el acta parcial y lo ejecutado sirve para establecer el porcentaje del precio global ejecutado, de acuerdo con el cronograma aprobado de la obra. En otras palabras, lo realmente ejecutado le sirve a la administración contratante para controlar el avance de la obra y para pagar el porcentaje que esa obra ejecutada representa en el precio global estipulado. En la práctica lo anterior explica la diferencia que se pueda observar entre la preacta y el acta y el por qué el valor que se toma en cuenta es el que muestra la última, en este tipo de contrato. Recuérdase también que en estos eventos no se convienen los precios unitarios ni se hace el análisis de tales precios.

En cambio, en el contrato a precios unitarios, el acta parcial elaborada por el contratista y suscrita por el interventor, para la fe de lo ejecutado, será la que tendrá que pagar la entidad contratante a los precios inicialmente convenidos, porque en este evento cada cantidad a su precio, se considerará como un objeto independiente, el cual deberá sumarse para obtener el valor final del contrato a la terminación de este.

En el caso sub judice, precisamente por tratarse de un contrato a precio global, la contratista para poder percibir los pagos parciales, tendrá que cumplir lo preceptuado en el literal b de la cláusula sexta del contrato, que dice:

“Cláusula sexta: Forma de pago. El contratante se compromete a cancelar a el contratista, la suma antes estipulada así: a. ... b. Pagos parciales mediante actas mensuales de liquidación parcial de los trabajos realizados por el contratista, revisados y recibidos por la interventoría y recibidos por el contratante. La evaluación de los trabajos ejecutados correspondientes a cada acta mensual de liquidación parcial se hará teniendo en cuenta los porcentajes de adelanto apreciados y aprobados por la interventoría. La apreciación del adelanto se calificará de acuerdo con el progreso físico que se tenga contra las cantidades reales de obra que resulten de la ingeniería de detalle. Del valor de cada una de ellas se descontará un cincuenta (50%) por ciento para amortizar el anticipo” (Lit. b. de la cláusula sexta del contrato).

Finalmente, anota el tribunal que tampoco puede prosperar el equívoco de que el contrato se celebró a precios globales pero se ejecutó a precios unitarios (interpretación francamente equivocada de los peritos) con las instrucciones que aparecen en el formulario IV. 3.1, en las cuales se le dice a quien proponga que “deberá suministrar todos los precios globales totales para cada uno de los capítulos del cuadro de actividades” y “que en anexo separado estimará el valor de cada uno de los componentes que conforman cada capítulo”, porque esto es lo que se debe hacer en todo contrato a precios globales, ya que se quiere que el proponente, al hacer la discriminación de las distintas cantidades y precios, sea consciente de lo que va a ejecutar y no se llame a engaño cuando deba liquidarse el contrato al término de su ejecución.

4. Equilibrio económico del contrato

Procede el tribunal a definir en este acápite del laudo los criterios jurídicos que adoptará frente al asunto relacionado con la figura del desequilibrio contractual, la cual fue invocada por el convocante en el petitum de la demanda como pretensión subsidiaria, y cuya definición reviste singular importancia en tanto que como consecuencia inmediata de la postura que se adopte sobre su aplicabilidad en el negocio sub judice, prosperará o se denegará la petición consistente en el reconocimiento de los mayores volúmenes de obras pedidas en la demanda.

En efecto, el actor impetró tal reconocimiento apoyado en un doble argumento, a saber, en primer lugar, en la consideración de que el contrato que se celebró, si bien formalmente fue pactado bajo la modalidad de precio global, devino en ser un contrato a precios unitarios, razón por la cual, era procedente que se condenara al municipio a pagar la mayor cantidad de obra que alega fue construida por él. Sin embargo, como acaba de verse, esta providencia en aparte anterior, consideró que el contrato se celebró a “precio global” y nunca cambió de naturaleza, por consiguiente, las mayores obras se encuentran cobijadas por el alea normal que conlleva la modalidad de contratación acordada entre las partes y en consecuencia no procede ordenar su reconocimiento. En segundo lugar, planteó el convocante como pretensión subsidiaria que se declare que hubo, en el caso sub Iite, desequilibrio económico en el contrato y se proceda de conformidad, a ordenar el reconocimiento impetrado.

Anota este tribunal, a manera de aproximación al tema, que la noción del equilibrio económico que originariamente fue desarrollada en el país por la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido posición antigua, constante y reiterada, tanto de la máxima autoridad contenciosa administrativa como de los tribunales de arbitramento, y consiste, como su nombre lo indica, en la necesidad de que en todos los contratos celebrados por el Estado, —incluyendo los pactados a precio global—, se mantenga el equilibrio económico.

Así pues, esta figura cuya génesis fue fundamentalmente jurisprudencial, pero con importante y decidido apoyo doctrinario, encuentra desarrollo y respaldo en difundidos fallos del honorable Consejo de Estado y en autorizadas opiniones de autores nacionales, que afirman y defienden la necesidad de mantener incólume la economía del contrato, que constituye principio básico de la contratación pública.

La noción del equilibrio contractual, surge inicialmente como contrapartida de las prerrogativas exorbitantes de la administración pública (caducidad, interpretación, modificación y liquidación unilaterales del contrato, etc.), originadas en la propia actividad de la administración o por voluntad de esta, que los doctrinantes han denominado facultad de variación, “potestas variandi”, o el hecho del príncipe, “factum principis”.

La jurisprudencia ha hecho aplicación de tales principios a las variaciones económicas provocadas por causas externas a la administración o ajenas a ella, tales como las que surgen de la teoría de la imprevisión o de la ocurrencia de hechos imprevisibles, siempre que uno u otro evento comprometa el equilibrio económico del contrato.

4.1. El equilibrio contractual en la Ley 80

Hoy sin embargo, la figura en comento no solo hace parte de la órbita de la jurisprudencia nacional, sino que ha sido consagrada como un fenómeno reconocido por la ley con la fuerza y permanencia que le otorga esta condición. En efecto, la Ley 80 de 1993, estatuto de la contratación pública, incorporó la noción del equilibrio contractual en su texto, donde aparece contemplado reiterativamente, desde diferentes ópticas, como se señala a continuación:

Artículo 3º, que trata sobre los fines de la contratación estatal, y consagra que la obtención de las utilidades legítimas que espera obtener un contratista está protegida y garantizada por el Estado.

Artículo 4º, relacionado con los derechos y deberes de las entidades estatales, entre otros en su numeral 3º, que establece el mantenimiento del equilibrio económico o financiero del contrato, a favor de las entidades oficiales mediante los mecanismos de actualización o revisión de precios; numeral 8º, que obliga a las entidades oficiales a adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato, las condiciones económicas y financieras existentes al momento de la propuesta o de la celebración del mismo; y numeral 9º, que impone a las entidades públicas contratantes, el deber de actuar de tal modo que por causas a ellas imputables no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

Artículo 5º, que consagra los derechos y deberes de los contratistas, y define con particular nitidez y precisión los contornos de la figura en comento cuando dispone en el numeral 1º lo siguiente:

“Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas: 1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada ya que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

Artículo 27, que contempla específicamente la necesidad de mantener la ecuación contractual, esto es, la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar.

Artículo 28, que establece reglas para la interpretación de los contratos y habla de la necesidad de mantener la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.

Finalmente el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, tantas veces citada, consolida el principio del equilibrio contractual, al preceptuar:

“De la responsabilidad de las entidades estatales. Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que le sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista”.

4.2. Análisis probatorio

Relacionadas y reseñadas como quedan las principales disposiciones legales que regulan la figura sub examine, procede ahora el tribunal a efectuar un análisis jurídico probatorio, a fin de establecer la aplicabilidad del fenómeno del desequilibrio contractual al caso subjudice, así:

4.2.1. Alega la parte actora tanto en el libelo de demanda como en el alegato de conclusión, que los estudios geológicos y de suelos suministrados por el municipio fueron deficientes y superficiales y por ello resultaron completamente distintos de las condiciones físicas y reales que encontró el contratista en el terreno. (fls. 8 y 9 de la demanda y fls. 27 y ss. del alegato). Sobre las aseveraciones del convocante, en punto a este particular, conviene destacar por su pertinencia y claridad, la siguiente:

“Las afirmaciones de la demandada en el sentido de que el contratista conocía la zona con anterioridad a la contratación, así como también el régimen de lluvias y la geología de la zona involucrada por la construcción del acueducto de Villavicencio, no pasa de ser una cuestión meramente formal sobre una aparente verdad, puesto que los estudios geológicos realizados por el acueducto de Villavicencio —Ingetec— resultaron ser extremadamente superficiales, y en todo caso insuficientes para fundar una seguridad constructiva de dicha obra.

En este orden de ideas, la premisa básica de la geología específica de la zona estudiada, resultó ser para Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., una relativa opinión que se vio obligada a tomar o dejar, sin poder aplicar sus propios esfuerzos que resultarían desmesurados frente a las realidades de tiempo, costos y dogmática de los trabajos que le fueron entregados para que elaborara su propuesta.

En efecto, la literatura técnica suministrada al constructor Sepúlveda Lozano Cía. Ltda. presenta conclusiones erradas y carencia de explicaciones o datos sobre sus fundamentos. Esto se debe a la escasa seriedad científica que la entidad contratante asignó por razones de tiempo y economía a esta investigación geológica indispensable para realizar efectivamente una obra de ingeniería de singular dificultad técnica, como la que se intentó para el acueducto de Villavicencio en la zona del río Guatiquía, en las vecindades de la ciudad. Hasta el punto de que apenas ahora se dio al servicio dicho acueducto.

Empero, el contratista no tenía posibilidad para oponerse a los estudios entregados por Ingetec, o discutir siquiera sus conclusiones o los datos en que se basaron, puesto que, por una parte, no podía desconocer un trabajo ejecutado por órdenes de su cliente para elaborar otro contrario al mismo, que hubiera representado altos costos de elaboración, de tiempos no contemplados en los de su oferta para realizar tal tarea. Pero por otra parte, debía ceñirse a tales datos y estudios insuficientes, y sobre ellos conformar su propuesta y, luego, ejecutar el trabajo; labores en las que ciertamente los resultados pueden calificarse de desacertados.

No estoy atribuyendo, al hacer estas afirmaciones, imputación alguna a las firmas consultoras, puesto que ejecutaron trabajos de aproximación que podrían incluso calificarse como de prefactibilidad pero que, en manera alguna podía adoptar, y sin embargo adoptó el municipio de Villavicencio como definitivos para la construcción de la obra, como si tuviesen el alcance pleno de factibilidad.

Ahora bien, pretender que en los precios incluidos en su oferta por Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., y en el tiempo de 240 días de duración original del contrato, pudiera repetirse o profundizarse, o corregirse un estudio geológico de la zona, resulta, por demás, afirmación atrevida, que no puede ser tomada en serio para consideraciones de justicia, como las asignadas al tribunal arbitral.

Pueden resumirse los aspectos aquí enunciados, afirmando que, en la práctica, se dieron notables incongruencias entre los supuestos estudios geológicos aportados por el municipio de Villavicencio en su licitación del acueducto, frente a la realidad encontrada por el contratista al desarrollar el contrato.

En resumen, teniendo en cuenta la complejidad de la zona estudiada, sin pretender centrarme en campos impropios de la especialidad jurídica, sin embargo, encuentro indiscutible que la geología zonal presentada en los términos de la referencia para el acueducto de Villavicencio, careció de confiabilidad y debido a que la teoría expresada en los estudios sometidos a la consideración del futuro contratista no correspondieron a la realidad del terreno encontrado, y a las eventuales condiciones del mismo, para realizar adecuadamente, primero una propuesta técnica y económica, y segundo, para ejecutar, una vez adjudicado el contrato, la obra objeto del mismo. “ (Alegato de conclusión del actor, fls. 29 y ss.).

Por su parte el apoderado del municipio sostiene que los estudios eran completos e idóneos y que el contratista conocía perfectamente las condiciones topográficas y de suelos donde debía realizarse la obra. (fls. 3, 4 y 6 de la contestación de la demanda, fls. 53, 54 y 55 del alegato de conclusión, num. 6.4.). Sobre la posición del convocado, debe resaltarse:

““6.4. Significativas diferencias encontradas en los estudios geológicos recibidos para la elaboración de la oferta al compararlos con las condiciones reales de los terrenos en que se hicieron los aumentos de las cantidades de obra y nuevas obras con relación a los tenidos en cuenta en la oferta””.

Es preciso advertir que esta afirmación está alejada de la realidad. En efecto, los estudios iniciales del terreno los elaboró la firma Ingetec S.A., posteriormente, la firma Nativa Ltda., los actualizó toda vez que el estudio inicial provenía del año de 1990 aproximadamente. Cuando se suscribió el contrato 434 de 1994, Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., contrató a miembros de esta última firma, para que le colaboraran, y ellos simplemente con fundamento en las inspecciones del terreno, actualizaron nuevamente el estudio geológico ya efectuado.

Adicionalmente, es de resaltar lo afirmado por Sepúlveda Lozano Cía. Ltda. en los documentos que presentaron como propuesta dentro de la licitación pública que precedió las negociaciones directas con el municipio de Villavicencio:

“Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., ha estudiado cuidadosamente el pliego de condiciones de la convocatoria pública, así como todos los documentos, memorias y planos que se entregaron como anexo a estos pliegos. En la revisión de los pliegos se ha prestado especial atención al alcance solicitado para el desarrollo del estudio y construcción las características especiales desde el punto de vista geológico y topográfico de la zona, las características hidráulicas e hodrológicas las dificultades del acceso y construcción, etc.

De acuerdo con las consideraciones anteriores, y teniendo en cuenta la importancia que para la ciudad de Villavicencio y para el municipio tiene este proyecto, se ha tenido en consideración para el desarrollo de la propuesta, la realización de cuidadosos y profundos estudios básicos, labores de campo y diseño para construcción y se ha planeado una estrategia y metodología de construcción que solamente se puede ofrecer contando con la gran capacidad técnica y operativa de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., demostrada en la ejecución exitosa de los principales proyectos de acueducto realizados en el país”. (negrilla).

De la inspección judicial practicada en las instalaciones de la firma Manov Ltda. se concluye que esta fue la firma que adelantó los estudios geológicos, por cuenta de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda. Incluso, podemos recordar lo afirmado por el ingeniero Néstor Riveros, en su declaración, que fue transcrita en lo pertinente al contestar el punto 6.1 de este alegato de conclusión.

Sobre el particular, precisan los peritos ingenieros:

“En el caso que nos ocupa, el municipio de Villavicencio suministró a los diversos proponentes, para la construcción de la obra acueducto de Villavicencio, un estudio geológico y de actividad sísmica de la zona, que en nuestro concepto es suficiente como información geológica inicial. Lo que no suministró el municipio, fue información sobre los suelos desde el punto de vista de la mecánica de suelos. En estas condiciones era muy aventurado para cualquier proponente (en la modalidad llave en mano), en el tiempo que se concedió para hacer el estudio de la licitación, determinar con algún grado de exactitud, la magnitud de las obras necesarias para poder construir el acueducto”. (la negrilla es original).

En nuestra modesta opinión, la conclusión ofrecida por los señores ingenieros refleja una vez más la urgencia que tenía Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., en la obtención del contrato (y por ende del valor del anticipo), puesto que califican como “aventurado” el hecho de que la contratista hubiera asumido las obras (habiéndolas negociado antes) sin conocer la magnitud real de las mismas. Pero ellos fueron reiterativos en decir que conocían y asumían los riesgos del proyecto”: (Alegato de conclusión, fls. 53, 54 y 55).

4.2.2. Obra en el informativo el testimonio del gerente de la firma Manov Ingeniería, señor Carlos Novoa, la cual fue contratada por Sepúlveda Lozano Cía. Ltda. para efectuar los estudios geológicos y de suelos por considerar que los suministrados por el municipio eran insuficientes para ejecutar el contrato. En la diligencia de inspección judicial, efectuada por el tribunal el día 19 de noviembre de 1998, el declarante contesta de la siguiente manera las preguntas formuladas por los árbitros doctores Betancur y Rohenes:

“Doctor Betancur: ¿Cuando se aprobó la licitación había estudios suficientes por parte del municipio para prever todas estas situaciones nuevas que se podían presentar geológicamente?

Señor Novoa: No, los estudios como digo eran demasiado superficiales, cuando se hicieron los estudios detallados se cuantificaron los problemas de manera real, pero como digo los estudios que se dieron inicialmente para presentar la licitación no eran suficientes.

Doctor Rohenes: Entiendo que existen 3 diseños, los que hizo el municipio para abrir la licitación, los que hizo la firma Manov como contratista de Sepúlveda y los diseños que surgieron ya de la ejecución física de la obra, ¿qué tan coincidentes son los diseños del municipio y los de Manov y si no lo son cuáles las razones para que difieran y qué tan coincidentes son esos dos estudios con los estudios finales que surgieron de la ejecución de la obra?

Señor Novoa: Los estudios de Manov y el municipio coinciden en la alineación del corredor de la línea, no pueden coincidir en más porque no habían, no tenían diseños geotécnicos no tenían caracterización geotécnica para las obras ni estaban cuantificadas para la realización del proyecto, un trazado preliminar, dentro de la Ley 80 se podría pensar que el municipio no había podido sacar esa licitación al no tener diseños que se cuantificaran para la obra, pero en un contrato llave en mano, pero el municipio ha debido de pensar en por lo menos 2 o 3 meses para que el contratista fuera e hiciera una visita muy detallada y cuantificara el grado de vulnerabilidad y de las obras que tenía que acometer, pero lo que se hizo fue una visita y a la semana se tenía que presentar la licitación, era imposible cuantificar el trabajo real para presentar la licitación, por deficiencia en los pliegos de licitación.

Por ejemplo para darles un orden de magnitud de la obra en el estribo derecho del viaducto ... nosotros hicimos un ... todas las fisuritas que tiene un bloque de roca y uno lo lleva a un programa para que le determinen la capacidad portante y los diferentes ángulos para mirar en dónde se pueden colocar los refuerzos y nosotros hicimos un ... en donde captamos 3.400 ... en un solo bloque de roca eso es un trabajo de 20 días y después todo el procesamiento en el computador para llegar a ese grado de detalle, o sea que los diseños que entregó Manov respecto a los que hizo el municipio la diferencia era abismal”. (fls. 446 y 447 del AZ que contiene el cdno. 2).

4.2.3. Por su lado los peritos ingenieros designados por el tribunal, en respuesta a la pregunta 16 del actor visible a folios 66, 67 y 68 de su experticio, se pronuncian sobre la insuficiencia de los estudios contratados por el municipio, para acometer la construcción del acueducto y explican las diferencias entre estudio geológico y de suelos, de la siguiente manera:

“Pregunta 16. Se servirán los señores peritos establecer las diferencias entre los estudios geológicos entregados por el municipio de Villavicencio en los pliegos de condiciones y los estudios que se realizaron con posterioridad sobre este tópico.

2.16.0. Respuesta

Con el fin de hacer más explícita la respuesta, consideramos que es necesario hacer claridad sobre el campo que abarca la geología y el que abarca la mecánica de suelos.

La geología es la ciencia que estudia la composición, estructura y evolución de la tierra. Su aplicación práctica es la definir en las zonas donde se van a construir obras de ingeniería, como es la composición mineralógica de los suelos o rocas, su grado de meteorización, su comportamiento estructural, su grado de estabilidad etc., todo a nivel macro”.

En cambio la mecánica de suelos estudia los suelos a nivel del detalle, definiendo las características físicas, sus capacidades estructurales, su estabilidad, su grado de humedad, etc., todo con el fin de llegar a determinar qué clase de soporte hay que diseñar para que las obras que se construyan den la suficiente seguridad de estabilidad hacia el futuro.

Tanto los estudios geológicos como los de mecánica de suelos son indispensables para poder determinar la magnitud de las obras que se quieren construir.

En el caso que nos ocupa el municipio de Villavicencio suministró a los diversos proponentes, para la construcción de la obra acueducto de Villavicencio, un estudio geológico y de actividad sísmica de la zona, que en nuestro concepto es suficiente como información inicial geológica.

Lo que no suministró el municipio, fue información sobre los suelos desde el punto de vista de la mecánica de suelos. En estas condiciones era muy aventurado para cualquier proponente (en la modalidad llave en mano), en el tiempo que se concedió para hacer el estudio de la licitación, determinar con algún grado de exactitud, la magnitud de las obras necesarias para poder construir el acueducto.

Un estudio desde el punto de vista de mecánica de suelos exige hacer perforaciones a nivel manual y con taladros mecánicos, para tomar muestras de los suelos en toda la línea del acueducto, para hacer estudios visuales y de laboratorio de los suelos encontrados, que determinen sus características. Un trabajo de esta naturaleza, para el caso que nos ocupa, puede demorarse entre seis a ocho meses. Con estos resultados el diseñador define la magnitud y clase de estructuras que hay que construir, para que las obras en cuestión de el grado de confiabilidad requerida”. (Dictamen pericial, fls. 66, 67 y 68).

4.2.4. Posteriormente, al absolver las aclaraciones del dictamen pericial solicitadas por la parte demandada, en respuesta 3.02.0, numeral 1º, (pág. 3 de la respuesta a las aclaraciones solicitadas), ratifican su opinión consistente en que los estudios contratados por el municipio y entregados al contratista para la ejecución de la obra eran insuficientes, al consignar en el experticio lo siguiente:

“1. Desde la licitación hubo tres fallas protuberantes: no se suministró a los proponentes un diseño completo del proyecto de acueducto, (solo un prediseño, estilo croquis); tampoco un estudio geológico más específico, (hubo que contratarlo posteriormente); y ningún estudio de suelos, documentos estos indispensables para la elaboración de la propuesta. (ver dictamen, 2.16.0, pág. 67 y “Obras no previstas” en pág. 58)”.

4.2.5. Indica la prueba pericial que los resultados de las excavaciones hechas por el contratista en desarrollo de la ejecución del contrato, muestran que este encontró notables dificultades para acometer los trabajos, originadas en la deficiente información geológica y de suelos que le suministró el municipio y por ello hubo de incurrir en considerables sobrecostos, cuyo reconocimiento y pago reclama en este proceso arbitral.

Las difíciles condiciones de carácter geológico que inesperadamente encontró el contratista y que por supuesto no estaban contempladas en los estudios suministrados por el municipio, se tradujeron en mayores cantidades de obra, a las que se refiere el experticio de la siguiente manera:

“En la construcción del acueducto de Villavicencio por la firma Sepúlveda Lozano, al no contar con los estudios de suelos iniciales, se tuvieron que hacer sobre la marcha, por la celeridad con que se quería hacer la obra. Fue esta la razón de la gran diferencia, entre la magnitud de las obras ejecutadas con respecto a las presupuestadas”.

Entre las obras que se aumentaron por esta causa están:

1. Mayor tubería lastrada.

2. Mayor cantidad de tubería adosada.

3. Mayor cantidad de excavaciones de toda índole.

4. Mayor cantidad de concreto estructural.

5. Mayor cantidad de hierro de refuerzo.

(Ver en este dictamen, 2.10.1 pág. 55 y 56).

(negrilla fuera del texto) (fl. 68 del dictamen pericial).

4.3. Consideraciones del tribunal

4.3.1. Encuentra el tribunal que en punto al pretendido desequilibrio contractual, tal fenómeno solo podría operar en la medida en que las mayores cantidades de obra en que incurrió el contratista, se ubicaran por fuera del alea que supone la modalidad del contrato a precio global.

Sin embargo, si como lo alega la parte convocante, tal fenómeno se sucedió en virtud de la deficiente información que contenían los estudios suministrados por el municipio, ello plantea un problema diferente y hace surgir, sin duda, la figura del desequilibrio económico del contrato que comporta unos efectos jurídicos completamente diferentes a los que se pueden establecer bajo la óptica exclusiva de la modalidad del contrato, todo ello, para determinar si surge la obligación de indemnizar al contratista por el valor de esos mayores volúmenes de obra.

Dice el apoderado del municipio que dichos estudios los elaboró la firma Ingetec S.A., en el año de 1990 y que más tarde se contrató a la empresa Nativa Ltda., para que los actualizara. No obstante afirma que Sepúlveda Lozano hubo de contratar nuevamente a miembros de esta última firma para que “le colaboraran” y ellos actualizaron nuevamente los estudios efectuados.

Surge allí, un primer indicio que demuestra la eventual insuficiencia de los estudios, pues, si estos ya estaban hechos y actualizados, no resulta comprensible que el contratista tuviera que acudir a quienes habían hecho tal actualización, para que volvieran a hacer lo propio.

Resulta indudable además que el contratista debió atenerse, para formular su propuesta a los estudios presentados por el municipio, como era su deber de Concursante, y además, porque los datos allí consignados así se lo permitían. De hecho el contrato pudo haberse desarrollado sin contratiempos, por este aspecto, si los datos suministrados en tales estudios hubieran coincidido, al menos, en términos generales, con las condiciones objetivas que se encontraron durante la ejecución de la obra. Pero resulta que las diferencias fueron totales, como lo afirma la prueba recaudada, hasta el punto que obligó al contratista a ejecutar mayores cantidades de obras, cuyo costo el contratante se negó a reconocer.

De otra parte, las manifestaciones del contratista de que conocía el terreno, que en opinión del convocado, eximen de responsabilidad al municipio, deben entenderse en el sentido de que había efectuado la visita ritual al sitio de la obra, como todos los otros proponentes, y que, como ellos, disponía de los estudios contratados por el municipio. Estas dos circunstancias, en manera alguna, pueden comprometer la responsabilidad del contratista en forma ilimitada, como lo pretende el convocado y menos aun, cuando a la postre, las condiciones registradas por los mencionados estudios se distanciaron tan ostensiblemente de la realidad.

Esa es la opinión de la jurisprudencia que en punto al tema en análisis ha dicho:

“El principio res perit domino (las cosas perecen para su dueño) ha sido reconocido desde tiempo atrás en nuestro derecho. Por ello, los riesgos “imprevisibles”, “anormales” o “no conocidos”, que generan mayores costos de ejecución de las obras, no pueden correr por cuenta del contratista; deben serlo por el dueño de la obra.

Es de común inclusión en los pliegos y en los contratos de la administración, cláusulas que hacen suponer que el contratista lo sabe todo. Con una visita física al lugar donde la obra va a construirse, debe quedar enterado del comportamiento de los suelos, de la estabilidad de la cordillera, debe detectar errores de los estudios técnicos y de factibilidad, (los cuales en muchas ocasiones requirieron de varios años), etc., y se supone que al contratista no se le puede pasar” “lo que el estudio no dijo” o “no señaló”.

Este tipo de cláusulas que pretenden desconocer la teoría de la onerosidad sobreviniente en cualquiera de sus modalidades, tiene consecuencias graves: si el contratista tiende a cubrirse de “lo imprevisible” o “no conocido” que pueda llegar a ocurrir en el desarrollo de la obra o de la ejecución del contrato, el precio de su propuesta será exagerado si nada de lo supuesto llega a ocurrir; pero, si solamente incluye en el precio ofrecido lo que resulte razonablemente (previsible, corre el riesgo de sufrir graves consecuencias económicas en caso de que se presente un acontecimiento excepcional o anormal, además de que la entidad, a su vez, corre el riesgo de que la obra no pueda ser concluida.

Por ello, el alcance de cláusulas como las que se comentan, ha de interpretarse en el sentido de que solo puede involucrar una manifestación respecto de aquello que resulte “razonablemente previsible”; como expresamente lo describe la misma cláusula decimoprimera, cuando afirma que “...y en general todos los demás factores sobre los cuales se pueda razonablemente obtener información y que en alguna forma debieron ser tenidos en cuenta por el contratista al preparar su propuesta...”.

Y más adelante, concluye la jurisprudencia que se transcribe:

“De interpretarse el contenido y alcance de las cláusulas analizadas, haciendo extensivas las renuncias a todos los hechos que se pueden presentar durante la ejecución de una obra, previsibles e imprevisibles, es claro que se entraría en el terreno del desconocimiento de los principios generales del derecho, los cuales informan nuestro ordenamiento jurídico”. (arbitramento de Impregilo Spa., Estruco S.A., contra EAAB. T. I, laudos arbitrales, edición de la Cámara de Comercio, págs. 546 y ss.).

Así pues, es claro que las razones atrás consignadas, compelieron al contratista a contratar nuevos estudios, sobre la marcha, indispensables para dar cumplimiento al contrato, para lo cual escogió a la firma Manov, cuyo costo pagó de su propio peculio, sin que ello estuviera contemplado entre sus obligaciones contractuales. Una prueba más, de que los estudios no eran suficientes para acometer la construcción del acueducto.

Por su lado, el gerente de la firma Manov Ingeniería, señor Carlos Novoa, en testimonio rendido dentro de la audiencia de fecha 19 de noviembre de 1998, es también categórico en predicar la deficiencia de los estudios contratados por el municipio frente a la realidad encontrada en el terreno, como aparece de las transcripciones que obran en el numeral 4.2.2. del aparte denominado “análisis probatorio”, de este laudo, donde afirma a una pregunta del doctor Carlos Betancur, que los estudios eran demasiado superficiales y no eran suficientes para acometer la construcción y a otra pregunta formulada por el árbitro Jaime Rohenes sobre el mismo tema, que los diseños que entregó Manov respecto a los que hizo el municipio tenían una diferencia abismal.

A su turno, la prueba pericial resulta contundente y categórica sobre el punto en comento, como se desprende de los párrafos transcritos dentro de ”análisis probatorio”, donde sostiene que los estudios geológicos eran suficientes como “información inicial geológica” y en relación con los de los suelos aclaran que desde el punto de vista de la “mecánica de suelos”, estos no se hicieron, lo que, en concepto de los peritos eran indispensables para dar a las obras la suficiente seguridad de estabilidad hacia el futuro. Concluye el experticio técnico que tanto los estudios geológicos como los de mecánica de suelos, son indispensables para poder determinar la magnitud de las obras que se quieren construir y que las mayores cantidades de obra tuvieron por causa las deficiencias de los estudios, los cuales a su vez, fueron base de la propuesta. Estos mayores volúmenes de obra están referidos según el experticio a mayores cantidades de tubería lastrada, adosada, excavaciones, concreto estructural y hierro de refuerzo.

4.3.2. Así las cosas, demostrado está, conforme a la prueba recaudada y aludida, como indudablemente lo concluye el experticio técnico también citado, que los estudios aportados por el municipio, base de la propuesta del convocante, en relación con las cantidades de obra a ejecutar, resultaron no solamente insuficientes sino equivocados frente a las condiciones encontradas en el terreno donde se ejecutó la obra.

El municipio consideró, —estimamos que de buena fe—, que los estudios eran suficientes para que los interesados elaboraran sus correspondientes propuestas; y el contratista a su vez, también de buena fe, siguiendo las pautas trazadas por el municipio, elaboró con fundamento en ellos, su propuesta, pensando que los mismos reflejaban las condiciones de los terrenos donde se iba a ejecutar la obra, como lo había expresado el municipio al incorporarlos a los pliegos.

El acta de “audiencia pública con los interesados en la licitación pública I-AGV-94”, visible en el cuaderno 21 del expediente denominado “varios”, (fls. 26 a 29), enunciaba los estudios de la siguiente forma:

“Documentos entregados en desarrollo de la licitación pública I-AGV-94

1. Pliego de condiciones.

2. Análisis geológico.

3. Estudio de la actividad sísmica.

4. Informe geológico.

5. Informe hidrológico.

6. Estudio de la microcuenca de la quebrada La Honda.

7. Estudio y evaluación técnico administrativa.

8. Estudio técnico de la línea Puente Abadía - La Esmeralda.

9. Levantamiento topográfico de la línea de conducción Quebrada La Honda-Puente Abadía.

10. Juego de planos del diseño de la boca toma y el canal desarenador en La Quebrada La Honda - 6 planos.

11. Juego de planos del prediseño de la línea Quebrada La Honda y Puente Abadía – 12 planos.

12. Juego de planos del diseño de la línea de conducción entre Puente Abadía y La Esmeralda - 16 planos.

En el mismo documento antes epigrafiado se le lee lo siguiente a folio 27:

“El representante de Termotécnica aclara que los pliegos contienen los suficientes estudios (topográficos, geológicos, etc.) lo que permite pasar fácilmente del diseño (preliminar al diseño definitivo y a las especificaciones de obra”.

Y más adelante añade:

“Un asistente manifiesta su preocupación respecto de las fallas geológicas y los riesgos que ellas implican, a lo que se responde que existe un estudio geológico detallado (incluido dentro de los pliegos) que servirá como base para la evaluación que del proyecto hagan los proponentes”.

Así pues, es evidente que no solo el convocante, sino todos los participantes en las distintas fases del proceso de selección del contratista, estaban convencidos, de la suficiencia e idoneidad de los estudios y mal puede afirmarse que las propuestas presentadas por ellos fueran temerarias o aventuradas.

Sobre el particular vale la pena transcribir el aparte pertinente del informe fechado el 11 de septiembre de 1995, elaborado por Manov y dirigido al contratista, donde después de resaltar que el valor de la propuesta de este quedó exactamente en el promedio de los otros dos oferentes, consigna lo siguiente:

“Cabe resaltar el concepto de la Sociedad Colombiana de Ingenieros al respecto, refiriéndose a la propuesta de Sepúlveda Lozano: “La propuesta de Sepúlveda Lozano demuestra por su contenido, que hubo un verdadero estudio de los pliegos de condiciones, un reconocimiento del sitio de trabajo y en especial, se nota la presencia de la ingeniería de consulta en la elaboración de su propuesta, siendo además coherente, ordenada y clara”. (la negrilla es nuestra y del texto transcrito). (fI. 464 del AZ que contiene el cdno. 2).

Finalmente considera el tribunal que los oferentes no tienen la obligación de realizar los estudios previos a la apertura de licitación o celebración de contrato, pues este deber legal está radicado en cabeza de la administración. El interés fundamental de un contratista es, como lo diría perogrullo, celebrar contratos y construir las obras contratadas, cuando fuere del caso, pero no presentarse a los procesos selectivos a objetar a priori la validez de los estudios que la administración presenta como idóneos; al contratista no le queda opción distinta que otorgarles a estos toda la credibilidad y ajustar su propuesta a los mismos, como ocurrió en el caso sub Iite.

Así las cosas, si el contratista edificó su propuesta con fundamento en los estudios aportados por el municipio y tales estudios, según ha quedado probado, resultaron diferentes a la realidad encontrada, por cuya razón el contratista hubo de incurrir en unas mayores cantidades de obras, descritas por los mismos peritos, resulta elemental concluir que el municipio debe indemnizar en este aspecto al contratista, ya que por lo demás en el análisis de la prueba pericial quedó expresamente demostrada la relación de causalidad entre la deficiencia de los estudios y los mayores volúmenes de obra que se vio obligado a ejecutar el contratista, al tenor de lo que sobre el particular consignan los peritos en el folio 68 del dictamen.

4.3.3. De otra parte, conviene ahora examinar la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, en relación con el tema en comento. Sobre el particular se anota que el criterio legislativo que venía del Decreto 222 de 1983, y que fue recogido y reforzado en la Ley 80 de 1993, le señaló a la administración la obligación de mantener el equilibrio financiero del contrato, habiendo hallado eco en numerosas sentencias del honorable Consejo de Estado, en las que, de manera general, es explícito el principio de que el contratista tiene derecho a obtener el beneficio económico inicialmente pactado, percibiendo las ganancias razonables que se derivan de la ejecución y cumplimiento del contrato. Así puede verse ampliamente por ejemplo en la sentencia de la Sección Tercera del honorable Consejo de Estado, del 9 de mayo de 1996, expediente 10.151.

Por tanto, el daño que se ocasiona al contratista al desequilibrar la economía del contrato, debe serle resarcido en su totalidad, y estos son los criterios legales y jurisprudenciales vigentes hoy en Colombia. Por otra parte, el principio de la buena fe con la que deben ser ejecutados los contratos, del que da cuenta la codificación civil en su artículo 1603, en consonancia con el artículo 861 del Código de Comercio, alcanza hoy verdadera jerarquía constitucional, mediante el artículo 83 de la Constitución Política de 1991.

Así pues, la reparación del desequilibrio económico del contrato que restaure la ecuación pactada ab initio, debe comprender las dos modalidades que integran la reparación plena, o sea, el reconocimiento del daño emergente y la del lucro cesante. El primero, repone lo perdido, reembolsando los gastos efectuados por el damnificado, y el segundo, restaura o asegura las ganancias dejadas de percibir por razón del daño sufrido.

En la referida sentencia del 9 de mayo de 1996 (exp. 10.151), el honorable Consejo de Estado sostuvo:

“El anterior criterio legislativo y jurisprudencial se mantuvo y reforzó con la expedición de la Ley 80 de 1993, constitutivo de la tercera etapa de esta evolución normativa, al disponer con carácter imperativo, como una prestación a cargo de la administración, la obligación de mantener el equilibrio financiero del contrato. Para ello se le otorgaron a las entidades todas las facultades necesarias para que a través de acuerdos, pactos, o en forma unilateral, adopten las medidas indispensables para mantener ese equilibrio, es decir, para que el contratista obtenga el beneficio económico inicialmente pactado y, consecuencialmente, pueda conseguir las ganancias razonables que hubiera podido percibir de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originalmente convenidas (L. 80/93, arts. 27, 28 y 50).

Quiere la Sala precisar el entendimiento que debe dársele al principio del equilibrio financiero del contrato, en el sentido de cuando se presente una situación imprevista, el co-contratante adquiere pleno derecho a que se le restablezca la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida. No se trata de que la administración colabore o ayude parcialmente al contratista para que este pueda soportar el pasivo que la ejecución del contrato le generó, como ha sido el acostumbrado criterio de interpretación cuando el desequilibrio financiero obedece a causas imprevistas para las partes contratantes. De ninguna manera. Considera la Sala, apartándose del criterio ya tradicional en algún sector de la doctrina extranjera, e identificándose con el criterio del legislador colombiano, que el equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una compensación integral, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores costos en los que debió incurrir para lograr la ejecución del contrato.

En el anterior orden de ideas, se considera que frente a una situación de desequilibrio financiero del contrato, le corresponde a la administración asumir en su totalidad, el compromiso de colocar a su colaborador contratista en un punto de no pérdida, y aún más, en una situación económica tal, que sus expectativas de lucro vigentes a la celebración del contrato no se vean menguadas por causas ajenas a su propia voluntad. Por tanto, cuando los factores que generan ese desequilibrio económico del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única forma de mantener la ecuación financiera consiste en que la administración asuma los costos necesarios para que su co-contratante no solo obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aun extraordinario de la ejecución del contrato, sino que además deberá reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros, o ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de contratación.

Con razón el profesor Enrique Sayagués Laso, en su tratado de derecho administrativo señala “...que las potestades excepcionales que posee la administración para adecuar la ejecución de los contratos a los intereses públicos, no puede significar el desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella. Esto se logra protegiendo el resultado económico que perseguía el contratante, es decir, usando la denominación generalizada en el derecho francés, la ecuación financiera del contrato ... Dicho objetivo se alcanza de diversas maneras ... En todos los casos la situación del contratante (sic) debe ser finalmente tal que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originarias”. (págs. 571-572)

La Sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general, cuya beneficiaria si bien directamente no lo es la comunidad, viene a serlo pero por gestión de la propia administración, pero con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo restablecimiento en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes.

En torno del asunto que se examina, resulta conveniente recordar cómo en punto referente a los contratos estatales, puede la administración unilateralmente terminarlos, sea por razones de conveniencia o por motivos imputables al contratista, o modificarlos también en forma unilateral. Se trata de regulaciones contractuales expresivas de las facultades y prerrogativas inherentes al Estado como contratante, en virtud de las cuales procura la satisfacción de las necesidades de sus administrados. Frente a esas excepcionales facultades, surge en favor del particular contratista el derecho a que el propio Estado le conserve el equilibrio económico de sus pretensiones contractuales inicialmente pactadas, en aquellas ocurrencias en que la ecuación financiera se modifique por causas económicas, administrativas o físicas no atribuibles al contratista”. (negrilla fuera del texto).

4.3.4. Adicionalmente conviene anotar que debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia considera que el derecho a la preservación del equilibrio económico de los contratos estatales, se inspira en consideraciones de orden público, pues obedece a razones de interés general, por cuanto los contratos de las entidades del Estado son uno de los medios a través de los cuales estas cumplen sus funciones administrativas y aseguran la debida prestación de los servicios públicos. Así las cosas, antes que una prerrogativa para el contratista, el derecho en cuestión, tiene un indudable interés para la comunidad toda.

Desde el momento en que se consideró al contratista de la administración como su colaborador, aunque interesado pecuniariamente y subordinado jurídicamente, el derecho público ha venido señalando con base, además, en los fundamentos de la buena fe contractual, la equidad y el principio de igualdad ante las cargas públicas, la obligación de aplicar el principio general del equilibrio económico y financiero del contrato. Al contratista debe respetársele la utilidad esperada en todos los casos en que el daño se haya causado sin su voluntad, porque esos principios deben presidir la responsabilidad de la administración tanto contractual como extracontractual.

4.3.5. En apoyo de los conceptos jurídicos traídos a colación en este acápite del presente laudo, se encuentra la noción de daño antijurídico, brillantemente desarrollada por la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento, como se verá más adelante, y que por sí sola tiene la suficiente entidad y fuerza jurídica vinculante para que este tribunal disponga el reconocimiento y pago de los mayores volúmenes de obra impetrados en la demanda, en atención a los supuestos fácticos en que estos se produjeron, de acuerdo con lo que queda dicho anteriormente.

Esta figura del daño antijurídico fue inicialmente planteada por el Consejo de Estado que le dio un nuevo enfoque a la responsabilidad administrativa en el derecho colombiano y quedó consignada en sentencia de 27 de junio de 1991, expediente 6454, demandado, instituto de crédito territorial.

Posteriormente mediante sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha noviembre 22 de 1992, fue reiterada la nueva óptica con que ese alto tribunal administrativo miraba el tema de la responsabilidad estatal. En esa oportunidad dijo:

“A estos efectos conviene comenzar por distinguir el concepto jurídico de lesión del concepto vulgar de perjuicio. En este último sentido, puramente económico o material, por perjuicio se entiende un detrimento patrimonial cualquiera. Para que exista lesión resarcible se requiere, sin embargo, que ese detrimento patrimonial sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contraria a derecho (antijuricidad subjetiva), sino, más simplemente, porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo (antijuricidad objetiva: vid., por ejemplo, los dictámenes del Consejo de Estado de abr. 5/68 y jul. 8/71, entre otros muchos). Como dice con toda corrección la sentencia de 27 de enero de 1971 y reitera el auto de 10 de febrero de 1972, la lesión supone un “perjuicio que no es antijurídico por la manera de producirse, sino porque el titular del bien o derecho lesionado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aun cuando el agente que lo ocasione obre dentro del marco de la licitud”. La antijuricidad susceptible de convertir el perjuicio económico en lesión indemnizable se predica pues, del efecto de la acción administrativa (no de la actuación del agente de la administración causante material del daño) , a partir de un principio objetivo de garantía del patrimonio de los ciudadanos que despliega su operatividad postulando la cobertura del daño causado en tanto en cuanto no existan causas de justificación que legitimen como tal el perjuicio de que se trate”.

4.3.6. Como ya se había anunciado antes, la Corte Constitucional en sentencia C-333 de 1º de agosto de 1996 al pronunciarse sobre el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, establecida en el artículo 90 de la Constitución Nacional vigente, y definir que esta disposición constitucional consagra una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, esto es, aplicable tanto al campo contractual como extracontractual, se detiene en el examen del alcance del concepto de daño antijurídico y expresa los conceptos que seguidamente se transcriben para una más fiel comprensión del texto en comento.

Después de establecer que la noción de daño antijurídico tiene su origen en el derecho español del cual fue tomada por nuestra Carta Política, añade:

“7. Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo”. Por consiguiente, concluye esa corporación, “el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva”.

8. Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho (C.P., art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización.

9. Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (C.P., art. 1º) y de igualdad (C.P., art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas”.

Luego prosigue la Corte:

“Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual este se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

Y más adelante añade la honorable Corte Constitucional:

11. Precisados los alcances del artículo 90 como cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, entra la Corte a determinar si la posición impugnada vulnera este mandato constitucional. Así, el artículo acusado señala que “las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas.

La simple lectura de la norma muestra que el título para poder imputar al Estado la responsabilidad por un daño en materia contractual es el carácter antijurídico, no del daño en sí mismo considerado, sino de las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones de las entidades. Ahora bien, ninguna objeción constitucional se puede hacer a que el Estado deba responder por un daño derivado de una conducta antijurídica que le sea imputable. Sin embargo, el problema reside en que el intérprete puede considerar que este es el único fundamento de la responsabilidad contractual del Estado, lo cual genera interrogantes pues, como bien lo plantea la actora, ello implica potencialmente una reducción del alcance del artículo 90 de la Carta en el ámbito contractual, ya que si bien toda actuación antijurídica del Estado que provoca un perjuicio a un particular implica la existencia de un daño antijurídico indemnizable, lo cierto es que, como ya se mostró, no todo daño antijurídico supone una conducta antijurídica de la administración pues esta puede ser legítima.

12. A pesar de lo anterior, según los intervinientes y la vista fiscal, esta regulación es lógica y es un desarrollo razonable del artículo 90 de la Carta en materia contractual, siempre y cuando se interprete en armonía con el resto de las disposiciones del estatuto de contratación del cual hace parte. En efecto, según estos intervinientes, la propia Ley 80 de 1993 señala en sus artículos 4º y 5º que es un deber de las autoridades el respeto de los derechos de los contratistas, de suerte que estas normas incorporan legalmente los fundamentos tradicionales de la responsabilidad contractual. Por ejemplo, allí se encuentra explícitamente señalado el derecho del contratista al equilibrio de la ecuación económica del contrato (art. 5º, ord. 1º) y el deber de las entidades públicas no solo de mantener y restablecer tal equilibrio (art. 4º, ords. 8º y 9º) sino también de actuar de tal modo que por su causa “no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista”. Por ende, si la entidad incumple con estos deberes y desconoce los derechos del contratista entonces estaría efectuando una actuación antijurídica que, si genera un daño al particular, compromete la responsabilidad patrimonial de la administración. En tales circunstancias, sugieren estos intervinientes, la expresión impugnada es un desarrollo natural del artículo 90 de la Carta, pues en materia contractual, y teniendo en cuenta la amplia regulación del estatuto contractual de los derechos del contratista y los deberes de la administración, todo daño antijurídico supone, como lo indica la expresión acusada, una actuación, una abstención, un hecho o una omisión antijurídicos de las entidades públicas.

13. La Corte coincide con los intervinientes en que el estatuto contractual incorpora como deberes de las entidades y derechos de los contratistas gran parte de los fundamentos clásicos de la responsabilidad contractual del Estado, de suerte que en general todo daño antijurídico supone en este campo una conducta antijurídica, pues si la entidad incumple esa normas legales su conducta es contraria al derecho. Así por ejemplo, en general se ha considerado que en el campo contractual el llamado “hecho del príncipe” constituía una base de responsabilidad del Estado que no implicaba una conducta antijurídica de la administración. Según esta concepción, proveniente del derecho francés, una medida global que el Estado efectúa por razones de interés general, como una reforma tributaria, puede romper el equilibrio financiero de un contrato administrativo. La medida estatal es legítima y el contrato también debe ser cumplido pues es importante para la comunidad. Sin embargo, no es equitativo que a raíz de la norma general dictada que rompe la ecuación financiera de su contrato, el contratista reciba un menoscabo patrimonial sin indemnización, por lo cual la administración debe reparar el daño o restablecer el equilibrio contractual. Ahora bien, frente al estatuto contractual es claro que si la entidad no restablece el equilibrio financiero del contrato su conducta es antijurídica pues el contratista tiene derecho a que tal equilibrio sea mantenido, por lo cual debe ser indemnizado, de conformidad con la norma impugnada.

14. Con todo, la Corte considera que puede haber casos en materia contractual que implican un daño antijurídico sin que se pueda establecer la existencia de una conducta antijurídica de la administración. Así, sin que medie una conducta contraria a derecho de la administración, puede ocurrir que se incremente el patrimonio de la entidad pública y se empobrezca correlativamente el del contratista, en virtud de una mayor cantidad de obra que la pactada por razones de interés general. En ese caso, en función de la teoría de la imprevisión (C.C., art. 2060, ord. 2º), habría un enriquecimiento de la administración sin causa que implica un deber indemnizatorio, pues el contratista no tiene porqué soportar ese perjuicio. Así, si en tales eventos se aplicara el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 como fundamento único de la responsabilidad contractual del Estado, se estaría admitiendo que este daño no fuese reparado, lo cual vulnera el artículo 90 de la Carta.

Finalmente la Corte Constitucional concluye de la siguiente manera:

“Por todo lo anterior, la Corte considera que la expresión acusada no vulnera en sí misma la Constitución, siempre y cuando se entienda que ella no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Carta al ámbito contractual. En cambio, la disposición impugnada puede generar situaciones inconstitucionales si se concluye que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 es el único fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en materia contractual, por cuanto ello implicaría una ilegítima restricción del alcance del artículo 90 que, como se ha visto, consagra una cláusula general de responsabilidad que engloba los distintos regímenes en la materia. Por ello la Corte declarará la citada expresión exequible, pero de manera condicionada, pues precisará que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el fundamento único de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo contractual, por lo cual el artículo 90 de la Constitución es directamente aplicable en este campo”.

4.3.7. En virtud de las consideraciones precedentes, apoyadas en las citas legales y jurisprudenciales que se han transcrito, el tribunal considera que en el caso sub judice sí ocurrió el fenómeno del desequilibrio contractual, lo que implicó una mayor onerosidad para el contratista, razón por la cual el municipio tiene el deber de indemnizarlo, reconociéndole el valor del mayor volumen de obras que resulte probado, como se ordenará en el aparte pertinente del presente laudo.

III. Análisis y decisión sobre las pretensiones

1. Mayores volúmenes de obra

En este acápite del laudo corresponde al tribunal pronunciarse sobre los mayores volúmenes de obra, reconocimiento impetrado por el actor en la pretensión primera del petitum, junto con el correspondiente reajuste previsto en el contrato.

A folio 8 de la demanda, afirma el actor sobre el punto en cuestión:

“a) Cambios sustanciales del proyecto y mayores costos del contrato.

Para hacer posible la construcción de la obra en las últimas condiciones y características dispuestas y ordenadas por la alcaldía, fue necesario efectuar cambios en el proyecto, no contemplados por lo tanto en la oferta presentada en la licitación con fecha mayo 31 de 1994, cambios que produjeron notables mayores costos que no han tenido reintegro de su mayor valor. Fueron principalmente…”.

Y añade más adelante:

“Significativas diferencias encontradas en los estudios geológicos recibidos para la elaboración de la oferta al compararlos con las condiciones reales de los terrenos en que se hicieron los aumentos de las cantidades de obra y nuevas obras con relación a los tenidos en cuenta en la oferta”. (fI. 9 de la demanda).

En el mismo libelo dice el convocante:

“Mayores cantidades obras civiles. Debo anotar que sobre estas mayores cantidades de obra el contratista elevó una solicitud ante la contratante con fecha 6 de marzo de 1996, por valor de $ 1.614.000.000, en las que no se incluían los reajustes de precios; solicitud que fue negada por la alcaldía el 20 de marzo de 1996, pretextando infundadamente que el contrato fue convenido a precio global”. (fI. 10 de la demanda).

En el alegato de conclusión precisa también el actor los fundamentos de esta petición cuando dice:

“El contrato por los continuos cambios quo sufrió, así como por la geología diferente encontrada, rompió el presupuesto básico, margen de tolerancia y riesgo que había asumido Sepúlveda Lozano en su oferta, de tal suerte que si el proyecto se hubiera cumplido, el contratista tenía un riesgo calculado, pero al desvirtuarse por causas ajenas a su voluntad, este riesgo de oferta ya no tiene porqué asumirlo el contratista y en todo caso debe pagársele el mayor volumen de obra establecido por los peritos en su dictamen.

Tenemos que partir del hecho cierto, que la obra como fue ofertada en un gran trayecto requería una excavación masiva y sencilla en su concepción. Con los cambios de diseño y por ende del proyecto, así como por la geología encontrada fue preciso realizar una excavación controlada, pero además, fue necesario ejecutar una mayor cantidad de obra que la convenida por este concepto.

Efectivamente, la mayor cantidad de obra que está consignada en las preactas no fue oportunamente pagada quedando por cancelar de conformidad con los cálculos de nuestra demanda y nuestra solicitud de aclaraciones del dictamen pericial, un considerable volumen de obra y de sobrecostos que explicaremos en el presente memorial y a lo largo de todo el proceso. Estos fueron obtenidos y totalizados por los peritos directamente del análisis riguroso de las preactas lo cual hace que sean incontrovertibles”. (fls. 4 y 5 del alegato de conclusión).

Por su parte, el apoderado de la parte convocada sobre el tema subanálisis, expresa en el libelo de contestación de la demanda lo siguiente:

“Mayores cantidades obras civiles”: Sin lugar a dudas, el contratista, para justificar su solicitud de resarcimiento de perjuicios, pretende ahora modificar la modalidad del contrato que se suscribió con el municipio de Villavicencio. Debemos recordar que la modalidad del contrato fue a precio global fijo, sin reajustes, lo cual significaba que por la suma global de dinero que se estipulaba en el contrato, el contratista se comprometía a ejecutar su objeto, y claro está, para llegar a esa cifra, el contratista tuvo la oportunidad de efectuar los estudios para determinar los materiales, las cantidades de obra y los precios, y bajo ese supuesto fue que se firmó el contrato 434 de 1994 y sus adicionales. En otras palabras, el contrato no se suscribió bajo la modalidad de precios unitarios, como pretende ahora Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., que se interprete la realidad del contrato. Que el contratista sabía cuál era la modalidad bajo la cual contrató, se prueba con la conducta que él asumió durante casi todo el tiempo antes de celebrarse el contrato, y posterior a su suscripción. Para el efecto, nos permitimos transcribir apartes de algunas de las pruebas que obran en documentos. (fls. 6 y 7 de la contestación de la demanda).

Prosigue el memorialista analizando la prueba documental en orden a demostrar que el contrato celebrado entre las partes fue a precio global, razón por la cual, en su opinión, no hay lugar a reconocer suma alguna por concepto de mayores volúmenes de obra.

En el memorial de alegatos el apoderado del municipio se refiere ampliamente al tema de los mayores volúmenes de obra representados en la diferencia de valor entre preactas y actas y en la ejecución de obras adicionales, que los peritos denominan como “otras obras no pagadas”. Expresa el libelista las siguientes opiniones y explicaciones en torno a las actas y preactas, que por su pertinencia se transcriben íntegramente a continuación:

“d. “Código 2.10.2, obras ejecutadas y no pagadas”.

El sistema de valoración de las obras objeto del contrato 434 de 1994 consistía en preactas y actas. Las preactas se preparaban con base en los precios de los diferentes trabajos ejecutados y de los materiales utilizados, que se valoraban unitariamente, y así poder llegar a un valor de obra ejecutada. Sin embargo, como la modalidad del contrato no permitía la valoración por el sistema de precios unitarios, las preactas debían convertirse a porcentajes de obra ejecutada, para con ello sí, elaborar el acta de obra ejecutada que reflejaba necesariamente un valor correspondiente al porcentaje del valor global del contrato.

En esta forma, las preactas y las actas perfectamente pueden arrojar diferencias en su valoración, por cuanto las sumas arrojadas por concepto de trabajos y materiales podían diferir del porcentaje global de la obra realizada, tanto a favor como en contra,sin que por ello alguna de las partes pudiera luego alegar desequilibrio contractual o algo semejante.

En otras palabras, Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., ejecutaba trabajos y luego los traducía a porcentaje ejecutado, el cual se facturaba al municipio de Villavicencio como obra realizada. Pero los valores de obra y el porcentaje final podían ser distintos, caso en el cual lo que prima es el porcentaje frente al valor global. Así, sería plenamente admisible que la obra ejecutada equivaliera al 20% del valor del contrato en costos pero al 25% en ejecución, caso en el cual se factura y paga el 25% ejecutado.

Así las cosas, Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., pudo haber ejecutado obras por un valor final mayor al porcentaje ejecutado, situación que es fruto de su propia y poco eficiente gestión, puesto que el cálculo de los presupuestos de obra debe contemplar que los valores facturados correspondan con los avances de los trabajos.

Esta es la razón que explica la diferencia entre las preactas y las actas, acusada por los señores peritos. Pero también es claro que los expertos ofrecen el valor en libros, sin que por ello la modalidad de valoración y pago prevista en el contrato pueda salir afectada, en atención a que en el evento opuesto (en que el municipio de Villavicencio pagara porcentualmente más de lo realmente ejecutado), nada habría podido reclamar.

De la misma forma, los valores consignados por los señores peritos son el fruto de una valoración objetiva, pero que no puede entenderse aplicable al contrato 434 de 1994 por cuanto las “obras ejecutadas y no reclamadas” alegadas por el contratista, se debieron a obras derivadas de riesgos propios de la obra y a las obras derivadas de la imprevisión de la firma contratista (la reconstrucción de las vías de acceso, por ejemplo), conceptos que no pueden entenderse cubiertos dentro de la especial modalidad contractual llave en mano. Tampoco se pueden considerar como obras imprevistas o producto de circunstancias materiales imprevistas.

Por consiguiente, tal valor de obras ejecutadas y no pagadas —para efectos de este proceso arbitral— no puede ser distinto a cero ($0)”. (fls. 81, 82 y 83 del alegato de conclusión del municipio).

De igual manera el convocado rechaza en su memorial de alegatos la posibilidad de que se reconozca el valor de las “otras obras no pagadas” con fundamento en los siguientes argumentos:

“e. “Código 2.10.3, otras obras no pagadas”.

Sobre este tema, es absolutamente claro que Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., no puede pretender algún tipo de beneficio económico, por cuanto las presuntas “otras obras no pagadas” no encuentran asidero real que permita al tribunal reconocerlas. En efecto, las aparentes obras adicionales impagadas, se desprenden de los informes presentados por la firma convocante, sin que exista alguna prueba que acredite su real existencia y valor.

Así lo exponen los peritos en su dictamen:

“”1.10.3 Otras obras ejecutadas y no pagadas”.

Sepúlveda Lozano presenta un cuadro de obras ejecutadas y no pagadas porque estima que son obras “certificadas por la interventoría sin ítem de pago contractual” : Al respecto observamos:

• Esas obras no fueron certificadas por la interventoría; fueron relacionadas y evaluadas exclusivamente por Sepúlveda Lozano.

• Tampoco puede hablarse de un “ítem de pago contractual, porque en el contrato 434-94 no existe esa modalidad (se resalta)””.

Así las cosas, es claro que ni la interventoría del contrato, ni los peritos ingenieros civiles nombrados por este tribunal, reconocen o certifican la existencia de “obras adicionales no pagadas”, y que los montos anunciados por tales conceptos, corresponden a afirmaciones de la firma Sepúlveda Lozano Cía Ltda., que las detalla y cuantifica. Así, es apenas lógico concluir, que ante la inexistencia total de pruebas que acrediten las obras adicionales, mal podría el tribunal reconocerlas.

Igual razonamiento debemos hacer frente a este nuevo ítem, dado que las “otras obras” se derivan en todos los casos de situaciones de responsabilidad imputables solo a la firma Sepúlveda Lozano Cía Ltda., y ajenas en cualquier caso al municipio de Villavicencio”. (fls. 83 y 84 del alegato de conclusión del municipio).

Para resolver se considera:

Planteado el asunto de cuya decisión se trata, advierte el tribunal que por razones metodológicas se abordará y decidirá el tema que se deja expuesto de los mayores volúmenes de obra, a través de una doble óptica, tal como lo hace la prueba pericial, así: 1.1. Diferencia del valor entre preactas y actas; y 1.2. Otras obras no pagadas; a lo que se procede seguidamente.

1.1. Diferencia del valor entre preactas y actas

Como se ha visto, el contratista redama los mayores volúmenes de obra por él ejecutadas, que se concretan, como ya se anotó, en primer lugar, en la diferencia del valor entre preactas y actas, que es el punto de que se ocupa ahora la presente providencia, para luego estudiar lo concerniente a las “otras obras no pagadas”.

El punto sobre si el demandante, en su condición de contratista a precio global, tiene derecho a que se le reconozca el valor de los mayores volúmenes de obra fue tratado ya por el tribunal exhaustivamente, en el título II, “consideraciones jurídicas”, capítulo 3, “naturaleza jurídica del contrato” (fls. 41 y ss. de este laudo), donde se examinó in extensum el fenómeno jurídico en cuestión, a través del estudio del texto del contrato original 434 y de sus adiciones, lo mismo que sus antecedentes y la conducta de las partes intervinientes, para desembocar fijando con nitidez, los efectos de dicho convenio.

En el aparte indicado, el presente laudo, coincidiendo con la posición del demandado, dejó definido el asunto en el sentido de que el contrato fue celebrado a precio global y esa índole, o naturaleza, nunca sufrió modificación alguna a través de su ejecución, como lo pretende el demandante. Por consiguiente no procede proferir condena contra el municipio, para resarcir al contratista el valor de los mayores volúmenes de obra por él ejecutada, que tenga como causa la sola índole del contrato, por cuanto la naturaleza del mismo (precio global), le imponía la obligación de asumir el costo de tales obras, en virtud del alea normal que se encuentra presente en la modalidad de precio global contratada.

A todos los abundantes argumentos y precisas conclusiones presentados en aquella oportunidad, ya indicada, se remite el tribunal ahora, para soportar la decisión que se adopta sobre esta parte del asunto planteado, en la forma dicha.

En este orden de ideas, al estudiar el laudo en el capítulo 4 del mismo título II, “consideraciones jurídicas” el tema relacionado con el eventual desequilibrio económico del contrato, planteado por el actor en el petitum de la demanda como petición subsidiaria, se encontró, después de un estudio igualmente extenso y detallado, que las mayores cantidades de obra en que hubo de incurrir el contratista, se originaron en gran parte, por las condiciones geológicas y de suelos que se encontraron en el terreno, al momento de ejecutar la obra, las cuales no estaban registradas en los estudios suministrados por el municipio. Por tal razón, concluyó el tribunal, que en efecto, había ocurrido el fenómeno del desequilibrio contractual; y por consiguiente, era preciso reconocer al contratista el valor de esos mayores volúmenes de obra, originados directamente en las deficiencias de los estudios que aportó el contratante.

Los peritos despachan el punto sub examine, fundamentalmente en el siguiente aparte del experticio:

“En la construcción del acueducto de Villavicencio por la firma Sepúlveda Lozano, al no contar con los estudios de suelos iniciales, se tuvieron que hacer sobre la marcha, por la celeridad con que se quería hacer la obra. Fue esta la razón de la gran diferencia, entre la magnitud de las obras ejecutadas con respecto a las presupuestadas.

Entre las obras que se aumentaron por esta causa están:

6. Mayor tubería lastrada.

7. Mayor cantidad de tubería adosada.

8. Mayor cantidad de excavaciones de toda índole.

9. Mayor cantidad de concreto estructural.

10. Mayor cantidad de hierro de refuerzo.

(Ver en este dictamen, 2.10.1 págs. 55 y 56).

(Fl. 68 del dictamen pericial).

Ahora bien, la prueba pericial indica que los mayores volúmenes de obra, reflejados en la diferencia entre el valor de las preactas y las actas, obedecieron únicamente a las condiciones del suelo antes referidas, posición que no comparte este despacho, porque si bien es cierto, que una buena parte de las mayores obras, se encuentran indiscutiblemente vinculadas con la causa en comento, no es menos cierto que otra parte considerable de esas obras debía asumirlas el contratista por la índole del contrato que celebró, pues es sabido que en la modalidad a precio global esa clase de obras quedan subsumidas dentro del alea normal del contrato y por tanto su valor debe soportarlo el contratista.

Así pues, es preciso entonces definir qué porción de las mayores cantidades de obra ejecutada obedecen a la deficiencia de los estudios geológicos y de suelo y cuáles otras están comprendidas dentro del alea del contrato a precio global, para lo cual este tribunal, teniendo en cuenta el análisis precedente, que se remite a lo dicho sobre la índole del contrato y a lo consignado sobre desequilibrio contractual; a las probanzas que obran en el informativo, especialmente el experticio técnico y otras circunstancias procesales pertinentes que fluyen del expediente, como sería la eventual culpa en que habría incurrido el contratista al asumir el riesgo con cierta ligereza, determina reconocer al contratista el sesenta por ciento (60%) del valor de la diferencia entre preactas y actas, por lo cual el cuarenta por ciento (40%) restante, equivale al valor de los riesgos que el contratista asumió al suscribir el contrato en la modalidad de precio global. Así se ordenará en la parte pertinente y de esa manera deberá tenerse en cuenta para efectuar la correspondiente liquidación.

1.2. Otras obras no pagadas

En relación con las llamadas en el experticio “otras obras”, que son técnicamente, obras adicionales, estima este despacho, prohijando la posición del convocado, que su reconocimiento no resulta viable por cuanto que la prueba que respalda su existencia, carece de la firmeza y claridad suficientes.

En efecto, de la opinión pericial transcrita anteriormente en este mismo capítulo del laudo, se desprende que las obras adicionales reclamadas por el contratista, no fueron ordenadas o “certificadas” por la interventoría, —por lo menos no está demostrado que así hubiese acontecido—, tal como lo pretende el convocante, de lo cual, siguiendo el experticio, resulta que tales obras “fueron relacionadas y evaluadas exclusivamente por Sepúlveda Lozano”. (fI. 59 del dictamen pericial).

Por tanto, surge con meridiana claridad, que si la existencia y validez de las obras adicionales reclamadas, se sustenta exclusivamente en la afirmación del propio interesado en su pago, como lo es el contratista, resulta improcedente, por carecerse de prueba, ordenar su reconocimiento total o parcial, como se dispondrá en esta providencia.

1.3. Liquidación mayores volúmenes

Es del caso entonces efectuar ahora la correspondiente liquidación, así:

La diferencia entre preactas y actas de la uno (1) a la once (11), es según el dictamen pericial (fl. 59), la siguiente:
“Suma de las preactas 01 a 11
$ 6.508.671.738
Suma de las actas 01 a 11$ 5.671.650.219
Diferencia igual a obra recibida y no pagada a marzo 22 de 1996.$ 837.021.519”

No obstante el valor de la diferencia precedente consignada por los peritos, el tribunal ha elaborado el siguiente cuadro llamado “Cuadro 1 del laudo. Valor de la diferencia entre preactas y actas”, que se inserta a continuación, el cual, como se observa registra un menor valor de $ 4.257.372, en relación con las cifras del experticio acabadas de citar. El valor de las preactas lo tomó el tribunal directamente del anexo 9 del dictamen pericial denominado “suma de preactas 1 a 11” (fls. 263 y ss. del anexo 9). El tribunal adopta el contenido del mencionado cuadro 1 de laudo, para los efectos de la presente liquidación.

Cuadro 1 del laudo

 

Valor de la diferencia entre preactas y actas
NúmeroVr. ActaVr. Preacta tramo AVr. Preacta tramo BTotal preactasDiferencias60% a reconocer
1335.886.115279.920.93066.880.690346.801.62010.915.5056.549.303
2706.104.770698.999.3760689.999.37600
3697.505.355743.286.3200743.286.32045.780.96527.468.579
4504.292.793426.548.047178.903.401605.451.448101.158.65560.695.193
51.128.438.107255.306.501990.140.3181.245.446.819117.008.71270.205.227
6807.121.24694.009.066705.695.642799.704.70800
7533.329.485221.876.156311.264.935533.141.09100
8383.504.90438.005.795604.268.431642.274.226258.769.322155.261.593
9270.492.8890609.966.428609.966.428339.473.539203.684.123
10220.863.4320162.968.638162.968.63800
1184.111.1230116.373.692116.373.69232.262.56919.357.541
Total5.671.650.219  6.504.414.366832.764.147543.221.560

De acuerdo, entonces con el cuadro anterior, el valor total de la diferencia entre preactas y actas, es de $ 832.764.147, valor del cual el tribunal reconocerá en total por este concepto, según quedo antes explicado, el sesenta por ciento (60%), es decir la suma de quinientos cuarenta y tres millones doscientos veintiún mil quinientos sesenta pesos ($ 543.221.560) m/l, a la que se aplicará en el momento oportuno, el reajuste y los intereses pactados.

2. Actas 12 y 13

Como quedó visto en el capítulo de antecedentes del presente laudo, la pretensión segunda de la demanda versa sobre el reconocimiento de los créditos en favor de la sociedad contratista y a cargo del municipio de Villavicencio, representados en las actas de obra ejecutada distinguidas con los 12 y 13 correspondientes a los meses de enero y febrero de 1996, la primera, y al de marzo la segunda, cuyos valores son, respectivamente, según la demanda, de $ 296.530.065.36 y $ 431.151.150.76, sumas estas cuyo reajuste se solicita también conforme a la estipulación de la cláusula séptima del contrato.

No cabe ninguna duda a este despacho arbitral que posee plena competencia para decidir sobre el asunto que se deja planteado, en virtud del compromiso suscrito por las parte en la cláusula vigésima novena del contrato, denominada “solución de conflictos, compromisoria y arbitramento técnico”, en concordancia con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, que faculta a las partes para incluir la cláusula compromisoria en los contratos estatales “a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”. Así pues, se prosigue en el examen y decisión del asunto enunciado.

Sin la claridad y precisión que fueran de desear, pero al fin y al cabo con el mínimo de datos necesarios para impedir que la demanda incurra en ineptitud por ese motivo, bajo el aparte a) del capítulo VI, página 55 de la misma demanda, en relación con otros apartes de ella y con los datos que el texto de la propia pretensión que se examina arroja, se viene a saber que la causa petendi de esta consiste en que las obras ejecutadas de que dan cuenta las actas 12 y 13 mencionadas no han sido pagadas a la sociedad contratista, habiendo debido serlo por tratarse de obras integrantes de la que fue objeto del contrato generador del presente litigio.

Es de tener previamente en cuenta, de otro lado, para efectos de la legitimación en causa de la parte actora en casos como el de autos y según exigencias al respecto impuestas por jurisprudencia del Consejo de Estado, que con ocasión de la liquidación unilateral del contrato 434 practicada por la administración municipal de Villavicencio, de manera directa unas veces e indirecta otras, especialmente con la comunicación de fecha 7 de junio de 1996, la firma contratista y ahora demandante invocó su derecho a que en la liquidación se tuvieran presentes los valores a su favor representados en las nombradas actas 12 y 13, lo cual solo fue reconocido parcialmente por el municipio dado que, como se ve del texto de la liquidación aludida, a las citadas actas solo se les asignó, consideradas conjuntamente y sin expresar razón o motivo para ello, un valor de $ 148.847.835.75.

A propósito de la circunstancia que acaba de anotarse, conviene observar también que en el numeral 14 del acta de liquidación en referencia se hace constar que “...en esta acta final de liquidación se incluyen los valores resultantes de las actas 12 y 13 que hacen parte integral de este documento que al momento de la declaratoria de caducidad no se había elaborado”.

Para mayor nitidez acerca del origen y de la razón de ser de las comentadas actas 12 y 13, supliendo en el particular vacíos de la demanda, conviene poner de presente que en la cláusula séptima del contrato, letra b), se estipuló que el 50% del precio global o fijo pactado se pagaría mensualmente mediante actas parciales de liquidación y con observancia de los procedimientos y formalidades allí señalados. Así se hizo cumplida y normalmente mediante actas que obran en autos distinguidas con los 1 a 11, la última de las cuales corresponde al mes de diciembre de 1995, todas efectivamente pagadas por el contratante y sobre las cuales no hay discusión planteada en este litigio.

Las actas 12 y 13 a que hace referencia esta pretensión segunda, corresponden a obras ejecutadas en enero y febrero de 1996, la primera, y en marzo la otra, actas que se ignora por cuáles motivos no fueron debidamente procesadas y pagadas en su momento, de igual manera que lo fueron las anteriores a ellas, aunque puede presumirse que fue por causa relacionada con la crisis total del contrato que culminó con la caducidad del mismo declarada en marzo de 1996.

Es de tener en cuenta, no obstante, que como se dejó dicho, en el acta de liquidación unilateral del contrato esas dos actas figuran relacionadas como factores de la liquidación, aunque conjuntamente y por un solo y único valor, lo que de suyo significa un reconocimiento, por lo menos parcial, de la ejecución de la obra descrita en ellas. Según lo manifiestan los peritos ingenieros que a solicitud de la firma contratista rindieron el dictamen de fecha 5 de febrero del año en curso, contenido en cuaderno especial de este expediente, las aquí denominadas actas 12 y 13 no se perfeccionaron “por discrepancias sobre su contenido, discrepancias que se quedaron sin aclarar por razón de caducidad” (punto 1.01.7, pág. 7, del dictamen aludido).

En relación con las comentadas actas 12 y 13 se interrogó a los peritos que rindieron el experticio atrás mencionado, en el sentido de que determinaran el valor de la obra ejecutada que relacionan tales documentos (preguntas octava y novena), y sus respuestas fueron las siguientes:

Respecto a la pregunta octava, atinente al acta 12, expresaron lo siguiente, que se toma del punto 2.08.0, página 54, del dictamen:

“Este documento, que no es propiamente un acta de obra, porque no alcanzó a ser un convenio entre las partes, sí fue revisado por el interventor, quien al respecto ofició al contratista, en marzo 19 de 1996: “anexo hago llegar copia de los documentos anexos al oficio de la referencia con anotaciones a mano, sobre modificaciones propuestas a los datos allí consignados y solicitud de aclaraciones o mayor información para sustentar otros datos”. Con algunas correcciones el contratista la volvió a enviar al interventor pero este la devolvió con este oficio: “abril 01/96. Nuevamente devuelvo el acta 12 debido a que no se hicieron la totalidad de las correcciones y aclaraciones solicitadas en este oficio de marzo 19”.

“Como las relaciones contratante contratista se deterioraron a raíz de la resolución de caducidad, (mar. 22/96), el acta 12 quedó sin la aprobación de la interventoría”.

“En este estado los peritos procedimos a cumplir con todas las observaciones del interventor. El resultado es el documento que se presenta como anexo 6, cuyo resumen, por capítulos, es el siguiente:”

DescripciónTotal
1.Ingeniería del proyecto$ 4.867.170
2.Gestión de compras y suministro de tuberías y materiales$ 42.197.126
3.Obras civiles$ 170.287.997
Total preacta 12$ 217.352.293

“Nota: El total de la preacta se aplicó a la amortización del anticipo. (dictamen pág. 46)”

“Como el interventor, aunque no aprobó la preacta 12 sí la reviso, asumimos que al tener en cuenta (los peritos)” las anotaciones a mano sobre modificaciones propuestas “por él, el resto de los ítem de obra, sobre los cuales no hubo observaciones, tuvieron su visto bueno. Por consiguiente, el total de la preacta 12, tal como quedó después de las modificaciones anotadas constituye el valor real de la obra ejecutada de los meses de enero y febrero de 1996. Ver anexo 6, la preacta corregida a mano por el interventor y la valorada por nosotros de acuerdo con esas modificaciones (preacta 12 A)”.

Como lo ponen de presente los peritos, en el anexo 6 a su dictamen figuran las correcciones introducidas por ellos al acta original, con sus respectivos valores parciales y totales, formalizando así un documento sustitutivo que los peritos denominan “acta 12 A”.

Y con respecto al acta 13, dijeron los peritos al contestar la pregunta 9 2.09.0, página 55 del dictamen:

“Esta acta nunca fue presentada a consideración de la interventora. La denominamos preacta 13 porque realmente es una lista de obras que, según Sepúlveda Lozano fueron ejecutadas en el mes de marzo de 1996. Al respecto informamos.

Las partidas de trabajo correspondientes a los viaductos 3 y 4, fueron verificadas con base en los planos finales del diseño, elaborados por Manov, para deducir las cantidades reales de obra por ejecutar y los materiales por incluir en la preacta 13;

Las demás partidas de trabajo, corresponden a evaluaciones hechas exclusivamente por el contratista, sin ninguna posibilidad de verificación de nuestra parte ni aún en el propio terreno, como fue nuestra intención en la visita que practicamos el día 9 de febrero de 1999 en compañía del contratista e interventor de la época;

“Los precios unitarios utilizados para valorar la preacta 13, sí corresponden a los detallados en la propuesta de Sepúlveda Lozano.

“Hecha esta salvedad, el valor de la preacta 13 por capítulos es la siguiente:

 

ÍtemDescripciónTotal
1Gestión de compras y suministro de tuberías y materiales$ 38.127.419
2Obras civiles$ 217.115.290
3Otras varias$ 83.369.245
Valor total de la preacta 13$ 338.611.954

Nota: El total de esta preacta se aplicó a la amortización del anticipo. (dictamen, pág. 46)”.

En síntesis, pues, los peritos estimaron en $ 217.352.293 el valor del acta 12; y en $ 338.611.954, el valor de las obras ejecutadas según el acta 13.

En relación con estas respuestas de los peritos, el tribunal considera:

a) En cuanto a la determinación del valor de la llamada acta 12, que, como lo anotan los peritos, evidentemente está probado con los oficios de marzo 19 y abril 1º de 1996, emanados de la interventoría, que ese documento fue en efecto revisado, en su primera edición, por la interventoría, pero glosado en algunos de sus renglones; y que habiendo sido objeto de una segunda revisión, fue devuelto una segunda vez por la misma interventoría, por no haber sido atendidas todas aquellas glosas (ver los citados oficios a fl. 105, 106 y 107 del cdno. de pbas. 1 - 2da. parte de dos). Es correcta, entonces, la deducción de los peritos en el sentido de que esas revisiones implican reconocimiento de las obras que relaciona la nombrada acta 12, por lo menos en lo que no fue objeto de reparo en esas oportunidades.

Ahora bien: si, como los peritos lo informan, para proceder a fijar el estimativo de que trata la mencionada acta, estos hicieron los ajustes pertinentes a las observaciones finales de la interventoría, obteniendo el resultado definitivo de su labor, el tribunal encuentra en todo ello fundamento suficiente para tener la suma de $ 217.352.293 fijada por los peritos, como el valor de las obras ejecutadas en los meses de enero y febrero de 1996 por la firma contratista, y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo, y

b) En lo atinente a la mencionada acta 13, empieza por anotarse que, como acaba de decirse a propósito del acta 12, las obras y trabajos relacionados en esta fueron objeto de revisión por el municipio, que le hizo observaciones que fueron acatadas parcialmente por el contratista en una primera revisión, y devueltas por ese motivo para ser sometidas a una segunda revisión. Con apoyo en esa circunstancia pudo este tribunal deducir, de acuerdo en ese particular con los peritos, que el municipio aceptó como ejecutadas por la sociedad contratista, en el valor que esta les asignó, las partidas de esa cuenta que no objetó ni en la primera, ni en la segunda revisión. Las que quedaron pendientes fueron ajustadas por los peritos con sujeción a las exigencias del municipio. De ese modo, el tribunal quedó ante condiciones probatorias suficientes para tener como precio total del acta el indicado por los peritos.

No sucede lo mismo en lo que respecta al acta 13. Como lo afirman el experticio, esta fue elaborada exclusivamente por la firma Sepúlveda Lozano, sin que en momento alguno fuera examinada por el municipio. Se podría afirmar que sí lo fue, por haber sido incluida en el acta de liquidación unilateral del contrato; pero si eso es así, lo fue de una manera completamente indeterminada e imprecisa, no solo respecto a las obras mismas y trabajos consiguientes relacionados en esa acta, sino también respecto al valor de cada una y aún al valor global de toda ella, visto que fue incluida conjuntamente con el acta 12 y por un valor único y total para las dos, haciendo de ese modo imposible cualquier discriminación entre la una y la otra, en particular de la 13 que es la que ahora interesa, y a la vez que pudieran identificarse sus distintos registros para así ponerlos a disposición de los peritos encargados de efectuar el avalúo de los mismos. En semejantes circunstancias, salta a la vista el precario aporte probatorio que para la misión evaluadora de los peritos podía proporcionar la circunstancia de que en el acta de liquidación se hubiera hecho mención a la comentada acta 13.

Si los peritos le fijaron un valor al acta 13, tuvieron que hacerlo razonando en el vacío en relación con aquellas partidas de los trabajos que, según ellos mismos lo reconocen, no estuvieron en posibilidad de verificar ni aún inspeccionando el terreno, como en efecto lo intentaron cuando visitaron el lugar; y lo mismo en relación con otras partidas, que solo pudieron verificar con base en los planos finales del diseño elaborado por la firma Manov, apoyo ostensiblemente impropio para un avalúo como el que le fue encomendado. No resulta por ello extraño que uno de los planos utilizados por los peritos para hacer el avalúo, sea el del viaducto distinguido con el 3, que no era pertinente en el caso precisamente porque según lo anota la firma Sepúlveda Lozano en su informe de obras ejecutadas en enero y en febrero de 1996, anexo al acta 12, el viaducto 3 quedó totalmente construido en ese lapso de tiempo, de modo que mal pudo generar obras y trabajos en el mes de marzo, que es al que se refiere el acta 13 en cuestión (fl. 461 carpeta 4).

Otra circunstancia que contribuye a enrarecer la atmósfera probatoria de todo cuanto tenga que ver con la estimación del valor de las obras y trabajos relacionados en la mencionada acta 13, circunstancia no esclarecido en estos autos, es la consistente en que, como puede leerse a folios 434 de la carpeta 4 de este expediente, en el documento que contiene el informe elaborado por la firma contratista Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., relativo a sus actividades durante el mes de marzo, desde luego anexo natural del acta 13 que se comenta, se expresa lo siguiente, susceptible de crear confusión no solo en relación con el contenido del acta 13, sino con las de meses anteriores. Reza así el texto anunciado:

“3. Gestión de compra y suministro de tubería y materiales. Estamos adjuntando los cuadros de resumen de tubería manejada en la obra hasta marzo de 1996 (anexo 1 A). Del análisis se deduce que existe un saldo de tubería no cancelada a Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., de 514.74 M.L. CCO 100 por gestión de compra, con razón a dos errores existentes en las actas de obra de los meses de abril de 1995 y septiembre de 1995”.

Como quedó dicho, los errores aludidos no están explicados en este proceso y aunque su significado pueda ser limitado, lo cierto es que no dejan de involucrar un nuevo problema en el que ya encarna de suyo la liquidación del acta, que la debilitan como fuente de prueba, así como consecuencialmente debilitan también cualquier prueba que de allí se derive.

Aparte de todo lo anterior, está la observación elemental de que no es función propia de los peritos a quienes se encomienda el avalúo de un bien, que estrictamente fue lo que sucedió en el evento que ahora se considera, la de empezar por producir la prueba de que tal bien existe. Cuando se trata concretamente de un avalúo, es obvio que la existencia del bien por evaluar debe aparecer en el proceso establecida mediante el empleo de los medios probatorios adecuados o conducentes al efecto, v. gr. la prueba testimonial, o la documental, o la de inspección judicial, lo cual hace parte integrante de la carga procesal de probar que pesa sobre el interesado, en este caso la parte demandante Sepúlveda Lozano Cía. Ltda.

Quiere decir todo lo anterior, entonces, que el dictamen de los peritos ingenieros considerado, en lo que respecta al avalúo de las obras y trabajos que configuran la que aquí ha dado en llamarse acta 13, no ofrece para el tribunal fundamentos de firmeza, precisión y claridad suficientes para ser acogido, tal como lo impone el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia no se accederá a hacer la declaración de condena solicitada en la pretensión segunda de la demanda, en lo atinente ala tan nombrada acta 13. Tal condena se limitará, como quedó visto más arriba, a la suma en que los peritos avaluaron las obras y trabajos relacionados en el acta 12.

En conclusión de todo lo dicho, se reconocerá el valor del acta 12, que según el experticio es de doscientos diecisiete millones trescientos cincuenta y dos mil doscientos noventa y tres pesos ($ 217.352.293) m/l. (ver fls. 50 y 55 del experticio técnico).

Este valor, por carecer de fecha de referencia para el segundo índice de la fórmula de reajuste, no podrá ser reajustado, pero se aplicarán los intereses pactados en el contrato, lo que se efectuará en el lugar correspondiente del presente laudo.

3. Mayor permanencia en obra

La pretensión tercera del petitum formulada por el actor plantea el reconocimiento del mayor tiempo que hubo de permanecer el contratista en la obra, por causas que no le son imputables, lo que genera una mayor onerosidad en la ejecución del contrato, cuyo pago reclama.

Como del examen del informativo se desprende que la mayor permanencia en obra está fundamentada en dos causas distintas, a saber, de una parte, en el cambio de las especificaciones, y de la otra, en los retrasos por invierno, que se presentaron en diferentes tramos de la obra, conviene por razones metodológicas hacer su estudio separadamente, a lo que se procederá enseguida.

3.1. Mayor permanencia por cambio de especificaciones

Sobre este particular el convocante expresa en el libelo demandatorio que el contratante decidió cambiar en forma sustancial el proyecto concebido inicialmente y para implementar tales modificaciones se dispuso variar el diámetro de la tubería de 24” y 27” destinada a ser instalada en el tramo B, por una tubería única de 33”. Así mismo, prosigue el actor, se aumentó la longitud del proyecto en 2.500 m/l y se ordenó la construcción de una microcentral eléctrica, todo ello tendiente a duplicar casi, la capacidad del acueducto de cuya construcción se trataba. Sostiene el demandante que por estas modificaciones “se perdieron propiamente dos (2) meses de trabajo, no imputables al contratista” (fls. 14 y 15 de la demanda).

Más adelante corrobora el actor que se perdieron dos (2) meses mientras se definió el cambio del proyecto. (fl. 56 de la demanda). En su memorial de alegatos el convocante reafirma en forma más detallada, las opiniones expresadas en la demanda sobre el punto en cuestión, modificando la apreciación sobre el lapso que en su opinión perdió el contratista, para estimarlo en cuatro (4) meses y diez (10) días, de acuerdo con el experticio técnico, posición que será objeto de pronunciamiento en el momento pertinente (ver fls. 21 y ss. del alegato).

Por su parte el municipio, en la contestación de la demanda, sostiene fundamentalmente que la mayor onerosidad originada en la mayor permanencia del contratista por causa del cambio en las especificaciones del proyecto fue reconocida en la adición 1 (ver fls. 5 y 13 de la contestación de la demanda).

En el memorial de alegato el municipio ratifica estos conceptos, insistiendo en que:

“Desde este punto de vista, los cambios en las especificaciones se produjeron de común acuerdo entre las partes, y, el mayor valor producto de tales modificaciones fue reconocido a Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., en la adición 1 al contrato 434 de 1994, adición en virtud de la cual se modificó el diámetro de una tubería y se ordenó la construcción de una microcentral eléctrica, pero al mismo tiempo se adicionó en más de mil seiscientos millones el valor global del contrato” (las negrillas son del texto transcrito) (fls. 63 y 64 del memorial de alegatos).

Definido el tema sub examine,corresponde al tribunal analizar la prueba obrante en el informativo para adoptar las decisiones que de tal ejercicio emanen, a lo que se procede.

La ocurrencia de la suspensión misma está ampliamente acreditada en el proceso arbitral y la acepta el apoderado del municipio, quien se opone al reconocimiento económico que pueda generar este fenómeno por cuanto en su concepto, tal reconocimiento se hizo en el contrato adicional 1.

Al examinar la prueba pericial sobre este aspecto, se encuentra que los peritos afirman en el dictamen técnico, que los costos de mayor permanencia generados por el cambio de diseño, se encuentran incluidos en el pago pactado en el adicional 1 (fls. 41 y 42). Esta apreciación fue objetada por el convocante, por error grave, y los peritos encargados de estudiar la objeción expresan que efectivamente hubo allí un error manifiesto, por cuanto no se detuvieron a analizar la incidencia que dicho cambio en la programación tuvo en la obra contratada (fls. 1 y 2 del peritazgo de objeciones). Más adelante, en las aclaraciones del experticio acabado de citar (fls. 3 y 4), a instancias del actor, expresan:

“Respuesta 2

Las modificaciones que la contratante realizó en el diseño del tramo B, de la obra contratada, paralizó las actividades en dicho sector desde el 1º de enero de 1995 al 10 de mayo de 1995, fecha en la cual se firmó el otrosí 1 mediante el cual se autorizaron los cambios y modificaciones al contrato inicial”. (fl. 3 de las aclaraciones al peritazgo de objeciones).

Es de anotar que en esa misma respuesta, in fine,estos peritos cuantifican el valor de la mayor permanencia.

Al margen de las opiniones expresadas por los peritos, a que acaba de aludirse, considera el tribunal que no hay mejor fuente, para determinar si los costos originados en la mayor permanencia en obra, debido al cambio de especificaciones, fueron o no reconocidos en el adicional 1, que el propio texto de ese contrato, cuya parte pertinente dice así:

“Cláusula segunda: Se adiciona a la cláusula quinta el valor de mil seiscientos setenta y cuatro millones novecientos cuarenta y siete mil setecientos cuarenta y cinco pesos ($ 1.674.947.745), quedando establecido el valor total del contrato, en la suma de siete mil setecientos setenta y cuatro millones novecientos cuarenta y siete mil setecientos cuarenta y cinco pesos ($ 7.774.947.745), cantidad que contempla la gestión de compra, suministro de materiales, obras civiles faltantes, la construcción y mantenimiento de las vías de acceso, así como el diseño, fabricación, suministro y puesta en marcha de la microcentral y que se imputará al capítulo XVI artículo 3.1 de la actual vigencia fiscal de 1995”. (fls. 29 y 30, anexo 2 del experticio técnico).

No se observa en la transcripción precedente que se hubiese contemplado reconocimiento o indemnización alguna por concepto del mayor tiempo que el contratista hubo de permanecer en la obra, como tampoco aparece mencionado tal concepto en el anexo 2-A del contrato adicional en mención, que recoge detalladamente las obras que se pactaron en él, (visible a fI. 32 del anexo 2 del experticio técnico), por todo lo cual debe concluirse que efectivamente hubo una mayor permanencia en obra, por causas ajenas al contratista, puesto que acordada la modificación del diámetro de la tubería era apenas natural que se suspendiera la instalación de la misma en ese sector porque había que elaborar nuevos diseños y gestionar la compra de la nueva tubería.

Ahora bien, en relación con el tiempo en exceso que permaneció en obra el contratista, al margen de la estimación efectuada por el peritazgo, que es de 4 meses y 10 días, el tribunal se atiene a la propia manifestación del convocante que la señala en dos meses (fl. 15); ese es el término que reconoce el tribunal como de mayor permanencia; ahora bien, la cuestión de si procede ordenar el pago del valor de dicho lapso, la definirá el tribunal en acápite separado, que cobije a las dos causales de mayor permanencia que se han alegado.

3.2. Mayor permanencia por invierno

Este fenómeno se habría presentado en el tramo A de la obra y sobre el mismo, el actor, después de advertir que se trata de un proyecto de ingeniería difícil y complicado de ejecutar por su localización en zonas completamente agrestes, y en un trayecto totalmente encañonado, por lo cual es indispensable que exista verano para ejecutar la obra, sostiene que en la carta de presentación de la oferta, el contratista expuso en forma categórica, en el punto 5º, literal b, que la obra solo es posible hacerla en tiempo de verano, condicionamiento que fue aceptado por el municipio.

Contando pues, —prosigue el convocante en la demanda—, con el verano que debía entrar a partir de diciembre de 1995 se iniciaron las obras, pero estas se perdieron en cuatro oportunidades por las fuertes lluvias y crecidas del río Guatiquía y quebrada La Honda. Por ello se vio el contratista en la necesidad de solicitar un nuevo plazo, ante la imposibilidad de ejecutar la obra en invierno, cuando se esperaban meses de verano (fls. 13, 14 y 15 de la demanda).

En el alegato de conclusión precisa el demandante las circunstancias acabadas de exponer, de la siguiente manera:

“Aquí cabe resaltar que Sepúlveda Lozano en su oferta condicionó que solo trabajaría en tiempo seco, por consiguiente de lo que aquí se trata es de corroborar dos circunstancias muy claras, la primera consiste en establecer sí en tiempo de lluvia se podía o no trabar (sic) en el tramo A, y la segunda sí llovió o no llovió en época considerada de verano o de estación seca” (fl. 32 del alegato).

Por su parte el convocado, en el libelo de contestación de la demanda, sostiene sobre el punto en cuestión, lo siguiente:

“Sobre el particular es necesario advertir que si bien es cierto que el proponente hizo tal comentario, este debe entenderse e interpretarse en sus justas y adecuadas proporciones. En efecto, el plazo original del contrato, era de 240 días. Si nos atenemos a la interpretación textual de la advertencia del contratista, deberíamos concluir que la obra nunca se hubiera podido realizar por cuanto la temporada de lluvias en el llano, es superior en todo el año, al término arriba fijado. Ahora bien, previéndose que el invierno podía alterar el cronograma de trabajo, se estableció en el cronograma —y de común acuerdo— que en el verano se trabajaría sobre el tramo A —sobre el río— y en el invierno se trabajaría en el tramo B, sector que aún en época invernal no presentaba mayores dificultades. De esta manera la obra tendría una continuidad, se resolvería el problema de las lluvias y se ejecutaría en el plazo señalado. Lo anterior quiere significar que al régimen de lluvias no se le pueden imputar circunstancias imprevisibles que hubieran alterado la ecuación económica del contrato” (fl. 5, contestación demanda).

Más adelante, en el mismo escrito, el demandado rechaza la aseveración del actor en el sentido de que hubo un fuerte y prolongado invierno, inesperado en las épocas indicadas en el pliego de condiciones como de verano, posición que adopta con respaldo en los registros de comportamiento de lluvias expedidos por el Ideam, que aporta al expediente, el cual se acomodó al comportamiento histórico que el contratista debía conocer (fI. 5, contestación demanda).

Estas opiniones se encuentran reiteradas en el mismo libelo de contestación de la demanda, en los folios 13 y 19 y volvió a plantearlas el convocado en el memorial de alegatos, en los folios 55 y 56.

Expuesto el asunto de cuya decisión se trata en este acápite del presente laudo, procede el tribunal a efectuar el análisis pertinente, frente al acervo probatorio que obra en el informativo, a fin de fundamentar la determinación que haya de adoptarse.

La cuestión debe analizarse, definiendo, en primer lugar, si en el tramo A del proyecto, que era donde se habría presentado la mayor permanencia a causa del invierno, se podía trabajar con presencia de lluvias; sobre el particular resulta pertinente acudir a la aseveración de los peritos ingenieros que consignaron al dar respuesta a la pregunta 2 del actor, formulada en sentido similar al aquí expuesto, lo siguiente:

“2.02.0. Respuesta

Por las características topográficas de pendientes muy pronunciadas y por la magnitud de las hoyas hidrográficas que drenan tanto al río Guatiquía como la quebrada La Honda, trabajar en tiempo de lluvia en el tramo A (cañón del río Guatiquía) es de mucho riesgo pues se presenta avenidas inesperadas, así no este lloviendo en la zona inmediata. Para ejecutar trabajos en el sector A, solo es posible 100% en tiempo de decidido verano (noviembre a marzo), pero tomando precauciones para prevenir avenidas inesperadas. Con el río o la quebrada crecidos, en dicho sector, es imposible instalar tubería por la dificultad de acceso de los equipos y de los materiales. En resumen, en el sector A solo se puede instalar tubería en tiempo de verano. En el sector B si se puede trabajar en cualquier actividad y en todo tiempo. Esto lo verificamos en nuestra visita efectuada el día 9 de febrero de 1999” (dictamen pericial, fls. 48 y 49).

La contundencia de la anterior respuesta despeja completamente la inquietud en torno a este primer aspecto, máxime si como lo aceptan ambas partes, el contratista advirtió categóricamente que en ese tramo solo se podía laborar en tiempo seco, razón por la cual en la programación de obras se determinó que en ese trayecto se trabajaría solo en época de verano, es decir entre los meses de noviembre y marzo; sin embargo, las lluvias que inesperadamente cayeron durante el verano, 1995, 1996, ocasionaron parálisis en los trabajos, originando la mayor permanencia que reclama el contratista.

Corresponde entonces, en segundo lugar establecer cuántos fueron los días que el contratista no pudo trabajar por causa de las lluvias. Nuevamente se remite el tribunal a la prueba pericial, que se basó para esta labor en informes oficiales del Ideam, sobre la pluviosidad en el sitio de la obra, denominados “valores totales mensuales de lluvias y número de días de lluvia —municipio El Calvario—”.

En estos informes, visibles a folios 90 y 91 del cuaderno de anexos del experticio técnico, consta que fueron 50 días los de lluvia en el lapso mencionado, como lo reconocen y aceptan los peritos (fI. 47 del dictamen); no obstante, se anota que en el primer dictamen, los peritos solo cuantificaron 39 días, porque omitieron adicionar el mes de noviembre, durante el cual llovió 11 días, según el Ideam, como lo aclaran los peritos que conocieron de la objeción, en los folios 5 y 6 de su experticio.

Sin embargo sobre este particular el tribunal se atiene a las manifestaciones de la parte demandante (fls. 13, 14 y 15 de la demanda), antes aludidas, en el sentido de que en el tramo A los trabajos se iniciaron en el mes de diciembre de 1995, razón por la cual se aceptará que hubo solo 39 días de interrupción en los trabajos por causa de las lluvias.

Ahora bien, la decisión de si esos días deben serle reconocidos al contratista se tomará seguidamente, previas algunas consideraciones sobre el fenómeno que se examina.

3.3. Consideraciones del tribunal

El fenómeno de la mayor permanencia en obra, respecto del término pactado contractualmente, es de común ocurrencia en los contratos de obra pública; cuando este obedece a causas no imputables al contratista se genera en contra del mismo una mayor onerosidad en la ejecución de los trabajos, que a la luz de la doctrina y la jurisprudencia nacionales es preciso que el dueño de la obra reconozca, por cuanto que en tales circunstancias se presenta una mayor incidencia del factor tiempo en los costos de la construcción.

En efecto, el valor de oferta que establece el proponente tiene una relación directa con el tiempo estimado de ejecución; por ello, si por causas no atribuibles a este, ese tiempo se ve aumentado, las consecuencias económicas deben ser asumidas por el contratante.

La necesidad de reconocer al contratista el costo originado por las circunstancias en comento, se encuentra estrechamente vinculada con la obligación de mantener el equilibrio financiero del contrato, cuyos fundamentos y características ha examinado in extensum el tribunal en otro aparte del presente laudo.

Es admitido que si los hechos que obligan al contratista a emplear mayor tiempo en la ejecución de la obra, respecto del inicialmente pactado, no comprometen su responsabilidad, porque no son imputables a este, ameritan en su favor el reconocimiento de los mayores costos en que incurra o el mayor plazo que deba destinar para cumplir con el objeto contractual.

En el caso sub lite está demostrado, como se consignó antes, que el contratista hubo de permanecer un período extra o adicional en la obra, por dos causas que han quedado detalladamente analizadas, a saber: por el cambio de especificaciones dispuesto por el municipio y por la presencia de continuas e inesperadas lluvias durante la época considerada de verano en la región, lo que atrasó la ejecución de los trabajos. En ninguno de los dos eventos se observa, ni remotamente, que se hubiere visto comprometida la responsabilidad del contratista, razón por la cual resulta procedente ordenar, como en efecto se habrá de disponer, que se le reconozca a este por parte del municipio, los mayores costos en que hubo de incurrir en ambos casos.

Ahora bien, en lo que atañe a la extensión y forma de este reconocimiento, se remite el tribunal al análisis que efectuó anteriormente sobre el particular, para precisar desde ya, que por razón de la mayor permanencia a causa del cambio en las especificaciones, se reconocerá al contratista el valor de 60 días, liquidados exclusivamente con base en los costos de la obra en el tramo B, y por razón del invierno en el tramo A, el lapso de 39 días, también vinculados exclusivamente al costo de la labor en este tramo.

Deja sentado el tribunal que para el reconocimiento de la mayor permanencia se acepta, como lo dicen los peritos en el dictamen (fI. 64), que la estructura del precio de una obra cualquiera está integrada por los siguientes factores: a) equipos; b) mano de obra; c) materiales; y d) AIU.

En relación con la ilustración que le suministran los peritos al tribunal sobre la estructura de precios de una obra, que se acoge por considerarla apropiada, es preciso fijar el criterio que se adoptará para determinar cuáles son los costos que se reconocerán al contratista durante los períodos que ya han sido fijados en esta providencia.

Ese criterio no puede sino fundarse en el propósito de reconocer aquellos costos que a pesar de la parálisis o inactividad de la obra, siguieron de todas maneras generándose, y por tanto hubo de asumirlos el contratista. Con tal orientación se ordenará el reconocimiento a favor de este ya cargo del municipio de los siguientes elementos:

a) Equipos. La imposibilidad en unos casos y las consecuencias antieconómicas en otros, que para el contratista supone trasladar los equipos del sitio de la obra, cuando se presente una parálisis en la ejecución de la misma, lo obliga a asumir la improductividad de tales equipos, pero le genera el derecho a que este costo le sea reembolsado por el contratante, como se observa en el caso sub examine.

b) Mano de obra. Lo mismo puede predicarse de la improductividad por mano de obra, pues evidentemente el personal debe seguir disponible y en consecuencia se originan allí unos costos que habiéndolos atendido el contratista es preciso que le sean restituidos.

c) Materiales. La parálisis de las labores no tiene ninguna incidencia sobre este componente, razón por la cual no resulta procedente decretar reconocimiento alguno sobre el mismo.

d) AIU. Este factor del costo, está integrado por tres elementos diferentes así:

A, es decir la administración de la obra, que comprende entre otros, el costo de la elaboración de la propuesta, legalización del contrato (impuestos, pólizas, etc.), movilización y desmovilización de equipos, oficina y campamentos de obreros, salarios y prestaciones de ingenieros, topógrafos, secretarios, campamenteras, vehículos para movilización de campo, transporte, almuerzo, viáticos, etc. Puede considerarse que en general, los costos acabados de enumerar, permanecen unos y se siguen originando otros, a pesar de que se presente suspensión de las obras, por lo cual estima este despacho que deben ser reconocidos por el contratante a favor del contratista, como en efecto se ordenará.

La I, esto es los imprevistos, o estimativos de contingencia, solo es procedente reconocerlos, cuando las circunstancias que los generan en el lapso de mayor permanencia se encuentran debidamente acreditadas. Como no es el caso sub judice,no hay lugar a su reconocimiento.

En relación con la U, es decir la utilidad que según concepto de los peritos, equivale a la rentabilidad del capital invertido en el contrato, estima el tribunal que no es procedente ordenar su pago por cuanto en últimas, el contratista que se vio compelido, por circunstancias ajenas a su responsabilidad, a permanecer en la obra un tiempo mayor del pactado, al final del contrato obtendrá de todas maneras, —en condiciones normales—, la utilidad esperada, sin que esta se vea afectada por la interrupción de las labores.

En resumen, se ordenará reconocerle al contratista:

a) La improductividad de equipos; b) la improductividad de la mano de obra; y c) la A del AIU; es decir, la administración del contrato, teniendo en cuenta, se insiste, para efectos de su liquidación que el lapso de mayor permanencia por cambio de diseños se produjo en el tramo B y por consiguiente los 60 días que se reconocen por este concepto deben liquidarse, exclusivamente con base en los costos de ese tramo B y en ningún caso en relación con el valor de toda la obra. De la misma manera, los 39 días que se aceptan por mayor permanencia a causa del invierno, se calcularán de acuerdo con los costos del tramo A, exclusivamente, que fue donde ocurrió el fenómeno.

Ahora bien, en relación con los parámetros para efectuar esta liquidación, se deja claramente sentado que las sumas que se obtengan por este concepto no pueden ser objeto de reajuste, toda vez que no fueron facturadas por el contratista al contratante, y por consiguiente a la cantidad que resulte solo podrán aplicarse los intereses pactados, a partir de la fecha de terminación del contrato, como más adelante se precisará.

3.4. Liquidación de mayor permanencia

A continuación se expresa en cifras, la liquidación razonada de los reconocimientos, de que trata el presente acápite:

3.4.1. Liquidación de la mayor permanencia por cambio de especificaciones

En la cláusula segunda del contrato, “alcance de los trabajos”, se establece que las obras tienen un valor total de $ 6.100.000.000 y que las obras civiles, ítem 4, corresponden a un valor de $ 3.461.155.844, lo que equivale al cincuenta y seis punto setenta y cuatro por ciento (56.74%) del valor total de la oferta. Es decir:

 

Según propuesta del contratista, visible en anexo 1 del dictamen pericial, folio 28, el valor del tramo B, es la suma de $ 2.107.662.393; por consiguiente el valor de las obras civiles (equipo + mano de obra + AIU), en este tramo, es el 56.74% de esta cantidad, lo que arroja un valor de $ 1.195.887.641.

Como en la suma anteriormente expresada, según ya se advirtió, está incluido el AIU y este equivale, según el dictamen pericial (fI. 64) al veinte por ciento (20%) del valor total de las obras civiles, se tiene que el valor de estas equivale al ciento veinte por ciento (120%). Por tanto el AIU, es igual a:

 

Por consiguiente el valor de las obras civiles directas (equipo + mano de obra), es:

$ 1.195.887.641 - $ 199.314.606 = $ 996.573.035

Ahora bien, el plazo para construir el tramo B, según la propuesta, visible en la carpeta 22, folio 295 era de 180 días; por tanto, el valor diario del equipo y el personal era:

 

Así pues, el valor de la improductividad de equipos y mano de obra, por este concepto, para el tramo B, es:

$ 5.536.517 X 60 días = $ 332.191.020

De otro lado, para calcular el AIU, se acoge la metodología del peritazgo (pág. 65 del dictamen), que calcula los porcentajes de sus componentes, asignándole a la A (administración), el 10% del costo directo. Entonces:

A = $ 996.573.035 X 0.10 = $ 99.657.303 dividido 180 días = $ 553.651 diarios X 60 días que se reconocen = $ 33.219.101.

Por tanto, el valor del reconocimiento por concepto de mayor permanencia en el tramo B, por cambio de especificaciones es: $ 332.191.020 + $ 33.219.101, es decir, la suma de trescientos sesenta y cinco millones cuatrocientos diez mil ciento veintiún pesos ($ 365.410.121) m/l., cantidad Esta a la que se aplicarán los intereses pactados contractualmente en el acápite pertinente de este laudo.

3.4.2. Liquidación de mayor permanencia por invierno

Ya quedó establecido anteriormente que el valor de las obras civiles de acuerdo con el contrato corresponde a un 56.74%. Según propuesta visible en anexo 1, del dictamen pericial, folio 26, el valor del tramo “A” es la suma de $ 3.992.329.742; por consiguiente el valor de las obras civiles (equipo + mano de obra + AIU), en este tramo es de $ 2.265.247.895.

Como en la suma anteriormente expresada, está incluido el AIU y este equivale, según el dictamen pericial (fl. 64) al 20% del valor total de las obras civiles, se tiene que el valor de las obras civiles equivale al 120%. Por tanto el AIU, es igual a:

 

Por consiguiente el valor de las obras civiles directas (equipo + mano de obra) es:

$ 2.265.247.895 - $ 377.541.315 = $ 1.887.706.579.

Ahora bien, el plazo para construir el tramo “A”, según la propuesta del contratista, obrante en el folio 294, de la carpeta 22, era de 210 días; por tanto, el valor del equipo y del personal es:

 

Así, el valor de la improductividad de equipo y mano de obra, por este concepto, para el tramo A, es:

$ 8.989.078 X 39 días = $ 350.574.042

De otro lado para calcular el AIU, se acoge la metodología del peritazgo (pág. 65 de dictamen) que calculó los porcentajes de sus componentes, asignándole a la A (administración), el diez por ciento (10%) del costo directo, tal como se efectuó en la liquidación de la mayor permanencia por cambio de especificaciones. Entonces:

$ 1.887.706.579 X 0.10 = $ 188.770.657 dividido 210 días = $ 898.908 X 39 días que se reconocen = $ 35.057.412.

En resumen, el valor del reconocimiento por concepto de mayor permanencia por invierno en el tramo A, es: $ 350.574.042 + $ 35.057.412, es decir la suma de trescientos ochenta y cinco millones seiscientos treinta y un mil cuatrocientos cincuenta y cuatro pesos ($ 385.631.454) m/l, cantidad a la que se aplicarán los intereses pactados en el aparte correspondiente del presente laudo.

4. Indemnización por declaratoria de caducidad

Se solicita por la sociedad convocante en la petición cuarta de la demanda que se condene al municipio a pagar, debidamente reajustado, el daño emergente consistente en la suma de $ 356.260.627 “por concepto de indemnización del resultante (sic) de la declaratoria de caducidad del contrato:”.

Como la simple referencia al concepto de daño emergente lo destaca, se trata del ejercicio por la parte actora de una acción de indemnización de perjuicios, pero limitada apenas a lo que por daño emergente entiende el artículo 1614 del Código Civil, según el contexto de la referida pretensión y el de algunos de los hechos afirmados como causa petendi de la misma, la acción de perjuicios ejercitada proviene jurídicamente del hecho de que la administración municipal de Villavicencio declaró la caducidad del contrato 434 que vinculaba a las partes, declaración en la cual persistió el citado municipio al haber denegado el recurso de reposición que se interpuso contra el aludido acto administrativo.

Es claro, entonces, que el derecho substancial a cuyo reconocimiento y protección se encamina la demanda, tiene como fuente o causa de origen el hecho que se le imputa al mencionado municipio el haber quebrantado injustamente el contrato que lo ligaba a la sociedad actora, generándole con tal comportamiento el daño emergente cuya reparación reclama.

Pero, precisadas así las cosas, se advierte de inmediato que la causa petendi invocada pone de manifiesto, por sí sola, que la actora no es titular, al menos hoy por hoy, del derecho substancial a cuya defensa se encamina la acción de perjuicios que ejercita, por dos razones, así:

Consiste la primera en que el hecho antijurídico aducido como causa del daño está constituido por un acto administrativo vigente hoy, consiguientemente amparado por la presunción de legalidad, el cual en tal virtud está produciendo la totalidad de los efectos jurídicos que le son propios. Miradas las cosas con esa perspectiva, no puede en modo alguno tenerse ese acto como ilícito ni por ende como fuente generadora de un daño antijurídico indemnizable. Para que la acción de perjuicio ejercitada pudiera abrirse camino, se requeriría que previamente hubiese sido declarada nula por la jurisdicción contencioso administrativa dicha resolución de caducidad, resolución cuya eficacia, valga anotarlo, no puede considerarse disminuida o afectada en lo más mínimo por el hecho de que, como consta en autos contra ella se adelante proceso de nulidad ante la citada jurisdicción.

Consiste la segunda razón, que a la postre no es sino la consagración normativa de la primera, en que el artículo 18, inciso 3º, de la Ley 80 de 1993, expresamente y de manera tajante dispone que “si se declara la caducidad, no habrá lugar a indemnización para el contratista”.

Todo lo dicho conduce a la conclusión de que la parte convocante carece de legitimatio ad causam para pretender la indemnización de perjuicios que solicita.

Habrá de negarse, pues, esta pretensión cuarta, siendo de anotar que la naturaleza misma de las razones que integran la motivación precedente excluye, sin más, cualquier posibilidad de que ella encuentre acogida por el camino del desequilibrio económico del contrato, aducido genéricamente como causa petendi en la pretensión subsidiaria y última de la demanda.

5. Reajuste pactado contractualmente

La cláusula séptima del contrato, que se titula “derechos y deberes del contratante y del contratista”, cuya interpretación ha originado las discrepancias que se deciden en este aparte del laudo, es del siguiente tenor:

“Quedan comprendidos dentro de este contrato los derechos y deberes estipulados en los artículos 4º y 5º de la Ley 80 de 1993. En lo que respecta a los numerales 3º y 8º del artículo 4º se aplicará el índice de precios aprobado y publicado por Camacol, como organismo consultor del Gobierno Nacional en esta materia”.

El actor solicitó en el petitum quinto de la demanda que se reconociera y pagara el reajuste previsto en la referida cláusula de acuerdo con los pertinentes índices de Camacol, sobre las cantidades de dinero que allí señala, frente al hecho de que el municipio se negó a efectuar los reajustes de precios que tal cláusula contemplaba.

Por su parte el municipio se opuso, en el libelo de contestación de la demanda, a que se efectuara ese reconocimiento, por cuanto sostiene que si bien dicha cláusula consagra la fórmula de reajuste, esta se encuentra instituida a favor del municipio y no del contratista, conclusión que extrae del análisis de la referida cláusula, lo cual, en opinión del apoderado del municipio resulta lógico, por cuanto, el contrato 434 se suscribió bajo la modalidad de precio global fijo.

5.1. Análisis probatorio

Sobre el particular conviene examinar la prueba que obra en el expediente, para desentrañar el verdadero querer de las partes contratantes, a lo que se procede seguidamente:

5.1.1. Con el propósito de determinar el universo normativo que gobierna la relación contractual sub examine,resulta pertinente atender lo normado por la cláusula trigésima novena del contrato 434/94 que señala cuáles son los documentos del contrato que rigen la contratación y ejecución de la obra los cuales enumera en su texto. De tal enumeración cabe destacar que allí se encuentran comprendidos:

a) El pliego de condiciones de la licitación pública I-AGV-94 con excepción de la minuta del contrato, sus partes, los planos del anteproyecto de la licitación, los adendos numerados con los cuales se modificaron y adicionaron los pliegos mencionados, la cual fue declarada desierta; b) Las propuestas de el contratista presentadas en los procesos de licitación, de convocatoria pública y de reconsideración, así como los documentos adjuntos presentados con las mismas. y c) Las actas…”.

5.1.2. Por su parte el pliego de condiciones de la fracasada licitación, incorporado al contrato 434/94, como se desprende sin asomo de duda, de la precedente transcripción, en el volumen I, denominado “condiciones de la licitación y del contrato”, allegado al expediente, como carpeta 15, contiene bajo el capítulo I.03, “Objeto de la licitación”, el acápite 1.03.02, llamado “definición y significado de términos”, donde se establece el sentido exacto de las diversas expresiones utilizadas en el proceso contractual y entre algunas otras, suministra la siguiente:

“Precio global: Es el precio “estimado” por el contratista para cada uno de los ítem de su propuesta y que es reajustable durante el período de construcción, de acuerdo con los requisitos estipulados en el presente pliego”.

De esta definición contractual emana diáfana la voluntad del municipio, en el sentido de que deseaba celebrar un contrato a precio global reajustable, característica esta última que es objeto del presente debate.

5.1.3. De otro lado, en la propuesta que el contratista presentó al municipio, atendiendo la convocatoria pública que esta entidad territorial formulara, la cual se encuentra también expresamente incorporada al contrato 434, al tenor de la cláusula trigésima novena de ese documento, según antes quedó dicho, y que obra en el expediente como carpeta 22, se lee, en el formulario IV.3.3, denominado “Excepciones a las condiciones generales, a las estipulaciones especiales y la minuta del contrato, instrucciones”, folio 293, lo siguiente:

“Fórmula de reajuste. Proponemos se aplique la fórmula de reajuste con los índices de Camacol”.

5.1.4. La prueba pericial sobre el tema en cuestión, es tratada en los folios 36 y siguientes del dictamen rendido por los peritos. Allí, estos reconocen la necesidad de reajustar los valores del contrato, pero por inflación, y plantean que ello se efectúe por el “método de proyección por mínimos cuadrados”, ignorando la fórmula basada en los índices de Camacol, que aparece pactada en la cláusula séptima del contrato.

Esta fórmula propuesta en el experticio, ajena a las estipulaciones contractuales, fue rechazada por ambas partes contendientes. En efecto, el actor en las objeciones al peritazgo estimó como un error grave la aplicación de este método, en lugar de los índices de Camacol (núm. 7º, pregunta 1 de las objeciones), posición que ratifica en su memorial de alegatos (fl. 38 de ese libelo). Por su parte el apoderado del municipio, se refiere a este punto del dictamen pericial en las página 77 y siguientes de sus alegatos, para concluir que se identifica con el actor sobre la improcedencia de la aplicación de la fórmula comentada, pues los ajustes por inflación contemplados en esta “no son aplicables al caso sub judice,y por ende no es procedente cualquier condena en ese sentido”.

Por su parte, los peritos designados para conocer la objeción por error grave, planteada por el convocante, son categóricos en su posición sobre este asunto y despejan nítidamente, en opinión de este tribunal, las dudas que pudieran afectar su cabal comprensión.

Sobre el particular, dice el dictamen que absolvió la objeción, al contestar la pregunta 3, visible al folio 4 de ese documento, lo que a continuación se transcribe:

“En cuanto a la cifra establecida por el cálculo matemático por los señores peritos de $ 555.979.078, estamos en completo desacuerdo por cuanto no se aplicaron los ajustes establecidos en el contrato y en la Ley 80 para tal fin o sea los índices de Camacol, por lo anterior consideramos que hay un error en el cálculo de dicho reajuste y en la base de liquidación del mismo.

Debe reajustarse la totalidad de la obra ejecutada mes por mes, aplicando el índice respectivo de Camacol sobre el contrato.

Como se dijo en la respuesta a la pregunta 1 del primer cuestionario: El reajuste hace parte del valor de la obra y es el componente variable de ese valor; depende de la época en que se ejecuta la obra y pretende absorber las variaciones del costo de acuerdo con las fluctuaciones de los precios de los factores que inciden en la formación de los precios unitarios, base para el cálculo del precio global de la obra”.

Previo el anterior análisis probatorio, corresponde entonces pronunciarse a este tribunal sobre el tema sub examine,a lo que se procede, así:

La tesis del apoderado del municipio en el sentido de que la cláusula de reajuste fue pactada a favor de esta entidad territorial, no resulta de recibo para el tribunal, por cuanto, como es sabido, el reajuste es una figura contractual instituida a favor del contratista para garantizarle su indemnidad frente a las variaciones que puedan registrar los precios de la obra contratada, que alteren por consiguiente la ecuación económica del contrato. Los mecanismos contractuales que protegen a la entidad administrativa contratante, frente al mismo fenómeno, producido en su contra, son precisamente la actualización o revisión de los precios, como expresamente lo prevé el numeral 3º del artículo 4?7 de la Ley 80 de 1993, citado por el convocado.

Con esta perspectiva se entiende claramente que la cláusula séptima, de cuya correcta interpretación se trata, haya mencionado, de una parte, el numeral 3º del artículo 4º del estatuto contractual vigente, que habla de la revisión de precios, para resguardar expresamente a la administración municipal y de la otra, se haya referido al índice de precios de Camacol como fórmula de reajuste, para amparar al contratista, en ambos casos, del posible desequilibrio a que uno de los dos pudiera verse enfrentado, originado en variaciones de los precios.

Por lo demás, como quedó acreditado, el contratista propuso al municipio la fórmula de reajuste con los índices de Camacol, por lo cual resulta coherente concluir que esta fue aceptada por el contratante y plasmada en la cláusula séptima del contrato 434, como lo estima este tribunal.

5.1.5. En atención a lo expuesto se ordenará aplicar la fórmula de reajuste prevista en la cláusula 7ª del contrato 434, al valor de las actas 1 a 11, pagadas por el municipio, en cuya cancelación se omitió incluir el reajuste de las mismas. Al resultado obtenido se le aplicará en el lugar adecuado de este laudo, por razones de metodología, los intereses correspondientes.

Sin embargo, deja claro el tribunal, en punto al tema en cuestión, que se aparta del descuento del 50% y del 40% del valor de las actas, y la diferencia entre las preactas y actas, que según el caso, aplicaron los peritos con destino a amortización del anticipo, pues considera que el reajuste debe aplicarse a la totalidad del valor de las actas y de la diferencia entre preactas y actas y no solamente a un porcentaje de estas, como lo hace el peritazgo. Por lo demás, resulta claro que el tema relacionado con la amortización del anticipo no fue planteado en este proceso arbitral y por consiguiente no procede tomar determinaciones sobre el mismo.

Por tanto, se reafirma lo expresado en esta misma providencia, con ocasión del pronunciamiento que se hiciera sobre la objeción por error grave que planteó el actor, cuando al referirse a la objeción primera, numeral 4º, literal c), que versa sobre la deducción del porcentaje atrás señalado, antes de la aplicación de la fórmula de reajuste, se consignó:

“c) Imputa el objetante error grave de los peritos al haber valorado el reajuste solo en relación con el 40% o el 50% del valor de cada acta en lugar de hacerlo en relación con el total.

Sobre este aspecto, que corresponde a la verdad según se ve del cuadro de la página 50 del peritazgo, no dan los peritos razón o explicación alguna, lo que sería suficiente, en el plano de la valoración del dictamen (CPC, art. 241) para negarle valor a esta apreciación, como en efecto se hará en su momento, haciendo el tribunal su propia liquidación sobre el 100% del valor de las actas.

Es que, en verdad, no hay razón para que el reajuste, previsto sin limitación alguna en la cláusula séptima del contrato se contraiga a una porción, apenas, del valor por reajustar” (fl. 29 de este laudo).

5.2. Liquidación del reajuste

En atención a lo expuesto, procede el tribunal a efectuar la liquidación del reajuste del valor de las actas, a través del cuadro 2, que se inserta a continuación y cuya explicación se suministra después.

Cuadro 2 del laudo

Liquidación reajuste del valor de las actas
Nro.Vr. ActaÍndice IoÍndice IxFactor reajusteValor
reajuste
1335.886.115284.71341.710.20020467.245.648
2706.104.770284.71345.420.213235150.565.911
3697.505.355284.71346.420.216747151.182.099
4504.292.793284.71348.780.225036113.484.034
51.128.438.107284.71356.260.251308283.585.917
6807.121.246284.71358.010.257455207.797.363
7533.329.485284.71359.090.261248139.331.415
8383.504.904284.71362.530.273331104.823.686
9270.492.889284.71362.590.27354173.991.030
10220.863.432284.71362.590.27354160.415.314
1184.111.123284.71366.580.28755624.186.638
Total5.671.650.219   1.376.609.056

La aplicación de la fórmula de reajuste, siguiendo la metodología de los peritos, se efectuó tomando el índice inicial certificado por Camacol (Io) de la fecha de presentación de la oferta (mayo de 1994) cuyo valor es 284.71; y el índice final (Ix), corresponde al certificado por Camacol un mes después de la fecha en que se pagó la respectiva acta. La fórmula entonces es:

 

R = reajuste que se desea obtener.

lo = índice Camacol fecha presentación propuesta (mayo de 1994).

Ix = índice Camacol un mes después de fecha cancelación correspondiente acta.

V = valor de la suma a reajustar.

Por consiguiente el valor que se reconocerá por el reajuste de las actas es la suma de mil trescientos setenta y seis millones seiscientos nueve mil cincuenta y seis pesos ($ 1.376.609.056) m/l.

Corresponde ahora ordenar el reconocimiento del reajuste de la diferencia entre las preactas y las actas, a cuya liquidación procede el tribunal. Para el efecto se inserta a continuación el “cuadro 3 del laudo. Reajuste de la diferencia entre preactas y actas”.

Cuadro 3 del laudo
Reajuste de la diferencia entre preactas y actas
Vr. actaVr. preactaDiferencias60% de difr. A reajustarÍndice IoÍndice IxFactor reajusteVr. Reajuste60% de dif. + reajuste
1335.886.115346.801.62010.915.5056.549.303284.71341.710.2002041.311.1957.860.498
2706.104.770698.999.37600284.71345.420.21323500
3697.505.355743.286.32045.780.96527.468.579284.71346.420.2167475.953.72833.422.307
4504.292.793605.451.448101.158.65560.695.193284.71348.780.22503613.658.60474.353.797
51.128.438.1071.245.446.819117.008.71270.205.227284.71356.260.25130817.643.16087.848.387
6807.121.246799.704.70800284.71358.010.25745500
7533.329.485533.141.09100284.71359.090.26124800
8383.504.904642.274.226258.769.322155.261.593284.71362.530.27333142.437.769197.699.362
9270.492.889609.966.428339.473.539203.684.123284.71362.590.27354155.716.060259.400.184
10220.863.432162.968.63800284.71362.590.27354100
1184.111.123116.373.69232.262.56919.357.541284.71366.580.2875565.566.37224.923.914
Total5.671.650.2196.504.414.366832.764.147543.221.560   142.286.888685.508.448

La metodología empleada en este cuadro es la misma que antes se dejó explicada.

Del cuadro anterior se desprende que lo que deberá cancelar el municipio por concepto del valor de la diferencia entre preactas y actas, por un lado y el reajuste de ese valor, por el otro, es la suma de seiscientos ochenta y cinco millones quinientos ocho mil cuatrocientos cuarenta y ocho pesos ($ 685.508.448) m/l.

6. Intereses pactados

La pretensión sexta del petitum de la demanda impetra que se decrete el reconocimiento y pago a cargo del municipio de Villavicencio y a favor del contratista de los intereses del 3% previstos en el parágrafo 3º de la cláusula sexta del contrato, actualizados hasta el momento en que efectivamente se produzca el pago correspondiente.

Por su parte el convocado guardó silencio sobre esta pretensión, tanto en el libelo de contestación de la demanda, como en el alegato de conclusión.

6.1. Consideraciones sobre los intereses

El tema de los intereses, se encuentra regulado en efecto, en la cláusula sexta del contrato, denominada “forma de pago”. Estima el tribunal que el precepto contractual mencionado contiene una obligación clara, expresa e indiscutible, cuyo reconocimiento forzoso resulta ordenar, como en efecto se hará en la parte resolutiva, efectuando ahora, al tenor del pacto contractual, algunas precisiones que resultan indispensables para la liquidación, a saber:

a) No hay duda que la tasa de interés, es del 3% mensual. Aclara el tribunal que esta tasa lleva implícita la corrección o actualización monetaria. Por consiguiente, no se accederá a la petición específica relacionada con este punto.

b) En lo atinente al período durante el cual se aplicarán los intereses, deja definido el tribunal que a los reconocimientos relacionados con las actas, es decir, el valor de la diferencia entre preactas y actas y el reajuste de las actas, se aplicarán intereses a partir de dos meses siguientes a aquel en que se pagó el acta correspondiente y en este laudo, se totalizarán hasta el 31 de octubre de 1999.

c) En lo tocante con los reconocimientos relacionados con la mayor permanencia en obra, los intereses se imputarán un mes después de finalizado el contrato, es decir, a partir del 1º de mayo de 1996, y en este laudo, hasta el 31 de octubre de 1999.

d) El acta 12, se acomodará al mismo criterio anterior, debido a que carece de fecha de presentación o radicación; por consiguiente, se le aplicarán intereses desde el 1º de mayo de 1996, hasta el 31 de octubre de 1999, fecha de corte del presente laudo.

e) Ahora bien, para la liquidación se aplicará, la misma fórmula utilizada por los peritos de la objeción, al dar respuesta a las aclaraciones solicitadas por el actor, visible a folio 8 de tales aclaraciones y folio 703 del expediente. Esta fórmula de matemática financiera, empleada para el cálculo de intereses, es la siguiente:

(1 + r) N –1 = Factor, donde:

r = Porcentaje de interés aplicable

N = número de meses a liquidar

Basta entonces multiplicar la cantidad base, por el factor calculado con la fórmula, para obtener el valor de los intereses.

6.2. Liquidación de los intereses

Definidos por este tribunal los parámetros generales a que debe ajustarse la liquidación de intereses, se procederá a efectuarla por separado, para cada uno de los reconocimientos de esta providencia, en la siguiente forma:

6.2.1. Diferencia entre preactas y actas. Esta liquidación se hace mediante el cuadro 4 del laudo, que se inserta a continuación:

Cuadro 4 del laudo
Liquidación intereses diferencias actas y preactas
Acta Nº60% de diferencia entre actas y preactasValor reajusteVr. Dif. + reajusteTasa %Nº meses a liquidarFactor interesesValor intereses
16.549.3031.311.1957.860.4983.0554.08214932.087.724
20003.0543.9341250.00
327.468.5795.953.72833.422.3073.0533.790412126.684.314
460.695.19313.658.60474.353.7973.0523.650886271.457.237
570.205.22717.643.16087.848.3873.0513.515423308.824.240
60003.0503.3839060.00
70003.0493.2562190.00
8155.261.59342.437.769197.699.3623.0473.011895595.449.720
9203.684.12355.716.060259.400.1833.0462.895044750.974.943
100003.0462.8950440.00
1119.357.5415.566.37224.923.9133.0452.78159669.328.257
Total543.221.559142.286.888685.508.447   2.154.806.434

Por tanto la suma a pagar por este concepto es de dos mil ciento cincuenta y cuatro millones ochocientos seis mil cuatrocientos treinta y cuatro pesos ($ 2.154.806.434) m/l.

6.2.2. Acta 12. El valor de esta acta, como antes quedó establecido es la suma de $ 217.352.293, cantidad a la cual se aplican intereses a partir del 1º de mayo de 1996 y hasta el 31 de octubre de 1999, de lo que resulta:

(1 + 0.03) 42 - 1 = 2.460696 X $ 217.352.293

Operación que es igual a la suma que debe cancelarse por este concepto, es decir quinientos treinta y cuatro millones ochocientos treinta y siete mil ochocientos noventa y cuatro pesos ($ 534.837.894) m/l.

6.2.3. Mayor permanencia por cambio de especificaciones. El valor base de la liquidación, como quedó establecido, es la suma de $ 365.410.121, cantidad a la que se aplica el 3% de intereses desde el 1º de mayo de 1996 hasta el 31 de octubre de 1999, así:

(1 + 0.03) 42 – 1 = 2.460696 X $ 365.410.121

Se obtiene entonces la suma a cancelar por este concepto que es ochocientos noventa y nueve millones ciento sesenta y tres mil doscientos veintitrés pesos ($ 899.163.223) m/l.

6.2.4. Mayor permanencia por invierno. El valor base de la liquidación, como antes quedó dicho, es la suma de $ 385.631.454, guarismo al que se imputa el 3% de intereses desde el 1º de mayo de 1996, hasta el 31 de octubre de 1999, de lo cual resulta:

(1 + 0.03) 42 – 1 = 2.460696 X $ 385.631.454

Se obtiene así la suma a reconocer por este concepto que es novecientos cuarenta y ocho millones novecientos veintiún mil setecientos treinta y cinco pesos ($ 948.921.735) m/l.

6.2.5. Intereses de reajuste de las actas pagadas por el municipio. Para esta liquidación se inserta a continuación el cuadro 5 del laudo:

Cuadro 5 del laudo

 

Liquidación de intereses sobre valor reajuste actas
Valor actaValor reajusteTasa %Nº meses a liquidarFactor interesesValor intereses
1335.886.11567.245.6483.0554.082149274.506.755
2706.104.770150.565.9113.0543.934125592.345.115
3697.505.355151.182.0993.0533.790412573.042.442
4504.292.793113.484.0343.0523.650886414.317.271
51.128.438.107283.585.9173.0513.515423996.924.455
6807.121.246207.797.3633.0503.383906703.166.743
7533.329.485139.331.4153.0493.256219453.693.601
8383.504.904104.823.6863.0473.011895315.717.936
9270.492.88973.991.0303.0462.895044214.207.287
10220.863.43260.415.3143.0462.895044174.904.992
1184.111.12324.186.6383.0452.78159667.277.456
Total5.671.650.2191.376.609.056   4.780.104.053

Por tanto la suma a pagar por este concepto es cuatro mil setecientos ochenta millones ciento cuatro mil cincuenta y tres pesos ($ 4.780.104.053) m/l.

IV. Otros aspectos del laudo

1. Resumen de reconocimientos

A continuación se presenta, para mayor ilustración y claridad el “cuadro 6 del laudo. Resumen general de reconocimientos”:

Cuadro 6 del laudo

 

ÍtemConceptoValor recono- cimientoValor reajusteValor interesesValor total
1Diferencias preactas y actas543.221.560142.286.8882.154.806.4342.840.314.882
2Acta 12217.352.2930534.837.894752.190.187
3Mayor permanencia por cambio de especificaciones365.410.1210899.163.2221.264.573.343
4Mayor permanencia por invierno385.631.4540948.921.7351.334.553.189
5Reajuste del valor de actas 1 a 11 1.376.609.0564.780.104.0536.156.713.109
 Total1.511.615.4281.518.895.9449.317.833.33812.348.344.710

Por consiguiente el valor total de la condena que se impondrá, por medio del presente laudo, en contra del municipio de Villavicencio, en su condición de demandado y a favor del demandante Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., es la suma de doce mil trescientos cuarenta y ocho millones trescientos cuarenta y cuatro mil setecientos diez pesos ($ 12.348.344.710) m/l.

2. Costas judiciales

Considera el tribunal que en el presente proceso arbitral no hay lugar a proferir condena en costas judiciales, reguladas en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, el cual fue subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 198 del Decreto Extraordinario 2282 de 1989.

En efecto, se observa que la conducta de las partes durante el trámite del proceso, se ajustó a la lealtad procesal y no hubo circunstancia especial que ameritará la imposición de la referida condena.

3. Audiencia de aclaraciones

En la oportunidad procesal pertinente, el tribunal fijará fecha para que tenga lugar la audiencia en la que se decidirá sobre aclaración, corrección y complementación del presente laudo, en el evento de que así lo considere, de oficio o a solicitud de una de las partes, presentada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del mismo.

Tal decisión se adoptará de conformidad con lo ordenado por el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, teniendo en cuenta sobre el particular los casos y condiciones establecidos en el Código de Procedimiento Civil, según remisión expresa de la norma citada.

4. Salvamento de voto

El árbitro doctor Carlos Betancur Jaramillo salvará el voto, pero solo sobre la pretensión segunda de la demanda que versa sobre reconocimiento y pago de las actas 12 y 13. En documento anexo explicará las razones de su salvedad.

V. Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Condénase al municipio de Villavicencio a pagar a favor de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., por concepto de mayores volúmenes de obra originados en la diferencia entre el valor de las preactas y las actas del contrato 434 la suma de quinientos cuarenta y tres millones doscientos veintiún mil quinientos sesenta pesos ($ 543.221.560) m/l.; así mismo a cancelar el valor del reajuste de esta cantidad, que corresponde a la suma de ciento cuarenta y dos millones doscientos ochenta y seis mil ochocientos ochenta y ocho pesos ($ 142.286.888) m/l; de igual manera se le condena a cancelar el valor de los intereses que corresponda hasta cuando se efectúe el pago, los cuales liquidados al 31 de octubre de 1999, en este laudo valen dos mil ciento cincuenta y cuatro millones ochocientos seis mil cuatrocientos treinta y cuatro pesos ($ 2.154.806.434) m/l. Por tanto el valor total de la condena por este concepto es la cantidad de dos mil ochocientos cuarenta millones trescientos catorce mil ochocientos ochenta y dos pesos ($ 2.840.314.882) m/l. Deniéganse el reconocimiento y pago solicitados por concepto del valor de las “otras obras ejecutadas” u obras adicionales, y todas las demás sumas pedidas por mayores volúmenes de obra.

2. Condénase al municipio de Villavicencio a pagar a favor de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., por concepto del valor de la denominada acta 12 la suma de doscientos diecisiete millones trescientos cincuenta y dos mil doscientos noventa y tres pesos ($ 217.352.293) m/l; de igual manera se le condena a cancelar el valor de los intereses que corresponda hasta cuando se efectúe el pago, los cuales liquidados al 31 de octubre de 1999, valen quinientos treinta y cuatro millones ochocientos treinta y siete mil ochocientos noventa y cuatro pesos ($ 534.837.894) m/l. Por consiguiente, el valor total de la condena por este concepto es la cantidad de setecientos cincuenta y dos millones ciento noventa mil ciento ochenta y siete pesos ($ 752.190.187) m/l. Deniéganse el reconocimiento y pago de la llamada acta 13.

3. Condénase al municipio de Villavicencio a pagar a favor de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., por concepto de mayor permanencia en obra por causa de cambio en las especificaciones, la suma de trescientos sesenta y cinco millones cuatrocientos diez mil ciento veintiún pesos ($ 365.410.121) m/l; así mismo se le condena a cancelar el valor de los intereses que corresponda hasta cuando se efectúe el pago, los cuales liquidados al 31 de octubre de 1999, valen ochocientos noventa y nueve millones ciento sesenta y tres mil doscientos veintidós pesos ($ 899.163.222). Por tanto el valor total de la condena por esta causa es la suma de mil doscientos sesenta y cuatro millones quinientos setenta y tres mil trescientos cuarenta y tres pesos ($ 1.264.573.343) m/l. Deniéganse las demás sumas solicitadas por este concepto.

4. Condénase al municipio de Villavicencio a pagar a favor de Sepúlveda Lozano Cía Ltda., por concepto de mayor permanencia en obra por causa del invierno, la suma de trescientos ochenta y cinco millones seiscientos treinta y un mil cuatrocientos cincuenta y cuatro pesos ($ 385.631.454) m/l; de igual manera se le condena a cancelar el valor de los intereses que corresponda hasta cuando se efectúe el pago, los cuales liquidados al 31 de octubre de 1999 valen novecientos cuarenta y ocho millones novecientos veintiún mil setecientos treinta y cinco pesos ($ 948.921.735) m/l. Por consiguiente el valor total de la condena por este concepto es la suma de mil trescientos treinta y cuatro millones quinientos cincuenta y tres mil ciento ochenta y nueve pesos ($ 1.334.553.189) m/l. Deniéganse las demás sumas solicitadas por este concepto.

5. Condénase al municipio de Villavicencio a pagar a favor de Sepúlveda Lozano Cía Ltda., por concepto del reajuste del valor de las actas 1 a 11, inclusive, la suma de mil trescientos setenta y seis millones seiscientos nueve mil cincuenta y seis pesos ($ 1.376.609.056) m/l.; así mismo se le condena a cancelar el valor de los intereses que corresponda hasta cuando se efectúe el pago, los cuales liquidados al 31 de octubre de 1999, en este laudo valen cuatro mil setecientos ochenta millones ciento cuatro mil cincuenta y tres pesos ($ 4.780.104.053) m/l. Por tanto el valor total de la condena por este concepto es la cantidad de seis mil ciento cincuenta y seis millones setecientos trece mil ciento nueve pesos ($ 6.156.713.109) m/l. Deniéganse las demás sumas solicitadas por este concepto.

6. Deniégase la indemnización por declaratoria de caducidad, solicitada en el punto cuarto del petitum de la demanda.

7. Deniéganse todas las demás pretensiones de la demanda. No hay lugar a condena en costas.

8. Declárase no probada la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial por la parte convocante.

9. Protocolícese el expediente en una Notaría del Círculo de Santafé Bogotá.

10. Entréguese a cada una de las partes copia auténtica del presente laudo arbitral.

Dado en Santafé de Bogotá, D.C., a los dos (2) días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Notifiquese y cúmplase.

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