Tribunal de Arbitramento

Sociedad Colombiana de Construcciones, Sococo S.A.

v.

Carbones del Cerrejón LLC (antes International Colombia Resources Corporation)

Noviembre 30 de 2005

Laudo Arbitral

En Bogotá, D.C., a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil cinco (2005), previa citación en debida forma, se reunió en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el tribunal integrado por los árbitros Gilberto Peña Castrillón, presidente, Jorge Cubides Camacho y Juan Pablo Cárdenas Mejía, para proferir el laudo que pone fin al proceso arbitral iniciado por Sociedad Colombiana de Construcciones Sococo S.A. contra Carbones del Cerrejón LLC (antes International Colombia Resources Corporation, Intercor). Actuó como secretaria, la doctora Alicia Villegas Trujillo.

El laudo se profiere en derecho, en forma unánime.

A. Antecedentes

I. Trámite preliminar.

1. El 27 de mayo de 2004, con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado, la Sociedad Colombiana de Construcciones Sococo S.A., en adelante Sococo o la convocante, sociedad comercial legalmente constituida con domicilio principal en Bogotá, D.C., presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, un escrito contentivo de la convocatoria arbitral que dio origen a este proceso (fls. 1 a 40 C.P.), dirigiendo sus pretensiones contra Carbones del Cerrejón LLC (antes International Colombia Resources Corporation, Intercor), en adelante Carbones del Cerrejón o la convocada.

2. El 13 de julio de 2004, en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de instalación del tribunal, en la que se nombró al doctor Gilberto Peña Castrillón como presidente del tribunal, a la doctora Alicia Villegas Trujillo como secretaria, se admitió la demanda mediante auto 1 y se corrió traslado a Carbones del Cerrejón del auto admisorio en los términos del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil (fls. 104 a 106 C.P.).

3. En esa misma diligencia las partes, de común acuerdo, solicitaron la suspensión del proceso arbitral por el término de ocho (8) días hábiles, comprendido entre el 14 y el 26 de julio de 2004.

4. El 15 de julio de 2004 tomó posesión la secretaria del tribunal (fl. 108 C.P.).

5. El 6 de agosto de 2004 Carbones del Cerrejón dio, oportunamente, contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la convocante, pronunciándose sobre los hechos de la demanda y proponiendo excepciones de mérito (fls. 110 a 143 C.P.). De estas excepciones se corrió traslado mediante auto 3 del 10 de agosto de 2004 (acta 3, fl. 144 C.P.), oportunidad que la parte convocante aprovechó para aportar y solicitar nuevas pruebas.

6. En este mismo auto 3 fueron señalados los honorarios y gastos de funcionamiento del tribunal, los que se pagaron oportunamente en los porcentajes de ley por cada una de las partes.

7. El 10 de septiembre de 2004 la parte convocante reformó la demanda arbitral adicionando una pretensión y modificando el pedido probatorio, reforma que fue admitida por el tribunal a través de auto 5 en audiencia del 13 de septiembre de 2004 (acta 5, fIs. 180 a 182 C.P.), y de la que se corrió traslado a la parte convocada por el término de ley, vencido el cual, se surtió el de las excepciones de la parte convocada.

8. La contestación de la reforma fue presentada en tiempo por el apoderado de Carbones del Cerrejón el 17 de septiembre de 2004 (fIs. 183 a 186 C.P.), formulando nuevas excepciones de mérito. Sococo descorrió el traslado de estas excepciones pidiendo nuevas pruebas.

9. El 4 de octubre de 2004 se dio inicio a la primera audiencia de trámite, en la que previa lectura del pacto arbitral, de las pretensiones de demanda y de las excepciones propuestas, a través de auto 6 (acta 6, fIs. 193 a 210) el tribunal reiteró su competencia para conocer y decidir las controversias sometidas a su consideración y profirió el decreto de pruebas, en el que aplazó la decisión sobre la inspección judicial solicitada por la convocante en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

10. A partir del 20 de octubre de 2004 tuvieron lugar todas las diligencias de pruebas en la forma en que adelante se encuentran detalladas. Luego el tribunal señaló fecha y hora para llevar a cabo audiencia de conciliación el 13 de octubre de 2005, que se realizó en los términos de que da cuenta el acta 26 (fls. 492 a 495 C.P.) y se declaró fracasada.

11. En esa misma audiencia se profirió el auto 28 por medio del cual se declaró concluida la etapa probatoria y se señaló fecha para llevar a cabo la audiencia de alegatos de conclusión, que tuvo lugar el 31 de octubre de 2005 (acta 27, fls. 503 a 506 C.P.).

II. Síntesis de las controversias

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, se consigna a continuación una síntesis de la demanda que dio origen al presente proceso arbitral y de su contestación:

1. Hechos en que se sustenta la demanda.

El recuento fáctico se consignó en el capítulo IV de la demanda (fls. 6 a 23 C.P.) y se agrupó bajo los siguientes títulos:

1.1. Antecedentes contractuales (hechos 1, 2 y 3), en el que se informan la naturaleza jurídica y el objeto social de Sococo, así como la intención de Intercor, como operador del contrato de asociación Cerrejón Zona Norte, de contratar “la remoción de material estéril a largo plazo, durante los próximos cinco años, con un período inicial de 2 años prorrogables por 3 años adicionales”, expresada el 6 de junio de 1996 en el subcomité ejecutivo de la asociación Carbocol/Intercor.

1.2. Proceso de contratación a 5 años (hechos 4 a 12), bajo el cual se registra el proceso de formación del contrato a que se contrae este debate arbitral, del que se destacan los siguientes Hechos: (i) Que el 16 de octubre de 1996, Intercor invitó a Sococo, entre otras firmas, a presentar oferta mercantil 3-CO-271-TC para la remoción de material estéril en la Mina del Complejo Carbonífero El Cerrejón Zona Norte, invitación que acompañó de la necesaria información técnica y comercial. (ii) Que los términos de la invitación fueron modificados por Intercor mediante addendas de fechas 16 de noviembre de 1996 y del 28 de noviembre de 1996. (iii) Que el 4 de diciembre de 1996 Sococo presentó su oferta acompañando “debidamente diligenciados ... los modelos de los anexos ... elaborados por Intercor”. (iv) Que Sococo “presentó excepciones respecto de algunos de los términos planteados por Intercor en la invitación en un documento adjunto a la oferta … denominado “aclaraciones”. (v) Que el 20 de enero de 1997 se autorizó por las instancias competentes de Intercor la aceptación de la oferta de Sococo con un plazo de 60 meses, decisión que fue ratificada el 30 de enero de 1997. (vi) Que las excepciones planteadas por Sococo fueron objeto de negociación entre las partes y como producto de esa negociación “Intercor elaboró un documento denominado “acta de acuerdos oferta mercantil 3-00-271-TC” en el que se adiciona lo establecido inicialmente en los anexos” que fue firmado el 6 de febrero de 1997. (vii) Que mediante comunicación MYC-DVC-035-97 del 14 de febrero de 1997 el apoderado de Intercor aceptó la oferta mercantil presentada por Sococo “complementada por el acta de acuerdos suscrita el día 6 de febrero de 1997 perfeccionándose, de esta manera, el contrato 3-CO-271-TC entre Sococo e Intercor”. (viii) Que este contrato sufrió varias enmiendas a través de los otrosí 1, 2 del 25 de junio de 1997, 3 del 12 de junio de 1998, 4 del 16 de noviembre de 1998 y 5 del 6 de abril de 1999. (ix) Que el objeto del contrato 3-CO-271-TC incluía “el desmonte y la limpieza de la vegetación y la remoción y el apilamiento de la capa vegetal (suelo) y el remanejo (pilas de suelo) en las áreas de trabajo e instalaciones, la construcción y el mantenimiento de canales y los controles de drenaje de dichas áreas, la remoción y la correcta disposición del material y la extracción y disposición del carbón” además de unas determinadas actividades complementarias, entre ellas la de “construir y mantener las vías de acceso y transporte haciendo que las mismas ofrezcan seguridad y eficiencia para su personal de operación mediante el uso de motoniveladoras y mitigando el riesgo para el control de polvo”. (x) Que el día 1º de abril de 1997 Intercor y Sococo firmaron el acta de inicio de obra.

1.3. Términos contratados, que da cuenta, en el hecho 13 (alcance de los servicios), de la forma como se establecieron “los estimados de cantidades de material estéril a remover en cada uno de los 5 años” y las modificaciones (reducciones) que sufrieron dichos estimados mediante addenda 2 del 16 de noviembre de 1996. En el hecho 14 (plan de acarreos a 5 años), informa las cantidades de material estéril a remover en distancias de acarreos menores o iguales a 2.000 metros que se fijaron mediante addenda 2 del 16 de noviembre de 1996 y en el hecho 15, registra la forma como se definieron las actividades de movilización y desmovilización y sus costos, así: (i) definición: “traslado al sitio de ejecución de los servicios de todos los equipos, maquinaria, personal y demás elementos requeridos para la ejecución de los trabajos; construcción de las instalaciones provisionales para oficinas y talleres y una vez terminados los servicios, el contratista efectuará el desmonte y el retiro de las instalaciones, los materiales, los equipos y el personal. Las anteriores actividades de movilización y desmovilización deberán ser ejecutadas de acuerdo con el programa aprobado de los servicios (num. 2.1. del anexo 1)”. (ii) Costos de movilización: bajo este acápite relata el actor que “debido a que Sococo ya se encontraba trabajando en el Complejo Carbonífero El Cerrejón Zona Norte, dentro del cuadro “resumen de costos” del anexo 2 – Condiciones Comerciales (pág. 6) que hace parte de la oferta mercantil 3-CO-271-TC presentada por Sococo, se establece que no hay costos de movilización. Igualmente, en el documento de “aclaraciones” presentado junto con la oferta mercantil 3-CO-271-TC, Sococo precisó que no requiere ni período de movilización ni pago por ello”. (iii) Costos de desmovilización en terminación anticipada: la convocante afirma que en cuanto a los gastos de desmovilización derivados de la terminación del contrato antes del vencimiento del término pactado, se pactó “en la parte final de cláusula séptima del anexo 3 – condiciones generales, que “...Sin embargo, Intercor pagará al contratista todas las sumas debidas y no pagadas por los servicios ejecutados satisfactoriamente hasta la fecha de terminación fijada en el aviso, y le reembolsará los costos razonablemente contraídos relativos a la desmovilización y retiro del personal, de ser procedente, en la medida en que pueda demostrar que dichos costos son el efecto directo de la terminación anticipada”.

1.4. Terminación anticipada (hecho 16), título en el que Sococo relata haber manifestado a Intercor su desacuerdo con la facultad de terminación unilateral prevista en la cláusula 7a del anexo 3, ante lo que este le habría manifestado que “era una política contractual de la compañía que se establecía para ser usada como un recurso contractual extremo (orden público o por la no extensión de la concesión) y que la intención del contratante era mantener una relación a largo plazo que, como conocía Sococo, Intercor nunca había dado aplicación a la cláusula de terminación anticipada que siempre había estado incorporada en los múltiples contratos celebrados entre las mismas partes desde el año 1981”. Agrega el actor que “como resultado de la negociación Intercor redactó y presentó a Sococo para su suscripción el acta de acuerdos del 6 de febrero de 1997, que modificó parcialmente la cláusula 7ª del anexo 3” y que “en el texto complementario a la oferta original, Intercor aceptó pagar a Sococo una indemnización en el evento de terminar el contrato durante los primeros 2 años de ejecución y Sococo renunció a la misma indemnización en caso de una terminación posterior. Los demás términos de esta cláusula quedaron vigentes, salvo en lo que respecta al plazo del preaviso de terminación que se incrementó de quince (15) días a cuatro (4) meses”.

1.5. Volúmenes para remover anualmente – año 1999 (hecho 17), en el que la parte convocante informa que para el año 1999 “mediante comunicación TEC-PN-001-99 del 26 de enero, se estableció el programa de producción mensual, desde enero hasta diciembre, para un total de 7.5 MBCM”, y que Intercor el 9 de marzo de 1999, mediante comunicación TEC-PN-007-99, “en respuesta a la solicitud de Sococo de precisar la posible remoción de un volumen adicional esperado, reiteró que el programa aprobado para 1999 era de 7.5 MBCM y advirtió a Sococo que las compras y movilización/desmovilización de equipos no debía corresponder a volúmenes distintos”.

1.6. Cláusula de reajuste de precios (hecho 18). Se reseña bajo este aparte la fórmula del reajuste de los precios unitarios por el material removido, definida en moneda legal colombiana, fórmula que no involucraba la tasa representativa del mercado como factor, pese a que los valores de referencia se fijaron en dólares. Destaca la convocante la preparación unilateral de la fórmula de reajuste por parte de la convocada, así como la protesta de Sococo, previa a la presentación de la oferta, sobre su ineficacia para contrarrestar el efecto cambiarlo adverso, reiteradamente expresada también durante la ejecución del contrato y el conocimiento efectivo de tal situación por funcionarios de Intercor. Da cuenta igualmente de que “considerando que para ese entonces —10 de febrero de 1998— los valores dejados de percibir ascendían a más de US$ 1.000.000”, Sococo propuso la terminación anticipada del contrato “de común acuerdo entre las partes”, propuesta que no fue aceptada por Intercor, para quien tal proceder afectaría el cumplimiento de las metas de producción para los años 1998 y 1999 según presentaciones de fechas 25 de marzo y 22 de mayo de 1998, que incluían las bases del acuerdo a ofrecer a Sococo para compensarlo razonablemente “por el desbalance económico causado por la devaluación acelerada (durante 1997) del peso frente al dólar”.

Se consigna igualmente en esta parte del libelo de demanda que la convocada aceptó modificar la cláusula de reajuste a partir del 1º de abril de 1998, sin retroactividad, efecto para el cual Intercor presentó el otrosí 3, ya suscrito por su representante y para firma del de Sococo, documento al que efectivamente Sococo adhirió “y en el que ... renunciaba a cualquier reclamación, hasta la fecha del mencionado otrosí 3, bajo la persuasión del representante de Intercor, Mark Tressler, de que esta cantidad se recuperaría en algo más de los 3 años restantes del contrato”. Se precisan a continuación los términos de la fórmula de reajuste contenida en el otrosí 3 del contrato, con base en la cual se afirma que la convocante liquidó el valor de los servicios del mes de abril de 1998, liquidación que fue rechazada por la convocada por diferencia respecto del mes de referencia para el uso de algunas variables de la fórmula. Igual rechazo se produjo respecto de las liquidaciones formuladas por los meses de mayo de 1998 a julio de 1999, inclusive, con las consecuentes reclamaciones de Sococo, de las que dice dan cuenta las comunicaciones que allí reseña. Finaliza la convocante señalando que el error en la base inicial del reajuste le acarreó una pérdida creciente en los valores facturados de “aproximadamente US$109.000 entre el 1º de abril de 1998 y el 31 de marzo de 1999”.

1.7. Terminación anticipada del contrato (hechos 19 a 34). Bajo este título la parte actora registra los antecedentes de la terminación anticipada del contrato, destacando cómo al tiempo que Intercor le asignaba la realización de tareas no incluidas en el contrato (ejecución de la vía Norte-Sur, por ejemplo) y le manifestaba la posibilidad de asignarle la explotación exclusiva de otras zonas del complejo carbonífero, adelantaba un “programa” para utilizar la cláusula de terminación anticipada pactada en el contrato y ejecutar la remoción de material estéril con recursos propios, que documentó en distintas presentaciones y comunicaciones internas. Ilustra también el actor el trámite de suscripción del otrosí 5 al contrato, por medio del cual se pactó el valor del acarreo del material removido en distancias de 6 a 9 Km, que se firmó por la parte el 6 de abril de 1999 y cómo 3 días después de la firma de este documento contractual, mediante comunicación MYC-DC-208.99 del 9 de abril de 1999 Intercor le informó la decisión de dar por terminado anticipadamente el contrato “bajo el amparo de lo dispuesto en la cláusula séptima del anexo 3 –condiciones generales y el acta de acuerdos de fecha 6 de febrero de 1999, dando un preaviso de 4 meses y sin que ello diera lugar a indemnización por ocurrir después de transcurridos los primeros 2 años del contrato”.

1.8. Del material estéril a remover durante 1999 (hechos 35 a 38). Bajo este título reseña la parte convocante que fue informada por la convocada el 31 de mayo de 1999 de la reducción del volumen de producción a 4,3 MBCM, la que debía ejecutarse hasta la terminación del contrato, por lo que en reunión del 2 de junio de 1.999 le expresó su desacuerdo así como el agravio injustificado que se le causaba, aún considerando la terminación anticipada del contrato que ya le había sido notificada. Sobre el particular señala adicionalmente que Intercor le informó que la reducción se fundamentaba en una disposición contractual y que el vicepresidente de operaciones de Intercor, una vez revisado el tema, le ratificó la decisión de reducir el volumen de producción aclarando que estaba basada en la situación económica de la empresa, los precios en el mercado y la necesidad de reducir costos para mantener la competitividad.

1.9. Período de desmovilización y costos (hechos 39 a 44). La convocante refiere que solicitó a la convocada que el período para la desmovilización se extendiera hasta febrero del año 2000, término que se acordó efectivamente hasta el día 10 de tal mes y año, habiéndose prorrogado inicialmente hasta el 10 de abril del mismo año y luego hasta el 10 de junio siguiente, período de desmovilización que “terminó en el mes de agosto de 2000”. Concluye señalando que las actividades propias de tal etapa le generaron costos que ascendieron a $8.092,29 millones de pesos.

1.10. Reclamación extrajudicial (hechos 45 a 47). Afirma, por otra parte, que efectuó en agosto de 2000 la reclamación a la convocada respecto de los costos de desmovilización pactados, el pago de sumas retenidas y los reajustes indebidamente realizados por un valor de US$13.754.143,99 y que en octubre del mismo año la convocada le expresó que no había lugar a los reconocimientos pretendidos salvo la suma correspondiente a pagos retenidos por valor de $365''088.815,tema sobre el cual en noviembre del mismo año la convocante le expresó que la aceptación de tal suma de dinero “no implica renuncia o desistimiento al cobro de las demás sumas reclamadas”.

1.11. Acción en Houston Texas (hechos 48 a 50). Da cuenta la convocante, finalmente, que formuló una demanda en la Corte Distrital de Estados Unidos para el Distrito Sur de Texas, Caso Nº H-00-3942 (USDC,S.D.TEX) con el fin de resolver las diferencias ocasionadas por “la ejecución y terminación del contrato 3-CO-271-TC” (48) proceso respecto del cual acordaron con la convocada “someter a arbitraje, a través de un tribunal de Arbitramento instalado en Colombia y sujeto a las leyes colombianas, todos aquellos asuntos pendientes de decisión por parte de la Corte Distrital de Estados Unidos para el Distrito Sur de Texas, División Houston, Caso Nº H-00-3942 (USDC, S.D. Tex).(49), razón por la que Sococo en febrero de 2.004 formuló un desistimiento ante la citada autoridad judicial “con el fin de iniciar el procedimiento arbitral en Colombia”.

2. Las pretensiones de la demanda reformada.

La convocante solicitó que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

“Primera principal, consecuenciales y subsidiaria (sic)

Primera principal. Que se declare que Carbones del Cerrejón LLC (antes International Colombia Resources Corporation) incurrió en un incumplimiento contractual al haber reducido injustificadamente la cantidad de material estéril a remover por Sociedad Colombiana de Construcciones S.A. - Sococo que había sido acordado para el año de 1999 en el contrato 3-CO-271-TC y los acuerdos que lo desarrollaron.

Primera consecuencial. Que como consecuencia de lo anterior se condene a Carbones del Cerrejón LLC (antes International Colombia Resources Corporation) a pagar a favor de Sociedad Colombiana de Construcciones S.A. - Sococo la suma de tres mil seiscientos ocho millones cuarenta mil pesos ($3.608.040.000.00) por concepto de daño emergente y lucro cesante, o el valor que resulte probado dentro del proceso.

Segunda consecuencial. Que como consecuencia de lo anterior se condene a Carbones del Cerrejón LLC (antes International Colombia Resources Corporation) a pagar a favor de Sociedad Colombiana de Construcciones S.A. - Sococo la suma anterior más los intereses de mora comerciales, desde la fecha en que debieron hacerse los pagos respectivos, hasta la fecha del pago final.

Tercera consecuencial. Que como consecuencia de lo anterior se condene igualmente a Carbones del Cerrejón LLC (antes International Colombia Resources Corporation) a pagar a favor de Sociedad Colombiana de Construcciones S.A. - Sococo las sumas anteriores debidamente actualizadas desde la fecha de terminación del Contrato hasta la fecha en que se efectúe el pago respectivo, tomando en cuenta para ello el índice de precios al consumidor (IPC), debidamente certificado por el DANE para cada año.

Segunda principal, consecuenciales y subsidiaria (sic):

Segunda principal. Que se declare que Carbones del Cerrejón LLC (antes International Colombia Resources Corporation) está en la obligación contractual de reembolsar a Sociedad Colombiana de Construcciones S.A. - Sococo los costos incurridos por esta en la desmovilización de equipos y el retiro del personal originados en esa obligada tarea, como consecuencia de la terminación anticipada del contrato 3-00-271-TC.

Primera consecuencial a la segunda principal. Que como consecuencia de lo anterior se condene a Carbones del Cerrejón LLC (antes Internacional Colombia Resources Corporation) a pagar a Sociedad Colombiana de Construcciones S.A. - Sococo los costos y gastos relativos a la desmovilización de equipos y el retiro del personal, causados como consecuencia de la terminación anticipada del contrato 3-CO-271-TC, los cuales se estiman en la suma de ocho mil noventa y dos millones doscientos noventa mil pesos ($8,092.290.000.00) o lo que resulte probado dentro del proceso arbitral.

Segunda consecuencial a la segunda principal. Que como consecuencia de lo anterior se condene a Carbones del Cerrejón LLC (antes International Colombia Resources Corporation) a pagar a favor de Sociedad Colombiana De Construcciones S.A. - Sococo la suma anterior más los intereses de mora comerciales, desde le fecha en que debieron hacerse los pagos respectivos, hasta la fecha del pago final.

Tercera consecuencial a la segunda principal. Que como consecuencia de lo anterior se condene igualmente a Carbones del Cerrejón LLC (antes International Colombia Resources Corporation) a pagar a favor de Sociedad Colombiana De Construcciones S.A. - Sococo las sumas anteriores debidamente actualizadas desde la fecha de terminación del contrato hasta la fecha en que se efectúe el pago respectivo, tomando en cuenta para ello el índice de precios al consumidor (IPC), debidamente certificado por el DANE para cada año.

Tercera principal y consecuenciales:

Tercera principal. Que se declare que Carbones del Cerrejón LLC (antes International Colombia Resources Corporation) incumplió la obligación de pagar en forma completa a Sociedad Colombiana De Construcciones S.A. - Sococo el valor de los servicios prestados en ejecución del contrato 3-CO-271-TC, en los términos pactados en el otrosí 03 de fecha 12 de junio de 1998, en particular, el valor del reajuste de precios comprendido entre los meses de abril de 1998 y julio de 1999.

Primera consecuencial a la tercera principal. Que como consecuencia de la anterior se condene a Carbones del Cerrejón LLC (antes International Colombia Resources Corporation) a pagar a Sociedad Colombiana de Construcciones S.A. - Sococo los valores por concepto del reajuste de precios comprendido entre los meses de abril de 1998 y julio de 1999, los cuales se estiman en la suma de ciento sesenta y siete millones cuatrocientos treinta y ocho mil seiscientos seis ($167-438,606), o lo que resulte probado dentro del proceso arbitral.

Segunda consecuencial a la tercera principal. Que como consecuencia de lo anterior se condene a Carbones del Cerrejón LLC (antes Internacional Colombia Resources Corporation) a pagar a favor de Sociedad Colombiana De Construcciones S.A. - Sococo la suma anterior más los intereses de mora comerciales, desde le fecha en que debieron hacerse los pagos respectivos, hasta la fecha del pago final.

Tercera consecuencial a la tercera principal. Que como consecuencia de lo anterior se condene igualmente a Carbones del Cerrejón LLC (antes International Colombia Resources Corporation) a pagar a favor de Sociedad Colombiana De Construcciones S.A. - Sococo las sumas anteriores debidamente actualizadas desde la fecha de terminación del contrato hasta la fecha en que se efectúe el pago respectivo, tomando en cuenta para ello el índice de precios al consumidor (IPC), debidamente certificado por el DANE para cada año.

Cuarta principal

Cuarta principal. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte convocada, en un todo conforme con lo pactado en el contrato de compromiso suscrito el día 17 de febrero de 2004.

3. Síntesis de la contestación.

La demanda y su reforma fueron contestadas en tiempo por la parte convocada (fls. 110 a 143 y 183 a 186 C.P.) pronunciándose sobre los hechos de la misma, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y proponiendo las siguientes excepciones:

3.1. Frente a la primera pretensión principal y sus consecuenciales, la que denominó “inexistencia de incumplimiento contractual por parte de la sociedad convocada, carencia de derecho a reclamar suma alguna por dicho rubro porque no se pactaron cantidades fijas de material a remover y pago total de la prestación a cargo de Intercor y a favor de Sococo por remoción de material estéril (fl.. 134 C.P.)”.

3.2. Respecto de la segunda pretensión principal y sus consecuenciales, la que rotuló “inexistencia del derecho a reclamar reembolso o pago de suma de dinero alguna por los gastos derivados de la terminación anticipada del contrato, en concreto los propios para la desmovilización del contratista” (fl. 138 C.P.).

3.3. En relación con la tercera pretensión principal y sus consecuenciales, propuso la excepción denominada “pago de las obligaciones pecuniarias a cargo de Intercor derivadas de indebida aplicación de la formula de ajuste y pago de las sumas originadas o por este concepto” (fls. 140 y 141 C.P.).

Como fundamentos jurídicos que sustentan los hechos exceptivos propuestos, destacó la convocada los artículos 1.602 y 1618 del Código Civil y 871 y1603 del Código de Comercio.

III. Término de duración del proceso

El término de duración del proceso lo fijaron las partes en la cláusula 6 del “contrato de compromiso” suscrito el 17 de febrero de 2004 (fls. 570 a 581 C.P.) en “seis (6) meses contados a partir de la fecha de instalación del tribunal, facultando a los árbitros para “extender este término por seis (6) meses más”.

El proceso se suspendió en varias oportunidades por solicitud conjunta de las partes y SU término de duración fue prorrogado, así:

ActaAutoFechaTérmino de la suspensión o prórroga
Nº 10Nº 10X1-5-04Suspensión a partir del 5 de noviembre y hasta el 18 de noviembre de 2004 (14 días)
Nº 12Nº 14XII-10-04Suspensión a partir del 10 de diciembre de 2004 y hasta el 14 de marzo de 2005, inclusive (95 días)
Nº 14Nº 16111-29-05Suspensión a partir del 29 de marzo y hasta el lunes 24 de abril de 2005 (27 días) y extensión del término de duración del proceso por seis (6) meses.
Nº 15Nº 17V-12-05Suspensión a partir del 12 de mayo hasta el miércoles 18 de mayo de 2005 (7 días)
Nº 16Nº 18VI-1-05Suspensión a partir del 2 de junio de 2005 hasta el miércoles 6 de julio de 2005 (35 días)
Nº 17Nº 19VII-7-05Prórroga de la suspensión del proceso hasta el 24 de julio de 2005 inclusive (18 días)
Nº 19 y 20Nº 21
Nº 22
VIII-1-05
VIII-16-05
Suspensión a partir del 28 de julio y hasta el 15 de agosto de 2005 (19 días) y prórroga del término de duración del proceso hasta el 15 de diciembre de 2005.

En consecuencia, el tribunal se encuentra en tiempo para proferir el presente laudo.

IV. Pruebas decretadas y practicadas.

Se relacionan las pruebas decretadas, practicadas e incorporadas al expediente, todas las cuales fueron analizadas para definir los asuntos sometidos a consideración de este tribunal.

4.1. Declaraciones de terceros. En este proceso rindieron testimonio las siguientes personas: Ángel Miguel Mejía Reyes, Hernán Juan José Martínez Torres (acta 7 del 20 de octubre de 2004, fls. 221 a 224), Rafael Antonio Sierra Castro, Luis Fernando Chavez Castiblanco (acta 8 del 22 de octubre de 2004), Bernardo Carrasco Rojas, (acta 10 del 5 de noviembre de 2004, fls 241 a 246, C.P.), Juan José Orozco Ardila, Roberto Castañeda López (acta 11 del 19 de noviembre de 2004, fls. 248 a 252 C.P.), Michael Robert Tudor (acta 12, fls. 268 a 274 C.P.).

El tribunal admitió el desistimiento que de común acuerdo presentaron los apoderados de las partes respecto de los testimonios de Juan Carballo, Mark Tressler, Javier Armenta, Andrés Ruiz, Guillermo Ramírez, Álvaro Boom, Many Subermigian y Kart Werner (auto 10 del 5 de noviembre de 2004, acta 10, fI. 245 C.P.) y con fundamento en el artículo 219 inciso final del Código de Procedimiento Civil, prescindió del testimonio de Ricardo Pulido González (auto 9 del 5 de noviembre de 2004, fI. 244 C.P.).

4.2. Declaraciones de parte. Rindieron declaración de parte, en representación de la convocada, el doctor Jorge Álvarez Posada, suplente del apoderado general de Carbones del Cerrejón y Timothy Moore Cole, presidente de Sococo (acta 9 del 26 de octubre de 2004, fls. 235 a 238).

4.3. Inspecciones judiciales. Mediante auto 27 del 30 de septiembre de 2005 (acta 25, folio 486 C.P.) el tribunal aceptó el desistimiento de las inspecciones judiciales solicitadas por la parte convocante.

4.4. Dictamen pericial. Se rindió dictamen por parte del perito institucional HMV Ingenieros Ltda. El apoderado de la parte convocante solicitó aclaraciones y complementaciones (fls. 314 a 338 C.P.), que fueron decretadas por el tribunal (auto 18 del 1º de junio de 2005, fI. 344 C.P.) y presentadas por el perito en la oportunidad establecida por el tribunal.

La parte convocante mediante memorial de fecha 16 de agosto de 2005 (fls. 373 a 378 C.P.) dentro de oportunidad legal, formuló objeciones parciales por error grave al dictamen pericial y sus aclaraciones y complementaciones, que serán decididas en este laudo. De estas objeciones se corrió traslado a la parte convocada dentro del término previsto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

A solicitud de la parte convocante, para probar la existencia de errores graves en el dictamen pericial rendido por la firma HMV Ingenieros Ltda., el tribunal decretó un expedido a cargo del economista ingeniero Jorge Torres Lozano (auto 24 del 2 de septiembre de 2005, fI. 393 C.P.) La parte convocada solicitó aclaraciones de este dictamen, que fueron decretadas (auto 27 del 30 de septiembre de 2005, fls. 486-487 C.P.) y rendidas por el perito. Mediante escrito de fecha 29 de septiembre de 2005 (fls. 475 a 484 C.P.), el representante de la firma HMV Ingenieros Ltda. presentó comentarios y observaciones el dictamen pericia! rendido por el experto Jorge Torres Lozano.

4.5. Documentales. Se aportaron por los apoderados los documentos relacionados en la demanda y su contestación, así como al descorrer el traslado de las excepciones. Igualmente se agregaron al expediente los entregados por algunos testigos en sus declaraciones.

B. Consideraciones.

Para resolver las pretensiones de la convocante y las excepciones de la convocada, el tribunal hace las siguientes consideraciones.

Fundada en un negocio jurídico que quedó ajustado mediante aceptación expresa de Carbones del Cerrejón LLC, antes Intercor, expedida y comunicada el 14 de febrero de 1997, la Sociedad Colombiana de Construcciones S.A. Sococo ha planteado a este tribunal unas determinadas pretensiones —que implican reclamaciones puntuales que ya se transcribieron en los antecedentes— que determinan los problemas jurídicos que debe resolver el tribunal.

Las partes nada debaten alrededor de la naturaleza, ni del tipo, del negocio que existió entre ellas, de tal manera que ese no es asunto en el que deba distraerse el tribunal, ni el negocio se encuentra atacado respecto de sus elementos de existencia, validez o eficacia.

De cara a la controversia de las partes, conviene precisar que la formación del acuerdo de voluntades partió de una invitación de Carbones del Cerrejón (en ese momento Intercor) fechada el 16 de octubre de 1996 para que los destinatarios —si así lo decidían— presentaran ofertas o propuestas para atender los requerimientos de servicios indicados en ella.

Sococo atendió esta convocatoria el 4 de diciembre de 1996 mediante un texto que contenía algunas modificaciones(1)denominadas “Alternativas”, habiendo merecido algunas de ellas la atención y el interés de Carbones del Cerrejón . Esto último resulta evidente en el “acta de acuerdos oferta mercantil 3C0-271 TC” del 14 de febrero de 1997 suscrita por ambas partes, documento con el que se precisaba en forma definitiva la oferta o propuesta de Sococo que, como ya se dijo, fue aceptada el 14 de febrero de 1997.

En negocios de esta envergadura no es lo normal que el oferente presente motu proprio su propuesta —aunque tampoco está excluida esa hipótesis(2) — y lo corriente es que ella responda a unas bases indicadas por quien va a ser destinatario de la misma puesto que se trata de cubrir o atender sus precisas necesidades, y si lo corriente es que las denominadas negociaciones preliminares que “de suyo no son vinculantes en cuanto se refiere a la celebración del contrato”(3), cuando se trata del ajuste de un negocio a partir de una oferta ellas pueden alcanzar una significación mas determinante, inclusive constituir indicios necesarios de lo que fue la real intención de las partes porque, como lo tiene bien averiguado la doctrina, “las partes consiguen ponerse de acuerdo sobre lo que habrá de ser el contenido de la oferta (y del contrato), a través de una serie de entendimientos preliminares”(4). En el caso que nos ocupa así ocurrieron las cosas, efectivamente hasta cuando el 14 de febrero de 1997 Carbones del Cerrejón (en ese momento Intercor) expidió y comunicó su aceptación.

Si la propuesta de Sococo está integrada con lo que presentó el 4 de diciembre de 1997 y lo que suscribió el 6 de febrero de 1997, será necesario confrontar esto con lo que quería Carbones del Cerrejón que se le ofreciera, en punto a la definición de los temas que enfrentan a las partes, análisis que hará el tribunal tomando una a una las pretensiones de la demanda.

Finalmente, para precisar los problemas jurídicos que debe resolver este laudo es necesario tener en cuenta que todos ellos surgen con ocasión de la decisión que tomó Carbones del Cerrejón de terminar en forma anticipada este contrato, decisión que no discuten las partes y que ambas consideran que ocurrió con fundamento en una previsión contractual cuya eficacia no ha sido cuestionada. Se aclara, sin embargo, que la reclamación consignada en la tercera pretensión principal había sido presentada por la convocante con anterioridad a la decisión de la convocada de terminar en forma anticipada el negocio jurídico que existió entre ellas.

A voces de la demanda de Sococo, cada pretensión envuelve uno o varios problemas jurídicos, diferentes y separables, vinculados o bien con la reducción del alcance cuantitativo de una determinada prestación (remoción de material estéril), o con el hecho de tener o no que responder la convocada por los gastos de desmovilización en que habría incurrido la convocante, o por la procedencia o no de unas determinadas sumas de dinero que se encontrarían insolutas por causa de una indebida interpretación del otrosí 3 convenido por las partes.

El tribunal emprenderá el estudio de las pretensiones de Sococo en el mismo orden en que fueron presentadas y ahí quedarán identificados y resueltos los problemas jurídicos que cada una de ellas suscita, lo relativo a las excepciones de Carbones del Cerrejón, así como las liquidaciones respectivas, si a ello hubiere lugar.

I. Primera pretensión. Remoción de estéril durante 1999.

En su demanda, Sococo solicitó que se declarara que Carbones del Cerrejón (antes International Colombia Resources Corporation, Intercor) incurrió en incumplimiento contractual al haber reducido injustificadamente la cantidad de material estéril que debía remover Sococo durante el año de 1999 de acuerdo con el contrato 3-CO-271-TC y por esa razón pidió que se condenara a Carbones del Cerrejón a pagar la suma de $3.608.040.000 (“o el valor que resulte probado en el proceso”) por concepto de daño emergente y lucro cesante, más intereses de mora (primera y segunda pretensiones consecuenciales). También solicitó que las sumas anteriores fueran actualizadas desde la fecha de terminación del contrato hasta la fecha en que se efectúe el pago respectivo tomando en cuenta el índice de precios al consumidor (IPC) debidamente certificado por el DANE (tercera pretensión consecuencial).

Como fundamento de sus pretensiones la convocante señaló que previo un proceso precontractual que describe en su escrito de demanda, Intercor aceptó la oferta mercantil 3-CO-271-TC —de la que forma parte el acta de acuerdos suscrita el día 6 de febrero de 1997- perfeccionándose el contrato 3-00- 271-TC para la remoción del estéril en la mina Complejo Carbonífero El Cerrejón Zona Norte el día 14 de febrero de 1997. En dicho contrato se establecieron los estimados de cantidades de material estéril que debían removerse en cada uno de los cinco años de contrato, programa contractual que fue modificado por addenda 2 del 16 de noviembre de 1996.

Agrega Sococo que durante la ejecución del contrato Intercor (ahora Carbones del Cerrejón), al inicio de los años 1997, 1998 y 1999, concretó los programas anuales de remoción para cada uno de los períodos indicando la producción mensual en forma discriminada, mes por mes. Para el año 1999 Intercor, mediante comunicación TEC-PN-001-99 del 26 de enero de ese año, estableció el programa de producción mensual desde enero hasta diciembre para un total de 7.5 MBCM (Million Bank Cubic Meter), estimación que fue reiterada el 9 de marzo de 1999. Agrega que el 31 de mayo de 1999, luego de haberse comunicado la terminación anticipada del contrato, Intercor mediante comunicación TIM-SOC-005, informó a Sococo la reducción de volumen de remoción de material estéril de 7,5 MBCM, que había indicado para el año 1999, a 4,3 MBCM que representa, únicamente, el 57.33% del volumen inicialmente fijado. Agrega Sococo que la reducción excedió las modificaciones permitidas en el contrato establecidas en un rango de mas o menos quince por ciento (15%), extendido luego a mas o menos un treinta por ciento (30%). Expresa que si bien no puede discutir el ius variandi que permite a la convocada aumentar o disminuir las cantidades inicialmente contratadas dentro de los linderos del contrato, no puede entenderse que la convocante tuviera que quedar en la absoluta incertidumbre acerca del material por remover, en el sentido de que no solo el material podía ser establecido unilateralmente para cada anualidad por la convocada, sino que además tenía el derecho a modificar en cualquier momento lo determinado inicialmente por ella misma. La facultad de aumentar o disminuir las cantidades inicialmente previstas se agotaba con cada uso.

Así mismo, se refiere Sococo a las reglas de determinación de las obligaciones y señala que una vez que se había hecho uso de la facultad contractual para determinar el alcance de las obligaciones de Sococo, el contrato quedaba determinado o precisado en sus alcances, sin que pudiera ser objeto de modificaciones posteriores. Agrega que riñe con el principio de la buena fe la supuesta facultad de variar el objeto del contrato todas las veces que lo desee una sola de las partes, y más cuando el cambio se hace en una época en la que es dable suponer motivaciones extrañas a los requerimientos de ejecución de lo pactado. Expresa que no se puede dejar pasar desapercibido que se usen facultades contractuales no para su fin legítimo sino para castigar a la otra parte, lo que constituye un abuso del derecho.

Por su parte, en su contestación a la demanda, Carbones del Cerrejón aceptó los hechos que tienen que ver con el volumen estimado de remoción de estéril, así como con la programación correspondiente. Por otra parte señaló que si el contrato terminó con justa causa el 9 de agosto de 1999, no es viable solicitar que se declare un supuesto incumplimiento sobre la base del estimado de material a remover para todo el año 1999. Expresa que tampoco existe un incumplimiento por los meses de enero a julio y los días de agosto en los que tuvo ejecución la relación contractual, pues de una parte en el contrato se indicó que las cantidades de material a remover no eran fijas —dado que eran estimadas— y además no fueron alteradas por la convocada porque la remoción del material estéril siempre estuvo dentro de los rangos pactados. Agrega que al confrontar las cantidades previstas de enero a agosto con lo realmente removido, se encuentra que la reducción fue del 6.72% que es inferior a lo permitido en el contrato. Finalmente expresa que es censurable que Sococo solo entere a Carbones del Cerrejón de este supuesto incumplimiento en la presentación de la demanda sin haber dicho nada en la comunicación del 14 de agosto de 2000, constitutiva de su reclamación directa o extrajudicial. Esta reclamación que se presentó un año después de terminado el contrato debió haber sido objeto de un análisis suficiente y en ella nada se dijo de estas sumas por concepto de una reducción del material que debía removerse durante el año de 1999, lo que constituye un indicio grave de inexistencia de la reclamación, que debe ser apreciado por el tribunal.

Para resolver lo relativo a la primera pretensión principal y sus pretensiones consecuenciales, serán suficientes las consideraciones que siguen.

1. La validez y alcance de las cláusulas que otorgan facultades a una parte para determinar el objeto contractual.

En la medida en que en el contrato se previeron facultades para Carbones del Cerrejón de modificar la cantidad de material estéril que debía removerse, es necesario hacer las siguientes precisiones en torno a la validez y a los límites de estas facultades.

El principio general en materia de obligaciones consiste en que el objeto de las mismas debe ser determinado o determinable, lo que implica que las partes hayan delimitado claramente el objeto de la obligación o convenido un mecanismo o sistema que permita determinarlo sin necesidad de un nuevo acuerdo. A tal fin apunta el artículo 1518 del Código Civil cuando establece que “La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”. Tradicionalmente se ha afirmado que esta disposición implica que la determinación del objeto de la obligación no puede quedar librada a una de las partes, sea acreedora o deudora(5). Esta es la regla que el propio Código Civil consagra para la fijación del precio en la venta que, según dispone el artículo 18615, no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes(6).

No obstante lo anterior, debe observarse que dicha posición ha sido morigerada por el propio legislador. Así, por ejemplo, existen contratos en los que diversos aspectos del objeto de las prestaciones pueden ser determinados por un contratante. Es el caso del mandato en donde el mandatario, claramente, puede impartir instrucciones sobre la forma como debe celebrarse el contrato o contratos objeto del encargo. Por lo demás la práctica —y la legislación en ciertos países— reconoce en algunos contratos la facultad para una de las partes de dar instrucciones y alterar aspectos del objeto, siempre y cuando ello ocurra dentro de límites razonables y no afecten al contratista. Así ocurre, por ejemplo, en el contrato de obra.

Igualmente, en ciertos contratos destinados a atender necesidades que se prolongan en el tiempo, el legislador colombiano ha sido flexible al prever que las cantidades pueden quedar sujetas a las decisiones de quien recibe el suministro o a sus necesidades o capacidad de consumo (C. de Co. art. 969). Por lo demás, el artículo 133 de la Ley 142 de 1994, al regular las cláusulas abusivas en los contratos de prestación de servicios públicos, incluye entre ellas “las que confieren a la empresa”. Lo anterior, implica entonces, que el legislador reconoce que es lícito aquel poder de modificación cuando tiene en cuenta los intereses del usuario y la prestación del servicio.

Por lo expuesto, es procedente concluir que el derecho colombiano contemporáneo no rechaza la posibilidad de que una parte tenga facultades derivadas del contrato que le permitan determinar el alcance de las obligaciones que surjan del mismo y particularmente la cantidad requerida del servicio, bien o prestación. En este sentido conviene anotar que, igualmente, el derecho comparado tiende a admitir la posibilidad de conceder a una parte facultades para determinar las prestaciones, sobre todo dada la necesidad de adaptación o de acomodación que presentan ciertos contratos cuya ejecución se prolonga en el tiempo. En efecto, existen sistemas jurídicos en los que es perfectamente válido que se acuerde que el precio lo determinará posteriormente una de las partes. Así, por ejemplo, el artículo 2-305 del Uniform Comercial Code de los Estados Unidos de Norteamérica prevé la posibilidad de que el precio sea fijado por una de las partes y señala que en tal caso debe serlo de buena fe. Igualmente el artículo 315 del BGB alemán permite que una de las partes determine la prestación, pero lo debe hacer con criterios razonables o equitativos(7). En este mismo sentido se orientan los principios de Contratación Comercial Internacional de Unidroit, que en su artículo 5.7 ( Price Determination ) se refieren al caso en que se convenga que una parte tiene la facultad de fijar el precio y señalan que si se llegare a fijar un precio manifiestamente irracional, se sustituirá por uno razonable(8).

En sistemas como el francés que sigue los mismos principios del derecho colombiano, la jurisprudencia tradicional había señalado que el precio no podía ser determinado por una parte. Sin embargo, dadas las dificultades que tal solución presentaba para los contratos de larga duración, la Corte de Casación francesa en fallos de 1995(9) abandonó su posición tradicional y sostuvo que, salvo los casos en que la ley lo prohíbe (como sucede en la compraventa), cuando en un convenio se prevé la conclusión de contratos posteriores, la indeterminación del precio no afecta la validez del contrato pues, dice la Corte, el abuso en la fijación del precio solo da lugar a la recisión (esto es, terminación del contrato) o indemnización. De esta manera es claro que en un contrato de esta naturaleza puede convenirse que el precio será el que fije uno de los contratantes, y en ese caso lo que procede es un control judicial si llegare a existir un abuso.

Por lo demás, el otorgamiento de tales facultades en un contrato con el claro propósito de asegurar que la ejecución del mismo tenga en cuenta las circunstancias que se presenten y pueda satisfacer los intereses de las partes al celebrarlo, estaría conforme con el principio de la buena fe en la medida en que exista una actitud leal de cada una de las partes con el fin de que se obtenga el fin previsto al contratar.

En esta medida considera el tribunal que no es posible, salvo los casos en que la ley lo prohíbe, sostener actualmente que las facultades que un contrato conceda a una parte para precisar el objeto de la prestación sean, per se, ilegales, sobre todo cuando tal potestad tiene como propósito permitir que la ejecución del contrato corresponda a las circunstancias que se presenten y que se puedan satisfacer los intereses previstos al contratar. En estos casos lo que deberá determinarse es si la facultad que reconoce el contrato a uno de los contratantes se ejerció correctamente a la luz de la finalidad del mismo, teniendo en cuenta los intereses legítimos de ambas partes.

La doctrina francesa reciente ha analizado la forma como podría presentarse el abuso en el ejercicio de este tipo de facultades y ha sostenido que la fuerza obligatoria del contrato reposa en el respeto de la voluntad de quien se obliga o en la confianza de la otra parte, lo que en ambos casos implica el deber de respetar las previsiones razonables de las partes, que se articulan en torno al objetivo económico perseguido. Las cláusulas del contrato buscan, ante todo, servir a este objetivo y por ello su fuerza obligatoria deriva del mismo y limita su alcance(10). En particular al comentar la jurisprudencia de la Corte de Casación, la doctrina francesa ha precisado que el abuso en estos casos infringe el deber de lealtad que le corresponde a quien tiene esa facultad contractual y el espíritu de colaboración que debe existir en los contratos de larga duración, lo que implica que quien determina la prestación no debe romper la comunidad de intereses buscando satisfacer egoístamente su propio interés(11).

Partiendo de lo anterior, procede el tribunal a analizar lo ocurrido en el caso sometido a su consideración. Y si se ha abundado en la exposición de soluciones de otros países ha sido para confirmar la solución de nuestro ordenamiento jurídico y que ella es, apenas, el reflejo de una tendencia más o menos uniforme en la actual evolución del derecho contractual y de las obligaciones.

2. La modificación de las cantidades en el caso concreto.

En primer lugar, observa el tribunal que está acreditado que en respuesta a la comunicación ESTV-402-99 de Sococo del 18 de enero de 1999, por la que esta última solicitó la aprobación del programa de trabajo para el año 1999, por comunicación TEC-PN-001-99 del 26 de enero de 1999, Carbones del Cerrejón estableció el programa de producción mensual desde enero hasta diciembre de 1999 fijando un total de 7.5 MBCM, en la siguiente forma:

Meseskbcm /mesAcumulado/kbcm
Enero676676
Febrero4681144
Marzo6761820
Abril6502470
Mayo7283198
Junio5203718
Julio7284446
Agosto5464992
Septiembre7025694
Octubre5726266
Noviembre6766942
Diciembre5587500

Posteriormente, por comunicación TIM-SOC-005 del 31 de mayo de 1999 enviada por Intercor a Sococo se hace referencia a la decisión de ejecutar 4,3 MBCM durante 1999 hasta la finalización del contrato, acorde con los términos y condiciones contractuales.

Partiendo de la reducción anotada debe entonces el tribunal determinar si la misma se ajustó o no a lo dispuesto en el contrato existente entre las partes.

A este respecto se observa que como consecuencia de la invitación realizada por Intercor el 16 de octubre de 1996 (fl. 14 del cdno. de pbas. 1), Sococo presentó el 18 de noviembre de 1996, una oferta mercantil, elaborada conforme al modelo establecido por Intercor, para la remoción de material estéril. En el anexo 1 de dicha oferta mercantil se pactó:

“El contratista se obliga bajo su plena responsabilidad técnica y administrativa a remover material estéril, ... en las cantidades, en el plazo estipulado por Intercor, en desarrollo del plan de minería, incluyendo todos los actos necesarios y accesorios inherentes a la remoción del material para todo lo cual se denominará en adelante los servicios” (negrillas).

En la cláusula 3ª del anexo 1, se estableció (fl. 239 del cdno. de pbas. 1):

“3.0. Programación.

El contratista removerá anualmente las cantidades establecidas por Intercor dentro del desarrollo del plan de minería.

Las cantidades se establecerán en el plan de ejecución que se acordará con el contratista en la fecha de iniciación de los trabajos.

Este plan podrá sufrir variaciones, sin que por ello Intercor deba reconocer costos adicionales.

Los estimados anuales son:

AñoMBCM
Primer6.3
Segundo9.0
Tercero6.1
Cuarto5.2
Quinto5.2”

En la addenda 02 a la invitación a presentar oferta mercantil 3-CO-271-TC, se modificaron las cantidades que previamente se habían señalado, de la siguiente manera:

AñoMBCMVariaciónOpción MBCM
19976.0+/- 15%+1.5
19987.5+/- 15%+1.5
19997.5+/- 15%+1.5
20007.5+/- 15%+1.5
20017.5+/- 15%+1.5
Total36  

Por su parte en las aclaraciones presentadas por Sococo con su oferta, se expresó (fl. 310 cdno. de pbas. 1):

“Intercor podrá acelerar o desacelerar los requerimientos de producción hasta en un treinta por ciento durante cualquier período de ejecución. Sococo acatará el cambio sin descuentos ni costos adicionales debido a las reservas de maquinaria que se tendrán en la mina” (negrilla).

De los documentos contractuales a que se ha hecho referencia se desprende entonces que el contrato celebrado por las partes para la remoción de estéril por su naturaleza estaba vinculado al desarrollo del plan minero. Es por ello que se convino que el contratista debía remover el material “en las cantidades, en el plazo estipulado por Intercor, en desarrollo del plan de minería”.

Si bien en principio se pactaron unas cantidades estimadas, se estableció que estas se acordarían con el contratista al iniciar los trabajos y, en todo caso, se pactó que Intercor podría acelerar o desacelerar los requerimientos de producción hasta en un quince por ciento, según expresan las bases de la oferta elaboradas por Intercor y que utilizó Sococo para presentar su propuesta, o en un treinta por ciento de acuerdo con las “Aclaraciones” presentadas por Sococo.

Es pertinente destacar que de acuerdo con el texto de las “Aclaraciones” de Sococo, las modificaciones podían ocurrir no solo al realizar la programación al comienzo de cada año, sino también durante el respectivo año. Vale la pena señalar que si bien, en la comunicación del 14 de febrero de 1997, por la cual Intercor aceptó la oferta y el acta de acuerdo (fl. 108 del cdno. de pbas. 1) no se mencionan las “Aclaraciones” de Sococo, para el tribunal tales aclaraciones constituían, sin ninguna duda, parte de la oferta presentada, y es por ello que el representante de Sococo reconoció que, “En nuestra oferta original sostuvimos aumentaríamos o disminuiríamos 30%” (Cfr. Declaración de Parte, respuesta a la pregunta 9, fl. 144 Cdno. de pbas. 4). Como quiera que tal regla no fue rechazada, debe entenderse que forma parte del contrato celebrado.

Para el tribunal es evidente que todo ello estaba enmarcado dentro del plan minero y que esa facultad no tenía otro propósito que asegurar que ese plan se cumpliera, y en el plenario no existe prueba alguna que demuestre que aquellas modificaciones hubieran correspondido a otros propósitos (castigar al cocontratante, como lo sugiere la convocante), caso en el cual la convocada habría incurrido en una violación de la finalidad contractual y en un claro abuso de sus facultades, pero nada de esto ocurrió a juicio del tribunal.

Por su parte, la posibilidad de modificar la cantidad estimada operaba en la medida en que el contrato se encontrara vigente, pues vencido el mismo el contratista no tenía que prestar el servicio, ni el contratante tenía que pagar por él. En este sentido conviene recordar que la oferta mercantil (fl. 130 cdno. de pbas. 1) establecía la facultad para Intercor de terminar unilateralmente el contrato y que dispuso lo siguiente sobre las consecuencias de tal decisión:

“Cuando el contratista reciba el aviso de terminación anticipada total o parcial deberá:

“1. Suspender la ejecución de los servicios en la fecha y en la medida señalada en el aviso”.

De esta manera, era claro, a la luz del contrato, que en caso de un aviso de terminación, el contratista no continuaría prestando sus servicios a partir de la fecha prevista para la cesación de la relación contractual.

A lo anterior se agrega que en las aclaraciones a la oferta presentada por Sococo se previó la posibilidad de que cumplido el segundo año de operaciones Intercor pudiera cancelar el contrato sin tener que reconocer indemnización alguna a Sococo, para lo cual bastaba una comunicación de preaviso de cuatro meses. Desde este punto de vista debe observarse que, precisamente, la remuneración por el material que no removería Sococo como consecuencia de la terminación del contrato constituía un perjuicio que sufría esta última por la terminación del vínculo, a cuyo resarcimiento había renunciado por virtud de la estipulación contractual referida.

El apoderado de la parte convocante señala en su alegato que el hecho de que Intercor haya aprobado el programa de extracción de material estéril para todo el año 1999 implicaba que dicha cantidad ya no podía modificarse por Intercor. Para el tribunal la adopción del programa de extracción de material estéril por parte de Intercor no puede interpretarse en el sentido señalado por Sococo, pues no puede deducirse que por el hecho de aprobar el programa de trabajo anual se renunciaba a la facultad de terminar anticipadamente el contrato, con las consecuencias que los mismos documentos contractuales habían establecido. En efecto, desde un principio se había contemplado, de una parte, la estimación de las cantidades de material estéril que debían extraerse en cada año y, de otro lado, la facultad de terminar unilateralmente el contrato y la consecuencia, en este último evento, de que el contratista dejaría de realizar las labores correspondientes a partir de la fecha establecida como de terminación anticipada.

Si las partes habían celebrado tales acuerdos en forma simultánea, no es posible adoptar una interpretación que conduzca a darle primacía a una estipulación sobre la otra, pues ello sería privar de efectos a una de esas cláusulas, en contra del criterio contemplado en el artículo 1620 del Código Civil. En efecto, aceptar que adoptado el programa anual el contratista tenía derecho a extraer toda la cantidad allí establecida implicaría concluir que Intercor no tenía la facultad de terminar el contrato en cualquier momento, con el preaviso pactado y sin indemnización de perjuicios. Es claro, entonces, que la aprobación del programa anual en manera alguna afectaba la facultad de Intercor de ponerle fin al contrato.

Desde este punto de vista observa el tribunal que si se toma en consideración el programa adoptado para el año 1999, durante los meses en que se mantuvo vigente el contrato, esto es hasta agosto (4,446 MBCM), y se compara con el volumen total extraído (4,3 MBCM), se concluye que la variación porcentual fue muy inferior a los límites de variación que las partes habían previsto, razón por la cual desde este punto de vista no existe violación del contrato.

Por otra parte, si bien la determinación del total del volumen que finalmente debía removerse durante 1999 se produjo después de comunicada la decisión de terminar el contrato, ello en manera alguna implica una conducta irregular que deba ser reprochada pues, como ya se vio, la decisión de terminar el contrato, por su propia naturaleza, conducía a reducir el monto del material que debía extraerse, y si bien en todo caso existió una reducción de poca significación frente a lo inicialmente previsto para el período durante el cual se ejecutó el contrato, lo cierto es que no se probó en el proceso que tal reducción obedeciera a circunstancias distintas a la ejecución correcta del plan minero.

Por todo lo anterior, el tribunal negará la primera pretensión principal de la demanda de Sococo y sus pretensiones consecuenciales y, en forma simultánea y concurrente, declarará probadas las excepciones que Carbones del Cerrejón rotuló en su demanda y reiteró en su alegato de conclusión como (i) inexistencia de incumplimiento contractual y (ii) carencia de derecho a reclamar suma alguna bajo esta pretensión. Respecto de la tercera excepción propuesta no es del caso hacer pronunciamiento alguno puesto que Sococo nada reclama con relación al pago por la remoción de material estéril en el período comprendido entre el 1º de enero y el 9 de agosto de 1999.

II. Segunda pretensión: gastos de desmovilización

El numeral 1º del anexo 2 (condiciones comerciales) de la oferta mercantil 3-CO-271-TC incluye la movilización y desmovilización dentro de los conceptos o rubros para los que se establecían reglas encaminadas a determinar su medida y pago, así:

“1.2. Movilización y desmovilización

Medida y pago

La unidad de medida será global (GL) y su valor incluye la compensación total por el trabajo del transporte del equipo necesario, herramientas, suministros, combustibles, etc., al lugar de trabajo y la construcción de los servicios e instalaciones temporales que necesite el contratista para apoyar el trabajo, así como la utilización de toda la mano de obra, materiales, herramientas, equipos, supervisión e imprevistos que se necesiten para llevar a cabo la movilización y desmovilización.

El 65% de la suma global será cancelada por la movilización completa y efectiva al sitio de la obra. Esta suma será cancelada por Intercor de acuerdo con el plan detallado de su movilización, una vez se cumplan las diferentes actividades establecidas en el mencionado plan, el cual debe ser presentado en el resumen de costos del presente anexo.

El 35% restante por desmovilización podrá facturarse después de la fecha del acta de recibo final de obra, y una vez hecha la limpieza de todas las áreas de trabajo”.

Más adelante, en la cláusula primera del anexo 3 (condiciones generales-servicios) de la misma oferta, se precisa que el plazo de ejecución de los servicios contratados “incluye la movilización del contratista al sitio de la ejecución de prestación de los servicios de remoción de material”.

Y luego en la cláusula séptima se regula la terminación anticipada del contrato en los siguientes términos:

“Intercor podrá dar por terminada la ejecución de los servicios, total o parcialmente, en cualquier momento, mediante aviso por escrito en tal sentido dirigido al contratista con una anticipación no menor de 15 días calendarios, especificando la parte de los servicios que se da por terminada, en caso de terminación parcial, así como la fecha efectiva de tal terminación. La terminación aquí prevista no dará lugar a indemnización de ninguna clase de perjuicios a favor del contratista. Sin embargo, Intercor le pagará al contratista todas las sumas debidas y no pagadas por los servicios ejecutados satisfactoriamente hasta la fecha de terminación fijada en el aviso, y le reembolsará los costos razonablemente contraídos relativos a la desmovilización y retiro de personal, de ser procedente, en la medida en que pueda demostrar que dichos costos son el efecto directo de la terminación anticipada”.

Sobre estas tres previsiones de la oferta, en el aparte de la aceptación de Sococo denominado aclaraciones se consignaron las siguientes modificaciones en beneficio de Intercor:

“2. Cumplido el segundo año de operaciones Intercor podrá cancelar el contrato sin tener que reconocer indemnización alguna a Sococo ni estará obligado al reembolso de ningún costo, aunque este haya sido razonablemente contraído. Bastará una comunicación de preaviso de cuatro meses. Se renuncia de antemano a cualquier indemnización o reclamación por el concepto de terminación anticipada.

(...).

4. Sococo no requiere en ningún caso de anticipo.

5. Sococo no requiere ni de período de movilización ni pago por ello”.

Adicionalmente, dentro de la oferta, en el documento denominado “Resumen de Costos” (fl. 313 del cdno. de pbas. 1) Sococo consignó frente al acápite “Valor total costos Movilización” la respuesta: “NO HAY”.

En el documento denominado “acta de acuerdos oferta mercantil 3- CO-271-TC” se expresó:

En caso de que Intercor ejerza la opción de terminación anticipada prevista en la cláusula séptima de las condiciones generales, anexo 3, Intercor deberá dar aviso al contratista con una anticipación no inferior a cuatro (4) meses.

Si la opción de terminación anticipada se produce después de los dos primeros años de iniciado el contrato, Sococo renuncia a cualquier indemnización o reclamación en razón de la terminación anticipada.

De los textos transcritos se desprende como primera conclusión la clara diferencia que se hace en el convenio, refrendada en la mayoría de los testimonios que se refieren a ella, entre movilización y desmovilización, como dos actividades distintas en el tiempo y en su finalidad. Mientras que la primera es preparatoria de la realización del contrato, la segunda es conclusiva del mismo y por consiguiente referente al retiro de materiales y equipos, a licenciamiento de personal, a la limpieza y, en general, al abandono del lugar de ejecución del contrato.

Una segunda conclusión, igualmente refrendada en los testimonios y en las declaraciones de parte, es la renuncia —por innecesarios— del término de movilización y del pago de gastos por este concepto, en razón de estar los equipos, personal, herramientas y organización en el sitio de trabajo y en consecuencia en condiciones de iniciar inmediatamente las labores contratadas. O más propiamente de reiniciarlas, dado que el contrato anterior terminaba cuando este, objeto del proceso, se iniciaba.

Una tercera conclusión, es que los costos de desmovilización habían sido considerados de dos formas distintas en las bases de la oferta. De una parte, como componentes del rubro de movilización y desmovilización, cuyo monto se pagaba de la siguiente forma: el 65% por la movilización completa y efectiva al sitio de la obra, y el 35% restante por desmovilización después de la fecha del acta de recibo final de obra y una vez hecha la limpieza de todas las áreas de trabajo. En este caso el costo de desmovilización se pagaba en cualquier evento de terminación del contrato, pero este rubro no se previó en la oferta, pues como ya se expresó, en el resumen de costos Sococo consignó frente al costo total de movilización: “NO HAY”. Vale la pena destacar que si bien el título de este rubro solo mencionaba el costo de movilización, a juicio del tribunal incluía también los costos de desmovilización en el porcentaje ya mencionado (35%), pues la existencia del mencionado porcentaje supone un rubro único para movilización y desmovilización, y no se previó otro en los documentos de la invitación a presentar oferta. Además, en las condiciones generales de la invitación (anexo 3, cláusula 38), se previó que solo se pagarían los conceptos indicados en el anexo respectivo, lo cual reafirma que el porcentaje mencionado debía aplicarse respecto de los rubros expresamente previstos. De otra parte, en las bases de la oferta tales costos de desmovilización fueron considerados como reembolsables en cuanto fueren efecto de una terminación anticipada del contrato por parte de Intercor, y así pudiere demostrarse.

La cuarta conclusión, que es al mismo tiempo la esencia de la discusión por la indefinida e imprecisa extensión de sus términos es esta: Sococo propuso en su oferta un preaviso de cuatro meses si la duración mínima del contrato era de dos años, sin lugar a indemnización “ni reembolso de ningún costo, aunque este haya sido razonablemente contraido” y renunció “a cualquier indemnización o reclamación por el concepto de terminación anticipada”. Vale la pena aclarar que estas precisiones contenidas en el documento denominado “aclaraciones” se encontraban precedidas por la siguiente expresión: “Tanto la propuesta básica como las alternativas se han hecho basadas en los siguientes conceptos que se anotan a título de aclaración”. Lo anterior implicaba por consiguiente, que tales aclaraciones constituían parte integrante de la oferta presentada, asunto al que ya se refirió el tribunal al comienzo del aparte B (consideraciones) de este laudo. Dichas aclaraciones no fueron rechazadas por Intercor.

Esta variación en el régimen contractual para la terminación anticipada, presenta la dificultad de saber si para las partes el reembolso de los costos de la desmovilización siguió condicionado a que tales costos fueran efecto directo de la terminación anticipada, como se planteó en las bases de la oferta mercantil, o si por la variación que se comenta, que prescindió en su texto del concepto de desmovilización, esta es considerada un costo del contrato en sí mismo, y puntualmente de su terminación, y no un efecto directo de la terminación anticipada. La dificultad se convirtió en polarización, y así se mantuvo a lo largo del debate probatorio hasta llegar a los alegatos conclusivos.

Para Intercor —así lo consignó en las bases de la oferta mercantil 3-00-271-TC— la desmovilización es un costo de la terminación anticipada, tan estrechamente vinculado a esta que para que procediera su pago debía probarse, precisamente, tal vinculación, como lo dispone la Cláusula Séptima cuando dice que Intercor le reembolsará a Sococo “los costos razonablemente contraídos relativos a la desmovilización y retiro de personal, de ser procedente, en la medida en que pueda demostrar que dichos costos son el efecto directo de la terminación anticipada”. Esta opinión siguió siendo la de Intercor aún después del cambio que introdujo Sococo mediante sus aclaraciones en la respuesta de la oferta, como se colige de esta frase de su apoderado en el alegato de conclusión: “todos los costos en que pudiera incurrir el contratista como consecuencia de la terminación anticipada, dentro de los que están cobijados los denominados gastos de desmovilización ... los asumía íntegramente la sociedad demandante”. Con todo, contra esta opinión podría entenderse la respuesta del representante legal de Intercor a la pregunta de si “puede haber alguna diferencia entre renunciar a una indemnización por terminación anticipada de una parte, y de otra renunciar a una desmovilización que no es una indemnización, sino que es una parte de las erogaciones en que incurre el contratista y que deben ser cubiertas por el contratante”. Fue su respuesta: “Sí, por supuesto. Una cosa es la renuncia a la indemnización y otra cosa es la renuncia a que haya costos reembolsables ocasionados por efecto de la movilización-desmovilización”.

En cambio para Sococo los costos de la desmovilización “no tienen directamente su causa en la terminación anticipada del contrato, en tanto estaban llamados a producirse en cualquier tiempo en que el contrato finalizara”, como dijo su apoderado en el alegato de conclusión. Sin embargo —como en el caso anterior— esta postura podría no ser del todo consistente, si se piensa que el representante legal de la convocante, señor Timothy Moore, en su declaración de parte respondió una pregunta en sentido contrario. Preguntado por el apoderado de la convocada sobre si era cierto o no que “Sococo reclama los gastos de desmovilización en razón de la terminación anticipada del contrato”, contestó afirmativamente. A esta opinión del representante legal se agregan las propias pretensiones de la demanda, en las que el reclamo se plantea por los costos de la desmovilización “como consecuencia de la terminación anticipada del contrato”, con las consecuencias que prevé la ley en los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil.

Si no se hubiera cambiado por iniciativa de Sococo la previsión incluida en las bases de la oferta inicial, las partes habrían referido la desmovilización exclusivamente a la terminación anticipada, así no se observara con ello una definición técnica de lo que propiamente significa el concepto. Pero vino la modificación y cambiaron las cosas. Nada se dijo en la cláusula modificatoria acerca de la desmovilización, ni menos acerca de que esta tendría que tener relación directa con la terminación anticipada. El reembolso de todos los costos e indemnizaciones inherentes a la terminación anticipada fue renunciado, así como toda reclamación por la misma causa. ¿Se renunció al reembolso de los costos de la desmovilización? ¿Estos se reclaman en razón de la terminación anticipada, como aceptó el representante de Sococo y se consignó en las pretensiones de la demanda?

Para el tribunal es claro que en el contexto contractual pueden distinguirse y tratarse de modo independiente los conceptos de terminación anticipada y desmovilización. Para el primero (terminación anticipada) no tiene duda en concluir que al reembolso de todos los costos que fueren efecto directo de la terminación anticipada la convocante renunció expresamente. La renuncia solo estaba sujeta a dos condiciones, preaviso de cuatro (4) meses y término mínimo del contrato de dos (2) años, que se cumplieron. Esta renuncia se hizo en forma muy amplia porque el concepto de terminación anticipada cubría tanto una eventual indemnización, como cualquier costo, aún si fuere razonablemente contraído, y cualquier reclamación. Su texto no deja duda:

Cumplido el segundo año de operaciones Intercor podrá cancelar el contrato sin tener que reconocer indemnización alguna a Sococo ni estará obligado al reembolso de ningún costo, aunque este haya sido razonablemente contraido. Bastará una comunicación de preaviso de cuatro meses. Se renuncia de antemano a cualquier indemnización o reclamación por el concepto de terminación anticipada.

Para el segundo concepto, el de la desmovilización, cabría preguntarse, si la naturaleza de la actividad de desmovilización, independiente del tiempo de la terminación del contrato como queda sentado, podría llegar a dejar sin efecto las previsiones de las partes en sentido contrario, o dar lugar a interpretar la demanda de modo que fuera indiferente el tiempo de la terminación del contrato para el reclamo por desmovilización. En otros términos: ¿La naturaleza de la desmovilización, siempre vinculada a la terminación del contrato inhibe o impide a las partes condicionarla a una terminación intempestiva o anticipada del contrato?

El tribunal no puede menos que aceptar que en ejercicio de su autonomía y de la libertad contractual, de común acuerdo las partes pueden ampliar o restringir el alcance de los conceptos que se vienen comentando. Igualmente al formular sus pretensiones una de las partes puede restringir el alcance de sus derechos. Lo primero claramente habría ocurrido si no se modifica la oferta básica con aquel capítulo de aclaraciones de la convocante a que atrás hicimos referencia (solo se habría aceptado el reembolso de los costos de desmovilización y retiro de personal si ellos hubieran sido efecto directo de la terminación anticipada). Lo segundo ocurre con las pretensiones de la demanda, y en particular con la pretensión segunda principal y primera consecuencial a la segunda principal, a las cuales se refiere este apartado del laudo. En efecto, la independencia de los dos conceptos que analiza el tribunal no puede en forma alguna constituirse en impedimento para que las partes acuerden, o una de ellas proponga, un escenario que los una y los haga interdependientes. La autonomía de las partes contratantes, como el ejercicio de su voluntad separada e independiente, tienen el marco de libertades consagrado por la Constitución Política (arts. 6º, 58 y 333), marco que condensadamente se expresa diciendo que los límites de su libertad o autonomía son el orden público y los derechos ajenos. Lo que no contradiga ninguna de estas categorías puede realizarse por los particulares sin temor de que puedan sobrevenir obstáculos o vicios que resten eficacia a su voluntad encaminada a la creación de efectos de derecho. En el caso presente es claro que unir los dos conceptos que se comentan, o hacerlos interdependientes, no vulnera en nada, ni el orden público, ni los derechos ajenos.

Desde este punto de vista observa el tribunal que, como ya se dijo, los textos contractuales contemplaron los gastos de desmovilización desde dos ópticas distintas. En primer lugar, se había previsto en las bases de la oferta, que el proponente incluyera un valor por concepto de movilización. De acuerdo con el texto de aquellas bases dicho valor se pagaría en un 65% por razón de la movilización y en un 35% por la desmovilización, sin que en este último caso se tuviera en cuenta la causa de la terminación del contrato. Ahora bien, Sococo claramente precisó en su oferta, en el rubro denominado costo de movilización: “NO HAY”. Esto implica entonces que las partes prescindieron de dicho costo que remuneraba tanto movilización como desmovilización y se causaba en cualquier evento de terminación del contrato. Lo anterior sobre todo si se tiene en cuenta que la cláusula tercera de las condiciones generales establecía en su numeral 1º que “Intercor pagará, en moneda legal colombiana, al contratista, como total y única remuneración por la ejecución de los servicios, los precios estipulados en el anexo 2 condiciones comerciales” y se precisó que “Dichos precios incluyen todos los costos directos e indirectos imputables a la ejecución de los servicios y en general, incluye los costos de aquellos trabajos y obligaciones del contratista sin remuneración específica”. De esta manera, el contratista no tenía derecho a pagos adicionales a los contemplados en el anexo 2.

En segundo lugar, se había previsto en las bases de la oferta que para el caso en que se terminara unilateralmente el contrato por Intercor, este realizaría el reembolso de los costos razonablemente contraídos relativos a la desmovilización y retiro de personal, en la medida en que se pudiera demostrar que dichos costos eran el efecto directo de la terminación anticipada. Se trataba, a través de esta previsión, de permitir el reembolso de costos que fueran un claro efecto de la terminación anticipada, pues los costos normales generados por la terminación natural del contrato deberían quedar subsumidos en la regla contemplada en las bases contractuales ya mencionadas.

Ahora bien, frente a dicha regla las aclaraciones de la oferta, que como ya se dijo, eran parte integrante de la misma, establecieron que una vez cumplido el segundo año Intercor podía cancelar unilateralmente el contrato sin tener que reconocer indemnización alguna a Sococo “ni estará obligado al reembolso de ningún costo, aunque este haya sido razonablemente causado”. Como se puede observar, esta expresión claramente está referida a los costos por desmovilización, pues solo se reembolsaban los razonablemente causados. Además, por si hubiera alguna duda, se expresó que se renunciaba de antemano a cualquier indemnización o reclamación por el concepto de terminación anticipada. Esta renuncia tan amplia, no podía menos que incluir los costos de desmovilización, pues sería absurdo entender que precisamente al modificar el texto de la oferta, que contemplaba la renuncia a la indemnización, pero consagraba el derecho al reembolso de los gastos razonables, se renunciara a cualquier indemnización o reclamación y tal renuncia no incluyera los gastos razonables de desmovilización que precisamente eran lo único que, previamente, se tenía derecho a reclamar. Si en materia de interpretación de contratos debe preferirse el sentido de una cláusula que produzca efectos (C.C., art. 1620), es claro que debe entenderse que se renunció a tal reembolso, pues de otra manera la modificación contenida en la aclaración no produciría efectos en este punto. En otros términos, el sentido común conduce a pensar que por razones de estrategia comercial —seguramente— Sococo tenía que estar ofreciendo, en sus aclaraciones, algo mejor que lo que Intercor había fijado en las bases para la oferta.

Finalmente, en el acta de acuerdo suscrita por las partes se expresó que si la terminación anticipada se producía después de los dos primeros años de iniciado el contrato, Sococo renunciaba a cualquier indemnización o reclamación en razón de la terminación anticipada. Si bien en esta acta de acuerdo no se hace referencia a los costos de desmovilización, la renuncia contenida en la misma comprende cualquier indemnización o reclamación en razón de la terminación anticipada. Si como se vio, las bases para la oferta establecían que en caso de terminación anticipada se reconocerían los costos de desmovilización que se causaran por ella, es claro que al renunciar a cualquier reclamación por tal causa, se renunció al reembolso de tales costos.

De todo lo anterior se concluye, de una parte, que al presentar la oferta y establecer en el rubro relativo a costos de movilización que no habría (“NO HAY”), se excluyeron los costos de desmovilización para cualquier evento de terminación del contrato, pues los mismos fueron fijados como un porcentaje del valor establecido en tal rubro. Así mismo —e inclusive si lo anterior no fuera cierto— al excluir cualquier reclamación o indemnización por razón de la terminación anticipada del contrato después de dos años, se excluyó la posibilidad de reclamar el reembolso de los costos de desmovilización.

A todo lo expuesto debe agregarse, como un punto procesalmente definitorio, que la tesis expuesta por el apoderado de la parte demandante en el sentido de que los costos de desmovilización se causan en todo caso, independientemente de la terminación anticipada del contrato, no es propiamente coincidente con las dos pretensiones relacionadas con el tema que se viene tratando. Estas se plantearon así:

Segunda principal. Que se declare que Carbones del Cerrejón LLC (antes International Colombia Resources Corporation) está en la obligación contractual de reembolsar a Sociedad Colombiana de Construcciones S.A. – Sococo los costos incurridos por esta en la desmovilización de equipos y el retiro del personal originados en esa obligada tarea, como consecuencia de la terminación anticipada del contrato 3-CO-271-TC.

Primera consecuencial a la segunda principal. Que como consecuencia de lo anterior se condene a Carbones del Cerrejón LLC (antes International Colombia Resources Corporation) a pagar a Sociedad Colombiana de Construcciones S.A. – Sococo los costos y gastos relativos a la desmovilización de equipos y el retiro del personal, causados como consecuencia de la terminación anticipada del contrato 3-CO-271-TC, los cuales se estiman en la suma de ocho mil noventa y dos millones doscientos noventa mil pesos ($ 8.092.290.000) o lo que resulte probado dentro del proceso arbitral (negrilla en los dos párrafos).

Ante textos tan claros no puede el tribunal, sin lesionar la congruencia a que está obligado por el artículo 305 del estatuto procesal, prescindir de la vinculación que la demanda propone entre los costos de la desmovilización y la terminación anticipada del contrato. La convocante planteó su reclamo con esta dependencia y así situó el tema en costos causados como consecuencia de la terminación anticipada, lo que en forma expresa fue renunciado por la misma parte convocante al tiempo de presentar su oferta mercantil a Intercor.

Para concluir el punto, el tribunal se detiene en dos argumentos planteados por el apoderado de la convocante:

En primer lugar, plantea que “la nota de ‘aclaraciones’ es un documento propuesto por Sococo, que en últimas no fue acogido por su contraparte, razón por la cual no forma parte de las relaciones jurídicas entre demandante y demandada”. No encuentra el tribunal prueba del rechazo del mencionado documento; antes bien a lo largo del debate probatorio se mencionó muchas veces la alternativa que Sococo introdujo en su oferta, sin reparo de las partes. Adicionalmente, como ya se señaló, el texto mismo de las aclaraciones precisaba que lo que allí se expresaba era la base de la oferta presentada, lo cual implica que formaba parte de ella y lo que allí se dijo no fue rechazado por Intercor, sino que constituyó el fundamento del acta de acuerdo firmada por las partes.

Y argumenta, de otro lado, que si se da al documento de Sococo “el valor de una renuncia unilateral de derechos contractualmente establecidos a favor de Sococo, debemos darle entonces el alcance de una condonación o remisión unilateral (...) reglamentada por los artículos 1711, 1712, y 1713 del Código Civil, que remiten expresamente a las reglas de la donación...”. Lo primero que debe observarse es que estas disposiciones que cita el actor regulan la condonación de las obligaciones, figura que supone la existencia de estas últimas y por ello de un derecho patrimonial al cual se renuncia. Distinta es la situación cuando al celebrar un contrato se pacta que una parte renuncia a un derecho que podría tener en el futuro, pues en tal caso no se trata de producir la extinción de una obligación, sino ante todo de impedir que nazca. Lo que las partes hacen en tal caso es simplemente determinar cuáles son los derechos que surgen del contrato.

Así las cosas, para el tribunal en ningún caso el mencionado documento tiene el alcance de “renuncia unilateral de derechos contractualmente establecidos a favor de Sococo”. Está acreditado en el proceso que Sococo recibió de Intercor las bases precisas para formular una oferta mercantil y que presentó su oferta con algunas modificaciones o “aclaraciones”, con las que se estructuró el acuerdo contractual, que, de ninguna manera, podía contener la renuncia a derechos que todavía no habían nacido.

Los dos años de la condición para su renuncia “a cualquier indemnización o reclamación por el concepto de terminación anticipada” podrían explicarse pensando que en ese lapso los costos, indemnizaciones o reclamos por una terminación anticipada se habrían diluido, mitigado o amortizado, esto es, como si después de ese lapso de ejecución contractual ya no tuvieran influencia mayor frente a los ingresos del bienio, constituyendo desde el punto de vista de las estrategias comerciales algo así como “el precio” que Sococo estaba dispuesta a pagar para obtener el contrato. Sin embargo, no viene al caso indagar por esta razón última de la voluntad de Sococo. Simplemente así se propuso y con base en esa propuesta se acordó el negocio. Antes de la oferta no hubo contrato y por tanto no hubo derechos a los que pudiera renunciarse; después se hizo el negocio y la propuesta pasó a ser una de las normas de ejecución del negocio, aspectos que se trataron sucintamente en la parte inicial de las consideraciones de este laudo.

Por las razones expuestas no prospera la segunda pretensión principal de la demanda de Sococo, ni sus pretensiones consecuenciales. A la vez el tribunal declarará la prosperidad de la excepción de Carbones del Cerrejón rotulada “inexistencia del derecho a reclamar reembolso o pago de suma de dinero alguna por los gastos derivados de la terminación anticipada del contrato, en concreto los propios para la desmovilización del contratista” propuesta en la contestación de la demanda y reiterada en los alegatos de conclusión.

III. Tercera pretensión: reajuste de precios. Otrosí 3

La tercera pretensión principal de la demanda busca la declaración que Carbones del Cerrejón (antes Intercor) incumplió la obligación de pagar en forma completa a Sococo, en los términos pactados en el otrosí 3, del 12 de junio de 1998, el reajuste de precios comprendido entre los meses de abril de 1998 y julio de 1999. Como pretensiones consecuenciales se solicitan intereses moratorios y corrección monetaria en forma acumulativa.

Para una mejor comprensión el tribunal hará, en primer término, una descripción de las dos fórmulas de reajuste convenidas por las partes y de los cambios entre una y otra, para ocuparse luego del alcance del otrosí 3.

1. Las fórmulas de reajuste.

En el numeral 2º del anexo 2 (condiciones comerciales) de las bases de la oferta mercantil 3-CO-271-TC se fijó la fórmula del reajuste de los precios unitarios por el material removido, mediante la combinación de tres Indices: (i) el índice de precios al productor (total maquinaria, excepto la eléctrica), (ii) el índice de precios al consumidor (IPC) para la ciudad de Barranquilla y (iii) el precio del galón de combustible diesel en estaciones de servicio de Barranquilla. El primero debía aplicarse al 70% del precio total, el segundo al 20% y el último al 10% restante.

La fórmula fue: P = Po x (0,70 Ippr/Ippi + 0,20 Ipcr/Ipci + 0,10 PCor/PCoi)

Para el desarrollo de la fórmula debió tomarse el precio unitario del mes (Po) antes de reajustes, y multiplicarse por el resultado de sumar, para cada proporción de 70%, 20% y 10%, las variaciones del respectivo índice. Estas variaciones de cada índice se obtuvieron dividiendo el índice del último mes (mes anterior a aquel en el cual se va a aplicar el reajuste) por el índice del mes inmediatamente antecedente.

El otrosí 3, suscrito por las partes con fecha 12 de junio de 1998, introdujo un cambio en la composición de la fórmula: en adelante el 70% del precio se pagaría en dólares a la tasa representativa del mercado (TRM) y el 30% restante, correspondiente a la porción de pesos, se mantendría como hasta entonces, dividido en el 20% del precio para ser ajustado según el IPC Barranquilla y en el 10% restante para ajustarse con base en la variación del precio del galón diesel en estaciones de Barranquilla. Con esta composición se establecieron “los precios unitarios que regirán a partir del 1º de abril de 1998” según las distancias de acarreo del material, lo que quiere decir que la nueva fórmula rigió con retroactividad a partir del cálculo correspondiente al mes de abril de 1998.

Debe destacarse que la diferencia entre los dos sistemas de fijación y reajuste de precios solo afectó el 70% del mismo, proporción que en la primera fórmula se expresaba en pesos y se reajustaba también en pesos con base en los índices de precios al productor (total maquinaria excepto la eléctrica) mientras que en la nueva fórmula se expresa en dólares aunque se paga en pesos a la tasa representativa del mercado (TRM), es decir se reajusta en la misma variación de dicha tasa cambiaria. Por consiguiente la porción de pesos, esto es el 30% del precio total, no sufrió ningún cambio y siguió liquidándose con base en el IPC Barranquilla (un 20%) y en el precio del galán de diesel (el 10% restante).

Para la porción de pesos —ya no era necesaria respecto del 70% en dólares— la nueva fórmula fue la siguiente:

P = Pp1 x (Ipcr / Ipci) + Pp2 x (Pcor Pcoi)

Para el desarrollo de la fórmula se toma como primer precio unitario del mes (Pp1) el correspondiente al IPC (número índice) antes de reajustes, y se multiplica por el resultado de dividir el número índice del IPC Barranquilla del último mes Ipcr (mes anterior a aquel en el cual se va a aplicar el reajuste) por el número índice del IPC Barranquilla del mes inmediatamente antecedente Ipci. Luego se toma como segundo precio unitario del mes (Pp2) el correspondiente al valor del galón diesel antes de reajustes, y se multiplica por el resultado de dividir el valor del galón diesel del último mes Pcor (mes anterior a aquel en el cual se va a aplicar el reajuste) por el valor del galón diesel del mes inmediatamente antecedente Pcoi. Finalmente se suman los dos precios unitarios ya reajustados y da el valor P, es decir el valor reajustado de la porción total del 30% en pesos.

Para el mes al que se va a aplicar la respectiva variación, bien del IPC Barranquilla o del galón de diesel, juegan los valores de los dos meses anteriores. Así, para fijar el valor del reajuste de septiembre, por ejemplo, se multiplica el último precio unitario por el resultado de dividir el número índice de agosto sobre el número índice de julio (normalmente el resultado de esta división debe ser 1 y fracción). Una serie hipotética para el IPC Barranquilla, por ejemplo, mostraría el ritmo de reajuste mensual en la forma siguiente:

Reajuste para septiembre: precio unitario x (IPC de agosto / IPC de julio)

Reajuste para octubre: precio unitario x (IPC de septiembre / IPC de agosto)

Reajuste para noviembre: precio unitario x (IPC de octubre / IPC de septiembre), y así sucesivamente en el ejemplo.

El trabajo pericial de HMV Ingenieros Ltda. ofrece la sencuencia de cálculos elaborados con base en la fórmula desde abril de 1997 (fls. 017 y ss. del dictamen), y más exactamente a partir de su vigencia desde abril de 1998 (fls. 38 y ss. ibídem), donde se aprecia el juego de los diferentes índices en tres meses seguidos, el del reajuste y los dos anteriores, en la forma explicada atrás.

Es de resaltar y reiterar que en la fórmula anterior al otrosí 3, para la fijación de las variaciones mensuales de los indices IPC Barranquilla y galón diesel, también jugaban los tres meses, el del reajuste y los dos anteriores, en forma idéntica a la nueva fórmula por la razón varias veces mencionada: en el preciso aspecto de la porción de pesos (30% del precio) el otrosí 3 no introdujo ningún cambio.

2. La omisión en el reajuste del mes de abril de 1998.

En el cálculo y pago correspondientes al mes de abril de 1998 no se efectuaron reajustes, que habrían correspondido a las variaciones entre los meses de febrero y marzo, conforme a lo que viene analizándose.

Sococo planteó la omisión en el hecho número 18.11 de la demanda diciendo:

“Con fundamento en la nueva fórmula de reajuste Sococo liquidó el valor de los servicios correspondientes al mes de abril de 1998, la cual fue rechazada por Intercor. El rechazo se fundamentó en que Intercor, para las variables Ipci y Pcoi tomó como referencia el índice y el precio respectivo del mes de marzo de 1998 (igual al tomado para las variables lpcr y Pcor), dando como resultado que la porción en pesos de la tarifa no variara debido a que lpcr / lpci y Pcor / Pcoi serían igual a 1”.

En otros términos la omisión ocurrió porque en abril de 1998 no se tomó la relación de marzo sobre febrero, como atrás se ejemplificó, sino la de marzo sobre sí mismo, lo que indicaba un resultado o factor de 1 para multiplicar los precios unitarios, tanto IPC Barranquilla como galón diesel, es decir un reajuste igual a 0.

En su respuesta al hecho 18.11 Intercor aceptó el rechazo de la factura y explicó que este se debió a que los precios acordados en el otrosí 3 tendrían vigencia a partir del 1º de abril de 1998 y serían reajustados mensualmente, y que aplicar la fórmula del reajuste desde el 1º de abril “implicaba un doble reajuste pues en ese mes empezaba el nuevo precio acordado, lo que por lógica elemental impide aplicar el reajuste para ese mes, debido a que tan solo de allí en adelante es que se aplicaría la fórmula establecida, o sea en el mes siguiente”, interpretación que no satisface al tribunal de acuerdo con lo que acaba de exponerse.

3. El alcance del otrosí 3 y la tercera pretensión principal de Sococo.

Para decidir lo relativo a la tercera pretensión principal de Sococo el tribunal fijará, en primer lugar, el alcance del otrosí 3, tanto por lo que hace a la real intención de las partes en cuanto al reajuste, como por lo referente a la declaración de estar transigida toda pretensión relacionada con el cambio de las condiciones de ejecución del contrato, y a la renuncia consecuente a cualquier reclamación relacionada con el objeto del otrosí 3.

Obran en el expediente pruebas sobre las solicitudes que en varias comunicaciones hizo Sococo a Intercor para modificar la composición de la fórmula de pago. Los propios considerandos del otrosí 3 así lo confirman al decir:

• Que Sococo solicitó la modificación de la fórmula de reajuste, justificando dicha solicitud en la abrupta e imprevisiblemente alta devaluación del peso, no corregida por la fórmula del reajuste.

• Que Intercor ha estudiado la solicitud del contratista y basado en consideraciones de negocios propuso a Sococo revisar los índices contenidos en la fórmula de reajuste pactada, para reflejar directamente la devaluación sobre la porción de costos del contrato que tendría origen dólar, estableciendo un 70% de la tarifa en dólares y un 30% en pesos colombianos (reajustable, el 20% según el IPC y un 10% de acuerdo al incremento del diesel).

No se requiere demostración adicional para precisar que el cambio que se buscaba quedó reflejado solamente en el 70% del precio, quedando el 30% restante con el mismo régimen anterior. Sococo probablemente aspiraba a más del 70% como proporción basada en el dólar; pero el acuerdo de voluntades solamente llegó a dicho porcentaje. En consecuencia, en el acuerdo de voluntades quedó ratificado que el 30% del precio no sufría variación y seguiría liquidándose como hasta entonces, con base en los índices del IPC Barranquilla y del precio del galón diesel. La modificación acordada se consignó en la cláusula primera del otrosí 3, cuya redacción se inicia así:

“Cláusula primera. A partir del 1º de abril de 1998 los precios unitarios de remoción de material estéril variarán de la siguiente forma:

El 70% de la tarifa será en dólares, y se pagará en pesos liquidada a la tasa representativa del mercado (TRM) de la fecha de presentación del acta mensual de los servicios.

El 30% de la tarifa será en pesos; de los cuales el 20% se reajustaran mensualmente según el IPC de Colombia, y el 10% será reajustable según la variación en el valor del galón diesel”.

Tanto la intención de las partes como el texto transcrito (nótese que la frase inicial se refiere a que “los precios unitarios” de remoción del material estéril “variarán” del modo como se explica adelante) se refirieron al cambio o variación del precio en cuanto a que el 70% era, ahora, en dólares. No se puede colegir de tal voluntad y redacción que en abril se iniciaba una nueva serie para la fijación del precio, como dijo Carbones del Cerrejón al contestar la demanda (“tan solo de allí en adelante es que se aplicaría la fórmula establecida, o sea en el mes siguiente”) y en el alegato final (“se cae de su peso que el primer reajuste será una vez venza el primer mes y no es aplicable a partir del primer día de ese mes, sino una vez vencido el mismo, pues se comienza el mes de abril con el que denominaré precio inicial, o sea el precio base para considerar los sucesivos y posteriores reajustes mensuales pactados...”).

Lo que las partes acordaron fue la modificación de la fórmula del reajuste mensual del precio para incorporar un factor en dólares, no que un mes no tendría reajuste por efectos del cambio, como sería la conclusión según la opinión de la parte demandada. Pero puntualmente sobre el reajuste de la porción de pesos, menos podría deducirse tal conclusión porque en el cálculo de esta porción no hubo cambios; la tesis del reinicio de la cuenta de tal porción no tendría asidero alguno. Es cierto que el otrosí 3 contiene la frase “los precios unitarios que regirán a partir del 1º de abril de 1998”, pero esa frase debe concordarse con los antecedentes de la reforma, que revelan la intención de las partes, y con el hecho ya mencionado de que el 30% del precio, que es el marco de la pretensión de la convocante, no sufría cambios.

Los reajustes de la porción en pesos debieron hacerse sin interrupción desde el primer mes de la primera fórmula, como debieron hacerse en el mes de abril de 1998 y debieron continuar haciéndose hasta la finalización del contrato. Esa es precisamente la declaración que solicita la parte demandante y a ella habrá de accederse porque, como en seguida se verá, la voluntad de transigir lo relacionado con el cambio de las condiciones de ejecución del contrato y con la renuncia a cualquier reclamación relacionada con el objeto del otrosí 3, no puede cobijar las omisiones en el cálculo de los ajustes del precio en su porción de pesos.

En efecto, el objeto del otrosí 3 fue el cambio de la manera de liquidar el precio para incluir un ingrediente de dólares, con retroactividad de unos meses, y como respuesta a las solicitudes y reclamaciones que Sococo había presentado reiteradamente a Intercor. La transacción se refiere a estas solicitudes y a los cálculos y razones que fueron esgrimidos por Sococo para fundar y conseguir el cambio. Así se convino:

Como consecuencia de los acuerdos aquí estipulados, el contratista declara totalmente transigida entre las partes contratantes por ley y equidad, toda pretensión directa o indirectamente relacionada con el cambio de las condiciones de ejecución y comerciales de la OMA Nº 3-CO-271-TC objeto de este otrosí 3, expresa o tácitamente contenida en sus previas comunicaciones escritas enviada a Intercor.

Al aceptar y convenir la modificación, que era propiamente la “pretensión directa o indirectamente relacionada con el cambio de las condiciones de ejecución y comerciales” del contrato, Intercor propuso y obtuvo de Sococo la definición de que la nueva fórmula y la retroactividad al mes de abril dejaban solucionados y transigidos aquellos cálculos y razones, es decir, la pretensión “expresa o tácitamente contenida en sus previas comunicaciones”, y, en consecuencia, obtuvo la renuncia expresa de Sococo a cualquier reclamación relacionada con el objeto mismo del otrosí.

Se transigía y se renunciaba a reclamar lo que tuviera que ver con la pretensión contenida en las comunicaciones de Sococo sobre el cambio en las condiciones de ejecución y comerciales del contrato; en modo alguno puede entenderse que se renunciaba a pedir la corrección de errores de cálculo o de aplicación de la nueva fórmula, y menos todavía a pedir corrección de errores en la aplicación de los ajustes del IPC Barranquilla y el galón de diesel en Barranquilla, que no sufrieron cambio alguno por el otrosí 3. Lo que la parte convocada solicita, con razón, es la aplicación exacta de los reajustes convenidos desde el principio del contrato en cuanto a la porción de pesos.

En su dictamen la firma HMV Ingenieros Ltda. calculó las diferencias mensuales resultantes de comparar la liquidación real que hizo Intercor a partir del mes de abril de 1998 sin tener en cuenta el reajuste de la porción de pesos correspondiente a dicho mes, y la liquidación que habría resultado si se hubiera tomado, como era lo correcto, el reajuste correspondiente a ese mes y de ahí en adelante los reajustes de cada período. Los resultados aparecen discriminados en los cuadros I - 5.1 y I - 6.1 del dictamen, cuya conclusión es que en términos de saldos o flujos acumulados a cargo de Intercor quedó pendiente en agosto de 1999 la suma de $ 276.177.923.

4. La mora.

La segunda pretensión consecuencial de la tercera principal que el tribunal viene analizando, es la condena a pagar las diferencias resultantes “más los intereses de mora comerciales, desde la fecha en que debieron hacerse los pagos respectivos, hasta la fecha del pago final”.

Intercor estaba obligado desde la iniciación del contrato a reajustar mensualmente el precio unitario del metro cúbico de material estéril removido conforme a la fórmula adoptada. Como se ha dicho varias veces, la obligación de reajuste no se modificó con el cambio de la fórmula; de ahí que deba el tribunal analizar la naturaleza de la obligación del reajuste y si su incumplimiento, a partir del mes de abril de 1998, genera o no la situación de mora.

La primera hipótesis de mora prevista por el artículo 1608 del Código Civil es aquella en que se coloca el deudor “cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”. Esta es la situación típica de la mora civil, que requiere esencialmente dos condiciones: una obligación cierta y exigible, por una parte, y el vencimiento del término estipulado o convenido para su pago, por la otra.

Para el tribunal no haber reajustado en el mes de abril de 1998 la porción de pesos del precio unitario por metro cúbico de material removido es un incumplimiento de la obligación cierta convenida desde la iniciación del contrato de aplicar unos índices para efectos de ajustar tal porción. No es propiamente la obligación de aumentar o disminuir el precio como consecuencia del reajuste; es la obligación de aplicar la fórmula, y de aplicarla mensualmente, sin interrupción mientras no fuere esta interrupción acordada por las partes o concluyera el contrato. La obligación de aplicar la fórmula en el mes de abril, es decir en el mes estipulado, no se cumplió y por ello a juicio del tribunal se configura la situación de mora prevista por el artículo 1608 citado. No sobra agregar que en el caso concreto la ley no exige requerimiento especial para constituir al deudor en mora.

El dictamen pericial calcula mes por mes la diferencia resultante de comparar la liquidación correcta conforme a los reajustes sin interrupción de la porción de pesos, y la liquidación realizada y pagada por Intercor, y sobre cada saldo mensual aplica la tasa moratoria hasta concluir en el mes de agosto de 1999. En este mes de agosto de 1999 el capital que causa intereses, como se anotó atrás, es la cantidad de $ 276.177.923, que el tribunal suma como primer factor de la liquidación que debe hacerse hasta la fecha del presente laudo.

El valor de los intereses de mora liquidados en el dictamen (cuadro I - 6.1) a partir de abril de 1998 y hasta marzo de 2005, asciende a la cantidad de $ 475.268.694, que es el segundo factor de la liquidación.

El tribunal debe calcular el valor de los intereses moratorios, desde el 1º de abril de 2005 hasta el último día de noviembre del mismo año, fecha que coincide con la del laudo. Los cálculos se presentan en el siguiente cuadro:

PeríodoCapitalInterés bcrio. corriente anualInterés bcrio. corriente mensualInterés moratorio anualInterés moratorio mensualIntereses período (moratorios)
Abr-2005276.177.92319,191,473628,7852,13045.883.694
May-2005276.177.92319,021,461528,532,11365.837.297
Jun-2005276.177.92318,851,449528,2752,09675.790.623
Jul-2005276.177.92318,51,424527,752,06185.694.236
Ago-2005276.177.92318,241,40627,362,03585.622.430
Sep-2005276.177.92318,221,404527,332,03385.616.907
Oct-2005276.177.92317,931,383826,8952,00475.536.539
Nov-2005276.177.92317,811,375226,7151,99265.503.121
      45.484.847

El valor de la pretensión que prospera es, entonces, de $ 796.931.464, que se descompone así:

• Capital que causa intereses$276.177.923
• Intereses de mora de abril/98 a marzo/2005475.268.694
• Intereses de mora de abril/05 a noviembre/200545.484.847
Total$796.931.464

Con relación a esta misma pretensión, la parte convocada propone un argumento que el tribunal analiza a continuación. Cuando aceptó Sococo la liquidación de abril de 1988 hecha por Intercor, expresó por escrito que se reservaba el derecho de “poner a su consideración en un futuro la revisión de su interpretación y a cobrar, si procede, las diferencias de los montos calculados con sus respectivos costos financieros”. El apoderado de Carbones del Cerrejón manifiesta en su alegato de conclusión que es inadmisible que por espacio de varios meses Sococo hubiera guardado silencio, “lo que presumía su aceptación, motivo por el cual no le es lícito reabrir ahora un debate sobre un tema que su propia conducta ponía de presente que estaba superado”.

El tribunal estima que la reserva es tan clara que no puede sostenerse que haber esperado un tiempo, por prolongado que parezca (“poner a su consideración en un futuro...”) es haber consolidado un hecho propio contrario a la reserva. Estima igualmente que la expresión “un futuro”, empleada para indicar un tiempo por venir para poner en consideración de Intercor la revisión de su interpretación, es una expresión indeterminada, que no señala fechas ni épocas. Así, con este entendimiento, solamente los términos de la prescripción extintiva, si esta se diera, debidamente alegados por la parte interesada, podrían determinar si el derecho de pedir la revisión está vigente o no.

Finalmente, es necesario recordar que el derecho se resiste a que se estructuren renuncias por la mera inacción de las partes, o por su silencio, por prolongado que sea, salvo en los casos en que por razones de seguridad jurídica se abra paso el instituto de la prescripción como acaba de indicarse.

5. Actualización de las sumas debidas.

La tercera pretensión consecuencial de esta misma pretensión tercera principal se refiere a la actualización de las sumas anteriores, es decir, el monto de las diferencias acumuladas más los intereses moratorios, tomando para ello el índice de precios al consumidor.

El tribunal requiere pocas palabras para denegar esta pretensión consecuencial. Está ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que la tasa de interés de mora, como la tasa corriente en su caso, incorporan como uno de sus elementos la inflación ocurrida en el período al cual se aplican, y por ello ajustar con el IPC los montos resultantes de la aplicación de dichas tasas para actualizarlos, significaría cobrar dos veces el mismo concepto de inflación, lo que sería indebido e injusto.

En mérito de lo expuesto, el tribunal declarará la prosperidad de la tercera pretensión principal de Sococo y de la primera y segunda pretensiones consecuenciales de la misma en la forma que acaba de indicarse y, con fundamento en las mismas razones, rechazará las excepciones que Carbones del Cerrejón propuso contra estas pretensiones de Sococo.

IV. Dictamen pericial: objeciones e insatisfacción del perito

Como prueba solicitada por la parte convocante, mediante auto de 4 de octubre de 2004 el tribunal decretó un dictamen pericial técnico y designó a HMV Ingenieros Ltda. para que lo rindiera. Esta firma presentó su trabajo el 25 de abril de 2005. A solicitud de la misma convocante fueron rendidas aclaraciones y complementaciones del dictamen, lo que se cumplió el día 21 de julio de 2005. Sobre esta prueba debe el tribunal pronunciarse en relación con dos aspectos, relativo el primero a una objeción parcial por error grave y, el segundo, a unas determinadas insatisfacciones de la sociedad a la que se le encomendó este trabajo, con relación al monto de sus honorarios, temas que se tratan a continuación, en forma separada.

1. Objeción parcial de Sococo al dictamen por error grave.

La misma convocante objetó el dictamen por error grave en algunos aspectos y solicitó el decreto de una nueva experticia como prueba de la existencia de los errores señalados. El tribunal aceptó la solicitud, le dio trámite a la misma y como consecuencia designó al experto Jorge Torres Lozano quien rindió su dictamen el 20 de septiembre pasado. Solicitadas aclaraciones y complementaciones el nuevo experto las presentó el día 10 de octubre de 2005.

Analizados en conjunto los dos dictámenes y sus aclaraciones, el tribunal concluye que el trabajo de HMV Ingenieros Ltda. constituye un trabajo técnico de buena calidad. No obstante contiene errores —que no son graves— y es incompleto por cuanto se dejaron de contestar algunas preguntas a pesar de estar el perito en posibilidad de hacerlo dada su especialidad y su experiencia.

Respecto de los cargos formulados por Sococo para impugnar parcialmente el dictamen, el tribunal ha llegado a la conclusión de que, si bien existen incorrecciones, ellas no tienen la gravedad que exige la ley para que el tribunal se detenga en su estudio, ni recaen en puntos o materias que pudieran dificultar la decisión arbitral. En otras palabras, los cargos formulados por Sococo no tienen fuerza suficiente para dejar sin mérito, total o parcialmente, a esa experticia.

En conclusión no prospera la objeción por error grave de Sococo al dictamen pericial de HMV Ingenieros Limitada y, en consecuencia, no es del caso proveer sobre la integridad de los honorarios del auxiliar de la justicia.

2. Inconformidad de HMV Ingenieros Ltda. con sus honorarios.

La fijación de honorarios constituye arbitrio razonado del tribunal que puede acoger la tarifa oficial o, como suele suceder en procesos arbitrales dada la especialidad y complejidad de las materias que se les someten, fijar los honorarios sin sujeción a dicha tarifa, aunque teniendo siempre en cuenta la solvencia técnica, artística o científica del perito y las demás circunstancias de la controversia (CPC, art. 239).

En el caso presente, antes de hacer uso de aquella atribución y considerando que la cuenta de honorarios presentada por la firma HMV Ingenieros Ltda. había sido cuestionada por la parte convocante (llamada a sufragar este costo por ser la peticionaria de la prueba), el tribunal en ejercicio de sus deberes de dirección y de sus poderes de ordenación e instrucción (CPC, arts. 37 y 38) buscó un acercamiento entre Sococo y el perito para intentar un acuerdo conciliatorio sobre esos honorarios, reunión en la que, ciertamente, el presidente del tribunal consideró que no era necesaria la presencia de un abogado, tal y como el perito lo manifiesta en su comunicación del 3 de noviembre de 2005. No se logró arreglo alguno y el tribunal, entonces, concluyó esa actuación fijando aquellos estipendios en la cantidad de ciento veinte millones de pesos ($ 120.000.000), cifra menor, en aproximadamente $ 45 millones, de la que había estimado el auxiliar de la justicia.

En la audiencia en que se fijaron los honorarios, efectuada el 13 de octubre de 2005, se encontraba el representante de la firma HMV Ingenieros Limitada, quien guardó silencio al respecto. Más tarde, mediante comunicación del 18 de octubre, la firma citada expresó oposición a la fijación de los honorarios aduciendo que los costos en que incurrió se encontraban fundamentados, que la suma fijada no los compensaba, que la ley no relaciona los honorarios con las pretensiones de la demanda, y otras razones más, algunas de ellas de carácter jurídico.

El tribunal respondió la oposición mediante auto de fecha 31 de octubre en el que declaró improcedente y extemporánea la reclamación. El perito dirigió luego, el 3 de noviembre, una comunicación al tribunal en la que a vuelta de repetir sus argumentos alega que el tribunal no permitió que el abogado del perito participara en la audiencia en que se fijaron los honorarios, rechaza la suma fijada porque está por debajo de sus costos y resulta violatoria del derecho al precio justo, hace referencia a que en ninguna norma se alude a que los honorarios del perito no pueden superar los de un árbitro y se extiende en los perjuicios sufridos por razón de la negativa del tribunal a reajustar la suma decretada.

Para despachar este punto el tribunal reitera la extemporaneidad e improcedencia de la reclamación del perito y deja sentado que aquella estimación se hizo con plena justificación fáctica y legal. Pese a ello es necesario hacer algunas consideraciones adicionales que ilustran su decisión. En primer término la fijación de honorarios pertenece al arbitrio razonado del tribunal, como atrás se dijo, y en ejercicio de esa facultad se valoró el dictamen, se consideraron las omisiones y errores en que este incurrió y se tuvo en cuenta la necesidad que existió, como efecto del derecho de defensa de las partes y del principio de contradicción de la prueba, de designar un nuevo perito con los costos consiguientes que ello implicaba y con efectos inevitables en la duración de este proceso. Además, es necesario dejar en claro que en ningún momento se le impidió la intervención al apoderado o asesor jurídico del perito, puesto que ello no se solicitó en el transcurso de la audiencia.

El tribunal analizó los costos del trabajo pericial y encontró que algunos resultaban improcedentes —como los honorarios por asesoría jurídica cuando debe excluirse el tema jurídico de los dictámenes técnicos— o como el factor multiplicador que no puede aplicarse indiscriminadamente al dictamen en cuanto muchas de las cuestiones sometidas al perito requerían solamente su sola opinión o apreciación profesional —por eso y para eso fue designado—, o como subcontratos de ingeniería no obstante haber asegurado la firma designada al tiempo de su posesión que disponía de los conocimientos para rendir el dictamen, o como el alquiler de equipos de cómputo o los gastos por elementos y útiles de oficina, teléfono, fotocopias, etc., que son inherentes e inseparables del trabajo de oficina sin que usualmente se tomen como costos directos.

El tribunal valoró igualmente la presentación del trabajo y si bien la encontró completa y ordenada, advirtió que no fue responsiva en muchos aspectos, que temas sencillos se plantearon en forma innecesariamente abstrusa, que existen demasiadas repeticiones y transcripciones de los cuestionarios, o prolijas listas y enumeraciones cuyo detalle al mínimo resultaba inútil y superfluo.

Entre los criterios auxiliares para la fijación de esta clase de honorarios, existe uno que censura el perito en su oposición, cual es el de tratar de equilibrar —en los arbitrajes de costos mayores— el costo límite del dictamen con el honorario de un árbitro. Este criterio, usual en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, a nivel de una práctica de la plaza, es de aplicación restringida y condicionado a la razonabilidad de las cifras. Más importante es considerar la calidad, la precisión, la claridad, el nivel de investigación cuando ello es necesario, los fundamentos técnicos de las conclusiones y, por supuesto, la existencia de errores, algunos de los cuales pueden inclusive ocasionar la pérdida de los honorarios para el perito cuando sobre ellos prospera una objeción por error grave “que deje sin mérito al dictamen” (CPC, art. 239, in fine).

Tomando en cuenta el conjunto de criterios anteriores, y luego de la valoración del trabajo por los diferentes aspectos mencionados, en su arbitrio razonado el tribunal encontró apropiada la suma decretada de ciento veinte millones de pesos ($ 120.000.000) a título de honorarios del auxiliar de la justicia.

Para terminar, no puede pasarse por alto el tono descomedido de la protesta de HVM Ingenieros Ltda., que compromete el respeto que merecen el orden jurídico y sus operadores e, igualmente, desconoce las atribuciones que la ley y las partes confieren a los tribunales arbitrales, una de ellas fijar discrecionalmente los honorarios de los peritos cuando se trata de trabajos de particulares exigencias técnicas. Y en esto no puede caber duda alguna. Es tolerable —casi una parte inherente al oficio y al talante de sus operadores— un cierto nivel de énfasis, inclusive de ardentía, en la manera como los apoderados de las partes exponen sus tesis o debaten entre ellos, pero a nadie le está permitido, menos a un auxiliar del juez, faltar al respeto debido a la administración de justicia, asunto bien claro en las normas disciplinarias de este oficio (D. 196/71, art. 50).

En mérito de lo expuesto —y sin que ello justifique mención alguna en la parte resolutiva— este tribunal de arbitraje censura la conducta del perito en el memorial que acaba de comentarse.

V. Costas

Las consideraciones consignadas en los capítulos anteriores registran la prosperidad parcial de las pretensiones de Sococo, resultado que comparado con las estimaciones de la demanda arbitral permite afirmar que la parte convocante fue vencida y por ende, en materia de costas debe soportar una carga mayor.

Por lo expresado, con fundamento en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, así como a lo ordenado en el artículo 33 del Decreto 2279 de 1989 (D. 1818/98, art. 154), el tribunal condenará a Sococo al setenta por ciento (70%) de las costas y a agencias en derecho equivalentes al 70% de los honorarios que le hayan correspondido a un árbitro ($ 84''000.000).

Para los efectos anteriores, la secretaría verificó las siguientes cuentas:

1. Honorarios y gastos decretados por el tribunal (auto 4 VIII-19-04)

— Honorarios de árbitros incluido IVA$ 417.600.000
— Honorarios secretaria incluido IVA$ 69.600.000
—Gastos de administración centro de arbitraje incluido IVA$ 28.831.800
— Partida de gastos, protocolización y otros$ 30''000.000
Subtotal$ 546''031.800

2. Honorarios auxiliares de la justicia (incluido IVA).

— Adriana Arias de Hassan (folio 308 C.P.)$ 519.332
— HMV Ingenieros Ltda. (auto 28 X-13-05)$ 139''200.000
— Jorge Torres Lozano (auto 26 IX-26-05)$ 11''600.000
 $ 151''319.332
Total costas del proceso$ 697''351.132
70% del valor de las costas$ 488''145.792

Como Sococo efectuó en oportunidad el pago de las partidas que ordenó el tribunal ($ 273''015.900 por concepto del 50% de gastos y honorarios) y pagó el 100% del valor de los honorarios de los auxiliares de la justicia ($ 151''319.332), para un total de $ 424''335.232, debe pagar a Carbones del Cerrejón las siguientes sumas por razón de las costas que se decretarán:

Saldo por Costas ($ 488''145.792 menos $424''335.232)$ 63''810.560
Agencias en derecho$ 84''000.000
Valor a pagar$ 147''810.560

En consecuencia, se condenará a Sococo en costas por la suma de ciento cuarenta y siete millones ochocientos diez mil quinientos sesenta pesos ($147''810.560).

C. Decisión

En mérito de lo expuesto, el tribunal de arbitraje constituido para resolver unas precisas controversias entre la Sociedad Colombiana de Construcciones S.A. Sococo, por una parte, y Carbones del Cerrejón LLC, por la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. No prosperan las objeciones por error grave presentadas por Sococo S.A. contra el dictamen pericial.

Segundo. Declarar la prosperidad de la tercera pretensión principal y de la primera y segunda pretensiones consecuenciales de la misma y, en consecuencia, declarar que Carbones del Cerrejón LLC debe pagar a la Sociedad Colombiana de Construcciones S.A. Sococo el valor correspondiente al reajuste de precios por los servicios prestados por la segunda a la primera durante los meses comprendidos entre abril de 1998 y julio de 1999, de acuerdo con la liquidación consignada en la parte motiva de esta providencia.

No prospera la tercera pretensión consecuencial de la tercera pretensión principal, ni la excepción propuesta por Carbones del Cerrejón LLC.

Tercero. Como consecuencia de la anterior declaración condenar a Carbones del Cerrejón LLC a pagar a Sociedad Colombiana de Construcciones S.A. Sococo dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo la suma de setecientos noventa y seis millones novecientos treinta y un mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos moneda legal ($796.931.464).

Cuarto. Por falta de fundamentos legales y contractuales rechazar las pretensiones primera y segunda principales y sus respectivas pretensiones consecuenciales. Prosperan las excepciones propuestas por Carbones del Cerrejón LLC en los términos consignados en la parte motiva.

Quinto. Condenar en costas a Sociedad Colombiana de Construcciones S.A. Sococo de acuerdo con la liquidación efectuada en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, esta sociedad pagará a Carbones del Cerrejón LLC, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de ciento cuarenta y siete millones ochocientos diez mil quinientos sesenta pesos ($147''810.560).

Sexto. Declarar la compensación parcial entre las partidas a que se refieren las declaraciones tercera y quinta anteriores. En consecuencia, Carbones del Cerrejón LLC pagará a Sociedad Colombiana de Construcciones S.A. Sococo, la suma neta de seiscientos cuarenta y nueve millones ciento veinte mil novecientos cuatro pesos ($ 649''120.904) dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Esta suma devengará intereses moratorios a la tasa más alta que resultare viable legalmente, a partir del vencimiento del término que acaba de indicarse.

Séptimo. Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y de la secretaria. El presidente hará los pagos respectivos.

Octavo. Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes y copia simple para los archivos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Noveno. Disponer que tan pronto se encuentre en firme esta providencia se protocolice el expediente en una Notaría del Circulo de Bogotá. Se previene a las partes sobre su obligación de suministrar el monto que llegare a faltar, de no ser suficiente la suma consignada por las partes para esos efectos.

Esta providencia queda notificada en audiencia.

Gilberto Peña Castrillón, presidente—Jorge Cubides Camacho, árbitro—Juan Pablo Cárdenas Mejía, árbitro. 

Alicia Villegas Trujillo, secretaria. 

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