Laudo Arbitral

Siemens Aktiengesellschaft, Siemens S.A.

v.

Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom

Agosto 10 de 2000

Acta 11

En la ciudad de Santafé de Bogotá, a los diez (10) días del mes de agosto de 2000 a las cuatro de la tarde (4:00 p.m.) se reunieron en el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio ubicado en la calle 72 N° 7-82 piso 8° de esta ciudad, los doctores Martha Clemencia Cediel de Peña, quien preside, Saúl Sotomonte Sotomonte y Roberto Uribe Pinto, árbitros, Ricardo Vanegas Beltrán, secretario y los apoderados de las partes, doctores Oswaldo Hernández Ortiz y Luis Carlos Sáchica Aponte, con el objeto de llevar a cabo la audiencia de Fallo para la cual las partes fueron debidamente citadas.

Abierta la sesión por la presidente, se autorizó al secretario para dar lectura a las partes más relevantes del laudo que pone fin a este proceso arbitral, estando dentro del término establecido por las partes para ello. El laudo se pronuncia en derecho y es acordado y expedido por unanimidad y está suscrito por todos los árbitros.

Laudo arbitral

Santafé de Bogotá, agosto 10 de 2000.

Agotado el trámite previsto en la Ley y dentro de la oportunidad para hacerlo, se procede a pronunciar en derecho el laudo que pone fin a este proceso arbitral, iniciado por Siemens Aktiengesellschaft y Siemens S.A. contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

Introducción

El presente laudo se ocupa de resolver por vía arbitral la controversia surgida entre la parte convocante integrada por las sociedades Unión Temporal Siemens Atkiengesellschaft y Siemens S.A., quienes para la presentación de la oferta dentro del procedimiento de solicitud pública de ofertas 03 de 1995 de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, y la ejecución del contrato C-0039-95 conformaron la Unión Temporal - Temporal Siemens Atkiengesellschaft y Siemens S.A.

I. Antecedentes procesales

1.1. El 31 de mayo de 1999 Siemens Aktiengesellschaft y Siemens S.A. solicitaron la convocatoria de un tribunal de arbitramento para resolver sus diferencias con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

1.2 El 18 de julio de 1999 el Centro de arbitraje y conciliación de Santafé de Bogotá, admitió la convocatoria, ordenó correr traslado de la solicitud a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, y reconoció personería al apoderado de Siemens Aktiengesellschaft y Siemens S.A. y Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

1.3 El representante legal de Telecom fue notificado personalmente el 9 de julio de 1999 y el 25 del mismo mes por conducto de apoderado judicial, la citada entidad contestó la “demanda oponiéndose a los hechos y a las pretensiones de la misma, a los fundamentos de derecho planteados en la demanda y proponiendo excepciones en los términos que se transcribirán más adelante en este escrito.

1.4 El 6 de septiembre de 1999 el apoderado de Siemens Aktiengesellschaft y Siemens S.A. reformó la demanda en los puntos correspondientes a la segunda diferencia relativa al sobrecosto por mayor permanencia del buque instalador Manta y de pruebas, para pedir un peritazgo e informe técnico de funcionarios oficiales.

1.5 El 7 de octubre de 1999 el apoderado de Telecom se pronunció sobre la contestación reforma de la demanda oponiéndose a lo afirmado en ella en lo relativo en sobrecosto de mayor permanencia del buque instalador Manta.

1.6 El apoderado de Telecom presentó un recurso de reposición en contra del auto que admitió la reforma de la demanda, el cual fue resuelto por auto notificado el 9 de noviembre de 1999, por el Centro de arbitraje y conciliación, en el sentido de negar el recurso.

1.7 El 2 de diciembre de 1999 se llevó a cabo sin éxito la audiencia de conciliación a la que asistieron los representantes legales de las convocantes y de la convocada junto con sus apoderados.

1.8 La junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá hizo los nombramientos de los integrantes del tribunal y el centro de arbitraje así lo hizo saber a los árbitros. Los doctores Martha Cediel de Peña, Saúl Sotomonte Sotomonte y Roberto Uribe Pinto aceptaron oportuna y expresamente la designación.

1.9 El 3 de abril de 2000 se celebró la audiencia de instalación del tribunal, en el cual se señalaron los honorarios gastos de funcionamiento, administración, registro y otros y se designó secretario del tribunal.

1.10 En audiencia celebrada el 2 de mayo de 2000, una vez se consignaron la totalidad de las sumas fijadas por el tribunal en la audiencia de instalación, se ordenó a la parte convocante adecuar el poder y la demanda en consideración de que la Unión Temporal carecía de capacidad para ser parte y, se exigió a las partes para acreditar el pago del impuesto de timbre todo lo cual se hizo antes de dar comienzo a la primera audiencia de trámite.

1.11 El 22 de mayo de 2000 se celebró la primera audiencia de trámite en la cual el tribunal se declaró competente para conocer de las controversias puestas a su consideración, previo análisis sobre la capacidad de las partes y su representación, del pacto arbitral y sus formalidades, de la materia del arbitramento, y de la integración del tribunal.

1.12 El apoderado de Telecom presentó recurso de reposición contra el citado auto recurso del cual se corrió traslado al apoderado de las convocantes. Tras considerar que el silencio administrativo positivo protocolizado por la escritura pública 338 del 4 de febrero de 1999 de la Notaría 18 de Bogotá constituía una prueba que se valoraría oportunamente y que no se presentó con el fin de que el tribunal decidiera sobre derechos que con el mismo se pretendería obtener ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, que en lo tocante con la caducidad de la acción tal tema se resolvería al tomar la decisión de fondo pues el mencionado tema está íntimamente ligado con la legislación aplicable al contrato, el tribunal confirmó el auto recurrido.

En la misma audiencia el tribunal decretó como pruebas las documentales presentadas con la demanda y por la convocada al contestar la demanda; se ordenó librar oficios por solicitud de las partes en la demanda y en la contestación, al Ministerio del Medio Ambiente, a la Dirección General Marítima y Portuaria, Dimar, al Banco de la República, a Telecom, a Siemens S.A. de Colombia y a Ambientronika Ltda. Por petición de la convocada al contestar la reforma de la demanda se ordenó librar oficio a la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales; por petición de la convocante se decretaron los testimonios de Wolfang Schwinghammer y Jaime Andrade y, por petición de la convocada, los de Gabriel Peñaloza, Gloria Hurtado, Jairo Orlando Suzunaga y Jesús Arrieta Noguera: se decretó a solicitud de la convocante el informe técnico de funcionario oficial que se pidió a la dirección general de la Dimar. En la misma audiencia se negó por superflua la prueba pericial para determinar los intereses moratorios pedidos en la demanda y para traducir el contrato de fletamiento y se decretó oficiar a Siemens Aktiengesellshaft y a Siemens S.A. de Colombia. También se ordenó informar a la Procuraduría General de la Nación de la existencia de este proceso, lo cual se hizo mediante el oficio 013.

1.13 El tribunal recibió respuesta a todos los oficios que fueron librados, y celebró audiencias los días 26 de mayo para recibir los testimonios de Jaime Andrade y de Gabriel Alfonso Peñaloza; el 29 de mayo para recibir el testimonio de Gloria Inés Hurtado y aceptar el desistimiento del testimonio de Jairo Orlando Suzunaga; el 8 de junio para recibir el testimonio de Wolfang Schwinghammer y del señor Enrique de Jesús Arrieta; el 5 de julio para ordenar que se oficiara a Telecom para complementar su respuesta a un oficio anterior y el 11 de julio para prorrogar el término del tribunal y para celebrar la fecha de la audiencia de alegatos,

1.14 Practicadas todas las pruebas, las partes presentaron sus alegatos de conclusión el 24 de julio de 2000. El mismo día la agente del Ministerio Público por escrito también presentó sus alegaciones,

1.15 El tribunal proferirá el laudo dentro del término previsto en el compromiso que celebraron las partes de fecha 27 de julio de 1998, en el cual se estableció como término máximo, el de tres meses contados a partir de la fecha de instalación del tribunal. La audiencia de instalación se celebró el día 3 de abril de 2,000 y los apoderados de las partes solicitaron de consuno suspensiones del proceso que fueron decretadas así:

En la audiencia del 26 de mayo el proceso fue suspendido por 6 días hábiles; en la audiencia de 7 de junio por 14 días hábiles y en la audiencia del 5 de julio por 3 días hábiles. Adicionalmente, los apoderados de las partes presentaron en la audiencia del 24 de julio documentos suscritos por los representantes legales de las convocantes y de la convocada en los cuales en los cuales se facultó al apoderado de las primeras para ampliar el término de duración del proceso y se autoriza en el caso de la segunda a prorrogar el plazo del proceso basta el 31 de agosto de 2000. El tribunal a petición de los apoderados prorrogó el término de duración del proceso hasta el 31 de agosto de 2000.

1.1 Hechos, pretensiones y fundamentos de la demanda

En el escrito introductorio la parte convocante presentó los fundamentos de hecho y las pretensiones de la siguiente manera:

“Fundamentos

1. Entre Siemens y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, se celebró el contrato C-0039-95, cuyo objeto es el suministro, instalación y puesta en operación del cable submarino sin repetidores y su sistema de localización, entre Santa Marta; Barranquilla; Cartagena; Tolú; Sincelejo, para conformar una red troncal nacional de fibra óptica y los servicios de survey marítimo y capacitación requeridos para prestar el servicio público de telecomunicaciones y su valor: US$ 6.978.491 más US$ 8.052.517 pagaderos en pesos colombianos. Este valor fue corregido en el adicional 1 del 5 de diciembre de 1996, quedando en consecuencia los valores del contrato así: USD 11.536.970.16 + USD (Col$) 3.491.663.89 = USD 15.028.634.05. El citado contrato fue adjudicado en desarrollo de la solicitud pública de ofertas 003/95.

2. Que el mencionado contrato en la cláusula trigésima cuarta establece lo siguiente:

“Solución de controversias. Las partes de común acuerdo podrán someter una controversia que no haya podido ser resuelta por los representantes legales de las empresas a la decisión de árbitros. En este caso el procedimiento a seguir será el establecido en la Ley 80 de 1993. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación de los principios de terminación, interpretación y modificación unilaterales” (la negrilla es nuestra).

3. Por razones no imputables a Siemens, esta se vio obligada a incurrir en costos no previstos en los términos de referencia, en la oferta o en el contrato, consistentes en el mayor número de días que fue necesario utilizar al buque “ARC Providencia” requeridos para su adecuación tecnológica en la labor del survey marítimo, la cual consistió en trabajos de inspección, transporte, montaje y desmontaje de equipos especiales y embarque de especialistas en el manejo de los citados equipos, efectuados en el barco de bandera colombiana, denominado “ARC Providencia”, en cumplimiento de las disposiciones establecidas por el Centro de Investigaciones Oceanográficas y Hidrográficas - Dirección Marítima y Portuaria, Dimar, entidad pública que no permitió que el barco de bandera extranjera, el cual hacia parte de la oferta de la Unión Temporal seleccionada por Telecom, efectuara el servicio de survey Marítimo, que comprendía una parte del objeto del contrato C-0039/95, aduciendo que este acuerdo era contrario a la ley colombiana por cuanto en principio se deben preferir las naves nacionales si las hubiere.

El mayor número de días necesarios para efectuar tales trabajos, los costos de los equipos y el personal técnico utilizado para la adecuación tecnológica, deben ser considerados como imprevistos por no encontrarse incluidos en los términos de referencia, ni en la oferta, los cuales ocasionaron para Siemens costos no previstos en el contrato, razón por la cual procede su reconocimiento, teniendo en cuenta además, que estos no se generaron por causas imputables al contratista, sino a la falta de claridad y precisión en los pliegos o términos de referencia elaborados por Telecom en tal sentido.

4. De otra parte, mediante la comunicación AGDC/MCT de agosto 22 de 1996, Siemens, informó a Telecom que cumpliendo con el cronograma acordado para el proyecto, el buque Manta, que era el encargado de realizar el tendido del cable submarino se encontraba en el puerto de Cartagena desde el 19 de agosto de 1996 (siendo levantada el acta de manifiesto de aduana 602689 el día 20 de agosto de 1996) a efectos de iniciar las labores previstas en el cronograma para el día 24 de Agosto, previa entrega por parte de Telecom, de la licencia del Ministerio del Medio Ambiente requisito indispensable, para a su vez obtener el permiso de la Dimar, so pena de cargar a la cuenta de Telecom una suma diaria de US$ 75.329.52, correspondientes al valor del día de disponibilidad del buque cablero personal técnico y equipos, a partir del día sábado 24 de agosto de 1996.

No sobra señalar, que Siemens en comunicaciones anteriores había anunciado a Telecom, sobre la inminente llegada del buque cablero Manta. Dicho buque, tiene su tiempo comprometido para todo el año en diversas partes del mundo, razón por la cual cualquier demora significaría para Siemens multas convencionales en otro país por encima de los US$ 5.000.000.00.

5. Como consecuencia de la demora de Telecom en obtener la licencia ambiental la Dimar demoró igualmente el permiso para iniciar el tendido del cable submarino objeto del contrato, razón por la cual se causaron para Telecom, costos adicionales de novecientos tres mil novecientos cincuenta y cuatro dólares con veinticuatro centavos (US$ 903.954.24) correspondientes a 12 días de disponibilidad del buque cabrero, personal técnico y equipos. La reclamación de Siemens en tal sentido fue considerada como improcedente por parte de Telecom, devolviendo sin tramitar la nota de cobro 032/6-08090 del 13 de septiembre de 1996; cuyo pago debió ocurrir a más tardar el 16 de octubre de 1996.

6. Considerando que las partes de común acuerdo, han intentado la vía de arreglo directo de sus diferencias sin obtener resultados, convinieron en documento de compromiso o pacto arbitral suscrito el 27 de julio de 1998, someter a la decisión del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá quien integrará el respectivo tribunal de arbitramento, las diferencias actualmente existentes, originadas en el contrato C-0039/95 relacionadas con la reclamación presentada por Siemens, respecto de la permanencia del buque Manta por el término de 12 días que estuvieron inactivos en el Puerto de Cartagena y del survey ejecutado en desarrollo del contrato, según se expresó antes.

El tribunal de arbitramento estará integrado por tres (3) árbitros, abogados que serán designados por la corte de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, quienes decidirán en derecho dentro del término acordado por las partes. La duración del proceso arbitral será como máximo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de instalación del tribunal el cual no será prorrogado sino por expreso y escrito acuerdo entre las partes por un término no mayor a la mitad del inicialmente señalado.

7. La Unión Temporal está conformada por Siemens Aktiengesellschaft sociedad constituida conforme a las leyes alemanas, con domicilio principal en Berlín y Munich, República Federal de Alemania, con existencia legal desde 1897 según se hace constar en el certificado expedido por la Cámara de Industria y Comercio de Munich y Alta Baviera representada legalmente por Siemens S.A., constituida mediante escritura pública 1036 otorgada en la Notaría 5ª de Bogotá el 22 de abril del 1954, inscrita el 30 del mismo mes y año bajo el 29.221 y con matrícula 03206, sociedad que a su turno estaba representada legalmente en la fecha de firma del contrato C-0039/95 por Julio César Villegas en su calidad de vicepresidente de Telecomunicaciones y Albelfo Gómez del Corral en su calidad de apoderado especial entre otros.

Todo lo anterior se acredita con los certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Industria y Comercio de Munich y Alta Baviera Alemania y Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá y con el certificado del contrato de agencia comercial suscrito entre Siemens A. G. y Siemens S. A., que se adjuntan como anexo.

8. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con personaría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, representada legalmente por su presidente o por quien haga sus veces.

La Unión Temporal Siemens A. G. y Siemens S. A. me ha conferido poder lo he aceptado y debidamente diligenciado y se adjunta a este escrito como anexo.

Cuantía y competencia

Para los efectos del artículo 141 del Decreto 1818/98, estimo la cuantía en más de cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales y por tanto el proceso arbitral que se convoca es de mayor cuantía.

La competencia le corresponde al centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 129 del Decreto 1818198, por cuanto el domicilio principal de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, es la ciudad de Santafé de Bogotá.

Direcciones y notificaciones

LA Empresa Nacional de Telecomunicaciones,Telecom, está representada por su presidente, cargo desempeñado por el doctor Eduardo Pizano de Narváez o quien haga sus veces, quien es mayor y vecino de Bogotá, y puede ser notificado en la Calle 23 Nº 13-49 de la Ciudad de Santafé de Bogotá.

Siemens, está representada por los señores Heinz Habenicht y Alberto Gómez del Corral, o quienes hagan sus veces y pueden ser citados en la carrera 65 Nº 11-83, de la ciudad de Santafé de Bogotá.

En consecuencia, atentamente le solicito que se sirva proceder a la integración del tribunal en la forma prevista en el artículo 129 del Decreto 1818 de 1998, y a desarrollar todo el trámite inicial como proceso arbitral de mayor cuantía en los términos establecidos en el título II capítulo I del Decreto 1818 de 1998.

1. Diferencias que se someten a la decisión del tribunal de arbitramento

Se solicita del tribunal que en el laudo que profiera, despache favorablemente al demandante Siemens las siguientes o semejantes:

Declaraciones y condenas

1.1. Primera. Declarar que la demandada, Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, incumplió el contrato C-0039/95.

1.2. Segunda. Declarar que la demandada, Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, está obligada a pagar e indemnizar al demandante Siemens, por los mayores costos en que incurrió en desarrollo y cumplimiento del contrato C-0039/95, anexo modificatorio 1 del 11 de marzo de 1996, adicional 1 del 5 de diciembre de 1996 y adicional 2 del 6 de diciembre de 1996, adjudicado en desarrollo de la solicitud pública de ofertas 003/95, celebrado entre las partes con el siguiente objeto: “Suministro, instalación y puesta en operación del cable submarino sin repetidores y su sistema de localización, entre Santa Marta, Barranquilla, Cartagena, Tolú, Sincelejo, para conformar una red troncal nacional de fibra óptica y los servicios de survey marítimo y capacitación, requeridos para prestar el servicio público de telecomunicaciones”.

1.3. Tercera. Como consecuencia de la declaración anterior, o de una semejante, condenar a la demandada, Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, a pagar al demandante Siemens, las cantidades que se demuestren dentro del proceso por los siguientes o similares conceptos:

1.3.1. La suma de ciento setenta y siete mil setecientos cuatro dólares con sesenta y seis centavos (US$ 177.704.66) dólares americanos, por concepto del mayor número de días que fue necesario utilizar el barco “ARC Providencia” para su adecuación tecnológica, los costos de los equipos y personal técnico utilizados con el mismo propósito, a efectos de prestar el servicio de survey marítimo pactado en el contrato C-0039/95.

1.3.2. La suma de novecientos tres mil novecientos cincuenta y cuatro dólares con veinticuatro centavos (US$ 903.954.24) dólares americanos, por concepto de doce (12) días de inactividad del buque instalador Manta e igual disponibilidad de equipos y personal técnico en la ciudad de Cartagena, imputable a Telecom por el atraso en la obtención de la licencia ambiental proferida por el Ministerio del Medio Ambiente, que a su turno era indispensable para obtener el permiso de Dimar, sin el cual era imposible iniciar la instalación del cable submarino del proyecto objeto del contrato C-0039/95.

1.4. Cuarta. Sobre todas las cantidades de dinero mencionadas, deben liquidarse intereses comerciales moratorios en moneda extranjera, desde cuando han debido pagarse y hasta la fecha del laudo (Libor+2.5 de mora).

1.5. Quinta. El pago de las condenas deberá hacerlo la demandada, Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, dentro de los diez días siguientes al de ejecutoria del laudo o dentro del término que al efecto se le fije, por el tribunal.

1.6. Sexta. Condenar a la demandada, Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, a pagar las costas del proceso.

2. Fundamentos de hecho

En primer lugar se presentan los fundamentos generales de las pretensiones o diferencias.

A continuación se expondrán los fundamentos de hecho de cada una de las pretensiones o diferencias que se someten a la decisión del tribunal, por separado e individualizándolas.

2.1. Fundamentos de hecho generales

2.1.1. Solicitud pública de ofertas 3/95

2.1.1.1. Mediante Resolución 11000-200 del 28 de marzo de 1995, Telecom ordenó la apertura de la solicitud pública de ofertas 3/95, para el día 10 de abril de 1995 a las 9.00 a.m., con fecha de cierre el 25 de abril de 1995, la cual fue prorrogada por Resolución 110000-307 del 17 de abril de 1995 hasta el 25 de mayo de 1995 a las 3,00 p.m., para el desarrollo del proyecto denominado Red Troncal Nacional de Fibra Óptica, consistente en la instalación de 3.200 kilómetros de cable de fibra óptica de 24 a 36 pares con capacidad de 2 gbps en cada par, para interconectar las dos costas y las principales ciudades del país, distribuidas en seis (6) rutas aérea, terrestre y acuática así:

Ruta 1; Santafé de Bogotá - Cali. Ruta 2: Santafé de Bogotá - Bucaramanga. Ruta 3: Cali - Medellín. Ruta 4: Bucaramanga - Santa Marta. Ruta 5: Medellín - Sincelejo; Ruta 6: Sincelejo - Tolú.

La solicitud pública de ofertas 3/95 estaba dividida en los siguientes grupos:

Grupo I: Conformado por:

Grupo IA: Suministro e instalación de equipos para sistemas de fibra óptica.

Grupo IB: Suministro e instalación de sistema de gestión para la red de transporte.

Grupo II: Suministro e instalación de los cables de fibra óptica.

Grupo III: Suministro e instalación de cable submarino sin repetidores.

2.1.1.2. Mediante Resolución 1000- 688 de septiembre 14 de 1995, el presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, adjudicó los contratos objeto de la solicitud pública de oferta 3195, entre los mejores oferentes seleccionados, con fundamento en la Circular 6 de los términos de referencia, mediante la cual Telecom se reserva la facultad de seleccionar total o parcialmente las ofertas, y con base en los resultados de los estudios técnico, financiero y jurídico.

El artículo 1º de la citada resolución establece: “Seleccionar y adjudicar, con base en los considerandos mencionados en la presente resolución, la solicitud pública de ofertas 3/95, así:

...Grupo III Suministro e instalación de cable submarino sin repetidores a la Unión Temporal Siemens Aktiengesellschaft – Siemenes S.A.”.

El artículo 5º de la resolución de adjudicación establece los términos generales de la contratación para el Grupo III a la Unión Temporal Siemens S.A. G. Siemens S.A. así:

“1. Los precios son fijos e invariables durante la ejecución del contrato.

2. La minuta de contrato corresponde a la presentada por Telecom de conformidad con los términos de referencia.

3. Aceptación de todas las observaciones, definiciones y precisiones técnicas, financieras y jurídicas establecidas en los estudios técnico, jurídico y financiero a la oferta presentada.

4. Valor de la adjudicación; US$ Dólares, 6.978.491 más US$ Dólares pagaderos en Col$ 8.052.517.

5. Plazo para entrega; Suministro e instalación del cable submarino, esté apto para prueba con los equipos terminales dentro de los trece (13) meses siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato.

6. Forma de pago:

a) Bienes importados.

25% del valor DDP en calidad de anticipo dentro de los (30) días siguientes a la suscripción del contrato/ previa correcta presentación de la cuenta de cobro.

20% del valor DDP dentro de los (30) días siguientes a la correcta presentación de la cuenta de cobro acompañada de los documentos de embarque y declaraciones de importación. 25% del valor DDP a pagar dentro de los (30) días siguientes a la correcta presentación de la cuenta de cobro acompañada del acta de recibo provisional.

30% del valor DDP dentro de los (30) días siguientes a la correcta presentación de la cuenta de cobro acompañada del acta de recibo definitivo.

El valor FOB de los bienes importados, el cual se encuentra incluido dentro del valor DDP, lo cancelará Telecom en dólares cuando la licencia de importación esté a nombre de Telecom, previo cumplimiento de la legislación cambiaria, tributaria y aduanera vigente en Colombia en la fecha de los pagos;

b) Bienes de origen nacional - Contratación a todo costo:

25% del valor a todo costo en calidad de anticipo, dentro de los (30) días siguientes a la suscripción del contrato, previa correcta presentación de la cuenta de cobro.20% del valor a todo costo, dentro de los (30) días siguientes a la llegada de los bienes a los sitios de destino, previa correcta presentación de la cuenta de cobro acompañada de la certificación del interventor 25% del valor a todo costo a pagar, dentro de los (30) días siguientes a la correcta presentación de la cuenta de cobro acompañada del acta de recibo provisional 30% del valor a todo costo, dentro de los (30) días siguientes a la correcta presentación de la cuenta de cobro, acompañada del acta de recibo definitivo;

c) Instalación del cable:

25% del valor de instalación de cada ruta, en calidad de anticipo, dentro de los (30) días siguientes a la firma del contrato, previa correcta presentación de la cuenta de cobro.

25% del valor de instalación a los ciento cincuenta (150) días siguientes a la iniciación de la obra, previa correcta presentación de la cuenta de cobro.

25% del valor de instalación de cada ruta, en calidad de anticipo, dentro de los (30) días siguientes a la firma del contrato, previa correcta presentación de la cuenta de cobro, debidamente diligenciada y certificación del interventor de que las obras realizadas, hasta la fecha de presentación de la cuenta de cobro, correspondan por lo menos al 40% del total de las obras de instalación. 25% del valor de instalación de cada ruta, dentro de los (30) días siguientes al recibo definitivo, previa correcta presentación de la cuenta de cobro debidamente diligenciada, y de la correspondiente certificación del interventor.

d) Servicios:

50% del valor del servicio dentro de los (30) días siguientes a la iniciación comprobada del servicio, previa correcta presentación de la cuenta de cobro acompañada de la correspondiente certificación del interventor. 50% del valor del servicio dentro de los (30) días siguientes a la terminación de la prestación del servicio, previa correcta presentación de la cuenta de cobro acompañada de la correspondiente certificación del interventor, sobre la prestación del servicio a entera satisfacción.

7. La licencia de importación para bienes importados estará a nombre de Telecom, sin que por ello Telecom, tenga que asumir ningún costo adicional ni obligación de cumplir con los requisitos aduaneros necesarios para introducir legalmente los bienes al país.

8.Telecom se reserva el derecho de escoger el medio de pago, de acuerdo con la situación de caja en el momento de la presentación de la cuenta de cobro correctamente elaborada.

9. Se entenderá que los pagos se efectuarán conforme a la legislación cambiaría y aduanera de Colombia.

10. Suscripción del contrato; De acuerdo con lo establecido en el numeral 23, capítulo I de los términos de referencia, la suscripción del contrato se realizará dentro de los (30) días hábiles siguientes a la notificación de la selección.

11. Telecom, se reserva el derecho de aplicar los descuentos por pronto pago”.

2.1.2. Contrato

Entre Siemens y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, se celebró el 7 de noviembre de 1995, el contrato C-0039195 que se individualiza así: “Objeto: Suministro, instalación y puesta en operación y su sistema de localización, entre Santa Marta, Barranquilla, Cartagena, Tolú, Sincelejo, para conformar una red troncal nacional de fibra óptica y los servicios de survey marítimo y capacitación, requeridos para prestar el servicio público de telecomunicaciones”. Valor: US$ 6.978.491 más US$ 8.052.517 pagaderos en pesos colombianos”. Plazo: Trece (13) meses siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato.

2.1.3. Modificaciones al contrato

El contrato C-0039/955 fue modificado en los siguientes puntos;

a) Mediante el anexo modificatorio 1 del 11 de marzo de 1996, convinieron las siguientes modificaciones; cambiar el tipo de cable submarino; utilizar un barco colombiano en lugar del barco extranjero de la firma Oceaneering y consecuentemente cambiar el subcontratista para la elaboración del survey submarino.

Las anteriores modificaciones al contrato al contrato original, se realizaron obligadamente por disposición de la Dirección General Marítima de la Armada Nacional, Dimar, quien puso a disposición el proyecto, el barco de investigación de la Marina Colombiana denominado “ARC Providencia” aduciendo que en la esfera de su competencia la ley los faculta para determinar la conveniencia de utilizar naves de investigación de bandera colombiana, según el Decreto 644 de 1990, artículo 8º.

Ante tal requerimiento de autoridad pública Siemens, a efectos de cumplir con el plazo contractual previsto para la realización del survey, se vio obligada a solicitar a Telecom la modificación del contrato C-0039/95 y, como consecuencia de las condiciones iniciales, quien por su parte aceptó igualmente la utilización del barco “ARC Providencia” de la Armada Nacional y por tanto el cambio de subcontratista, tal y como consta en la comunicación 00180200-G.F.O.-129 del 14 de marzo de 1996;

b) Mediante el contrato adicional 1 celebrado el 5 de diciembre de 1996, se modificó y aclaró el valor del contrato, se adquirió mayor cantidad de cable terrestre y dieléctrico y se estableció como plazo máximo para la entrega de estos cables el día 15 de febrero de 1997;

c) Conforme al contrato adicional 2 del 6 de diciembre de 1996, las partes modifican el contrato C-0039/95 en los siguientes aspectos; 1. Prorrogar el plazo acordado en la cláusula sexta del contrato principal por el término de (30) días a partir del vencimiento del plazo original. 2. Prorrogar el plazo para la entrega de los cables adquiridos mediante el contrato adicional 1 por el término de dos meses y medio (2.5) contados a partir 15 de febrero de 1997, 3. Autorizar la ejecución de las obras necesarias para el cruce caño Juana Angola y el cruce de carreteras por sistema topo por un valor total de cincuenta y ocho mil seiscientos ochenta y tres dólares con cuarenta y cuatro centavos de dólar (US$ 58.683.44) pagaderos en pesos colombianos de acuerdo con la descripción contenida en el anexo técnico, que hace parte del documento adicional. Dicha suma no afectó el valor del contrato por cuanto fue tomado del menor valor por movilización del barco de la firma Oceaneering.

2.2. Fundamentos de hecho de cada pretensión

2.2.1. Primera diferencia: reconocimiento mayores costos servicio survey

Introducción: La controversia presentada en relación con el servicio de survey radica en que los términos de referencia elaborados por Telecom en desarrollo de la solicitud pública 3/95 para la ejecución del proyecto denominado Red Troncal Nacional de Fibra Óptica, especialmente para los referentes al Grupo III, que involucraban investigaciones o trabajos de índole tecnológico marino, no fueron claros en el sentido de precisar, que cuando se realizan trabajos de esta naturaleza, en los espacios marítimos jurisdiccionales de Colombia, se deben aplicar las normas que sobre el particular establece el Decreto 644 de 1990 artículo 8º según el cual a la Dirección General Marítima y Portuaria, Dimar, como autoridad competente en este caso, corresponde determinar en los proyectos de investigación la conveniencia de la utilización de naves o artefactos navales de investigación de bandera colombiana.

Siemens, en su oferta propuso la utilización del buque de la firma Oceaneering Internacional de bandera extranjera, que era una nave equipada especialmente para efectuar la labor de reconocimiento del survey y los precios de la oferta se estructuraron sobre la base de utilización de esta nave.

En efecto, el 13 de marzo de 1996 mediante Resolución 0162 expedida por la Armada Nacional, Dirección General Marítima, Dimar, en desarrollo del contrato C-0039/95 celebrado con Telecom otorgó a Siemens S. A., permiso por el término de seis (6) meses, para la ejecución del trabajo preliminar de inspección y observación, a efectos de definir la ruta de tendido de cable submarino de fibra óptica; y adicionalmente el permiso, estaba condicionado a la utilización del buque oceanográfico de la Armada Nacional denominado “ARC Providencia”; desestimando entonces la utilización del buque extranjero de la firma Oceaneering International procedente de Estados Unidos, y que había hecho parte de la oferta presentada por Siemens, para tal fin.

Por ello, fue necesario para Siemens celebrar un contrato de prestación de servicios técnico marinos de apoyo temporal para buques con el centro de investigaciones oceanográficas e hidrográficas de la Dirección Marítima y Portuaria con fecha 1º de marzo de 1996. Fundamentalmente su objeto consistió en la utilización del buque “ARC Providencia” para los trabajos de observación del survey Marítimo.

El período inicial de contratación del buque “ARC Providencia” se estipuló en quince días a razón de US$ 3.900 por día de operación del buque en el mar.

Según consta en el anexo modificatorio 1 del contrato C-0039 de 1995, de marzo 11 de 1996, las partes aceptaron oficialmente el cambio de barco extranjero por el de bandera nacional. Dicho acuerdo implicó tácitamente la aceptación por parte de Telecom de los inconvenientes que se presentaran con el cambio de las especificaciones de los términos de referencia, en la ejecución del proyecto.

Ahora bien, cuando Siemens fue a realizar el survey se encontró que el buque “ARC Providencia” no era una nave equipada técnicamente para este propósito y carecía de los equipos necesarios, por lo cual se vio obligada a realizar la adecuación del mismo, a cuyo efecto trajo bajo importación temporal al país, equipos especiales procedentes de Alemania y a contratar personal extranjero para instalar y poner en funcionamiento dichos equipos.

El detalle de esta afirmación se encuentra contenido en la carta de reclamo de Siemens a Telecom PAJ/392 de octubre 18 de 1996.

Los trabajos de inspección, transporte, montaje y desmontaje de equipos especiales, embarcación de especialistas para el manejo de tales equipos, entre otros, sin contar con el tiempo adicional que conllevó la adecuación mencionada y los días adicionales por los trabajos de adecuación de la nave de bandera colombiana, son considerados por Siemens como imprevistos, teniendo en cuenta que no estaban contemplados en los términos de referencia elaborados por Telecom, y menos en la oferta, lo que ocasionó costos adicionales.

Tal circunstancia por obvias razones sí modificó el cronograma pero aclarándose que Siemens a pesar de los inconvenientes causados por Telecom cumplió con el plazo inicial previsto en el contrato.

No obstante, lo estipulado en el anexo modificatorio 1° del 11 de marzo de 1996, Telecom mediante carta 180200-GFO-129 de marzo 14 de 1996, ratificó la utilización del barco nacional, y en consecuencia el cambio de subcontratista para la realización del survey. Sin embargo advirtió en forma inexplicable, que cualquier inconveniente en el survey a realizar, sería a costo de Siemens, como si tal situación se hubiera ocasionado por causas imputables a ella, y contrario a lo estipulado en el anexo modificatorio 1 de 1996. Tanto más, que considerando la utilización del barco nacional evitaría pagar los gastos de movilización del buque de bandera extranjera previsto en los precios del contrato, lo que implicó un ahorro importante para Telecom de US$ 80.853.29.

Los trabajos imprevistos de adecuación del barco colombiano, y que permitieron la realización oportuna del survey, ocasionaron para Siemens, costos no previstos inicialmente en el contrato, incluyendo la mayor utilización en días del buque “ARC Providencia”, luego es procedente su reconocimiento, teniendo en cuenta además, que estos no se generaron por causas imputables al contratista, y si entre otras razones por la omisión de Telecom al no advertir en los términos de referencia esta circunstancia y permitir presentar la oferta utilizando barco extranjero para prestar el servicio de survey. Los términos de referencia indujeron a error a Siemens al permitir presentar la oferta, ofreciendo barcos de bandera extranjera a sabiendas de la existencia de normatividad legal que no permitía tal circunstancia.

Según acta de terminación del survey de fecha 13 de septiembre de 1996 Telecom certificó la terminación de este servicio el 22 de mayo de 1996 documento en el cual no se hizo ningún reparo al trabajo efectuado por Siemens. Se precisa que el mismo 22 de mayo/96 Siemens entregó a Telecom la documentación relacionada con el survey.

El valor total de este servicio, descontando la movilización del buque extranjero según el contrato adicional 2196 será de US$ 761.184.54. De este valor Telecom como anticipo entregó a Siemens US$ 421.018.91, quedando un valor a favor de Siemens de US$ 340.165.62. De este saldo Telecom solo reconoció US$ 162.460.97, quedando una diferencia a favor de Siemens de US$ 177.704.66.

Como consecuencia de lo anterior, Siemens presentó la cuenta de cobro 32-6-08091 del 18 de septiembre de 1996 por el saldo final del survey, según los términos contractuales, por valor de US$ 421.018,91, aclarándose que por error se incluyó los costos de movilización del buque extranjero, como lo habían pactado las partes en el contrato adicional 2 de 6 de diciembre de 1996, pero de todas formas existiendo un saldo a favor de Siemens de US$ 340.165.62.

Telecom por su parte, en comunicación 180200 GFO 417 del 30 de septiembre de 1996 devuelve la cuenta mencionada limitando el valor total del survey a US$ 583.479.88, desconociendo los precios totales pactados por las partes en el contrato adicional 2196 y en el anexo 4.2.1. de discriminación de precios para servicios. Reconocimiento, que no habían sido modificados en ningún documento contractual con excepción de los gastos de movilización del buque extranjero.

Posteriormente a la devolución de la cuenta antes mencionada, Telecom le reconoció a Siemens la suma de US$ 162.460.97, quedando un monto final por reconocer de US$ 177.704.66.

Telecom para el rechazo de la cuenta tomó los precios unitarios estipulados para el caso, pero aplicando un criterio arbitrario, los multiplicó por los días que según esta Entidad se habían en realidad ejecutado labores, olvidando que para la adecuación del buque de bandera nacional “ARC Providencia” fue necesario utilizar más días para el montaje y desmontaje de equipos, traer el personal técnico necesario para esta labor, además del costo de los equipos adicionales que fue necesario importar temporalmente del exterior lo que obviamente implicó costos no previstos para Siemens, los cuales incluye dentro del valor total del survey acordado contractualmente a manera de compensación, tal y como consta en la cuenta de cobro 03216-089091 por valor total de US$ 761.184.54, de la cual Telecom solo reconoció la suma de US$ 583.479.88 quedando un saldo pendiente de pago, por valor de US$ 177.704.66.

Por la razón anterior, Siemens en comunicación PAJI392 de octubre 18 de 1996 le manifiesta a Telecom entre otras cosas lo siguiente:

“1. No obstante que en el contrato C-0039-95 relativo al cable submarino se precisó que el survey marítimo se realizaría a través de un barco contratado en el exterior y para el efecto se hizo la calculación del precio respectivo, por disposición de la Dirección Marítima y Portuaria, al encontrarse disponible un barco de bandera nacional denominado “Providencia” no se permitió que un barco de bandera extranjera efectuara el mencionado survey.

“2. Para poder cumplir no solamente las disposiciones de la Dimar, sino también los plazos contractuales Siemens tuvo que contratar el barco “Providencia”. Sin embargo ante la carencia de ciertos equipos técnicamente necesarios en el barco Siemens diligentemente realizó la adecuación del mismo a cuyo efecto trajo bajo importación temporal al país equipos especiales procedentes de Alemania, y procedió a contratar personal extranjero para instalar y poner en funcionamiento dichos equipos”.

“(…)”.

“4. Todos los gastos de inspección, adecuación y desmontaje debió sufragarlos Siemens de buena fe y forzado por órdenes oficiales…

“(…)”.

“Conclusión: De acuerdo con lo anterior, Siemens no comparte la posición de Telecom en el sentido de no reconocer el valor de los anteriores costos, pues como quedó demostrado, sí bien es cierto, los mismos no corresponden a gastos de movilización, la incorporación de los equipos que se acondicionaron al buque y que permitieron la realización oportuna del survey, tuvieron para Siemens un costo no previsto inicialmente en el contrato.

Los gastos incurridos por Siemens en la adecuación explicados anteriormente, compensan los costos indicados en el anexo 4.2.1 ítem 1ª y 2ª, toda vez que el tiempo utilizado para el reconocimiento fue de 19 días, más el tiempo de adecuación del buque suman en total 27 días que deben sumarse a los dedicados para la realización y cumplimiento del survey.

Desconocer los valores solicitados y que en últimas fueron los que debió sufragar Siemens a efectos de cumplir con ordenes de autoridad competente (Dimar) y con la totalidad de las obligaciones asumidas, rompe el equilibrio económico del contrato, según lo dispone claramente el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. Por lo tanto, es procedente que Telecom realice el pago del valor presupuestado sin descuento alguno, pues en últimas tal reconocimiento además de tener sustento en una disposición legal, mantiene la equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de celebrar el contrato”.

La posición final de Telecom, de considerar improcedente el reconocimiento y pago del saldo en mención, fue ratificada por su presidente mediante comunicación 8722 de julio 8 de 1997, dando en esta forma por terminada la posibilidad de arreglar amigablemente la controversia.

2.2.1.1. Análisis de costos imprevistos incurridos en el survey

Los sobrecostos ocasionados por el alistamiento del buque de bandera colombiana ARC Providencia para efectos de realizar el survey, influyen directamente en el tiempo de realización de esta actividad en lo referente al buque, personal y equipos los cuales fueron asumidos directamente por Siemens conforme a la siguiente discriminación;

a) Costos de inspección del buque colombiano
Costo aproximado
US$ 72.540.00
b) Costos de transporte de equipos especiales a Colombia
Costo aproximado
US$ 19.895.66
c) Costo de embarcación de especialistas para el survey
Costo de ida y vuelta del personal
US$ 53.220.00
d) Costos de producción de los equipos adicionales
Costos de producción
US$ 19.325.00
e) Costos de trabajo de montaje
Total servicios de instalación componentes
US$ 9.561.00
f) Costos de trabajos de desmontaje
Total trabajos de desmontaje
US$ 3.582.00
TotalUS$ 178.123.66

NOTA: Aunque los costos son superiores como se observa, Siemens limitó su reclamación a US$ 177.704.66.

2.2.2. Segunda diferencia: sobrecosto por mayor permanencia del buque instalador - Manta

Introducción: Esta controversia radica fundamentalmente en la demora de Telecom, en la obtención de la licencia del Ministerio del Medio Ambiente, requisito previo a su vez para obtener el permiso de la Dirección Marítima, Dimar, sin el cual no era posible iniciar la instalación del cable submarino, que hacía parte del proyecto Red troncal nacional de fibra óptica.

Esta demora implicó la inactividad del buque instalador Manta en puerto, personal y equipos por un período de doce (12) días contados a partir del 24 de agosto de 1996, a razón de US$ 75.199.16 por día para un total de US$ 903.954.24.

El contrato C-0039 de 1995, en la cláusula vigésima, denominada permisos, estableció que:

“El contratista, gestionará oportunamente ante las autoridades competentes, los permisos necesarios para ejecutar las obras, anexando los planos y documentos que sean necesarios. Telecom, colaborará con el contratista, en la consecución de los mismos. Las obras no se iniciarán mientras no se hayan obtenido todos los permisos que sean necesarios...”.

Del trámite anteriormente establecido se exceptuaba el relacionado con el diligenciamiento de la licencia del Ministerio del Medio Ambiente tal y como se puede constatar en el anexo técnico 1 del contrato, página 6 numeral 8º que dice:

“Todas las operaciones de nacionalización de cables, permisos portuarios, movilización, carga, desembarco, limpieza, comunicaciones, seguridad, tendido, etc., estarán bajo la responsabilidad y a cargo del contratista. Telecom diligenciará la licencia del Ministerio del Medio Ambiente y colaborará en la obtención de todos los permisos” (la negrilla es nuestra).

La razón legal para que Telecom, tuviera que adelantar directamente todos los trámites relacionados con la obtención de la licencia ambiental, radica en que esta entidad es la titular del servicio público de telecomunicaciones, también es la propietaria del proyecto y por ende receptora de este tipo de licencias, tal como lo manifestó el Ministerio del Medio Ambiente en los considerandos de la Resolución 927 de agosto 28 de 1996, mediante la cual se otorgó la licencia ambiental.

Otra prueba de que el trámite de la licencia ambiental correspondía exclusivamente a Telecom, la constituye el hecho de que fue dicha entidad la que contrató los servicios de la firma Ambientronik, para que adelantara a su nombre, todos los estudios (incluido el de impacto ambiental) y las diligencias pertinentes ante el Ministerio del Medio Ambiente para la obtención de la licencia ambiental.

El 25 de julio de 1995, mediante auto 468, el Ministerio del Medio Ambiente avocó el conocimiento de la solicitud de licencia ambiental presentada por Telecom, para el Proyecto Red troncal nacional de fibra óptica, en el que estaba incluida la Instalación de cables submarinos, entre Santa Marta, Barranquilla, Cartagena y Tolú.

Vale la pena anotar que, cuando el Ministerio del Medio Ambiente avocó el conocimiento de la solicitud de la licencia, habían transcurrido tres meses de haberse producido el cierre de la solicitud pública de ofertas 003/95, considerando además, que Telecom según concepto técnico 214 del 24 de noviembre de 1994, emitido por la subdirección de Ordenamiento y Evaluación de la Dirección Ambiental Sectorial del Ministerio, tenía pleno conocimiento que para la ejecución del proyecto se requería de la licencia ambiental, por ende de la ejecución de un plan de manejo ambiental, lo que demuestra claramente que Telecom inició tardíamente el proceso de obtención de la licencia. Confirma lo anterior la determinación tomada por el Ministerio del Medio Ambiente, el 11 de abril de 1996, en Resolución 362, mediante la cual establece a favor de Telecom, un plan de manejo ambiental para la ejecución integral del proyecto.

Telecom, presenta solo hasta el 18 de junio de 1996, ante el Ministerio del Medio Ambiente, para su análisis y concepto el “plan de manejo ambiental''; el cual se tiene por el Ministerio, como un estudio de impacto ambiental teniendo en cuenta los bajos impactos que generaría el desarrollo del proyecto, además de las consideraciones emitidas por la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, según concepto técnico 0424 del 21 de agosto de 1996. Las anteriores afirmaciones, tienen soporte en la parte considerativa de la Resolución 927 del 28 de Agosto de 1996, mediante la cual finalmente se otorgó a Telecom, la mencionada licencia ambiental para la ejecución del proyecto.

Analizado el expediente administrativo 463 que reposa en el archivo de la oficina de licencias del Ministerio del Medio Ambiente, se puede deducir amplia y claramente que para el análisis del estudio de impacto ambiental presentado por Telecom, no se requería el resultado o las observaciones derivadas del servicio del survey, y en ningún momento el Ministerio del Medio Ambiente exigió a Telecom, para la expedición de la licencia tal documento. Tan es así que en el expediente no aparece el resultado del survey y sin embargo el ministerio otorgó la licencia. Se fundamenta lo anterior, en que la solicitud de licencia ambiental se refería a la ejecución de un proyecto integral del orden nacional denominado Red troncal nacional de fibra óptica y no parcialmente para la ejecución del ítem o grupo relacionado con la instalación del cable submarino.

Con lo anterior, se pretende desvirtuar, el argumento tendencioso de Telecom, para no reconocer los costos de la demora para la iniciación de las labores de instalación del cable, contenido en la comunicación 001055 del 8 de noviembre de 1996, según la cual Telecom acepta ser la responsable de la obtención de la licencia ambiental pero no su culpabilidad contractual con el argumento de que Siemens sabía que era necesario obtener la licencia ambiental para tramitar los permisos ante la Dirección General Marítima, Dimar, y poder iniciar la instalación del cable submarino.

Como se puede observar la posición adoptada por Telecom, al considerar improcedente la reclamación presentada por Siemens, no tiene ningún fundamento legal o contractual toda vez, que esta entidad es la propietaria del proyecto y titular del permiso y en consecuencia la responsable de obtener en forma oportuna la licencia ambiental para la ejecución del proyecto por parte de Siemens.

Cabe anotar, que la participación de Siemens en dicho trámite fue a título de colaboración tal y como consta en el anexo técnico1 página 6 numeral 8º. También es preciso aclarar que la realización del servicio del survey a cargo de Siemens no constituía un requisito indispensable para la expedición de la licencia ambiental como se puede inferir del expediente 463 que reposa en el Ministerio del Medio Ambiente.

Es conveniente aclarar, que Siemens cumpliendo con el cronograma acordado para el proyecto, siempre tuvo presente la obligación contractual de mantener disponible el buque instalador del cable submarino en la fecha programada. Así lo hizo, tal y como consta en la comunicación AGDC/MCT de agosto 22 de 1996, en la cual informa a Telecom que el Buque Manta, encargado de realizar el tendido del cable submarino se encontraba en el puerto de Cartagena desde el 19 de agosto de 1996 y legalizada su permanencia en Colombia el día 23 de agosto de 1996 según consta en la declaración de importación correspondiente (23.830.03070121-2), teniendo en cuenta que las labores debían iniciarse a más tardar el 24 de agosto, previa obtención por parte de Telecom, de la licencia del Ministerio del Medio Ambiente, requisito indispensable para a su vez obtener el permiso de la Dimar. Se deja constancia en esta comunicación, que de no cumplir dentro del término con la entrega de la licencia ambiental, Siemens se vería obligada a cargar a la cuenta de Telecom una suma diaria de US$ 75.329.52, correspondientes al valor del día de disponibilidad del buque cablero, personal y equipos, a partir del 24 de agosto de 1996.

Siemens mediante comunicación AGDC/MCT, del 4 de septiembre de 1996, nuevamente informa y manifiesta a Telecom su preocupación relacionada con la demora en entregar la licencia ambiental por cuanto por este motivo la Dimar no había expedido el permiso para iniciar el tendido del cable submarino objeto del contrato, causándose por tanto para Telecom, costos adicionales de US$ 903.954.24 que corresponden a 12 días de disponibilidad del buque cabrero, personal técnico y equipos, advirtiendo que de no contar con el permiso a las 6:00 p.m. de ese día, el buque debería suspender la ejecución del convenio por cuanto, la empresa naviera propietaria de la nave manifestó a Siemens que tenía compromisos adquiridos que podrían ocasionarles penalidades en cuantías superiores de los US$ 5.000.000.00.

La solicitud o reclamación de Siemens fue considerada por Telecom, como improcedente y en consecuencia devolvió sin tramitar la nota de cobro 032/6-08090, según consta en la comunicación 001055 de noviembre 8 de 1996.

Ante la situación presentada, Siemens, a través de sus representantes, según comunicación JA/107064 del 9 de diciembre de 1996, reiteran al representante legal de Telecom su solicitud haciendo un resumen de la situación que ha dado origen a la controversia manifestando estar dispuestos al diálogo y a la búsqueda de una solución directa, de lo contrario se acudiría al procedimiento establecido en la cláusula trigésima cuarta del contrato C-0039/95.

El presidente de Telecom, como lo dispone el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo no notificó a Siemens la decisión sobre la solicitud contractual mencionada en el párrafo anterior. La falta de notificación en legal forma, según los artículos 43 y 48 del Código Contencioso Administrativo implica que la decisión no producirá efectos legales.

Como habían transcurrido tres meses sin la notificación en legal forma por parte de Telecom, Siemens entendió que la decisión era favorable a sus pretensiones, y aunque no protocolizó inmediatamente dicho silencio administrativo positivo, lo hizo finalmente mediante escritura pública 338 del 4 de febrero de 1999 de la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá. La demora en la protocolización del silencio administrativo positivo por parte de Siemens obedeció a que en todo momento entendió que tenía una decisión favorable por parte de Telecom, de allí las conversaciones y comunicaciones que tienen las partes al respecto pues existía la razonable certidumbre de Siemens de que Telecom estaba dispuesta al pago de los extracostos correspondientes, tan es así que hasta se habló de rebajas en dichos costos, pero a la postre Telecom, se niega a efectuar el reconocimiento, por lo que Siemens mediante comunicación AGDC/ del 2 de diciembre de 1997 vuelve a la posición inicial de reclamo a Telecom de todos los costos y en su cuantía total.

Debe aclararse que Telecom mediante comunicación 00010000-000180 del 3 de marzo de 1997, intentó romper el término de los tres meses previstos en el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80/93, enviando a Siemens una comunicación sin firma del representante legal la cual resultaba sorprendente por esta misma razón.

Después de haber sido exhibido el citado documento sin firma, en reunión celebrada aproximadamente 3 semanas después del 3 de marzo de 1997, fecha registrada en la comunicación en mención, los funcionarios de Telecom sorprendidos por este hecho solicitaron al representante legal de Siemens fotocopia del documento, y como consecuencia al día siguiente hacen llegar otro original este si firmado por el presidente pero con la misma fecha inicial (3 de marzo de 1997).

2.2.2.1. Análisis de los sobrecostos por la demora en la obtención de la licencia del medio ambiente por parte de Telecom

La demora imputable a Telecom en la obtención de la licencia del medio ambiente implicó la inactividad del buque instalador Manta del personal técnico y equipos en puerto, por un período de doce (12) días contados a partir del 24 de agosto de 1996, a razón de US$ 75.199, 16 por día para un total de US$ 903.954.24, que pueden discriminarse así:

a) Fletamiento Buque Manta

Este barco de bandera alemana y de propiedad de la Compañía Bohlen & Doyen, fue fletado por Siemens A. G. de Alemania. El precio diario de fletamiento es en marcos alemanes DM 16.411 e incluye la tripulación marítima de trece (13) hombres, los costos de combustible, elementos de consumo, comunicaciones y seguros, precio que se aplica tanto al buque en espera como operando.

Precio diario convertido a dólares: US$ 12.019.16;

b) Personal directo dedicado al tendido del cable.

El grupo de personal técnico de acuerdo con los precios unitarios acordados en el contrato generó un costo diario de US$ 40.680.00;

c) Equipo especializado utilizado para el tendido del cable. Costo del tiempo de disponibilidad y de desgaste.

Todo el equipo se importó temporalmente a Colombia, incluyendo los seguros. Valor diario US$ 22.500.00.

Los tres conceptos anteriores arrojan un costo diario total de US$ 75.199.16.

US$ 75.199.16 x 12 días = US$ 903.954.24.

2.2.3. Pacto arbitral

Las partes de común acuerdo, han intentado la vía del arreglo directo de sus diferencias sin obtener resultados, por tanto consideraron procedente aplicar los mecanismos de solución de Ias controversias previstos en la Ley 80/93 conforme a lo pactado en la cláusula trigésima cuarta del contrato C-0039/95, y en el documento compromisario de fecha 27 de julio de 1998”.

Las pretensiones sometidas a consideración el tribunal, de acuerdo con los citados documentos son las siguientes:

“Declaraciones y condenas

1.1. Primera. Declarar que la demandada, Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, incumplió el contrato C-0039195.

1.2. Segunda. Declarar que la demandada, Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, está obligada a pagar e indemnizar al demandante Siemens, por los mayores costos en que incurrió en desarrollo y cumplimiento dei contrato C-0039195, anexo modificatorio 1 del 1º de marzo de 1996, adicional 1 del 5 de diciembre de 1996 y adicional 2 del 6 de diciembre de 1996; adjudicado en desarrollo de la solicitud pública de ofertas 003/95, celebrado entre las partes con el siguiente objeto: “Suministro, instalación y puesta en operación del cable submarino sin repetidores y su sistema de localización, entre Santa Marta, Barranquilla, Cartagena, Tolú, Sincelejo, para conformar una red troncal nacional de fibra óptica y los servicios de survey marítimo y capacitación, requeridos para prestar el servicio público de telecomunicaciones”.

1.3. Tercera. Como consecuencia de la declaración anterior, o de una semejante, condenar a la demandada, Empresa Nacional de Telecomunicaciones; Telecom, a pagar al demandante Siemens, las cantidades que se demuestren dentro dei proceso por los siguientes o similares conceptos:

1.3.1. La suma de ciento setenta y siete mil setecientos cuatro dólares con sesenta y seis centavos (US$ 177.704.66) dólares americanos, por concepto del mayor número de días que fue necesario utilizar el barco “ARC Providencia” para su adecuación tecnológica, los costos de los equipos y personal técnico utilizados con el mismo propósito, a efectos de prestar el servicio de survey marítimo pactado en el contrato C0039195.

1.3.2. La suma de novecientos tres mil novecientos cincuenta y cuatro dólares con veinticuatro centavos (US$ 903.954.24) dólares americanos, por concepto de doce (12) días de inactividad del buque instalador Manta e igual disponibilidad de equipos y personal técnico en la ciudad de Cartagena, imputable a Telecom por el atraso en la obtención de la licencia ambiental proferida por el Ministerio dei Medio Ambiente, que a su turno era indispensable para obtener el permiso de Dimar, sin el cual era imposible iniciar la instalación dei cable submarino dei proyecto objeto dei contrato C-0039195.

1.4. Cuarta. Sobre todas las cantidades de dinero mencionadas, deben liquidarse intereses comerciales moratorias en moneda extranjera, desde cuando han debido pagarse y hasta la fecha dei laudo (Libor + 2.5 de mora).

Quinta. El pago de las condenas deberá hacerlo la demandada, Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, dentro de los días siguientes al de ejecutoria del laudo o dentro del término que al efecto se fije, por el tribunal.

1.6. Sexta: Condenar a la demandada, Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, a pagar las costas del proceso”.

1.2 Contestación de la demanda y excepciones

El apoderado de Telecom contestó la demanda y presentó excepciones en la siguiente forma:

“A. Las pretensiones

Nos oponemos a todas y cada una de las pretensiones que aduce la Unión Temporal demandante. En consecuencia solicitamos se sirvan negarlas, condenando a la actora en las costas y agencias en derecho correspondientes.

A los hechos

Aunque el demandante no formula los hechos en que fundamenta las pretensiones en la forma prescrita por las normas procedimentales vigentes, los contestamos, desglosándolos de cada una de las descripciones contendidas en su escrito, así:

1. Afirma el demandante, que:

“2.1. Fundamentos de hecho generales

2.1.1 Solicitud pública de ofertas 003/95

2.1.1.1

“(…)”.

A este hecho respondo;

Es cierto.

2. Afirma el demandante, que;

“2.1.1.2 Mediante Resolución 001000-688 de septiembre 14 de 1995...”.

A este hecho respondo:

Es cierto. Es una transcripción parcial de la resolución de adjudicación, proferida por Telecom luego de haber adelantado un proceso de evaluación de las propuestas, antecedida entre otros trámites de una audiencia que le permitía a la UT proponente exigir las aclaraciones pertinentes derivadas de su larga y reconocida experiencia en este tipo de contratación, la cual avaló con la documentación aportada al presentar la propuesta pertinente.

3. Afirma la U.T. demandante, que:

“2.1.2. Contrato

Entre Siemens y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, se celebró el 7 de noviembre...”.

A este hecho respondo;

Es una síntesis del objeto, valor y plazo del contrato, que es cierta. Sin embargo, es necesario precisar que la ejecución de dicho objeto quedó condicionada expresamente a la gestión oportuna por parte del contratista ante las autoridades competentes para obtener los permisos indispensables, en cuya obtención Telecom simplemente colaboraría. Sin tales permisos no podían iniciarse las obras y servicios contratados. De otra parte, el valor del contrato fue estipulado a los precios unitarios de los bienes obras y servicios, siendo fijos e invariables durante la ejecución del contrato, precios que debían liquidarse al valor comercial y que no podían ser aumentados en ninguna forma ni afectados con recargos o sumas de ninguna otra clase que no constaran expresamente en el contrato pues se pagarían por cantidad de obra realmente ejecutada (cláusulas tercera y decimosegunda).

De acuerdo con el anexo financiero del contrato 039/95 “El contrato se establece en precios unitarios, lo cual significa que los bienes, materiales, equipos, repuestos y servicios se cancelarán en función de las cantidades de obra realmente ejecutadas, de los bienes realmente entregados y de los servicios realmente ofrecidos, con base en los precios unitarios indicados 11 en los anexos técnicos 3 y 4.

4. Afirma el apoderado de la UT demandante, que:

“2.1.3 Modificaciones al contrato

El contrato C-0039/95 fue modificado en los siguientes puntos:

A este hecho respondo:

a) En relación con el anexo modificatorio 1:

Es cierto que se autorizó el tipo de cable submarino, la utilización de un barco colombiano y por ende el cambio del subcontratista del survey del cable submarino. Telecom tuvo en cuenta para la adopción de esta determinación, lo siguiente:

• Que la oferta y el contrato no definían el origen del barco a utilizar para la realización del survey, pues se suponía que el subcontratista lo definiría.

• La utilización del barco colombiano en la realización del survey de acuerdo con la información suministrada por el contratista, debía evitar un retraso en la ejecución del contrato debido a que en caso de utilizar un barco extranjero, el contratista debía tramitar la respectiva autorización ante la Dimar con seis meses de anticipación, tal como lo indica el Decreto 644 de 1990.

• Que los cambios propuestos y aceptados por Telecom, no debían generar ningún costo adicional tal como consta en el folio 1 del anexo modificatorio 1, en que expresamente se consigna que, en cuanto al valor “no tiene costo adicional”.

• Igualmente consta en el mismo folio 1 del anexo modificatorio que, el cambio de barco para la realización del survey submarino se justifica porque la obtención del permiso de entrada de barcos extranjeros al país es aproximadamente de seis meses /o cual retardaría la ejecución del proyecto en tres meses como mínimo, tropiezo que podía superarse con la disponibilidad del barco ARC Providencia el cual fue técnicamente aceptado por Siemens. Además, consta que el alistamiento del barco se producirla el 11 de marzo para que la terminación del survey se cumpliera el 22 de mayo de 1996.

• De acuerdo con lo anterior, no es cierto que las modificaciones referentes al barco se hubieran producido “obligadamente por disposición de la Dirección General Marítima de la Armada Nacional ... aduciendo que en la esfera de su competencia la ley los faculta para determinar la conveniencia de utilizar naves de investigación de bandera colombiana, según el Decreto 644 de 1990, artículo 8º”.

• No me consta que la Dimar hubiera requerido a la Siemens para utilizar un barco de investigación de bandera colombiana. Según los antecedentes que reposan en la Dimar dicho cambio se produjo a iniciativa del contratista. En consecuencia, solicito que se pruebe;

b) En relación con el contrato adicional 1 del 5 de diciembre de 1996:

Es cierto. Como consecuencia del survey se disminuyó la cantidad de cable submarino y aumentó la del cable terrestre, con la obvia modificación del valor inicial del contrato;

c) En relación con el contrato adicional 2 del 6 de diciembre de 1996:

Es cierto.

5. Afirma la UT demandante, que:

“2.2. Fundamentos de hecho de cada pretensión

2.2.1 Primera diferencia: reconocimiento mayores costos servicio survey

Introducción

(…)”.

A los varios hechos aquí contenidos, respondo:

• No es cierto que los términos de referencia “no fueran claros en el sentido de precisar, que cuando se realizan trabajos de esta naturaleza, en los espacios marítimos jurisdiccionales de Colombia, se deben aplicar las normas que sobre el particular establece el Decreto 644 de 1990”, pues, en tales documentos, no es necesario indicar las regulaciones nacionales referentes a las condiciones y requisitos para el ejercicio de las actividades contratadas, las cuales se consideran conocidas por el proponente y en las cuales debe enmarcar su propuesta.

• No es cierto que Siemens “propuso la utilización de un buque de bandera extranjera” guiado por los términos de referencia, pues ni la oferta, ni el contrato, definieron el origen del barco a utilizar en el survey, pues las estipulaciones contractuales dejaban al subcontratista que realizaría el survey la determinación de este aspecto.

Sobre tal aspecto resulta importante precisar que, de acuerdo con los términos de referencia, los oferentes tenían la libertad de incluir los elementos que consideraran pertinentes para el desarrollo del survey, en cuanto se exigió una maquinaria y equipo especializado que nunca se limitó a las condiciones allí establecidas.

• Es cierto que mediante Resolución 0162 la Dimar, otorgó un permiso para la ejecución de un trabajo preliminar de inspección y observación entre las localidades de Tolú y Santa Marta a bordo del ARC Providencia para la definición de una ruta de tendido de cable submarino.

• No es cierto que el permiso antes mencionado estaba condicionado a la utilización del buque ARC Providencia, pues la solicitud que había presentado la Siemens ya incluía la utilización de dicho buque.

• Es cierto que la Siemens contrató con el Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas de la Dimar la utilización del buque ARC Providencia. Esta contratación fue precedida de una negociación para verificar las condiciones técnicas y de conveniencia en la utilización de dicho barco, las mismas que fueron realizadas directamente por personal especializados de la Siemens.

Según se puede verificar en el expediente administrativo que reposa en la Dimar, un mes después de que fuera celebrado el contrato 039/95, mediante comunicación del 18 de diciembre de 1995, el doctor Eliserio Barragán Ortiz, actuando como encargado del gerente de negocios del proyecto “Cable submarino” de la Siemens, se dirigió formalmente al director de la Dimar con el objeto de “formalizar consulta a su despacho sobre la posibilidad de contratación de un buque oceanográfico de la Armada Nacional para desarrollar” la labor de “crucero o survey de observación”. En dicha consulta, el mencionado apoderado, expresa su intención de conocer las posibilidades técnicas, económicas, para la contratación de dicha nave, así como sobre la posibilidad de “interconectar algunos equipos portátiles, con sistemas de abordo”.

• Es cierto que según anexo modificatorio 1 del contrato C0039 de 1995, de marzo 11 de 1996, las partes aceptaron oficialmente el cambio del barco que realizaría el survey así como el subcontratista.

• No es cierto que cuando Siemens fue a realizar el survey encontró que el ARC Providencia no era una nave equipada técnicamente para este propósito y carecía de los equipos necesarios, pues, tal como se dijo anteriormente, antes de contratar sus servicios y de firmar el anexo modificatorio 1, la UT contratista conocía las especificaciones técnicas de la nave, que incluso había tenido la posibilidad de inspeccionar con personal especializado en la materia. Por otro lado, resulta sorprendente que seis meses después de la realización del survey y de la celebración del modificatorio 1, Siemens hiciera reclamación por costos de adecuación del ARC Providencia, los cuales ya había presupuestado, pues no de otra manera se entiende que para la fecha de suscripción de dicho documento aceptó el condicionamiento que impuso Telecom en el sentido de que accedía a su celebración, siempre y cuando no se generaran valores adicionales.

• No es cierto que los costos de adecuación del ARC providencia fueran imprevistos, pues, tal como lo hemos dicho, la UT contratista conocía las condiciones técnicas y de operación del ARC Providencia antes de su contratación e incluso de la firmar del anexo modificatorio 1, en la que se indicó expresamente que no generaría costos adicionales.

• Es cierto que Telecom mediante comunicación del 14 de marzo de 1996, ratificó que la realización del survey con un barco nacional sería a costo del contratista, tal como se había estipulado en el documento correspondiente.

• Es cierto que Telecom certificó la terminación del survey.

• Es cierto que el contratista consideró que por concepto de la realización del surveyexistía un saldo a su favor de US$ 177.704.66, que en un comienzo sustentó en costos adicionales sin especificación alguna, y que posteriormente imputó a la realización de los trabajos de inspección y adecuación del ARC Providencia. Sobre este aspecto es importante señalar que el mayor valor reclamado por el contratista implicaba que Telecom debía hacer un pago por el 100% del valor presupuestado para el survey, sin tener en cuanta que según las propias estipulaciones contractuales solo se pagarían las cantidades de obra realmente ejecutadas en la forma prevista en los términos de referencia.

• Es cierto que Telecom solo canceló el valor del survey en los términos previstos en el contrato y sus anexos, pues los costos adicionales en que pudo incurrir el contratista, los cuales solicitamos que se prueben, estaban incluidos en el valor unitario, según declaración que sobre tal aspecto hizo al suscribir el anexo modificatorio 1 al declarar que el cambio de buque no generaría costos adicionales.

• Es cierto que mediante comunicación PAJ/392 del 8 de octubre de 1996 Siemens presentó a Telecom su opinión sobre los argumentos de hecho y de derecho que en su concepto obligaban a reconocerle los costos de adecuación del ARC Providencia.

• No es cierto que Telecom solo consignó su “posición final” de considerar el reconocimiento y pago de los sobrecostos en la realización del survey, en comunicación del 8 de julio de 1997, pues, consta que, en los antecedentes administrativos correspondientes, desde el mismo momento en que le fue presentada la cuenta de cobro correspondiente, expresó su posición de no reconocer ningún pago adicional por tales conceptos.

6. Afirma el apoderado de la UT demandante, que:

“2.2.1.1. Análisis de costos imprevistos incurridos en el survey

(…)”.

* No me constan los sobrecostos ocasionados en el alistamiento del buque ARC Providencia. En consecuencia solicito que se prueben. En todo caso es preciso anotar que:

— Algunos son costos relacionados con inspección y alistamiento del ARC Providencia. Actividades que en unos casos fueron realizados antes de firmar el anexo modificatorio 1 y que en otros obedecen a actividades de adecuación conocidas y presupuestadas por Siemens antes de dicha fecha.

— Algunos costos se relacionan con la operación del survey.

— Que sumado el valor de tales costos con el valor pagado por Telecom por concepto de realización del survey, se cubre casi en forma exacta el 100% del presupuesto asignado a la realización del survey.

7. Afirma la UT demandante, que:

''2.2.2 Segunda diferencia: sobrecostos por mayor permanencia del buque instalador - Manta.

Introducción: Esta controversia radica fundamentalmente en la demora de Telecom en la obtención de la licencia del Ministerio del Medio Ambiente…”.

A los varios hechos aquí contenidos, respondo;

• No es cierto que Telecom se hubiera “demorado” en la obtención de la licencia del Ministerio del Medio Ambiente. Su trámite se realizó oportunamente. El demandante deberá acreditar en qué consistió dicha demora imputable a mi representado y con efectos indemnizatorios a favor de Siemens. Como no se indica la circunstancia de hecho que ocasionó esa “demora”, me abstengo de dar respuesta distinta a la mencionada.

• No me consta que la inactividad del buque instalador Manta hubiera ocasionado los costos que el demandante dice que se causaron. En todo caso, de probarse su ocurrencia, Telecom no tiene responsabilidad sobre ellos, pues, la actividad de instalación de cable submarino solo podía iniciarse cuando el contratista contara con el permiso de la Dimar, que a su vez debía contar con la licencia ambiental expedida por la autoridad competente.

• Es cierto que la cláusula vigésima del contrato dispone que el contratista debía gestionar oportunamente ante las autoridades competentes los permisos necesarios para ejecutar las obras, tales como los permisos de operación del buque instalador Manta. Igualmente es cierto que Telecom debía diligencia la licencia del Ministerio del Medio Ambiente como titular del proyecto.

Estas obligaciones no solo se incluyeron en el contrato, pues en los términos de referencia, volumen IV - Especificaciones para Sistemas de cable submarino de fibra óptica sin repetidores, anexo 11, página 4-020, numeral 18.0, se estableció que Telecom colaborará en la obtención de todos los permisos, derechos de vía, etc... requeridos para el reconocimiento e instalación del sistema.

Igualmente en el anexo técnico 1 del contrato, página 6, numeral 8º, se estableció que “Todas las operaciones de nacionalización de cables, permisos portuarios, movilización, carga, desembarco, limpieza, comunicaciones, seguridad, tendido, etc.., estarán bajo la responsabilidad y a cargo del contratista, Telecom diligenciará la licencia del medio ambiente y colaborará en la obtención de todos los permisos”.

• No es cierto que para el análisis del estudio del impacto ambiental presentado por Telecom no se requería el resultado o las observaciones derivadas del survey, y en ningún momento el Ministerio del Medio Ambiente exigió a Telecom para la expedición de la licencia tal documento.

Sobre este aspecto en particular, es preciso tener en cuenta, lo siguiente:

• Un año antes de que se realizara la adjudicación del contrato 03795, la sociedad Siemens sin razón conocida, solicitó al Ministerio del Medio Ambiente una licencia ambiental para los seis proyectos del trazado submarino del proyecto de fibra óptica, uno de los cuales le sería adjudicado posteriormente.

• Telecom conocía acerca de la necesidad de tramitar la, respectiva licencia ambiental con el objeto de adelantar el proyecto de fibra óptica. Por esta razón fue que dio inicio a dicho trámite aun antes de que se hubiera adjudicado y celebrado el contrato 039/95. Así se constata en comunicaciones de los meses de marzo y mayo de 1995, en los que funcionarios de Telecom solicitaron funcionarios del Ministerio del Medio Ambiente concepto para el desarrollo del proyecto de fibra óptica, así como indicación sobre el procedimiento a seguir.

• Derivado de lo anterior, el 25 de julio de 1995, el Ministerio del Medio Ambiente avocó el conocimiento de la solicitud de licencia ambiental presentada por Telecom.

• Dentro del trámite administrativo antes mencionado fue expedido el auto 575 del 4 de septiembre de 1995, en el que el Ministerio del Medio Ambiente estableció los términos de referencia para la elaboración del plan de manejo ambiental.

• El inciso 4º de los citados términos de referencia señalaron la necesidad de determinar la “localización geográfica del proyecto” y el “trazado definitivo del cable, especificando los trayectos aéreos, terrestres y marítimos y los criterios utilizados en la definición del trazado. Este trazado se presentará en planos escala 1:250.000”.

• Las anteriores especificaciones, solo se pueden obtener con la realización del survey, pues, como resultado de esta labor se conoce el trazado definitivo y la localización del cable. Solo así se puede determinar el impacto ambiental.

• Adicionalmente, el Ministerio del Medio Ambiente estableció otras indicaciones que solo eran posible determinar con la localización definitiva del cable, como con las zonas de préstamo de materiales, campamentos y recursos adyacentes de agua, suelo y madera.

• Sobre los aspectos antes señalados es preciso tener en cuenta que el artículo 25 del Decreto 1753 del 3 de agosto de 1994, establece que el estudio de impacto ambiental debe contener “Descripción del proyecto, obra o actividad: incluirá la localización, las etapas, dimensiones, costos y cronogramas de ejecución”.

• El 8 de marzo de 1996, el presidente de Telecom, con oficio 0010000-0423 hizo entrega al Ministro del Medio Ambiente del estudio de impacto ambiental de las rutas terrestres. Este estudio se efectuó sobre los planos definitivos de las rutas terrestres, previa ejecución del respectivo survey, los cuales se anexaron al estudio ambiental.

• En el estudio ambiental antes indicado no se incluyó el trazado marino, pues, dependía de los planos que debía arrojar el survey que Siemens se encontraba realizando en esos momentos.

• Derivado de lo anterior, el Ministerio del Medio Ambiente por Resolución 362 del 11 de abril de 1996 estableció un plan de manejo ambiental para el proyecto red troncal de fibra óptica en las rutas 1 a 6, sin incluir los tramos marinos: Santa Marta – Barranquilla – Cartagena - Tolú.

• El 12 de junio de 1996, luego de que Siemens entregara a Telecom el resultado del survey marino y de obtener concepto adicional de la Unidad Administrativa de Parques Nacionales Naturales, pues el trazado definitivo del survey comprometía el parque natural Isla de Salamanca, el presidente de Telecom presentó ante el Ministerio del Medio Ambiente el plan de manejo ambiental trazado marino en dos volúmenes y un videocasete. El último volumen del plan lo conformaba los planos definitivos que había arrojado el survey.

• Todas estas actuaciones eran conocidas por la Siemens que con la colaboración de abogados contratados por ella estaban al tanto de los trámites de la licencia ambiental.

• Finalmente, el 28 de agosto de 1996, el Ministerio del Medio Ambiente, en un tiempo récord, otorgó una licencia ambiental del trazado de cable fibra óptica a nivel marino y parte terrestre, a desarrollar en los predios de la Isla de Salamanca, en tres tramos. En la parte resolutiva de tal documento se establecen las coordenadas, profundidades y distancias de cada sector de los tres tramos del trazado marino, datos que únicamente se pudieron obtener de los planos del survey, que a su vez formaban parte del plan de manejo ambiental entregado al ministerio.

• Es importante anotar que Telecom contrató con una firma especializada en la materia la elaboración del plan de manejo ambiental y la interventoría del mismo, la cual recibió el reconocimiento por parte de Telecom y de funcionarios del Ministerio del Medio Ambiente, pues su labor permitió superar el promedio de 12-18 meses que demora la expedición de una licencia ambiental.

• No es cierto que la posición de Telecom de negar la reclamación económica de la Siemens por concepto de paralización del buque Manta, fuera tendenciosa, pues el contratista conocía que para la obtención del permiso de operación de la Dimar era indispensable contar con la licencia ambiental. Así las cosas, si el contratista dispuso que el buque Manta viajara hacia Colombia antes de que se hubiera obtenido el permiso de la Dimar, lo hizo por su propia cuenta y riesgo.

Sobre este mismo aspecto es preciso anotar que de acuerdo con la documentación allegada con la demanda, Siemens dispuso la contratación y el desplazamiento del buque Manta cuando aún no contaba ni siquiera con la licencia ambiental y el permiso de entrada y permanencia expedido por la Dimar, en contravención no solo de las normas que sobre ingreso, permanencia y operación rigen en la República de Colombia, sino del propio contrato de fletamiento que la comprometía a obtener los permisos y licencias pertinentes de las autoridades responsables para que la embarcación entre, trabaje y salga del área de operaciones.

• No es cierto que la posición adoptada por Telecom al considerar improcedente la reclamación presentada por Siemens, no tenga ningún respaldo legal y contractual pues, el contrato prevé que para la realización de los trabajos contratados deberá contarse con la totalidad de permisos y licencias exigidos por las autoridades colombianas.

• Es cierto que la Siemens participó en el trámite de la licencia ambiental lo cual le hacía conocedora de las gestiones que en forma oportuna y diligente realizó mi representado.

• Es cierto que Siemens ingresó ilegalmente el buque Manta al país el 19 de agosto de 1996, pues aún no contaba con el permiso de permanencia y operación.

• Es cierto que el 23 de agosto de 1996, la Dimar, con fundamento en los artículos 28 y 41 del Decreto 1423 de 1989 concedió permiso de operación y permanencia en puerto o aguas colombianas a una motonave de bandera extranjera.

• Es cierto que Siemens, aun si contar con el permiso antes señalado, dispuso el ingreso al país del buque Manta, anunciando a mi representado que cobraría por la inactividad de dicho buque hasta tanto se iniciaran las labores de tendido del cable.

• Es cierto que el contratista mediante comunicación, del 9 de diciembre de 1996, presentó a solicitud para el restablecimiento de la ecuación económica del contrato, que limitó a los costos derivados de la permanencia en puerto de buque Manta mientras se obtenía el permiso de operación correspondiente. Tal como se evidencia en esa comunicación mi representado ya había negado la solicitud mencionada. con fundamento en que (i) la obtención de los permisos estaba a cargo del contratista, (ii) que Siemens conocía que era necesario obtener la licencia ambiental correspondiente y, que (iii), Telecom había adelantado oportuna y diligentemente los trámites correspondientes.

• Es cierto que Telecom dio respuesta al oficio antes indicado mediante comunicación 000180 del3 de marzo de 1997. Allí mi representado afirmó lo siguiente:

• Que tal como se había expresado en el oficio 0017000-001055 del 8 de noviembre de 1996, tanto en los términos de referencia como en la cláusula vigésima del contrato, la obtención de los permisos necesarios para ejecutar las obras estarían a cargo del contratista. De igual forma la obtención de la licencia ambiental sería tramitada bajo la responsabilidad de Telecom.

• Que Telecom había dado inicio al trámite de la licencia ambiental correspondiente, en cuyo trámite participaron abogados contratados por Siemens.

• Que para la obtención de la licencia ambiental el Ministerio del Medio Ambiente había exigido la entrega del resultado del survey, sin el cual no era viable obtener la licencia ambiental.

• Que la obligación de realizar el survey estaba en cabeza de Siemens quien según la información del gerente del proyecto habla superado los términos establecidos dentro del cronograma de ejecución, pues, de acuerdo con él, el contratista debía realizar el survey entre el27 de noviembre y el 23 de diciembre de 1995, y solo lo vino a realizar entre el 14 de marzo y el 2 de abril de 1996, haciendo entrega de los resultados el 22 de mayo de 1996 a Telecom.

• Que el informe final del survey debía ser entregado el 31 de enero de 1996 y solo fue entregado el 22 de mayo de 1996, el cual fue objeto de observaciones.

• Que debido a lo anterior, demora imputable a Siemens en la realización del survey y entrega del informe, la licencia ambiental solo se obtuvo el 28 de agosto de 1996.

• Que los hechos antes enunciados eran de pleno conocimiento de Siemens.

• Que la cláusula vigésima del contrato previó que “las obras no se iniciarán sin que se hayan obtenido todos los permiso necesarios”.

• No es cierto que Telecom estuviera obligada a notificar en los términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo la respuesta antes mencionada.

• No me consta que Siemens hubiera protocolizado un silencio administrativo positivo con fundamento en que la respuesta dada a su comunicación del 9 de diciembre de 1996 no le había sido notificada. En todo caso, es pertinente indicar que de acuerdo con los anexos que se allegan con la demanda, dicha protocolización se produjo 2 años después, muy a pesar de que en dicho intervalo, Siemens, por considerar que ya se había agotado la etapa de arreglo directo en relación con las diferencias planteadas, invitó a mi representado a suscribir un pacto arbitral.

• No es cierto que Telecom hubiera dado respuesta a la comunicación del 9 de diciembre de 1996 con la única intención de “romper el término” de un silencio administrativo. Es irrelevante que la comunicación del 3 de marzo de 1997 estuviera o no firmada por el presidente de Telecom.

8. Afirma el apoderado de la UT demandante, que:

“2.2.2.1. Análisis de los sobrecostos por la demora en la obtención de la licencia del medio ambiente por parte de Telecom

La demora imputable a Telecom en la obtención de la licencia del medio ambiente implicó la inactividad del buque instalador Manta, del personal técnico y equipos en puerto…”.

A este hecho respondo:

No es cierto que mi representado se hubiere “demorado”. La U.T. demandante no especifica en qué consistió esa demora. No son ciertos. Solicito que se prueben. En caso de que así acontezcan, son de cargo del demandante quien bajo su propia cuenta y riesgo dispuso el ingreso del buque Manta antes de que se obtuviera el permiso de ingreso, la licencia ambiental y la autorización para el tendido del cable.

9. Afirma el apoderado de la UT demandante, que:

“2.2.3 Pacto arbitral

Las partes de común acuerdo, han intentado la vía de arreglo directo de sus diferencias sin obtener resultados, por tanto consideraron procedente aplicar los mecanismos de solución de las controversias previstos en la Ley 80/93 conforme a lo pactado en la cláusula trigésima cuarta del contrato C-0039/95 y el documento de compromiso de fecha 27 de julio de 1998.

A este hecho respondo:

No es cierto que las partes hubieran adelantado la vía de arreglo directo, pues, Telecom, desde un comienzo, negó el reconocimiento de los sobrecostos reclamados, limitándose a contestar las comunicaciones y requerimientos que le formuló el contratista.

Al concepto de la violación

En relación con la fundamentación de derecho que sustenta las pretensiones de la demanda, damos respuesta de la siguiente manera;

A. En el acápite que el demandante titula “El contrato y su naturaleza jurídica” no trata ese enunciado sino que se ocupa, más bien del régimen del contrato. Ese régimen es, como lo admite el propio demandante el de la Ley 142 de 1994, dada la naturaleza de entidad prestataria de servicio público domiciliario que tiene Telecom y el objeto del contrato C-039-95.

Pero, el demandante incurre en el error de derivar conclusiones propias del régimen de la Ley 80 de 1993 para el contrato C-039, fundándose en la inclusión de las cláusulas exorbitantes, apreciación que contraría el señalamiento del régimen de la Ley 142 de 1994, que es el de derecho privado, salvo los puntos específicos en que hay remisión del contrato a la Ley 80 de 1993.

En consecuencia, resulta desatinado sostener que, a manera de creación del ejercicio de los poderes exorbitantes, el contratista tiene derecho a que se preserve el equilibrio financiero del contrato según las prescripciones de la Ley 80 de 1993, estableciendo una relación imposible entre dos figuras que pertenecen a regímenes legales enteramente diferenciados en el aspecto relativo al costo de las contraprestaciones y los mecanismos de reconocimiento y reajuste de los mismos, según se trate del campo del derecho privado o del derecho público. Esa diferencia, tan nítida, consiste en que en el campo de las relaciones del derecho privado esta cuestión tiene que ser resuelta en los términos expresos estipulados en el respectivo contrato y, en el caso de no existir previsión al respecto en el contrato, de acuerdo con las normas supletorias de la ley y los principios inherentes a la naturaleza del contrato y de las prestaciones del mismo. De modo que traer a cuento la figura del restablecimiento del equilibrio financiero en un contrato sometido a las reglas del derecho privado es casi un exabrupto, que conduce al demandante a sostener que la teoría de la imprevisión se ha originado en el campo del derecho público con ocasión del ejercicio de los mencionados poderes especiales, cuando, como es sabido, dicha teoría se genera en el campo del derecho privado y tiene repercusiones analógicas en el campo del derecho público.

De otro lado, es cierto que la jurisdicción en lo contencioso administrativo es la competente para conocer de los efectos que se pueden generar por el ejercicio de las potestades excepcionales, pero solo de los mismos, en cuanto son manifestación y ejercicio de poder público o autoridad en decisiones unilaterales, pero nunca en tratándose de las cuestiones de derecho privado derivadas de las estipulaciones que regulan las obligaciones de las partes.

B. Respecto de las disposiciones que el demandante considera vulneradas por la entidad contratante en el cumplimiento del contrato 039-95, es necesario apuntar que:

1. En lo tocante con el artículo 2º de la Constitución Política, en primer lugar, hay que aclarar, que Telecom no es una entidad de la cual pueda predicarse el carácter de autoridad en el sentido que lo utiliza la disposición referida, ya que se trata de una empresa estatal encargada de una gestión comercial, industrial y de gestión comercial, regida por normas de derecho privado, en las cuales no es titular ni ejerce competencias de poder público, es decir, de capacidad decisorio unilateral con efecto vinculantes para los administrados, sujeta como queda a las reglas de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual que son principios opuestos a los mecanismos autoritarios del artículo segundo invocado.

También debe aclarase que tal artículo no tiene, con criterio técnico, un carácter preceptivo de aplicación directa, sino que se trata de un enunciado o declaración general para la orientación de la aplicación de las normas propiamente reguladoras de conducta concretas y, por tanto, no es susceptible de violación inmediata.

2. Frente al artículo 6º del estatuto constitucional las aseveraciones del demandante resultan aún más descaminadas puesto que, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, Telecom no actúa en su contratación en ejercicio de poderes de derecho público, de cuya responsabilidad; cuando es ejercida por funcionarios públicos, trata tal disposición, que no tiene carácter extensivo a las relaciones contractuales de derecho privado.

3. Así mismo. Debe aclararse frente a la invocación del principio de la buena fe que el artículo 83 de la Constitución lo refiere exclusivamente a las relaciones entre las autoridades administrativas y los administrados, presumiéndola en ambas partes, porque se trata de una relación de autoridad; pero cosa muy distinta es el respeto a la buena fe en las relaciones contractuales de derecho privado, que es el contexto dentro del cual ha debido plantearlo el demandante, sin el desfase conceptual en que incurrió.

Por esto, la disposición que ha debido invocar el demandante, si eso era lo que pretendía era el artículo 871 del Código de Comercio. Desde luego, como no procedió así no me encuentro en condiciones de contradecir una hipotética argumentación que también desconozco.

4. En relación con la Ley 80 de 1993, se contesta lo siguiente:

4.1. Reiteramos que la Ley 80 de 1993 solo tiene aplicación puntual en relación con contratos como el que motivan este arbitramento, ya que el régimen de los mismos es en forma especial y prevalente el de la Ley 142 de 1993, en razón de su vinculación a la prestación, de servicios públicos domiciliarios, y aquella solo tiene aplicación en aspectos en que esta haya hecho la remisión respectiva, /o que da a tal aplicación un carácter de excepcional.

4.2. Por tanto, no es aceptable deducir omisiones en la preparación de los términos de referencia invocando las reglas que sobre el particular establece la Ley 80 de 1993, en su artículo 24, numeral 5º, literal e.

4.3. Con base en lo anterior, pretender estructurar una omisión de Telecom en los términos de referencia por no advertir a los proponentes la eventual aplicación del Decreto 644 de 1990, es desplazar la obligatoria aplicación de las normas de la Ley 142 de 1994, en la cual los criterios que rigen esta cuestión obedecen a los de una gestión empresarial o comercial que se sustenta en la experiencia del contratista, en su conocimiento pleno de la actividad respectiva y de las consecuencias que conlleva asumirlas.

4.4. La presunta omisión alegada, es decir, la de no advertir la eventual aplicación del Decreto 644 de 1990, no puede interpretarse como el ánimo deliberado o intencional de inducir a los proponentes a error en sus ofertas, mucho menos cuando Telecom, no hizo exigencias técnicas sobre la procedencia del buque que realizarla el survey, por lo que quedaba en manos del contratista de escoger una u otra alternativa.

4.5. Reafirmamos que por las consideraciones hechas, pedir la aplicación del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 sobre el restablecimiento de la ecuación contractual rompe la unidad y congruencia del régimen aplicable al contrato.

C. En una inexplicable confusión conceptual, el demandante acude para sustentar el acierto de su derecho a todas las teorías que la jurisprudencia, la doctrina y las normas legales han recogido desde todas las vertientes jurídicas, que responden a circunstancias y fundamentos no siempre compatibles y que ponen en duda cuál es la verdadera acción que esta intentando ejercitar.

Decimos lo anterior porque, seguramente, al darse cuenta de que las pretensiones no tienen asidero suficiente en las estipulaciones del contrato ni en la ley, el demandante viene a suplir esa insostenible fundamentación, al mismo tiempo, en la teoría de la imprevisión, en la del abuso del derecho y en la del enriquecimiento sin causa, poniendo el mismo en duda si se trata de una situación de incumplimiento del contrato o de una hipotética reparación de perjuicios fundada en causa diferente al incumplimiento contractual. Caso en el cual no procederla la aplicación de las estipulaciones y el pacto arbitral en la forma como fueron convenidos, pues sería clara la incompetencia del tribunal para resolver cuestión distinta a las previstas en aquel pacto.

Nuestras afirmaciones siguen la jurisprudencia y la doctrina adoptada en los tribunales nacionales respecto del presunto enriquecimiento sin causa, de acuerdo con la cual para que un enriquecimiento genere acción se necesita que se haya pagado algo sin causa y que carezca de todo otro recurso legal para obtener su reembolso. Esa misma jurisprudencia ha resaltado el carácter de la acción derivada de ese principio que es el de acción subsidiaria, es decir, ejercitable únicamente cuando se carece de otra acción para obtener el respectivo reembolso. Por tanto, en el presente caso no existe ningún razón para ser invocada, puesto que el caso esta encuadrado en el marco de una relación, contractual y un régimen legal perfectamente definidos, dentro de los cuales se generan las acciones pertinentes que desplazan la posibilidad de plantear la subsidiaria.

Es por esto que hay que hacer presente la incongruencia en que incurre el demandante cuando plantea al mismo tiempo como pretensión de su demanda un incumplimiento contractual generador de sobrecostos que deben reembolsarse al contratista (responsabilidad contractual), para, luego sustentar es misma pretensión alegando enriquecimiento sin causa, cuyo fundamento no es el contrato sino los principios generales enunciados en el artículo 80 de la Ley 153 de 1887 para los casos en que no haya ley exactamente aplicable al. caso controvertido.

No existe abuso del derecho cuando, como en el presente caso el valor del contrato debe ser reconocido, liquidado y pagado de acuerdo con precios fijos por unidad de obra ejecutada, metodología dentro de la cual el solo hecho de incurrir en unos presuntos sobrecostos no da derecho a su reembolso ya que los términos estipulados implicaban que el contratista tenía previstas todas las circunstancias para cumplir sus obligaciones y las circunstancias generadores de los sobrecostos no le son imputables a la entidad contratista.

Para que se pueda reclamar el reconocimiento de sobrecostos con base en la teoría de la imprevisión, es necesario que la variación en las circunstancias dentro de las cuales se celebro el contrato haya sido imprevisibles, extraordinarias, posteriores al contrato, y que impliquen una carga excesivamente onerosa para el contratista que lo coloca en dificultades para atender su cumplimiento.

La jurisprudencia ha enseñado que se trata del acaecimiento de hechos extracontractuales e imprevistos que alteran las condiciones originales de la contratación, por lo cual en aras de la equidad se ha entendido que en toda relación contractual existe, a manera de una cláusula implícita la subordinación del cumplimiento de las obligaciones al mantenimiento de las circunstancias existentes el día de la celebración del contrato.

Ninguno de los hechos que fundan esta reclamación era imprevisible como lo acabamos de señalar, si se considera, lo siguiente:

1. El cambio del buque utilizado para adelantar el survey no era imprevisible, puesto que a la fecha del contrato estaba en vigencia el Decreto 644 de 1990, con base en el cual y a iniciativa del contratista, se decidió optar por la contratación de un buque de bandera nacional, previa verificación de sus condiciones técnicas y su acondicionamiento/ tal como obra en el expediente administrativo que obra en la Dimar. La ley vigente al momento de la celebración del contrato se presume conocida por las partes y queda incorporada al contrato para regir su cumplimiento.

2. Tampoco se puede plantear la teoría de la imprevisión respecto de los sobrecostos en que se incurrió en las tareas de inspección y adecuación del ARC Providencia, pues, como consta en el anexo modificatorio 1 del 6 de marzo de 1996, para la fecha de su celebración ya el contratista conocía la cuantía y razón de tales costos y sin embargo omitió su reclamación, sea porque no tenían a su juicio incidencia en los costos del survey o porque consideró mejor para sus intereses formular posteriormente su reclamación alegándolos como imprevistos.

Es de anotar que se para la fecha de celebración del anexo modificatorio 1 Siemens ya podía haber determinado el valor de tales sobrecostos debiendo informar de ellos en esa oportunidad a Telecom quien con base en dicha información habría podido optar por una decisión contraria o distinta a la de aceptar el cambio del buque que realizarla el survey como, por ejemplo, la de esperar la autorización para el ingreso del buque Oceannering.

3. Tampoco hay imprevisión respecto de los mayores costos derivados de la llegada anticipada y permanencia del buque Manta al puerto de Cartagena para iniciar los trabajos del tendido del cable, en razón de que se estipuló en forma terminante que los mismos no podían iniciarse sin contar previamente con las autorizaciones y permisos de ley o sea, que se trata de una circunstancia sobre la cual no cabe hablar de imprevisión, sobre todo si se tiene en cuenta que colaboradores de la Siemens eran conocedores del estado en que se encontraban los trámites referentes a la licencia ambiental, condicionada a su vez al resultado del survey, componente esencial del plan de manejo ambiental que mi representado tuvo que presentar ante el Ministerio del Medio Ambiente, trabajo y estudio que estaban bajo el entero control y responsabilidad de Siemens.

En consecuencia, los mayores costos reclamados se causaron por la conducta culposa de Siemens al contratar y traer el buque Manta antes de que se dieran las condiciones para el tendido del cable previstas en el contrato.

Cuando está pactada una obligación, sujetando su ejecución a una condición suspensiva, es absurdo plantear situaciones previas, generadores de responsabilidad contractual derivada de imprevisión, pues esa estipulación excluye de entrada ese planteamiento. Iniciar la ejecución de una obligación sujeta a condición suspensiva/ como era de la del tendido del cable, implica que su autor es el responsable total de las consecuencias de esa actuación. Esto es, nadie puede alegar su culpa en su propio beneficio haciendo derivar de ella una responsabilidad contractual inexistente.

Excepciones

Para que al momento en que se dicte el laudo arbitral correspondiente se tome una decisión en relación con ella, presento la excepción de ineptitud sustantivo de la demanda habida consideración de que la Unión Temporal demandante solicita declarar el incumplimiento del contrato C-035 de 1996 (acción de responsabilidad contractual) sustentando sus pretensiones resarcitorias en; (i) ruptura del equilibrio económico del contrato (el incumplimiento contractual no genera ruptura del equilibrio financiero del contrato; la idea que soporta el incumplimiento es totalmente distinta), y (ii) un enriquecimiento sin causa (la acción de enriquecimiento sin causa es subsidiaria y no tiene su origen en el contrato), lo que genera una incongruencia entre las pretensiones y los fundamentos de hecho y de derecho que se invocan como fundamento de aquellas, afectando de contera la posibilidad de ejercer en debida forma el derecho de contradicción por parte de Telecon”.

II. Aclaraciones previas, necesarias para una correcta estimación de la posición del tribunal

Teniendo en cuenta que el conflicto surge en un contrato celebrado entre una entidad descentralizada del orden nacional, prestadora de servicios públicos organizada como empresa industrial del Estado, no societaria, naturaleza esta que le impone la calidad de entidad estatal, según las normas de la Ley 80 de 1993, pero prestadora de un servicio público que, no obstante no ser un servicio público domiciliario, por disposición de la Ley 142 de 1994, se somete a las normas de esta última y que en lo contractual contiene en sus artículos 31 y 32, normas especiales, el tribunal ha considerado necesario precisar algunos aspectos relacionados con la naturaleza del contrato y el régimen aplicable al mismo, pues ambas regulaciones tienen jerarquía de ley ordinaria y se encontraban vigentes al momento de la celebración del contrato.

En efecto, en esta materia debe considerarse que aunque los contratos de las entidades estatales, en general, se regulan en materia contractual por las normas del derecho común en todo aquellos que en que el estatuto de contratación estatal (L. 80 de 1993) no prevea disposición especial, según lo ordena el artículo 13 de esta, respecto de algunas entidades estatales, entre ellas las prestadoras de los servicios de telecomunicaciones este ordenamiento estableció reglas especiales en el artículo 38, al tiempo que la Ley 142 de 1994, posterior y especial respecto de aquella, dispuso normas relativas a los contratos de las entidades estatales que como Telecom prestan estos servicios y cuya interpretación presenta dificultades que se podría afirmar; no obstante la jurisprudencia más reciente, que no puede considerarse pacífica y que sin duda tiene injerencia en las decisiones que debe adoptar el tribunal en desarrollo del compromiso arbitral pactado por las partes.

En efecto, la Ley 80 de 1993 que entró en vigencia en octubre de ese mismo año para algunas materias y en enero de 1994 para otras dispuso en su artículo 38 lo siguiente:

“Del régimen especial para las entidades estatales que prestan el servicio de telecomunicaciones. Las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, en los contratos que celebren para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen, no estarán sujetos a los procedimientos de selección previstos en esta ley.

Los estatutos internos de estas entidades determinarán las cláusulas excepcionales que podrán pactar en los contratos, de acuerdo con la naturaleza propia de cada uno de ellos, así como los procedimientos y las cuantías a los cuales deben sujetarse para su celebración.

los procedimientos que en cumplimiento de lo previsto en este artículo adopten medidas estatales, deberán desarrollar los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley”.

En desarrollo de este artículo, fue expedido por el Ministerio de Comunicaciones, el Decreto 2586 de 1993, mediante el cual se modificaban los estatutos de Telecom, en el que se establecieron los procedimientos de contratación que se aplicarían, el régimen de las cláusulas excepcionales y reglas según la cuantía de los contratos por celebrarse “para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes de telecomunicaciones y de los sitios donde se ubiquen” (art. 1°, D. 2586/93), en los aspectos no previstos por dicha norma sería aplicable el régimen de la Ley 80 de 1993.

El 11 de julio siguiente fue expedida la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”, erigiéndose como la norma especial que regulaba la materia, norma que en su artículo 17 estableció:

ART. 17.—Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.

PAR. 1º.—Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.

Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la constitución, será el previsto en esta ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presenten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta ley.

PAR. 2º—Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas.

Esta ley en su artículo 180 ordenó la transformación de las mismas en los siguientes términos.

ART. 180.—Transformación de empresas existentes. Las entidades descentralizadas que estuvieren prestando los servicios a los que esta ley se refiere, se transformarán de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de esta ley, en un plazo de dos años a partir de su vigencia.

Cuando se transforme una entidad descentralizada existente en una empresa de servicios públicos, en el acto que así lo disponga se preverán todas las operaciones indispensables para garantizar la continuidad del servicio así como para regular la asunción por la nueva empresa en los derechos y obligaciones de la entidad transformada. No se requerirá para ello pago de impuesto alguno por los actos y contratos necesarios para la transformación, o por su registro o

protocolización.

Esta última disposición, a su vez fue modificada por el artículo 2° de la Ley 286

de 1996 para conceder un plazo de dieciocho meses a partir de su vigencia, para la señalada transformación.

En lo contractual como ya se indicó la Ley 142 de 1994 dispuso en sus artículos 31 y 32:

ART. 31.—Concordancia con el estatuto general de la contratación pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

ART. 32.—Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni ala naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.

Las disposiciones citadas en especial el artículo 31 al referirse al “objeto” de los

contratos para precisar el régimen aplicable, creó en los operadores estatales la duda sobre si habían quedado sometidos aun régimen dual, según se tratara de los contratos relacionados en el citado artículo 3,1 o de los que tuvieran por objeto otras prestaciones, optando algunas por señalar que mientras no se tratara de contratos en los que el contratista se encargaría de las prestación de uno o más servicios a su cargo v. gr., concesiones, o cualquier otra de las formas propias de los contratos de sustitución con alcance parcial o general, debían continuar bajo el régimen del artículo 38 de 1993.

Esta materia, aunque aparentemente superada por las disposiciones que en materia de jurisdicción estableció la Ley 446 de 1998, hoy presenta alguna claridad, entre otras razones porque el Consejo de Estado se ha pronunciado ampliamente sobre el tema (1) . Sin embargo, con ocasión de la expedición de la Ley 489 del mismo año, y ante la no transformación de algunas empresas, entre ellas Telecom, podría sostenerse que su régimen prevalente es el que deviene de su condición de empresa industrial del Estado y no de su condición de prestadora de servicios públicos sometidos a la Ley 142 de 1994, dejando de nuevo vacíos en relación con el régimen contractual, que teniendo en cuenta situación de competencia, este tribunal considera, de acuerdo con lo señalado por la honorable Corte Constitucional, que deben resolverse en favor de la aplicación del derecho privado, sin perjuicio de las reglas especiales de derecho público que deben aplicarse con ocasión de las reclamaciones que se presenten en desarrollo de los contratos que regulan la relación operador- usuario del servicio.

Cualquiera sea el régimen existe claridad sobre la aplicación de las siguientes disposiciones de la Ley 80 de 1993:

1. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por disposición expresa del

artículo 44.4.

2. El régimen de cláusulas exorbitantes, hoy excepcionales al derecho común, cuando por orden de la respectiva Comisión de Regulación deban ser incluidas, de acuerdo con el inciso segundo de! artículo 31.

3. La competencia de la jurisdicción contenciosa para el conocimiento de la legalidad de los actos en los cuales se ejerciten los poderes contenidos en dichas cláusulas, de conformidad con el inciso segundo del artículo 31.

4. La licitación pública u otro procedimiento reglado según lo indique la comisión de regulación respectiva.

5. El otorgamiento de concesión para el acceso al espectro electromagnético, respecto del cual se indica que no se aplicará el artículo 19 de la Ley 80, es decir, la cláusula de reversión.

2.1. El contrato celebrado entre Siemens y Telecom

Para la época de la celebración del contrato C-0039-95 Telecom estaba enfrentada a una serie de normas oscuras, cuyos efectos no fueron esclarecidos por la ley posterior, de esto da cuenta la consulta elevada a la Sala de Consulta y Servicio Civil del 3 de Febrero de 1995 que fue atendida en los siguientes términos:

“c) El artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispone que “los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y la presente ley...”. Sin embargo, “las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrá facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás”. La disposición agrega que “cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.

“La Sala considera que la transcrita disposición regula los contratos de las entidades encargadas de prestar servicios domiciliarios y que, en consecuencia, en este aspecto, prevalece sobre el artículo 38 de la Ley 80 de 1993.

(...)

“Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

(...)

2. El artículo 31 de la Ley 142 de 1994 subrogó parcialmente el artículo 38 de la Ley 80 de 1993 y es aplicable a los contratos que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones celebre con el objeto específico de prestar los servicios domiciliarios que le corresponden”.

Lo anterior, deja en evidencia que la Ley 142 substituye lo previsto en el artículo 38 de la Ley 80, y en consecuencia cualquier norma que se haya emitido en virtud de esta disposición debe entenderse, así mismo, subrogada. Tal es el caso del Decreto 2586 de 1993, a través del cual Telecom estableció, mediante su estatuto interno, su régimen contractual, en donde previó, en el artículo 19, la facultad de pactar cláusulas excepcionales al derecho común.

La misma consulta en otro de sus apartes invoca las reglas establecidas para los contratos de condiciones uniformes establecidos para la relación operador-usuario, y a partir de allí aparentemente indica que el régimen de todos los contratos es el del derecho privado, sin realmente esclarecer totalmente el punto.

Como es evidente, la consulta tampoco dio claridad sobre la materia, en la medida en nada señaló respecto de la dualidad real o aparente de los artículos 31 y 32 que justamente podría llevar a decidir sobre la pertinencia o no de la inclusión de cláusulas exorbitantes, según el objeto del contrato.

Así pues, si bien para este tribunal podría resultar evidente que el contrato objeto del presente litigio debió haberse suscrito bajo el régimen del derecho privado; no puede desconocer la realidad al momento de buscar un fallo justo e ignorar que las circunstancias bajo las cuales se firmó el contrato C-0039/95, daban lugar a que las partes consideraran apropiado adoptar la Ley 80 de 1993 como norma reguladora del mismo, pues de lo que si no cabe discusión alguna es que del se infiere una clara voluntad de las partes de acogerse a la ley de contratación pública; pues no obstante que aún la CRT no había expedido resoluciones indicando en qué contratos debían incluirse las cláusulas excepcionales al derecho común, el contrato dispuso:

“Cláusula vigésima quinta: Caducidad. En el evento de que se presenten algunos de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo de el contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que pueda conducir a su paralización, Telecom por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. Igualmente procederá la caducidad en los eventos previstos en el artículo 25 de la Ley 40 de 1993, artículo 5° numeral 5° y artículo 18 de la Ley 80 de 1993, y en los artículos 82 a 88 de la Ley 104 de 1993…”.

Cláusula vigésima novena: Terminación, modificación e interpretación unilaterales. Este contrato se rige por los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales por parte de Telecom conforme a lo previsto en los artículos 20, 21 y 22 del Acuerdo JD-0093 de 1993.

Cláusula trigésima: Liquidación del contrato. El presente contrato se liquidará de común acuerdo entre las partes dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su finalización o la expedición del acto administrativo que ordene la terminación o la fecha del acuerdo que la disponga. El procedimiento y demás condiciones para la liquidación será el señalado en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993”.

De otra parte convocante y convocada aceptan que esta es la legislación que debe considerarse para el juzgamiento.

Con base en lo anteriormente, este tribunal considera que las partes del contrato mencionado, actuaron consecuentemente con la situación legal del momento al incorporar a su negocio jurídico el estatuto contractual y es por tales motivos que será a la luz de dicha normatividad que se emitirá el fallo relativo a la controversia planteada.

2.2 Jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios

Así como la Ley 153 de 1887 estipula en su artículo 38 que los contratos incorporan las normas vigentes en el momento de su celebración, también establece que se exceptúan de ello “las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato” y dispone en el artículo 40 dispone que las leyes de carácter procesal prevalecen, a partir de su vigencia, sobre las dictadas con anterioridad. De ahí que, lo concerniente a la jurisdicción de esta controversia y la caducidad de la correspondiente acción, será analizado a la luz del marco legal actual.

En primera instancia, se debe anotar que ha sido tema de ardua discusión legal y jurisprudencial lo referente a la jurisdicción competente para dirimir los conflictos que surgen en el desarrollo de los contratos celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios, ya que la Ley 142 creó un doble régimen: uno privado cuando dichos negocios tuvieran por “objeto” la prestación del servicio y uno público (L. 80) para los que no tuvieran tal objeto. A lo que se aúna la ambigüedad en la que incurre la misma ley al referirse al objeto y no a la finalidad del contrato; así como los cambios legales introducidos por la Ley 446 y 489 de 1998.

Dentro del cuerpo de la Ley 142 de 1994, se establece en el inciso segundo del artículo 31, que todo lo relativo a las cláusulas exorbitantes se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De esta disposición, se puede deducir que, por exclusión, el legislador quería que las controversias surgidas en contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, fueran de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, sin atender al carácter de público, oficial o privado de la empresa.

Sin embargo, el 7 de julio de 1998 fue expedida la Ley 446, que dispuso en el numeral 5º del artículo 40, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo era la competente para conocer de. los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente con la prestación del servicio. Dicha norma dispone:

“ART. 40.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. El artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, quedará así:

ART. 132.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

(...).

5. De los referentes a los contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”.

En este sentido, se entiende, que la Ley 446 de 1998 reformó lo dispuesto por la Ley 142 de 1994 respecto de la jurisdicción competente para conocer de las controversias contractuales en las que sean parte las ESP, pues señaló que la jurisdicción competente sería la contencioso administrativa en relación con el conocimiento de las controversias suscitadas con ocasión de un contrato celebrado por empresas de servicios públicos, cuya finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio.

Posteriormente, el Congreso profirió la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”; la cual en su artículo 85 estipuló:

“ART. 85.—Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

a) Personería jurídica;

b) Autonomía administrativa y financiera;

c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.

A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2º, 4º, 5º, 6º, 12, 13, 17, 27, numerales 2º, 3º, 4º, 5º, y 7º, y 183 de la Ley 142 de 1994.

PAR.—Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado”.

Este artículo define la forma en que se regirán las empresas industriales y comerciales dentro de la nueva estructura estatal planteada. Telecom pertenece a este tipo de entidad pues nunca se llevó a cabo la transformación necesaria a empresa de servicios públicos en los términos de la Ley 142 de 1994, aunque finalmente ese es su objeto y el mismo ha recibido tratamiento legislativo especial.

En el caso de las telecomunicaciones, lo anterior resulta todavía más claro, si se tiene en cuenta que se encuentra vigente la Resolución 87 de 1997, de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que indica en su artículo 2.26

que:

Inclusión de cláusulas exorbitantes. Todos los operadores de TPBC sometidas a la regulación de la CRT deberán incluir las cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común de terminación, modificación o interpretación unilaterales del contrato, de sometimiento a las leyes nacionales, de caducidad administrativa y de revisión, en los contratos de obra, de consultoría y suministro de bienes, cuyo objeto esté directamente relacionado con la prestación del servicio y su incumplimiento pueda acarrear como consecuencia directa la interrupción en la prestación del mismo.

Y que en su artículo 2.27. establece:

Régimen aplicable a las cláusulas exorbitantes. En los casos señalados en los artículos anteriores, todo lo relativo a las cláusulas exorbitantes se regirá por lo dispuesto en lo pertinente, en la Ley 80 de 1993; los actos en que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así las cosas, la jurisdicción competente para dirimir los conflictos que surgen con ocasión de un contrato de una empresa de servicios públicos domiciliarios, es la contencioso administrativa, y por lo tanto sería la competente para el caso que nos ocupa, si las partes no hubieran suscrito, como efectivamente lo han hecho un compromiso arbitral.

2.3. Caducidad de la acción de responsabilidad contractual de un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos domiciliarios

Resulta importante señalar que la jurisprudencia no se ha pronunciado sobre el tipo de caducidad que se debe aplicar a las controversias contractuales, que cómo en el caso de los contratos que tienen por finalidad la prestación de servicios públicos domiciliarios, tienen un régimen jurídico privado y la jurisdicción encargada de dirimir dichos pleitos es la contencioso administrativa.

Este tema resulta todavía más complejo si se tiene en cuenta que el Código Contencioso Administrativo ha nominado y regulado la acción contractual en su artículo 87, de la siguiente manera:

De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

(...)”.

Del mismo modo, tampoco puede deducirse de la legislación vigente que en casos como el señalado, la caducidad de la acción de carácter contractual deba depender del régimen jurídico del contrato o de la jurisdicción que se le ha asignado a las controversias que de este se deriven.

Para el caso particular, esta discusión no adopta la trascendencia que se ha señalado por cuanto, como se pronunció este tribunal en párrafos anteriores, dadas las circunstancias de confusión que la legislación había planteado al momento de celebración del contrato, las partes consideraron pertinente incluir la normativa dispuesta en la Ley 80/93 y es tal estatuto el que se acogerá para resolver la controversia. En este sentido, también debe anotarse que no corresponde a este tribunal dilucidar sobre el debate que en torno a tal aspecto de la caducidad se ha planteado, cuando es evidente el vacío legal y jurisprudencial que sobre el tema existe.

Así pues, hechas las anteriores precisiones y reiterando que en el presente caso el contrato C-0039 será analizado a la luz de la Ley 80, se tiene que la caducidad aplicable al caso particular es la prevista en el artículo 136 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 a su tenor .

(...).

10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así :

a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

c) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;

d) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la ley “por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”.

f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento.

(...).

Para calcular dicho término, como se desprende de las normas transcritas se tiene en cuenta que el contrato C-003/95, en su cláusula trigésima séptima dispuso que:

“La vigencia de presente contrato será desde su firma hasta que se produzca el recibo definitivo y que se cumpla con todas las obligaciones contractuales”.

Obra en el expediente, a folios 79 a 85 del cuaderno de pruebas 1, que el recibo definitivo de las obras ejecutadas objeto del contrato C-0039-95, se produjo el 14 de diciembre de 1997, fecha en la cual, se suscribió por parte de Telecom y de Siemens, la denominada acta de recibo definitivo del contrato C-0039-95.

La firma de dicha acta se ajusta a lo pactado por las partes, pues en el contrato original se estableció un plazo de trece meses, el cual se cumplía el 7 de diciembre de 1996, dicho plazo fue prorrogado mediante el adicional 02 en treinta días, es decir hasta el 7 de enero de 1997, el 14 de diciembre de 1996 fue firmada el acta de recibo provisional, que de acuerdo con el anexo técnico 9 del contrato, la interventoría de Telecom expediría el certificado de recibo definitivo del contrato, dentro de los doce meses siguientes al recibo provisional, cuando el funcionamiento de los bienes contratados haya sido completamente satisfactorio.

Dentro de el acta de recibo definitivo, se estableció, en el numeral 16, que el contrato C-0039-95, de acuerdo con la cláusula trigésima del mismo, debía liquidarse dentro de los cuatro meses siguientes a su finalización, término en el cual debían ser aclarados los temas correspondientes al numeral 15 del acta de recibo definitivo, es decir, la liquidación final del servicio de survey. De igual manera, el contratista dejó constancia en la mencionada acta, que se encontraba en reclamación “el pago de la cuenta de cobro 032/6-08090 por US$ 903.954.24 por concepto de la permanencia del buque Manta en Colombia, debido al atraso en la obtención por parte de Telecom de las licencias del Ministerio del Medio Ambiente y Dimar”.

Así las cosas, puede concluir este tribunal, que la denominada acta de recibo definitivo, no corresponde a la liquidación del contrato C-0039-95. Así se deduce, no solo de su contenido, sino de la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, que ha definido que la liquidación del contrato, “es un corte de cuentas entre los contratantes en la cual se define quién debe y cuánto” (2) , allí se precisa el problema de las prestaciones mutuas y se concreta los derechos y obligaciones de las partes.

El contrato debía liquidarse de común acuerdo entre las partes dentro de los cuatro meses siguientes a su finalización, es decir hasta el 14 de abril de 1998, cosa que no sucedió, entonces le quedaba la potestad a Telecom para que realizará la liquidación unilateral, el plazo para el cumplimiento de esta obligación vencía el 14 de junio de 1998, de acuerdo con lo previsto en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993 y en el literal d) del artículo 136, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, pero dicha potestad no fue ejercida por Telecom.

La caducidad de la acción contractual del contrato C-0039-95, se contaba entonces a partir del 14 de junio de 1998, es decir, que la acción caducaría el 14 de junio del año 2000.

El 27 de julio de 1998, se suscribe pacto arbitral entre Telecom y la Unión Temporal Siemens Aktiengesellschaft y Siemens Sociedad Anónima, en donde se conviene someter a la decisión de la corte de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, las diferencias existentes, originadas en el contrato C-0039-95, relacionadas con la reclamación presentada por la Unión Temporal, respecto de la permanencia del buque Manta por el término de 12 días que el buque estuvo inactivo en el Puerto de Cartagena y del survey ejecutado en desarrollo del contrato.

Dando aplicación al anterior pacto arbitral, Siemens presentó demanda arbitral ante el centro de arbitraje y conciliación de la Comercio de Bogotá, el 31 de mayo de 1999, es decir un año y 14 días antes de que la acción caducara, generando así, el denominado fenómeno procesal de la interrupción de la caducidad de la acción.

Lo anterior define que la caducidad invocada por la convocada carece de fundamento y que el tribunal puede resolver sobre el asunto sometido a su consideración, sin acudir a nada diferente que a la ley que regula la materia en el Código Contencioso Administrativo, que de otra parte contiene un régimen más limitado que el previsto para la prescripción en el Código Civil.

2.4. Excepción de incompetencia por haberse presentado escritura pública de protocolización de un presunto silencio administrativo positivo

Expuesta ya la posición de este tribunal en relación con la naturaleza jurídica del contrato C-0039-95 y definido como está que las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios constituyen el régimen legal bajo el cual se determinan el sentido y alcance de las estipulaciones del mismo, procede ahora el análisis de la excepción de incompetencia que la convocada pretende derivar del hecho de haber protocolizado la convocante los documentos con los cuales es viable solicitar ante la jurisdicción contencioso a efectos de un silencio administrativo positivo.

Así las cosas, aunque al resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la demandada en contra del auto 4 del 22 de mayo de 2000 por el cual este tribunal resolvió sobre su competencia, quedó definido que el silencio administrativo de que da cuenta el hecho 2.2.2. de la demanda, modificado en el escrito de la reforma presentada, no fue formulado con el fin de que este tribunal decidiera sobre su acaecimiento y en consecuencia, sobre los derechos que con el mismo se pretendería obtener ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, que no modifica las materias que las partes han planteado para ser decididas por este tribunal, se advierte la necesidad de volver sobre dicha institución, habida cuenta de las argumentaciones expuestas por las partes en los alegatos de conclusión y no obstante la reiteración que se anticipa sobre el punto.

En efecto, en dicha oportunidad planteó nuevamente el apoderado de Telecom

la falta de competencia de este tribunal de arbitramento, bajo el argumento de que:

“los efectos derivados de la protocolización de un silencio administrativo presunto, son, de una parte, que la entidad frente ala cual se invoca el silencio presunto pierde con ello la competencia para resolver la cuestión generadora de la controversia, es decir, que el respectivo procedimiento queda concluido y, de otra, que la actuación de un tribunal de arbitramento respecto de esa misma materia resulta improcedente; sea que su pronunciamiento sea coincidente o contrario a la decisión implícita del silencio protocolizado, ya que si lo confirma se está pronunciando sobre una cuestión ya resuelta y si lo contraría está generando una nueva controversia sobre la validez de aquella, asunto que es extraño a la competencia del tribunal que termina resolviendo un asunto que no le está atribuido”.

Por su parte, el apoderado de la demandante, sobre este punto de derecho, alegó:

“…no se está sometiendo a la consideración del tribunal de arbitramento la legalidad o no del silencio positivo aducido, sino se esté (sic) probando la existencia de un acto administrativo presunto que implica la decisión favorable de Telecom frente a la solicitud contractual de la Unión Temporal, dado el cumplimiento de los requisitos que la ley y la jurisprudencia. exigen para que opere el silencio administrativo positivo en materia contractual, los cuales igualmente se allegaron al expediente.

Es una prueba que si se cumplen los requisitos de la ley y la jurisprudencia, la ley dispone cual es el efecto jurídico que se produce, en este caso considerar que existe una decisión favorable de la administración, que es el efecto probatorio del silencio administrativo aducido como prueba en el presente proceso”.

Procede entonces el tribunal a efectuar las siguientes precisiones:

Por expresa disposición legal, la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. Este principio de la congruencia de la sentencia, considerado por la doctrina como esencial del procedimiento civil, impone que la decisión de una controversia concuerde con las peticiones pues el juez no puede otorgar en una sentencia “ni más de lo pedido, ni algo distinto, ni condenar por causa diferente de la invocada” (3) .

La demanda constituye entonces “la pieza más importante y fundamental del litigio, pues que contiene la pretensión del demandante y delimita al fallador el ámbito dentro del cual debe moverse al ultimar con sentencia la controversia(4) (negrillas ajenas al texto).

Ahora bien, este tribunal de arbitramento fue convocado por la Unión Temporal

con un preciso objetivo, planteado expresamente en el capítulo 1 del libelo de la demanda. Las declaraciones y condenas pretendidas por el demandante no involucran declaración alguna respecto del acto presunto protocolizado mediante escritura pública 338 del 4 de febrero de 1999 de la Notaría 18 de Bogotá, que se presenta como un referente fáctico sobre el cual solo compete al tribunal establecer su existencia y mérito probatorio, como habrá de hacerlo respecto del hecho de que a la demanda se anexaron documentos con los que se pretende probar que a la fecha de su presentación se habían cursado entre las partes comunicaciones solicitando el reconocimiento y respuestas sobre la negativa de aceptarlas, así como, de que la convocante acudió a una notaría pública a protocolizar la solicitud sobre los mayores costos que se habrían causado por la presenta demora en la obtención de la licencia ambiental.

En consecuencia, como se señaló en la decisión del 22 de mayo, no es materia sometida a la decisión de este tribunal, la legalidad del acto presunto, cuyos alcances en materia contractual, según lo ha indicado la jurisprudencia de otra parte, son limitados.

En efecto, el silencio administrativo, surge como salvaguarda de los derechos de los particulares frente a la abstención injustificada de la administración pública, obligada a producir un acto o manifestación expresa de voluntad dentro de un plazo fijado por la ley.

La aplicación del silencio administrativo negativo implica que ante la abstención de la administración se entenderán negados la petición del particular o el recurso interpuesto contra el acto de la administración, de suerte que el interesado pueda recurrir el acto ficto ante la justicia contencioso administrativa.

El silencio administrativo positivo opera de manera excepcional y su consagración legal es taxativa. Comporta la presunción legal de resolución favorable de lo pedido, transcurrido un término sin que la administración resuelva. Su finalidad es agilizar la actividad administrativa bajo criterios de celeridad y eficiencia. Constituye no solo una garantía para los particulares, sino una verdadera sanción para la administración morosa.

Ahora bien, considerando que la jurisprudencia de los tribunales de lo Contencioso Administrativa indica que los tribunales carecen de competencia para decidir sobre la legalidad de actos administrativos resulta relevante analizar si del silencio administrativo positivo deviene la existencia de un acto administrativo o ella comporta solamente una actuación con la cual el interesado, toma medidas para una eventual demanda declarativa sobre su ocurrencia y los efectos del mismo.

Al respecto, tanto la jurisprudencia como la doctrina han sido enfáticas en señalar que el silencio administrativo positivo no puede entenderse como un pronunciamiento de la administración, sino como una sanción por su falta de eficiencia en resolver los asuntos puestos a su consideración por los administrados. En relación con este punto han señalado respecto del acto administrativo que:

“como acto jurídico que es, presupone la existencia de una declaración de voluntad que conlleve la creación, modificación o extinción de una situación jurídica, a más de la concurrencia de los caracteres o elementos que le son inherentes y que lo tipifican como una categoría o especie de acto jurídico con identidad propia, como son la naturaleza de la función que se ejerce al expedirlo, la unilateralidad, la ejecutoriedad y la posibilidad de su ejecución forzosa, oficiosa o administrativa. Es decir, para que una manifestación o expresión de voluntad, así provenga esta de la administración pública, revista la categoría jurídica de acto administrativo requiere ser constitutiva de una verdadera declaración de voluntad, en ejercicio de función administrativa, con efectos en el ámbito del derecho y de obligatorio cumplimiento. Como es bien sabido, la decisión previa o unilateralidad de la declaración de voluntad y la ejecutoriedad o fuerza obligatoria de la misma, a más de la facultad para lograr el cumplimiento forzado, son elementos de la esencia de la categoría que se analiza y, por tanto, en ausencia de unos de ellos, no puede predicarse la existencia del acto administrativo” (5) .

“El silencio administrativo excluye toda declaración de voluntad. Solamente podría presumirse la existencia de una voluntad, pero esta presunción, por sí sola, resulta insuficiente para producir efectos jurídicos, por lo cual, únicamente, la ley puede otorgarle eficacia” (6) .

En consecuencia no puede considerarse que el silencio administrativo constituya un acto susceptible de control. A este respecto se sostiene además

“El silencio administrativo, negativo o positivo, no constituye acto alguno. Mediante él, constatada la situación omisiva, se produce ex lege el otorgamiento al interesado de una facultad de actuación que puede consistir en la posibilidad de acceder a las vías de recurso, especialmente el jurisdiccional, aunque no exista acto administrativo previo; o, por el contrario, el disfrute directo de un derecho sometido a intervención policial cuyas facultades interventoras decaen. En el acrecimiento de la esfera de actuación que se produce a través del silencio administrativo no hay intervención alguna de la administración. No hay acto administrativo de ningún tipo.

En consecuencia, las exigencias de adecuación a derecho de cualquier actuación con base en la ley, insoslayables en nuestra cultura jurídica, que, por otra parte, solo pueden plantearse respecto del silencio positivo, se manifiestan como un presupuesto o requisito a reunir por el objeto de la petición que, ante la inactividad de la administración, la ley desea satisfacer, pues es obvio que la ley no desea satisfacer una pretensión ilegal.

Este modus operandi propio de la técnica a que estoy aludiendo, puede producir insatisfacción: conlleva el que la administración no está vinculada en modo alguno a una conducta ilegal que, aunque indirectamente pudiera haber permitido, sin embargo no ha producido y, por consiguiente, puede desconocerla sin acudir a mecanismo revisor alguno —¿qué revisar si no hay acto?, ¿cómo revisar un acto que no ha nacido?—, ya que lo que hace no es otra cosa que constatar una situación ilegal, por más que su titular pudiera creerla amparada por un derecho” (7) .

A riesgo de redundar en esta materia, vale la pena también reseñar la tendencia de la doctrina según la cual, el silencio administrativo no es acto tácito pues lo tácito implica un comportamiento que revele, por vía indirecta, una voluntad distinta de la que se exterioriza de modo expreso. Además en el acto tácito hay un acto a través del cual se induce la voluntad, mientras que en la situación de silencio ante el derecho, lo que se da es una inactividad compleja en sí y por sí indiferente y equívoca” (8) .

En esta misma dirección se ha manifestado la Corte Constitucional, que categóricamente precisa, —para el caso concreto del silencio administrativo frente a la interposición del recurso de reposición— que el silencio nunca equivale a una respuesta positiva o negativa de la administración, frente al contenido de fondo planteado en el recurso. Simplemente se trata de una falta de respuesta, que faculta al particular para tomar alguna acción diferente ante la inactividad de la dependencia estatal de que se trate en cada caso concreto.

“En primer término debe advertirse, en armonía con la jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo no satisface las exigencias del derecho de petición y que, por el contrario, es la mejor prueba de que ha sido violado. La presunción de un acto demandable tiene por objeto permitirle al particular llevar su asunto a conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero de ninguna manera sustituye la obligación de resolver las peticiones que, por expreso mandato constitucional, atañe a las autoridades públicas.

La Corte Constitucional ha expuesto con absoluta claridad que “...no se debe confundir el derecho de petición —cuyo núcleo esencial radica en la posibilidad de acudir ante la autoridad y en obtener pronta resolución— con el contenido de lo que se pide, es decir con la materia de la petición. La falta de respuesta o la resolución tardía son formas de violación de aquel y son susceptibles de la actuación protectora del juez mediante el uso de la acción de tutela, pues en tales casos se conculca un derecho constitucional fundamental. En cambio, lo que se debate ante la jurisdicción cuando se acusa el acto, expreso o presunto, proferido por la administración, alude al fondo de lo pedido, de manera independiente del derecho de petición como tal. Allí se discute la legalidad de la actuación administrativa o del acto correspondiente, de acuerdo con las normas a las que estaba sometida la administración, es decir que no está en juego el derecho fundamental de que se trata sino otros derechos, para cuya defensa existen vías judiciales contempladas en el Código Contencioso Administrativo y, por tanto, respecto de ella no cabe la acción de tutela salvo la hipótesis del perjuicio irremediable (art. 86 C.N.)”. (Sent, T-242 de 1993. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo)” (9) .

En lo que hace referencia al acto de protocolización, que consiste en incorporar en el protocolo por medio de escritura pública las actuaciones, expedientes o documentos que la ley o el juez ordenen insertar en él para su guarda y conservación, o que cualquier persona la presente al notario con los mismos fines” no imprime al documento protocolizado mayor fuerza o firmeza de la que originalmente tenga (10) .

Conforme a lo anterior, la protocolización de un acto presunto positivo no produce más efecto que el que la misma ley ha señalado para el silencio de la administración, esto es, posibilitar la vía judicial.

El silencio administrativo positivo no constituye pues un acto administrativo per se; ni la legalidad o ilegalidad del silencio administrativo es susceptible de ser evaluada sino desde la perspectiva puramente formal por tratarse de una ficción legal. Por ello ha dicho la jurisprudencia:

“La no respuesta administrativa no crea ni establece, una obligación clara, expresa y exigible. Y no puede hacerlo, como ya se precisó, porque el silencio no es fuente de obligaciones y, además, cuando ocurre —verdaderamente— con los requisitos descritos antes, solo autoriza, habilita o reconoce derechos preexistentes del contratista y por tanto la fuente obligacional está en estos derechos y no en la omisión de responder, aunque se haga protocolizar ante notario” (11) .

En igual sentido se había manifestado ya el alto tribunal:

“para que se configure el silencio administrativo mencionado no solo es indispensable que transcurra el término señalado en la ley sin que la administración se pronuncie sobre una solicitud presentada a ella en el curso de la ejecución del contrato, sino que además es menester que el demandante aporte las pruebas que permitan deducir la obligación que se está reclamando.

En otras palabras, el administrado tiene que demostrar dentro del proceso, que la solicitud elevada a la administración contratante se apoya en medios probatorios allegados al expediente, pues el solo transcurso del tiempo no puede ser constitutivo del fenómeno jurídico en estudio.

(...).

Sin embargo, esta corporación advierte que el silencio administrativo positivo referido le servirá al actor como una prueba a su favor para iniciar un proceso de conocimiento con el propósito de reclamar sus actuaciones (12) .

Como consecuencia del anterior análisis para este tribunal es claro que, al presentar sus pretensiones ante el mismo, la Unión Temporal desistió de sus acciones contenciosas en procura de declaración alguna respecto de lo decidido o no decidido por la administración; que de otra parte, dejó plasmada su posición sobre el punto en el acta de recibo definitiva.

No considera pues el tribunal estar usurpando competencia de la jurisdicción contencioso administrativa al resolver en el presente proceso en el que de otra parte, no obra pretensión ninguna encaminada a que se examinen los presupuestos del silencio, que por la misma razón no son considerados, ni habrá sobre los mismos pronunciamiento alguno.

Así las cosas, no está llamada a prosperar ,la excepción propuesta y en consecuencia proceden los árbitros a pronunciarse de fondo sobre las cuestiones planteadas.

III. Antecedentes: el contrato y su desarrollo

Con fecha 7 de noviembre de 1997 se celebró entre las partes el contrato C-0039-95 cuyo objeto según se consigna en el mismo es el siguiente:

“Objeto: Suministro, instalación y puesta en operación del cable submarino sin repetidores y su sistema de localización, entre Santa Marta - Barranquilla - Cartagena - Tolú - Sincelejo, para conformar una red troncal nacional de fibra óptica y los servicios de survey marítimo y capacitación, requeridos para prestar el servicio público de telecomunicaciones”.

En lo que se refiere a las prestaciones a cargo de cada uno de las partes se estipularon entre otras las siguientes obligaciones:

2.1 A cargo de la Unión Temporal convocante:

1. Suministro, instalación y puesta en operación del cable submarino sin repetidores, y un sistema de localización entre Santa Marta - Barranquilla - Cartagena – Tolú - Sincelejo, para conformar una red troncal nacional de fibra óptica y los servicios de survey marítimo y capacitación, requerida para prestar el servicio público de telecomunicaciones (1a).

(...).

2. Para que Telecom pague los derechos de aduanas y el impuesto a las ventas de los bienes importados, el contratista debe entregar a la división de comercio internacional de Telecom las declaraciones de importación debidamente diligenciadas y con debida anticipación, para que el pago se efectúe sin que ocurra variación en la tasa de cambio tomada para la respectiva liquidación (num. A.2. cláusula 4ª).

3. Asumir la diferencia, si se presentara, entre la cuantía efectivamente pagada, por concepto de derechos de aduanas y el impuesto a las ventas de los bienes importados, y la incluida en la oferta; excepto que la diferencia se origine por cambios en la legislación aduanera o tributaria (num. A.2. cláusula 4ª).

4. Para efectos de la elaboración de la licencia de importación el contratista desglosar el valor FOB, flete y seguro internacional de los bienes de importación, sin que implique modificación del valor CIP especificado en el anexo financiero (num. A.1 cláusula 4ª).

5. Informar a Telecom, dentro de los 8 días hábiles a la suscripción del contrato el destinatario de los pagos (par. 1° cláusula 4ª).

6. Mantener los precios unitarios de los bienes, obras y servicios (par. 1° cláusula 3ª).

7. Presentar cuentas de cobro, atendiendo las condiciones de pago pactadas, discriminando los conceptos que se incorporan en ellas según sean de las cantidades de obra, equipos y demás elementos incluidos en el acta correspondiente, debidamente suscrita por el interventor.

8. Presentar correctamente elaborada la cuenta de cobro para el desembolso del anticipo, dentro de los 10 días ss calendario a la firma del contrato, acompañada de autorización de pago, el oficio de aprobación de la garantía que respalde el correcto manejo del anticipo y de la copia de la consignación del impuesto de timbre, en la entidad financiera que señale Telecom (par. 2° cláusula 4ª). Son por cuenta del contratista y se consideran incluidos como parte del precio todos los impuestos, derechos, tasas y contribuciones que se originen en desarrollo del contrato, sean estos de carácter nacional, departamental, distrital o municipal (par. 4° cláusula 3ª).

9. Entregar las facturas proforma y las licencias de importación debidamente diligenciadas en un término no mayor a 30 días ss a la firma del contrato, para que sean suscritas por Telecom.

10. Entregar e instalar el cable submarino y terrestre de fibra óptica, las ducterías, canalizaciones y obra civil de la parte terrestre, de tal forma que el cable submarino y terrestre este listo para prueba con los equipos terminales, dentro de los 13 meses siguientes s a la fecha de perfeccionamiento en los sitios definidos en el anexo 2.

11. Las estipulaciones y especificaciones de este contrato no podrán modificarse por el contratista sin previo acuerdo escrito con Telecom en el cual se haga expresa referencia a este contrato y se especifiquen claramente los términos de la modificación relativos entre otros, al aumento o disminución de los bienes, o servicios objeto del contrato, al tiempo requerido para cumplirlo, al

valor que corresponda a los bienes, obras, o al plazo para la modificación efectuada. En el caso de adoptarse cualquier modificación, o en el de cesión del contrato aceptada por Telecom se entenderá que no habrá novación del presente contrato (cláusula 7ª).

12. Puede invocar la condición resolutoria por incumplimiento grave de Telecom, siempre y cuando previamente haya entregado una comunicación escrita a Telecom expresando correctamente los hechos constitutivos de incumplimiento por parte de este y concediéndole un término no inferior a 45 días para que cumpla o se allane al cumplimiento y para que surta la respuesta respectiva a el contratista (cláusula 8ª).

13. Asumir los costos originados por las prórrogas al contrato en caso de ser aceptadas (cláusula 9ª).

14. El contratista garantiza que los bienes a que se refiere este contrato son de buena calidad, libres de defectos patentes o latentes, y que en materiales y procesos de fabricación y transporte se han cumplido las condiciones de idoneidad, en consideración a los fines que cumplirán dichos bienes, según exigencias de calidad establecidas por Telecom y/o las normas técnicas reconocidas establecidas por organismos nacionales e internacionales representados en el mercado y que el contratista declara conocer (cláusula 10).

15. Asumir los costos de transporte de ida y regreso y los riesgos, de los bienes, servicios u obras rechazados por Telecom (cláusula 11).

16. Ajustar las especificaciones técnicas a lo indicado en el anexo técnico (cláusula 13).

17. Entregar a Telecom los planos definitivos completos y detallados de las instalaciones, empalmes, terminaciones y pruebas del cable terrestre, submarino y equipos asociados, así mismo se compromete a entregar la documentación cartográfica, todo de conformidad con lo señalado en el anexo técnico 1 (cláusula 17).

18. Suministrar todo el personal experimentado en los trabajos especiales que se le encomiendan, y actuará como contratista independiente y por lo tanto, los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones que se causen a favor del personal de trabajadores que él mismo emplee para la ejecución del objeto contractual. Deberán ser pagados por este sin que Telecom deba responder o tenga obligación de cubrir suma alguna por estos conceptos.

19. Asumir la responsabilidad por los subcontratos que celebre para la ejecución de los trabajos objeto de este contrato y por lo tanto Telecom no adquiere compromiso u obligación con persona alguna o con sus socios, ni por indemnizaciones a causa del trabajo ni de ninguna prestación social que se derive de tales subcontratos (cláusula 18).

20. Presentar informe mensual de avance de las obras.

21. Asumir los costos que se causen en la consecución de la bodega, como la adecuación de esta para el almacenamiento de materiales, vehículos, cables de fibra óptica, etc. Excepto las respuestas que serán entregados directamente a Telecom en el sitio que se les indique.

22. Sumir (sic) los costos de reparación de los equipos, el barco y/o cualquier otro elemento necesario para el reconocimiento o survey tanto terrestre como marino y por lo tanto el tiempo que utilice el contratista efectuando duchas reparaciones, no causa costos adicionales.

23. Gestionar oportunamente ante las autoridades competentes los permisos necesarios para ejecutar obras, anexando los planos y documentos que sean necesarios.

24. Los costos de los permisos, tasas, autorizaciones, o cualquier cantidad de dinero cobrada por las autoridades, oficinas de planeación o entidad del gobierno local, departamental o nacional, para conceder la autorización de la instalación de los cables de fibra óptica, serán cancelados inicialmente por el contratista y luego deben ser presentados a Telecom para su reembolso. Para su pago y reembolso debe presentarse los originales de los recibos originales de los recibos oficiales expedidos por las entidades correspondientes (par. cláusula 20).

25. Dentro de los 45 días siguientes al perfeccionamiento del contrato el contratista conjuntamente con el interventor y/o personal designado por Telecom, efectuarán el reconocimiento y replanteo de la ruta terrestre. El reconocimiento submarino se iniciará dentro de los 10 días siguientes a la obtención de los permisos necesarios para este fin, lo anterior de conformidad con lo señalado en el anexo técnico 2 (cláusula 21).

(...)

1. Pagar seis millones novecientos setenta y ocho mil cuatrocientos noventa y un dólares (US$ 6.974.491) más ocho millones cincuenta y dos mil quinientos diecisiete dólares (US$ 8.052.517), en pesos colombianos, en la siguiente forma:

(...).

2. Reconocer la desviación menor al 10% para rutas terrestres y menor al 15% de survey de escritorio con relación al survey definitivo (par. 2° cláusula 3ª).

3. Las estipulaciones y especificaciones de este contrato no podrán modificarse por el contratista sin previo acuerdo escrito con Telecom en el cual se haga expresa referencia a este contrato y se especifiquen claramente los términos de la modificación relativos entre otros, al aumento o disminución de los bienes, o servicios objeto del contrato, al tiempo requerido para cumplirlo, al valor que corresponda a los bienes, obras, o al plazo para la modificación efectuada. En el caso de adoptarse cualquier modificación, o en el de cesión del contrato aceptada por Telecom se entenderá que no habrá novación del presente contrato (cláusula 7ª).

4. En caso de mora pagar intereses, previo requerimiento del contratista, a una tasa igual a la DTF para pagos en pesos y LIBOR para pagos de divisas o dólares pagaderos en pesos, vigente a la fecha de cancelación de la cuenta de cobro y en forma proporcional al tiempo de mora ( cláusula 8ª).

5. Fijar exigencias de calidad.

6. Formular reclamo contra el contratista dentro de los 60 días ss a que se detecte el defecto o la falla en algún bien, obra o servicio (cláusula 11).

7. Autorizar por escrito cualquier modificación de las especificaciones técnicas. (cláusula 13).

8. Asumir los costos de la inspección por personal de Telecom (cláusula 13).

9. Colaborar con el contratista en la obtención de permisos (cláusula 20).

10. Reembolsar al contratista los costos de los permisos, tasas, autorizaciones, o cualquier cantidad de dinero cobrada por las autoridades, oficinas de planeación o entidad del gobierno local, departamental o nacional, para conceder la autorización de la instalación de los cables de fibra óptica (par. cláusula 20).

En relación con la forma de pago de los bienes y servicios que comportaría la ejecución del proyecto pactaron las partes:

En el anexo financiero se precisó en relación con los precios y la forma de pago

lo siguiente:

“1. Precios

El contrato se establece en precios unitarios, lo cual significa que los bienes, materiales, equipos, repuestos y servicios se cancelarán en función de las cantidades de obra realmente ejecutadas, de los bienes realmente entregados y de los servicios realmente ofrecidos, con base en los precios unitarios indicados en los siguientes anexos del anexo técnico del presente contrato: Anexos técnicos 3 y 4.

Los precios unitarios son fijos e invariables durante la ejecución del contrato y, están conforme con lo establecido en la legislación tributaria, cambiaria y aduanera vigentes en la fecha de presentación de la propuesta. En caso de que se presente la no utilización de bienes o materiales importados, el valor total de estos deberá ser reintegrado a Telecom por parte del contratista, calculando este valor con base en las cantidades no utilizadas. Excepto que estas cantidades estén indicadas en el anexo técnico respectivo”. (negrillas fuera del texto)

IV. Consideraciones del tribunal

4.1 Sobre el pago de los servicios de survey submarino o los mayores costos derivados del mismo

La pretensión que se concreta en el reconocimiento de los mayores costos derivados de decisión de la Dimar, en el sentido de que no era viable la utilización del barco extranjero, se encamina a obtener el restablecimiento económico del contrato 039 por causas no imputables a ninguna de las partes, pero aparentemente imputable a la Dimar, asunto que en lo que hace a la legislación que se ha adoptado como aplicable a este contrato, tiene especial relevancia por referirse a una materia sobre la cual existe expresa disposición en el artículo 5° de la Ley 80 de 1993.

Revisadas las pruebas que obran en el expediente y teniendo en consideración la legislación vigente sobre la materia se encuentra de una parte, que el trámite de los permisos para el ingreso a aguas colombianas correspondía contractualmente a la Unión Temporal, vale decir, que cualquier proponente debía considerar en su oferta los tiempos que tales trámites implicaban, las autoridades ante las cuales debían tramitarse, la legislación vigente sobre la materia y, por supuesto los trámites que debían agotarse.

Sobre la citada exigencia únicamente obran en el expediente certificaciones de funcionarios de la Unión Temporal. y declaraciones de sus funcionarios de la Siemens; que no resultan suficientes para demostrar que en efecto hubo una decisión administrativa en tal sentido, asunto que al sentir de este tribunal debe considerarse, pues una decisión administrativa que pretende invocarse para reclamar derechos económicos no puede entenderse probada si no se allegan al expediente las pruebas de la misma, máxime cuando a estas alturas la jurisprudencia nacional ha dado alcance de tal, inclusive a los actos verbales de la administración y ha aceptado que estos se prueben por medios diferentes a la del acto contenido en documentos.

Tampoco obra en el expediente alguna que demuestre al tribunal que estas decisiones contradijeran alguna información recibida de la Dimar durante la etapa previa a la presentación de la oferta, ni que durante ese mismo tiempo la contratista hubiera indagado sobre las condiciones necesarios para realizar el reconocimiento submarino con un barco de bandera extranjera, al contrario, en su declaración, el señor Schwinghammer, gerente del proyecto por parte de la convocante, señala que si Telecom no hubiera aceptado el cambio del buque, habría sido necesario utilizar el barco norteamericano con las consecuencias propias de la postergación e igualmente, que se sorprendieron al conocer que en Colombia existían buques con la capacidad necesaria para la realización del survey submarino.

Sobre los trámites adelantados para la obtención del buque colombiano obran en el expediente pruebas que demuestran que solamente en enero de 1996, la Unión Temporal se preocupó por conocer como se llevaría a cabo el trámite, no obran documentos que prueben que antes de esa fecha se hubiera indagado al respecto, ni que se hubiera indicado la no pertinencia de realizar el reconocimiento con barco de bandera extranjera.

Son pruebas documentales las siguientes:

(i) Comunicación del 28 de noviembre de 1995 dirigida por el presidente de Telecom (e) al director de la Dimar, mediante la cual le informa haber contratado a la firma Siemens para la instalación del cable submarino entre Santa Marta, Cartagena, Barranquilla y Tolú (fl. 500); (ii). Diciembre 13 de 1995, Siemens S.A., confiere poder al señor Eliseo Barragán, para que gestione ante las autoridades marítimas y portuarias colombianas, la obtención de autorización par la realización del survey marino (fl. 526); (iii) Comunicación del 18 de diciembre de 1995, dirigida por el representante de Siemens al director de la Dimar en la que informa que ha sido instruido para formalizar consulta sobre la contratación de un buque oceanográfico de la Armada Nacional. Allí se solicita información sobre características y posibilidades de realizar interconexiones de equipos (fls. 506-507); (iv) Oficio 198/CLO/DIC/95 del 19 de diciembre de 1995 mediante el cual el comandante del ARC Providencia informa al director general marítimo las características generales del ARC Providencia (fls. 516-517); (v) enero 11 de 1996, Siemens S.A., confiere poder al señor Eliseo Barragán, para que gestione ante las autoridades marítimas y portuarias colombianas, la obtención de autorización par la realización del survey marino (fl. 527); (vi) Comunicación recibida el 12 de enero de 1996 en la Dimar, mediante la cual el apoderado de Siemens, solícita autorización para realizar un survey marítimo o reconocimiento de área. Allí informa que la empresa que representa esta en conversaciones para contratar un buque oceanográfico de la Armada Nacional (fls. 504-505) (vii) Memorando 121326R Dimar/DILEM del 12 de enero de 1 6 (sic) mediante el cual el jefe de la división de litorales e investigaciones marinas de la Dimar comunica al director del centro de investigaciones oceanográficas e hidrográficas de Cartagena, que personal de Siemens Submarine Systems, se acercarán a esa unidad con el objeto de visitar e inspeccionar los buques oceanográficos y solicitar información (fls. 510-511); (viii) Memorando 031 DCIOH/SDCIOH/585 del 17 de enero de 1996 en el que el director del centro de investigaciones oceanográficas e hidrográficas de Cartagena de Indias, informa Siemens había encontrado el ARC Providencia muy adecuado para hacer el trabajo (fl. 509); (ix) Memorando 0184 Dimar/DILEM/967 del 24 de enero de 1996 mediante el cual el director de la Dimar informa al apoderado, de Siemens el costo diario de operación del buque oceanográfico de la Armada Nacional (fl. 515); (x) Memorando 291000 Dimar/DIGEN 340 del 26 de enero, en la que se informa por parte del jefe de división gente de mar y naves que aun no emite concepto para autorización de los trabajos de survey /Siemens debido a que dicha empresa aun no ha definido la contratación de la nave (fl. 503); (xi) Enero 30 de 1996, Siemens S.A., confiere poder al señor Eliseo Barragán, para que celebre el contrato de arrendamiento del buque Providencia ARC para la realización del survey marino (fl. 525); (xii) Comunicación del 1º de febrero de 1996, mediante la cual representante de Siemens de la Dimar, acepta oficialmente la propuesta y cotización hecha por la Dimar en su oficio 0184/Dimar/DILEM/967/ENE-24-1996, para contratar en arrendamiento un buque oceanográfico ARC de la Armada Nacional, para realizar las labores del survey submarino (fl. 508); (xiii) Memorando 0373 Dimar/DILE 2-1/810 del 3 de febrero de 1996, mediante el cual el secretario general de la Dimar informa al apoderado de Siemens las características técnicas del buque oceanográfico con el fin de continuar con los trámites de contratación del mismo (fls. 513-514); (xiv) Memorando 0396 Dimar/DILEM/810 del 9 de febrero de 1996 mediante el cual el secretario de la Dimar remite al apoderado de Siemens copia del contrato de operación del ARC Providencia (fl. 512); (xv) Contrato de prestación de servicios técnicos marinos de apoyo temporal regular para buques, entre el centro de investigaciones oceanográficas e hidrográficas Dimar y la Unión Temporal, del 1º de marzo de 1996 (fls. 518-524); (xvi) Comunicación recibida el 5 de marzo de 1996 en la Dimar, mediante la cual el apoderado de Siemens informa a dicha dirección los nombres del personal que embarcará el ARC Providencia para la realización del survey (fls. 501-502).

De igual manera, la convocante en sus alegatos de conclusión, señala al tribunal que de los anexos dispuestos en los pliegos de condiciones de la solicitud pública de ofertas 03 de 1995, se concluye que constituía una exigencia o condición para presentarlas que el desarrollo del survey submarino se realizara con un barco de bandera extranjera, condición o exigencia que pretende se deduzca de los anexos que fueron dispuestos para la presentación de la oferta económica en los que se detalla un formato en el que obra el ítem “Movilización”.

Para el tribunal, lo alegado por la convocante no alcanza siquiera el valor de un indicio, en la medida en que tratándose de anexos dispuestos para señalar un precio, este puede corresponder aun precio $ 0, tal como ocurre en cualquier presentación de ofertas cuando por cualquier causa el proponente decide no cobrarlo, o simplemente no resulta aplicable por no causarse el mismo por razón del tipo de oferta presentada.

Así las cosas, es claro para el tribunal que ante el mismo no se han presentado

pruebas que permitan concluir que los mayores costos que se pretenden sean una consecuencia de una decisión administrativa de la Dimar, ni tampoco que la utilización de un barco extranjera fuera una condición que de no cumplirse excluyera al proponente de la eventual adjudicación.

Para este tribunal se trata de un riesgo de los que se conocen como empresariales o empresarios, áleas normales que por su misma naturaleza corresponde asumir al empresario que los padece, por corresponder a faltas de

previsión de su propia empresa.

En efecto, de acuerdo con el cronograma pactado por las partes, la Unión Temporal debía entregar el reporte final el 31 de enero de 1996; no obstante, según se desprende del anexo modificatorio 1 (cdno. de pbas 1, fls. 49-55) por la incidencia que tendría en el proyecto la realización de las actividades del reconocimiento submarino con el buque extranjero ofrecido, ambas partes aceptaron, sin que ello comportara valores adicionales, el cambio del buque por uno de bandera nacional. No se encontraba Telecom en mora de cumplir ninguna de sus obligaciones, la Unión Temporal por su parte, si nos atenemos al cronograma que ambas reconocen haber tenido como documento contractual, al momento de suscribirse el citado anexo (11 de marzo de 1996), se encontraba en mora desde el 31 de enero anterior, fecha prevista para la entrega del reporte final.

Esta mora sin duda no fue reclamada por Telecom, por el contrario, accedió al cambio de buque y tácitamente aceptó que las obligaciones del mismo se cumplieran en fecha posterior .

No ha presentado Telecom demanda de reconvención, pero si ha señalado en sus alegatos que el incumplimiento en la entrega del survey es la causa de cualquier retardo en la expedición de la licencia ambiental; por ello debe el tribunal señalar el sentido que debe darse al incumplimiento invocado, pues es evidente que no podría la entidad contratante reclamar perjuicio alguno por ello. No obstante el tribunal considerará la entrega del resultado del survey al momento de decidir sobre la pretensión condena vinculada a la pretendida demora de Telecom en la obtención de la citada licencia, pues de cara a la realidad del contrato el anexo modificatorio 1 implicó tácitamente los plazos que dependían la efectiva entrega del informe final.

Así las cosas, de acuerdo con el cronograma el survey submarino debía realizarse en un término de 27 días (entre nov. 27 de 1995 y el 23 de dic. De 1995) y la entrega del reporte final, que debía incluir los resultados tanto del reconocimiento terrestre como del marino se llevaría a entre el dos y el 31 de enero siguiente, es decir, en un plazo aproximado de 28 días. Con el Anexo modificatorio 1 necesariamente se desplazó el plazo para la entrega de dicho reporte, al menos en lo que se refería al survey submarino, entrega que se cumplió a los 2 meses y 11 días de la suscripción del anexo modificatorio 1 y que en lo que hace a los mayores costos reclamados por este concepto no tiene incidencia, en la medida en que lo pretendido por la convocante es que se reconozcan los mayores costos derivados del cambio, que evidentemente y tal como se señaló, no se derivan ni de incumplimiento de Telecom, ni de decisiones administrativas de autoridad colombiana.

No puede el tribunal, sin embargo, pasar por alto que en su demanda la convocante, de manera imprecisa, pretende. ,que se declare que Telecom incumplió el contrato, ni tampoco que en su alegato de conclusión, el apoderado de la convocante, que presentó su demanda solicitando que se condenara al pago por los “mayores costos” incurridos, por las causas señaladas, pareciera pretender que sea a partir de esta, de la declaratoria de incumplimiento, que se deduzca una condena por “costos” que, según su dicho, Telecom no habría pagado de conformidad con lo acordado en el contrato adicional 2. Por tal razón, no obstante que este tribunal considera que el m9mento dispuesto procesalmente para los alegatos de conclusión, no es el adecuado para introducir, reformas a la demanda o mejorar su alcance, con el fin de cumplir exhaustivamente los deberes que como juez le corresponde avocar en la interpretación de la misma, indagó en las pruebas aportadas, con el fin de establecer si en efecto Telecom había incumplido la obligación de pagar de conformidad con lo acordado.

Obran en el cuaderno de pruebas 1 los siguientes documentos: (i). Copia autenticada del contrato C-0039 de noviembre 7 de 1995 (fls. 7-46); (ii) Copia autenticada del anexo modificatorio 1 de marzo 11 de 1996 (fls. 49-55); (iii) Copia autenticada del adicional 1 del 5 de diciembre de 1996 (fls. 58-65); (iv) Copia autenticada del adicional 2 del 6 de diciembre de 1996 (fls. 68-76) y (v) Copia autenticada del acta de recibo definitivo de las obras ejecutadas objeto del contrato C-0039-95 del 14 de diciembre de 1997 (fls. 79-85); (vii) Comunicación PAJ/392 JGF del 18 de octubre de 19968 (sic) (fls. 215-218) y en el capítulo 4 de la carpeta remitida por Siemens, separador 4.4.1 documentales generales): (vi) el anexo financiero del contrato (cdno. de pbas. 2 fls. 657 y ss).

En estos y los demás documentos el tribunal encuentra lo siguiente:

1. Según el acta de recibo definitivo, las diferencias en torno al pago que debe recibir el contratista por concepto del survey o reconocimiento submarino realizado previo a la instalación del cableado de fibra óptica en la costa norte colombiana, según el numeral 12 f. se centran en el hecho de que existe un valor por aclarar al respecto. Precisa el citado numeral:

12. Que de acuerdo con el anexo financiero del contrato C-0039-95, numeral 3º, el contratista tiene derecho a cobrar con la presente acta de recibo definitivo lo siguiente:

(...).

f) Servicios de reconocimiento survey

Existe un saldo por aclarar y su pago no depende de la presente acta. Los términos de la reclamación se detallan en el numeral 15.

De común acuerdo entre las partes, con la presente acta de recibo definitivo se autoriza a el contratista presentar cuenta de cobro por valor de US$ 162.460.97, ciento sesenta y dos mil cuatrocientos sesenta con 97/100 dólares de los Estados Unidos de América, suma que corresponde a la diferencia entre el valor que reconoce Telecom y la suma ya pagada como anticipo del survey. Suma esta que independientemente del resultado de la reclamación debe ser pagada.

SegúnTelecomEl contratista
Valor del surveyUS$ 583.479.88US$ 761.184.54
Valor ya pagadoUS$ 421.018.91US$ 421.018.91
DiferenciaUS$ 162.460.97US$ 340.165.63

Con la realización de este pago no significa que el contratista esté aceptando el valor del survey liquidado por Telecom”.

Las cifras allí consignadas son el resultado de la aplicación de criterios que según el mismo documento han impedido el acuerdo, según se precisa en el numeral 15 que señala:

“15. Telecom y el contratista no han llegado a un acuerdo en la liquidación final del servicio de survey, debido a las aplicaciones diferentes criterios de liquidación de obra ejecutada, tal como se detalla en el numeral 12f de esta acta de recibo definitivo. En el anexo 06 se reúne la documentación que refleja esta diferencia y las actividades realizadas por ambas partes para llegar a un entendimiento”.

2. De acuerdo con el anexo 06 (fl. 742 del cdno. de pbas. 2), ambas partes concuerdan en que el valor inicial del contrato C-0039-95, para la realización del survey fue de US$ 842.037.83, valor que igualmente obra en los folios 211 y 212 del cuaderno de pruebas 1, donde se encuentra el anexo 4.2.1 sobre el valor del citado servicio.

3. Según el contrato adicional 02, letra (g) que obra en el folio 751 del cuaderno de pruebas 2, las partes aceptaron disminuir del valor del contrato el causado por la movilización. No se precisó nada más al respecto, pero como se verá más adelante ambas coinciden en que la movilización del buque esto es, un valor de US$ 80.853.83 fuera descontado en su totalidad.

Para la Unión Temporal ello comporta una deuda en su favor de US$ 761.184.54; otra es la posición de Telecom, que aunque admite el descuento o disminución por el valor de la movilización del buque, no acepta dicho valor como el resultante del adicional 2, en la medida en que lo que en su concepto debía pagarse según el contrato, son los bienes servicios y obras efectivamente ejecutadas según se pactó en el anexo financiero del contrato y según lo que obra en el contrato.

4. De conformidad con la carta del 30 de septiembre de 1999 (fl. 758 cdno. 2 pbas.) las partes no están de acuerdo, y Telecom se ha negado a las pretensiones del contratista argumentando que de conformidad con la discriminación de precios, realizada por el ingeniero de la empresa Gabriel Peñaloza Molina (fl. 759 cdno. 2 pbas.), el valor por cancelar asciende únicamente a US$ 583.479.88.

5. De esta discriminación de precios surge la cifra presentada por Telecom que constituye el centro de las diferencias que se precisan en el acta de recibo definitivo a la que se hizo alusión anteriormente; posición que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, ratifica por medio de una comunicación del 2 de enero de 1997 (fl. 764, cdno. 2 pbas.), en la cual señala al contratista que los sobrecostos de acuerdo con lo establecido en el contrato debían correr por cuenta de aquella.

6. La posición de la Unión Temporal se encuentra en la respuesta del 18 de octubre de 1996 (fl. 760 cdno. de pbas. 2) en la cual argumenta que el informe de Telecom no tuvo en cuenta los “sobrecostos” en que incurrió la Unión Temporal, en especial en lo referente a la adaptación del buque nacional ARC Providencia para poder llevar a cabo su labor y en acatamiento de la legislación nacional.

7. El 10 de abril de 1997 la Unión Temporal (fl. 766 cdno. de pbas. 2), aceptó el valor reconocido por Telecom de US$ 583.499.88, pero insiste en que se le paguen US$ 457.641.69, por concepto de la mayor estadía del buque instalador Manta que, constituye otra diferencia entre las partes. En razón al desacuerdo, respecto de esta segunda diferencia (fl. 767 del cdno. de pbas. 2), la Unión Temporal se retracta de su oferta de aceptar el valor de Telecom para el survey y se devuelve a su posición original de exigir el pago de US$ 761.184.54 que es el valor que demanda en el proceso que nos ocupa.

8. La Unión Temporal fundamenta su pretensión de reconocimiento de dichos costos en el hecho de que “tuvo que contratar el Barco “Providencia”” “para cumplir la disposiciones de la Dimar y los plazos contractuales”, costos que en el anexo 4.2.1 del contrato en el cual se discriminan los precios unitarios establecidos para dicha prestación, no aparecen, pero que según se desprende de la comunicación PAJ/392 JGF del 18 de octubre de 1996 serían los siguientes:

a) Costos de inspección del buque colombiano;

b) Costos de transporte de equipos especiales a Colombia;

c) Costos de embarcación de especialista para el survey;

d) Costos de producción de equipos adicionales;

e) Costos de trabajo de montaje;

f) Costos de trabajo de desmontaje, y

g) Cosas imprevistas y reparaciones.

9. Lo pactado fue un contrato a precios unitarios, tal como se establece en el contrato y se precisa el anexo financiero en el cual se acuerda en relación con los precios y la forma de pago:

“I. Precios

El contrato se establece a precios unitarios, lo cual significa que los bienes, materiales, equipos, repuestos y servicios se cancelarán en función de las cantidades de obra realmente ejecutadas; de los bienes realmente entregados y de los servicios realmente ofrecidos, con base en los precios unitarios indicados anexos del anexo técnico del presente contrato: anexos técnicos 3 y 4)”.

Así las cosas, tanto del contrato original 039 de 1995, como de los anexos y contratos adicionales, mediante los cuales las partes pactaron modificaciones, en especial del contrato adicional 2, —que según la convocante condujo a un acuerdo para pagar por concepto de los servicios de survey marítimo, un valor global de US$ 761.184.54 y del que, para efectos de pago, según su dicho, debían deducirse únicamente el precio de la movilización del buque por un monto de US$80. 853.29— el tribunal podría concluir que en efecto existe una deuda a favor de la Unión Temporal; sin embargo, no puede pasar por alto, que dicho contrato, en efecto se pactó a precios unitarios, ni tampoco que al acordarse de que no habría valores adicionales, se excluyó el incremento por cualquier causa anterior o previsible y, por supuesto, aquellos valores que ,de acuerdo con los precios unitarios no se causaran.

El concepto de nuevos precios unitarios, como los que se pretende sean reconocidos, supone un acuerdo previo entre las partes en la medida en que comporta un incremento o una disminución del valor del contrato y ello fue lo que ocurrió con el adicional 2, en el que se acordó que los precios unitarios acordados para la movilización no sé tendrían: en cuenta, manteniéndose, en lo demás, el valor pactado.

La discriminación de precios que obra en el folio No 759 del cuaderno de pruebas 2 demuestra que Telecom, de acuerdo con lo pactado en el adicional 2 señala precio US$ 0 para los ítems “movilización del barco”, e igual valor respecto del ítem “movilización de equipos de buceo”, manteniendo en lo demás los precios pactados y liquida lo que debe reconocerse como pago, según las cantidades efectivamente ejecutadas o gastadas de cada ítem, para un total de US$ 583.479.88, del cual deben descontarse el valor del anticipo y el saldo que se debía al momento de la suscripción del acta de recibo definitivo y que ya se ha cancelado.

De lo anterior deduce este tribunal que Telecom no ha incumplido el contrato y que la pretensión de que el valor por el servicio del survey, debe tenerse de manera global carece de fundamento, en especial, porque de los documentos presentados para el cobro se deduce claramente, que la Unión Temporal manejó el concepto de precios unitarios, inclusive al momento de facturar los pretendidos sobrecostos.

En síntesis, el adicional 2 se pactó que tal modificación no comportaría valor alguno adicional, acuerdo que en un contrato a precios unitarios se resuelve por la vía del no pacto de nuevos ítems. Si la Unión no hizo reparo alguno a tal estipulación, no se entiende cómo pretende que se reconozcan en su favor “sobrecostos” que no se hubieran causado de haberse realizado el survey de conformidad con lo pactado. Por las razones señaladas, el tribunal despachará negativamente la pretensión de condena respecto de estos sobrecostos.

4.2 Sobre el incumplimiento de Telecom en la obtención de la licencia ambiental

En el contrato C-0039/95 se estipula en la cláusula vigésima:

“Vigésima: Permisos: El contratista gestionará oportunamente ante las autoridades competentes, los permisos necesarios para ejecutar las obras, anexando los planos y documentos que sean necesarios. Telecom colaborará con el contratista en la consecución de los mismos. Las obras no se iniciarán sin que se hayan obtenido los permisos que sean necesarios...”.

De otro lado, en el anexo técnico 1 del contrato se establecía lo siguiente:

“2.1 Porción submarina

(...).

8. Todas las operaciones de nacionalización de cables, permisos portuarios, movilización, carga, desembarco, limpieza, comunicaciones, seguridad, tendido, etcétera, estarán bajo la responsabilidad y a cargo del contratista. Telecom diligenciará la licencia del medio ambiente y colaborará en la obtención de todos los permisos” (13) .

Las anteriores estipulaciones deben ser interpretadas por el tribunal de acuerdo con las normas que regulan la interpretación de los contratos, regulación aplicable al que es objeto de la presente controversia, por así disponerlo la Ley 80 de 1993, que remite a las normas civiles y comerciales en todo aquello que no se encuentre especialmente regulado por dicho estatuto.

En efecto, en lo que se refiere a la interpretación de los contratos el tribunal ha considerado que la Ley 80 de 1993 no incorpora reglas de interpretación diferentes a las que regulan la materia en el Código Civil, aunque evidentemente precisa en su artículo 28, que deben tenerse en cuenta para tal efecto, los fines y principios de la misma y los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.

De acuerdo con las normas de interpretación es deber del tribunal, en consecuencia, considerar que el artículo 1622 del Código Civil ordena, entre otros, que las cláusulas del contrato se interpreten por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una con la aprobación de la otra.

La previsión legal, en este caso implica una valoración del alcance que en la controversia planteada tuvo la suscripción del “Anexo modificatorio 1 del 11 de marzo de 1996” que obra en el cuaderno de pruebas 1 folios 49 a 55, pues tratándose de un contrato de tracto sucesivo —en el que las prestaciones a cargo de una de las partes, dependían necesariamente de la realización de las que la otra, a su vez, debía ejecutar— no puede ignorarse que el mencionado anexo, comportó la modificación expresa de algunas prestaciones y la modificación tácita de otras condiciones, entre estas las de un cronograma que al no haberse ejecutado de acuerdo .con lo pactado, implicaba para ambas la asunción del riesgo de que las actividades previstas no pudieran cumplirse en la fechas inicialmente estipuladas.

En efecto, como se desprende de las normas que regulan la expedición de las licencias ambientales, la necesidad o no de la obtención de la licencia ambiental dependía de los resultados, tanto del survey terrestre como el submarino, pues solamente a partir de estos era posible determinar si las obras por ejecutarse debían ser objeto de la intervención de las autoridades que tienen a su cargo la protección del medio ambiente, intervención que se concreta, justamente, en las facultades que la ley otorga a dichas autoridades para someter la realización de ciertas actividades a la obtención de permisos o licencias.

4.2.1 La legislación sobre licencias ambientales

De acuerdo con lo señalado en el parte anterior, se analiza en este la normatividad vigente para la obtención de licencias ambientales al momento de la contratación, de acuerdo con el tipo de licencia solicitado por Telecom.

El otorgamiento de licencias ambientales se encuentra regulado en la Ley 99 de 1993, “por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”. La mencionada ley a su vez, fue reglamentada por el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1753 de 1994 “por el cual se reglamentan parcialmente los títulos VII y XII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales”.

Las anteriores normas prevén tres modalidades de licencias ambientales: la ordinaria, la global y la única. En cuanto a la competencia, dependiendo del proyecto de que se trate, se radica en cabeza del Ministerio del Medio Ambiente, las corporaciones autónomas regionales, los municipios, distritos y áreas metropolitanas, cuya población urbana sea superior a un millón de habitantes o, en las entidades territoriales delegatarias de las corporaciones autónomas regionales.

Corresponde al Ministerio del Medio Ambiente otorgar las licencias ambientales para los proyectos que afecten el Sistema de Parques Nacionales Naturales.

De las normas se colige de manera clara, que ambas partes conocían que en caso de que el survey terrestre o marítimo arrojaran como resultado una eventual afectación del Sistema de Parques Nacionales Naturales, debía el Ministerio del Medio Ambiente, por disposición legal, intervenir y que ello comportaba que las obras únicamente podrían iniciarse cuando dicha autoridad otorgara la citada licencia.

4.2.2 Procedimiento legal para el otorgamiento de licencias ambientales

De acuerdo con las normas citadas, el interesado en obtener la licencia ambiental formula una petición por escrito dirigida a la autoridad ambiental competente, en la que solicita que se determine si el proyecto, obra o actividad por realizar requiere o no de la elaboración del diagnóstico ambiental de alternativas; de igual manera, que se fijen los términos de referencia de los estudios ambientales correspondientes, cuando estos no estuvieran definidos por la autoridad ambiental, debe además, especificar la modalidad de licencia ambiental que requiere (ordinaria, única o global).

Con base en la información suministrada, corresponde a la autoridad ambiental decidir sobre la necesidad o no de presentar el diagnóstico ambiental de alternativas y definir, en un plazo no mayor de 30 días hábiles, sus términos de referencia, cuando estos no hayan sido previamente establecidos para el sector. Dentro de este mismo término, la autoridad ambiental competente debe expedir un acto de iniciación de trámite que debe notificarse y publicarse en los términos de los artículos 14 y 15 del Código Contencioso Administrativo.

Presentado el diagnóstico ambiental de alternativas, la autoridad ambiental competente debe elegir, en un plazo no mayor de sesenta (60) días, contados a partir de su presentación, la alternativa o las alternativas sobre las cuales debe elaborarse el correspondiente estudio de impacto ambiental.

Si no es necesaria la presentación de un Diagnóstico ambiental de alternativas, o elegida(s) la(s) alternativa(s) sobre las cuales debe elaborarse el estudio de impacto ambiental, la autoridad ambiental competente en un término que no podrá exceder de sesenta (60) días hábiles, debe fijar los términos de referencia, para la elaboración del estudio de impacto ambiental, cuando estos no hayan sido definidos previamente para el sector.

El estudio de impacto ambiental debe contener cuando menos la siguiente información: resumen del estudio de impacto ambiental que incluye la descripción del proyecto; la obra o actividad respecto de la cual debe precisarse: la localización, las etapas, dimensiones, costos y cronograma de ejecución; la descripción de los procesos y operaciones; la identificación y estimación de los insumos, productos, subproductos, desechos, residuos, emisiones, vertimientos y riesgos tecnológicos, sus fuentes y sistemas de control dentro del proyecto, obra o actividad; delimitación, caracterización y diagnóstico de las áreas de influencia directa e indirecta, así como la cobertura y el grado de los impactos del proyecto, obra o actividad, con base en la afectación que pueda ocasionar sobre los diferentes componentes del medio ambiente y la estimación de los impactos y efectos ambientales.

Con base en esta información se deben identificar los ecosistemas sensibles, críticos y de importancia ambiental y social e identificar, caracterizar y estimar los impactos y efectos ambientales, su relación de causalidad y elaborar el análisis de riesgo y el plan de manejo ambiental que se refiere al que se adelantaría con el fin de prevenir, mitigar, corregir y compensar los posibles impactos y efectos del proyecto, obra o actividad, sobre el medio ambiente y debe incluir el plan de seguimiento, monitoreo y contingencia.

Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación del estudio de impacto ambiental, se puede pedir al interesado, la información adicional que se considere indispensable. En este caso se interrumpirán los términos que tiene la autoridad para decidir.

Allegada la información requerida, la autoridad ambiental dispone de quince (15) días hábiles adicionales para solicitar a otras autoridades o entidades los conceptos técnicos o informaciones pertinentes, los cuales deben serle remitidos en un plazo no superior a sesenta (60) días hábiles.

Recibida la información o vencido el término de requerimiento de informaciones adicionales a otras autoridades o entidades, se expide el auto de trámite que declare reunida toda la información requerida. La autoridad ambiental competente decide sobre la viabilidad ambiental del proyecto, obra o actividad y otorgará o negará la respectiva licencia ambiental, en un término que no podrá exceder de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la expedición del citado auto.

Tratándose de las licencias ambientales que otorga el Ministerio del Medio Ambiente, el término para dicho otorgamiento será hasta de ciento veinte (120) días hábiles, contados a partir del auto de trámite que reconozca que ha sido reunida toda la información requerida.

Los términos señalados son de carácter perentorio e improrrogables para las autoridades ambientales competentes, los interesados y los solicitantes. El incumplimiento de estos términos dará lugar a las sanciones previstas en la ley.

4.2.3 Trámite de la licencia ambiental requerida para la ejecución del proyecto

Por disponerlo así la ley, debe el tribunal atender a las previsiones que sobre la congruencia de la sentencia impone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone que dicha congruencia supone considerar las causas invocadas por el demandante, que en el presente caso se concretaron en la demanda, en los siguientes términos:

“Como consecuencia de la demora de Telecom en obtener la licencia ambiental, la Dimar demoró igualmente el permiso para iniciar el tendido del cable submarino objeto del contrato, razón por la cual se causaron para Telecom, costos adicionales de novecientos tres mil novecientos cincuenta y cuatro dólares con veinticuatro centavos (US$ 903.954.24) correspondientes a 12 días de disponibilidad del buque cabrero, personal técnico y equipos. La reclamación de Siemens en tal sentido fue considerada como improcedente por parte de Telecom, devolviendo sin tramitar la nota de cobro 032/6-08090 del 13 de septiembre de 1996; cuyo pago debió ocurrir a más tardar el 16 de octubre de 1996. (negrilla fuera del texto)

El tribunal encuentra en las pruebas que obran en el expediente que:

1. El 23 de marzo de 1995 Telecom inició el trámite de la licencia ambiental para el proyecto red troncal nacional de fibra óptica, dentro de la cual se incluía el tramo 6 adjudicado a la Unión Temporal, mediante el oficio 00970000-0467 dirigido al Ministerio del Medio Ambiente solicitando concepto para la expedición de la licencia correspondiente.

2. El 25 de julio del mismo año, el Ministerio del Medio Ambiente profirió el auto 468 en el cual avocaba el conocimiento de la solicitud de licencia ambiental presentada por Telecom y el 4 de septiembre de 1995 señaló los términos de referencia a los cuales debía ajustarse el estudio de impacto ambiental requerido para la expedición de la misma.

3. El 19 de diciembre de 1995, Telecom y Ambientronika Ltda. firmaron el contrato C-0012/95 con el objeto de que esta última realizara el respectivo estudio de impacto ambiental dentro del cual se precisó que la parte marina del mismo sería entregada una vez Telecom diera a conocer a Ambientronika los resultados del survey marino, de manera que el estudio de la porción terrestre del proyecto sería entregado con anterioridad a la parte marina.

4. El 8 de marzo de 1996, según consta en la comunicación 00010000/0423 que obra a folios 241 y 242 del cuaderno de pruebas 2 del expediente, fue presentado ante Ministerio del Medio Ambiente, el estudio realizado por Ambientronika, en el cual se analizaba la porción terrestre del proyecto, es decir, de las cinco rutas de la red troncal nacional de fibra óptica y del tramo Tolú - Sincelejo de la ruta 6.

5. El 11 de abril de 1996, mediante Resolución 362 el Ministerio del Medio Ambiente aprobó a favor de Telecom el respectivo plan de manejo ambiental que estaba contenido en el estudio de impacto ambiental presentado, y que se aprobaba en cuanto a las rutas en los tramos terrestres señalados en el estudio de impacto ambiental. En la misma resolución se anotó que según sentencia del Consejo de Estado proferida el 8 de octubre de 1995 (14) , no era necesaria la expedición de licencia ambiental para este tipo de proyecto, por cuanto no se ubicaba dentro los casos previstos por la Ley 99/93 para ser objeto de licencia.

6. La Unión Temporal entregó a Telecom los resultados de survey marino, entre el 22 y el 27 de mayo de 1996, fecha esta en la que le solicitó complementar información faltante en cuanto a los resultados del survey marino.

7. Los resultados del estudio mostraron que era necesario que el trazado del cable pasara por predios del Parque Natural Isla de Salamanca, tal como se deduce de lo referenciado en el plan de manejo ambiental para el trazado marino elaborado por Ambientronlka, en el cual se precisa:

“4.4.1. Survey preliminar marino

(...).

En un principio se contaba con tres puntos de conexión, ubicado cada uno en cada ciudad destino, pero la desembocadura del río Magdalena constituyó un problema para el cable debido a la gran cantidad de sedimentos que este arroja al mar, la presión a la que el cable se ve sometido por la corriente del mismo, materiales corrosivos que arroja, etc. Razón por la cual, se ubicó un cuarto punto en el parque de Salamanca para evitar dicho inconveniente” (15) .

8. El 18 de junio de 1996, es decir transcurridos 28 días de la entrega final de que trata el acta de recibo del survey, Ambientronlka entregó al Ministerio del Medio Ambiente, el plan de manejo ambiental para el trazado marino, como complemento del anterior, en desarrollo de lo dispuesto en la Resolución 362/96, ya citada, que dispuso, que cualquier cambio en el plan de manejo debía ser informado al Ministerio del Medio Ambiente para su correspondiente estudio:

“El Ministerio del Medio Ambiente por medio de Resolución 362 del 11 de abril de 1996 establece un plan de manejo ambiental para el “Proyecto red troncal nacional de fibra óptica” pero teniendo en cuenta que el numeral 2º del artículo 3º de dicha resolución contempla que cualquier modificación técnica del proyecto que implique alteración en los lineamientos ambientales definidos en el plan de manejo ambiental propuesto, deberá ser previamente informada por escrito al Ministerio y dado que es indispensable cerrar la configuración de anillo de la “Red troncal”, es necesario completar la red establecida en el estudio de impacto ambiental de la red troncal nacional de fibra óptica en su parte marina (ver figura 4.1.a) tal como se había establecido en la red objetivo en el estudio de impacto ambiental.

El presente proyecto complementa un anterior informe sobre red troncal nacional de fibra óptica y pretende completar la conexión de las ciudades de la costa por medio de un cable submarino. Su presentación se hizo independientemente del anterior, ya que su manejo es completamente distinto al de la parte terrestre, aunque no se desvía de los términos de los autos expedidos por el Ministerio del Medio Ambiente, relacionados con el proyecto en su totalidad” (16) . (negrillas fuera del texto)

9. El 23 de agosto de 1996, mediante la Resolución 0526 obtuvo la Unión Temporal permiso de operación y permanencia del buque Manta en aguas colombianas y el 28 de agosto del mismo año, el Ministerio del Medio Ambiente otorgó licencia ambiental a Telecom mediante la Resolución 927 “para el trayecto seis (6) consistente en el trazado de cable de fibra óptica a nivel marino y parte terrestre, a desarrollar en predios del Parque Isla Salamanca”.

10. Mediante la Resolución 0546 del 3 de septiembre la Dimar autorizó a Telecom, por 10 meses, para ejecutar el trayecto 6 de la red troncal nacional.

4.3 Valoración de los hechos probados

De lo anterior se deduce de manera clara, que no es cierto como lo afirma la Unión Temporal convocante, que el survey submarino no fuera necesario para la expedición de la licencia ambiental, pues por disponerlo así el Decreto 1753 de 1994, artículo 7º numeral 9º, al implicarse labores en un Parque Natural Nacional, debía Telecom obtener la mencionada licencia y sujetarse al trámite correspondiente. Ello explica, igualmente, que el 4 de junio de 1996 la Unidad Administrativa Especial del Sistema Nacional de Parques Naturales Nacionales, U.A.E.S.P.N.N. hubiera impuesto a Telecom medida preventiva mediante el acta 0635, ordenando la paralización de las obras de instalación de tubería que contendría cable de fibra óptica que Metalock de Colombia Ltda., como contratista de Telecom, venía realizando en predios del Parque Salamanca.

Es igualmente claro, que por haberlo dispuesto las partes, de común acuerdo, la Unión Temporal entregó el resultado final del mencionado estudio de reconocimiento, en fecha posterior a la inicialmente prevista y que solamente a partir de este momento podían iniciarse las actividades tendientes a la obtención de la licencia ambiental para la porción submarina.

El tribunal considera, en consecuencia, que Telecom cumplió con las prestaciones a su cargo en los tiempos que era posible ejecutarlas, e igualmente, que las autoridades del Medio Ambiente adelantaron los trámites a su cargo, no solamente dentro de los plazos previstos en la ley, sino de manera diligente; pues evidentemente la licencia fue expedida en un plazo de tres meses y ocho días, contados a partir del momento en que la Unión Temporal entregó los resultados del survey marítimo, hito contractual que determinaba el inicio de las labores a cargo de Telecom y de las mencionadas autoridades. De igual manera, que la Dimar, otorgó el permiso para adelantar las actividades de instalación, dentro de los tres días hábiles siguientes a la expedición de la mencionada licencia, tiempo perfectamente previsible, para tal efecto.

Como se precisó en aparte anterior, el hecho de que las partes hubieran suscrito, cuando ya se habían vencido los plazos previstos para la entrega final de los resultados del survey submarino, una modificación de las prestaciones vinculadas a dicha actividad, comportó la modificación expresa de algunas prestaciones y la inoperancia tácita de algunos plazos pactados, que por la misma causa, perdieron la fuerza vinculante inicialmente acordada; de igual manera, que tal modificación implicó para ambas partes la carga de actuar diligentemente para evitar los riesgos que pudieran ocurrir por tal desplazamiento y la de asumirlos en caso de que no se adoptaran las medidas necesarias para evitarlos.

La pérdida o disminución de la fuerza vinculante del citado cronograma es evidente, y lo fue para ambas partes; juzgar de otra manera implicaría ignorar la modificación acordada y entrar a considerar que dicho documento reguló de forma precisa toda la ejecución del contrato para valorar el incumplimiento de cada una de las partes a partir del mismo, análisis que arrojaría, que la Unión Temporal debería haber dispuesto lo necesario. para que el buque cablero se encontrara en puerto el 14 de agosto y que habría incumplido por haberlo hecho el 24 siguiente, e igualmente, como lo señala la convocada, que no obstante haberlo consentido Telecom, la Unión Temporal habría incumplido con el plazo previsto para la entrega final del survey submarino y que ello podría conferirle derechos para cobrar, por ejemplo, la cláusula penal pactada.

De igual manera y por haberlo así manifestado la Unión Temporal, no puede el tribunal valorar como argumento para despachar favorablemente la pretensión, la afirmación de Telecom, en el sentido de que los trámites no demorarían las entregas, pues tal manifestación se produce, cuando no era posible prever que atendiendo al deber de colaboración que se deben las partes en el contrato, acordarían modificarlo para permitir que el cometido estatal en cuya consecución estaban implicadas se cumpliera, como en efecto se cumplió.

El principio de colaboración entre las partes de un contrato estatal, cuyos destinatarios finalmente son los usuarios del servicio, comporta de ambas partes deberes, entre ellos, el de evitar los mayores costos, vale decir, no agravar los posibles daños cuando pueden evitarse; esta es justamente la previsión que emana no solamente de las normas legales sino de lo que resulta aplicable en desarrollo de principios que hoy regulan las relaciones contractuales, dentro de los cuales el de la buena fe y los relativos a la distribución de los riesgos resultan relevantes, principios que en este caso, llevan al tribunal a señalar que ninguna de ellas puede imputar incumplimiento a la otra, cuando con sus propios actos convalidaron que el proyecto se cumpliera bajo premisas diferentes a las inicialmente acordadas.

De las pruebas documentales y de los testimonios no puede deducirse nada diferente a que la Unión Temporal amplia conocedora de este tipo de proyectos; que tal como se desprende de las pruebas conocía el proyecto desde 1994; que por la dimensión de sus operaciones debía conocer y conoce porque así lo declaró ante el tribunal el gerente del proyecto señor Schwinghammer, que en todos los puertos del mundo existen regulaciones para el ingreso de buques a aguas territoriales y que tenía las ventajas de contar entre sus miembros con Siemens S.A. con conocimiento de la legislación colombiana, y con asesores que estaban capacitados para mantenerlo al tanto de los trámites de los diferentes permisos, presentó una oferta que fue aceptada por Telecom en la cual la prestación de los servicios de reconocimiento submarino se realizaría con un buque extranjero, y que ella misma solicitó modificarla, cuando ya se habían vencido los plazos inicialmente previstos para la entrega de resultados de dicho servicio, conducta que implicó la aceptación tácita de la modificación del cronograma y la asunción del riesgo correspondiente, lo cual implicaba mantenerse al tanto de la expedición de la licencia y desplazar el buque cuando, en concordancia con lo pactado tácitamente el 11 de marzo de 1996, fuera posible iniciar la instalación. De igual manera, como ya se ha señalado, con dicho acuerdo Telecom asumió la carga de obtener la licencia ambiental en el menor tiempo, de acuerdo con lo era posible esperar al momento de la suscripción del anexo, carga que efectivamente asumió y cumplió.

En casos como el presente deben aplicarse, la buena fe y la equidad, que no son simples fórmulas escritas sin incidencia en las decisiones que deben adoptarse por quienes han recibido por la vía del compromiso arbitral el encargo de administrar justicia, buena fe que es de rango constitucional y ha sido ampliamente desarrollada en los códigos y leyes aplicables al contrato 039, y equidad, que de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 446 debe considerarse por cualquier juez para la determinación de perjuicios.

Así las cosas, observada la conducta de las partes, no cabe en manera alguna considerar que los mayores costos deben reconocerse a quien concurrió a la suscripción de un acuerdo que implicaba tácitamente que los plazos pactados se modificaran, ni aceptar que la causa de la mayor permanencia es imputable a Telecom, o a cualquiera de las autoridades colombianas que tuvieron a su cargo la expedición de permisos o licencias para el desarrollo del proyecto contratado; ni sería tampoco congruente considerar la excepción de incumplimiento que invoca la convocada, desconociendo la aceptación que de dicho desplazamiento realizó al suscribir el “Anexo modificatorio” el 11 de marzo de 1996; lo congruente es precisar que tal modificación obligaba a cada una a disponer lo necesario para evitar que lo acordado afectara los costos del proyecto y asumir, como ya se ha … (sic) señalado, los riesgos correspondientes, cuando habiendo podido evitarse, no se evitaron.

Por lo expuesto el tribunal despachará negativamente la pretensión analizada y las consecuenciales de la misma.

4.4 Consideración sobre las costas del proceso

Respecto de las costas el tribunal ha evaluado la conducta procesal de las partes tal como lo ordena el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 y encuentra que la misma fue respetuosa y de colaboración y, en consecuencia, decidirá que ambas deben asumirlas, de acuerdo con las normas sobre el arbitraje.

V. Decisiones del tribunal

Por las razones expuestas en la parte motiva del laudo el presente tribunal administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley pronuncia el siguiente

VI. Laudo

Primero. Deniéganse todas las pretensiones formuladas por las sociedades integrantes de la Unión Temporal Siemens Aktiengeselleshaft y Siemens S.A.

Segundo. Decláranse no probadas las excepciones formuladas por la convocada.

Tercero. No se profiere condena en costas a favor de ninguna de las partes que, en consecuencia deberán asumirlas por partes iguales, tanto en lo que se refiere a los honorarios de los árbitros y el secretario, así como a los gastos del tribunal y los correspondientes a la protocolización del expediente, decisión que implica el cumplimiento de acuerdo con el compromiso pactado.

Cuarto. Las agencias en derecho serán asumidas por cada una de ellas.

Quinto. Expídanse copias del presente laudo, con la constancia de su notificación y ejecutoria, con destino a los representantes de cada una de las compañías que integran la Unión Temporal, a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom y a la Procuraduría General de la Nación.

Sexto. Protocolícese el expediente por el presidente del tribunal en una notaría del Círculo de Bogotá.

Séptimo. Terminado el proceso el presidente del tribunal hará la liquidación de gastos a que se refiere el artículo 44 del Decreto 2279 de 1989.

Una vez entregadas las copias a las partes convocantes y a la convocada, el tribunal citó para audiencia en la se han de decidir las eventuales aclaraciones, correcciones o complementaciones que sean pertinentes, la cual se llevará a cabo el 18 de agosto de 2000 a las 2:30 p.m. en la calle 72 Nº 7-82 piso 8°.

(con aclaración de voto)

Aclaración de voto

Los suscritos árbitros Saúl Sotomonte S. y Roberto Uribe Prieto aclaran su voto en el punto 6 de la página 74 del laudo arbitral en el sentido de que el resultado del survey marino fue entregado el 22 de mayo de 1996, según consta en el acta correspondiente y que el 27 del mismo mes y año se solicitó por Telecom una aclaración.

También el primer párrafo de la página 77 se aclara en el sentido de precisar que si las partes no hubieran suscrito el anexo modificatorio 1 de marzo 11 de 1996, no solamente la Unión Temporal hubiera incumplido al no tener jurídicamente a disposición el buque el 14 de agosto de 1996, sino también Telecom en lo relativo a la entrega de la licencia ambiental para dicha fecha.

Santafé de Bogotá, 10 de agosto de 2000.

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