Laudo Arbitral

Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A.

v.

Superintendencia General de Puertos

Abril 9 de 2003

Bogotá, D.C., 9 de abril de dos mil tres (2003)

A las 11:00 a.m. del 9 de abril de dos mil tres (2003), día y hora señalados por auto de 17 de marzo del presente año, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que en derecho corresponda, en el proceso arbitral promovido por la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A. contra la Superintendencia General de Puertos.

I. Antecedentes

La Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., por conducto de apoderado especial, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el Contrato 012/94 (cláusula décima novena) suscrito el 5 de mayo de 1994, citó a la Superintendencia General de Puertos (hoy Superintendencia de Puertos y Transporte), para que mediante el trámite del proceso arbitral se resolvieran las controversias que surgieron entre las partes, en razón de la ejecución del Contrato 012/94.

• Las partes y sus representantes

Las partes, Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., la Superintendencia General de Puertos (hoy Superintendencia de Puertos y Transporte) y el Ministerio de Transporte acreditaron sus calidades, existencia y representación, y comparecieron al proceso a través de sendos apoderados judiciales.

La solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento y la demanda arbitral inicial fueron presentadas al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante Centro de Arbitraje y Conciliación), el 3 de abril de 2000 (fls. 1 a 14 del cdno. ppal. Nº 1).

• La etapa pre-arbitral

El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante auto de 18 de abril de 2000, inadmitió la demanda y ordenó su corrección por cuanto consideró que no reunía los requisitos establecidos en los artículos 75 numerales 4º y 11, y 77 numerales 2º y 3º del Código de Procedimiento Civil relativos al derecho de postulación y a los anexos de la demanda (...)”.

La sociedad convocante corrigió oportunamente los defectos observados en el auto de 18 de abril de 2000 proferido por el Centro de Conciliación y Arbitraje, y finalmente la demanda arbitral fue admitida por dicho Centro mediante auto de 9 de mayo de 2000. En la misma providencia se ordenó el traslado de la solicitud a la parte convocada por el término de ley.

Mediante oficio de 31 de mayo de 2000 (fl. 48 del cdno. ppal. Nº 1 del expediente), la convocada manifestó que “En razón a la competencia otorgada por el Decreto 101 de febrero del 2000, esta entidad dejó de ser competente en el asunto de la referencia, para lo cual le informo que el auto citado con sus soportes, fue remitido al doctor Carlos González España, Director de Transporte Marítimo y Portuario del Ministerio de Transporte, para que se adelanten las gestiones del caso”.

A la fecha en que la superintendencia informó al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá de su “falta de competencia” para concurrir a este proceso arbitral en calidad de demandada, ya había vencido el término de fijación en lista a los efectos de dar contestación a la demanda, de conformidad con la ley procesal, término que transcurrió en silencio.

Obra en el expediente (fl. 52 del cdno. ppal. Nº 1) certificación expedida por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá de fecha 30 de agosto de 2000, mediante la cual se “informa que transcurrido el término de traslado de la solicitud de convocatoria dentro del trámite arbitral de la referencia, es decir, 10 días contados a partir de la notificación personal de La Nación – Superintendencia General de Puertos, efectuada el 26 de mayo de 2000, venció el 12 de junio de 2000, sin que se presentara escrito alguno pronunciándose sobre la solicitud arbitral formulada por la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco”. En la misma fecha, el Centro fijó el 12 de septiembre del mismo año, como fecha para la audiencia de conciliación.

A la audiencia de conciliación comparecieron las partes y manifestaron:

“Mediante la expedición del Decreto 101 de febrero de 2000 de la Presidencia de la República, la Superintendencia de Puertos cambió su nombre por el de Superintendencia de Puertos y Transporte suprimiendo algunas de las funciones que venía sosteniendo, quedando el tema de los contratos de concesión portuaria en manos del ministerio de transporte. por lo anterior, la superintendencia de puertos y transportes no tiene la facultad legal para entrar a conciliar el tema expuesto por la Sociedad Regional de Tumaco S.A. sugiero que se vincule al ministerio de transporte para la audiencia respectiva”, manifestó la apoderada de la superintendencia convocada.

Y el apoderado de la sociedad convocante expresó:

“Que la Superintendencia de Transporte continúe vinculada al proceso en atención a que la superintendencia ha venido manejando la concesión en los seis primeros años y por ende puede asesorar al ministerio de transporte a través del mecanismo legal correspondiente”.

El centro de conciliación, no hizo pronunciamiento alguno al respecto, y se limitó a declarar “la imposibilidad de llegar a un acuerdo” y procedió a fijar fecha y hora para la audiencia de designación de árbitros.

El 21 de septiembre de 2000 (oficio Nº 2042), el apoderado de la convocante presentó reforma a la demanda con el único fin de “tener como parte demandada a la Nación – Ministerio de Transporte, en lugar de la Nación – Superintendencia General de Puertos”, invocando como fundamento de su solicitud lo dispuesto por el parágrafo 2º del artículo 44 del Decreto 101 de 2 de febrero de 2000, antes citado.

El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, al resolver la solicitud de la convocante, la desestimó como reforma de la demanda, considerando que el escrito que la contenía obedecía a una aclaración de la convocatoria que en ningún caso alcanzaba la entidad de reforma de una demanda, en los términos solicitados por la convocante. Ello, porque a juicio del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje “...no se puede considerar como una reforma a la demanda inicial, la circunstancia de vincular al Ministerio de Transporte al trámite arbitral de la referencia, debido a que en ningún momento se ha modificado la persona jurídica demandada, es decir, La Nación , la cual continúa en ese sentido como demandada”. Por lo anterior, decidió “correr traslado (a la superintendencia) en los términos del artículo 108 del Código de Procedimiento Civil del escrito de fecha 21 de septiembre de 2000 presentado por la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., por medio del cual aclara la demanda presentada el día 8 de mayo de 2000”.

El Ministerio de Transporte concurrió a este proceso en la audiencia de nombramiento de árbitros (fl. 113, cdno. ppal. Nº 1) que tuvo lugar el 30 de enero de 2001.

En el acta de nombramiento de árbitros (1) , los apoderados intervinientes en la diligencia dejaron las siguientes constancias (fls. 113 y 114 del cdno. ppal. Nº 1):

“En este punto de la audiencia, el apoderado del Ministerio de Transporte desea dejar la siguiente constancia en el sentido de indicar que el Ministerio de Transporte no es parte dentro del trámite arbitral, debido a que no se encuentra formalmente vinculado al presente trámite y que de continuar se estaría violando el debido proceso y el derecho de defensa, lo cual eventualmente podría generar algún tipo de nulidad del trámite. Por lo tanto, considera e invita a la parte convocante a que vincule formalmente y en los términos del Código de Procedimiento Civil al Ministerio de Transporte tal y como se debatió en el transcurso de la audiencia”.

Por su parte, en la misma audiencia, el apoderado de la convocante, manifestó “su inconformidad con la supuesta no vinculación del Ministerio de Transporte en el proceso, toda vez que como lo demuestran las actas del Centro de Conciliación, el Ministerio de Transporte fue debidamente notificado cuando la Superintendencia de Puertos adujo no tener más la competencia, aspecto que perjudica los intereses de la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco”.

Igualmente consta en el acta en mención que “...en atención a la advertencia del Ministerio Público en el sentido de indicar que de continuar con el trámite en los términos en que se está llevando y con el fin de evitar que se genere alguna nulidad del trámite en perjuicio de las partes y en especial de la parte actora, se deja plasmada la invitación a analizar jurídicamente la posibilidad reformar de la demanda con el fin de vincular al Ministerio de Transporte junto a la Superintendencia de Puertos y Transporte habida cuenta del cambio de competencia en las funciones entre la Superintendencia de Puertos y el Ministerio de Transporte”.

Mediante escrito presentado al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio el 23 de agosto de 2001, la sociedad convocante reformó la demanda que dio inicio a este proceso. En auto de 17 de septiembre de 2001, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, al admitir la reforma de la demanda presentada por la convocante, resolvió, por vez primera vincular a este proceso al Ministerio de Transporte.

Por su parte, una vez vinculado formalmente al proceso, el Ministerio de Transporte, a través de apoderado, ejerció en legal forma los derechos procesales propios del demandado en cualquier proceso judicial, y mediante memorial de 22 de octubre de 2001 contestó la demanda de manera integral —esto es, la inicialmente presentada y su reforma, presentando, además, demanda de reconvención—, con lo cual se dio cumplimiento a lo solicitado por las partes.

De conformidad con lo dispuesto en la cláusula décima novena del contrato de concesión número 12 de 5 de mayo de 1994, y ante el desacuerdo de las partes, el nombramiento de los árbitros se efectuó por la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, en sorteo público celebrado el 31 de julio de 2001. Fueron designados como árbitros en este proceso, los doctores Ricardo Vanegas Beltrán, Carlos Del Castillo Restrepo y Héctor J. Romero Díaz. Los árbitros así nombrados, aceptaron en la debida oportunidad (fls. 135, 142 y 169 del cdno. ppal. Nº 1).

El día 7 de mayo de 2002, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, para dirimir en derecho las controversias surgidas entre las partes, con participación de los señores árbitros, los apoderados de las partes, y el doctor Andrés Fernando Torres Martínez, en calidad de secretario ad hoc (acta Nº 1 de mayo 7 /2002, fls. 270 a 272 del cdno. ppal. Nº 1). Legalmente instalado el tribunal, se procedió a nombrar a los doctores Ricardo Vanegas Beltrán como presidente del tribunal y a la doctora Patricia Mier Barros, como secretaria del mismo; la sede del tribunal se fijó en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicadas en la Calle 72 Nº 7-82 Piso 8 de Bogotá, D.C., y se señalaron las sumas de honorarios para los miembros del tribunal, así como la partida para gastos de funcionamiento. Las partes fueron notificadas en audiencia de las decisiones adoptadas.

• Duración del proceso

El 7 de julio de 2002 (acta 2) se inició las primera audiencia de trámite y concluyó el 13 de agosto de 2002 (acta 3).

En la primera audiencia de trámite el Tribunal fijó un término de 6 meses contados a partir de la misma como término del proceso. De esta manera, en principio, el término del tribunal debía vencer el 13 de febrero de 2003.

En el trámite se decretaron por el tribunal las siguientes suspensiones, por solicitud conjunta de las partes:

a) En auto de noviembre 20 de 2002: 5 días.

b) En auto del 16 de diciembre de 2002: 32 días (del 18 de dic./02 al 18 de ene./2003.

En total el tribunal decretó suspensiones, por un término de 37 días, a solicitud de las partes.

Mediante auto de 3 de marzo de 2003 (Acta Nº 11), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el Tribunal resolvió “ampliar el término de duración del Tribunal de Arbitramento en tres meses contados a partir del 22 de marzo de 2003. Por lo anterior, la fecha de vencimiento del término de duración del Tribunal será el 22 de junio de 2003”.

• Las pruebas del proceso

En audiencia de 13 de agosto de 2002, el tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales fueron íntegramente practicadas. De la práctica integral de las pruebas se dejó constancia en audiencia de 3 de marzo de 2003 (acta Nº 11, fls. 747 a 749 del cdno. ppal. Nº 3).

• Los alegatos de conclusión

En audiencia de 17 de marzo de 2003 (acta Nº 12), los apoderados de las partes y el representante del Ministerio Público presentaron sus alegaciones finales, de conformidad con la ley. El resumen escrito de sus intervenciones obra a folios 754 a 853 del cuaderno principal Nº 3. En la misma audiencia, el tribunal fijó como fecha para proferir el laudo arbitral el día 9 de abril de 2003 con inicio a las 11:00 a.m.

Corresponde ahora a este tribunal, mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo que hace oportunamente, pues, el plazo legal para fallar vence el 22 de junio de 2003.

II. La demanda inicial y su contestación

1. Pretensiones de la demanda inicial

La convocante, Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., en la demanda inicial, solicita:

Que se modifique el contrato 012/94 de 5 de mayo de 1994 en su cláusula undécima, que se refiere al valor de la contraprestación, teniendo en cuenta los volúmenes de carga que efectivamente se movilicen en el puerto de acuerdo con la fórmula del documento Conpes, que se aplique la fórmula de las variables que existen para determinar la contraprestación y que una variable son las inversiones realizadas por la sociedad portuaria y Acepalma S.A., de quien afirma es socia y cliente de la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A.

Pide que la modificación se haga desde el sexto año del contrato 012/94.

2. Hechos fundamento de la demanda inicial

Los hechos pueden compendiarse así:

2.1. Que según el contrato se acordó un precio total de US $173.679,50 por uso de playas, pagaderos en 20 cuotas anuales, una cada año del contrato, que fue de 20 años, así:

Los primeros cinco años cuotas de US $4.650.

A partir del sexto año y hasta el 20, cada año una cuota de US $34.068 liquidados a la tasa del día del pago.

2.2. Que además del precio anterior se acordó el pago de US $206.637 por los activos que la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A. recibía en concesión (muelles, bodegas, cobertizos, edificios, etc.), pago que se haría en 20 cuotas anuales, así:

Hasta el quinto año de la siguiente forma: el primer año US $5.531,49, el segundo año US $5.537,49, el tercer año US $7.383,32, el cuarto año US$8.047,82 y el quinto año US $8.909,21.

Del sexto al vigésimo año US $46.977,73 pagaderos en cuatro cuotas iguales por trimestre anticipado.

2.3. Que la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., en el año de 1994 perdió $7.540.730,30 y en 1995 $12.839.765,45. Que solo obtuvo ganancias a partir del año 1996, año en el cual las utilidades fueron de $205.044,09. En el año 1997 ganó $77.057.734,11, en 1998 $43.312.645 y en 1999 $32.083.406.

2.4. Que la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., ha hecho inversiones en el puerto de Tumaco por:

$60.000.000 por concepto de una báscula camionera.

$30.000.000 por la construcción de cercas metálicas perimetrales y muros.

$50.000.000 en compra de Equipos de sistemas y comunicaciones.

$40.000.000 en mejoramiento de oficinas, área de servicio y estudio de mercadeo solicitado por la Superintendencia General de Puertos.

$680.000.000 que invirtió la sociedad Acepalma S.A. en la construcción de sistema de acopio y bombeo de aceites de palma.

$302.000.000 en aplicación del sistema de bombeo y acopio de aceite de palma.

2.5. Que, así las cosas, la sociedad portuaria pagó hasta el quinto año del contrato, es decir, hasta 1999 aproximadamente US $12.000 por año y desde el sexto año deberían pagar aproximadamente la suma de US $82.000, es decir, un 600 por ciento más. Es oportuno anotar, que la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco, al responder el hecho quinto de la demanda de reconvención, dice que a partir del sexto año solo ha pagado lo mismo que hasta el quinto el año y que consigna sin factura y asevera que esto se ha hecho con autorización de la superintendencia (sin embargo, no aparece prueba alguna de tal autorización).

2.6. Expresa la convocante en el hecho décimo de su demanda que “se rompió la ecuación contractual o igualdad entre derechos y obligaciones”, por lo cual pide que se dé aplicación al artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y al 17 de la Ley 1ª de 1991, que permite el cambio de las condiciones de la concesión.

3. La contestación a la demanda inicial

El Ministerio de Transporte, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones.

Frente a los hechos, fundamentalmente, dijo el ministerio que por existir vaguedad en aspectos sustanciales del relato de los hechos se viola el derecho de defensa del ministerio, por lo que pide que se tenga esta circunstancia como indicio contra la convocante, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Niega que la convocante esté cumpliendo con sus obligaciones de inversión en construcciones, conforme al contrato; acepta que entre convocante y convocada se celebró el contrato de concesión 012/94, por veinte años, acepta como cierto el objeto del contrato de concesión, así como la contraprestación pactada, y transcribe cuanto al respecto se convino en el contrato de concesión.

Agrega, al contestar el hecho tercero, que la Nación, al ofertar el puerto de Tumaco, informó a los interesados la situación comercial del mismo, quienes debían entregar junto con la propuesta, un estudio con los planes de inversión, tarifas, análisis financiero, condiciones de operación del puerto y demás aspectos para este tipo de inversiones, por lo que la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco, al entrar a negociar tuvo que elaborar el estudio con base en el bajo comportamiento comercial del puerto.

Acepta como cierto el hecho cuarto y del quinto expresa que es cierto que había incertidumbre sobre el futuro del puerto en el sentido de poder obtener ganancias, lo que era conocido por el concesionario. Que la Nación ha invertido en dragados a la bahía y nunca se ha reportado que por falta de profundidad se haya impedido el ingreso de embarcaciones y que el Ministerio de Transporte está contratando estudios para que de acuerdo con su resultado, se pueda programar el dragado.

Respecto a las inversiones que dice haber hecho la convocante, dice que de acuerdo con el numeral 12.25 del contrato, es obligación de la sociedad portuaria para garantizar su eficiencia y máxima utilización y, con relación al mejoramiento y modernización de la administración y a la compra de equipos y sistemas de comunicación, expresa que son gastos administrativos normales de cualquier empresa y que en virtud del mismo numeral, son de cargo del concesionario. Respecto al estudio de mercadeo del puerto solicitado por la superintendencia a un costo de $40.000.000, de acuerdo con el numeral 12.14 del contrato es obligación del concesionario suministrar los informes y datos que se requieran para el control y vigilancia, por lo que no es ningún imprevisto.

Que C.I. Acepalma está actuando como operador portuario y de conformidad con el numeral 12.19 del contrato y del documento Conpes DNP-2680 C.I. Acepalma debe hacer las inversiones que faciliten el cargue y descargue hacia las naves.

Que de acuerdo con el contrato de concesión, las obras de expansión que realice el concesionario son las únicas que tienen la categoría de inversión y se tendrán en cuenta para calcular el valor de la contraprestación por la utilización de los terrenos de playa, bajamar y anexidades, de conformidad con el plan de obras que se presentó en la propuesta.

Frente al hecho noveno expresa que no es cierto que se haya incrementado el valor del contrato ya que se contrató teniendo en cuenta la realidad económica y comercial del puerto, conocida por el contratista y sobre la cual se hizo el estudio de propuesta y que no ha habido cambio en las condiciones económicas y comerciales del puerto de Tumaco.

En la respuesta al hecho duodécimo, se dice que la Superintendencia de Puertos sí le ha respondido a la convocante, pero en el sentido de no acceder a la petición de cambiar las condiciones de la concesión. Que la variación del valor del contrato, como lo ha querido el concesionario, por el uso de la playa, zona de bajamar y anexidades no es posible por cuanto se encuentra completamente regulado por la ley, para lo cual se usan dos sistemas el de línea de playa y el del Decreto 2688 de 1993, conocido como flujo de caja. En este contrato se pactó el primero y si se aplica el segundo, sería más oneroso para el concesionario.

Que del estudio que pidió la Superintendencia General de Puertos en relación con la propuesta presentada, se concluyó que la contraprestación por el uso de las zonas de playa, bajamar y anexidades, en lugar de disminuir aumentaba, y que el concesionario no estaba cumpliendo con el plan de obras acordado para tener acceso al reconocimiento de inversiones.

Además, el ministerio propuso las siguientes excepciones:

1. “Inexistencia de causa para solicitar modificación del valor de la concesión”: Básicamente con el fundamento de que la concesión celebrada se hizo con base en la realidad económica, comercial y financiera del puerto de Tumaco, conocida por el concesionario, por lo que no existe causa para pedir la modificación, y debe asumir las consecuencias de los aleas, que la actual situación no obedece a un hecho extraordinario, sobreviniente o imprevisible o que se genere por causas imputables a la administración, sino a una situación comercial normal en estos contratos.

Además, el concesionario no ha cumplido con el plan de obras a que se comprometió y lo que pretende hacer valer como inversiones son gastos naturales de administración. Las obras efectuadas por un tercero como operador portuario debe necesariamente hacerlas de acuerdo con la ley.

2. “Buena fe de la Superintendencia General de Puertos y del Ministerio de Transporte”: Afirma el ministerio que esta se presume, conforme al artículo 83 de la Constitución y 835 del Código de Comercio y que cubre a la entidad como a la Nación de cualquier reclamación por el concesionario. Reitera los mismos fundamentos de la primera excepción.

3. “Excepción de contrato no cumplido”: Se asevera para sustentar este medio de defensa que mientras la Superintendencia General de Puertos ha cumplido plenamente sus obligaciones, no lo ha hecho así la sociedad concesionaria, ya que no ha adelantado las obras de expansión, mantiene en mal estado las instalaciones y no cobra por el almacenamiento.

4. “Falta de adhesión del Ministerio a la cláusula compromisoria”: Para sustentar dice que la cláusula compromisoria fue suscrita por la Superintendencia General de Puertos y la convocante y que no se ha hecho cesión a la Nación - Ministerio de Transporte, ni este tampoco ha adherido, hecho que impediría al Tribunal determinar su propia competencia ya que el ministerio no podía ser sujeto procesal de la demanda.

III. La demanda de reconvención, sus fundamentos y su respuesta

1. Las pretensiones de la demanda de reconvención

La parte convocada formuló ante el tribunal las siguientes pretensiones, a través de demanda de reconvención:

1. Que la Nación sufre perjuicios por el incumplimiento de la Sociedad Portuaria.

2. Que el valor de los perjuicios por daño emergente es de US$222.904,12, suma que no se le ha pagado, más el lucro cesante que equivale a lo que la Nación dejará de recibir por la prestación causada y no pagada por la convocante.

3. Reclama además, intereses o frutos por la mora en el pago de la contraprestación y la actualización de las sumas adeudadas.

2. Los fundamentos de la demanda de reconvención

El Ministerio de Transporte expuso, en síntesis, los siguientes hechos como fundamento de su demanda:

Que la convocante y la Superintendencia General de Puertos suscribieron el contrato de concesión 12 de 1994, por el término de veinte años. Transcribe en seguida el objeto y el valor del contrato.

Que en el contrato de concesión se estipuló que el desarrollo de la actividad portuaria, así como de la actividad de mercadeo, de obras de expansión y actividades administrativas del puerto las haría el concesionario por su cuenta y riesgo.

Que de acuerdo al numeral 12.1 del contrato de concesión, la convocante se obligó a pagar las contraprestaciones contenidas en la cláusula décimo primera del mismo, así como la tasa de vigilancia que la Superintendencia General de Puertos estableciera, y sin embargo, la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., adeuda US$222.904,12 por concepto de las contraprestaciones a su cargo así: US$74.736,00 por la utilización de las zonas de playa, US$118.168,12 por infraestructura y US$30.000,00 por la tasa de vigilancia ambiental que ha dejado de cancelar. Y que este incumplimiento le ha irrogado perjuicios al Ministerio de Transporte.

Que la sociedad portuaria no ha realizado las obras de inversión y tiene en mal estado de mantenimiento las instalaciones.

3. La contestación a la demanda de reconvención

La Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., contestó la demanda de reconvención y sobre los hechos invocados como fundamento de la misma, dijo ser cierto el objeto del contrato, el término de duración del mismo, el valor de la cláusula undécima. En cuanto a la forma de pago transcribe lo convenido.

Afirma que no es cierto que el valor de la contraprestación sea único en el sentido que no se pueda modificar, pues en el numeral 11.2.2. se pactó que el valor “podrá ser recalculado dependiendo del uso de las instalaciones, del análisis financiero de la auditoría externa contratada para tal efecto y de la evaluación que hará la Superintendencia General de Puertos”. Luego, los valores de contraprestación estipulados no son rígidos e inmodificables, que además hay que tener en cuenta los artículos 3º, 4º numerales 8º y 9º, 27 y 50 de la Ley 80 de 1993, el 17 de la Ley 1ª de 1991, los documentos Conpes y la jurisprudencia.

Que se pactó que la convocante cancelaría la tasa de vigilancia, pero no la tasa de vigilancia ambiental, que el ministerio ha venido facturando.

Agrega que el ministerio no señala cuáles son las actividades que la convocante no ha llevado a cabo e ignora las inversiones realizadas en el puerto, así como el aumento de más del mil por ciento en los volúmenes de carga movilizada y el incremento de la eficiencia de las operaciones portuarias, desde que la convocante se encarga de la administración del mismo. Que la realización de dragados y rellenos no forma parte de su objeto social.

Manifiesta que la forma de pago de la contraprestación establecida, respondió a la incertidumbre financiera del puerto de Tumaco y a sus antecedentes de improductividad. Que a pesar de que la situación financiera del mismo ha mejorado sustancialmente, en los primeros dos años de operaciones, la sociedad portuaria no percibió ganancia alguna, por el contrario, solo obtuvo pérdidas.

Que en estas condiciones, el aumento de la contraprestación previsto para el sexto año del contrato no comulga con la realidad comercial y financiera del puerto, por cuanto aumenta desproporcionadamente en relación con las utilidades percibidas por la sociedad portuaria, lo que, a su parecer, equivale al rompimiento de la ecuación contractual por causas no imputables a la convocada. Agrega que no solo es imposible que la sociedad portuaria cancele la contraprestación a partir del sexto año, sino que perciba alguna utilidad, lo que contraría los fines de la contratación estatal (L. 80/93, arts. 3º y 5º) y el principio de equidad.

Niega que adeude a la Nación US$222.904,12, por el contrario, afirma encontrarse a paz y salvo con el pago de la tasa de vigilancia y que la tasa de vigilancia ambiental es un rubro que nunca se había cobrado y que no se encuentra pactado en el contrato de concesión. En cuanto a los valores por concepto de uso de playas e infraestructura, afirma que en el mes de enero de 2000 el Superintendente General de Puertos les aseguró, en una reunión, en la sede de la superintendencia, que no se les continuaría facturando los valores de contraprestación, lo que en efecto cumplió.

Que no obstante la falta de facturación aludida, la convocante ha venido consignando en las cuentas de la Nación, la misma contraprestación que consignó hasta el quinto año del contrato.

Que ha empleado el cobertizo número 1 de las instalaciones, para facilitar, eventualmente, la evacuación lenta de la carga de cabotaje como una estrategia comercial de urgencia que tiene por objeto evitar que una de las líneas más importantes del puerto desaparezca. Que la infraestructura para almacenamiento no ha tenido demanda alguna en el puerto.

Además, la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A. propuso las siguientes excepciones:

1. “Compensación”: La fundamenta básicamente, diciendo que las inversiones que tanto la convocante como C.I. Acepalma han realizado en el puerto, para sostener que aquellas son superiores a lo que podría llegar a adeudar la concesionaria a la Nación y que, dado que no se ha sustraído el monto de dichas inversiones del valor de la contraprestación, es procedente compensar las presuntas sumas.

2. “Confusión”: Con base en los mismos argumentos que esgrime para fundamentar la excepción anterior, afirma que el Ministerio de Transporte es acreedor y deudor a la vez, por lo que debe aplicarse el artículo 1724 del Código Civil, lo que significa que la deuda está extinta y se producen los mismos efectos del pago.

4. Las pruebas practicadas

Con el objeto de demostrar los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones y excepciones, las partes aportaron varios documentos y solicitaron la exhibición y la incorporación al proceso de otros. Estas pruebas fueron aportadas legalmente y obran en el proceso en los cuadernos de pruebas del expediente.

Se recibieron además, los testimonios de:

Manuel Medina Melo, en audiencia de 2 de septiembre de 2002.

Eduardo Ferrer Stunkel, en audiencia de 3 de septiembre de 2002.

Carlos Alberto Roa Bernal, en audiencia de 3 de septiembre de 2002.

Norberto Piñeres Reyes, en audiencia de 2 de septiembre de 2002.

Oscar Humberto Medina Mora, en audiencia de 3 de septiembre de 2002.

Se llevó a cabo un peritaje contable decretado por el tribunal. El dictamen pericial fue rendido por las señoras peritos Ana Matilde Cepeda y Esperanza Ortíz B. el 8 de noviembre de 2002. Durante el término del traslado del dictamen pericial las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron decretadas por el tribunal y absueltas por las señoras peritos el 31 de enero de 2003.

5. Los alegatos de las partes

Concluida la etapa probatoria del proceso, el tribunal, en cumplimiento del artículo 154 del Decreto 1818 de 1998 ordenó oír a las partes en alegatos de conclusión, para lo cual señaló como fecha el 17 de marzo de 2003 a las 3:30 p.m.

A la hora indicada, el tribunal se instaló en audiencia y dispuso oír a las partes, quienes lo hicieron así:

En primer lugar intervino el apoderado de la parte convocante, quien en síntesis expuso lo siguiente:

La situación planteada en la demanda se origina en la época de la expedición de la Ley 1º de 1991 —ley de privatización de puertos—, cuando “las perspectivas de la actividad portuaria eran tan malas que, según el testimonio del señor Oscar Medina Mora (pág. 43), “era una realidad que los puertos era un negocio que nadie quería coger”.

Algunas conclusiones del documento denominado “Estudio de la Estructuración de la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco”, contratado por el Ministerio de Obras y Transporte a la firma Interdiseños Ltda. para “analizar la propuesta presentada por la Sociedad Portuaria de Tumaco”, permiten pensar que la Nación debió haber aplicado criterios distintos a los que se aplicaron en la negociación y, por ello, se originó la controversia.

De las conclusiones del mencionado estudio, deduce el apoderado de la convocante que “la Nación previo a la firma del contrato de concesión estaba suficientemente enterada de que el puerto de Tumaco no era comercialmente tan rentable como los otros puertos, y que, por su parte el Estado debería invertir fuertemente en el desarrollo de la región donde está ubicado, razones por las cuales no podía haber impuesto como impuso, unas condiciones contractuales que no estuvieran al alcance de su cocontratante”, con lo cual incurre en incumplimiento de sus deberes precontractuales.

Por lo anterior, el contrato hubo de ser renegociado por las partes. De esta manera, las partes redujeron el valor de la contraprestación en los primeros 5 años y a partir del sexto año se pactó la posibilidad de “recalcular el concepto de contraprestación derivado de activos, de acuerdo al uso de las instalaciones”.

También imputa la convocante incumplimiento a la Nación en la etapa contractual, frente a las actividades de mantenimiento del canal de acceso al puerto de Tumaco, que atribuye a la Nación. Esta circunstancia, según el dicho de la convocante, generó la sedimentación del puerto impidiendo el ingreso de naves de más de 5000 D.W.T.

En punto a los motivos específicos del desequilibrio económico cuyo restablecimiento impetra de esta tribunal, la convocante los hace consistir en la información equivocada suministrada por la contratante en relación con el movimiento de carga, que resultó muy superior al previsto por Interdiseños Ltda., y con los ingresos y utilidades de la concesión que a pesar de su aparente incremento frente a las proyecciones iniciales, dicho aumento no se refleja en los resultados financieros de la sociedad que son negativos.

Por último, la convocante reitera las pretensiones formuladas en la demanda inicial y en su reforma, con fundamento en la incapacidad económica de la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A. para dar cumplimiento a las obligaciones del contrato de concesión.

En segundo lugar, lo hizo el apoderado de la Superintendencia General de Puertos, quien en resumen, expresó:

Que las pretensiones de la demanda, adolecen de falta de claridad y precisión, lo que hace que el juez se encuentre en imposibilidad de “despacharlas de manera precisa”.

Que al juez le falta competencia para modificar el contrato.

Que en el presente caso no se encuentran probados los fundamentos para la aplicación de las doctrinas de las teorías del hecho del príncipe, el ius variandi, la mayor permanencia y la imprevisión y sujeciones materiales imprevistas, y en consecuencia, deduce la imposibilidad de restablecimiento de un equilibrio contractual que no se ha visto resquebrajado.

Que las dificultades de la concesión “tienen su origen única y exclusivamente en los yerros de cálculo, estudios de factibilidad y demás variables que fueron establecidas, preparadas y presentadas por el propio contratista”, circunstancia que se encuentra probada en el proceso.

Concluye el apoderado de la superintendencia diciendo que no se encuentran probados en el proceso los presupuestos para el reconocimiento del desequilibrio económico de los contratos y, por lo mismo, no habría lugar a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Posteriormente, se concedió el uso de la palabra al apoderado de la Nación - Ministerio de Transporte, cuyos argumentos pueden compendiarse como sigue:

En primer término, en su sentir, en el presente proceso se han presentado vicios de procedimiento que no fueron saneados y que pueden conllevar a una nulidad, dado que, la Nación - Ministerio de Transporte, no fue vinculada debidamente al trámite. Así, el ministerio no sería parte en el proceso, toda vez que la demanda solo se dirige contra la Nación - Superintendencia General de Puertos. En segundo término, asegura que el Tribunal de Arbitramento no es competente para pronunciarse sobre el caso sub judice, en cuanto al ministerio se trata, habida cuenta que este no adhirió a la cláusula compromisoria. En tercer término, manifiesta, que tal y como se encuentra redactada la pretensión de la demanda inicial, esta no puede prosperar, ya que no es del resorte del Tribunal entrar a modificar el contrato, a la luz de la ley, los decretos, las resoluciones y la cláusula compromisoria del mismo, por cuanto se trata de actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, y por lo mismo, son objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. En cuarto término, expresa que no se encuentra roto el equilibrio financiero del contrato, debido a que por un lado, el concesionario conocía los riesgos de la inversión en el puerto y por el otro, no existe ninguna circunstancia que pudiera dar lugar a dicha declaración. En último lugar, manifiesta que el contratista ha incumplido sus obligaciones, ya que no solo no ha cancelado la contraprestación en los términos previstos, sino que además, no ha hecho el mantenimiento y la inversión en el Puerto, de acuerdo con lo pactado.

Finalmente, se dio el uso de la palabra al representante del Ministerio Público, quien en concreto manifestó:

Las pretensiones de la demanda se encuentran formuladas con absoluta falta de rigor jurídico.

Las circunstancias por las que ahora reclama la Sociedad Portuaria, que fueron analizadas en el estudio adelantado por la Firma Interdiseños Ltda., no tienen el carácter de imprevisibles, eran del conocimiento de la contratista, y en consecuencia, frente a ellas, no es predicable la teoría de la imprevisión.

A partir de lo dispuesto por el artículo 23 del Decreto 2147 de 1991, que autoriza a la superintendencia a descontar de la contraprestación las inversiones en equipo realizadas por la contratista, “obvio resulta concluir que ni el equipo adquirido por el sistema de leasing ni las inversiones efectuadas por Acepalma pueden descontarse de la contraprestación a cargo de la Sociedad Portuaria, puesto que tal como lo manifestó la misma Superintendencia, dicho sistema “se considera como arrendamiento y solo se entiende como inversión a partir del año en que la Sociedad Portuaria adquiera la titularidad del bien”; y, además, porque la inversión realizada por Acepalma solo a esa sociedad beneficia, sin que otros eventuales usuarios del puerto puedan utilizarla.

Adicionalmente, el agente del Ministerio Público, advirtió que el “precio” del contrato o contraprestación, era aspecto regulado en acto administrativo ejecutoriado, y por lo mismo, el Tribunal de Arbitramento carece totalmente de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones que apuntan a su modificación.

Por lo anterior, solicita al tribunal desestimar las súplicas de la demanda.

En la misma audiencia, se señaló el 9 de abril de 2003 a las 11:00 a.m. para proferir el laudo arbitral.

6. Presupuestos procesales y observaciones del tribunal sobre los mismos

En virtud de que no existe causal de nulidad alguna que invalide lo actuado y los presupuestos procesales concurren a plenitud, es preciso proferir laudo, en derecho, que resuelva el asunto de fondo.

La Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A. es una persona jurídica de derecho comercial, cuya existencia y representación legal se acreditó dentro del proceso.

La Nación - Ministerio de Transporte y la Superintendencia General de Puertos son entidades de derecho público, la representación legal del primero fue acreditada, y la Superintendencia General de Puertos —hoy de Puertos y Transporte— es un organismo de carácter administrativo y técnico adscrito al Ministerio de Transporte, conforme al artículo 1º del Decreto 1016 de 6 de junio de 2000. Las mencionadas entidades comparecieron al proceso a través de sendos apoderados judiciales.

Las demandas, tanto la inicial como la de reconvención reúnen los requisitos indispensables para que la controversia pueda ser resuelta en el fondo.

Así mismo, el Tribunal de Arbitramento es competente para conocer de las peticiones formuladas por las partes.

No obstante, antes de entrar de lleno en las consideraciones de fondo con base en las cuales se habrá de decidir el presente asunto, es oportuno hacer algunas reflexiones en torno a las inquietudes planteadas por el apoderado de una de las partes en relación con lo que él considera es vicio de procedimiento porque, dizque, al Ministerio de Transporte no se le vinculó debidamente al proceso y por cuanto, de acuerdo con el sentir del mismo abogado, el Ministerio que él representa, solo podía ser demandado si hubiera adherido a la cláusula compromisoria acordada entre la convocante y la Superintendencia General de Puertos.

Cabe advertir, en primer lugar, que a la Nación - Ministerio de Transporte sí se le demandó en este proceso, basta para corroborar lo anterior, dejando de lado innecesarios e inútiles debates sobre este tópico, con observar de manera desprevenida el escrito que obra a folios 63 y 64 del cuaderno principal número 1, en el cual el apoderado de la convocante en forma expresa dijo: “por medio del presente escrito me permito reformar la demanda de la referencia, en el sentido de tener como parte demandada a la Nación - Ministerio de Transporte […]”, y si la superintendencia continuó vinculada a este proceso, ello obedeció, de una parte, a la expresa solicitud que en este sentido formulara la convocante en la audiencia de conciliación de 12 de septiembre de 2002 (2) . De otra, porque tal como lo afirmara el Tribunal en la primera audiencia de trámite, esta entidad puede resultar afectada por el desenlace de este proceso, circunstancia que imponía su vinculación, como lo impera el artículo 207 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo.

Es más, para la vinculación del Ministerio de Transporte a este proceso no hubiera sido indispensable reformar la demanda, como para abundar se hizo, dado que fue el propio Estado, mediante decreto, quien reemplazó, para efectos del contrato, una entidad estatal por otra. Luego, para ello no se necesitaba de requisito alguno adicional fuera del mandato legal (D. 101/2000, art. 44).

De otro lado, ante la claridad absoluta del especialísimo precepto legal (D. 101/2000, art. 44), no puede pretenderse, sin ignorar elementales principios de hermenéutica jurídica, alegar que para que el Ministerio de Transporte resultara vinculado al contrato de 1994, celebrado entre la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco y la Superintendencia General de Puertos, era necesario, además de la ley, que el primero adhiriera al contrato o que la superintendencia le hubiera hecho cesión. Estas figuras están previstas en el derecho civil y comercial para situaciones totalmente distintas a las que quiso el propio legislador cuando reemplazó a la superintendencia por el Ministerio de Transporte a través de legislación especial, para los efectos que interesan a este proceso.

No puede desconocerse que la cesión de un contrato puede tener como causa no solo otro negocio jurídico, sino por encima de este, las propias normas legales, como lo hizo precisamente para el asunto bajo análisis el Decreto 101 de 2000 al pasar al Ministerio de Transporte, tanto los derechos como las obligaciones que en materia de concesión de puertos —en cuanto interesa para el asunto sub judice— tenía la Superintendencia General de Puertos. Sin la menor dubitación, operó aquí, por mandato de la ley, una cesión de posición contractual, por lo cual el ministerio se encuentra perfecta y claramente legitimado para ser sujeto pasivo procesal en este asunto y mediante el trámite del proceso arbitral, como consecuencia de la cláusula compromisoria pactada entre la sociedad convocante y la superintendencia, antecesora contractual del ministerio tanto en el aspecto sustancial como en el procesal.

En este orden de ideas, mal puede pretenderse que para que el ministerio resultara vinculado, primero al contrato, concretamente a la cláusula compromisoria y luego al proceso, era necesaria alguna forma de adhesión o cesión, como si la única forma de ceder un contrato fuera a través de otro contrato o convenio de cesión, cuando por encima de esta manera de ceder los negocios jurídicos, está la cesio legis. Incluso, son múltiples y de diversa naturaleza los medios para realizar una cesión o posición contractual, aspectos estos de los cuales no se ocupa el tribunal, por ser ajenos al asunto que aquí se discute.

Fue, entre otras razones, por la anterior que el tribunal asumió competencia. Este presupuesto procesal fue analizado a fondo, con planteamientos expuestos en el acta Nº 3 de 13 de agosto de 2002 (fls. 488 a 499 del cdno. ppal. Nº 2), que ahora se reiteran, por cuanto, es evidente que se ajustan a derecho. En efecto, cuando el abogado del ministerio dijo, por primera vez, que era necesaria la adhesión a la cláusula compromisoria del contrato de concesión 012/94, por parte de su representado, para que pudiera ser llamado válidamente a este proceso, dijo el tribunal:

[...] resulta un desatino jurídico pensar que se requiere de acuerdo alguno de voluntades, de cesión de derechos u obligaciones, de adhesión, figuras propias de los contratos privados, celebrados solamente por particulares, para que cualquiera de los extremos contractuales quede vinculado, cuando la sustitución o transferencia de una función administrativa se ha hecho en virtud de normas que tienen el carácter de orden público y, por consiguiente, son de imperativo cumplimiento, que es precisamente lo que ha ocurrido en el caso sub judice que ahora ocupa al tribunal, en virtud del cual por disposición expresa del decreto citado, el ministerio, sin lugar a discusión, asumió las funciones que en materia de concesiones, en general, y de contratos de esta índole, en particular, tenía la Superintendencia General de Puertos.

Como si lo anterior fuera poco, el propio apoderado del Ministerio de Transporte, de manera inequívoca, acepta que el legitimado para ser demandado en este asunto es el ministerio, porque a este se trasladaron las funciones portuarias en materia de concesiones. En efecto, el aludido apoderado, en escrito de 13 de marzo de 2001 (fls. 95 a 97 del cdno. ppal. Nº 1) manifestó:

[…] con la expedición del Decreto 101 de 2000, se extinguió la Superintendencia General de Puertos y sus funciones en materia de concesiones portuarias se trasladaron al Ministerio de Transporte y a partir de ese acontecimiento asume las obligaciones contraídas pero no como Superintendencia de Puertos sino como Ministerio de Transporte [...] de tal suerte que a partir de la vigencia del Decreto 101 citado la entidad a demandar es el ministerio [...].

Lo que se acaba de dejar expuesto conduce a la indefectible conclusión que constituye un total despropósito la aseveración del apoderado del Ministerio cuando en su alegato final afirma:

[...] por un vacío de la ley (al referirse al Decreto 101 de 2000), no se trató el tema de lo que ocurriría con los contratos de concesión celebrados con anterioridad al decreto que le traslada las funciones al ministerio.

La claridad del Decreto 101 de 2000 es absoluta cuando establece que las funciones que realizaba la Superintendencia General de Puertos en materia de concesiones portuarias, sin hacer distinción de ninguna clase —por lo cual no le está permitido al interprete hacerlas—, se trasladan al Ministerio de Transporte. Luego, además de la contradicción en que incurre el apoderado del ministerio, brilla, como verdad inconcusa, que carece de fundamento la aseveración según la cual no es el Ministerio de Transporte el llamado a sustituir a la Superintendencia General de Puertos en su posición contractual en las concesiones celebradas con anterioridad a la vigencia del mencionado decreto.

Fluye, sin el menor asomo de duda, que una afirmación semejante, no solo desconoce el tenor del decreto en comentario, sino que contraría los principios mínimos de la lógica y la realidad. Es claro, pues, que el Ministerio de Transporte, por mandato del Decreto 101 de 2000 sustituyó tanto en sus obligaciones como en sus derechos, a la Superintendencia General de Puertos en el contrato de concesión 012 de 1994 y, en consecuencia, la desaparición de la superintendencia no dio lugar a ningún “vacío normativo” que hiciera necesario que el ministerio adhiriera a la cláusula compromisoria del contrato para que este tribunal fuera competente para conocer del asunto. De aceptar estos últimos planteamientos se llegaría al absurdo de concluir que este contrato se quedaría sin juez en la República, por cuanto, la superintendencia no estaría legitimada ni para demandar ni para ser demandada ya que carece de funciones en relación con el contrato y el Ministerio de Transporte, según una de las aseveraciones de su apoderado, que como se dijo es contradictoria con otras afirmaciones del mismo, tampoco estaría legitimado.

Por lo demás, es oportuno dejar sentado que al Ministerio de Transporte no le fue vulnerado el derecho al debido proceso. Por el contrario, se le garantizó plenamente el principio de contradicción, esto es, que frente a la demandante y a la Superintendencia General de Puertos, el primero estuvo en un plano de igualdad, es decir, tuvo la oportunidad de contradecir lo pedido y afirmado por la convocante, desde la misma admisión de la demanda hasta el alegato final. En efecto, mediante decisión de 17 de septiembre de 2001 (fls. 173 a 176 del cdno. ppal. Nº 1) se ordenó vincular al proceso al Ministerio de Transporte, este a través del jefe de la oficina asesora jurídica, fue notificado personalmente (fl. 184 del cdno. ppal. Nº 1), así mismo se le entregaron las copias del traslado. Como consecuencia, el ministerio designó apoderado para que lo representara en el proceso. Este aceptó expresamente el cargo y asistió a la audiencia de conciliación que como trámite prearbitral se llevó a cabo (fl. 100 del cdno. ppal. Nº 1); además, contestó la demanda, se pronunció sobre las pretensiones y formuló demanda de reconvención contra la convocante. El apoderado pidió e intervino en la práctica de pruebas, asistió a la mayoría de las audiencias, y a las que no, sin sustituir en otro profesional del derecho, se excusó de su inasistencia, y, finalmente, presentó alegato de conclusión. Los derechos de la Nación - Ministerio de Transporte, tanto sustanciales como procesales, fueron plenamente garantizados, por lo cual los reparos que pretende formular el apoderado no solo no corresponden a la verdad real y procesal, sino que carecen de todo fundamento lógico y jurídico.

Coherentemente, aseverar que la demanda solo se admitió contra la Superintendencia General de Puertos, es una verdad a medias, puesto que si bien ello ocurrió cuando se presentó el libelo introductorio (fls. 1 a 14 del cdno. ppal. Nº 1), no puede ignorarse o pretender desconocerse, en contra de la verdad procesal, que mediante decisión de 17 de septiembre de 2001 (fls. 173 a 176 del cdno. ppal. Nº 1) se ordenó vincular al proceso a la Nación - Ministerio de Transporte.

En suma, sin la menor dubitación, el tribunal encuentra, como lo halló desde que asumió competencia y resolvió la misma inquietud que de nuevo plantea el apoderado del ministerio, que este proceso desde su nacimiento y durante todo su desarrollo se ajustó, sin el menor reparo, a la juridicidad.

7. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento

Analizadas como han quedado las cuestiones precedentes, se ocupa ahora el tribunal, en primer lugar, del estudio jurídico de las pretensiones de las partes y de los hechos, con el fin de establecer un marco general que orientará las consideraciones sobre las controversias por resolver.

En verdad, la formulación de la pretensión que se hace en la demanda inicial no reúne los requisitos de claridad y precisión exigidos por el numeral 5º del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, habida cuenta que es deber del juzgador interpretar la demanda; sin que, en esta materia, pueda hacerse distinción sobre qué aspectos o capítulos de ella son susceptibles de interpretación y cuáles no, pues, como lo ha sostenido la Corte Suprema:

Es el estudio del derecho impetrado dentro de las normas generales de una demanda y los principios legales, lo que debe guiar al juzgador; y por eso el sistema formulario y extremadamente rígido se halla descartado de todas las legislaciones. De otro modo, el más simple error de detalle en una demanda prevalecería sobre un derecho demostrado en el juicio. Una demanda debe interpretarse siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no solo en la parte petitoria sino también en los fundamentos de hecho y de derecho . No existe en nuestra legislación procedimental un sistema rígido o sacramental que obligue al demandante a señalar en determinada parte de la demanda o con fórmulas especiales su intención, sino que basta que ella aparezca claramente del libelo, ya de una manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda (3) (se resalta).

En esta línea de pensamiento, fluye de la labor hermenéutica realizada por el tribunal, que tanto de lo expresado en el capítulo de “pretensiones” como en el de los hechos de la misma demanda, la pretensión del actor inicial es la de que se modifique la cláusula undécima del contrato de concesión 012 de 1994 en la que se estipula la contraprestación (precio o valor) que la sociedad concesionaria se obligó a pagar a la Nación por el uso de las playas, zonas de bajamar y anexidades y por los activos de Puertos de Colombia recibidos en concesión en el puerto de Tumaco; a partir del sexto año, como consecuencia de un presunto desequilibrio contractual.

El asunto que, en primer lugar, ocupa al tribunal es el de analizar si, conforme a derecho, procede o no modificar el precio o contraprestación a cargo de la concesionaria a partir del sexto año de vigencia del contrato, dado que, conforme a los hechos a que se hizo referencia, si la sociedad concesionaria pagara la sumas a que se refiere el contrato, no obtendría ninguna ganancia o utilidad y, si por lo mismo la ecuación contractual del contrato de concesión 12 de 5 de mayo de 1994 ha sido quebrada.

Pretende la actora inicial que la contraprestación se le fije “teniendo en cuenta los volúmenes de carga movilizados en el período de la concesión: años 1994 – 2000[...]”.

7.1. El contrato de concesión portuaria y la contraprestación a cargo del contratista

El artículo 34 de la Ley 1ª de 1991 autorizó a la Nación y a sus entidades descentralizadas para constituir sociedades portuarias con sede en cada uno de los municipios o distritos donde Puertos de Colombia tenía sedes. Así mismo, dispuso que la Nación invitaría públicamente a las entidades territoriales y a los empresarios privados para que participaran en tales sociedades.

El artículo 5.20 de la Ley 1ª de 1991 expresa que las sociedades portuarias serán constituidas como anónimas, con capital privado, público, o mixto, y que tendrán como objeto social la inversión en construcción y mantenimiento de puertos, y su administración y que podrán también prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en puertos y otros servicios directamente relacionados con la actividad portuaria.

La sociedad portuaria será oficial cuando el capital pertenezca en más del cincuenta por ciento a entidades públicas, y particular cuando más del cincuenta sea de personas privadas.

De conformidad con el artículo 34 de la ley citada, el artículo 1º del Decreto 2910 de 1991 autorizó la constitución de la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., con el objeto de que se encargara de la inversión en construcción, mantenimiento y administración del puerto de dicha regional.

Mediante Resolución 113 de 5 de noviembre de 1992 (art 1º), la Superintendencia General de Puertos, otorgó en concesión los activos de Puertos de Colombia en liquidación, en el puerto de Tumaco, a la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A. De acuerdo con el artículo 2º de dicha resolución, los bienes entregados en concesión incluían “las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas y estos y los muelles, patios, vías, bodegas y demás bienes enajenables que sean necesarios para el funcionamiento de las sociedades portuarias regionales”.

De otra parte, según el artículo 22 del Decreto 838 de 1992 por medio del cual se reglamenta el régimen de concesiones y licencias portuarias, en concordancia con el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la concesión es un contrato estatal, mediante el cual, la Nación “permite a las sociedades portuarias ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas o estos, para la [...] operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación y de los municipios o distritos donde operen”.

Como se infiere, sin ninguna duda, de la definición legal anterior, es característica esencial del contrato de concesión la de que sea oneroso, esto es, que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes a la vez que cada parte se grava en beneficio de la otra.

El inciso 3º del artículo 7º de la Ley 1ª de 1991 preceptúa que es obligación del contratista o concesionario portuario pagar una contraprestación en razón de la autorización que la Nación le otorga para explotar e invertir en un determinado puerto.

En este orden de ideas, el inciso 1º del mismo artículo 7º establece que para el cálculo del monto de la contraprestación a que se ha hecho referencia, “periódicamente el Gobierno Nacional definirá, por vía general, en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben dar quienes se beneficien con las concesiones portuarias”. Esta metodología se encuentra descrita en el plan de expansión portuaria y busca, no solo el lucro de la Nación y el adecuado funcionamiento de los puertos colombianos, sino además incentivar la inversión en el sector portuario, razón por la cual, el cálculo de la contraprestación tiene en cuenta diversas variables que se aplican a cada puerto y las condiciones particulares de la concesión.

El Conpes —Consejo Nacional de Política Económica y Social—, por mandato del artículo 2º de la Ley 1ª de 1991, es el encargado de aprobar los planes de expansión portuaria, entre otros ítems, los que se refieren a las “metodologías que deben aplicarse de modo general al establecer contraprestaciones por las concesiones portuarias”.

El Plan de Expansión Portuaria para los años 1993-1995 contenido en documento CONPES-DNP-2680-MINTRANSPORTE-UNINF de 11 de noviembre de 1993, establece como criterios para definir la metodología de la contraprestación: el costo de la oportunidad del bien público, las dimensiones óptimas de las facilidades de servicio público y privado, la inversión y los compromisos de modernización, el ofrecimiento del servicio público y los costos de vigilancia ambiental (4) .

La contraprestación se determina como un porcentaje de los ingresos netos del proyecto, del valor resultante se descuentan las inversiones realizadas por el concesionario, lo que permite definir el valor de la contraprestación para cada año, de acuerdo con una fórmula general C = (a R) – (b I).

Esta metodología para el cálculo del valor de la contraprestación fue adoptada por la Superintendencia General de Puertos, con base en el Decreto 2688 de 30 de diciembre de 1993, mediante la Resolución 596 de 15 de junio de 1994 “Plan de Expansión Portuario período 1993-1995”.

En dicha resolución se definieron las variables que conforman la ecuación o fórmula general, de la siguiente manera:

a = Es el coeficiente de captura de los ingresos brutos potenciales, definido por tipo de puerto, de tal manera que la tasa interna de retorno sobre su flujo sea adecuada, después de cubrir los costos operativos. Los costos de sociedades portuarias serán parámetro de referencia, permitiendo mayores tasas de retorno a quienes trabajen a menores costos.

R = Corresponde al valor presente de los ingresos brutos por concepto de servicios prestados (5) por la sociedad en sus actividades portuarias, durante el tiempo de la concesión, de acuerdo a la capacidad del terminal.

b = Proporción de la inversión realizada por el concesionario y acordada con el Estado, a través de la Superintendencia General de Puertos, que se reduciría de la contraprestación.

I = Inversiones directas en obras civiles cuyo propósito sea adaptar las características físicas del sitio como puerto (profundidad y abrigo), o inversiones en infraestructura, localizadas en la zonas de uso público (playas y zonas de bajamar).

El procedimiento de cálculo fue establecido por la Resolución 873 de 18 de agosto de 1994, de la Superintendencia General de Puertos, que modificó el numeral 4º y el parágrafo del artículo 2º de la Resolución 596 de 15 de junio de 1994. Según aquella norma:

“4.1. Se calcula el flujo de caja con contraprestación igual a cero, con el objeto de establecer si el proyecto es rentable. Se considera rentable si la tasa interna de retorno es mayor o igual al doce por ciento (TIR > 12%), en proyectos en dólares de los Estados Unidos de América.

Si el proyecto es rentable se siguen los siguientes pasos:

4.2. Se lleva a valor presente los ingresos brutos a una tasa de descuento del doce por ciento (12%) (R) anual.

4.3. Se multiplica el valor presente de los ingresos brutos por el factor alfa (a), obteniendo el valor presente de la contraprestación para la vida útil del proyecto (aR).

4.4. Con el valor obtenido en el numeral 4.3., se constituyen en anualidades (anticipadas) equivalentes a una tasa de descuento del doce por ciento (12%) anual.

4.5. A estas anualidades calculadas en el numeral 4.4 se le restan las anualidades (anticipadas) equivalente calculadas de la sumatoria de los valores presentes de las inversiones (I) que se realicen durante la vida útil del proyecto, a una tasa de descuento del 12% anual.

4.6. La diferencia así obtenida es el valor anual (anticipado) equivalente de la contraprestación.

4.7. Introducimos la anualidad equivalente del numeral 4.6. dentro de los costos típicos del concesionario a manera de contraprestación y se elabora el flujo de caja.

4.8. Se calcula la tasa interna de retorno (TIR) para el flujo de caja determinado en el numeral 4.7.

4.9. Se ajusta el coeficiente de “a” hasta conseguir tasas internas de retorno dentro del rango considerado adecuado.

PAR.—La tasa interna de retorno (TIR) adecuada para proyectos portuarios en dólares de los Estados Unidos de América será máximo del 26%”.

La contraprestación que le ha correspondido cancelar a la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A. ha sido fijada mediante las resoluciones 40 y 113 de 1992; 33, 882 y 1377 de 1993 de la Superintendencia General de Puertos.

El artículo 7º de la Resolución 113 de 1992, modificado por el artículo 2º de la Resolución 33 de 21 de enero de 1993, modificado a su vez, por el artículo 1º de la Resolución 1377 de 23 de diciembre de 1993, dispuso que la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A. debía cancelar una contraprestación por la concesión de las playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas o a estos y otra, por los bienes de la empresa Puertos de Colombia que recibió en concesión.

La primera fue fijada según la metodología establecida en el plan de expansión portuaria y la Resolución 40 de 1992 y, la segunda debía cancelarse a partir del perfeccionamiento del contrato, liquidada a la tasa representativa del mercado del último día del mes inmediatamente anterior a la fecha del pago, así:

 

El mismo artículo al regular la contraprestación para los años restantes del contrato, estableció que a partir del sexto año, la contraprestación por los activos de la empresa Puertos de Colombia —en liquidación— podría ser plena, dependiendo del uso de las instalaciones, del análisis financiero de la auditoría externa contratada para tal efecto y una evaluación de la Superintendencia General de Puertos.

Del análisis del marco jurídico precedente se pueden extraer algunas conclusiones, en primer lugar, es claro para el tribunal que con los actos administrativos que se contienen en las resoluciones y 113 de 1992; 33, 882 y 1377 de 1993 de la Superintendencia General de Puertos, esta entidad se limita a ejecutar y concretar para este contrato de concesión, los lineamientos definidos por actos generales en los que se definen y contienen las fórmulas o metodologías de cuya aplicación habrá de obtenerse como resultado el valor de la contraprestación a pagarse por el concesionario; o dicho de otra forma, se determinan las variables que deben ser tenidas en consideración a los efectos de la fijación del monto constitutivo de la contraprestación; pero, en modo alguno, pudiera afirmarse que mediante los referidos actos administrativos, la administración de manera unilateral, fijó el “precio” del contrato de concesión; dichos actos obedecen o se ubican en el régimen de los actos de ejecución, más en sí mismos, no contienen una decisión administrativa que concrete el ejercicio de función reglamentaria o reguladora alguna.

En segundo lugar, encuentra el tribunal que la concesión portuaria es un contrato oneroso; y como consecuencia de lo anterior, el contratista debe al Estado el pago de una contraprestación, para cuyo cálculo se tienen en cuenta, entre otros factores, los ingresos y egresos de la actividad portuaria, así como la inversión realizada por el contratista; en tercer lugar, dicho cálculo responde, de un lado, a la característica de asunto de interés general que el artículo 1º de la Ley 1ª de 1991 otorga al mantenimiento y funcionamiento continuo y eficiente de los puertos, y de otro, al estímulo a la inversión privada como germen de la realización del referido ideal; por último, al constituir el mantenimiento y funcionamiento de los puertos colombianos un asunto de interés general se debe buscar la prevalencia de este, mediante las vías jurídicas adecuadas, sobre intereses particulares.

7.2. La ecuación contractual o equilibrio económico financiero del contrato

El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 consagra el principio de la ecuación contractual o del equilibrio económico financiero del contrato, según el cual, en los contratos estatales se mantendrá la equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, de tal suerte que si, por causas no imputables a aquel que lo alegue, dicha igualdad se quebranta, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su recuperación.

El equilibrio económico es “una proporción equitativa entre los valores de los objetos o los hechos debidos, [...] que, tratándose de contratos administrativos, por ejemplo “se trata de un reajuste del precio con miras a garantizar el equilibrio financiero del contrato y que pretende mantener al contratista el provecho económico que esperaba” (6) .

El desequilibrio económico financiero del contrato, tiene establecido la doctrina, puede presentarse en varios eventos: cuando una de las partes incumple el contrato o cuando es resultado de un hecho del contratante (teoría del hecho del príncipe) o cuando acaece un hecho imprevisible (teoría de la imprevisión) o bien, cuando las sujeciones materiales son imprevistas, es decir, cuando se presentan dificultades de orden material vinculadas directamente con la ejecución del contrato que a pesar de que hubiesen podido ser previstas por la administración, aparecen de manera imprevista para el contratante (7) .

Sin embargo, “no puede dejarse de lado que [...] existen otros mecanismos que conducen a la equidad de la relación contractual por circunstancias que pudieron ser previstas por las partes y aún si no se contemplaron en el contrato, deben reconocerse cuando ocurran si de ello depende su ejecución en condiciones justas y el mantenimiento de la ecuación financiera del mismo, regulación de la naturaleza de los contratos onerosos y conmutativos y de obligaciones recíprocas que resulta de vital importancia determinarla, dado que cualquier variación en la economía de estos durante su vigencia, que se caracteriza por ser más o menos larga, rompe el equilibrio deseado (8) (se resalta).

“Si el servicio funciona en la forma prevista en la concesión, el concesionario debe obtener lógicamente la ganancia prevista. Es lo normal. Así ocurre cuando el concesionario es diligente en la explotación de la empresa, la administración se ajusta a lo pactado en la concesión y la situación de hecho que existía al otorgarse aquella subsiste durante todo el plazo de la misma.

Ese resultado financiero, derivado de la relación entre los gastos y el producido de la explotación según las previsiones de las partes, constituye lo que se ha dado en llamar la ecuación financiera de la concesión y es el aspecto típicamente contractual de la misma. Por tanto, el concesionario tiene derecho indiscutible al mantenimiento de esa ecuación, como contrapartida de las obligaciones que asume.

Claro que si las previsiones financieras del concesionario no se cumplen por causas que le sean imputables: mala administración, cálculos erróneos, etc., suya es la responsabilidad y nada puede reclamar a la administración concedente, ya que la explotación del servicio corre por su cuenta y riesgo” (9) .

Descendiendo al asunto sub examine, es preciso recordar que la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., demandante inicial, pretende que se modifique la cláusula undécima del contrato en cuanto a la contraprestación o precio que la sociedad concesionaria se obligó a pagar a la Nación por el uso de las playas, zonas de bajamar y anexidades y por los activos de Puertos de Colombia recibidos en concesión en el puerto de Tumaco, a partir del sexto año, para lo cual argumenta que existe desequilibrio contractual en la medida en que dicha sociedad en el año de 1994 perdió $7.540.730,30 y en 1995 $12.839.765,45, y que solo obtuvo ganancias a partir del año 1996, año en el cual las utilidades fueron de $205.044,09, en el 1997 $77.057.734,11, en 1998 $43.312.645 y en 1999 $32.083.406.

Agrega, para pedir se restablezca el equilibrio económico financiero del contrato, que la misma sociedad ha hecho inversiones en el puerto de Tumaco en cuantía de $60.000.000 por concepto de una báscula camionera, $30.000.000 por la construcción de cercas metálicas perimetrales y muros, $50.000.000 en compra de quipos de sistemas y comunicaciones, $40.000.000 en mejoramiento de oficinas, área de servicio y estudio de mercadeo solicitado por la Superintendencia General de Puertos; $680.000.000 que invirtió la sociedad Acepalma S.A. en la construcción de sistema de acopio y bombeo de aceites de palma y $302.000.000 en aplicación del sistema de bombeo y acopio de aceite de palma.

Remata, para sustentar su petición, diciendo que el precio o valor que le corresponde pagar a partir del sexto año no consulta la realidad comercial.

Sin embargo, observa el tribunal que la actora inicial no alega, ni mucho menos, demostró que en el contrato de concesión que dio lugar a este proceso se hayan presentado cambios en relación con las circunstancias existentes al momento de la oferta y/o celebración del contrato, que hubieren modificado la equivalencia económica de la prestación que se obligó a pagar, bien fuera por hechos imputables a cualquiera de las partes o ajenas a las mismas.

Así las cosas, es decir, si ningún cambio ha existido que altere la equivalencia económica del contrato, mal puede pretender la sociedad demandante trasladar al Estado los aleas que corrió desde la celebración del contrato, e incluso desde antes, pues, se trata de riesgos que asumió la sociedad contratista, que como está demostrado debía conocer y conoció, en razón de la actividad de la sociedad y coherentemente, no puede per se pretender un reconocimiento económico o rebaja del precio, argumentando simplemente que el contrato le fue desventajoso, pues, las circunstancias que ahora alega fueron completamente previsibles y, por lo mismo, no es dable jurídicamente sin más razones, pretender la revisión del precio. Es más, precisamente porque la sociedad portuaria conocía las circunstancias en que se encontraba el puerto y su baja productividad fue por lo que se convino que durante los cinco primeros años del contrato se pagaría una suma inferior a la que debería cancelarse a partir del sexto año.

Como es bien sabido, para que tenga lugar la aplicación de la teoría de la equivalencia económica del contrato, consagrada en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, es indispensable que se haya roto la igualdad entre los derechos y obligaciones adquiridos en el momento de la celebración del contrato en relación con hechos sobrevinientes y externos que, en principio, no se pudieron prever en el momento del nacimiento del contrato.

Como se ha advertido, la sociedad contratista al contratar como lo hizo, asumió los riesgos normales, en virtud, se reitera, de que no solo eran previsibles sino que se previeron en el momento de la celebración del contrato de concesión. En otros términos, si el contrato resulta demasiado oneroso en el momento de su ejecución pero no aparece ninguna circunstancia sobreviniente que tenga como causa modificaciones unilaterales hechas por el Estado en relación con el negocio jurídico, o por la toma de algunas decisiones derivadas de lo que se ha denominado el hecho del príncipe, o por el incumplimiento de alguna de las obligaciones, o, en suma, de hechos imprevistos en la ejecución del contrato que den lugar a que se desequilibre la economía del mismo, no será dable, conforme a derecho, pensar en que tenga lugar la aplicación del restablecimiento económico o financiero del contrato.

De conformidad con las pruebas del proceso, encuentra el tribunal:

Además del contrato 012 de 5 de mayo de 1994 celebrado entre la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco y la Superintendencia General de Puertos, obra en el expediente el documento denominado “negociación de contraprestación para la concesión del terminal marítimo de Tumaco” elaborado por los doctores Manuel Medina y Eduardo Ferrer, fechado en abril de 1994 (fl. 34 del cdno. de pbas. Nº 1). En el punto 11 del citado documento “Propuestas de Negociación”, se observa que los expertos recomendaron de una parte “fijar el valor de la contraprestación por el uso de los terrenos de bajamar y las instalaciones de Colpuertos, en los dos primeros años de acuerdo a los potenciales ingresos que se captarían con la movilización de las mercancías, teniendo en cuenta los primeros años, que se han transportado por el puerto, incrementándose para el tercer año con las mercancías que se mueven por los atracaderos no autorizados...”.

De otra parte se aconsejó “fijar una baja contraprestación para los cinco primeros años de actividad de la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco teniendo en cuenta los bajos ingresos previstos, y para ser ajustada a partir del sexto año a las condiciones de explotación que se hayan logrado, como resultado de la gestión de la SPR de Tumaco S.A., planeadas dentro de un marco general de un plan de desarrollo que se diseñará y preverá...”.

Este estudio contratado por la sociedad convocante, anterior a la fecha de celebración del contrato de concesión 12, es para el tribunal coincidente, en general con las condiciones que se pactaron para la contraprestación del citado contrato. En efecto, en la cláusula décima primera se fijó un monto de contraprestación para los cinco (5) primeros años una suma bastante inferior comparada con la que se pactó a partir del sexto año, tanto para la utilización temporal y exclusiva de las playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias como para los activos de la empresa Puertos de Colombia recibidos en concesión por la sociedad convocante.

En líneas generales, las recomendaciones que dieron los expertos contratados por la sociedad portuaria de Tumaco con antelación a la celebración del contrato, se reflejaron en una menor proporción de los pagos durante los primeros cinco años y el plazo de la contraprestación que se estableció finalmente en el contrato de concesión 012.

Obra también como prueba en el expediente (fls. 182 y ss. del cdno. de pbas. Nº 1) el “estudio económico y de mercado del Puerto de Tumaco” elaborado por el doctor Gabriel Medina-Reyes, el cual describe las características del Puerto de Tumaco, las movilizaciones de mercancía por el mismo y las proyecciones de carga, y presenta un estudio económico sobre la tarifa de contraprestación por uso de las zonas de playa y baja mar y por el uso de la infraestructura.

El citado estudio que parece suficientemente sustentado, no indica al tribunal elemento alguno que pudiera constituir la ruptura del equilibrio económico que interpretando la demanda es lo que busca demostrar la sociedad convocante, con el fin de que sea modificada la contraprestación del contrato de concesión que sirve de base a este proceso.

Se encuentra prueba de la correspondencia que demuestra que la controversia por el monto de la contraprestación fijada en el contrato de concesión Nº 012, se inició desde mediados de 1995, época en la cual la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco formuló la petición de la modificación de la misma a la Superintendencia General de Puertos. Aunque escapa a la competencia del tribunal cualquier pronunciamiento por fuera del marco de las pretensiones de la demanda y de la demanda de reconvención no puede dejarse de registrar que las entidades estatales demoraron durante años una decisión de fondo sobre las peticiones elevadas por la sociedad que es convocante en este proceso, en materias de las competencias administrativas de tales entidades y que se repite escapan a la de este tribunal.

La correspondencia a que se ha hecho referencia y que hace parte del cuaderno de pruebas Nº 1, se prolonga durante varios años comenzando como se dijo, a mediados de 1995 y si bien se da cuenta en ella de reuniones, estudios, opiniones encontradas sobre los diversos temas que plantea la sociedad portuaria, no se registran decisiones de fondo de la administración, sino aproximadamente 6 años después al inicio de las peticiones por parte de la citada sociedad portuaria.

No obstante lo anterior, ninguna circunstancia relevante para demostrar el desequilibrio económico que se alega en este proceso se colige del cambio de correspondencia registrado.

Se practicaron varias pruebas testimoniales durante la etapa de instrucción del proceso, entre ellas la del señor Norberto de Jesús Piñeros Reyes, de cuya declaración se destaca lo siguiente:

Dijo el testigo: “Lo que pasa es que inicialmente, cuando se hace un escenario prospectivo de la movilización de carga y se hace a 20 años, pues se hace con unos escenarios, con unas hipótesis de potencialidad, es decir el puerto tenía una potencialidad de movilizar cierto tipo de cargas y se hace un estimativo, varios escenarios uno optimista, otro pesimista, otro más o menos real y sobre esto se elabora un flujo de actividades a través de los 20 años en los cuales se piensa hacer la concesión, pienso que los escenarios sobre los que se presentó esa solicitud estaban sobre estimados o se sobreestimaron...”.

Al preguntársele quién proponía los escenarios a que se refirió, respondió:

“Al hablar de ellos me estaba refiriendo a los concesionarios en este caso al concesionario o el potencial del concesionario en este momento sería Sociedad Portuaria de Tumaco. Cuando se hace una solicitud de concesión quien presenta el estudio es el proponente, ellos son quienes hacen las evaluaciones, me imagino que el estudio los lleva precisamente a ver la viabilidad previamente y con base en eso hace una propuesta” (fls. 565 y 566 del cdno. ppal. Nº 2).

Más adelante al responder una pregunta del agente del Ministerio Público relativa a que puntualizara la sobreestimación de que venía hablando el declarante dijo: “pienso y tengo que pensarlo así, que la proyección se hizo sobre escenarios un poco optimistas”. Y más adelante que “...desde luego el escenario fue antes, el escenario de estimación fue antes, porque se tuvo que hacer antes de entregar el contrato y la verificación a que estaban desfasados en la realidad frente a lo estimado fue posterior...”.

También rindió testimonio dentro del proceso el señor Eduardo Ferrer, quien dijo que con anterioridad a que se firmara el contrato de concesión fue consultado por la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco para revisar que un estudio que se había hecho sobre el puerto. Así mismo informó que las recomendaciones que él y el Ingeniero Manuel Medina dieron a la sociedad portuaria fueron tenidas en cuenta en la negociación “si, si creo, ahí cambiaron, es decir el documento incidió como un elemento de negociación, tan es así que los primeros cinco años la partida que nosotros estipulamos se tomó en cuenta pero había una cuestión que ellos negociaran una cláusula que a partir del sexto año quedara sujeto”.

Dijo el testigo que advirtió de los graves problemas que enfrentaría la sociedad convocante si la contraprestación no se ligaba al movimiento de carga en el Puerto de Tumaco. “No conocía los inversionistas, conocía la sociedad portuaria cuando se iba a formar, pero les hice la advertencia que se metían y que iban a tener unos problemas gravísimos, pero graves, es decir eso lo marcamos nosotros, si ustedes no negocian que la contraprestación esté ligada al movimiento de carga no tienen nada que hacer”.

Dijo más adelante: “Todo está sujeto a las nuevas fórmulas que sacaron en contraprestación, porque es decir, no se si en la negociación tuvieron que alejarse de la fórmula, es decir en la forma como hicieron la negociación da para afirmar que sí, alejaron de la formulita, pero ya le digo los tres tráficos potenciales que eran madera, abocol y los palmeros eran un proyecto”.

El testigo Manuel Medina Melo, coincidió en su declaración con varias de las afirmaciones que hizo el señor Eduardo Ferre. Informó que hasta donde tenía entendido la Nación no había dado mantenimiento al canal de acceso del terminal de Tumaco, y que el citado mantenimiento tendría como efecto facilitar la entrada de buques de cierto calado al Puerto de Tumaco; igualmente que el puerto no tiene buques de líneas regular y que tampoco tiene tráfico internacional. Dijo el testigo: “básicamente el puerto como no tiene buques de línea regular, no tiene tráfico internacional, de hecho el tonelaje está ligado a lo que genera la región, abono, lo que genera digamos la parte de construcción, ferreterías, realmente son productos para el consumo local, con base en eso fue que nosotros realmente nosotros hicimos la previsión...” el Tribunal preguntó: “Eso se sabía en el momento de contratar, que solamente se iban a poder cargar esos productos?” respondió el doctor Medina: “Por lo menos nuestro trabajo se sabía que iba a ser eso, ese fue el resultado de nuestro trabajo”.

Rindió también testimonio el señor Carlos Alberto Roa Bernal, quien informó al tribunal que representó a la Sociedad Portuaria de Tumaco, en las reuniones que se sostuvieron con funcionarios de la superintendencia y del Ministerio del Transporte para estudiar la contraprestación del contrato de concesión Nº 012. En esa labor, señaló que en dichas reuniones se discutieron diversos temas, como la carga, el número de embarcaciones, y particularmente sobre la fórmula para aplicar, se discutieron dos factores: los llamados coeficientes de captura y el de inversiones. Informó que el porcentaje del primero de tales factores estaba fijado por el Ministerio en un 20% y que en el de inversiones debiendo aplicarse el 100% de las mismas, —como estímulo para que ellas se realicen—, no se fijó en ese porcentaje en los ejercicios que se hicieron. Al ser interrogado sobre quien es el responsable de estructurar financieramente un proyecto de concesión y de calcular o potencializar los ingresos, contestó: “...del concesionario lo que calculó es de las personas que aspiran a tener una concesión y me parece elemental porque es el que va a tener negocios, ya el gobierno ha establecido parámetros y dice las funciones de esto es esto...”. Si bien el testigo expuso sus criterios sobre la forma en que debía darse aplicación a los factores de captura y de inversiones, el cual no coincidió con la forma en que lo aplicaban el ministerio y la superintendencia, también expresó que las proyecciones y cálculos debieron se hechos por la sociedad convocante y que la fórmula de contraprestación aplicada al contrato, no ha sufrido variación alguna desde su inicio.

El dictamen pericial que solicitaron las partes en la demanda, en su contestación y en la demanda de reconvención, fue practicado y sometido a contradicción en el proceso.

En el mismo, se presentaron entre otros aspectos un comparativo entre los volúmenes de carga movilizados por la sociedad convocante a partir de 1994, frente a los movilizados por Colpuertos desde 1983 hasta 1993; con respecto al cuestionamiento sobre la posibilidad de cumplir con determinados compromisos, se dijo en el peritaje: “...pareciera que, en la disyuntiva o dilema de cumplir con los compromisos contractuales establecidos; es decir la contraprestación de la cláusula décimo primera, o de adelantar la administración o mantenimiento, se ve a través de la información contable, que se ha atendido la administración y en cierta parte el mantenimiento y la inversión, de tal forma que los saldos resultantes no representan cifra mayor que permita pensar atender en mayor extensión estos rubros...” y concluye que para realizar inversiones en la adquisición de equipos y maquinarias “según el plan de inversión página 31 anterior, frente a los saldos de ingresos obtenidos no existe la capacidad económica y financiera para atenderlos”. Además, en el dictamen se informa que la decisión sobre si el ministerio cumplió o no lo establecido en el Decreto 2688 del 30 de abril de 1993, es una apreciación que corresponde al Tribunal de Arbitramento, no obstante lo cual las peritos hacen una explicación sobre la fórmula general aplicable para determinar la contraprestación; se hace un análisis de las mismas y se finaliza el planteamiento de la siguiente manera:

“En conclusión todo pronunciamiento al respecto, debe contar con la memoria de cálculo en desarrollo de la determinación de la contraprestación para esta concesión; modelo utilizado por el Ministerio de Transporte, para verificar el cumplimiento de la aplicación no solo de la fórmula matemática, sino de la determinación de los coeficientes para el Puerto de Tumaco, en ella incluidos en su defecto la descripción o sustento de la determinación de coeficiente y despeje de la fórmula (parámetros utilizados y específicamente en el caso de la inversión si se tomó la efectuada por terceros-accionista de la SPR de Tumaco S.A.)”.

Igualmente las peritos calcularon el valor de la inversión en infraestructura advirtiendo que $664.280.000 corresponden a inversiones hechas por terceros; determinaron el acumulado del costo a septiembre de 2002 de la báscula electrónica marca Fairbanks, en de $81''490.328. Dentro de los puntos que merecen mayor atención para el Tribunal, está también la determinación que hicieron las expertas sobre la deuda de la Sociedad Portuaria de Tumaco frente al Ministerio de Transporte que por concepto de contraprestaciones e intereses moratorios, la cual se determinó así:

“El valor que la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco tiene registrada en sus libros de contabilidad como deuda con el Ministerio de Transporte-Superintendencia General de Puertos cuenta contable 23359501 al 19 de octubre de 2002 es de $409.912.940,23”.

No obstante, en cálculos anteriores determinaron que por los activos recibidos en concesión, la sociedad convocante tiene un saldo de US$66.597,52 y, por la utilización de playas terrenos de bajamar y zonas accesorias, presenta un saldo de US$78.381. En la aclaración y complementación del dictamen, se concluye que el saldo en dólares de la contraprestación por cobrar hasta el período 35 que corresponde al trimestre comprendido entre el 5 de noviembre de 2002 y 4 de febrero de 2003, es en total de US$368.667,59.

En conclusión, de las pruebas que fueron aportadas por las partes y de las practicadas en el proceso, no se encuentra demostrada la existencia de algún factor que pueda indicar la ruptura de la ecuación económica del contrato.

La sociedad convocante ha demostrado que no comparte algunos de los criterios que encierra la fórmula aplicada para determinar la contraprestación, pero está demostrado que la misma se ha aplicado con el mismo criterio desde el inicio mismo del contrato y que con base en ella, fue la misma convocante la que propuso el monto de lo que debía pagar como contraprestación en el desarrollo del contrato de concesión. Durante los cinco primeros años de la vigencia del mismo, la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco se obligó a pagar unas sumas sustancialmente inferiores a las que se comprometió a pagar a partir del sexto año, coincidiendo ello con las recomendaciones de sus propios asesores.

Si bien circunstancias de mucho peso en los resultados económicos en la gestión de la convocante, tales como el volumen de carga y el tráfico del puerto son modestos comparados con otros terminales, esa no es una circunstancia nueva y era conocida desde antes de la celebración del contrato por la convocante. Tampoco se demostró que de manera concreta la ausencia de dragado del canal de acceso hubiera tenido algún impacto pues la ausencia de tráfico internacional y de embarcaciones de cierto calado no es nueva en el puerto de Tumaco. No se demostró que se hubiera perdido una negociación específica por tal circunstancia o al menos una oportunidad de negocios frustrada por esa circunstancia.

En cambio, está probado con el contrato de concesión Nº 012 que existen obligaciones dinerarias a cargo de la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A. y a favor de la Superintendencia, que no han sido satisfechas. Tal circunstancia se reitera en el dictamen pericial y en cambio, la prueba de la extinción de la obligación por cualquiera de los medios que establece la ley para el efecto, no se exhibió por parte de la demandada en reconvención.

De todo lo anterior, concluye el tribunal:

En el contrato de concesión 012 de 1994 celebrado entre la Superintendencia General de Puertos y la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., existió, por las circunstancias en que se celebró, una equivalencia comercial o ecuación financiera, la que no ha sufrido ninguna variación, pues, la verdad es que la sociedad concesionaria al adquirir las obligaciones y derechos, conocía las circunstancias ventajosas y/o desventajosas de la negociación realizada, ya que estas, no se le ocultaron, las conoció y no han variado, por lo que mal puede invocarse, como se hace en la demanda, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato consagrado por la Ley 80 de 1993, el que solo tienen lugar cuando, con posterioridad a la celebración del contrato, se altera la igualdad o equivalencia existente en el momento de su celebración, que, ni por asomo ocurre en el asunto que ahora ocupa al tribunal, o por lo menos, como se dijo, no se invocó en la demanda ni se demostró en el proceso.

De otra parte, si, como lo alega la sociedad demandante, las utilidades que esperaba obtener se han alterado, ello no obedece a ninguna circunstancia que dé lugar a la aplicación de la teoría de la ecuación o equivalencia económica del contrato. En efecto, no se ha dado ejercicio alguno del poder administrativo que haya modificado el objeto del contrato, tampoco el Estado ha adoptado medida alguna, general y abstracta, o ha incumplido sus obligaciones, ni se han presentado fenómenos sobrevivientes desde la celebración del contrato, como razones de orden público o hechos de fuerza mayor o imprevistos a los que pudiera atribuirse detrimento alguno para el contratista, como para concluir que no podría estar obligado a aceptarlos y soportarlos. Por el contrario, si la desigualdad que se alega tiene, como en efecto ocurre en el caso bajo examen, los aleas normales de este y, en general de todo tipo de contratos, dicho alea no es antijurídico o contrario a derecho, y por lo tanto, no puede tener cabida el restablecimiento económico del contrato.

En materia de contratación estatal, para que tenga lugar la revisión de precios, establecida en principio, por el artículo 11 de la Ley 4ª de 1964 solamente para los contratos de obra, pero ampliada por el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993 para todos los contratos estatales, es necesario que concurran condiciones o circunstancias abundante y repetidamente estudiadas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como de manera sucinta, pasa a analizarlas el tribunal.

Para que haya lugar a la revisión de los precios en un contrato estatal, en primer término, es preciso tener en cuenta que ha de basarse o tener como causa la misma filosofía que ha inspirado la llamada teoría de la imprevisión y desde luego, en procura de mantener la equivalencia o reciprocidad, en materia de prestaciones existente, en el momento de celebración del contrato. Empero, habrá lugar a la revisión de precios y por lo mismo, a reconocer al contratista la diferencia existente en materia económica, cuando con posterioridad a la celebración del contrato se presenten circunstancias que alteren la realidad económica que sirvió de base para la fijación del precio inicial del mismo y, que en consecuencia, rompan el equilibrio económico financiero del contrato.

Como en el asunto que ahora compete resolver al tribunal no solo no concurren las exigencias que se han dejado analizadas, sino que ni siquiera una de ellas se presenta, la pretensión que en tal sentido se hace en la demanda inicial necesariamente debe ser desestimada, como en efecto se declarará.

Coherentemente, y por las mismas razones expuestas en esta providencia se declarará probada la excepción de “Inexistencia de causa para solicitar modificación del valor de la concesión” propuesta por la Nación-Ministerio de Transporte, en su condición de demandada en este proceso, lo cual conlleva que el tribunal se abstenga de examinar las restantes excepciones, conforme al inciso 2º del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de cuanto analizó el tribunal en el capítulo de presupuestos procesales y observaciones sobre los mismos, en relación con el medio exceptivo propuesto por el Ministerio y que llamó “falta de adhesión del ministerio a la cláusula compromisoria”.

8. La demanda de reconvención

Fracasadas las pretensiones de la demanda inicial y declarada la prosperidad de la excepción “inexistencia de causa para solicitar modificación del valor de la concesión”, procede el tribunal a resolver las pretensiones de la demanda de reconvención.

Tales pretensiones, —que al igual que las de la demanda principal no son un modelo de claridad—, persiguen que el tribunal profiera declaraciones y condenas en contra de la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco, en el sentido de que la demandante en reconvención sufrió perjuicios económicos derivados del incumplimiento del contrato de concesión; que la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco ha dejado de pagar determinadas sumas de dinero a título de daño emergente; que se condene al pago del lucro cesante que en el sentir de la reconviniente consiste en las cuotas que se causen y no se paguen por la sociedad portuaria durante el transcurso de este proceso arbitral y, finalmente, que se ordene el pago de intereses moratorios de conformidad con la Ley 80 de 1993, a más de las actualizaciones previstas en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

La existencia de la obligación de pagar la contraprestación, está debidamente probada. Tiene su fuente en la cláusula décima primera del contrato de concesión Nº 012, por cuya virtud la Sociedad Portuaria de Tumaco se obligó a pagar en instalamentos anuales, de una parte US$173.679,50 dólares como contraprestación por la utilización en forma temporal y exclusiva de las playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas y estos y además, la suma de US$206.337,10 dólares por los activos de la empresa Puertos de Colombia que recibió en concesión.

Dentro de la citada cláusula contractual están determinados los valores que como contraprestación se obligó a pagar la demandada en reconvención, los cuales para el primer caso corresponden a US$4.650 dólares anuales del primero al quinto año y a partir del sexto año y hasta el vigésimo a cuotas anuales de US$34.068 dólares.

Los US$206.337,10 dólares por los activos recibidos en concesión se dividieron así: para el primer año US$5.537,49; para el segundo año US$5.537,49; para el tercer año US$7.383,32, para el cuarto año US$8.047,82; para el quinto año US$8.909,21; y del sexto al vigésimo año US$46.997,73.

Se pactó igualmente en el contrato que los pagos serían “...liquidados a la tasa representativa del mercado del día del pago”.

En forma coherente con lo anterior, en la cláusula décima octava del mismo contrato, se acordó que “las obligaciones que haya adquirido EL CONCESIONARIO en virtud del presente contrato, en moneda o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda o divisa estipulada si fuere legalmente posible; en caso contrario EL CONCESIONARIO las cubrirá en moneda nacional y conforme a las prescripciones legales, se aplicará la tasa representativa del mercado o la prevista por las disposiciones vigentes al momento de liquidarlas...”.

El lucro cesante

En la demanda de reconvención se pide que se condene al pago del lucro cesante que consiste —dice la reconveniente— en las cuotas que se causen y no se paguen por la sociedad portuaria durante el transcurso de este proceso. Además, se solicita que se ordene el pago de intereses moratorios.

Antes de resolver este aspecto, recuerda el tribunal los conceptos básicos de daño emergente y lucro cesante. El primero consiste en la pérdida que sufre el acreedor como consecuencia del incumplimiento del contrato o del retardo en su cumplimiento y el lucro cesante es la utilidad o ganancia que deja de obtener —el acreedor— por tal incumplimiento o por la demora en el cumplimiento de la obligación (C.C., art. 1614).

Luego, es equívoco aseverar que las cuotas que se causen y no se paguen son lucro cesante, dado que el no pago constituiría una pérdida para el acreedor por el incumplimiento o retardo en el cumplimiento del contrato y esto, sin la menor duda, constituye un daño emergente, no un lucro cesante. Empero, a pesar de la imprecisión en el manejo de estos conceptos, el tribunal, siguiendo jurisprudencia de la Corte Suprema considera que el lucro cesante “está representado por los intereses legales de la cantidad que se fije como monto del daño emergente” (10) , tema del cual pasa a ocuparse.

El parágrafo de la cláusula décima quinta establece el monto y la forma en que se liquidarán los intereses de mora así:

“...Se cobrará por concepto de intereses moratorios la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre valor histórico actualizado de conformidad con el inciso 2º del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993”.

Interpretando las cláusulas contractuales antes citadas, en consonancia con la petición que se hace en la demanda de reconvención de condenar al pago de intereses moratorios, concluye el tribunal que el querer de las partes involucradas en el contrato, al pactar las obligaciones en moneda extranjera, fue que estas se liquidaran a la tasa representativa de la fecha en que se pactó el pago, esto es, en el momento en que debería haberse realizado el pago de cada uno de los instalamentos acordados. No de otra manera puede interpretarse la previsión contractual según la cual los intereses se pagarían sobre el “valor histórico”. Solo de esta manera tiene sentido la pretensión de la demanda de reconvención cuando pide que se liquiden intereses moratorios según lo previsto en la Ley 80 de 1993, los cuales están previstos en el entender de este tribunal, para ser liquidados en moneda nacional, pues de liquidar intereses sobre obligaciones expresadas en dólares, se generaría una inequidad en contra del deudor, por efecto de la devaluación del peso frente al dólar.

Por lo tanto, se liquidará cada uno de los instalamentos a la fecha en que debió haberse pagado y a la tasa representativa del mercado de la misma fecha.

En acatamiento del mandato del artículo 8º numeral 4º de la Ley 80 de 1993 —según lo pactado— se liquidarán los intereses moratorios aplicando el doble del interés civil, sobre las cifras actualizadas en pesos.

No escapa a este tribunal, que las cifras pactadas (US$173.679,50 y US$206.337,10), son los valores iniciales por cada una de las contraprestaciones establecidas en el contrato y que dichas cifras, en razón de que se pagarían a largo plazo (20 años), corresponden, en el primer caso a US$534.270 dólares y en el segundo a US$740.081,28, al final del contrato, según se informa en las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial (páginas 4 y 5). No obstante lo anterior, el criterio del tribunal sobre la interpretación del momento en que debe hacerse la conversión de los pagos a moneda nacional, según la tasa representativa del mercado, está referida a la fecha en que se pactó el pago de cada uno de los instalamentos, por las razones antes aludidas.

De otra parte, las excepciones de “compensación” y “confusión”, formuladas por la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco no prosperarán, toda vez que no se probaron en este proceso.

En efecto, la excepción denominada “compensación” se fundamenta en la construcción de la infraestructura del acople y bombeo de aceite de palma, —que hizo un tercero— en cuantía que al decir la excepcionante asciende a $1.080.000.000. Infiere el tribunal que el medio exceptivo persigue el reconocimiento de las inversiones que efectuaron terceros como C.I. Acepalma en los predios de la concesión.

El tercero que se afirma hizo las inversiones en los predios de la concesión eventualmente podría exigir el pago de las mismas. No se probó que ese tercero las haya hecho por cuenta o a nombre de la concesionaria. En esas circunstancias, no están probados los elementos que conduzcan a establecer que es obligación de la Nación reconocer en este proceso a la sociedad portuaria las inversiones hechas por terceros para reducir los valores de la contraprestación.

En la misma línea de pensamiento, quedó establecido, al analizar el contenido del dictamen pericial, que no se demostró la inconsistencia alegada por la concesionaria, según la cual en la fórmula aplicada a la contraprestación, la Nación-Ministerio de Transporte, se apartó del porcentaje que según el documento Conpes debía tener en cuenta con relación a las inversiones hechas por la Sociedad Regional de Tumaco o por un tercero.

La falta de interés por demostrar el aspecto aludido queda corroborada si se observa que ni siquiera fue materia del cuestionario formulado a las peritos, ni se demostró por otro medio de convicción. A las peritos se les preguntó sobre un tema aledaño, pero referido específicamente a la “etapa de conciliación” y de todas maneras, las expertas no pudieron dar respuesta concreta según se informa en el dictamen y en las posteriores aclaraciones y complementaciones al mismo. En efecto, la pregunta que se les formuló a las expertas fue:

“En el ejercicio económico que se hizo conjuntamente entre la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A. y el Ministerio de Transporte en la etapa de conciliación del presente asunto, determinar si por parte del ministerio se cumplió con lo establecido en el Decreto 2688 del 30 de abril de 1993, específicamente en lo relacionado con el coeficiente de captura aplicado y el estímulo a las inversiones realizadas a la fecha”.

Las peritos concluyeron —como se transcribió anteriormente— que debían contar con la memoria de cálculo y el modelo utilizado por el Ministerio de Transporte para verificar el cumplimiento, no solo de la fórmula matemática, sino la determinación de los coeficientes para el Puerto de Tumaco. En similar sentido se pronunciaron al complementar su trabajo.

Por lo expuesto no prosperará la excepción de compensación.

La segunda excepción denominada “confusión” tampoco está destinada a prosperar, por cuanto no se demostró que el Ministerio de Transporte, como lo afirma el excepcionante, haya adquirido la condición simultánea de acreedor y deudor, exigencias legales indispensables para que por la vía de la confusión, se pudieran extinguir todas o algunas de las obligaciones que se reclaman en la demanda de reconvención.

De otro lado lo que sí está fehacientemente demostrado es que el contrato ha sido incumplido por la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco en cuanto a los pagos pactados en la cláusula décima primera del mismo; que la Nación-Ministerio de Transporte ha sufrido el perjuicio que se deriva de no haber recibido los instalamentos según lo acordado y, por esto, tiene derecho al pago de intereses moratorios, según lo pactado en el mismo contrato.

No obstante, con base en el dictamen pericial, encuentra el tribunal que la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco ha realizado algunos abonos a sus obligaciones que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la condena, conforme al artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, el tribunal encuentra probado que la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco hizo pagos a la Nación - Ministerio de Transporte —que esta no ha contabilizado— en cuantía de $79.960.344,60 según aparece a folios 29, 30 y 31 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

En este orden de ideas, en la página 21 de las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial, aparece que los pagos —según el Ministerio de Transporte— ascienden a US$36.758,94, mientras que para la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco ellos se hicieron en cuantía de US$77.035,15, es decir, que existe una diferencia de $40.276,22 dólares, que liquidados a la tasa representativa del mercado del momento de cada pago, equivalen a la mencionada cifra de $79’960.344,60. En la columna “g” de la página 25 del mismo trabajo —“valor en dólares”— se discriminan los valores que según la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco se pagaron como contraprestación. Y en la columna “i” se expresa el valor en pesos de cada uno de tales rubros. Conforme al dictamen pericial lo realmente pagado al Ministerio de Transporte por la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco asciende a $132.192.179,02.

Lo anterior está plenamente demostrado y discriminado en las páginas 29, 30 y 31 de las aclaraciones al dictamen y los soportes y anexos en que se basa la conclusión anterior fueron analizados por el tribunal y se relacionan en la columna “t” del peritaje.

Del total de $132.192.179,02 pagados por la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco, se tomará la cifra de noventa y nueve millones seiscientos setenta mil novecientos dos pesos con cincuenta y seis centavos ($99.670.902,56) para ser deducida de la condena que se hará a la reconvenida por corresponder dicha cifra a la sumatoria de lo pagado en momentos posteriores a aquel en que esta se puso en mora, que es el trimestre número 17 correspondiente al 5 de mayo de 1998 al 4 de agosto de ese mismo año.

A continuación se presentan varios cuadros. El primero de ellos expresa el valor en dólares y en pesos de los pagos efectuados por la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco a la Nación - Ministerio de Transporte. El segundo y el tercero presentan los valores de contraprestación por el uso de la playa zonas de bajamar y aledañas y, por el uso de la infraestructura recibida en concesión, respectivamente. La primera columna de estos dos últimos cuadros, muestra el valor histórico en pesos a la fecha de causación de cada una de las cuotas pactadas en el contrato; la segunda, el valor actualizado hasta el 31 de marzo de 2003, —último índice disponible para el tribunal— y la última muestra el capital actualizado más los intereses de mora.

El último de los cuadros presenta un resumen de las condenas que se proferirán a cargo de la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco y a favor de la Nación -Ministerio de Transporte.

 

Página 33 dictamen

(*) Último IPC a marzo 31 de 2003, certificado por el DANE.

(**) TRM a marzo 31 de 2003 de $2,958,73 por dólar

(***) Causaciones hasta el período trimestral número 35.

En resumen, por concepto de las obligaciones causadas hasta el período comprendido entre el 5 de noviembre de 2002 y el 4 de febrero de 2003, inclusive, se condenará a la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco a pagar a la Nación-Ministerio de Transporte la suma de seiscientos cincuenta y ocho millones doscientos treinta y un mil ochocientos sesenta y un pesos con ochenta centavos ($658.231.861,80), suma que comprende actualizaciones e intereses moratorios.

9. Costas

Con fundamento en la preceptiva legal consagrada en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, y en la Jurisprudencia desarrollada sobre tal norma (11) , a pesar de no estar llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda de la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco, no se encuentra que esta entidad haya actuado con temeridad al iniciar la acción que dio lugar a este proceso, pues, ella se fundamentó en criterios legales y jurisprudenciales que si bien es cierto no son aplicables al caso sub judice, no puede por esto inferirse una conducta que merezca reproche, por sí sola, por parte de la entidad actora, razón por la cual no se le condenará en costas.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declárase probada la excepción denominada “inexistencia de causa para solicitar modificación del valor de la concesión” propuesta por la Nación - Ministerio de Transporte.

2. Niéganse las pretensiones de la demanda presentada por la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco y en consecuencia, absuélvese a la Superintendencia de Puertos y Transporte y a la Nación - Ministerio de Transporte.

3. Declárense no probadas las excepciones presentadas por la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A. en la contestación de la demanda de reconvención.

4. Declárase que la Nación - Ministerio de Transporte ha sufrido perjuicios por el incumplimiento de la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco del contrato de concesión Nº 012 de 5 de mayo de 1994.

5. Declárase que las sumas no pagadas a la Nación - Ministerio de Transporte, por la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., por concepto de las contraprestaciones pactadas en la cláusula décima primera del contrato 012 de mayo 5 de 1994 ascienden a la suma de seiscientos cincuenta y ocho millones doscientos treinta y un mil ochocientos sesenta y un pesos con ochenta centavos ($658.231.861,80).

6. Condénase a la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco a pagar a la Nación - Ministerio de Transporte la suma de seiscientos cincuenta y ocho millones doscientos treinta y un mil ochocientos sesenta y un pesos con ochenta centavos ($658.231.861,80) dentro de los treinta (30) siguientes a la ejecutoria de este laudo. La mencionada cifra comprende intereses moratorios.

7. Las cifras anteriores incluyen el concepto de actualización e intereses, según lo dispuesto en la parte motiva de este laudo, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

8. No hay condena en costas.

9. Expídanse copias auténticas de este Laudo con destino a las partes y al Ministerio Público.

10. Ejecutoriado el laudo arbitral, protocolícese en una Notaría del Círculo Notarial de Bogotá, D.C.

Dado en Bogotá, D.C., a los nueve (9) días del mes de abril de dos mil tres (2003).

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