Laudo Arbitral

Sistemas y Equipos Integrados S.A., Sistein S.A.,

v.

Hatogrande Golf y Tennis Country Club

Noviembre 16 de 1999

Acta 6

Audiencia de laudo

En la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., a las dieciséis (16) días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se reunió el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir, en derecho, las diferencias entre Sistemas y Equipos Integrados S.A., Sistein S.A., parte convocante, y Hatogrande Golf & Tennis Country Club, parte convocada, integrado por los doctores Luis Carlos Neira Archila, quien preside, Fernando Santos Silva y Alfonso Ramírez Valdivieso, árbitros, y Juan Pablo Riveros Lara, secretario.

Se encuentran presentes los doctores Santiago Salah Argüello, apoderado judicial de la parte demandante y Luis Enrique Ladino Romero, apoderado judicial de la parte demandada.

La audiencia tiene por objeto llevar a cabo la audiencia de fallo, convocada mediante auto 5 proferido por el tribunal el veinticinco (25) de octubre de 1999, providencia que fue notificada en audiencia a los apoderados de las partes.

Abierta la audiencia, el presidente autorizó al secretario para dar lectura al laudo por el cual se pone fin al proceso, el cual se pronuncia en derecho y es aprobado en forma unánime por los árbitros.

Laudo arbitral

Santafé de Bogotá, dieciséis (16) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que finaliza el proceso arbitral promovido por Sistemas y Equipos Integrados S.A., Sistein S.A., contra Hatogrande Golf & Tennis Country Club.

CAPÍTULO I

Antecedentes

1. La demanda y su contestación

Obrando en su condición de apoderado judicial debidamente constituido de la sociedad Sistemas y Equipos Integrados S.A., Sistein S.A., el doctor Santiago Salah Argüello, solicitó al Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, la integración de un Tribunal de Arbitramento para que dirimiera las diferencias que se presentaron entre su representada y la Corporación Hatogrande Golf & Tennis Country Club para todos los efectos de la presente providencia Hatogrande, de acuerdo con lo previsto en la cláusula décimo tercera del contrato civil de obra suscrito entre las partes el día 26 de diciembre de 1995.

A tal efecto y con el lleno de los requisitos formales, el 20 de octubre de 1998 radicó ante dicho centro una demanda contra Hatogrande por razón de las controversias entre ellos surgidas con ocasión del contrato a que se hizo anteriormente referencia.

Esa demanda fue modificada mediante escrito sustitutivo de la misma el 20 de enero de 1999, con base en la normativa del artículo 88 del Código de Procedimiento Civil y por encontrarse reunidos la totalidad de los requisitos previstos al efecto por la disposición legal invocada.

Admitida como fue dicha sustitución mediante auto del 15 de febrero de 1999, del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, y que fue notificado al apoderado judicial de la parte convocada el día 3 de marzo de 1999, la parte demandada dio contestación oportuna a la demanda por medio de apoderado judicial debidamente constituido el día 15 de marzo de 1999.

En la misma fecha, el apoderado judicial de Hatogrande, doctor Alberto Álvarez Jiménez, presentó un escrito por medio del cual se opuso a la práctica de las medidas cautelares solicitadas junto con la demanda arbitral.

2. El pacto arbitral

El pacto arbitral tiene su origen en la cláusula décima tercera del contrato civil de obra suscrito entre las partes convocante y convocada.

El texto del mismo es el que a continuación se transcribe:

“Diferencias: Toda diferencia o controversia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva dicha cámara. El tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto por el Decreto 2279 de 1989 y las demás disposiciones legales que lo modifiquen o adicionen, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros; b) La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para tal efecto por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; c) El tribunal decidirá en derecho, y d) El tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de esta ciudad”.

3. Trámite inicial. La etapa prearbitral

La solicitud de convocatoria, modificada en los términos a que ya se hizo referencia, fue admitida mediante auto proferido por la dirección del Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 15 de febrero de 1999, providencia que fue fijada en el Estado 14 del día 22 del mismo mes y año, y que fue notificada personalmente al apoderado judicial de la convocada el día 3 de marzo de 1999.

El día 15 de marzo de 1999, en forma oportuna, el apoderado judicial de Hatogrande, doctor Alberto Álvarez Jiménez, dio contestación a la demanda. En la misma fecha y mediante escrito separado al de la contestación de la convocatoria, se opuso al decreto y práctica de medidas cautelares solicitado junto con la demanda.

De dichos escritos se corrió traslado al apoderado de la parte convocante, quien se pronunció sobre los mismos mediante escrito fechado el 29 de marzo de 1999.

Trabada la litis en la forma como ha quedado sintetizada anteriormente, la dirección del Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante auto del 7 de abril de 1999 convocó a las partes para el 5 de mayo de 1999 a la audiencia de conciliación de la etapa prearbitral.

4. El nombramiento de árbitros

La junta directiva de la Cámara de Comercio designó como árbitros a los doctores Carlos Darío Barrera Tapias, Fernando Santos Silva y Alfonso Ramírez Valdivieso, quienes inicialmente aceptaron su designación.

Posteriormente el doctor Barrera Tapias declinó su nombramiento toda vez que el apoderado judicial de la parte demandada, doctor Luis Enrique Ladino Romero, comparte oficinas profesionales con el árbitro designado.

En su reemplazo fue designado el doctor Luis Carlos Neira Archila, quien oportunamente aceptó su nombramiento quedando constituido así el tribunal.

5. La audiencia de conciliación en la etapa prearbitral

Llevada a cabo en la fecha y hora indicadas, en el curso de la audiencia quedó clara la imposibilidad de llegar a un acuerdo para conciliar las diferencias entre las partes, por lo que se continuó con el trámite solicitando a la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá la designación de los árbitros previstos en la cláusula compromisoria.

6. La integración e instalación del tribunal

El 25 de junio de 1999, la dirección del Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, profirió auto mediante el cual fijó la hora de las 11:00 a.m. del 6 de julio de 1999 para que tuviera lugar la instalación del tribunal.

Toda vez que la renuncia del doctor Barrera Tapias se formalizó el 2 de julio de 1999, la audiencia de instalación del tribunal fue pospuesta mediante auto del 30 de julio de 1999, para el día 19 de agosto de 1999 a las 10:00 a.m.

En dicha fecha y hora se hicieron presentes la doctora Adriana María Polanía Polanía en representación del centro de Conciliación y Arbitraje Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, los árbitros, y los apoderados de las partes.

La primera hizo entrega a los árbitros del expediente. En el curso de la audiencia, se designó como presidente del tribunal al doctor Luis Carlos Neira Archila y como secretario del mismo a Juan Pablo Riveros Lara, y se fijaron los honorarios de los miembros del tribunal y los gastos del proceso.

Contra la providencia por la cual se fijaron los gastos y honorarios del proceso, la parte convocante interpuso recurso de reposición que le fue resuelto desfavorablemente en la audiencia.

El secretario tomó posesión ante el tribunal posteriormente.

7. Las sumas a cargo de cada una de las partes

Vencido el término de ley, las dos partes del proceso cancelaron las sumas a cargo de cada una de ellas.

8. La sustitución del apoderado judicial de la parte convocada

El 17 de septiembre de 1999, el apoderado judicial de la parte convocada, doctor Alberto Álvarez Jiménez, sustituyó el poder con que venía actuando al doctor Luis Enrique Ladino Romero.

El tribunal le reconoció personería mediante auto 2 del 17 de septiembre de 1999.

9. La intervención de la Procuraduría General de la Nación

Notificada como fue oportunamente sobre la constitución del tribunal, la Procuraduría General de la Nación examinó en la secretaría el expediente.

10. El trámite arbitral

Mediante auto 2 correspondiente a la audiencia del 17 de septiembre, el cual fue notificado personalmente a los apoderados de las partes, se fijó como fecha para la primera audiencia de trámite el día 27 de septiembre de 1999 a las 10:00 a.m.

Llegada la fecha y hora de la primera audiencia del trámite y mediante auto 3, el tribunal se declaró competente para conocer el proceso.

Seguidamente profirió el auto 4 por el cual decretó las pruebas pedidas por las partes.

Posteriormente profirió el auto 5 por el cual no accedió al decreto y práctica de las medidas cautelares solicitadas junto con la demanda.

Ninguno de los autos proferidos en el curso de la primera audiencia del trámite fue objeto de recursos, motivo por el cual el trámite continuó con la práctica de las pruebas decretadas en esa diligencia.

El desarrollo del trámite arbitral

El tribunal se declaró competente para conocer y decidir el proceso mediante auto 3 proferido en el curso de la primera audiencia de trámite llevada a cabo el 27 de septiembre de 1999, durante la cual se decretaron las pruebas del proceso.

El trámite se desarrolló en cuatro sesiones durante las cuales se recaudaron las pruebas decretadas. Se recibieron los testimonios decretados y las declaraciones de parte de los representantes legales de la convocante y la convocada, los cuales fueron puestos oportunamente en conocimiento de las partes para que hicieran las observaciones que a bien tuvieran sobre su transcripción.

Agotada la etapa probatoria, las partes fueron citadas para alegar de conclusión, a lo que procedieron exponiendo oralmente los principales argumentos de sus alegaciones y entregando al tribunal sendos resúmenes por escrito de las mismas. Al término de la audiencia de alegatos de conclusión, llevada a cabo el 25 de octubre de 1999, se señaló fecha y hora para la audiencia del laudo, mediante providencia que quedó notificada a las partes en estrados.

11. Término del proceso

En la cláusula compromisoria que dio origen al presente proceso no se encuentra fijado el término de duración del procesó, motivo por el cual es aplicable el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, que modificó el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 y que hoy está recogida en el artículo 126 del Decreto 1818 de 1998, normas de acuerdo con las cuales, ante el silencio de las partes, el término del proceso es de seis meses contados a partir de la fecha de la primera audiencia de trámite.

En el presente proceso, la primera audiencia de trámite se inició y culminó el 27 de septiembre de 1999. El proceso no fue suspendido por ninguna causa legal. Se encuentra entonces el tribunal dentro del término legal para proferir el presente laudo.

12. La representación de las partes en el proceso

Las partes concurrieron al proceso por conducto de apoderados judiciales debidamente constituidos por sus representantes legales y quienes se hicieron presentes en todas las audiencias para las cuales fueron convocados.

CAPÍTULO II

Controversias sometidas al conocimiento del tribunal

1. Las pretensiones de la demanda

La demanda contenida en la solicitud de convocatoria del proceso arbitral contiene las siguientes:

“1. Se declare civilmente responsable al establecimiento Hatogrande Golf & Tennis Country Club, por el incumplimiento de los literales c) y d) de la cláusula 1 del contrato de obra civil celebrado para con mi representada. Sistein S.A., en la ciudad de Santafé de Bogotá, el día 26 de diciembre de 1995.

2. Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad civil por incumplimiento, se condene al establecimiento Hatogrande Golf & Tennis Country Club, a pagar a la firma Sistemas y Equipos Integrados S.A., Sistein S.A., la suma de ciento veinticuatro millones seiscientos noventa y seis mil novecientos cincuenta y cinco pesos moneda legal colombiana ($ 124.696.955) más los intereses corrientes generados a partir del incumplimiento contractual, hasta el pago total de la obligación.

3. Se condene en costas al establecimiento Hatogrande Golf & Tennis Country Club”.

2. Excepciones y medios de defensa propuestos por Hatogrande

Hatogrande se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, solicitó que la actora fuera condenada en las costas del proceso y propuso, como excepciones de mérito tendientes a enervar las pretensiones de la demanda las que denominó: “de contrato no cumplido” y “de inexistencia de la obligación”.

CAPÍTULO III

Posiciones de las partes

1. De la parte demandante. Los hechos en que fundó las pretensiones de la demanda

La parte demandante expuso como fundamentos de sus pretensiones los hechos que a continuación se sintetizan.

1. El 26 de diciembre de 1995 las partes del proceso suscribieron un contrato de obra civil, cuyo objeto es el previsto en la cláusula primera del citado acuerdo de voluntades, obrando como contratante la corporación demandada y como contratista la parte convocante al proceso.

2. Por virtud de la cláusula décima tercera del precitado contrato, las partes acordaron someter las diferencias que pudieren surgir del mismo a la decisión de un tribunal arbitral integrado y constituido en la forma y términos en ella previstos.

3. En desarrollo del aludido acuerdo de voluntades, la parte convocante cumplió a cabalidad con la totalidad de las obligaciones que contrajo para con la convocada, al tiempo que esta no lo hizo.

4. El incumplimiento denunciado se contrae a la desatención de lo pactado en los literales c) y d) de la cláusula primera del contrato relativos al diseño y construcción de 4 canchas de especiales características así como a su correspondiente infraestructura, que son consecuencia del incumplimiento de la demandada en lo relativo al pago de las sumas a su cargo, concretamente al pago de los anticipos, lo que ocasionó un injustificado desmedro patrimonial a la empresa demandante.

5. El valor de los diseños y construcción de las obras no ejecutadas por acción de la demandada asciende a la cantidad de $ 124.696.955.

6. Sistein contrató al personal idóneo para desarrollar el contrato asumiendo cargas laborales significativas.

2. La posición de la parte demandada. Su pronunciamiento sobre los hechos de la demanda

La parte convocada se pronunció como a continuación se resume en relación con los hechos de la demanda.

1. Aceptó el primero aclarando que la parte demandada no es un establecimiento de comercio sino una corporación sin ánimo de lucro.

2. Aceptó el segundo.

3. Negó el tercero y advirtió que probaría que el incumplimiento del contrato provenía de la parte demandante.

4. Negó el cuarto y aclaró que los literales denunciados como incumplidos no generaban obligaciones para la demandada sino para la convocante. Manifestó que no había lugar al pago de anticipos por las canchas ATP por haberse acordado el aplazamiento de su construcción.

5. Afirmó que el hecho quinto no era cierto en la forma como está presentado y aclaró que las obras inejecutadas lo fueron por voluntad de las partes.

6. Sobre el hecho sexto manifestó atenerse a lo que resultara probado en el proceso.

CAPÍTULO IV

Consideraciones del tribunal

1. Presupuestos procesales

El tribunal encuentra acreditados claramente los presupuestos procesales y debidamente trabado el proceso.

II. Pretensiones de la demanda

Establecidas las pretensiones formuladas en la demanda por la convocante, la respuesta de la demanda y las excepciones de mérito presentadas por la parte convocada, procede el tribunal a estudiar el caso planteado a su consideración, para, con fundamento en dicho análisis, proferir el laudo que le corresponde.

El contrato es considerado por la ley, de acuerdo con el derecho francés y con la teoría clásica elaborada por los intérpretes del derecho romano, como una de las fuentes de las obligaciones y según el artículo 1495 del Código Civil “es un acto por el cual una parte se obliga para con otro a dan hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. Entonces el contrato es el acuerdo de voluntades encaminado a la creación de obligaciones. En los contratos bilaterales “las partes se obligan recíprocamente” (C.C., art. 1496), o sea que en esta clase de contratos cada parte asume una obligación y a cambio recibe un derecho, la obligación de su contraparte. Cuando las prestaciones de las partes son equivalentes se trata de un contrato conmutativo (C.C., art. 1498).

Adicionalmente el artículo 1602 del Código Civil establece que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o por causas legales”. La ley ha querido poner de presente y resaltar la obligatoriedad del contrato al reconocerle una eficacia similar a la ley, aunque contraída exclusivamente a la partes del mismo.

Entonces cuando el contrato ha sido legalmente celebrado tiene plena validez y eficacia y solo pierde esas características cuando así lo previene la ley o cuando las partes se ponen de acuerdo sobre ello.

El artículo 1608 del Código Civil señala que “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”. Vale decir que, de acuerdo con la norma citada, el ámbito del contrato es mucho más amplio que el texto de sus propias estipulaciones ya que se ve aumentado por las cosas de la naturaleza de la obligación o que a ella pertenecen de acuerdo con la ley.

En el caso de estudio entre las partes se celebró con fecha 26 de diciembre de 1995 un contrato para el diseño, construcción y reconstrucción de unas canchas de tenis en terrenos de propiedad del Hatogrande Golf & Tennis Country Club, situados en el municipio de Sopó del departamento de Cundinamarca, así: reconstrucción de 25 canchas de tenis con las medidas existentes; reconstrucción con ampliación a las medidas reglamentarias de una cancha de tenis; diseño y construcción de 4 canchas de tenis con las medidas estipuladas por la ATP; y construcción de los caminos peatonales, instalaciones hidráulicas y desagües necesarios para desarrollar el sector donde se construirán las 4 canchas de tenis ATP. Ambas partes le han reconocido su validez y eficacia al referido contrato.

La parte convocante ha presentado como su primera pretensión que “se declare civilmente responsable al establecimiento Hatogrande Golf & Tennis Country Club, por el incumplimiento a los literales c) y d) de la cláusula 1ª del contrato de obra civil celebrado para con mi representada, Sistein S.A., en la ciudad de Santafé de Bogotá, el día 26 de diciembre de 1995”. Es evidente que los literales citados en la demanda se refieren exclusivamente a obligaciones del contratista y no a la parte convocada. Si se diera exacta aplicación a la norma sobre la congruencia de la sentencia con las pretensiones de la demanda, artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal no podría resolver sobre la referida pretensión. No obstante, dando aplicación a las distintas y reiteradas decisiones de la Corte Suprema de Justicia, se buscará entender que lo solicitado por la parte convocante es el pago de las obras a que se refieren los literales mencionados. Esto concuerda con los hechos mismos de la demanda y con la segunda pretensión intentada en la misma.

Héctor Roa Gómez, en cita traída por Hernán Fabio López Blanco, transcribe la sentencia del 27 de abril de 1978 en la que la Corte dice que ( 1) :

“la sentencia para ser congruente debe decidir solo sobre los temas sometidos a composición del juez y con apoyo en los mismos hechos alegados como causa petendi, pues si se funda en supuestos fácticos que no fueron oportunamente invocados por las partes, lesionaría gravemente el derecho de defensa del adversario, al sorprenderlo con hechos de los que, por no haber sido alegados, no se le habría dado la oportunidad para contradecirlos. Tal el fundamento para afirmar que igual da condenar a lo no pedido, que acoger una pretensión deducida, pero con causa distinta a la invocada, es decir con fundamentos de hechos no alegados”.

Como se dejó anotado, la Corte Suprema de Justicia ha venido insistiendo en su jurisprudencia sobre la interpretación de la demanda y en sentencias del 30 de julio de 1996, dice que (2) :

“la demanda por ser presupuesto procesal, como que incoa materialmente la acción, mide la tutela jurídica reclamada, y en fin, es un proyecto de sentencia que el demandante presenta al juez, el que a su vez determina los extremos de defensa del demandado, está sujeta a unos requisitos de forma (CPC, arts. 75 y ss.), que de no cumplirse la hacen inepta. Sin embargo, cuando al fin del proceso, se enfrenta una demanda ambigua, oscura o dudosa, el juez con el fin de hacer eficaz la jurisdicción, debe interpretada desentrañando la realidad de sus hechos y pretensiones, para así por contera no sacrificar el derecho sustancial. La interpretación, empero, debe hacerse en forma sistemática, razonada y lógica, respetándose en todo caso el principio dispositivo con el fin de no caer en la incongruencia por la suposición de hechos o pretensiones, según lo dicho por la Corte en sentencias de 26 de junio de 1986 y 28 de febrero de 1992, sin publicar”. (M.P. José Fernando Ramírez Gómez). En la segunda sentencia dice que “de conformidad con el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil el error fáctico como motivo de casación puede presentarse respecto de “la demanda, de su contestación, o de determinada prueba”. Ocurrirá lo primero, al tenor de la jurisprudencia de esta corporación, cuando al interpretar esa pieza del proceso el juzgador se equivoca en relación con los alcances de la causa petendí o del petitum, resolviendo en contraevidencia con ellos, a consecuencia de lo cual aplica indebidamente o deja de aplicar preceptos sustanciales, que de ese modo infringe.

La facultad interpretativa de la demanda, también lo ha indicado esta corporación, emerge para el sentenciador cuando esta no viene ajustada a la más absoluta precisión y claridad, lo que sucede de manera general en los eventos en que están ausentes la debida clasificación y determinación de los hechos, o la expresión clara y precisa de lo que se pretende. Cuando así sucede, le corresponde al juzgador dentro de un criterio razonado y lógico, interpretarla en su conjunto, para desentrañar la verdadera pretensión o pretensiones que lo lleven a decidir de fondo, en procura de no sacrificar el derecho sustancial.

Precisamente la Corte, en presencia de demandas que adolecen de cierta vaguedad o imprecisión, ha sostenido que “existe para el juzgador el poder necesario para desentrañar en el conjunto de la misma, la intención del libelista, puesto que la torpe expresión de las ideas no alcanza a ser motivo de repudiación del derecho cuando este alcanza a percibirse en la exposición de ideas del demandante”. (Cas. de 27 de marzo de 1939, XLVII, pág. 753; 16 de febrero de 1959, LC, pág. 51; 4 de noviembre de 1970, CXXXVI, pág. 82; y 6 de mayo de 1985)”. (M.P. Nicolás Bechara Simancas).

De acuerdo con esa posición de la jurisprudencia, el tribunal considera acertada la interpretación que ha hecho de la primera pretensión de la demanda, ya que dentro de un criterio razonado y lógico se ha desentrañado la verdadera pretensión que le permite decidir de fondo, sin sacrificar el derecho sustancial. Entonces lo demandado por Sistein es la declaratoria de incumplimiento de Hatogrande en el pago del precio convenido por el diseño y construcción de 4 canchas de tenis ATP y las obras complementarias.

Estudiado el contrato de obra celebrado entre las partes se encuentra que la ejecución general del contrato se dividió en cuatro (4) etapas y la última comprendió la reconstrucción de una (1) cancha de tenis con las medidas existentes; la reconstrucción con ampliación a las medidas reglamentarias de una (1) cancha de tenis; el diseño y construcción de cuatro (4) canchas de tenis con las medidas estipuladas por la ATP, con la construcción de su respectiva infraestructura exterior. Se estimó la duración de cada etapa en dos meses y medio (2 y 1/2) para un total de diez (10) meses. El término de cada etapa se tomó a partir del pago del respectivo anticipo. El pago se dividió en tres (3) cuotas, a saber: el cincuenta por ciento (50%) del valor de las obras de la etapa que va a iniciarse como un anticipo; el veinticinco por ciento (25%) del mismo valor a la mitad del plazo de la etapa; y el veinticinco por ciento (25%) restante a la finalización de la etapa.

Por medio del acta de entrega parcial, reconstrucción canchas de tennis, del 30 de abril 1997 las partes dieron cuenta de la terminación de la obra contratada para veintiséis (26) canchas de tenis y de la entrega de la obra a satisfacción por parte de el contratista (Sistein S.A.) a el contratante (corporación Hatogrande Golf & Tennis Country Club). Adicionalmente se dijo que “esta acta es parcial del contrato global que quedará cumplido y ejecutado con entrega de las canchas ATP contempladas en el contrato original, o en los otras sies (sic) que lo configuren”. En otras palabras, de acuerdo con lo expresado por las partes, se encuentra pendiente la obra de las cuatro (4) canchas de tenis de las medidas estipuladas por la ATP y construcción de las complementarias.

En tales condiciones para que se pudiera exigir la responsabilidad por el incumplimiento se requeriría, como lo anota Guillermo Ospina Fernández (3) ,

“1. Que el incumplimiento sea imputable al deudor; 2. que el acreedor haya sufrido perjuicio a consecuencia de tal incumplimiento, y 3. que si la obligación es positiva, el deudor esté constituido en mora”.

Como la obligación de Hatogrande consistía en el pago de la obra contratada sería necesario determinar si se había constituido en mora. El artículo 1608 del Código Civil señala los casos en los cuales un deudor se encuentra en mora. El ordinal 1º dice que “cuando no ha cumplido obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que requiera al deudor para constituirlo en mora”.

Por otra parte el artículo 1617 del Código Civil trae unas normas especiales para las obligaciones monetarias o dinerarias. Dice que “si la obligación es de pagar una cantidad dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, empiezan a deberse los intereses legales, en caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos; el interés legal se fija en el seis por ciento anual; 2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobro intereses; basta el hecho del retardo; 3. Los intereses atrasados no producen interés, 4. La regla anterior se aplica a toda clase de rentas, cánones y pensiones periódicas”. De acuerdo con la regulación legal de estas obligaciones cuando se demandan perjuicios moratorios no es necesario probarlos y lógicamente tampoco será necesario acreditar la relación de causalidad entre la mora y los perjuicios reclamados.

Según el tratadista chileno don Luis Claro Solar (4) ,

“esta clase de obligaciones se halla en una situación especial que la distingue de la generalidad de las obligaciones personales. En la generalidad de las obligaciones, su inejecución da lugar como hemos visto a dos clases de perjuicios, unos compensatorios que tienen por objeto pagar al acreedor el daño emergente y el lucro cesante que se hallan relacionados directamente con la prestación y que provienen de la falta de cumplimiento parcial o total de ella; otros moratorios, que se han ocasionado por el retardo con que el deudor constituido en mora, ha cumplido en todo o en parte su obligación.

En los perjuicios compensatorios el deudor debe pagar una indemnización en dinero que está destinada a reemplazar en el patrimonio del deudor (sic) la pérdida sufrida y la utilidad no obtenida. Ahora bien tal idea es inaplicable a una obligación que consiste en el pago de una cantidad de dinero, porque aquella reducción a dinero está ya operando y tendrá que ser siempre la misma.

No cabe por eso la idea de unos perjuicios compensatorios, sino de perjuicios moratorios, tratándose de una obligación de pagar una cantidad de dinero determinada”. (negrilla del tribunal).

En las condiciones analizadas se debe concluir que en el caso en estudio, por tratarse de la obligación de Hatogrande que consistiría en pagar una suma en dinero, no habría lugar a perjuicios compensatorios sino simplemente a los moratorios, siempre que se pudiera establecer efectivamente el incumplimiento.

La posición anterior tiene claro asidero en jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia extractadas por Jorge Ortega Torres a continuación del artículo 1617 del Código Civil (5) según las cuales:

“es así como las reglas sobre la ejecución de los contratos sufren excepciones cuando se debe dinero. La indemnización en esta clase de obligaciones presenta caracteres típicos: a) solo procede la moratoria, o sea que se puede exigir cuando el deudor no cumple a su tiempo. Nunca la compensatoria, o sea el dinero que se tiene derecho a exigir cuando el deudor no cumple o cumple parcialmente. La razón de ello es clara. Debiéndose dinero, los daños por la inejecución no pueden pagarse como compensatorios, porque estos consisten en transformar la obligación inicial en la de satisfacer dinero, lo cual supone que aquella no tuviese por objeto ese bien. Desde que nace el contrato se sabe cuál es la cantidad que ha de pagarse. La ley no habla sino de perjuicios que resultan del retardo en la ejecución, mientras que en las otras obligaciones prevé también perjuicios que resultan de la inejecución. b) No hay necesidad de probar la existencia de perjuicios. Basta el hecho del retardo para que puedan cobrarse. La ley los presume, suponiendo que todo capital en dinero gana intereses y que el solo hecho de que el acreedor no lo recibiera oportunamente, le ha privado de inversiones lucrativas. Tampoco el deudor es oído si pretende probar que su mora no ha perjudicado al acreedor o le ha traído beneficio. Esta derogatoria del derecho común se explica por la dificultad de avaluar el daño imputable a la tardanza. ¿Cómo habría empleado su dinero el acreedor si lo hubiese recibido oportunamente? ¿Cuáles habrían sido los productos del nuevo empleo? Imposible saberlo con exactitud. Por eso los intereses se deben sin tener en cuenta el daño emergente, ni el lucro cesante. Basta la mora. Tampoco se exigen demanda ni requerimiento. c) El avalúo de perjuicios no está sometido al criterio del juez. De antemano lo hace la ley rígidamente.

Avalúo anticipado, de origen legal. Hay un punto máximo de evaluación, más allá de cuyos límites no se puede llegar. He aquí la consecuencia de ser el derecho a cobrar perjuicios independientemente de la prueba de los mismos. Si la ley presume su existencia, también tiene derecho a presumir su monto. ch) El pago de intereses constituye la única indemnización. No puede pedirse otra adicional. Tampoco está al arbitrio del acreedor demandar o la indemnización avaluada o el interés convenido”. (La negrilla es del tribunal).

El artículo 1546 del Código Civil señala que “en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

“Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.

Vale decir que el contratante cumplido puede optar por una de las dos acciones: cumplimiento del contrato o resolución del mismo, en ambos casos con indemnización de perjuicios. Pero no habría lugar a perjuicios compensatorios sino a exigir el cumplimiento del contrato. La acción de cumplimiento o pago de una suma de dinero es totalmente ajena a los procesos arbitrales pues se trata de una acción ejecutiva que, como se colige del artículo 114 de la Ley 446 de 1998, es de trámite exclusivo de la jurisdicción ordinaria.

La segunda pretensión de la demanda presentada por el convocante dice que “como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad civil por incumplimiento, se condene al establecimiento Hatogrande Golf & Tennis Country Club a pagar a la firma Sistemas y Equipos Integrados S.A., Sistein S.A., la suma de ciento veinticuatro millones seiscientos noventa y seis mil novecientos cincuenta y cinco pesos moneda legal colombiana ($ 124.696.955) más los intereses corrientes generados a partir del incumplimiento contractual, hasta el pago total de la obligación”.

La suma demandada corresponde al valor de las obras referidas en los literales c) y d) de la cláusula 1ª del contrato de obra civil, sin tomar en cuenta el IVA, luego debe considerarse que se está intentando una acción de cobro de supuestos perjuicios compensatorios, que como queda visto no se pueden cobrar en caso de obligaciones dinerarias o monetarias. Igualmente la pretensión parte del supuesto de la declaratoria de responsabilidad civil.

Señalado en la forma anterior el marco legal del presente caso es necesario proceder a analizar si efectivamente hubo o no incumplimiento y cuáles serían las consecuencias jurídicas correspondientes. En ese orden de ideas el tribunal procede al análisis respectivo en el acápite siguiente al referirse a las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda.

III. Excepciones de mérito

Para el estudio de las excepciones formuladas se anota que la parte convocada inicialmente presentó dos excepciones, de fondo o mérito, referidas, una a inexistencia de la obligación y otra al incumplimiento contractual.

Respecto a las excepciones de fondo o mérito propuestas, el tribunal estudiará, en primer lugar, buscando un orden lógico, la de inexistencia de la obligación.

Se aprecia, al respecto, que ambas partes son explícitas en aceptar la existencia del contrato suscrito entre ellas, en diciembre 26 de 1995 y que discrepan en la validez jurídica del acta 1º de julio 25 de 1996, tema que, consecuentemente, debe estudiar el tribunal, relacionándolo con el acta de entrega parcial de abril 30 de 1997.

El contrato tuvo como objeto la obligación de Sistein S.A. de reconstruir veinticinco (25) canchas de tennis —fase 1—, reconstruir y ampliar a medidas reglamentarias la cancha 7 —fase 2— y diseñar y construir cuatro canchas con las medidas estipuladas por la ATP —fase 3—, trabajos para los cuales se discriminaron los valores parciales, prefijando formas de pago y plazos para la ejecución de tales obras.

Es incuestionable que la empresa convocada incumplió con los anticipos y los pagos previstos en el referido contrato, como se desprende de los interrogatorios de parte, del testimonio del interventor y de la propia acta 1. Por tanto, la relación jurídica - procesal debe resolverse a la luz de la legalidad y de la fuerza vinculante que pueda o no tener la mencionada acta.

Para Sistein S.A. la empresa convocada mantuvo a lo largo de la relación contractual una manifiesta vocación de incumplimiento, (num. 2º Alegaciones) respecto de cuyos efectos buscó liberarse mediante el “presunto acuerdo” contenido en el acta 1 del 25 de julio de 1996, instrumento este del que quiso valerse “como el medio ideal para extinguir su obligación con respecto a la construcción pactada de las cuatro (4) canchas ATP, manteniendo a Sistein S.A. en el convencimiento errado que el objeto de dicho acuerdo no era otro que el aplazamiento de la citada construcción hasta el día 30 de septiembre de 1996...” (num. 3º Alegaciones).

Sobre tal acta afirma que tuvo solo como objeto “dejar constancia sobre lo acordado respecto de los pagos atrasados o incumplidos”, que “debe tenerse por no convenido lo que hace o compromete persona sin capacidad para ello”. (num. 4º Alegaciones) que el acta 1 no puede tomarse como consentimiento expreso de Sistein S.A. para dejar parcialmente sin efecto el contrato, por cuando se violaría el artículo 1602 del Código Civil en razón a que no hubo consenso de voluntades para ese propósito, que el acta de entrega parcial suscrita entre las sociedades contratantes, el interventor y testigos, el 30 de abril de 1997, deja sin piso cualquier acuerdo anterior, por cuanto implica novación del acta 1, dejando en plena vigencia el contrato original.

La parte convocada acepta plenamente la existencia del contrato suscrito entre las partes y las obligaciones respectivas pero aclara que “siete meses después, las partes acordaron de manera libre y soberana en la denominada “acta 1” suspender la ejecución de las cuatro canchas ATP, acto jurídico que indudablemente modificó el contrato suscrito por ellas en punto tocante con las obligaciones surgidas para ambas partes en relación con tales canchas, pues ya no estaba obligado Sistein S.A. a construirlas y correlativamente tampoco la corporación a pagarlas” (num. 4.5 Alegaciones, págs. 20 y 21).

Aduce, además, que la existencia del acta 1 y su firma fue aceptada expresamente por el representante legal de Sistein S.A. en su interrogatorio de parte, que, por tanto, sí existió consentimiento de Sistein S.A. para modificar el contrato inicial, como en efecto se modificó y que para ello no se requería solemnidad especial, en cuanto se trata de contrato consensual y la modificación bien pudo no constar por escrito.

Respecto del acta de entrega, sobre la base de su propio texto, afirma que la intención de las partes no fue dejar sin efecto el acta 1, sino, por el contrario, dejar la constancia de que se había dado cumplimiento a los acuerdos en ella contenidos, fundamentalmente, en lo relativo a la construcción de 26 canchas. Agrega que la expresión “parcial” que se utiliza en esta acta de entrega tiene como propósito guardar correspondencia lógica con su parte final, referida al aplazamiento de la construcción de las cuatro canchas ATP que, si se resolvieran construir, completarían la ejecución del contrato (num. 4.5 Alegaciones, pág. 25).

Con referencia a la pretendida novación, sobre la letra del artículo 1687 del Código Civil que define la figura jurídica, hace hincapié en que del acta de entrega no surge ninguna nueva obligación para las partes y que ninguna sustituye a la anterior, en cuanto el documento es un simple finiquito o paz y salvo con relación a las veintiséis canchas construidas.

Frente a las anotadas posiciones de las partes, el tribunal encuentra necesario resaltar que la autonomía de la voluntad es la base de todo negocio jurídico, que el acuerdo de voluntades tiene fuerza vinculante o compromisoria, que primero debe establecerse la existencia del acto de acuerdo voluntades y luego definirse si el ejercicio de esa autonomía particular es válido, en cuanto el problema de la eficacia final es posterior al de su existencia. Si el acuerdo existe, vincula a sus autores. Si es válido, cuenta con eficacia final y produce efectos, a menos que se produzca una decisión judicial que quebrante el negocio y libere a las partes del compromiso adquirido.

Dentro de ese orden de ideas, es incuestionable que el acta 1 de julio 25 de 1996 existe y que fue suscrita por representantes de las partes. Su existencia y su firma fue aceptada por el representante legal de la convocante en su interrogatorio de parte. Fue aceptada por el interventor en su testimonio. También fue aceptada expresamente por el representante legal de la convocada. A ella se han referido las partes para sustentarla o para rechazarla. El documento respectivo obra en el expediente.

Confirmada su existencia, se impone definir si el acuerdo tiene o no eficacia jurídica. Se observa que si bien el artículo 1602 del Código Civil prescribe que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y que no puede ser invalidado sino por causas legales, en ninguna forma se opone a que el negocio jurídico pueda destruirse con un comportamiento inverso al que le dio vida, en cuanto en derecho las cosas se deshacen conforme se hacen, situación que da validez al destrate y al mutuo disenso; tampoco se opone a que pueda modificarse variando las condiciones inicialmente establecidas, como en el caso del mutuo acuerdo, ni a que pueda revisarse judicialmente por grave alteración económica no previsible al momento de su celebración, como en el caso del restablecimiento del equilibrio turbado.

En principio, las partes son dueñas de sus actos y del mismo modo que los ejecutan pueden variarlos. Mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad es posible revocar un negocio, darlo por terminado, reafirmarlo, aclararlo, mejorarlo, corregirlo, modificarlo, actos que respetando el derecho de terceros, constituyen interpretación y complemento del acto primitivo y, por tanto, forman un solo cuerpo con el mismo.

El acta 1 de julio 25 de 1996 es clara en su texto. No se reduce a dejar constancia de deudas o incumplimientos. Soluciona el problema de pagos pendientes. Reconoce sumas compensatorias e intereses por mora. Actualiza los términos de la negociación y deja pendientes de ejecución obras determinadas. Fija una fecha límite, no para realizar las obras aplazadas, sino para tomar la decisión de reiniciarlas. Contempla la eventualidad de no ejecutarlas y la liberación, en su caso, de todo tipo de indemnización a cargo de la empresa contratante. Conserva para el contratista la primera opción para construirlas, si esa determinación se toma fuera de la fecha convenida.

Esa acta, de prioritaria importancia en el manejo del negocio, fue suscrita, voluntariamente, por el representante legal de la empresa contratista, quien comprometió debidamente a su representada. Fue suscrita, a su vez, por el gerente de la contratante, quien no es su representante legal pero quien obtuvo la correspondiente ratificación de su junta directiva. La nulidad de esta acta al contrato inicial, sobre la base de fallas de representación, solo hubiese podido aducirse por parte de la contratante. El hecho, por otra parte, de que la autorización contenida en el acta 49 de septiembre 24 de 1996 de la junta directiva no corresponde al texto exacto del acta en cuestión, no tiene relevancia alguna, en cuanto sus términos generales corresponden a la autorización requerida. Además, el propio cumplimiento de los compromisos adquiridos constituye una evidente convalidación de la actuación gerencial. (C.C., art. 1754).

Resulta importante reiterar que, conforme al artículo 1755 del Código Civil, “ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas si no emanan de las partes que tienen derecho a alegar la nulidad” vale decir, “por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios” (C.C., art. 1743). Entonces, como dicen Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta (6) .

“con fundamento en este precepto legal (C.C., art. 1755), la doctrina ha podido concluir sin vacilaciones que la ratificación de los actos relativamente nulos puede hacerse por los titulares de la acción de nulidad, sin necesidad de contar con el consentimiento de las otras partes en dichos actos. Con otras palabras: interpretándose la ratificación como una renuncia al derecho de alegar la nulidad, es claro que tal renuncia debe hacerse por el titular de dicho derecho, y que el concurso para el efecto de otras partes en el acto no solamente es innecesario, sino superfluo, porque para ellas el acto es válido y eficaz mientras aquel no obtenga la declaración de su invalidez”.

En contraste, en cambio, resulta injurídico que Sistein S.A. se oponga a las consecuencias vinculantes de sus propios actos, olvide la inadmisión de la contradicción con previa conducta propia y pretenda escindir un acuerdo para aceptar lo favorable y rechazar lo adverso.

Sobre estas bases, el tribunal considera que el acta 1 de julio 25 de 1996 tiene plena vigencia y es de recibo legal. Interpreta el tribunal, así mismo, que las disposiciones del numeral 6º tienen una interpretación que permite la operancia de dos condiciones. La primera, de carácter suspensivo, que aplazó la reiniciación del contrato hasta un pronunciamiento de la junta directiva sobre la construcción de las cuatro canchas ATP, que debía producirse, a más tardar, en septiembre 30 de 1996; y, la segunda, de carácter resolutorio, que operó al transcurrir sin pronunciamiento positivo la fecha indicada, hecho que puso término al contrato, dejando una simple primera opción al contratista para la construcción de tales canchas y la clara definición de que la no construcción de las mismas no ocasionaría a Hatogrande Golf & Tennis Country Club ningún tipo de indemnización por el recorte de lo inicialmente contratado.

Esta posición explica por qué en el acta de entrega se hizo referencia a entrega parcial, en cuanto el contrato se encontraba terminado en relación con veintiséis (26) canchas de tenis y se había desistido de la construcción de las cuatro (4) canchas de tenis ATP. Y explica también la presentación de una nueva propuesta, que obra en el expediente y que el representante legal de la convocante en respuesta a la pregunta 14 que le fue formulada en su interrogatorio de parte reconoció que fue presentada por Sistein S.A. a la empresa convocada para la realización de tales obras, en cuanto, por efectos de la condición resolutoria, el contrato quedó concluido a partir de septiembre 30 de 1996, hecho que da la oportunidad para proponer y convenir nuevos precios y nuevas condiciones, para una obra que ya no se gobierna por los términos del contrato en cuestión.

Aceptada, pues, la eficacia jurídica del acta 1 y sus efectos modificatorios respecto del contrato inicial, tanto en el tipo y cantidad de obra, como en los pagos y fechas correspondientes, y aceptados también sus efectos suspensivos y los resolutorios sobre dicho contrato es obvio que no se produce su incumplimiento sino su terminación por mutuo consenso, se da por probada la excepción en comento y se desestima el estudio y pronunciamiento sobre las restantes, lo mismo que sobre las pretensiones de la demanda.

IV. Costas y agencias en derecho

1. Costas

Está llamada a prosperar la excepción de mérito denominada de “Inexistencia de la obligación” y como consecuencia de tal declaratoria no prosperará ninguna de las pretensiones de la demanda.

Así las cosas y con fundamento en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará a Sistein S.A. al pago del 100% de las costas a cargo de la parte demandada y al pago de las agencias en derecho, con arreglo a la siguiente liquidación:

Costos según acta de instalación: $ 6.586.000.

2. Agencias en derecho

Se fijan en la suma de $ 4.792.500 y se imponen a Sistein S.A.

3. Total de costas y agencias en derecho

En materia de costas, como ya se dijo, el tribunal impondrá a cargo de la parte demandante la totalidad a cargo de la parte demandada para asumir la proporción de gastos y honorarios del proceso, conforme a lo ordenado mediante auto 1 del tribunal del 19 de agosto de 1999 según la siguiente liquidación:

— Por concepto de costas del proceso: $ 6.586.000

— Por concepto de agencias en derecho: $ 4.792.500

Total de costas y agencias en derecho: $ 11.378.500

CAPÍTULO V

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir, en derecho, las diferencias entre Sistemas y Equipos Integrados S.A. Sistein S.A., parte convocante, y la corporación Hatogrande Golf & Tennis Country Club, parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, profiere el siguiente:

Laudo:

1. Declarar probada la excepción de mérito propuesta por la corporación Hatogrande Golf & Tennis Country Club denominada “Inexistencia de la obligación” y en consecuencia, desestimar la totalidad de las pretensiones de la demanda de Sistemas y Equipos Integrados S.A. Sistein S.A., contra la corporación Hatogrande Golf & Tennis Country Club.

2. Condenar a la sociedad Sistemas y Equipos Integrados S.A. Sistein S.A. para que dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de la presente providencia, cancele a la corporación Hatogrande Golf & Tennis Country Club la suma de $ 11.378.500 por concepto de las costas y agencias en derecho del proceso.

3. Por secretaría, expídanse copias auténticas de este laudo a las partes del proceso así como al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá.

4. En firme el laudo, se protocolizará en una notaría del círculo de esta ciudad de Santafé de Bogotá.

5. Una vez protocolizado el expediente, el presidente reintegrará a la parte convocante cualquier suma de los gastos del proceso que quedare en su poder.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue notificada en audiencia a los apoderados de las partes a quienes el secretario entregó copia íntegra y auténtica de la misma.

Siendo las 11:00 a.m. terminó la audiencia. Para constancia se firma el acta por quienes en ella intervinieron.