Laudo Arbitral

Servicios Construcciones y Montajes S.A.

v.

Techint International Construction Corporation (Tenco)

Febrero 15 de 2001

Tribunal de Arbitramento. Audiencia de laudo.

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil uno (2001).

A las tres de la tarde (3:00 p.m.), en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se reunió el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre las sociedades Servicios Construcciones y Montajes S.A., SCM S.A., de una parte, y la sociedad Techint International Construction Corporation, Tenco, integrado por los doctores José Francisco Chalela, quien lo preside, Enrique Gaviria Liévano y Álvaro Isaza Upegui, árbitros, y la secretaria doctora Carmenza Mejía Martínez, con la asistencia de los apoderados de las partes doctores Luis Mario Cobos Macías y Germán López Jaramillo.

Encontrándose surtido en su totalidad el trámite procesal, oídas las alegaciones de la partes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, el tribunal procede dentro del término legal a proferir, en derecho, el siguiente

Laudo

I. Antecedentes

1. Cláusula compromisoria

En el subcontrato GBB-SC-0021-0 sobre provisión y construcción de obras civiles y arquitectónicas de la estación de Barrancabermeja, celebrado entre Servicios Construcciones y Montajes S.A. y Techint International Construction Corporation, Tenco, fue pactada la cláusula compromisoria que es del siguiente tenor:

“Cláusula compromisoria. Toda controversia o diferencia relativa a este subcontrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el Centro de Arbitraje y Conciliación mercantiles de dicha cámara. El tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto en los códigos de Procedimiento Civil, de Comercio y Civil de acuerdo con las siguientes reglas. a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros; b) La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá; c) El tribunal decidirá en derecho, y d) El tribunal funcionará en Bogotá en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de esa ciudad”.

2. Trámite prearbitral

Con base en la cláusula que se menciona, la convocante, por conducto de apoderado judicial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento encargado de dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Servicios Construcciones y Montajes S.A. y Techint International Construction Corporation, Tenco, en razón del contrato de provisión y construcción de obras civiles y arquitectónicas de la estación Barrancabermeja suscrito entre ellos el día 18 de octubre de 1995.

Admitida la solicitud por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles y notificada a la parte convocada, esta última formuló recurso de reposición que fue resuelto por dicho centro por auto de mayo diez (10) de 1999, declarándose inhibido para resolver de fondo el recurso presentado.

La demanda fue contestada en su oportunidad y se corrió traslado a la parte contraria quien contestó, a su turno, las excepciones propuestas por la convocada.

La audiencia de conciliación, citada por el Centro de Arbitraje y Conciliación en la etapa prearbitral, se llevó a cabo el día 18 de agosto de 1999, convocada mediante notificación previa a las partes y a sus apoderados quienes se hicieron presentes sin que se hubiese logrado acuerdo entre ellos sobre la controversia planteada.

Habiendo fracasado la conciliación la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá procedió a hacer el nombramiento de árbitros y fueron designados los doctores Álvaro Isaza Upegui, Enrique Gaviria Liévano, y José Francisco Chalela Mantilla, quienes previa aceptación de sus cargos tomaron posesión de los mismos.

Cumplido el trámite inicial, el director del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles citó a las partes para la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, la cual se llevó a cabo el día 19 de julio de 2000. En esta fue nombrado como presidente el doctor José Francisco Chalela Mantilla y como secretaria la doctora Carmenza Mejía Martínez y fueron fijados los honorarios y gastos de funcionamiento del tribunal.

3. Trámite arbitral

Instalado el tribunal, previa consignación hecha por las partes de lo que a cada una de ellas correspondía, se inició la primera audiencia de trámite el día ocho (8) de septiembre de 2000.

En la primera audiencia de trámite el tribunal examinó la cláusula arbitral así como las pretensiones y las excepciones formuladas y declaró su propia competencia para conocer de las diferencias sometidas a su decisión.

Procedió así mismo el tribunal, dentro de esa misma audiencia, a decretar las pruebas solicitadas por las partes y a decretar de oficio una prueba documental.

4. Pretensiones de la demanda

Las pretensiones de la parte convocante, expresadas en la demanda, fueron las siguientes:

I) Declaratorias

a) Principales

1. Declarar la nulidad de las cláusulas

a) Diecisiete (17) cuyo tenor literal dice así: “Cláusula decimoséptima tarifas de stand by o de espera. No se reconocerán tarifas de stand by por ningún motivo”.

b) Quinta numeral 5.3.3 que en su tenor literal dice: “Cláusula quinta: Anticipo: Valor, forma de pago del valor del subcontrato. 5.3.3. Último contado: Habrá una cuenta de cobro correspondiente al último contado...

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9. Paz y salvo del subcontratista a favor de Tenco (negrillas en el texto del contrato), declarando que nada tiene que reclamar en relación con los trabajos que constituyen el objeto del subcontrato y renunciando a cualquier RECLAMACIÓN JUDICIAL O EXTRA JUDICIAL EN DICHO SENTIDO (mayúsculas ajenas al texto del contrato, propias del suscrito) del contrato suscrito entre Servicios Construcciones y Montajes S.A. (antes Ltda.) en su calidad de contratista y Techint International Construction Corporation, Tenco, en su calidad de contratante respecto al contrato referenciado como GBB-SC-0021-0 cuyo objeto principal era: “Los trabajos consistentes en la provisión y construcción de obras civiles y arquitectónicas de la estación de Barrancabermeja del gasoducto Ballena - Barrancabermeja”, por cuanto generó un enriquecimiento sin causa a favor de la contratante Tenco y un empobrecimiento en contra de SCM S.A., al cobrar la cantidad de US$ trescientos ochenta y nueve mil cuatrocientos veintiocho dólares con cuatro centavos (US$ 389.428.04) por concepto del denominado stand by a la sociedad Centragas Transportadora de Gas de la Región Central de Enron Development & Cía. SCA y esta a su vez los retiró con cargo la estatal petrolera Ecopetrol y no reconocerle cifra alguna a la actora con ocasión del paro laboral ocurrido desde el día 25 de octubre y hasta el 10 de noviembre de 1995 en desarrollo del contrato arriba indicado.

O en su defecto:

2. Declarar la nulidad de la cláusulas

a) Diecisiete (17) cuyo tenor literal dice así: “Cláusula decimoséptima: Tarifas de stand by o de espera. No se reconocerán tarifas de stand by por ningún motivo”.

b) Quinta numeral 5.3.3. que en su tenor literal dice: “Cláusula quinta: anticipo: valor, forma de pago del valor del subcontrato. 5.3.3. Último contado: Habrá una cuenta de cobro correspondiente al último contado...

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9. Paz y salvo del subcontratista a favor de Tenco (negrillas en el texto del contrato), declarando que nada tiene que reclamar en relación con los trabajos que constituyen el objeto del subcontrato y renunciando a cualquier reclamación JUDICIAL O EXTRA JUDICIAL EN DICHO SENTIDO (mayúsculas ajenas al texto del contrato, propias del suscrito) del contrato suscrito entre Servicios Construcciones y Montajes S.A. (antes Ltda.) en su calidad de contratista Techint International Construction Corporation, Tenco, en su calidad de contratante respecto al contrato referenciado como GBB-SC-0021-0 cuyo objeto principal era: “Los trabajos consistentes en la provisión y construcción de obras civiles y arquitectónicas de la estación de Barrancabermeja del gasoducto Ballena - Barrancabermeja”, por cuanto generó abuso de la posición dominante por parte de Tenco, al cobrar la cantidad de US$ trescientos ochenta y nueve mil cuatrocientos veintiocho dólares con cuatro centavos (US$ 389.428.04) por concepto del denominado stand by a la sociedad Centragas - Transportadora de Gas de la Región Central de Enron Development & Cía. SCA y esta a su vez los retiró con cargo a la estatal petrolera Ecopetrol y no reconocerle cifra alguna a la actora con ocasión del paro laboral ocurrido desde el día 25 de octubre y hasta el 10 de noviembre de 1995 en desarrollo del contrato arriba indicado.

O en su defecto:

3. Declarar la nulidad de la cláusulas

a) Diecisiete (17) cuyo tenor literal dice así: “Cláusula decimoséptima: Tarifas de stand by o de espera. No se reconocerán tarifas de stand by por ningún motivo”.

b) Quinta numeral 5.3.3 que en su tenor literal dice: “Cláusula quinta: Anticipo: Valor, forma de pago del valor del subcontrato. 5.3.3. Último contado: Habrá una cuenta de cobro correspondiente al último contado...

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9. Paz y salvo del subcontratista a favor de Tenco (negrillas en el texto del contrato), declarando que nada tiene que reclamar en relación con los trabajos que constituyen el objeto del subcontrato y renunciando a cualquier RECLAMACIÓN JUDICIAL O EXTRA JUDICIAL EN DICHO SENTIDO (mayúsculas ajenas al texto del contrato, propias del suscrito) del contrato suscrito entre Servicios Construcciones y Montajes S.A. (antes Ltda.) en su calidad de contratista y Techint International Construction Corporation, Tenco, en su calidad de contratante respecto al contrato referenciado como GBB-SC-0021-0 cuyo objeto principal era: “Los trabajos consistentes en la provisión y construcción de obras civiles y arquitectónicas de la estación de Barrancabermeja del gasoducto Ballena - Barrancabermeja”, por cuanto en su contenido, eficacia y alcance generó un objeto ilícito a favor de la contratante Tenco y en contra de SCM S.A., al cobrar la cantidad de US$ trescientos ochenta y nueve mil cuatrocientos veintiocho dólares con cuatro centavos (US$ 389.428.04) por concepto del denominado stand by a la sociedad Centragas - Transportadora de Gas de la Región Central de Enron Development & Cía. SCA y esta a su vez los retiró con cargo a la estatal petrolera Ecopetrol y no reconocerle cifra alguna a la actora con ocasión del paro laboral ocurrido desde el día 25 de octubre y hasta el 10 de noviembre de 1995 en desarrollo del contrato arriba indicado.

O en su defecto:

4. Declarar la nulidad de la cláusulas

a) Diecisiete (17) cuyo tenor literal dice así: “Cláusula decimoséptima: Tarifas de stand by o de espera. No se reconocerán tarifas de stand by por ningún motivo”.

b) Quinta numeral 5.3.3 que en su tenor literal dice: “Cláusula quinta: anticipo: valor, forma de pago del valor del subcontrato. 5.3.3. Último contado: Habrá una cuenta de cobro correspondiente al último contado...

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O en su defecto

5. Declarar la nulidad de las cláusulas

a) Diecisiete (17) cuyo tenor literal dice así: “Cláusula decimoséptima: Tarifas de stand by o de espera. No se reconocerán tarifas de stand by por ningún motivo”.

b) Quinta numeral 5.3.3 que en su tenor literal dice: “Cláusula quinta: Anticipo: Valor, forma de pago del valor del subcontrato. 5.3.3. Último contado: Habrá una cuenta de cobro correspondiente al último contado...

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O en su defecto:

6. Declarar la nulidad de la cláusulas

a) Diecisiete (17) cuyo tenor literal dice así: “Cláusula decimoséptima: Tarifas de stand by o de espera. No se reconocerán tarifas de stand by por ningún motivo”.

b) Quinta numeral 5.3.3 que en su tenor literal dice: “Cláusula Quinta: Anticipo: Valor, forma de pago del valor del subcontrato. 5.3.3. Último contado: Habrá una cuenta de cobro correspondiente al último contado...

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O en su defecto:

7. Declarar que la demandada Techint International Construction Corporation, Tenco, en su calidad de contratante incumplió el contrato respecto al referenciado como GBB-SC-0021-0 cuyo objeto principal era: “Los trabajos consistentes en la provisión y construcción de obras civiles y arquitectónicas de la estación de Barrancabermeja del gasoducto Ballena - Barrancabermeja”, suscrito con la sociedad Servicios Construcciones y Montajes SCM S.A., al cobrar la cantidad de US$ trescientos ochenta y nueve mil cuatrocientos veintiocho dólares con cuatro centavos (US$ 389.428.04) por concepto del denominado stand by a la sociedad Centragas - Transportadora de Gas de la Región Central de Enron Development & Cía. SCA y esta a su vez los retiró con cargo a la estatal petrolera Ecopetrol y no reconocerle cifra alguna a la contratista habiéndose denominado evento excusable no previsto, ni previsible por las partes, con ocasión del paro laboral ocurrido desde el día 25 de octubre y hasta el 10 de noviembre de 1995 en desarrollo del contrato arriba indicado.

8. Reconocerme como apoderado de la sociedad Servicios Construcciones y Montajes S.A. (antes Ltda.) en los términos y fines del mandato conferido.

II. Consecuenciales

Primera. Que como consecuencia del decreto de cualquiera de las pretensiones obligatorias anteriores, se condene a Tenco a pagar a favor de la demandante la sociedad Servicios Construcciones y Montajes S.A. SCM. S.A. (antes Ltda.) la suma de US$ trescientos ochenta y nueve mil cuatrocientos veintiocho dólares con cuatro centavos (US$ 389.428.04) dólares americanos o su equivalente en moneda nacional colombiana, acorde con la tasa de cambio a pesos colombianos que para tales efectos certifique el Banco de la República el día en que efectivamente se produzca el pago de las condenas; por concepto del no pago de los anteriores valores a SCM S.A. con ocasión del denominado paro desde el día 25 de octubre y hasta el 10 de noviembre de 1995 llevado acabo en la ciudad de Barrancabermeja en las instalaciones de la estatal petrolera Ecopetrol.

Segunda. Que a las sumas producto de la condena de que trata el numeral anterior, le sea aplicada la indexación monetaria desde el mes de noviembre del año 1995 fecha en la cual efectivamente Tenco retiró los valores a cargo de Ecopetrol y hasta tanto no se verifique el pago real de las condenas, a razón de la tasa o porcentaje que para tales efectos certifica el DANE o el Banco de la República.

Tercera. Que las sumas producto de la condena de que trata el numeral primero consecuencial, le sea aplicada el concepto de interés moratorio a razón de la máxima tasa del 5.96% mensual que para tales efectos certifica la Superbancaria y que anexo como prueba, desde el día 30 de noviembre de 1995 fecha del retiro de los dólares americanos con cargo a Ecopetrol y hasta el momento en que se produzca el pago real de las condenas proferidas.

Cuarta. Que como consecuencia del decreto de cualquiera de las pretensiones declaratorias anteriores, se condene a Tenco a pagar a favor de la sociedad Servicios Construcciones y Montajes S.A. SCM S.A. (antes Ltda.) las sumas que por concepto de las costas, costos y gastos que se ocasionen con el presente proceso.

III. Pretensiones alternativas frente a la tasa de interés

Primera. Que las sumas producto de la condena de que trata el numeral primero consecuencial, le sea aplicada el concepto de interés bancario a razón de la tasa del 3.97% mensual que para tales efectos certifica la Superbancaria y que anexo como prueba, desde el día 30 de noviembre de 1995 fecha del retiro de los dólares americanos con cargo a Ecopetrol y hasta el momento en que se produzca el pago real de las condenas proferidas.

Segunda. Que a las sumas producto de la condena de que trata el numeral primero consecuencial, le sea aplicada el concepto de interés doble del legal a razón de la tasa del 1 (uno) % mensual que para tales efectos contiene el Código Civil colombiano, desde el día 30 de noviembre de 1995 y hasta el momento en que se produzca el pago real de las condenas proferidas.

Tercera. Que a las sumas producto de la condena de que trata el numeral primero consecuencial, le sea aplicada el concepto de interés legal a razón de la tasa del 0.5 (cero punto cinco) % mensual que para tales efectos contiene el Código Civil colombiano, desde el día 30 de noviembre de 1995 y hasta el momento en que se produzca el pago real de las condenas proferidas.

Las anteriores pretensiones están contenidas en los siguientes

6. Hechos

Primero. Mediante contrato referenciado como GBB-SC-0029-0 fechado el 11 de julio de 1995 la sociedad Techint International Construction Corporation, Tenco, contrató con la sociedad Servicios, Construcciones y Montajes S.A. (antes Ltda.) los trabajos cuyo objeto principal era: “Los trabajos consistentes en la provisión y construcción de obras civiles y arquitectónicas de la estación de Barrancabermeja del gasoducto Ballena - Barrancabermeja”.

Segundo. El anterior contrato mediante otro sí de fechas 12 de septiembre de 1995 y 18 de octubre de 1995 le fue ampliado el objeto, valor y plazo inicial.

Tercero. El contratista de la sociedad Servicios, Construcciones y Montajes S.A. (antes Ltda.) entregó el objeto contractual pactado dentro del término y con base en las condiciones contractuales, obra recibida a satisfacción por la contratante y en servicio actualmente de la sociedad Transportadora de Gas de la Región Central de Enron Cía. S. en Centragas.

Cuarto. En el clausulado general contractual al tenor de la cláusula trigésima sexta literal b) se estableció: “b) Cualquier evento imprevisto o de ser previsible que sea irresistible o cualquier evento que esté por fuera del control razonable de la parte que aduce el evento excusable incluyendo, pero sin limitarse a cualquier hecho de la naturaleza, huelga o paro o cualquier otro conflicto laboral, actos de enemigos públicos, guerra declarada o no declarada, bloqueo, revolución, sedición, insurrección, conmoción civil, rayos, incendios, tormentas, inundaciones, terremotos, explosiones, restricción gubernamental, embargo, imposibilidad o retrasos para obtener equipos o transporte, imposibilidad o retraso en la obtención de permisos (presumiendo que la parte que aduce el evento excusable ha hecho esfuerzos comercialmente razonables para obtener dichos permisos), actos por parte de autoridades competentes, la imposibilidad por parte del ejército colombiano de brindar la seguridad que razonablemente requiere Centragas, o expropiación”.

Quinto. Así mismo en la cláusula vigésima octava literal c) se determinó: “c) Cumplimiento de todas las leyes pertinentes”.

Sexto. El contrato en su cláusula 24 último literal contempló: “Todos los asuntos pendientes deberán quedar definidos en el acta de liquidación”.

Es así como, SCM S.A. mediante comunicación fechada el 25 de abril de 1996 solicita a la demandada proceder a la liquidación del contrato dejando por fuera de ella, los aprecios relativos al stand by y costos originados en la reclamación.

Séptimo. En desarrollo del contrato y a partir del día 25 de octubre de 1995 y hasta el día 10 de noviembre de 1995 las actividades del contratista fueron suspendidas por un movimiento huelguista de los trabajadores del proyecto con el apoyo de la USO, sindicato de base de Ecopetrol, que reivindicaban mejoras salariales.

Octavo. No obstante que SCM S.A. desplegó todos sus esfuerzos tendientes a minimizar el impacto del conflicto laboral, actividades entre otras como las siguientes: Notificó a Tenco, sostuvo reuniones con la USO, con los dirigentes del paro, requirió a la inspección de trabajo para constatar el cese, e incluso tal como ocurriría después solicito a Mintrabajo la declaratoria de ilegalidad; Tenco omitió la declaratoria del evento excusable.

Noveno. Para efectos de lograr la finalización de la parálisis que afectaba el desarrollo de la obra, SCM S.A. firmó con el aval de la USO mejoras salariales y adquirió otros compromisos.

Décimo. Como quiera que la huelga, cese de actividades, parálisis, conflicto laboral afectó el desarrollo de las obras desde el 25 de octubre de 1995 hasta el 10 de noviembre del mismo año, Tenco por medio de representante autorizado suscribió un acta de acuerdo el día 1º de noviembre de 1995 en la ciudad de Valledupar.

Acuerdo, que entre otras cosas, dispuso el reembolso de dinero a favor de SCM S.A. en la medida que la sociedad Centragas pagara a favor de la demandada los costos producidos por el denominado paro, parálisis o conflicto laboral.

Decimoprimero. Es decir, que el acuerdo estuvo matizado por la condición dependiente de un tercero (Centragas) a favor del contratante (Tenco); condición que se cumplió al tenor de la manifestación de la estatal petrolera Ecopetrol ante requerimiento formulado por el suscrito mediante la vía del derecho de petición y cuyas cuantías quedaron establecidas muy claro en la respuesta emitida al suscrito.

Decimosegundo. La sociedad Servicios Construcciones y Montajes S.A. (antes Ltda.) tuvo que soportar los costos derivados de la parálisis, huelga cese o conflicto laboral en cuantía de las pretensiones consecuenciales de este libelo demandatorio; mientras que la demandada Tenco sí recibió los dineros de Centragas por conducto de Ecopetrol para cubrir los eventos de la huelga.

Decimotercero. Tenco no pagó en últimas suma alguna a SCM S.A. productos de la parálisis; y sí la estatal petrolera Ecopetrol dispuso a través de Centragas de los dineros necesarios para cubrir el evento, acorde con la manifestación documental derivada del director del proyecto Ecogas y obtenida por el suscrito a través del derecho de petición y que anexamos como prueba.

Donde hace más gravosa la situación a SCM S.A., como quiera que esta tuvo que soportar con su propio peculio y a costa del contrato gastos o costos que le fueron reembolsados a la demanda; induciendo per se, a un enriquecimiento sin causa a favor de esta y por ende al empobrecimiento de SCM S.A.

Decimocuarto: Producto de su requerimiento y apremio económico, el actor se vio obligado a recurrir al mercado extra bancario y a hoy incluso mantiene un pasivo considerable.

Decimoquinto. Cuando en un contrato de la naturaleza jurídica como el que nos ocupa, en su claro abuso de la posición dominante de la contratante Tenco se “obliga” en forma de imposición, pretendiendo disfrazar la consensualidad, cuando lo que en el fondo se le exhibe a la contratista es un contrato de “adhesión”, que además restringe el acceso a la jurisdicción al contratista cuando lo impele a la renuncia de cualquier evento judicial o extra judicial no es más que el abuso de la buena fe contractual.

Decimosexto. Cuando el instituto de la buena fe se elevó a rango constitucional, sus principios y aplicaciones deben generar a las partes que sus relaciones contractuales deben enmarcarse bajo esa óptica, y no otra, tal como en el sub examine se dio; que a la estatal petrolera Ecopetrol por conducto de terceros le fueron cobrados una considerable cantidad de dinero en dólares americanos por concepto del stand by derivado de las relaciones contractuales en Barrancabermeja y que soportó la actora SCM S.A., bajo el pretexto de una eventual renuncia a la reclamación y ser cobrados a una entidad estatal para su propio beneficio en una clara desviación del derecho de contratar.

Decimoséptimo. No se entiende del cómo a la actora SCM S.A., se le niega por parte de Tenco la calificación de evento excusable ante la presencia de la denominada huelga, parálisis y si Tenco la invoca ante los contratantes de la relación comercial conocida o denominado como principal y para la demanda si se constituyó en evento excusable, tal ambivalencia no es más que un distractor tendiente a desconocer los derechos económicos a cuanto tenía derecho la actora y efectivamente cobrados a Ecopetrol”.

7. Contestación de la demanda

El apoderado de la parte convocada se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones que denominó: Ausencia de responsabilidad de la sociedad demandada; excepción de transacción; prescripción extintiva o caducidad respecto de la declaratoria de nulidad; ratificación y la excepción genérica.

8. Pruebas

Documentales

En la primera audiencia de trámite se decretaron como pruebas los documentos aportados por las partes al proceso, con excepción del subcontrato GBB-SC-0021-0 en razón a que para esa oportunidad no se encontraba acreditado el pago del impuesto de timbre de dicho documento. Por consiguiente el tribunal concedió a las partes un término de quince (15) días para que procedieran a acreditar el pago del referido impuesto y, cumplido en su oportunidad, el tribunal ordenó tenerlo como prueba.

Pruebas pedidas por la parte convocante

Se decretó y practicó una inspección judicial con exhibición de documentos de la sociedad convocada, la que por petición conjunta de las partes se realizó en la sede del tribunal el día 15 de noviembre de 2000.

Oficios

Se libraron los siguientes oficios, los cuales fueron respondidos por los destinatarios: A Ecopetrol, Dirección del Proyecto Ecogas, al DANE y al Banco de la República, estos últimos para que certificaran sobre el IPC y la devaluación del peso desde el año de 1995 y hasta 1999.

Testimonios

En el curso del proceso, por solicitud de la parte demandante se recibió el testimonio de Miguel Gómez Rojas.

Pruebas pedidas por la parte convocada

Documentales

En su valor legal se tuvieron como pruebas los documentos aportados por la parte demandada al proceso, inclusive la copia auténtica del contrato (versión original en el idioma inglés) suscrito el 11 de junio de 1994 entre Centragas Transportadora de Gas de la Región Central de Enron & Cía. S. en C. y Techint International Construction Corporation Tenco, que fue aportado en adición al capítulo de pruebas solicitado por el demandado, cuya traducción oficial al español se encontraba incorporada al expediente.

Testimoniales

En el curso del proceso se recibieron los siguientes testimonios:

Nelson Tirado Díaz, Alejandro Iriarte, José Amoroso, Benigno Polo Jiménez.

Pruebas de oficio

De oficio, el tribunal ordenó allegar la prueba documental sobre la existencia y representación legal de la sociedad Servicios Construcciones y Montajes S.A., que no se encontraba en el expediente y, para efectos de la verificación del pago del impuesto de timbre del contrato DIJ-(P)-515 suscrito entre Ecopetrol y Centragas, aportado al expediente por la parte convocada, el tribunal ordenó librar oficio a dichas entidades para que certificaran sobre el pago del impuesto de timbre del contrato DIJ-(P)-515 de 12 de 1994.

Los apoderados de las partes renunciaron a la recepción de los testimonios de los señores Lewis May, Luis Alberto Castro, Fernando Rojas y Fabián Pelaye, en cada caso, y así fue aceptado por el tribunal.

De igual manera, el apoderado de la parte convocada renunció a la prueba de inspección judicial con exhibición de documentos de la parte actora y al interrogatorio de parte que había solicitado como pruebas. El tribunal aceptó la renuncia y ordenó, de oficio, a la sociedad demandante, la exhibición de los libros y documentos pertinentes al asunto materia de debate, lo cual se llevó a cabo el 15 de noviembre de 2000 en la sede del tribunal.

9. Audiencia de conciliación dentro del proceso arbitral

El día seis (6) de diciembre de 2000, se citó a las partes a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 22 del Decreto 1818 de 1998, dentro del presente proceso arbitral, a la cual concurrieron los representantes legales y sus apoderados sin que se hubiera llegado a ningún acuerdo, razón por la cual el proceso continuó su trámite.

10. Alegatos de conclusión

Los apoderados de las partes presentaron en forma verbal, y entregaron un resumen escrito, de sus alegaciones de conclusión en audiencia celebrada el 6 de diciembre de 2000.

11. Tacha de un testigo

En la audiencia celebrada el 20 de septiembre de 2000 (acta 4) rindió declaración como testigo el señor Nelson Tirado Díaz, prueba decretada por solicitud de Tenco. En esa oportunidad, el apoderado de la sociedad convocante formuló tacha al testigo en razón a que el mismo es empleado de la empresa demandada y solicitó al tribunal tener en cuenta esa circunstancia para su decisión.

Para resolver sobre la tacha formulada, el tribunal hace las siguientes consideraciones:

La tacha del testigo no tiene como finalidad inhabilitar la prueba en su integridad sino, tan solo, alertar al juzgador sobre ciertas circunstancias del declarante, algunas especiales condiciones subjetivas como el interés de algún orden, la motivación, el afecto o inclusive el desafecto que puedan influir en su declaración, de manera que el juzgador pueda tenerlas en cuenta al valorar dicha prueba, valoración que en todo caso debe hacer en conjunto con las otras pruebas y de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Bajo la ponderación de la especial circunstancia de que el testigo Nelson Tirado Díaz era empleado de la sociedad demandada al momento de rendir su declaración y que en tales condiciones su relato resulta afectado, el tribunal ha apreciado dicha prueba junto con las demás aportadas al proceso.

II. Consideraciones del tribunal

A. Análisis de las pretensiones de la demanda

El tribunal encuentra que la parte convocante presenta en su demanda dos grupos de pretensiones principales, a saber:

Pretensiones principales de nulidad

La parte convocante pretende, en primer término, que se declaren las nulidades que a continuación se indican, como pretensiones principales, todas ellas de carácter optativo según lo que quedara demostrado en el proceso arbitral:

a) De manera general pretende que este tribunal declare la nulidad de las cláusulas diecisiete (17) y quinta (5ª) numeral 5.3.3 (9) del contrato identificado con el número GBB-SC-0021-0, suscrito con fecha once (11) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995), entre la parte convocante Servicios, Construcciones y Montajes S.A., “SCM” y la parte convocada, Techint International Construction Corporation - Sucursal Colombia, “Tenco”. Mediante este contrato, Tenco contrató con SCM “Los trabajos consistentes en la provisión y construcción de obras civiles y arquitectónicas de la estación de Barrancabermeja del gasoducto Ballena – Barrancabermeja”, contrato que obra en el proceso.

La cláusula diecisiete contiene una declaración de que Tenco en ningún caso reconocerá tarifas de espera o “stand by” a SCM, lo cual lleva necesariamente a concluir que SCM renuncia tácitamente a exigir el pago de tal tarifa.

La cláusula quinta, numeral 5.3.3 (9) condiciona el pago del último contado del precio del contrato por parte de Tenco a SCM a que este declare que nada tiene por reclamar a Tenco y contiene una renuncia expresa de SCM a “... cualquier reclamación judicial o extrajudicial en dicho sentido del contrato ...”.

b) De manera especial, pretende la nulidad de estas cláusulas con base en los siguientes hechos:

b.1 ) Primera pretensión principal de nulidad (enriquecimiento sin causa).

Se fundamenta esta petición de la parte convocante en que estas cláusulas generaron un enriquecimiento sin causa a favor de la contratante Tenco y un empobrecimiento en contra de SCM, al cobrar la cantidad de US$ trescientos ochenta y nueve mil cuatrocientos veintiocho dólares con cuatro centavos (US$ 389.428.04) por concepto del denominado stand by a la sociedad Centragas - Transportadora de Gas de la Región Central de Enron Development & Cía. SCA y esta a su vez los retiró con cargo a la estatal petrolera Ecopetrol, y no reconocerle cifra alguna a la actora con ocasión del paro laboral ocurrido el día 25 de octubre y hasta el 10 de noviembre de 1995 en desarrollo del contrato arriba indicado” (el resaltado es nuestro).

b.2) Segunda pretensión principal de nulidad (abuso de posición dominante).

Tiene fundamento en que las cláusulas cuya nulidad se pretende generaron un abuso de la posición dominante de Tenco al cobrar la cantidad de US$ trescientos ochenta y nueve mil cuatrocientos veintiocho dólares con cuatro centavos (US$ 389.428.04) por concepto del denominado stand by a la sociedad Centragas - Transportadora de Gas de la Región Central de Enron Development & Cía. SCA y esta a su vez los retiró con cargo a la estatal petrolera Ecopetrol, y no reconocerle cifra alguna a la actora con ocasión del paro laboral ocurrido el día 25 de octubre y hasta el 10 de noviembre de 1995 en desarrollo del contrato arriba indicado” (el resaltado es nuestro).

b.3) Tercera pretensión de nulidad (objeto ilícito).

La tercera pretensión de nulidad radica en que, en sentir de la parte convocante, las cláusulas citadas en su contenido, eficacia y alcance generaron un objeto ilícito a favor de la contratante Tenco y en contra de SCM al cobrar la cantidad de US$ trescientos ochenta y nueve mil cuatrocientos veintiocho dólares con cuatro centavos (US$ 389.428.04) por concepto del denominado stand by a la sociedad Centragas - Transportadora de Gas de la Región Central de Enron Development & Cía. SCA y esta a su vez los retiró con cargo a la estatal petrolera Ecopetrol, y no reconocerle cifra alguna a la actora con ocasión del paro laboral ocurrido el día 25 de octubre y hasta el 10 de noviembre de 1995 en desarrollo del contrato arriba indicado” (el resaltado es nuestro).

b.4) Cuarta pretensión de nulidad (causa ilícita).

La cuarta pretensión de nulidad tiene su fundamento en que la parte convocante considera que las cláusulas que discute, en su contenido, eficacia y alcance generaron una causa ilícita a favor del contratante Tenco y en contra de SCM, al cobrar la cantidad de US$ trescientos ochenta y nueve mil cuatrocientos veintiocho dólares con cuatro centavos (US$ 389.428.04) por concepto del denominado stand by a la sociedad Centragas - Transportadora de Gas de la Región Central de Enron Development & Cía. SCA y esta a su vez los retiró con cargo a la estatal petrolera Ecopetrol, y no reconocerle cifra alguna a la actora con ocasión del paro laboral ocurrido el día 25 de octubre y hasta el 10 de noviembre de 1995 en desarrollo del contrato arriba indicado” (el resaltado es nuestro).

b.5) Quinta pretensión principal de nulidad (abuso de derecho de contratar).

Esta pretensión tiene su base en que para la parte convocante las cláusulas que impugna implican que Tenco abusó del derecho de contratar en contra de SCM al cobrar la cantidad de US$ trescientos ochenta y nueve mil cuatrocientos veintiocho dólares con cuatro centavos (US$ 389.428.04) por concepto del denominado Stand By a la sociedad Centragas - Transportadora de Gas de la Región Central de Enron Development & Cía. SCA y esta a su vez los retiró con cargo a la estatal petrolera Ecopetrol, y no reconocerle cifra alguna a la actora con ocasión del paro laboral ocurrido el día 25 de octubre y hasta el 10 de noviembre de 1995 en desarrollo del contrato arriba indicado” (el resaltado es nuestro).

b.6) Sexta pretensión principal de nulidad (abuso de la buena fe contractual).

La sexta y última pretensión de nulidad de las cláusulas del contrato antedichas tiene fundamento por cuanto, en opinión de la parte convocante, en su contenido, eficacia y alcance generaron el denominado abuso de la buena fe contractual a favor de Tenco y en contra de SCM, al cobrar la cantidad de US$ trescientos ochenta y nueve mil cuatrocientos veintiocho dólares con cuatro centavos (US$ 389.428.04) por concepto del denominado stand by a la sociedad Centragas - Transportadora de Gas de la Región Central de Enron Development & Cía. SCA y esta a su vez los retiró con cargo a la estatal petrolera Ecopetrol, y no reconocerle cifra alguna a la actora con ocasión del paro laboral ocurrido el día 25 de octubre y hasta el 10 de noviembre de 1995 en desarrollo del contrato arriba indicado” (el resaltado es nuestro).

Pretensión principal de incumplimiento del contrato

La parte convocante pretende, igualmente como pretensión principal, que este tribunal declare que Tenco incumplió el contrato GBB-SC-0021-0, al cobrar la cantidad de US$ trescientos ochenta y nueve mil cuatrocientos veintiocho dólares con cuatro centavos (US$ 389.428.04) por concepto del denominado stand by a la sociedad Centragas - Transportadora de Gas de la Región Central de Enron Development & Cía. SCA y esta a su vez los retiró con cargo a la estatal petrolera Ecopetrol, y no reconocerle cifra alguna a la actora con ocasión del paro laboral ocurrido el día 25 de octubre y hasta el 10 de noviembre de 1995 en desarrollo del contrato arriba indicado”.

Por consiguiente, corresponde ahora al tribunal entrar en el análisis separado de los dos grupos de pretensiones principales generales, es decir, las seis (6) primeras de nulidad y la otra de incumplimiento del contrato.

Pretensión principal de reconocimiento de apoderado

Además de las antedichas pretensiones principales de nulidad y la de incumplimiento del contrato, el apoderado de la convocante incluye como pretensión principal adicional la de que el tribunal lo reconozca como tal para actuar dentro del proceso. Tal pretensión, que más que ello es un presupuesto procesal necesario para que los particulares puedan actuar ante la jurisdicción ordinaria o la extraordinaria, fue acatada desde un principio en el proceso y, por tal razón, se desestima por ahora dentro del análisis que a continuación el tribunal emprende sobre los dos grupos de pretensiones principales.

La nulidad

El tribunal empieza por reconocer que la llamada genéricamente “Teoría de las nulidades” constituye uno de los fenómenos jurídicos que han generado mayor controversia en la doctrina y la jurisprudencia colombiana. No se observa una evolución uniforme del concepto desde el derecho romano hasta nuestros días, pasando por los intérpretes medievales de las antiguas normas romanas y las disposiciones del Código Civil francés, que constituyen antecedentes mediatos de nuestro ordenamiento civil.

Desde el punto de vista de la interpretación doctrinal, el tema se ha desarrollado generalmente aparejado con los conceptos de “inexistencia” de los actos o negocios jurídicos, o de “ineficacia” de los mismos y desde el punto de vista de nuestro ordenamiento positivo, no se observa un tratamiento coordinado en las normas civiles y comerciales.

Prueba de esta afirmación del tribunal es que, mientras en el Código Civil colombiano, los conceptos de “ineficacia” e “inexistencia” no merecen disposición regulatoria expresa como sí ocurre con el de nulidad (arts. 1740 a 1756), en el Código de Comercio, por el contrario, se distingue con claridad la ineficacia del acto jurídico (art. 897), su inexistencia (art. 898) y la nulidad, bien sea de carácter absoluto (art. 899) o de carácter relativo o “acto anulable” según el artículo 900, (par. 1º).

La “eficacia” de un acto o negocio jurídico se mide por su aptitud de producir efectos. A contrario sensu, la “ineficacia” es la ausencia absoluta de efectos. (Fernando Hinestroza F. “Derecho Comercial Colombiano”. Medellín 1985).

Pero en punto de lo demandado en el presente caso, es claro para el tribunal que la parte convocante da por descontada la eficacia del contrato que suscribió con la convocada, inclusive respecto de las cláusulas que le merecen reparo, puesto que de por sí pretende una declaratoria judicial que no sería precisa si este careció de aptitud de producir efecto jurídico alguno (C. Co., art. 897).

En cuanto hace a la “inexistencia” del negocio jurídico, esta es una figura que en derecho civil colombiano carece de autonomía porque se ha identificado con la nulidad absoluta en su tratamiento y efectos.

No ocurre así en el derecho comercial que la acoge en el artículo 898, parágrafo 2º de estatuto mercantil en todo su contenido conceptual. Allí se dispone que la inexistencia se da cuando el acto se hubiere celebrado sin las solemnidades sustanciales exigidas por la ley, en razón del acto o contrato de que se trate, y cuando falta alguno de los elementos esenciales para su formación. Se entiende que son elementos esenciales aquellos sin los cuales el contrato no produce efectos (es ineficaz) o degenera en uno de naturaleza diferente (CCC, art. 1501).

Es claro para el tribunal que la existencia del contrato que suscita la controversia entre las partes del presente proceso no se discute y que esta se reduce, en consecuencia, a definir si el mismo, en sus cláusulas diecisiete y quinta, numeral 5.5.3 (9), es nulo por alguna de las razones incoadas en las pretensiones principales primera a sexta.

El concepto de nulidad en derecho colombiano

De manera general, el tribunal entiende que la nulidad de un acto o negocio jurídico tiene que ver con su valoración y no con su existencia. (G. Ospina Fernández. “Teoría general de los actos o negocios jurídicos”. Ed. Temis. 1980. Pág. 453).

Es decir, el acto o negocio fue celebrado realmente y desde este punto de vista “tiene existencia”, pero se encuentra viciado en su formación porque es contrario a la ley, bien porque esta lo prohíbe, o porque se la viola o porque no observa sus prescripciones para la validez. Así se desprende del artículo 1740 del Código Civil que armoniza perfectamente con lo dispuesto por los artículos 899 y 900 del Código de Comercio.

A través de la acción de nulidad se persigue que el juez prive el negocio de todos los efectos que estaría llamado a producir, mirando tanto el pasado como el futuro, porque los vicios que afectan la idoneidad del acto son congénitos al mismo. Es decir, se predican respecto del momento en que este nació y no antes ni después. Sobre este particular, el tribunal no encuentra la menor discrepancia en la doctrina y la jurisprudencia colombianas.

No cabe duda al tribunal, por tanto, que hechos posteriores a la celebración del contrato, así sean resultantes del mismo o respecto de alguna de las partes que lo celebraron, no afectan la validez de dicho contrato. Así ocurriría, por ejemplo, respecto del contrato celebrado por una persona en plena capacidad de sus facultades mentales y legales que algún tiempo después pierde la razón y, por consiguiente, su aptitud legal de adquirir derechos y obligarse. O respecto del contrato celebrado sin que fuere preciso solemnidad legal alguna que, posteriormente y por razón de una disposición legal, debe sujetarse para su existencia y validez, al cumplimiento de determinada formalidad.

Tampoco existe discusión alguna entre nosotros que la nulidad no opera nunca de pleno derecho y que siempre requiere declaración judicial (G. Ospina Fernández. lbíd.).

Clases de nulidad

No es preciso detenerse en extenso sobre este tema porque, tanto el Código Civil como el de Comercio, solamente reconocen dos clases de nulidades, bien sea que vicien absolutamente el acto o negocio jurídico, o que solamente lo afecten de manera relativa, aunque en este último caso, el Código de Comercio se refiera a ellos como “negocios jurídicos anulables”. Esta diferencia de nomenclatura, que carece de explicación lógica a juicio del tribunal, no es óbice para que aquí reitere la distinción entre nulidades absolutas y nulidades relativas, de manera general.

Causales de nulidad

El derecho colombiano siguió el criterio francés según el cual “no hay nulidad sin texto”. Es decir, las causales de nulidad son taxativas; están restringidas a las que la ley prescribe. Corresponde al juzgador determinar si las causales invocadas por quien las alega encuadran dentro de los vicios generadores de uno u otro tipo de nulidad.

(C. 1) Causales de nulidad absoluta

En el Código Civil:

Aunque la redacción del estatuto civil es un tanto dispersa, fácilmente pueden identificarse las causales a las cuales restringe la nulidad absoluta en el artículo 1741, a saber:

— Cuando el acto o contrato tiene o padece objeto o causa ilícita;

— Cuando ocurre la omisión de algún requisito o formalidad prescrita por la ley para la validez del acto o contrato en consideración; y

— Cuando el acto es celebrado por personas absolutamente incapaces.

En el Código de Comercio:

El estatuto comercial establece en su artículo 899, con claridad meridiana, que el negocio jurídico es absolutamente nulo en tres casos:

— Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

— Cuando tenga causa u objeto ilícito;

— Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.

(C.2) Causales de nulidad relativa

En el Código Civil, por vía de exclusión, se consagra que todas los demás vicios del acto o contrato generan la nulidad relativa (art. 1741). Por consiguiente, acudiendo a los requisitos necesarios para que las personas puedan celebrar válidamente un contrato consagrados en el artículo 1502, el acto estará viciado de nulidad relativa en los siguientes eventos:

— Cuando se ha celebrado por persona relativamente incapaz; y

— Cuando alguna de las partes hubiere prestado su consentimiento bajo el influjo de error, fuerza o dolo.

Idéntico criterio adopta el Código de Comercio cuando agrupa las mismas causales en el inciso primero del artículo 900, que a su tenor literal reza así: “Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil”.

3. Análisis de las pretensiones de nulidad

Expuesto como ha quedado, así sea de manera somera, el criterio que observará el tribunal para analizar una a una las pretensiones de nulidad invocadas por la parte convocante y las defensas esgrimidas por la convocada, procede en consecuencia a referirse a cada una de ellas en particular:

3.1. Pretensión primera: Nulidad por generación de enriquecimiento sin causa

El tribunal encuentra que esta primera pretensión de la parte convocante es improcedente y debe en consecuencia rechazarla. El análisis efectuado anteriormente por el tribunal sobre la teoría de las nulidades en el derecho civil y el derecho comercial colombiano y su reglamentación legal en uno y otro estatuto, excusaría de abundar en argumentos para sustentar la improcedencia. Sin embargo, en aras de proceder con claridad en su decisión, a continuación presenta las razones de su rechazo:

a) El enriquecimiento sin causa no es causal de nulidad.

Basta recordar que ni el Código Civil, ni el Código de Comercio, contemplan esta figura como causal de nulidad “y es un hecho indiscutible que las causales de nulidad son de carácter taxativo” (R. Uribe Holguín. “Teoría general de los contratos”. Ed. Rosaristas. 1974. Pág. 102).

b) El enriquecimiento sin causa es una figura jurídica con entidad propia.

En opinión del tribunal, la parte convocante confunde impropiamente dos figuras que son bien distinguibles entre nosotros. Por una parte, los vicios que afectan la validez del acto, o de parte de este, y por otra el enriquecimiento sin causa, entidad que solo últimamente ha venido a aceptarse como una fuente especial de obligaciones pero a la cual tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional le otorgan identidad propia.

El enriquecimiento sin causa o enriquecimiento injusto o ilícito, tiene sus orígenes como fuente de obligaciones en el derecho romano “quasi ex contractu”. Tenía lugar en casos concretos en que una persona aumentaba su patrimonio a costa del de otra, sin que hubiera causa o relación jurídica que justificara tal desplazamiento patrimonial, o mediante una inexistente, inválida, insubstancial o irreal (E. Petit. “Tratado Elemental de Derecho Romano”. Ed. Nacional. México. 1963. Pág. 453).

En derecho moderno, algunas legislaciones como el Código Civil alemán, el suizo de las obligaciones y el polaco, contienen disposiciones que sancionan el enriquecimiento injusto. No ocurre así en el Código Civil colombiano, en donde no hay norma expresa que lo consagre, pero que la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de estructurarlo como regla general de derecho con apoyo en lo preceptuado en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 (R. Uribe Holguín. “Teoría de las Obligaciones”. Ed. Rosaristas. 1975. Pág. 175).

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de noviembre 19 de 1936, sentó doctrina, que se mantiene hasta nuestros días, en el sentido de que el enriquecimiento injusto o ilícito es causal de impugnación de un contrato mediante el ejercicio de una acción autónoma, que denomina genéricamente como en el derecho romano, la “actio in rem verso” y que debe reunir en sí misma ciertas condiciones, distintas e independientes de las que calificarían para impugnar el acto o contrato si este estuviese afectado de un vicio de nulidad.

3.2. Pretensión segunda: Abuso de la posición dominante

El tribunal también debe proceder a rechazar esta segunda pretensión porque, como respecto de la primera, la pretendida causal no es una de aquellas que de manera restrictiva el Código Civil o el Código de Comercio, en sus artículos 1740 del estatuto civil, y 899 y 900 del estatuto comercial, sientan como causales de nulidad, absoluta o relativa. Y, se insiste, es un hecho indiscutible que en derecho colombiano las causales de nulidad son de carácter taxativo” (R. Uribe Holguín. “Teoría General de los Contratos”. Ed. Rosaristas. 1974. Pág. 102).

Sin embargo, en un esfuerzo para asegurar que la decisión que adopte se ajuste enteramente a derecho como es su obligación, el tribunal desea exponer algunos puntos adicionales en función de sustentar su posición:

a) La posición dominante.

La parte convocante no explica ni demuestra su entendimiento respecto de lo que denomina “posición dominante” de la parte convocada.

El tribunal, por su parte, encuentra que la “posición dominante” es una figura moderna, contemplada en la Constitución Nacional (art. 333) en donde se establece que la “ley debe impedir o controlar el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”. Ocurre entonces cuando una o varias personas o entidades se encuentran en una posición de mercado que les permita anular la libre competencia y afectar injustamente el patrimonio de los consumidores.

En desarrollo del precepto constitucional citado se han expedido normas legales como, por ejemplo, la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos, completamente ajenas a las relaciones contractuales privadas entre dos particulares como SCM y Tenco, y propias del fenómeno económico resultante del control del mercado de una actividad económica o un servicio público en poder de una o algunas personas, naturales o jurídicas, que la ley sanciona como conducta indeseable en cuanto puede causar perjuicio injusto a los consumidores, en especial a los de menores ingresos.

Pero el tribunal no encuentra norma legal alguna que permita la aplicación de la “posición dominante”, o del abuso de esta, con respecto de una relación comercial privada entre dos particulares.

La “posición dominante”, resultante del concepto constitucional, no tiene relación alguna con los acuerdos contractuales de dos particulares respecto de los cuales debe aplicarse de preferencia el Código de Comercio y, en ausencia de norma comercial específica, las normas del Código Civil (C. Co., art. 2º).

b) La llamada “posición dominante”: Es un vicio del consentimiento?

Interpretando con criterio amplio los argumentos de la parte convocante, el tribunal podría, en aras de la discusión, aceptar que quizás dicha convocante aduce que Tenco, una poderosa entidad multinacional, ejerció sus mayores recursos económicos y técnicos para desbordar la menor capacidad de negociación de SCM y “forzarlo” a aceptar las cláusulas, para imponer sus condiciones en la celebración del contrato que se impugna ante este tribunal.

El ejercicio abusivo de Tenco de su llamada “posición dominante”, así entendido con criterio harto extensivo del tribunal, habría inducido que las renuncias de SCM, contenidas en las cláusulas quinta, numeral 5.5.3 (9) y diecisiete del contrato, fueran admitidas por SCM bajo el influjo de una fuerza que afectó su discernimiento para consentir con libertad las imposiciones de su poderosa contraparte.

Se trataría de un contrato anulable parcialmente (en las cláusulas impugnadas) por haber sido celebrado con el consentimiento de SCM viciado por la fuerza, según el artículo 900, inciso 1º del Código de Comercio ... Pero en este caso, el tribunal no ve necesario entrar a considerar si en sí misma la llamada “posición dominante” tuvo la aptitud de causar un temor suficiente de SCM, ni analizar si la parte convocante aportó suficiente material probatorio para acreditar su demanda y, desde luego, para analizar las defensas que en ese sentido haya invocado la parte convocada.

Ello no es necesario porque, en tal caso, el tribunal tendría que admitir la excepción de prescripción extintiva propuesta por la parte convocada al contestar la demanda, con base en lo siguiente:

i) La nulidad pretendida tendría como fundamento la existencia de uno de los vicios del consentimiento previstos en el Código Civil y en el Código de Comercio.

ii) El carácter especial del artículo 900 del Código de Comercio que lo hace aplicable al contrato impugnado ya que este es de carácter comercial (C. Co., arts. 1º y 20). En este caso, la norma específica y posterior del Código de Comercio se vuelve de obligatoria aplicación al ser aducida por la parte convocada. No le asiste razón, en consecuencia, a la parte convocante cuando demanda la aplicación del artículo 1750 del Código Civil, pues esta seria aplicable solamente en ausencia de norma comercial específica (C. Co., art. 2º).

iii) El lapso transcurrido entre el 11 de julio de 1995, fecha de la celebración del contrato cuya nulidad parcial se demanda, y el 23 de diciembre de 1998, fecha de la presentación de la demanda ante el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, que es mayor el término de dos (2) años previsto en el artículo 900 del Código de Comercio.

3.3. Pretensión tercera de nulidad: Objeto ilícito

A diferencia de las dos peticiones anteriores, el objeto ilícito sí es una de las causales taxativas que pueden invocarse para demandar la nulidad absoluta, según lo previsto en los artículos 1741 del Código Civil y 899 numeral 2º del Código de Comercio.

Por tanto, el tribunal entra a considerar si hubo o no objeto ilícito en el convenio contenido en las cláusulas diecisiete y quince, numeral 5.3.3 (9) del contrato GBB-SC-0021-0 suscrito entre las partes del litigio y para decidir procede de la siguiente manera:

En primer término, el tribunal acoge el criterio expuesto por Ospina Fernández en su obra “Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos” (Ed. Temis. 1980. Pág. 456) según el cual el “objeto ilícito, sancionado con la nulidad absoluta, se configura cuando el acto, en sus prestaciones aisladamente consideradas o en su conjunto, contraría cualquiera de los extremos mencionados: la ley, el orden público, o las buenas costumbres”.

En segundo lugar, se atiene a los términos de la demanda en cuanto a que el objeto ilícito, al decir del convocante, se generó a favor de Tenco y en contra de SCM en el momento en que aquella procedió a “cobrar” cierta cantidad de dinero de la sociedad Centragas por concepto de “Stand by” y no al momento de “pactar o convenir” las cláusulas impugnadas.

Con esas consideraciones, el tribunal encuentra que no existe causal de objeto ilícito que legitime a SCM para demandar la nulidad absoluta por lo siguiente:

a) Ni la parte convocante demuestra, ni el tribunal en su intento oficioso encuentra, que los pactos contenidos en las cláusulas impugnadas sean contrarios a alguna ley de carácter imperativo, ni a prohibición legal alguna como lo requiere el artículo 1523 del Código Civil. Como se trata de un acto de carácter particular, de efecto relativo entre las partes, tampoco parece que sea contrario al orden público ni está demostrado en parte alguna del proceso que viole alguna costumbre comercial ... Por lo demás, el contrato del que hacen parte las cláusulas en litigio, no era ninguno de los previstos en los artículos 1519, 1520, 1521 y 1522 del Código Civil colombiano, en los cuales expresamente la ley indica que existe objeto ilícito.

b) El tribunal reconoce que las cláusulas impugnadas fueron impuestas por Tenco a la parte convocante, y que seguramente si SCM hubiese tenido la posibilidad de discutirlas en igualdad de fuerzas, muy probablemente no las hubiere aceptado. Ciertamente tal desigualdad de negociación no es lo deseable desde un punto de vista de equidad. Pero desde el punto de vista del derecho, conforme al cual debe fallar el tribunal en sujeción a la cláusula compromisoria pactada por las partes, sabido es, y adelante se explica, que la doctrina colombiana acepta que lo importante no es que las partes tengan “libertad de discutir” sino “libertad de consentir” en el acto o negocio jurídico y por ello admite la validez de los contratos de adhesión por oposición a los de “Libre discusión”. Por esta razón, la renuncia tácita de SCM a reclamar la tarifa de espera o “Stand by” (cláusula diecisiete) y su renuncia expresa a presentar reclamos judiciales o extrajudiciales a la finalización del contrato para optar al pago del último contado del precio, son válidas porque fueron actos libremente consentidos en el momento en que aceptó la oferta de Tenco para ejecutar los servicios de construcción encargados y fueron reiterados en el momento en que suscribió el contrato.

c) Finalmente, el objeto ilícito que invoca la parte convocante no lo predica respecto del momento de la formación del contrato que contiene las cláusulas impugnadas. En efecto, en el decir del convocante, la ilicitud del objeto fue generada por las cláusulas impugnadas cuando Tenco cobró el “Stand by” a la sociedad Centragas y cuando no lo transfirió a SCM quien, afirma la convocante, sufrió en realidad los perjuicios del paro laboral de octubre de 1995 que paralizó por un período las obras de construcción que adelantaba SCM. Es decir, ateniéndose al rigor contextual de la pretensión de la parte convocante, el contrato no tenía un objeto ilícito en sí. Lo que a su juicio es carente de legitimidad fue un hecho eventual e incierto en el momento de la formación del contrato y que ocurrió con posterioridad a este. En efecto, el cobro y el no traslado de ese cobro fueron hechos que ocurrieron después de la celebración del contrato y no fueron congénitos de este. Tal como lo expuso el tribunal anteriormente, para que la validez del acto se afecte con nulidad, el vicio debe predicarse en función del momento de la formación del contrato y no en función de hechos sobrevinientes o posteriores.

Por las razones anteriores, el tribunal no admite la nulidad propuesta en este punto por la parte convocante.

3.5. Pretensión cuarta de nulidad: Causa ilícita

La causa ilícita es también una de las causales taxativas que pueden invocarse para demandar la nulidad absoluta, según lo previsto en los artículos 1741 del Código Civil y 899, numeral 2º del Código de Comercio.

Por tanto, el tribunal debe entrar a considerar si hubo o no causa ilícita en el convenio contenido en las cláusulas diecisiete y quince, numeral 5.3.3 (9) del contrato GBB-SC-0021-0 en los términos de la pretensión planteada por la parte convocante.

Para esta consideración, el tribunal tuvo en cuenta que entre nosotros, el Código Civil, en su artículo 1524 parágrafo 2º, consagra la teoría de la “causa impulsiva y determinante” fruto del desarrollo jurisprudencial francés del siglo XIX.

En este sentido, la causa se identifica con el móvil determinante para contratar, como con toda claridad lo indica el citado artículo 1524 que reza así: “… Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; ...”. Se apartó nuestra legislación civil de la antigua teoría de Domat, consagrada en el Código de Napoleón, en donde la causa se identifica con el fin directo que la persona persigue al obligarse en el contrato (G. Ospina Fernández. Ibíd. Pág. 289).

Ahora bien, para que dicha causa, móvil o motivo determinante para contratar, se considere ilícita y por consiguiente pueda concluir en la sanción de nulidad absoluta del acto o negocio jurídico, es preciso que sea, al tenor del artículo 1524 “... prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. Así ocurriría, por ejemplo, si dos personas celebran un contrato de arrendamiento sobre un inmueble para instalar una casa de lenocinio o para convertirla en centro de ejecución de delitos.

Pero, además, la jurisprudencia colombiana, desde la sentencia del 7 de octubre de 1938 de la Corte Suprema de Justicia (G.J., T. XLVII. 1941. Pág. 252) consecuente con la tesis de la “causa impulsiva y determinante”, y siguiendo en ello a la doctrina y jurisprudencia francesa, agrega un requisito especial para sancionar la causa inmoral o ilícita con la nulidad absoluta.

Este requisito es que los móviles determinantes “deben ser conocidos por las partes”, es decir, el móvil sancionable debe ser común. De esta manera, nuestros jueces defienden la buena fe de quien contrató inocentemente y previenen situaciones manifiestamente injustas. En el ejemplo que pusimos anteriormente, resultaría inaceptable que se le negara al arrendador inocente del inmueble el derecho a percibir los cánones de arrendamiento adeudados por un arrendatario delincuente so pretexto de sancionar una conducta que el arrendador ignoraba.

Estos criterios, legales y jurisprudenciales, fueron reconocidos expresamente por el artículo 104 del Código de Comercio respecto del contrato de sociedad, el cual dice así: “... Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios ...”.

Finalmente, y para concluir las bases sobre las cuales este tribunal ha procedido en el presente caso, debe ceñirse a los términos de la demanda en cuanto que la causa ilícita, al decir literal del convocante, se generó a favor de Tenco y en contra de SCM en el momento en que aquella procedió a “cobrar” cierta cantidad de dinero de la sociedad Centragas por concepto de “Stand by” y no al momento de “pactar o convenir” las cláusulas impugnadas.

Con estos fundamentos, resulta apenas natural que el tribunal rechace esta pretensión de la parte convocante por lo siguiente:

a) La parte convocante no demostró, ni el tribunal oficiosamente encontró, que los pactos contenidos en las cláusulas impugnadas hubiesen sido determinados por móviles inmorales, ilícitos o ilegales, o que fueran contrarios a la moral y a las buenas costumbres.

b) La parte convocante no afirmó y por supuesto no demostró, ni el tribunal oficiosamente encontró, que los eventuales motivos inmorales o ilícitos que generaron las renuncias de la parte convocada en las cláusulas impugnadas, fueran comunes o conocidos por las partes.

c) De igual manera a como se expuso respecto de la pretensión de nulidad por objeto ilícito, la propia parte convocante al enunciar su pretensión implica que las cláusulas cuya validez disputa no tenían una causa ilícita en sí mismas, sino que fueron el origen para la ocurrencia de un hecho ilegítimo posterior a la formación del consentimiento mutuo, o sea, posterior a la formación misma del contrato, hecho que por lo demás era incierto y no condicionante para la existencia del contrato o de las cláusulas disputadas.

Fue ese hecho, consistente en cobrar un stand by y no reconocerlo al principal afectado por la suspensión forzada de las obras de construcción, el que la parte convocante alega que fue un acto injusto que la perjudicó patrimonialmente. Pero el hecho de que la tesis de la convocante le inspire simpatía al tribunal desde el punto de vista de la equidad y del razonamiento en conciencia, no le permite encontrar allí justificación jurídica alguna para declarar la nulidad de las cláusulas a la luz del análisis de la teoría de las nulidades en derecho colombiano.

Lo que el tribunal ha expuesto con absoluta claridad previamente, y lo ha reiterado a lo largo de este escrito, es que para que la validez del acto se afecte con nulidad, nuestro ordenamiento jurídico establece que el vicio debe predicarse en función del momento de la formación del contrato y no con posterioridad a este (C.C., art. 1502).

Por todo lo expuesto, el tribunal rechaza la pretensión de nulidad por causa ilícita planteada por la parte convocante.

3.5. (Sic) Pretensiones quinta y sexta de nulidad: Abuso del derecho de contratar y abuso de la buena fe contractual

Si bien estas pretensiones de nulidad se plantean separadamente por la parte convocante, el tribunal se refiere en un solo acápite a las dos puesto que su razonamiento para rechazarlas es idéntico.

Por una parte, bastaría afirmar que las causales invocadas por la parte convocante para obtener la declaración de la nulidad de las cláusulas diecisiete y quinta, 5.3.3 (9) del contrato suscrito entre Tenco y SCM, no son alguna de aquellas que de manera restrictiva el Código Civil, en el artículo 1740 o el Código de Comercio, en sus artículos 899 y 900 sientan como causales de nulidad, absoluta o relativa.

El tribunal ha acudido previamente a la obra del profesor Ricardo Uribe Holguín, y aquí lo hace de nuevo para reiterar que en derecho colombiano “las causales de nulidad son de carácter taxativo” (R. Uribe Holguín. “Teoría General de los Contratos”. Ed. Rosaristas. 1975. Pág. 102). Ni siquiera por asociación de ideas, o por analogía con materias similares lo que por cierto no sería admisible en este caso porque vulneraría el carácter restrictivo de las normas legales vale la pena que el tribunal penetre en el análisis de las causales quinta y sexta de nulidad invocadas por la parte convocante, como sí lo hizo en el caso de la pretensión segunda que admite algún grado de asimilación con una de las causales que vician el consentimiento según la ley colombiana.

Además, como para abundar en el razonamiento de su rechazo a estas pretensiones, el tribunal recaba en el hecho de que la propia parte convocante afirma que el acto sancionable de Tenco fue posterior a la celebración del contrato y, por tanto, a las cláusulas impugnadas, cuando para que prospere la nulidad se requiere que las causales se congreguen en el momento de la formación del acto o contrato.

Por consiguiente, el tribunal rechaza las causales de nulidad quinta y sexta impetradas por la parte convocante.

B. Incumplimiento de contrato

Naturaleza del subcontrato celebrado entre Tenco y SCM

El tribunal considera que para establecer claramente si hubo o no incumplimiento del contrato o “subcontrato” GBB-SC-0021-0 entre Techint International Construction Corporation (Tenco) y “Servicios, Construcciones y Montajes Ltda. (SCM), es necesario establecer previamente la naturaleza jurídica del mismo.

El contrato o subcontrato entre Tenco y SCM se suscribió el 11 de julio de 1995, y mediante el mismo, SCM se obligó con Tenco a adelantar y concluir las obras civiles y arquitectónicas de la estación de Barrancabermeja del gaseoducto Ballena - Barrancabermeja. El plazo original para la entrega de los trabajos fue 120 días contados a partir del acta de iniciación de los trabajos y posteriormente (oct. 18/95) se amplió a 163 días calendario. El precio convenido o valor de la obra fue de setecientos cuarenta millones ($ 740.000.000), incluido el IVA, por el sistema de precio global fijo.

La pretensión de la parte convocante se concreta a que se declare que la demandada Techint International Construction Corporation (Tenco) en su calidad de contratante, incumplió el referido subcontrato, “al cobrar la cantidad de US$ trescientos ochenta y nueve mil cuatrocientos veintiocho dólares con cuatro centavos (US$ 389.428.04) por concepto del denominado Stand By (sic) a la sociedad Centragas - Transportadora de Gas de la Región Central de Enron Development & Cía. SCA y esta a su vez los retiró con cargo a la estatal petrolera Ecopetrol y no reconocerle cifra alguna a la contratista habiéndose presentado el denominado evento excusable no previsto, ni previsible por las partes, con ocasión del paro laboral ocurrido desde el 25 de octubre y hasta el 10 de noviembre de 1995 en desarrollo del contrato arriba indicado”.

Recuerda el tribunal lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil que establece el principio de la autonomía de la voluntad contractual, al señalar que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”; principio contenido igualmente en el artículo 4º del Código de Comercio cuando le concede a las estipulaciones contractuales, como fuente del derecho comercial, supremacía sobre las normas legales supletivas y sobre la costumbre mercantil. Por lo tanto este tribunal entiende que el subcontrato GBB-SC-0021-0 celebrado entre Techint International Construcción Corporation (Tenco) y Servicios, Construcciones y Montajes Ltda. (SCM) creó entre ellos un vínculo contractual de obligatorio cumplimiento.

Analicemos ahora la naturaleza de este contrato. Si bien tuvo por objeto la construcción de obras civiles y arquitectónicas de la estación de Barrancabermeja del gasoducto Ballena - Barrancabermeja, no puede afirmarse con propiedad que se trate de un “contrato de obra” como lo denominan los autores al referirse al contrato “de arrendamiento de servicios inmateriales” regulado por nuestro Código Civil.

Es en primer lugar un contrato atípico o innominado, ya que no encuadra completamente en un contrato de obra, ni en los otros tipos de contratos previstos en el Código Civil colombiano. Globalmente se trataba de un contrato de prestación de servicio de transporte de gas en el que se aplica el sistema conocido con la sigla inglesa BOMT, mediante la suscripción de varios contratos (que en este caso llaman subcontratos) para lograr el objetivo final del servicio que se quiere ofrecer y se incluye una cláusula de “eventos excusables no asegurables”, previamente señalados en el mismo instrumento (huelga, paro, terremotos acciones de guerra declarada o no declarada etc.). Esta cláusula permite suspender el contrato sin que obligue a ninguna de las partes a indemnizar a la contraria. En cambio, una entidad ajena a los contratantes responde por el llamado stand by o tiempo de espera que se genera como consecuencia del evento excusable.

En aplicación de este sistema de contratación o cadena de contratos (que denominan subcontratos), Ecopetrol mediante licitación pública contrató con Centragas el transporte de gas natural por oleoducto; Centragas contrató con Tenco la construcción del oleoducto y Tenco, a su vez, contrató con la sociedad Servicios Construcciones y Montajes S.A. (SCM) la construcción de la estación de Barrancabermeja, del gasoducto Ballena - Barrancabermeja. Pero es Ecopetrol la que asume la carga económica del stand by por esos “eventos excusables no asegurables” a través de un “fondo de emergencia” creado para el efecto. En este sentido no hay duda de que el subcontrato entre Tenco y SCM es un contrato atípico o innominado.

De otro lado, la parte convocante sostiene en el numeral decimoquinto de los hechos de su demanda, que las cláusulas del subcontrato son el producto de una imposición por el claro abuso de lo que denomina la posición dominante de Tenco, “pretendiendo disfrazar la consensualidad cuando lo que en el fondo se le exhibe a la contratista es un contrato de adhesión”.

Para este tribunal los contratos de adhesión se contraponen a los que se celebran mediante libre discusión. Lo fundamental para distinguirlos es que haya existido la oportunidad de discutir y sobre todo de modificar sus cláusulas y no que se trate de textos sin posibilidad de rechazarlos o de exigir una contraprestación.

Un “contrato de adhesión —sostiene el profesor Alessandri Rodríguez— es el que se forma sin discusión previa, mediante la aceptación lisa y llana que una de las partes hace de las condiciones señaladas por la otra. Su característica es la ausencia de negociaciones preliminares entre los contratantes. Para emplear una terminología usual, uno de ellos impone “la ley del contrato” al otro, cuyo único papel es aceptarla o rechazarla.

El contratante a quien se le propone el contrato se limita a adherir a las condiciones ofrecidas que, de ordinario, se hallan consignadas en formularios impresos de tipo uniforme, sin poder eliminar ninguna y, a veces, sin siquiera conocerlas” (Alessandri Rodríguez, De los contratos. Editorial Jurídica de Chile (sin fecha). Pág. 115)

“De ordinario —agregan Planiol y Ripert— quien propone el contrato es una empresa que goza de un monopolio de hecho o de derecho o, a lo menos de gran potencia económica; el objeto del contrato suele ser la prestación de un servicio que todos necesitan, y la oferta, que es permanente y dirigida a todo el público, se hace, por lo general, en formularios impresos de un tipo uniforme que contiene numerosísimas cláusulas que constituyen un solo todo y que tienden a ofrecer el interés del oferente” (Planiol y Ripert “Traite practique de droit civil francaise”, T. VI Nº 122. Pág. 155).

Incluso hay quienes niegan todo carácter al contrato de adhesión, porque faltaría en él la voluntad libre y espontánea del aceptante. “El contrato —dicen— es obra de la declaración unilateral de voluntad de una de las partes, de la más poderosa. La otra, cuya inferioridad económica es manifiesta, se limita a adherir a lo que aquella propone. Ni siquiera esta adhesión es libre, porque si es cierto que puede aceptar o rechazar la oferta, esa facultad es ilusoria. Se trata de servicios de tal naturaleza que, como no es posible prescindir de ellos, ni poder obtenerlos de otro, pues de ordinario constituyen un monopolio, el que lo necesita se ve forzosamente obligado a aceptar las condiciones en que se ofrecen. No hay pues contrato, sino un acto unilateral emanado de una autoridad privada y cuyos efectos, otorgada la adhesión, quedan determinadas por la sola voluntad de aquella“ (Alessandri, ob. cit. Pág. 114).

Es el caso de los formularios impresos y documentos de las empresas de aviación sobre las condiciones del transporte aéreo, en que el pasajero tiene que aceptarlas sin reclamo alguno.

En la controversia que examina este tribunal, la parte convocante tuvo la oportunidad de conocer previamente los términos del subcontrato. Así lo sostiene también la parte convocada cuando afirma que “el propio representante legal de la convocante confesó aceptar los términos de una minuta enviada como borrador” y agrega que el señor Pelaye, quien envió el pliego de licitación a SCM, le escribe; “para cualquier consulta adicional tanto técnica me puede contactar (sic) al teléfono 6217883 o vía fax al número 6217858” (fl. 181). Ignora, sin embargo, el tribunal, si la situación de la parte convocante le permitía discutir libremente el alcance o contenido de las cláusulas al punto de modificar o solicitar la supresión de algunas de ellas.

En el caso de que para la convocante no hubiera existido la posibilidad real de discutir las cláusulas del subcontrato propuesto por Tenco, estaríamos frente a un contrato de adhesión. Nos apartamos, no obstante, de quienes consideran que estos contratos de adhesión no son propiamente contratos por no existir la voluntad libre y espontánea del aceptante. La verdad es que la ley no exige que para la existencia o validez de un contrato sea necesario probar que hubo libre discusión de los interesados. Solo exige que ambas partes consientan en el contrato, como sucedió en el caso que ocupa a este tribunal.

Es también un contrato dependiente, como lo denomina el autor chileno Arturo Alessandri Rodríguez, en el sentido de que “su objeto no es asegurar el cumplimiento de una obligación principal, sino regular, modificar, ampliar o complementar los efectos de un contrato preexistente. No obstante, siguen, en principio, la suerte del contrato de que dependan o al cual subordinan sus efectos; sin él no tiene razón de ser. Por eso, la nulidad de este último obsta a que produzca los efectos que le son propios, salvo en cuanto puedan importar una ratificación del mismo, en cuyo caso su celebración habría validado el contrato del cual dependen o al cual se hallan subordinados. Si, por ejemplo, una de las sociedades que se fusionan es nula, no puede haber fusión; si la sociedad a la cual se incorporan los nuevos socios, también lo es, la incorporación no produce ningún efecto; si la obligación que se nova es nula, lo es la novación misma.

A la inversa, la nulidad del contrato dependiente no acarrea la de aquel al cual está subordinado, a menos que entre ellos haya tal vinculación que no puedan concebirse uno sin otro, hecho que los jueces de fondo establecen soberanamente, pues se trata de determinar la intención de los contratantes” (Arturo Alessandri Rodríguez , op. cit. Pág. 31)

De la lectura del contrato original suscrito el 11 de julio de 1995 y de sus modificaciones de fechas 13 de septiembre de 1995 y 18 de octubre de 1995, respectivamente, junto con la declaración del ingeniero Miguel Gómez Rojas rendida en la audiencia de fecha 20 de septiembre de 2000, se deduce que el contrato suscrito entre Tenco y SCM es un contrato dependiente.

Tomando la definición transcrita del profesor Alessandri, fácil es deducir que este contrato “amplía y complementa”, los efectos de un contrato preexistente, cual es el suscrito entre Centragas y Tenco. En la misma cláusula primera de este contrato o “subcontrato” Tenco y SCM acuerdan que “las partes quedan vinculadas sin excepción al contrato principal” y a su vez en el numeral 2º de su parte introductoria se estipula que el contrato principal es el del 11 de junio de 1994 entre Centragas y Tenco. Es claro, entonces, que el subcontratista conoció previamente los términos del contrato principal entre Centragas y Tenco y que SCM se obligó a “cumplir todas las obligaciones impuestas por el contrato principal a Tenco que por su naturaleza le fueren compatibles y aplicables”.

Por su lado, en el contrato entre Centragas y Tenco se incluye el numeral 9º (9.01) con el título de “subcontratistas”, en el sentido de que cada uno de los subcontratistas (de Tenco), “deberá incluir estipulaciones que permitan que el contrato del subcontratista sea cedido a Centragas y a cualquier prestamista del proyecto” y “que el trabajo de cualquiera de los subcontratistas estará sujeto a inspección por parte del representante de Centragas, en la misma medida del trabajo de Tenco, y todos los subcontratos, contratos de suministro celebrados por Tenco según los términos del presente así lo estipularán”. La relación y dependencia de ambos contratos es innegable.

Por último, en las siguientes cláusulas del subcontrato GBB-SC-021-0 se ratifica la dependencia de este y el contrato principal:

Primera (objeto), séptima (subcontratista independiente), decimosegunda (responsabilidades del subcontratista), decimotercera (otras obligaciones del subcontratista), decimooctava (cambios y trabajos adicionales), vigésima segunda (materiales, equipos y ejecución), vigésima sexta (indemnidad), vigésima sexta (información técnica o comercial), vigésima novena (conflicto de intereses), trigésima (cesión y subcontratación), trigésima primera (suspensión), trigésima sexta (eventos excusables y eventos excusables no asegurables), trigésima séptima (auditoría), cuadragésima sexta (propiedad intelectual y patentes) y cuadragésima novena (renuncia a ciertos daños).

En este sentido puede interpretarse la posición de la parte convocante, al sostener que el cobro del stand by o tiempo de espera que le hizo Tenco a Centragas de US$ 389.428.04, por el paro laboral en la estación de Barrancabermeja (entre oct. 25 a nov. 10/95), se tramitó y se pagó no solo con los documentos de su reclamación ante Tenco, sino como “evento excusable” en virtud de esa cadena de contratos o “subcontratos” ligados y dependientes unos de otros. En esta premisa se apoya la parte convocante para concluir que Tenco incumplió el contrato al no transferirle a SCM el dinero que aquella recibió de Centragas.

La parte convocada sostiene, por el contrario, que no ha incumplido el contrato ya que en él se acordó expresamente que no se reconocería el stand by a favor de SCM en el caso de comprobarse el evento excusable y cita para ello las cláusulas séptima, trigésima primera (num. 31.5) y trigésima sexta (num. 36.5), agregando que el acuerdo del 1º de diciembre de 1995 que modificó el contrato original superó cualquier defecto que el subcontrato entre Tenco y SCM pudiera tener, ya que aquí se convino, entre otras cosas, “extinguir el reclamo por stand by”. De ahí que sostenga que se trata de un contrato de novación por cambio de objeto.

Por ahora dejamos aparte lo relacionado con los efectos jurídicos del acuerdo o contrato del 1º de diciembre de 1995, que analizaremos más adelante, para establecer primero la prelación o jerarquía entre el contrato principal y el subcontrato entre Tenco y SCM. Es decir, si prevalece el contrato principal entre Centragas y Tenco que incluye el stand by, sobre el contrato o subcontrato entre Tenco y SCM que lo prohíbe expresamente, o viceversa. Su respuesta es importante ya que de aquí se infieren las obligaciones y derechos del contratista (SCM) y el alcance que tienen para el subcontratista (SCM) las estipulaciones contractuales sobre el stand by entre Tenco y Centragas.

Partiendo de la base de que se trata de un contrato dependiente, prevalecería el contrato principal sobre el subcontrato, ya que en el mismo texto del subcontrato entre Tenco y SCM se lee en la cláusula primera que “el subcontratista se encuentra vinculado sin excepciones a dicho contrato” (al principal) y luego agrega que “la ejecución de los trabajos se llevará a cabo en todo de acuerdo con los términos, condiciones, modalidades y filosofía convenidas entre Tenco y Centragas, al suscribir el contrato principal”.

No obstante, las partes del subcontrato acordaron libremente dejar sin efecto algunas de sus cláusulas ligadas al contrato principal, como aquellas referentes, precisamente, a la renuncia y al no pago del stand by a SCM en el caso de presentarse alguno de los eventos excusables previstos en el mismo instrumento.

Es imperioso resaltar, además, que las mismas partes previeron, reglamentaron y dispusieron que en caso de discrepancia, por razón de la ejecución del contrato celebrado entre ellas, priman las cláusulas del subcontrato y sus anexos (subcontrato GBB-SC-0021-0) por encima de las disposiciones del contrato llamado por ellas principal que no es otro que se celebró entre Centragas y Techint el 11 de junio de 1994.

Naturaleza y alcance del acuerdo del 1º de diciembre de 1995

A folios 107 y 108 del cuaderno de pruebas 1 aparece incorporada copia del documento titulado subcontrato GBB-SC-0021-0 acta de acuerdo, que merece toda la atención de este tribunal, en razón de que en él se refleja la intención de las partes respecto al reclamo que en ese momento —diciembre 01 de 1995— hizo la parte convocante a la convocada, con ocasión del reconocimiento que Tenco pudiera hacer a SCM respecto de los costos de stand by en la estación Barrancabermeja, durante la huelga laboral entre los días 25 de octubre y 10 de noviembre de 1995.

El acuerdo a que llegaron los contratantes fue el siguiente:

1. “Techint reconocerá parcialmente a SCM, en forma única y extraordinaria, las costas de stand by solicitadas a cambio de una aceleración en la entrega de los trabajos. El reconocimiento se hará bajo las siguientes condiciones:

1.1. Si SCM alcanza la terminación mecánica y la terminación total de los trabajos el día 31 de diciembre de 1995, o antes, entonces Techint reconocerá a SCM como compensación la suma de $ 110.000.000.

1.2. Si SCM alcanza la terminación mecánica el día 31 de diciembre de 1995 o antes y la terminación total de los trabajos el día 10 de enero de 1996 o antes, entonces Techint reconocerá a SCM como compensación la suma de $ 80.000.000.

1.3. Si SCM alcanza la terminación mecánica y la terminación total de los trabajos el día 10 de enero de 1996 o antes, entonces Techint reconocerá a SCM como compensación la suma de $ 50.000.000.

1.4. En caso que SCM alcance la terminación mecánica y la terminación total de los trabajos en una fecha superior al 10 de enero de 1996, Techint se ajustará estrictamente a las condiciones contractuales y no efectuará reconocimiento alguno de las costas de stand by solicitados.

2. Sea cual fuere el caso que se produzca entre los anteriormente señalados, SCM no efectuará reclamo futuro alguno a Techint por concepto de stand by alguno correspondiente al evento excusable mencionado.

3. Techint contará con todos los materiales de instalación de la obra para el día 21 de diciembre de 1995 o antes. En caso de producirse retrasos, las fechas indicadas se moverán en la misma proporción”.

En su alegato, el apoderado de la parte convocada propuso la excepción de novación o cambio de objeto de la obligación sobre stand by, con fundamento en el acuerdo del 1º de diciembre de 1995.

Según el artículo 1687 del Código Civil “la novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”. Por consiguiente, este modo extintivo presupone la existencia de una obligación primitiva que queda extinguida por virtud de su sustitución con una nueva.

Del estudio del subcontrato GBB-SC-021-0 y del documento que ahora analizamos, el tribunal concluye lo siguiente:

a) No puede inferirse obligación alguna a cargo de Tenco en el tema del pago del stand by teniendo en cuenta la forma como las cláusulas diecisiete y treinta y seis (punto 36.5 y concordantes) se encuentran redactadas en el subcontrato GBB-SC-021-0. De allí no surgió obligación a cargo de Tenco, ni siquiera con ocasión de un “evento excusable no asegurable”, y por consiguiente no se da el supuesto necesario para que opere legalmente la novación;

b) Sentada la premisa anterior, no es admisible entonces hablar de novación de obligaciones con fundamento en el documento suscrito entre las partes el 1º de diciembre de 1995, pues no podía darse el evento previsto en el numeral 1º del artículo 1690 del Código Civil, o sea “la sustitución de una nueva obligación a otra”, ya que esta no existió, y

c) Lo que surgió como consecuencia del acuerdo suscrito el 1º de diciembre de 1995 fue la creación de una obligación a cargo de Tenco, no pura y simple, sino condicionada al cumplimiento temprano en la entrega de las obras por parte de SCM.

Con fundamento en estas consideraciones, este tribunal no acoge los argumentos presentados por la parte convocada en su alegato de conclusión, por cuanto técnicamente no se dio el fenómeno de la novación, y además, porque ya no era la oportunidad procesal para formular excepciones, las cuales solo caben en la contestación de la demanda.

A juicio del tribunal el acta suscrita el 01 de diciembre de 1995 no tiene el alcance ni los efectos legales de un contrato de transacción, ya que carece de entidad jurídica a la luz del artículo 2469 del Código Civil que dispone: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”.

Del contenido mismo del documento no aparece ni se infiere intención alguna, general o particular, mediante la cual las partes firmantes transijan algún litigio pendiente, que en la fecha no existía, ni refleja tampoco la intención de precaver litigios futuros de cualquier naturaleza.

Lo dispuesto por las partes referente a “Sea cual fuere el caso en que se produzca entre los anteriormente señalados, SCM no efectuará reclamo futuro a Techint por concepto de stand by alguno correspondiente al evento excusable mencionado” no le da al acta suscrita la entidad de transacción, pues ello solo representa por parte de Tenco una renuncia a un derecho eventual que en ese momento no se disputaba.

En referencia al acta suscrita entre las partes el 1º de diciembre de 1995, se observa que mediante ella las partes modificaron el contrato original con la clara intención de acelerar, por parte de SCM, la entrega de los trabajos contratados, a cambio por parte de Tenco, de reconocer unas sumas de dinero, a título de compensación, si la obra se entregaba totalmente terminada en las fechas allí indicadas. Se asevera que las partes tuvieron la clara intención de modificar el contrato, porque del texto mismo del documento así se desprende cuando en los considerandos se expresa: “El subcontrato en su cláusula trigésima sexta, punto 36.5 indica claramente que una vez aceptada la existencia de un evento excusable, el subcontrato se suspenderá sin lugar a pago por costos de stand by”.

Lo que hubo fue una modificación del subcontrato mediante la cual se creó la obligación a cargo de Tenco de pagar a SCM una compensación, pero condicionada al cumplimiento de los plazos de entrega allí estipulados.

La convocante SCM no cumplió las condiciones allí pactadas de entregar aceleradamente los trabajos a que estaba obligada, por cuanto en el plenario obra prueba de que la entrega total de la obra solamente ocurrió el 22 de marzo de 1996, fecha para la cual ya SCM no era acreedora del pago de ninguna compensación, razón por la cual este tribunal no accederá a la pretensión de incumplimiento del contrato interpuesta por la parte convocante.

C. Pretensión principal de reconocimiento de personería

El tribunal considera, como lo expuso previamente, que la petición de reconocimiento de personería no es susceptible de considerar como tal. En efecto, en la gran mayoría de los casos civiles, las partes no pueden actuar, es decir, impetrar la acción judicial, directamente, sino que deben hacerlo a través de abogado titulado a quien se le otorgue poder en debida forma. Es, pues, un requisito para que el juez o tribunal oiga a la persona y en ese sentido es uno de los elementos de la capacidad procesal que es, en turno, uno de los presupuestos procesales (H. Devis Echandía. “Teoría del Proceso”. 8ª edición, 1981. Pág. 293).

Por esta razón, encuentra el tribunal extraño que la parte convocante torne dicho presupuesto en una petición principal de la demanda y considera que no es procedente ni aceptar ni rechazar tal pretensión sin que ello afecte la validez y la claridad del proceso porque lo cierto es que la personería del representante judicial de la convocante fue reconocida en la oportunidad procesal pertinente.

D. Pretensiones consecuenciales

La parte convocante demandó bajo el título de “Pretensiones consecuenciales”, transcritas anteriormente, el reconocimiento del pago en pesos de la suma en dólares pretendida aplicando la tasa representativa del mercado vigente en el momento del pago; la indexación de la deuda; intereses moratorios y legales y los costos, costas y gastos del proceso.

Pero, tal y como la propia convocante las denominó, estas pretensiones solamente prosperarían como resultado o “consecuencia” (al tenor literal de su petición), del reconocimiento de una o algunas de las pretensiones principales. Como el tribunal no ha encontrado causal legal alguna que justifique la prosperidad de ninguna de estas, según lo expuesto en el presente laudo, las llamadas “pretensiones consecuenciales” tampoco están llamadas a prosperar.

E. Pronunciamiento sobre las excepciones

Excepción denominada “Ausencia de responsabilidad de la sociedad demandada”

Observa el tribunal que, por la forma como está planteada por la convocada, esta no constituye propiamente una excepción sino el rechazo a las afirmaciones de la demanda que sustentan las pretensiones. En el tema referente a la inexistencia de incumplimiento del subcontrato por parte de Tenco, por no estar obligada al pago del stand by, la excepción pertinente habría sido la de cumplimiento del contrato, en cuyo evento la carga de la prueba de la excepción habría recaído sobre quien la propuso.

Por otra parte, las circunstancias de orden fáctico y jurídico que sirven de fundamento para la alegada excepción fueron materia de análisis y decisión por parte del tribunal en otros apartes de este laudo, en el estudio de las pretensiones de la demanda. Por tal razón no hay lugar a pronunciarse nuevamente sobre el tema.

En tal razón, no prospera la denominada “excepción de ausencia de responsabilidad de la sociedad demandada”.

Excepción de transacción

En la respuesta a la demanda la parte convocada propuso la excepción de transacción con fundamento en que la sociedad demandante en “varios documentos suscritos con respecto al subcontrato GBB-SC-0021-0, otorgó paz y salvo por todo concepto y/o renunció de manera expresa a formular reclamaciones ... con el valor de transacción”.

Ya en el alegato de conclusión el documento que pretende se reconozca por este tribunal con efectos de transacción, se concreta al paz y salvo definitivo suscrito por SCM el 4 de mayo de 1996, que a la letra dice: “Que en la fecha declaro recibir el cheque 2708 del Banco de Occidente por la suma de $ 106.189.499 M/cte., con el cual se transa cualquier diferencia que hubiere podido resultar a mi favor proveniente de mi relación contractual con Techint International Construction Corp. (Tenco)”.

Nuestro sistema jurídico contempla que para que se dé la transacción es necesario que exista intención de las partes de poner fin a un litigio sin que medie intervención de la justicia y, además, es fundamental que entre ellas se presenten concesiones recíprocas.

No observa el tribunal que con el documento del 4 de mayo de 1996 Tenco y SCM hayan pretendido precaver un litigio eventual, ni que Tenco haya hecho alguna concesión a favor de su contraparte como consecuencia de la expedición del mismo documento, pues ni expresamente así se manifiesta ni del contexto mismo del documento es posible deducirlo.

Mas bien, dentro del análisis integral de la prueba que obra en el plenario, dicho documento constituye el finiquito que SCM le concedió a Tenco para poner fin de esa manera a la relación contractual que los mantuvo vinculados por la ejecución del subcontrato GBB-SC-0021-0.

Lo manifestado por el testigo Alejandro Raúl Iriarte cuando expresó “creo que habíamos llegado a un entendimiento en ese sentido y de hecho cuando Álvaro Ruiz emitió su paz y salvo hacia nosotros declarándonos en ese sentido a paz y salvo y sin ningún dinero adeudado, realmente quedé totalmente convencido de que no había ningún reclamo posterior, cerré ese paz y salvo, se recibió limpio sin ninguna mención de nada pendiente ...” corrobora la apreciación de este tribunal en el sentido de que al documento de 4 de mayo de 1996 solo puede dársele el alcance de un simple finiquito.

El subcontratista había concluido la obra encomendada y por consiguiente había recibido el último pago a que tenía derecho según el contrato, lo cual dejó plasmado en el referido escrito, pero con ello no pretendió concederle a Tenco nada distinto que declararlo a paz y salvo por las obligaciones que contractualmente había contraído para con él, en razón de lo pactado en la cláusula quinta 5.3.3.9 (9). Paz y salvo de el subcontratista a favor de Tenco, declarando que nada tiene que reclamar en relación con los trabajos que constituyen el objeto del subcontrato y renunciando a cualquier reclamación judicial o extrajudicial en dicho sentido ...”).

No puede pues asignársele a un finiquito la calidad de un contrato de transacción no pretendido por las partes, aunque en el texto mismo se contenga la expresión “con el cual se transa cualquier diferencia que hubiere podido resultar” a favor del subcontratista, como lo pretende el apoderado de la convocada cuando interpuso la excepción aquí analizada.

Para concluir se debe precisar que, siendo el contrato de transacción de carácter bilateral, este tribunal no observa por ningún lado, en el documento estudiado, de dónde surge obligación alguna a cargo de Tenco. “El carácter bilateral del contrato de transacción se manifiesta en el hecho de que, para llegar al acuerdo a través del cual se cumple su objetivo, cual es el de terminar extrajudicialmente el litigio pendiente o precaver el litigio eventual, las partes necesariamente deben hacerse las recíprocas concesiones que les permita llegar al acuerdo transaccional. De no ser así, cuando, sin el elemento de las recíprocas concesiones entres las partes, se logra terminar un proceso pendiente, estaremos frente a una figura distinta ...” (Valdés Sánchez Roberto, “La Transacción Solución Alternativa de Conflictos”. Pág. 63, Legis, primera edición, 1997).

Excepción de prescripción extintiva o caducidad, respecto de la declaratoria de nulidad que pretende la actora

La convocada en la respuesta a la demanda alegó la prescripción extintiva o caducidad respecto de las cláusulas cuya nulidad pretende la convocante, para lo cual invoca el artículo 900 del Código de Comercio.

Nuestro estatuto mercantil, inspirado en el principio de la conservación del acto o negocio jurídico, en su artículo 902, establece la nulidad parcial, en razón del cual la nulidad de alguna de las cláusulas del contrato inexorablemente no tiene por qué viciar todo el contrato, a menos que claramente aparezca que sin la cláusula afectada de nulidad las partes habrían prescindido de celebrarlo.

El tribunal hace esta precisión porque la pretensión de nulidad estuvo exclusivamente enfocada a las cláusulas quinta 5.3.3 (9) y decimoséptima del contrato, y no existe prueba alguna de la intención de SCM o de Tenco de no haber suscrito el contrato sin la inclusión de las cláusulas impugnadas.

Cabe entonces preguntarse: a la luz del artículo 900 del Código de Comercio ¿habrá lugar a la aplicación de la prescripción allí prevista con el fin de enervar la petición de que el tribunal declare la nulidad absoluta por objeto o causa ilícita en las cláusulas demandadas? A juicio de este tribunal no, por cuanto la prescripción corta de dos años que establece la norma invocada, solo tiene aplicación cuando se trata de nulidad relativa en razón a los sujetos contratantes, cuando estos son relativamente incapaces, o al consentimiento dado bajo error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil. Las pretensiones de la demanda no recaen sobre estos tópicos.

Similar razonamiento cabría en relación con las peticiones relativas al enriquecimiento sin justa causa, por abuso de posición dominante, abuso del derecho de contratar y de la buena fe contractual, las que no fueron invocadas debidamente sino bajo el improcedente amparo de la acción de nulidad, ya analizado y decidido en otro aparte de este mismo laudo.

Por lo demás, la acción de nulidad proveniente del objeto y causa ilícitos prescribe en 20 años, como está señalado en la Ley 50 de 1936.

En consecuencia, no se accederá a declarar la excepción de prescripción o caducidad aducida por la parte convocada.

Excepción de ratificación

La ratificación, que es el fenómeno jurídico consistente en el saneamiento de la nulidad del contrato, solamente tiene cabida, obviamente, cuando se está en presencia de un acto o negocio jurídico nulo, el que se convalida por la voluntad expresa o tácita de las partes (C.C., art. 1752). Dado que el tribunal no encontró mérito para acoger las pretensiones de nulidad del contrato, no hay lugar a pronunciarse sobre esta excepción.

La denominada excepción genérica

Sin considerar la pertinencia de la denominada excepción genérica en los procesos arbitrales, el tribunal, luego de haber estudiado todo el acervo probatorio, no encontró demostrada en modo alguno excepción adicional a las propuestas por la parte convocada, que le permita pronunciarse al respecto.

Por último, el tribunal quiere hacer notar que, tal como lo sostuvo cuando analizó el tema de la novación invocado por la convocada en su alegato de conclusión, no es pertinente proponer excepciones en oportunidad distinta a la contestación de la demanda en atención a que las normas procesales son de orden público, de riguroso cumplimiento para las partes, con fundamento en las normas de los artículos 6º y 92 del Código de Procedimiento Civil.

III. Costas

De conformidad con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sobre condena en costas: “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

En el presente caso, si bien la parte convocante resultó vencida en el proceso, el tribunal se abstiene de condenarla al pago de las costas en favor de la parte contraria, habida consideración de que no prosperaron las excepciones propuestas por esta última.

Parte resolutiva

El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias entre las sociedades Servicios Construcciones y Montajes SCM S.A. y Techint International Construction Corporation (Tenco), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Se declara procedente la tacha de sospecha del testigo Nelson Tirado Díaz, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.

2. Se deniegan en su integridad las pretensiones principales de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. Se deniegan en su integridad las pretensiones consecuenciales de la demanda por cuanto tenían como presupuesto el que hubiesen prosperado las principales.

4. Se declara que no prosperan las excepciones de ausencia de responsabilidad de la sociedad demandada; transacción; prescripción extintiva o caducidad respecto de la declaratoria de nulidad; ratificación y la excepción genérica, propuestas por la parte convocada, de acuerdo con lo que se expuso en la parte motiva de esta providencia.

5. Por no haber prosperado ninguna de las excepciones propuestas, el tribunal se abstiene de hacer condena en costas a la parte vencida.

6. En firme este laudo, se deberá protocolizar por el presidente del tribunal, en una notaría de Bogotá, D.C.

Notifíquese y cúmplase.

Terminada la audiencia, firmaron el acta quienes en ella intervinieron. A los apoderados les fue entregada una copia debidamente autenticada del presente laudo.

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