Laudo Arbitral

Proctor Ltda.,

v.

Caja de Compensación Familiar Campesina, Comcaja

Enero 26 de 2001

Laudo arbitral

Bogotá, D.C., 26 de enero de 2001.

El Tribunal de Arbitramento (“tribunal”) constituido para dirimir, en derecho, las diferencias presentadas entre la Sociedad Proctor Ltda., parte convocante y demandada en reconvención, en adelante “Proctor” o la “convocante” y la Caja de Compensación Familiar Campesina, Comcaja, parte convocada y demandante en reconvención, en adelante “Comcaja” o la “convocada”(1), profiere por unanimidad el presente laudo arbitral (“laudo”), por el cual se pone fin al proceso objeto de estas diligencias (“proceso”).

I . Desarrollo del proceso

A. Fase prearbitral

1. Con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado, el 4 de agosto de 1999 Proctor presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, (“centro de arbitraje”) un escrito que contenía la convocatoria arbitral (“demanda”) que dio origen al proceso(2).

La demanda fue admitida mediante auto del 12 de los mismos mes y año, proferido por la directora encargada del centro de arbitraje, doctora María Margarita Pachón(3), y previo emplazamiento, el 19 de octubre de 1999 se notificó la misma a Comcaja, por conducto de su apoderado judicial, doctor Ernesto Michelsen Caballero(4).

2. Comcaja dio oportuna contestación a la demanda mediante escrito del 3 de noviembre de 1999 (“contestación”), fecha en la cual, además, promovió una demanda de reconvención (“reconvención”) contra Proctor(5).

La reconvención, a su turno, fue admitida por el centro de arbitraje mediante auto del 8 de noviembre de 1999, donde se ordenó correr traslado de esta a Proctor(6).

3. El 26 de noviembre de 1999, Proctor dio contestación a la reconvención mediante escrito (“réplica”)(7), del cual se corrió traslado a Comcaja en los términos del artículo 108 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”),(8) .

4. Para llevar a cabo la audiencia de conciliación propia de la etapa prearbitral, por auto del 14 de diciembre de 1999 el centro de arbitraje señaló la hora de las 10:00 a.m. del 11 de enero de 2000 (9) .

5. Mediante escrito de diciembre 21 1999(10) los apoderados de las partes solicitaron el aplazamiento de la audiencia de conciliación y el centro de arbitraje accedió a lo pedido, señalando como nueva fecha las 4:00 p.m. del 16 de febrero de 2000(11).

En tal fecha y hora, y bajo la coordinación del doctor Héctor Falla Urbina se desarrolló la audiencia, quedando clara la imposibilidad de alcanzar un acuerdo(12).

6. En esa misma oportunidad las partes manifestaron su decisión de modificar la cláusula compromisoria, conviniendo que el arbitraje allí previsto fuera institucional(13). Igualmente de dejó constancia de haberse presentado ante el centro de arbitraje un memorial en el cual constaba la designación de los miembros del tribunal, hecha de común acuerdo por las partes, así:

Jorge Cubides Camacho

Nicolás Gamboa Morales

Luis Fernando Salazar López(14)

Una vez les fue notificada su designación, los tres árbitros manifestaron, por escrito y en forma oportuna, que aceptaban la misma(15).

7. Mediante auto del 31 de marzo de 2000 el centro de arbitraje señaló como fecha para la audiencia de instalación del tribunal el 25 de abril de 2000 a las 4:30 p.m.(16).

En dicha audiencia de instalación se profirió el auto 1, en el cual se fijaron los gastos del proceso y los honorarios de los integrantes del tribunal. Asimismo, se designó como presidente al doctor Nicolás Gamboa Morales y como secretario al doctor Juan Pablo Riveros Lara(17).

Esta providencia no fue recurrida por ninguna de las partes.

El secretario tomó posesión ante el presidente del tribunal el día 4 de mayo de 2000, según consta en el expediente(18).

8. Proctor canceló oportunamente las sumas que le correspondían para cubrir su cuota de los gastos y honorarios del proceso(19) y, dentro del término previsto en la ley, pagó las sumas correspondientes a Comcaja, quien posteriormente, según informó y acreditó Proctor, le reembolsó su cuota(20).

Una vez que el presidente del tribunal informó sobre la oportuna cancelación de los gastos y honorarios del proceso, mediante auto 2 bis proferido el 9 de junio de 2000(21), se fijó fecha y hora para la primera audiencia de trámite(22).

B. Trámite arbitral

1. Se inició con la primera audiencia de trámite, que comenzó el 15 de junio de 2000.

a) Primeramente, el tribunal analizó el pacto arbitral base de su convocatoria, encontrándolo ajustado a las prescripciones legales vigentes, por lo cual se declaró competente para conocer y decidir las diferencias materia del proceso(23);

b) Teniendo en cuenta que el 14 de junio de 2000 Proctor había reformado la demanda, introduciendo pretensiones subsidiarias(24), se admitió la misma y se ordenó correr el traslado correspondiente a Comcaja, suspendiéndose la audiencia hasta la expiración del término previsto en el artículo 89 (4) del Código de Procedimiento Civil(25);

c) La primera audiencia de trámite continuó y finalizó el 23 de junio de 2000, fecha en la que, una vez verificado que Comcaja había guardado silencio sobre la reforma de la demanda, fueron decretadas las pruebas del proceso, accediéndose a la totalidad de las pedidas(26), y

d) Ninguna de las providencias proferidas durante las dos sesiones en que tuvo lugar la primera audiencia de trámite fue objeto de recursos.

2. El trámite del proceso se desarrolló en veintiséis (26) sesiones, incluyendo la de fallo, en el curso de las cuales se practicaron las pruebas decretadas, salvo aquellos testimonios cuyo desistimiento aceptó el tribunal(27), se intentó, sin éxito, una conciliación entre las partes y se recibieron las alegaciones finales de estas, que fueron expuestas en audiencia por sus apoderados y resumidas mediante sendos escritos que obran al expediente(28).

3. Por solicitud conjunta de los apoderados de las partes, el proceso fue suspendido entre el 1º de diciembre de 2000 y el 15 de enero de 2001, ambas fechas inclusive.

Por las anteriores razones, se encuentra el tribunal dentro del término señalado en la ley para proferir su decisión y no encuentra obstáculo procesal para proceder a ello.

II. Controversia

La síntesis de los hechos presentados por las partes es como sigue:

A. Demanda

1. El 9 de julio de 1997 Proctor formuló a Comcaja una propuesta para la construcción de un colegio en Acacías, Meta(29), propuesta cuyo valor global ascendía a $ 989.850.600. Esa propuesta fue adicionada en los términos del documento del 14 de los mismos mes y año.

Las anteriores propuestas quedaron recogidas en el contrato CO-0093-97, cuya fecha de suscripción fue el 22 de julio de 1997 (“contrato”).

2. El valor antes mencionado incluía el costo del terreno sobre el cual debía levantarse el colegio, más el de las obras a construir y hacía referencia a la primera etapa del proyecto.

De acuerdo con la § 3 del contrato, la cancelación del precio pactado se verificaría con un anticipo del 50% de su valor total y el saldo mediante pagos de cuentas mensuales basadas en actas de obra autorizadas por la interventoría (“interventoría”) prevista en el contrato.

El término del contrato, a su turno, era de diez (10) meses contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de obras.

3. De acuerdo con la § 15, las partes convinieron en reconocer validez a convenios verbales relacionados con el contrato y a modificarlo a través de otrosís suscritos por los contratantes.

4. A efectos de dar cumplimiento a lo pactado sobre la obligación de entrega de los diseños por parte de Proctor, se celebraron reuniones que constan en tres actas, habiendo quedado aprobados los diseños arquitectónicos del proyecto en el acta correspondiente a la reunión del 4 de noviembre de 1997.

5. Por medio de comunicación del 14 de noviembre de 1997, Comcaja notificó a Proctor que todo lo relacionado con el proyecto debería tramitarse a través de R.B. de Colombia Ltda., (“interventor”), sociedad que hacía las veces de interventor de los proyectos de esa entidad.

6. Dando cumplimiento a sus obligaciones contractuales, el 19 de diciembre de 1997 Proctor transfirió a Comcaja el derecho de dominio del lote de terreno sobre el cual habría de levantarse el colegio.

7. El 13 de febrero de 1998 Proctor radicó en Comcaja una cuenta parcial de obra por $ 397.913.100, valor que fue reconocido sin reparos de ninguna índole por parte de esa entidad.

8. Por medio de comunicación del 8 de mayo de 1998 la jefe del departamento de educación de Comcaja puntualizó los términos bajo los cuales Proctor habría de acometer los trabajos contratados, en cuanto a áreas de construcción, adición de las mismas y solicitud de presupuestos y planos finales, según lo acordado en reunión del 5 de mayo de 1998.

9. Sobre la base de las adiciones al contrato y con la concurrencia de representantes de Comcaja, de Proctor y de la interventoría el 22 de mayo de 1998, fue suscrita el “acta de iniciación de obra”.

10. Dando cumplimiento a la solicitud de Comcaja del 5 de mayo de 1998, Proctor remitió a esa entidad un nuevo presupuesto del proyecto, que ascendía a $ 1.893.036.041, el cual incluía los nuevos estudios de diseño, cuyos honorarios arrojaban la cantidad de $ 209.283.734.39.

11. El 11 de junio de 1998 se celebró una reunión entre representantes de Comcaja y de Proctor al término de la cual se acordó que la programación de la obra se realizaría teniendo en cuenta las modificaciones del presupuesto y que el 2 de julio de 1998 las partes se reunirían con el fin de formalizar el otrosí del contrato.

12. El 6 de julio de 1998 tuvo lugar en las dependencias de Comcaja una reunión entre representantes de los contratantes, de la cual se levantó un acta en la que consta que, luego de su análisis, el otrosí presentado como borrador por parte de Proctor sería enviado a la oficina jurídica de Comcaja para que se hicieran las observaciones pertinentes y fuera elaborado en el menor tiempo posible, a fin de tomar las firmas respectivas.

13. Bajo el claro entendimiento de existir acuerdo sobre los términos del convenio verbal a que se ha hecho referencia —en cuanto a obras adicionales, precios, época de pagos y plazo— Proctor acometió la obra con el conocimiento y anuencia de los funcionarios de Comcaja.

14. Con base en las labores ejecutadas hasta ese momento, el 10 de julio de 1998 se suscribió el “acta 2 de entrega parcial de obra” donde el interventor da fe de haberlas recibido a satisfacción. Esta acta arroja un valor neto a favor de Proctor de $ 187.070.393.25.

El 13 de julio de 1998 Proctor formuló cuenta de cobro a Comcaja por el valor del acta 2, la cual no le ha sido cancelada.

15. El 15 de los mismos mes y año el director ejecutivo de Comcaja se dirigió al consejo directivo de esa entidad presentándole las modificaciones del proyecto y su “ficha técnica”, para su aprobación y conocimiento, con un presupuesto que ascendía a $ 2.000.000.000.

16. El 22 de julio de 1998 Proctor requirió a Comcaja para que elaborara y tramitara el otrosí al contrato, según lo convenido.

17. En reunión del 30 de julio de 1998 el consejo directivo de Comcaja aprobó el presupuesto del proyecto, tal como le fue presentado por la administración de la entidad.

18. El “acta 3 de entrega parcial de obra” fue suscrita por los mismos que suscribieron el acta 2, el 31 de julio de 1998.

El valor neto que arrojó esta acta a favor de Proctor, según quedó recogido en la respectiva cuenta de cobro, fue de $ 44.052.708.79, valor que Comcaja pagó a aquella.

19. El 20 de agosto de 1998 Proctor requirió a Comcaja para el pago de las cuentas de cobro pendientes, sin obtener respuesta positiva.

20. El 30 de agosto de 1998 fue suscrita el acta de entrega final de obra del colegio. En la misma consta que “Comcaja expresa que el contratista dio cumplimiento a la parte inicial del objeto contractual, una vez entregadas las obras por Proctor Ltda., y recibidas y revisadas por la interventoría R.B. de Colombia”.

21. Un día después, el 31 de agosto de 1998, el representante legal de Proctor se dirigió al director administrativo de Comcaja informándole que el objeto del contrato había sido terminado por el contratista, solicitándole que ordenara agilizar el trámite del otrosí y previniéndole sobre los perjuicios que derivaban del no pago de las facturas pendientes.

22. Con el fin de honrar los compromisos adquiridos verbalmente, Proctor prosiguió con la construcción del colegio, de donde provino el “acta 4 de entrega parcial de obra”, que dio lugar a la cuenta de cobro del 1º de septiembre de 1998 por valor neto de $ 64.845.647.96, que no ha sido cancelada.

23. El 24 de septiembre de 1998, según consta en el acta 034, por unanimidad de los miembros del consejo directivo de Comcaja se decidió la liquidación del contrato.

Esta decisión le fue comunicada verbalmente por el director administrativo de Comcaja al representante legal de Proctor.

24. Ante esa decisión unilateral e injusta de Comcaja, Proctor no tuvo otra alternativa que suscribir un acta de liquidación del contrato, como sucedió el 9 de octubre de 1998. En dicha acta constan los siguientes conceptos y valores a favor de Proctor y a cargo de Comcaja:

a) Obras de más ejecutadas por $ 115.641.960.47;

b) Inventario de materiales por $ 63.784.226.54;

c) Pagos de liquidación indemnizatoria del personal de la obra por $ 9.088.442.83;

d) Disponibilidad de equipo por $ 10.655.848.80, y

e) Saldo del valor de los diseños por $ 135.783.734.40.

25. Proctor demandó ejecutivamente a Comcaja para obtener el pago de las actas 2 y 4 y el acta final a que se ha hecho referencia.

26. En la audiencia de conciliación que tuvo lugar en el trámite de dicho litigio el 3 de junio de 1999, las partes celebraron un compromiso para ventilar las diferencias que fueron objeto del presente proceso, a cuyo efecto designaron por común acuerdo a los árbitros que integran este tribunal.

B. Reconvención

1. El 22 de julio de 1997 se celebró entre Comcaja y Proctor el contrato, que se denominó “Para la adquisición de terrenos y construcción del colegio Comcaja primera etapa”.

En el contrato se estipuló expresamente que su objeto sería la adquisición a título de compraventa del lote de terreno en donde se levantaría el colegio y la construcción de la primera etapa.

2. En comunicación del 14 de julio de 1997 Proctor manifestó que el valor del contrato debía ser de $ 989.850.600, discriminando el valor del terreno en $ 324.413.100 y el valor de las obras de la primera etapa en $ 665.437.500.

3. El 10 de octubre de 1997 Proctor dirigió una comunicación al arquitecto Óscar Courrau del departamento de vivienda de Comcaja, en la que le indicaba en forma precisa que la primera etapa del colegio comprendía la compra del lote, los diseños generales, la construcción de una piscina y una construcción de 1.007 m², que incluía zona de administración y once (11) aulas. Hasta este momento, Proctor no había iniciado la construcción de la obra.

4. De acuerdo con la § 4 del contrato, la entrega material de la construcción de la primera etapa debía efectuarse a entera satisfacción de Comcaja, con la conexión definitiva de los servicios públicos de energía, acueducto y alcantarillado.

5. Comcaja decidió asignar las funciones de vigilancia e interventoría al interventor, comunicándole a Proctor, el 14 de noviembre de 1997, las facultades delegadas al mismo.

6. El 22 de mayo de 1998 se dio inicio a la obra, según consta en el “acta de iniciación de obra”, que fue suscrita por el subdirector de servicios sociales, la jefe del departamento de vivienda, la jefe del departamento de educación, el arquitecto de proyectos de infraestructura y planta física, todos de Comcaja; el representante legal y el director de obras de Proctor y el representante legal del interventor.

Según los términos del contrato, la terminación de las obras de la primera etapa de construcción del colegio debía cumplirse el 22 de marzo de 1999, es decir, diez (10) meses después de la iniciación de la obra.

7. El 30 de agosto de 1998 los señores Gabriel Restrepo, en representación del interventor, Jorge Santos Rodríguez, en representación de Proctor, y Juan Carlos Manrique, profesional de proyectos de infraestructura de Comcaja, firmaron el “acta de entrega final”, en la cual Comcaja expresa que Proctor dio cumplimiento a la parte inicial del objeto contractual, una vez entregados los trabajos y recibidos y revisados por la interventoría.

8. El 9 de octubre de 1998 Proctor elaboró el “acta de liquidación del contrato 0093 de 1997 y de su adición, suscrito entre Comcaja y Proctor”, la cual fue firmada por el representante legal de Proctor, por el interventor, por la gerente nacional de vivienda y por un arquitecto de la división de construcciones de Comcaja. En la mencionada acta se afirma que el señor Manuel Fernando Mosquera, representante legal de Comcaja, asistió a la reunión materia del acta, lo cual no es cierto, ya que dicho funcionario no estuvo presente.

9. El valor total del acta de liquidación del contrato es de $ 334.954.213.04 y en el numeral 3º de la tercera parte de la misma se señala que el valor final del contrato es de $ 1.324.804.813.04, en tanto que en el numeral 5º se señala que existe un saldo a favor de Proctor por valor de $ 586.870.254.30.

10. De esta forma Proctor, en asocio con la interventoría, ha intentado que el costo de la obra se incremente en $ 334.954.213, que es casi el doble del valor contratado, sin haber informado de ello a la dirección de Comcaja.

11. Entre Proctor, el interventor y algunos funcionarios de Comcaja sin autoridad ni facultad para ello, decidieron hacer aparecer una inmensa modificación al contrato, incrementando enormemente el valor de las obras a realizar y haciendo más gravosa la situación económica de Comcaja.

12. Ante las afirmaciones contenidas en la citada acta de liquidación, mediante Resolución 28 de enero de 1999, la Superintendencia de Subsidio Familiar (“SSF”) ordenó una visita de carácter especial al proyecto, con el fin de hacer seguimiento a la inversión allí ejecutada.

En el informe de la visita de la SSF se señaló:

“... el contratista dejó de ejecutar obras en las diferentes zonas inicialmente contratadas y que avanzó algunas de las obras consideradas adicionales y para las cuales esta superintendencia no había emitido ningún tipo de autorización ...

El contrato fue incumplido por parte del contratista al dejar de ejecutar actividades de los diferentes ítems inicialmente contratados y claramente definidos por la propuesta de desarrollo presentada a la Caja de Compensación Familiar Comcaja.

La caja no es responsable por la ejecución de obras adicionales ejecutadas por parte de la firma constructora Proctor Ltda., como lo son el kiosco, cafetería de piscina y los vestieres de la misma área, ya que para darle adecuado desarrollo a estas obras se debía contar con el visto bueno de la Superintendencia del Subsidio Familiar, del cual se carecía.

El porcentaje real de ejecución de obra es de tan solo un 27.6%, por lo tanto el contrato no ha sido culminado y el contratista está incurriendo en incumplimiento a lo firmado en el mismo. Esta situación le puede acarrear sanciones según las cláusulas de cumplimiento establecidas por el contrato.

Según lo anteriormente estudiado y analizado, considero que el contratista no ha culminado con la parte motiva del contrato, por lo tanto es obligación de Proctor Ltda., darle continuidad a la obra una vez sean aclarados (sic) las diferencias de orden económico explicadas anteriormente en el presente estudio; de otra manera la caja deberá empezar las acciones penales a que dé lugar dicho incumplimiento”.

13. Comcaja se ha visto obligada a asumir costos de profesionales, tales como abogados y arquitectos, solamente contratados para atender los conflictos ocasionados por el incumplimiento del contrato.

Adicionalmente, se ha visto perjudicada al no poder contar con el colegio para preescolar y primaria y ha sufrido una mengua considerable ante el hecho visible y notorio de existir allí una obra inconclusa.

III. Asuntos sometidos a decisión del tribunal

Con apoyo en sus respectivos relatos de los hechos, las partes peticionaron y excepcionaron como sigue:

1. Proctor solicitó que se accediera a las siguientes o similares declaraciones y condenas principales:

“Primera: Declarar que entre Proctor Ltda., y Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja”, existió un contrato para la adquisición de terrenos y la construcción del colegio Comcaja Acacías (Meta), cuyos términos quedaron consignados en el documento firmado el día 22 de julio de 1997 y los acuerdos verbales a que llegaron los representantes legales de las partes y que están contenidos en la carta de fecha 8 de mayo de 1997 proveniente de Comcaja.

Segunda: Declarar que Comcaja decidió unilateral e injustamente terminar o liquidar el mencionado contrato.

Tercera: Declarar que de acuerdo con los parámetros del acta de liquidación final, la Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja” debe a Proctor Ltda., las siguientes cantidades de dinero:

1. La cantidad de ciento ochenta y siete millones setenta mil trescientos noventa y tres pesos con veinticinco centavos moneda corriente ($ 187.070.393.25) por concepto de la cuenta de cobro correspondiente al acta de liquidación parcial 2.

2. La cantidad de sesenta y cuatro millones ochocientos cuarenta y cinco mil seiscientos cuarenta y siete pesos con noventa y seis centavos moneda corriente ($ 64.845.647.96) por concepto de la cuenta de cobro correspondiente al acta de liquidación parcial 4.

3. La cantidad de trescientos treinta y cuatro millones novecientos cincuenta y cuatro mil doscientos trece pesos con cuatro centavos moneda corriente ($ 334.954.213.04) correspondientes al valor del acta de liquidación del contrato y su adición, que se discrimina así:

a) $ 115.641.960.47, por concepto de obras adicionales ejecutadas hasta la fecha de la liquidación final;

b) $ 63.784.226.54, por concepto de inventario de materiales comprados y suministrados a la obra;

c) $ 9.088.442.83, por concepto de liquidación indemnizatoria al personal de obra;

d) $ 10.655.848.80, por concepto de disponibilidad de equipo a partir de la fecha de corte parcial de obra 4 hasta la fecha de liquidación del contrato, y

e) $ 135.783.734.40, por concepto del saldo del valor real de los diseños.

Cuarta: Condenar a Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja”, a pagar a Proctor Ltda., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, las sumas de dinero mencionadas en la anterior pretensión.

Quinta: Condenar a Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja”, a pagar a Proctor Ltda., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que así lo disponga, el valor de los intereses por mora, cuya cuantía corresponde al doble del valor del interés corriente bancario, intereses de mora que deben ser liquidados desde el día en que cada una de las cuentas de cobro debió ser pagadas, hasta el día en que el pago total de las mismas se efectúe.

Sexta: Condenar a la sociedad demandada, a pagar a Proctor Ltda., el valor de los perjuicios causados por la ruptura unilateral e injustificada del contrato, consistentes en la cantidad de dinero que dejó de recibir por la terminación anticipada y sin justa causa del contrato, dichos perjuicios se traducen en los dineros que hubiere recibido Proctor Ltda., por concepto de AIU si hubiera terminado el contrato, esto es, la cantidad de ciento sesenta y ocho millones setecientos noventa y ocho mil setecientos noventa y seis pesos con setenta y cuatro centavos ($ 168.798.796.74) equivalentes al 25% sobre el valor de las obras por ejecutar hasta completar la cantidad de $ 2.000.000.000 correspondiente al presupuesto adicional aprobado por el consejo directivo de Comcaja en reunión del 30 de julio de 1998.

Disponer que este pago se haga dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga.

Séptima: Condenar a Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja”, a pagar a Proctor Ltda., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que así lo disponga, el valor de los intereses por mora, liquidados sobre la cantidad anterior, cuya cuantía corresponde al doble del valor del interés corriente bancario, intereses de mora que deben ser liquidados desde el 9 de octubre de 1998, día en que se produjo la liquidación final del contrato hasta el día en que el pago total de las mismas se efectúe.

Octava: Condenar en costas a la entidad demandada”(30).

2. En defecto de lo anterior, Proctor formuló las siguientes pretensiones subsidiarias (primeras y segundas, respectivamente)(31):

“(...).

Segunda: Declarar que en desarrollo de los acuerdos verbales de las partes, adicionales al contrato mencionado en la pretensión anterior, Proctor construyó obras adicionales o mejoras en el colegio Comcaja, Acacías (Meta) a solicitud y con el consentimiento de Comcaja, entidad que las recibió sin protesta alguna dichas obras descritas en las actas de liquidación parcial 2 y 4 y el acta de liquidación final del contrato.

Tercera: Declarar que la Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja” en su condición de propietaria del terreno sobre el cual se construyeron las mejoras y obras adicionales mencionadas, está obligada a pagar el valor de las mismas a la Sociedad Proctor Ltda., que las construyó con el consentimiento y a solicitud de la Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja”.

Cuarta: Condenar, en consecuencia, a la Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja”, a pagar a Proctor Ltda., las siguientes cantidades de dinero, correspondientes a las obras adicionales ejecutadas sobre el lote de su propiedad:

1. La cantidad de ciento ochenta y siete millones setenta mil trescientos noventa y tres pesos con veinticinco centavos moneda corriente ($ 187.070.393.25) por concepto de las obras contenidas en la cuenta de cobro correspondiente al acta de liquidación parcial 2.

2. La cantidad de sesenta y cuatro millones ochocientos cuarenta y cinco mil seiscientos cuarenta y siete pesos con noventa y seis centavos moneda corriente ($ 64.845.647.96) por concepto de las obras contenidas en la cuenta de cobro correspondiente al acta de liquidación parcial 4.

3. La cantidad de ciento setenta y nueve millones cuatrocientos veintiséis mil ciento ochenta y siete pesos con un centavo moneda corriente ($ 179.426.187.01), correspondientes al valor de las obras contenidas en el acta de liquidación del contrato y su adición, que se discriminan así:

3.1. $ 115.641.960.47, por concepto de obras adicionales ejecutadas hasta la fecha de la liquidación final.

3.2. $ 63.784.226.54, por concepto de inventario de materiales comprados y suministrados a la obra.

Quinta: Condenar a Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja”, a pagar a Proctor Ltda., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, las sumas de dinero mencionadas en la pretensión cuarta anterior.

Sexta: Condenar a Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja”, a pagar a Proctor Ltda., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, el valor de los intereses por mora, cuya cuantía corresponde al doble del valor del interés corriente bancario, intereses de mora que deben ser liquidados desde el día en que cada una de las cuentas de cobro debió ser pagada, hasta el día en que el pago total de las mismas se efectúe.

Séptima: Condenar a la sociedad demandada, al pago de las costas que se causen”(32).

“Primera. Declarar que Proctor Ltda., sufrió un detrimento patrimonial como consecuencia de haber ejecutado obras adicionales y mejoras durante la construcción para la Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja”, del colegio Comcaja, Acacías (Meta), las que ejecutó por haber tenido el convencimiento íntimo de que le serían pagadas bajo el contrato para la adquisición de terrenos y la construcción del colegio Comcaja, Acacías (Meta), cuyos términos quedaron consignados en el documento firmado el día 22 de julio de 1997 y los acuerdos verbales a que llegaron los representantes legales de las partes y que están contenidos en la carta de fecha 8 de mayo de 1997, proveniente de Comcaja.

Segunda. Declarar que como el valor de dichas obras adicionales no fueron pagadas por la Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja”, bajo la órbita contractual, esta entidad ha recibido a costa del patrimonio de Proctor Ltda., un enriquecimiento o incremento patrimonial injusto en las cuantías correspondientes a las obras descritas en las actas de liquidación parcial 2 y 4 y el acta de liquidación final del contrato.

Tercera. Declarar que como la Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja” recibió un incremento patrimonial injusto que menoscabó el patrimonio de Proctor Ltda., está obligada a reembolsarle a esta el valor íntegro del incremento patrimonial correspondiente a las obras adicionales ejecutadas sobre el lote de su propiedad y que se discriminan así:

1. La cantidad de ciento ochenta y siete millones setenta mil trescientos noventa y tres pesos con veinticinco centavos moneda corriente ($ 187.070.393.25) por concepto de las obras contenidas en la cuenta de cobro correspondiente al acta de liquidación parcial 2.

2. La cantidad de sesenta y cuatro millones ochocientos cuarenta y cinco mil seiscientos cuarenta y siete pesos con noventa y seis centavos moneda corriente ($ 64.845.647.96) por concepto de las obras contenidas en la cuenta de cobro correspondiente al acta de liquidación parcial 4.

3. La cantidad de ciento setenta y nueve millones cuatrocientos veintiséis mil ciento ochenta y siete pesos con un centavo moneda corriente ($ 179.426.187.01), correspondientes al valor de las obras contenidas en el acta de liquidación del contrato y su adición, que se discriminan así:

3.1. $ 115.641.960.47, por concepto de obras adicionales ejecutadas hasta la fecha de la liquidación final.

3.2. $ 63.784.226.54, por concepto de inventario de materiales comprados y suministrados a la obra.

(...).

Sexta: Condenar a la sociedad demandada, al pago de las costas que se causen”(33).

3. A su turno, Comcaja se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de mérito que a continuación de relacionan:

“1. Inexistencia de obligación económica alguna a cargo de Comcaja por existir fondos del anticipo en poder de la sociedad demandante sin que este haya justificado los anticipos con obras contratadas.

2. Excepción de contrato no cumplido por la demandante.

3. No haber causado ningún perjuicio Comcaja a la demandante (y por el contrario haber sufrido los perjuicios).

4. Excepción genérica conforme al artículo 306 del Código de Procedimiento Civil”(34).

3. La reconvención, por su parte, solicita lo siguiente:

“1. Que se declare que la Sociedad Proctor Ltda., incumplió el contrato C.O. 0093/97 de fecha veintidós (22) de julio de 1997, celebrado con la Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja”.

2. Que se declare que la Sociedad Proctor Ltda. es responsable de los daños y perjuicios causados a la Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja” por el incumplimiento del contrato C.O. 0093/97 de fecha veintiocho (22) (sic) de julio de 1997, y se le condene al pago de la indemnización correspondiente a favor de Comcaja.

3. Que se condene a la demandada Proctor Ltda., al pago de la cláusula penal pecuniaria, prevista en la cláusula décimo tercera del contrato.

4. Que se condene a la demandada Proctor Ltda., a pagar a la Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja” el valor de la multa equivalente al 5% del valor de las obras no entregadas por cada mes de retardo y fracción del mes, conforme se encuentra pactado en la cláusula décimo cuarta del contrato.

5. Que se condene a la demandada Proctor Ltda., al pago de las costas y agencias en derecho que se causen dentro del presente proceso”(35).

4. Proctor, en fin, propuso en la réplica las siguientes excepciones:

“Primera: Cumplimiento de las obligaciones a cargo de Proctor bajo el contrato.

Segunda: temeridad y mala fe de Comcaja en afirmaciones contenidas en la demanda de reconvención, que no corresponden a la realidad”(36).

IV. Consideraciones del tribunal

A. Vínculo contractual. Alcance

Por girar las controversias materia del proceso en torno a la relación contractual entre Proctor y Comcaja, estima el tribunal que la decisión de los temas sometidos a su evaluación y decisión depende del análisis que se haga del alcance y ulterior desarrollo de la susodicha vinculación, a cuyo efecto consigna lo siguiente sobre el primer aspecto:

1. Teniendo como base la propuesta de Proctor de junio 3, 1997(37), complementada en comunicación de julio 14 del mismo año(38), las partes suscribieron en julio 22, 1997 el contrato(39), cuyo objeto se estableció en la § 1 así:

“Primera. Objeto del contrato. El contratista se obliga a transferir a título de compraventa a Comcaja, quien a su vez se obliga a adquirir al mismo título, con arreglo a los términos y condiciones que en este contrato se expresan, los terrenos y construcciones del colegio Comcaja, Acacías (Meta) primera etapa, que constituyen el objeto del contrato.

PAR. 1º—Venta por cabida: Respecto del terreno en donde se construirá el colegio, el contratista se compromete a vender el terreno y a ejecutar la construcción de la primera etapa prometido en venta (sic) conforme a las características, especificaciones, acabados y áreas ofrecidos a Comcaja en la propuesta presentada en fecha junio 3 de 1997, y complementada con comunicación de julio 14 de 1997, dentro de la cual se incluyen las escrituras del terreno para el respectivo estudio de títulos, documento que forma parte integral del presente contrato y que se denomina anexo 1”(40).

2. El contrato también estipuló en su § 2 un precio total de $ 989.850.600, que, al tenor de la comunicación de junio 3, 1997, se discrimina en la forma que aparece a continuación:

ÍtemCantidadVr. Unit.Vr. TotalSubtotal
     
Terreno21.627.54 m²15.000324.413.100324.413.100
Construcción1.007 m²350.000352.450.000 
Piscina1106.400.000106.400.000 
Diseños  73.500.000532.350.000
 
AIU – 25%  133.087.500133.087.500
 
Total   989.850.600

3. De las comunicaciones del 3 de junio, con su anexo, y del 14 de julio de 1997, así como de los textos transcritos y del contrato en general, el tribunal extrae las siguientes conclusiones sobre su propósito y alcance:

a) Comcaja obtuvo autorizaciones para adelantar el proyecto, tanto por parte de la SSF(41) como del agente especial de esta(42).

b) Inicialmente se pactó una venta integrada —terreno más construcción— con plazo y precio fijos: lo meses desde la fecha del acta de iniciación de obras (§ 4)(43) y $ 989.850.600, distribuidos como antes se indicó.

c) No obstante, “las características, especificaciones, acabados y áreas” mencionadas en el contrato eran, para la época de su celebración, meros enunciados. La simple lectura de las comunicaciones antecedentes, especialmente el anexo de la primera, y el contrato mismo así lo indican, y lo confirma, en el terreno técnico, el dictamen de los peritos arquitectos Roberto Cavanzo e ingeniero René Meziat (“experticio técnico”)(44). Por tanto, aun celebrado el contrato no se habían fijado con precisión las prestaciones a cargo de Proctor y resultaba indispensable determinarlas, empezando por los diseños de la obra.

d) La oferta de junio 3, 1997, se refirió a un “Bloque 1 primera etapa”(45) y su costo se estimó en $ 989.850.600. Si bien en la misma oferta se incluyó un “Presupuesto total colegio Comcaja, Acacías (Meta)”(46) por un valor global de cerca de $ 2.500 millones de pesos, el contrato se refirió solamente al citado “Bloque 1 primera etapa”. Así se deduce, sin margen de duda, del propio texto del contrato (§ 1) y se corrobora con la lectura de la comunicación del 14 de julio de 1997, dirigida por Proctor a Comcaja “con el ánimo de ampliar la información para la elaboración del contrato”(47), en la que se precisa el valor indicado de $ 989.850.600, la forma de pagarlo, el plazo de duración de la obra y las garantías.

Adicionalmente, es clara la ausencia de compromiso o convenio para construir la totalidad del colegio, a pesar, por supuesto, de haber sido ese el deseo de la firma constructora, y su expectativa lógica y legítima si se tiene en cuenta que ya había realizado otras obras para Comcaja(48) , y que era, precisamente, la escogida para levantar la primera etapa del colegio. Por lo demás, no hubo prueba alguna que pudiera desvirtuar esta convicción del tribunal: el contrato se refirió solamente a la llamada “primera etapa”, apenas enunciada al tiempo de su celebración, como atrás se dijo.

No es, entonces, relevante precisar si la expresión “primera etapa” alude a la fase inicial de lo que debía ser el colegio, funcionalmente considerado, o a la primera etapa de un volumen de construcción planeado, o simplemente imaginado.

Esa época contractual se refirió, simplemente, al objeto inicial del contrato, esto es la venta del terreno, por $ 324.413.100 (a razón de 115.000 m²), los diseños por $ 73.500.000 y la construcción hasta entonces determinada (1.007 m² a $ 350.000 m² y una piscina por $ 106.400.000)(49).

4. Visto lo anterior, esto es una convención con las características de indeterminación antes referidas, el paso que sigue es analizar si, amén de ir moldeando su relación contractual concretando los diseños y los planos de detalle(50) las partes ampliaron o modificaron el objeto del contrato, y en caso tal si ello era factible y, por ende, vinculante.

A tal efecto, como necesario punto de partida se requiere estudiar la estipulación contenida en la § 15 del contrato, que reza:

“Decimoquinta. Estipulaciones anteriores. Las partes manifiestan que reconocerán validez o (sic) convenios verbales relacionados con el presente contrato, el cual constituye un acuerdo completo y total acerca de su objeto y sustituye cualquier otro escrito anterior. Las modificaciones se harán por medio de otrosí al mismo contrato debidamente firmado por el contratista y Comcaja”(51).

La primera observación sobre la cláusula transcrita es que poco o nada afortunado fue su texto y que, en efecto, bien podría leerse en la forma que argumenta Proctor en la demanda(52), esto es:

Decimoquinta. Estipulaciones anteriores. Las partes manifiestan que reconocerán validez a convenios verbales relacionados con el presente contrato, el cual constituye un acuerdo completo y total acerca de su objeto y sustituye cualquier otro escrito anterior. Las modificaciones se harán por medio de Otrosí al mismo contrato debidamente firmado por el contratista y Comcaja.

O en la forma que aduce Comcaja en la contestación(53), valga decir:

Decimoquinta. Estipulaciones anteriores. Las partes manifiestan que no reconocerán validez a convenios verbales relacionados con el presente contrato, el cual constituye un acuerdo completo y total acerca de su objeto y sustituye cualquier otro escrito anterior. Las modificaciones se harán por medio de otrosí al mismo contrato debidamente firmado por el contratista y Comcaja.

Frente a tan radicales diferencias en la lectura de la estipulación, y anotando, de paso, que el título de la cláusula es “estipulaciones anteriores”(54) que no, por ejemplo, “modificaciones al contrato”, el tribunal estima que no cabe acudir a la regla de interpretación del artículo 1618 del Código Civil (“C.C”.),(55) pues no aparece “claramente” cual fue la intención de las partes, como que Proctor sostiene que hacia el futuro se autorizaron los convenios verbales y Comcaja exactamente lo contrario.

Lo antes expuesto, aunado al hecho que ambas interpretaciones son susceptibles de producir efecto, también descarta recurrir al artículo 1620 del Código Civil(56) y deja, entonces, como vía de solución el artículo 1622 ibídem(57), particularmente su inciso tercero, en cuya virtud debe emplearse como pauta de interpretación contractual “la aplicación práctica que hayan hecho de ellas [las cláusulas] ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”(58).

Así, pues, fijada la conducta de las partes como parámetro de evaluación, no le cabe la menor duda al tribunal que a la luz del material probatorio del proceso, estas, y específicamente Comcaja, acordaron ampliar y modificar el contrato, sin condicionamiento, reserva o sujeción de ningún tipo al “requisito” de la evidencia escrita, el cual, por subsecuente al acuerdo de voluntades Proctor - Comcaja, no estaba llamado a ser cosa diferente de un respaldo netamente administrativo, “ad probationem”, de una convención que tuvo validez “per se” y, por lo tanto, se tornó en fuente de obligaciones para una y otra parte(59).

En efecto:

a) Celebrado el contrato sin contar con los diseños ni los planos de detalle de la obra contratada(60) había que empezar por hacerlos, y en eso consistió la labor realizada durante prácticamente un año, del 22 de julio de 1997, fecha del contrato, al 22 de mayo de 1998, fecha del “acta de iniciación de obras”(61). Varias comunicaciones aportadas al proceso así como testimonios rendidos en el curso del mismo(62), corroboran que unos y otros se fueron realizando con intervención de las dos partes.

Dicientes son al efecto estas expresiones:

“La doctora Ana Jacquin J. solicitó que se le ubicara una zona de 200 m² para ubicación de una aula especial, se planteó cerca del aula múltiple y las aulas de primaria. ... Las seis (6) aulas de bachillerato se desplazarían hacia la cancha de fútbol para generar una mayor circulación de salida (5.00 m) entre los dos módulos de bachillerato ... La piscina se debe desplazar dos metros hacia el norte ...”(63).

“... con la presente acta queda aprobado el diseño arquitectónico del colegio Comcaja de Acacías, Meta. ... A partir de la fecha el diseñador procederá a elaborar los proyectos Estructurales, Hidráulicos y Sanitarios, Eléctricos, presupuesto, especificaciones y la complementación del proyecto Arquitectónico, para su debida entrega”(64).

“Se hace entrega de los planos arquitectónicos definitivos para la firma de aprobación, y proceder con la radicación del proyecto ante planeación municipal”(65);

b) Luego de celebrado el contrato se empezó a fraguar la modificación y ampliación del mismo(66) y en mayo 5, 1998, antes de que se iniciara la construcción del colegio, se reunieron personeros de las partes con miras a precisar el estado del contrato y la incorporación al mismo de la adición presupuestal aprobada por el consejo directivo de Comcaja. El texto consignado en el “acta de reunión 5 de mayo 1998” es categórico al respecto:

“El doctor Mosquera formaliza el valor de la adición presupuestal, aprobada por el consejo directivo para la construcción y terminación del colegio de Acacías, Meta, que quedo por un valor de $ 528.770.000 para 1998. Con base en esto se le solicita a Proctor Ltda., que de acuerdo a las especificaciones del departamento de educación y departamento de vivienda, pueda presentar una propuesta que se adecue tanto a las necesidades estructurales, como a la capacidad económica que tiene en este momento Comcaja para dar por terminado el colegio de Acacías I etapa. ...

En este punto se solicita la presencia de la doctora Ana Inés Gómez, jefe oficina jurídica para comunicarle que de acuerdo con lo establecido en el consejo directivo como adición presupuestal, el contrato CO-0093-97 se le anexará un otrosí en donde se especifiquen las ampliaciones del contrato inicial de tal manera que se pueda dar por terminada la construcción de la primera etapa”(67);

c) Lo expresado en el acta en referencia fue confirmado por Comcaja a Proctor en comunicación de mayo 8, 1998, que claramente diferencia lo contratado originalmente con las adiciones, así:

[Con referencia al contrato]

“1. Mantener los criterios de construcción establecidos en el memorando 792 de octubre 20 de 1997, que suman un total de construcción de 1.007 m², distribuidos así:

a) Zona de administración106.40 Mts²
b) Zona de preescolar280.00 Mts²
c) Zona de primaria350.00 Mts²
d) Zona de bachillerato152.00 Mts²
c) (sic) Circulaciones exteriores74.00 Mts²
d) (sic) Zona de reserva44.60 Mts²
Total1.007.00 Mts²

[Con referencia a las labores adicionales]

2. Tener en cuenta como adición a dicho contrato los siguientes ítems:

a) Cerramiento cerca viva;

b) Traslado de tubería 14”;

c) Alcantarillado;

d) Vía;

e) Red eléctrica;

f) Red de acueducto;

g) Circulaciones, plazoletas (descontando los metros establecidos en el memorando 792 que son de (sic) 118.60 Mts.);

h) Cancha de microfútbol, y

i) Pradización general”(68);

d) El propio director administrativo de Comcaja, señor Manuel Fernando Mosquera produjo en mayo 14, 1998, con destino al consejo directivo de tal entidad, el “memorando ejecutivo SSS - 003 - 98”, que reza:

“Estamos remitiendo para su conocimiento y aprobación la modificación del proyecto colegio Acacías, Meta, teniendo en cuenta los siguientes parámetros:

1. Presupuesto proyecto nuevo 1997.

2. Presupuesto proyecto en realización 1998.

3. Presupuesto proyecto en realización 1999.

4 . Adicionales de obra”(69).

e) En la misma fecha el arquitecto Luis Fernando Díaz, jefe del departamento de vivienda y construcciones de Comcaja, había remitido al señor Camilo Escobar, secretario del consejo directivo, el “Memorando SSS DVC - 379”, donde señala:

“Con destino al próximo consejo directivo, estoy remitiendo el original de la modificación del proyecto colegio Acacías”(70), y

f) En julio 15, 1998 el antedicho representante legal de Comcaja, señor Mosquera, produjo un “memorando ejecutivo” con destino al consejo directivo de tal entidad donde menciona:

“Estoy remitiendo para su conocimiento y aprobación la ficha técnica para la modificación del proyecto colegio Comcaja Acacías”(71).

Tal “ficha técnica”, a su turno, consigna lo siguiente:

“2. Modificación proyecto

Verificado el proyecto inicial se constató que existían obras complementarias al desarrollo de la construcción de las aulas que no estaban contempladas dentro de la construcción de la primera etapa, necesarios para el desarrollo de las actividades estimadas inicialmente para el funcionamiento del colegio”(72).

Y adelante establece un “Presupuesto total I - etapa” que, fuera del terreno, los diseños, el costo de construcción y la piscina que eran los rubros que integraban el contrato, adiciona otros ítems, para un monto total de $ 2.000.000.000 cuya fuente de financiación también se indica así:

“Recursos propios

Educación

Vigencia/97
Proyectos nuevos
505.250.961
Vigencia/98
Proyectos en realización
1.055.000.000
Vigencia/99
Proyectos de realización
439.749.039
Total inversión 2.000.000.000(73)

g) Por último, en reunión del consejo directivo de Comcaja llevada a cabo en julio 30, 1998, uno de cuyos puntos a tratar era la “aprobación y modificación colegio Comcaja, Acacías” se lee:

“8. Colegio Acacías:

El doctor Manuel Fernando Mosquera, informa que se desplazó una comisión para saber la conveniencia de continuar con el proyecto y se consideró importante hacer el colegio por tratarse de un proyecto de inversión social bien posicionado en el municipio y que tiene aprobación de bachillerato.

El doctor Merino [miembro del consejo directivo] opina que Acacías no es rentable y no puede ser un proyecto piloto.

El doctor Mosquera aclara que se trata de un proyecto que ya está autorizado mediante el acta 023 de 1997 y aprobado por la Superintendencia de Subsidio Familiar y que vale la pena continuarlo puesto que se está construyendo y sería difícil que la superintendencia aprobara un proyecto diferente. Además se trata de un proyecto de gran rentabilidad social, en el que lo importante es reducir los costos al máximo.

El doctor Feris [presidente del consejo directivo] apoya la propuesta de continuar los contratos que se encuentran en ejecución, evitando traumatismos para la caja.

(El informe del área de servicios sociales se encuentra en documento anexo que hace parte de esta acta).

Decisión. Se aprueba por el honorable consejo directivo como lo presentó la administración”(74).

5. Para el tribunal la conducta desplegada por Comcaja, a través de sus funcionarios, de su representante legal y de su consejo directivo es más que contundente para concluir que, efectivamente, tal entidad reputó el contrato como susceptible de modificación sin sujeción previa y “ ad substantiam actus ” a la formalidad escrita, y ciertamente convino, a ciencia y paciencia, un cambio notable en su objeto, ampliándolo, de una parte, con la adición de las actividades no contempladas en el pacto original que se enunciaron en la antes citada comunicación de mayo 8, 1998(75), y dándole, de otra parte, un carácter más de precios unitarios que de precio fijo, aspecto que cobra relevancia para desechar el incumplimiento contractual que reclama la reconvención(76). Por ende, pues, acordadas las obras adicionales se generaron las obligaciones correlativas, así no estuvieran formalmente documentadas o “legalizadas”, como se oyó decir a varios testigos(77).

Mantener lo contrario, esto es, que frente a tan inequívocas manifestaciones de consentimiento sobre la ampliación y modificación del contrato, la ausencia de un otrosí —cuya tramitación, por lo demás, era propia de Comcaja— lleva consigo que esta no se encuentre jurídicamente vinculada con la enmienda, pugna, de manera general, con los cánones de la buena fe contractual consagrados en los artículos 1603 del Código Civil(78) y 871 del Código de Comercio(79) y de manera particular con la “teoría de los actos propios”, condensada en el principio “ non concedit venire contra factum proprium ”, manifestación específica del universal principio de la buena fe.

Las siguientes expresiones jurisprudenciales y doctrinaria confirman y soportan el raciocinio del tribunal:

“La corporación encuentra que con inusitada frecuencia las partes vinculadas a través de la relación negocial resuelven sus problemas, en plena ejecución del contrato, y firman los acuerdos respectivos.

Transitando por esa vía amplían los plazos, reciben parte de la obra, se hacen reconocimientos recíprocos, pero instantes después vuelven sobre el pasado para destejer, como Penélope, lo que antes habían tejido, sembrando el camino de dificultades desleales, que no son de recibo para el derecho, como tampoco lo es la filosofía del instantaneismo que lleva a predicar que la persona no se obliga sino para el momento en que expresa su declaración de voluntad, pero que en el instante siguiente queda liberado de sus deberes. Quienes así proceden dejan la desagradable impresión de que con su conducta solo han buscado sorprender a la contraparte, sacando ventajas de los acuerdos que luego buscan modificar o dejar sin plenos efectos. Olvidan quienes así actúan que cuando las personas se vinculan generan la imposibilidad de romper o destruir lo pactado. Solo el juez, por razones de ley, puede desatar el vínculo contractual”(80).

“En providencia de septiembre 10 de 1992, expediente 6822, actor: sociedad Suramericana de Construcciones S.A., con ponencia del doctor Julio César Uribe Acosta; sobre el punto de la confianza la Sala hizo suya la siguiente cita del profesor Karl Larenz, de la obra “Derecho Justo, Fundamentos de Ética Jurídica”. Ed. Civitas, págs. 90 y ss.

“El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento del otro y no tiene más remedio que protegerla, porque poder confiar, como hemos visto es condición fundamental para una pasiva vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres, y por lo tanto de la paz jurídica.

Quien defrauda la confianza que ha producido o aquella a la que ha dado ocasión a otro, especialmente a la otra parte en un negocio jurídico, contraviene una exigencia que el derecho —con independencia de cualquier mandamiento moral— tiene que ponerse a sí mismo porque la desaparición de la confianza, pensada como un modo general de comportamiento, tiene que impedir y privar de seguridad el tráfico interindividual. Aquí entra en juego la idea de una seguridad garantizada por el derecho, que en el derecho positivo se concreta de diferentes maneras””(81).

“Constituye un principio de derecho civil y de la teoría general del derecho, la inadmisión de la contradicción con una propia conducta previa, como una exigencia de fides que impone el mantenimiento de la palabra dada, la constancia en la conducta, la lealtad a lo pactado o prometido, la observancia de la buena fe, una de cuyas exigencias es la de impedir venir en contra factum proprium : principios de la dogmática jurídica que han sido plenamente refrendados por la jurisprudencia”(82).

“En principio un contrato queda perfeccionado cuando las partes llegan a un acuerdo sobre los términos esenciales para el tipo de negocio de que se trate, mientras que aquellos aspectos de menor importancia sobre los cuales no llegaron a un acuerdo pueden ser posteriormente integrados implícitamente, ya sea con base en elementos fácticos o jurídicos.

Sin embargo, en 7determinado supuesto las partes pueden considerar que algunas cuestiones específicas son de importancia tal que no existe la intención de celebrar un contrato a menos que dichas cuestiones sean satisfactoriamente resueltas. Si las partes, o una sola de ellas, manifiesta expresamente dicha intención, no habrá contrato a menos que exista un acuerdo sobre dichas cuestiones. Al emplear el verbo “insistir”, este artículo deja claro que no basta con que una de las partes manifieste su intención a dicho efecto mediante una simple mención, sino que es necesario que dicha intención sea inequívoca”(83).

6. Pero es más. Proctor, como se analizará en mayor detalle en sección posterior del laudo, llevó a cabo labores atinentes a los trabajos adicionales convenidos y Comcaja, previa aprobación del presupuesto que los incluía(84), las recibió sin objeción, reserva o reclamo y en ciertos casos las pagó(85), con lo cual, además de lo antes expresado sobre el alcance de la modificación del contrato, cae el soporte del incumplimiento de Proctor en que se funda la reconvención.

“Si las partes concurrieron a dar satisfacción a sus compromisos en forma espontánea y se avinieron a sus convenios, débese estar a la buena fe contractual que como se sabe debe presidir todos los actos del contrato, los precontractuales, los de su otorgamiento, los de su ejecución, y aun los posteriores a él”(86).

Frente a la recepción de los trabajos adicionales y, de manera general respecto a las negociaciones y acuerdos con Proctor, Comcaja ha sostenido que unas y otros fueron desarrolladas por funcionarios cuyo proceder no comprometió a la entidad(87), quien, por ende, no es responsable al respecto.

El tribunal no considera ajustada a derecho tal apreciación, amén de que, como arriba se estableció, ciertamente el representante legal y el consejo directivo de la Convocada participaron en el proceso de ampliación y modificación del contrato(88).

En la forma que sigue sustenta el tribunal su postura de que la actuación de funcionarios de Comcaja diferentes de su representante legal —como la de los de Proctor en los casos en que ello ocurrió— compromete la responsabilidad de la respectiva institución, e implica representación de la misma:

a) Desde el principio del contrato se hizo manifiesta la intervención de funcionarios de Comcaja distintos de su representante legal, para solicitar adiciones, cambios en el diseño, y variaciones en general, tendientes a mejorar el proyecto, o a adecuarlo de mejor modo a las necesidades de aquella:

En el “Acta de diseño 001” de 26 de septiembre de 1997 participaron Óscar Eduardo Courrau, profesional del departamento de vivienda, Evelia Moreno, subdirectora de servicios sociales, Iván Parra, gerente de proyectos, Ana Jacquin, jefe del departamento de educación, Luis Fernando Díaz, jefe del departamento de vivienda(89). En el “acta de diseño 002” del 4 de noviembre de 1997 participaron los mismos señores Courrau, Parra, Jacquin y Díaz(90). En el “acta de administrativa 07” del 2 de abril de 1998 participó el señor Courrau(91). La antes referida carta del 8 de mayo de 1998 sobre la decisión de realizar obras adicionales fue suscrita por Nohora Alexandra Fonseca, jefe del departamento de educación y por el ya citado Óscar Eduardo Courrau(92).

Desde luego lo propio ocurrió respecto de las “actas de entregas parciales”(93) y, con la relevancia que adelante se desarrollará, con motivo de las actas suscritas en septiembre 29 y octubre 9, 1998 sobre la liquidación del contrato(94).

b) Las anteriores actuaciones, conocidas, dicho sea de paso, por los representantes legales de las partes(95) trae consigo que quienes obraron en nombre de Comcaja lo hicieron como órganos o dependientes suyos, en la forma como hoy se entiende esta función y con los efectos que ello produce sobre el ente así representado.

La teoría “organicista”, aceptada en forma virtualmente unánime, se inspira en la idea de que las personas jurídicas tienen diversos órganos que adecuan su función especializadamente al cumplimiento de su objeto o su finalidad. Serán, pues, órganos la asamblea de asociados, la junta o consejo directivo, la gerencia, las sugerencias que exija la realización del objeto social, la auditoría, la oficina de contabilidad, entre otros. Todos los órganos se orientan al cumplimiento del objeto o finalidad de la persona jurídica, pero cada uno cumple su misión según su naturaleza, su especialidad y su función dentro del conjunto(96).

Francesco Messineo dice:

“... representante es quien obra en nombre de otro, mientras que órgano es el trámite por el que la persona jurídica obra directamente y en nombre propio. Por consiguiente se puede decir que la relación que existe entre persona jurídica y órgano in genere (esto es, prescindiendo de la hipótesis de que el órgano esté investido también de representación) es una relación que debe llamarse, precisamente, orgánica, para expresar que hay en cierto modo compenetración entre persona jurídica y órgano y no separación, como la hay entre representante y representado, cada uno de los cuales tiene una propia voluntad y autonomía ... empleando el concepto de órgano, se explica cómo la persona jurídica responda de la actividad de sus órganos, aunque estos se hayan excedido de los poderes o hayan violado la sustancia de los mismos ... debe concluirse que los órganos por sí no son representantes y que los administradores de la persona jurídica son siempre órganos, aunque puedan, algunas veces, no estar provistos de poderes de representación. ... En la vida de la persona jurídica, las funciones se reparten en el sentido de que el órgano es siempre e indefectiblemente el portador de la voluntad de la persona jurídica, mientras que representante es aquel que —llegado el caso— usa el nombre de la persona jurídica. Se concibe una persona jurídica sin representante, pero no se concebiría una persona jurídica sin un órgano por lo menos ... la persona jurídica de ninguna manera es incapaz de obrar (o, cuando menos, no es incapaz en el modo en que lo son los menores y los enfermos mentales); simplemente, ella solo puede querer y obrar por medio de sus órganos; los cuales, sin embargo, forman parte constitutiva de ella, como instrumentos de la persona jurídica, y no algo extrínseco a ella y autónomo, como lo es el representante con respecto al representado”(97).

En igual sentido Doménico Barbero:

“... la persona jurídica tiene ciertamente representantes provistos de mandato (proveniente este de la “sociedad” o, en general, de la persona jurídica), que actúan al exterior en nombre y por cuenta de la sociedad o de la persona, pero tiene también, y antes todavía, “órganos” que, no tanto obran en nombre de la sociedad, cuanto expresan la sociedad en acción ... no declaran una voluntad de ellos en sustitución de la voluntad social, sino que expresan la voluntad social misma, que se forma en ellos y es declarada directamente por ellos”(98);

c) Como complemento de lo anterior, en cuanto hace a la responsabilidad de la persona jurídica por el hecho de sus agentes u órganos, Jorge Suescún, a vuelta de recordar numerosas y reiteradas jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia, en especial las contenidas en sentencias de 30 de junio de 1962 y de 9 de diciembre de 1969, según las cuales la persona moral por su misma naturaleza en ningún caso puede actuar sino a través del vehículo forzoso de sus agentes, cualesquiera que sean, siendo propios de ella los actos realizados por estos en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas, porque todos ellos cooperan al logro del fin colectivo, independiente de sus calidades u oficios, y de todos depende el funcionamiento y realización de los fines del ente moral, concluye que las acciones u omisiones de los administradores y funcionarios de las personas jurídicas comprometen la responsabilidad directa de esta y, con referencia particular a las sociedades, que los hechos de sus empleados y dependientes se miran como hechos propios de la sociedad, de suerte que las acciones u omisiones culposas de aquellos son vistos como realizados por esta directamente(99);

d) Todas las actuaciones de funcionarios de Comcaja lo fueron en beneficio e interés de la respectiva entidad. Ninguna de ellas tuvo efectos finales en la persona de los empleados o dependientes, o en terceros; antes bien se inspiraron en la necesidad o en la conveniencia de dotar de mejor modo las instalaciones del Colegio para hacerlas más adecuadas a su finalidad. En este sentido la Corte suprema de Justicia, que acoge la tesis “organicista” ya expuesta, da un especial alcance, tomándola como límite, a la actuación de dependientes cuando se inspira en la finalidad de la persona jurídica en cuyo nombre actúan:

“Las personas jurídicas desarrollan su capacidad de obrar por medio de sus órganos o representantes, quienes ante la falta de una voluntad natural del ente colectivo, actúan en las relaciones jurídicas comprometiéndola, dentro de los límites trazados por la ley, los estatutos y la finalidad de la persona jurídica”(100);

e) La actuación de empleados y dependientes, “dentro de los límites trazados por la ley, los estatutos y la finalidad de la persona jurídica”, como arriba se transcribió, también es, consistente con lo antes expuesto sobre buena fe contractual, desarrollo de tal principio, porque celebrado el contrato, las partes habían de actuar dentro de los dictados de la probidad, de la rectitud, de la limpieza de intenciones, de la lealtad, estando compelidas a ejecutar el contrato y a cumplir las prestaciones que de él dimanaran sin esguinces ni subterfugios.

En el caso que aquí se decide, las partes dieron pie para que dependientes o empleados suyos intervinieran desde el principio en la determinación del objeto mismo del contrato y en su posterior modificación y ampliación, colocándolos, como se ha visto, en la posición de voceros o representantes de ellas, pero al mismo tiempo confiándoles el deber de ejecutar la convención y de cumplir las prestaciones que emanaban de su naturaleza, entre las cuales —lo ha dicho ya el tribunal— la muy importante de precisar el detalle del objeto mismo del contrato.

Así, la delegación tácita a empleados y dependientes puede ser tomada legítimamente como una manifestación de buena fe en la ejecución del contrato, por cuanto fueron aquellos, más que el representante legal en muchos casos, quienes a diario, en los comités de diseño, de obra o de auditoría, o en sus propias tareas dentro de las entidades hoy en conflicto, se empaparon del desarrollo del contrato, sintieron y evaluaron las necesidades, y pudieron sugerir los cambios y adiciones encaminados a satisfacerlas de mejor modo. Todas estas son “cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación”, como menciona el artículo 1603 del Código Civil, y obligan a las partes, como efectivamente ocurrió en este caso, por ser consecuencia de la buena fe que debió orientar todas sus actuaciones;

f) Y así mismo, para rematar, si fue esa la actuación cumplida, mírese como delegación tácita o como acción de los órganos de las entidades contratantes, no puede ninguna de estas, so pena de lesionar el cardinal principio a que se ha venido refiriendo el tribunal, desconocer tal actuación so pretexto de la rigidez de la representación legal o de la redacción de un otrosí que recogiera lo previa y válidamente convenido, documento que, no sobra mencionarlo una vez más, habría de oficiar, en las circunstancias aquí analizadas, como instrumento de respaldo administrativo (“ad probationen”), y no como requisito sustancial de lo pactado, máxime cuando, como atrás también se dijo, todo se cumplió en beneficio y para la obtención de la finalidad específica del contrato, y

g) Lo anterior, a su turno, debe complementarse con la consideración de que, frente a la ausencia de autorización por parte de la SSF que aduce el alegato de Comcaja, tanto el contrato, en sus “consideraciones”(101), como el propio representante legal de la entidad en lo consignado en la reunión del consejo directivo de julio 30, 1998, aluden a aprobación de tal organismo de control “in genere(102), lo que desvirtuaría el argumento de ligereza o imprudencia de Proctor al respecto.

Si Comcaja fue descuidada o negligente en la gestión del mentado “Otrosí”, como atestiguó el señor Juan Carlos Manrique, partícipe en nombre de esta en la fase final del contrato(103), tal yerro no le es imputable a Proctor ni, por ende, puede significarle consecuencias adversas.

En sentencia de julio 4, 1997 la sección tercera de la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado expresó lo que sigue, que ha de tomarse en el contexto de lo evaluado en este caso:

“Contraría el principio de la buena fe, la conducta asumida por la administración de la caja de vivienda popular al no elaborar en forma oportuna un contrato cuya ejecución requería de urgencia y al solicitar al contratista la ejecución de las obras a sabiendas de su actuar ilegítimo para después alegar este hecho con el fin de sustraerse al pago de las obras ejecutadas. Y lo contraría aún más, cuando esta conducta constituye el soporte básico de la defensa judicial de la entidad demandada”(104).

7. Como aspecto final de esta sección del laudo, y encaminado a despejar aún más la alegación de que lo resuelto por funcionarios de Comcaja no vincula jurídicamente a tal persona jurídica, el tribunal estima procedente referirse a la interventoría, según aparece en el “contrato CIO de octubre 28, 1997” (“contrato de interventoría”)(105).

a) Sea lo primero consignar que, por su propia naturaleza, un interventor es un “revisor de obra”, valga decir, la persona natural o jurídica designada por el dueño de esta para que fiscalice su desarrollo, controle y compruebe que lo ejecutado está de acuerdo con lo planeado en calidad, precio y cantidad, y dé al dueño seguridad suficiente para que proceda a hacer los pagos que le corresponden. Esta elemental noción indica a las claras la estrecha relación existente entre el interventor y el dueño, hasta el punto de que la mayoría de las veces este no actúa sin el previo visto bueno de aquel. A los ojos del constructor y de terceros personifica la presencia del dueño en la obra. Pero es evidente que no lo reemplaza. El dueño es dueño, y decide en últimas las características de la obra, sus modificaciones y todas las circunstancias que habrán de rodearla.

Pero si el interventor no reemplaza al dueño, sí lo representa. Es, en últimas, su función. Es un representante con atributos técnicos y científicos —de los cuales probablemente carece el dueño— que está presente en todos los momentos de la obra para realizar las comprobaciones dichas, extendiendo su labor en ocasiones hacia aspectos administrativos;

b) La interventoría afecta a este proceso no constituye excepción a lo anterior(sic):

Varias estipulaciones de la § 5 del contrato de interventoría confirman la radicación de atribuciones de este tipo en el interventor(106). Además, la adición de funciones administrativas le fue expresamente asignada, como se desprende de la comunicación de noviembre 14, 1997, dirigida por el representante legal de Comcaja a Proctor, donde indica:

“Comedidamente solicito a ustedes que todos los trámites, comunicaciones, cuentas de cobro, promoción y ventas, informes y demás; relacionados con el proyecto y colegio en Acacías Meta, se realice por intermedio de R.B. de Colombia quien cumple las funciones de interventor de los proyectos de Comjaca”(107).

c) Se sigue de lo expuesto que, fuera de la vigilancia ejercida por sus propios funcionarios, Comcaja contó con fiscalización propia, autónomamente escogida, que ejerció una representación especial de aquella, orientada a las siguientes labores;

i. Autorizar, previo acuerdo con Proctor, cualquier modificación sustancial de los planos originales de la obra;

ii. Buscar la aprobación de tales modificaciones por parte de las autoridades correspondientes;

iii. Tramitar comunicaciones, cuentas de cobro, asuntos de promoción y ventas, informes y demás novedades relativas al contrato;

iv. Impartir el visto bueno a las obras realizadas;

v. Hacer el recibo total o parcial de las obras mediante actas de medición de las cantidades de obra que debían ser verificadas por Comcaja; y

vi. Presentar a Comcaja las actas de recibo de obra y liquidación del contrato.

d) Por ende, pues, tampoco hay margen de censura sobre la base de “indefensión” o “desventaja” de Comcaja frente a Proctor, que hubiera derivado en la aquiescencia sobre obras adicionales exóticas o ajenas por completo a la finalidad del contrato. Por el contrario, la entidad contratante contó con asesoría y presencia de su libre selección, a quien facultó con autonomía para impartir el visto bueno a las obras ejecutadas, recibirlas total o parcialmente, mediante las correspondientes mediciones, y preparar las actas de recibo y liquidación del contrato(108). La suficiencia e idoneidad de la gestión del interventor es asunto ajeno a este proceso, teniendo expeditas Comcaja las vías legales del caso para deducir su responsabilidad, si a ello hubiere lugar. Para este caso, sin embargo, baste señalar que frente a Proctor las funciones del interventor tuvieron un alcance aprobatorio, concreto, con los consiguientes efectos vinculantes.

8. De todo lo expuesto fluye con naturalidad que, como efectivamente se declarará en la parte resolutiva de esta providencia, está llamada a prosperar la primera pretensión principal de la demanda.

B. Ejecución del contrato

Fijado en la § A precedente lo correspondiente al contenido del vínculo negocial entre Proctor y Comcaja, corresponde examinar el segundo aspecto, valga decir, que hicieron o no las partes en torno a sus respectivas obligaciones.

A tal efecto se tiene lo siguiente:

1. Como atrás se reseñó, el 26 de septiembre de 1997 se reunieron funcionarios autorizados de las partes para establecer los parámetros y necesidades para definir el diseño arquitectónico del colegio, (acta de diseño 001)(109), a lo que siguió una nueva reunión el 4 de noviembre, para aprobación del mismo, lo que efectivamente ocurrió con base en los parámetros y necesidades determinadas en el acta de diseño 001, acordándose que a partir de tal fecha Proctor procedería a elaborar los proyectos estructurales, hidráulicos y sanitarios, eléctricos, presupuesto, especificaciones y complementación del proyecto arquitectónico para entrega a Comcaja (acta de diseño 002)(110).

2. El 14 de enero de 1998, nuevamente se reunieron los representantes de las partes y en el curso de la reunión se hizo constar que Proctor hacía entrega, directamente a Comcaja, de los planos arquitectónicos para la firma y aprobación de Comcaja, los cuales posteriormente se radicarían en la oficina de planeación municipal para su aprobación. De igual manera, Proctor entregó las memorias descriptivas, el presupuesto por capítulos, la programación de obra, el estudio de suelos, las memorias de cálculo del diseño estructural, las especificaciones técnicas, las recomendaciones finales y los planos arquitectónicos, estructurales, eléctricos, hidráulicos y sanitarios, todo integrante del diseño arquitectónico, (acta de diseño 003)(111), y en febrero 13, 1998 presentó la factura denominada “cuenta parcial 1”(112), que cuenta con el “visto bueno” de la interventoría y de Comcaja a través de los señores Luis Fernando Díaz (jefe del departamento de vivienda y construcciones) y Óscar Eduardo Correau (profesional de infraestructura), por $ 198.956.550, resultante de un valor total de $ 397.913.100 ($ 324.413.100 por concepto del terreno estipulado en el contrato más $ 73.500.000 equivalentes al 100% del valor de los diseños) disminuida en 50% a fin de amortizar por $ 198.956.550 el anticipo (“anticipo”) estipulado en la § 3.1 del contrato(113).

La factura en referencia fue pagada por Comcaja sin observación o reparo.

3. Así plasmado el curso de acción, la secretaría de planeación del municipio de Acacías expidió el 15 de mayo de 1998 la “licencia de construcción 094” con validez de 12 meses(114) y el 22 de mayo de 1998 se suscribió el “acta de iniciación” de la obra(115).

4. Contando con los antecedentes arriba reseñados, el material probatorio reseña lo que sigue sobre 7ejecución, recibo y pago de obras:

a) Partiendo del presupuesto(116), obra en el proceso el “acta 2º de entrega parcial de obra” de julio 10, 1998(117), que figura aprobada por el interventor y cuyos ítems , fuera de coincidir con los especificados en el presupuesto, incluyen aspectos tales como “cerramiento” (010040) y “traslado tubería 14”” (020010), integrantes de los adicionales consignados en la antes mencionada comunicación de mayo 8, 1998.

Las obras entregadas por Proctor en esta ocasión y recibidas por la interventoría, incluyendo el 25% de “AIU” ascendieron a $ 374.140.786.50, generando una factura por $ 187.070.393.25(118), producto de aplicar una suma igual a la amortización del anticipo.

Esta factura, a su turno, está acompañada del detalle de los trabajos (porcentual y por valores).

b) Así mismo fue aportada al proceso el “acta 3 de entrega parcial de obra”, de fecha julio 31, 1998(119), que, al igual que el acta 2, cuenta con la firma del interventor y el detalle (porcentual y por valores) de las labores adelantadas, incluyendo, al igual que la precedente 2, y con referencia al presupuesto, aspectos como “cerramiento” (010040), “traslado tubería 14”” (020010), “vía” (020030) y “red eléctrica” (020040), todos integrantes de las obras adicionales consignadas en la tantas veces citada comunicación de mayo 8, 1998.

El acta en comentario arroja un total de $ 88.105.417.57, que derivó en una factura por $ 44.052.708.79 como consecuencia de una amortización del anticipo por idéntico valor.

No existe controversia entre las partes sobre el pago que se hizo de la factura correspondiente al acta 3, circunstancia que, sin embargo, tiene evidente relevancia para el tribunal en el sentido de corroborar su posición sobre el entendimiento de Comcaja en torno a la inclusión de labores adicionales a las previstas originalmente, pues si hubiera existido duda o equivocación al respecto no habría habido lugar al pago que efectuó sin reserva ni deducción.

c) El acta 3 fue seguida del “acta 4 de entrega parcial de obra”, de septiembre 1º, 1998(120), que sigue el formato de las anteriores, esto es firma del interventor y detalle porcentual y por valores de las labores adelantadas, para concluir en un monto total de $ 129.691.295.92, que incluye, al igual que las precedentes, rubros atinentes a los adicionales referidos por Comcaja en mayo 8, 1998;

El acta 4 desembocó en una factura por $ 64.845.647.96, que también fue acompañada al proceso(121) y trae consigo amortización del anticipo por $ 64.845.647.96.

d) Subsecuente al acta 4 obra en el proceso, por lo que a ejecución de trabajos se refiere, la denominada “acta de avance de obra a veintinueve (29) de septiembre de 1998”(122), producto de la terminación del vínculo negocial que se analizará más adelante.

Para los fines de esta parte del laudo, baste decir que el acta en referencia también incluye ítems consignados en la carta de mayo 8, 1998(123), y cuenta con aprobación de la interventoría, arrojando un valor total de $ 115.841.960.47, que no sufre afectación por concepto de amortización del anticipo toda vez que ello había ocurrido a raíz de los descuentos establecidos en las actas 1º, 2º, 3º y 4º(124).

5. La conclusión de todo lo expuesto es, pues, que no solo hubo acuerdo entre las partes respecto de la ampliación y modificación de lo originalmente contemplado en el contrato, sino que, efectivamente se materializó lo convenido a través de la aceptación irrestricta de los diseños y de verificaciones y recibos parciales de obra, acorde con la § 3 del contrato y con el artículo 2058 del Código Civil(125) integrante de la normatividad sobre “contratos para la confección de una obra material, con inclusión indiscriminada de ítems originales y posteriores, comportamiento cuyo efecto jurídico no es otro que corroborar el entendimiento sobre el alcance real de la convención, al amparo de la antes citada regla del inciso tercero del artículo 1622 del Código Civil.

Así, pues, lejos de contradicción entre los acuerdos concluidos entre las partes y su ejecución práctica, lo que existe es coincidencia entre unos y otros, a lo que ha de adicionarse, para cerrar esta parte del laudo, que no obra en el expediente evidencia de ningún tipo sobre rechazo de los diseños entregados por Proctor ni sobre las obras ejecutadas y entregadas a la interventoría, lo cual correspondería al incumplimiento contractual que reclama Comcaja ni, tampoco, solicitud de reparaciones o correcciones formuladas dentro de los treinta (30) días siguientes a las entregas (ni en ninguna otra ocasión), lo cual, fuera de lo dicho sobre incumplimiento de Proctor, habría generado la obligación de atender lo pedido por Comcaja, de conformidad con la § 7 del contrato(126).

C. Terminación del vínculo contractual. Efectos

1. Visto como ha sido el alcance jurídico de las diversas manifestaciones y actuaciones de Comcaja y de Proctor en torno a la formación o modificación de su vínculo contractual, así como el desarrollo mismo del contrato, corresponde ahora ocuparse de la terminación de la relación negocial, para dilucidar si ella comporta o no decisión unilateral e injusta de Comcaja que, por lo tanto, irrogó perjuicios a Proctor, tal como se afirma en la demanda(127), anticipando que de hallarse lo aseverado por esta procederá atender su pretensión e imponer a aquella el resarcimiento de los correspondientes perjuicios(128), declaraciones que, a su turno, han sido resistidas por esta última(129).

2. Así planteada esta parte del conflicto, las pruebas aportadas y practicadas en el curso del proceso indican lo siguiente:

a) En reunión del consejo directivo de Comcaja celebrada en septiembre 24, 1998 (acta 34), dicho órgano social, previa sugerencia del señor Manuel Fernando Mosquera, director administrativo de Comcaja(130), aprobó “por unanimidad la liquidación del contrato de construcción del colegio de Acacías”(131);

b) En septiembre 29, 1998, tal como aparece en el “acta de preliquidación del contrato 0093 de 1997 y de su adición, suscrito entre La Caja de Compensación Familiar Campesina Comcaja y la firma Proctor Ltda.”(132), se reunieron personeros de las partes(133) y de la interventoría “para atender y confirmar de esta manera la solicitud verbal de Comcaja de no continuar las obras de este contrato, y de proceder a la liquidación del mismo (énfasis añadido)(134), destacándose lo siguiente:

i. Proctor presentó un “borrador del acta de liquidación elaborado por esa firma para estudio y revisión de la interventoría y para su análisis por Comcaja”(135);

ii. Se acordó verificar el avance de la obra y su acta, con corte a septiembre 29, 1998;

iii. Se acordó verificar el inventario existente en el almacén de la obra y analizar y estudiar conjuntamente (Proctor, Comcaja y la interventoría) lo atinente al “costo de personal, equipo y su indemnización, [así como] los costos adicionales de diseño”(136);

iv. Se convino celebrar una nueva reunión en octubre 9, 1998 en la sede “principal de Comcaja para elaborar un acta final de recibo de obra y de su respectiva liquidación”(137).

El documento en mención cuenta con la firma de todos los partícipes en la reunión.

c) Efectivamente en octubre 9, 1998 se llevó a cabo la reunión mencionada en el acta de septiembre 29, 1998, nuevamente con la presencia de personeros de las partes(138) y de la interventoría y también con el objeto de “atender y confirmar de esta manera la solicitud verbal de Comcaja de no continuar las obras de este contrato, y de proceder a la liquidación del mismo”(139).

La esencia de lo tratado en la reunión, que está documentado en el “acta de liquidación del contrato 0093 de 1997 y de su adición, suscrito entre a Caja de Compensación Familiar Campesina, Comcaja y la firma Proctor Ltda.”(140), puede sintetizarse así:

i. El capítulo relativo a obras ejecutadas y pagos pendientes consta de los siguientes rubros y cantidades:

• Obras adicionales por $ 115.641.960.47;

• Inventario de materiales afectos a la obra por $ 63.784.226.54;

• Indemnización de personal por $ 9.088.442.83;

• Disponibilidad de equipos por $ 10.655.848.80; y

• Saldo del valor real de los diseños por $ 135.783.734.40.

La sumatoria de lo anterior arroja un monto de $ 334.954.213.04.

ii. El capítulo sobre anticipos y pagos a Proctor indica que esta había facturado a Comcaja $ 989.850.600, desglosados en:

Anticipo$ 494.925.300.00
Pago acta 1$ 198.956.550.00
Pago acta 2$ 187.070.393.25
Pago acta 3$ 44.052.708.79
Pago acta 4$ 64.845.647.96

A su turno, Comcaja adeudaba los pagos correspondientes a las actas 2 y 4, cuyo monto era de $ 251.916.041.21, que sumados a los $ 334.954.213.04, establecían un saldo a favor de Proctor equivalente a $ 586.870.254.30(141).

El documento en referencia, en fin, se halla suscrito por todos los intervinientes en la reunión, exceptuando el señor Manuel Fernando Mosquera, director Administrativo de Comcaja.

3. Con fundamento en lo antes precisado el tribunal puntualiza lo siguiente:

a) No cabe la menor duda que Comcaja, por intermedio de su Consejo Directivo y previa recomendación de su director administrativo, estimó acorde a sus intereses la finalización de su relación contractual con Proctor(142).

Continúa diciendo que la caja ha optado por el lema de la paz y es capaz de imprimir una educación distinta, por lo que los colegios pueden ser institutos técnicos o bachilleratos técnicos agrícolas, que verdaderamente le sirvan al campo.

Propone que los colegios que no sean autosostenibles se cierren.

Interviene el doctor Carlos Lozano A., subdirector de servicios sociales para informar que el Centro Vacacional Coveñas, se encuentra en un 70% de su ejecución.

El doctor Manuel Fernando Mosquera A., informa que la urbanización de Garagoa está ejecutada en un 90%, y Tunja, está en ejecución, por lo demás, se espera el resultado de cumplimiento de las obras por parte de la firma cincos.

Decisión

Conocido el estado actual de las obras autorizadas, los Honorables Consejeros aprueban por unanimidad la liquidación del contrato de construcción del colegio de Acacias” (cdno. de pbas. 1, fls. 122 y 123).

Visto lo anterior se concluye, con facilidad, que es enteramente contradictoria, extemporánea y sin efecto alguno la manifestación de enero 29, 1999 del señor Jaime Gutiérrez Escolar, director administrativo (E) de Comcaja, en “Oficio 021-99” (cdno. de pbas. 1, fls. 221 y 222), citado en el Alegato de Comcaja (pág. 8), donde se intima a Proctor a culminar el contrato, so pena de declarar su incumplimiento y se niega la adición y modificación del contrato, pues es patente que esta comunicación fue bien posterior a la decisión de Comcaja de dar por terminado el contrato, decisión consentida por Proctor según se evalúa en esta parte del laudo.

Tal posición, sin embargo, traería consigo, por unilateral, la violación del artículo 1602 del Código Civil, que de manera inequívoca recoge el universal principio “pacta sunt servanda” al disponer que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Así, pues, y en primera instancia, la decisión de Comcaja, por más unánime que hubiera sido el parecer de los miembros de su consejo directivo, habría sido la génesis de un claro incumplimiento contractual, con las inherentes resultas de reparación de perjuicios, en desarrollo del artículo 1546 del Código Civil(143) sea que Proctor hubiera optado por exigir el cumplimiento o por solicitar la terminación del vínculo contractual con Comcaja.

Se trataría, entonces, de uno de aquellos actos de lamentable y frecuente ocurrencia, en que una parte, por sí y ante sí, resuelve desconocer un contrato, sin reparar en las consecuencias negativas de su proceder;

b) Acontece, sin embargo, que el proceso no refleja protesta o rechazo de ningún tipo a la determinación de Comcaja(144).

Por el contrario, lo que enseña el expediente es que, de una parte, Proctor fue efectivamente informada de la postura de su contraparte y, de otra parte, convino poner fin a su vinculación contractual con Comcaja y proceder a la liquidación del caso(145), tal como se reitera en el acta de septiembre 29, 1998, donde figura representada por el señor Édgar Daniel Moreno.

Así, entonces, la determinación de Proctor tuvo como consecuencia enervar los efectos de la decisión unilateral de Comcaja y situarla en la hipótesis de ruptura contractual por mutuo consentimiento que trae el citado artículo 1602 del Código Civil, pues, sabedora de la intención de Comcaja (propuesta), consintió con ella al dejar constancia en el acta de septiembre 29, 1998, corolario de la reunión del consejo directivo de Comcaja de septiembre 24, 1998, que su propósito era atender y confirmar lo solicitado por esta, valga decir, cancelar el vínculo contractual que las unía, con lo cual se materializó el acuerdo de voluntades necesario para dotar de viabilidad jurídica la terminación de la convención por la vía del mutuo consentimiento, conclusión que, naturalmente, implica rechazar la pretensión segunda principal de la demanda por ausencia del proceder unilateral e injusto que allí se menciona y, desde luego, como corolario, rechazar la indemnización de perjuicios solicitada por Proctor en la pretensión sexta principal de la demanda(146).

4. Lo antes consignado sobre la concurrencia del consentimiento de las partes para la terminación de su vínculo negocial no es, sin embargo, suficiente para poder dilucidar a plenitud esta parte del conflicto. Es preciso adentrarse en el alcance del acuerdo de voluntades para fijar sus consecuencias.

Así, el tribunal encuentra que el acta de septiembre 29, 1998 contiene elementos que permiten determinar la medida del acuerdo, así:

a) En materia de avance de las obras emprendidas por Proctor se fijo en tal fecha el punto final para efectos de su cálculo, con lo cual se superó lo consignado en el “acta de entrega final” de agosto 30, 1998(147) donde, por lo demás, se hace constar el cumplimiento de Proctor a la parte inicial del “objeto contractual” y la revisión y recibo de los trabajos por la interventoría;

b) Sobre el inventario, también hubo identidad en cuanto a la tarea de verificar su composición.

c) Por último, en materia de factores adicionales, las partes establecieron los rubros que habrían de ser considerados, a saber:

i. Costo de personal y equipo, y su correspondiente indemnización; y

ii. Costos adicionales de diseño.

El convenio sobre estos particulares consistió en que el “ quantum” de los mismos sería materia de estudio conjunto (Comcaja - interventoría), sin que ello signifique que el acuerdo alcanzado sobre la terminación de la relación contractual hubiera quedado sometido a la condición suspensiva(148) de lograr consenso sobre el citado “quantum”. Sencillamente, plasmada la identidad de voluntades sobre el aspecto fundamental consistente en la cesación del vínculo negocial, los interesados concretaron rubros y sistema para determinar las cifras inherentes a estos, cuya satisfacción habría de cerrar el proceso, rubros que, por lo tanto, tienen el sentido de “parámetros” que menciona la pretensión tercera principal de la demanda(149).

Lo anterior, por su parte, es suficiente para respaldar la discrepancia del tribunal frente a lo aseverado por Comcaja en el sentido de que el acta de octubre 9, 1998, corolario del acta de septiembre 29, 1998, es documento ajeno a tal entidad y que, por lo tanto, no la compromete.

Comcaja, por propia y unánime iniciativa, decidió terminar su relación con Proctor y esta, también de manera voluntaria, consintió con lo planteado por su contraparte. Adicionalmente, una y otra, aceptaron sin reservas los factores integrantes de la retribución a Proctor asociada con la finalización del vínculo contractual y, además, acordaron la forma de precisar su monto y la fecha para materializar lo acordado.

Por lo tanto, la falta de la firma del director administrativo de Comcaja en el acta de octubre 9, 1998, amén de estar sujeta, mutatis mutandis, a las precedentes consideraciones sobre formación del consentimiento, ha de reputarse, mediando el antecedente del acta de septiembre 29, 1998, a lo sumo, como la expresión de su inconformidad con los montos allí citados, mas no con la decisión de terminar la conexión con Proctor, ni tampoco con los rubros convenidos. Considerar lo contrario equivaldría a contradecir la arriba mencionada “teoría de los actos propios”, en cuya virtud, como señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera:

“[Se] obliga al demandante a aceptar las consecuencia vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente, tal como se desprende del texto literal de la declaración, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto jurídico que se desprende de aquel acto ...”(150);

Por ende, pues, el cabal sentido de la conducta de las partes en la fase de su relación que aquí se analiza, es la de restringir la discrepancia a las cifras a cargo de Comcaja y a favor de Proctor derivadas de la terminación de esta por mutuo acuerdo, dejando incólume la concurrencia de voluntades sobre tal punto y sobre los factores constitutivos del pago a favor de Proctor.

5. Dado lo anterior, corresponde a renglón seguido, adelantar el examen de lo acreditado en el proceso, con estricta y exclusiva relación a los “parámetros” acordados por las partes para materializar la propuesta de Comcaja, acogida por Proctor, de cancelar su relación contractual.

A tal efecto se tiene lo siguiente:

a) Con fundamento en el acta de septiembre 29, 1998 y en desarrollo del acuerdo sobre verificación del avance de obra a tal fecha, la interventoría da fe del monto de $ 115.641.960.47, correspondiente a cantidades de obra ejecutadas y no reflejado en las facturas anteriores.

Sobre la idoneidad de las actas como vehículo para establecer la realidad de lo que allí se consigna, obra en el proceso la respuesta dada por los peritos, arquitecto Roberto Cavanzo e ingeniero René Meziat, quienes expresaron:

“... las actas, semanales, quincenales, mensuales son una radiografía del estado en que se encuentra la obra efectuada y estas actas son elaboradas de común acuerdo entre los interesados; constructor y propietario o constructor e interventor: algo así como un balance e inventario de las actividades, en una fecha dada que testimonia el estado (o avance) de las actividades y/o materiales utilizados (inventarios) que se cuantifican en medidas usuales como metros lineales, metros cuadrados, cúbicos, etc. Y donde se incluyen los valores unitarios o globales (monetarios pesos, dólares, etc.) previamente pactados”(151).

Adicionalmente, la aprobación de la interventoría a las obras en mención, en la cuantía antes citada, es acorde con las antes comentadas obligaciones estipuladas a su cargo en las § 5 (13) y (16) del contrato de interventoría, en cuya virtud era deber del interventor “Impartir el visto bueno a las obras ejecutadas”(152) y “Hacer el recibo total o parcial de las obras mediante actas de medición de las cantidades de obra las cuales deben ser sometidas a verificación de Comcaja”(153) y, desde luego, con el entendimiento de Comcaja sobre el alcance de las prerrogativas del interventor, según se evaluó en parte anterior del laudo.

Lo anterior, agregado, a la propia observación del tribunal con motivo de la inspección judicial llevada a cabo en septiembre 22, 2000, a la evidencia testimonial rendida por los señores Juan Carlos Manrique (154), Jorge Santos Rodríguez(155) y Édgar Daniel Moreno(156) y a la anotación al respecto contenida en el experticio financiero que atrás se mencionó, conducen a la certeza de ser el citado monto de $ 115.641.960.47 el correspondiente al factor que se analiza, conclusión de la cual se dará cuenta en la parte resolutiva del laudo;

b) En cuanto al inventario de materiales por valor de $ 63.784.226.54, el acervo probatorio permite afirmar que, de una parte, existía el mismo y, de otra parte, este fue entregado a Comcaja.

Las declaraciones de los antes mencionados señores Juan Carlos Manrique(157), Jorge Santos Rodríguez(158) y Édgar Daniel Moreno(159) así como la del señor Jaime Ramiro Lesmes(160), son contestes en lo anterior. A ello ha de agregarse que no obra en el expediente objeción por parte de Comcaja a la cuantificación del rubro, por lo cual, amen de estar convenida su utilización como factor de pago a Proctor, no observa el tribunal razón que desmienta o modifique el guarismo de $ 63.784.226.54, consignado en el acta de octubre 9, 1998.

c) No ocurre lo mismo, sin embargo, con los rubros relativos a los costos adicionales de los diseños, la indemnización del personal afecto a la obra y a la disponibilidad de equipo, estimados en $ 135.783.734.40, $ 9.088.442.83 y $ 10.655.848.80, respectivamente.

En efecto:

i. No se acreditó ni el soporte de las indemnizaciones laborales ni el de las erogaciones asociadas con la disponibilidad de los equipos, pues no hay evidencia de las vinculaciones (y desvinculaciones) del personal listado en el anexo 3º del acta de liquidación, ni tampoco de pagos hechos por tal concepto, consideración que se predica “mutatis mutandis” de la disponibilidad de equipo, a cuyo respecto no se estableció la realidad de lo señalado en el anexo 4º del acta en referencia, tanto en lo relativo a los valores allí consignados, como en lo concerniente a los equipos propiamente dichos.

En tales condiciones, pese a corresponder a rubros fijados por las partes, no encuentra el tribunal soporte del “quantum” presentado por Proctor y disputado por Comcaja, siguiéndose que, por sustracción de materia, no procederá el decreto de pago a favor de Proctor de estos conceptos;

ii. Y con relación a los diseños adicionales, el tribunal pone de presente que tampoco hay margen para reconocimiento adicional al valor pactado, pues la estimación de los honorarios contenida en el experticio técnico(161), no supera la cifra pactada en el contrato y cancelada por Comcaja a Proctor con motivo de la “cuenta parcial 1”(162).

A este respecto, y de manera adicional, el tribunal indica que el cálculo del valor total de los planos y diseños que fija la ampliación del experticio técnico en $ 128.735.813(163), si bien elaborado con base en las tarifas de la sociedad colombiana de arquitectos, la Asociación Colombiana de Ingenieros Eléctricos, Mecánicos y Afines y el Consejo Profesional Nacional de Topografía, parte de la hipótesis de un área cubierta de construcción de 5.049.91 m² y diseñada de 11.648.85 m², tal como lo solicitó Proctor en la petición de complementación del experticio técnico(164), factor ha de agregarse a la circunstancia de que la convocante, habiendo objetado el experticio técnico por “error grave”, precisamente asociado con la respuesta al numeral 10 del cuestionario antes referido(165), desistió de tal objeción según consta en el acta 23 de noviembre 22, 2000(166).

d. El cuadro que sigue refleja, entonces, las precedentes apreciaciones y determinaciones del tribunal:

ConceptoMonto reclamadoMonto acreditado
Obras adicionales$ 115.641.960.47$ 115.641.960.47
Inventario materiales$ 63.784.226.54$ 63.784.226.54
Indemnización personal$ 9.088.442.830
Disponibilidad equipos$ 10.655.848.800
Saldo valor diseños$ 135.783.734.040
Total $ 179.426.187.01

6. Lo indicado respecto de obras adicionales y de inventario de materiales, por supuesto, habrá de complementarse con $ 251.916.041.21, valor de las actas 2º y 4º, cuyos montos eran de $ 187.070.393.25 y $ 64.845.647.96, respectivamente, y cuya pertinencia e idoneidad fluye de la circunstancia de hallarse aprobadas por la interventoría en desarrollo de sus antedichas funciones, consonantes, por lo demás, con la antes referida descripción presentada por los peritos Cavanzo y Meziat, todo lo cual resulta en un valor final de $ 431.342.228.22 a cargo de Comcaja y a favor de Proctor, correspondiente a la cuantificación de su acuerdo para la terminación de su relación contractual, aspecto que será reflejado en la parte resolutiva de este laudo, que, por ende, atenderá la pretensión tercera principal de la demanda, si bien modificando las cuantías allí señaladas de conformidad con los “parámetros” y evaluaciones hechas por el tribunal en esta parte del laudo.

7. Como corolario del análisis del tribunal sobre la terminación del vínculo Proctor - Comcaja en la forma antes descrita se impone distinguir las obligaciones pendientes de pago según su origen y naturaleza.

Para el tribunal, como viene de expresarlo, no cabe duda de que las partidas a que se refieren las actas 2 y 4 de entrega parcial de obra fueron aceptadas debidamente y sin reserva por Comcaja, con la aprobación de sus funcionarios y la autorización expresa de la interventoría. Así las cosas, sobre ellas procede el reconocimiento de intereses desde el momento en que debieron ser pagadas espontáneamente por Comcaja, momento que para el tribunal, aplicando por analogía la preceptiva del artículo 885 del Código de Comercio(167), se dio un (1) mes después de haber sido presentada la factura correspondiente a cada una de las actas en mención.

Si bien la pretensión de Proctor se orienta al reconocimiento de intereses moratorios, que son los que reflejan la sanción que el derecho deduce en los casos de obligaciones exigibles que se retardan injustamente, esto es, por el dolo o la culpa del deudor, el tribunal estima que no puede acceder a ello, porque no habiéndose pactado expresamente plazo para el pago de las actas, y no tratándose de una de aquellas obligaciones que solo pueden ser cumplidas en cierto tiempo útil, el artículo 1608 del Código Civil(168), exige la reconvención judicial para constituir al deudor en mora.

Esta regla es tan severa que llevó a la Corte Suprema de Justicia a decir:

“Conforme al artículo 1608, por regla general el deudor no queda constituido en mora sino a partir de la reconvención judicial hecha por el acreedor, regla que solo tiene dos excepciones, consignadas en los ordinales 1º y 2º del texto legal. Tales excepciones son la de que se haya estipulado término para el pago y la de que la obligación no haya podido ser ejecutada sino dentro de cierto tiempo útil”(169).

Con todo, de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil(170), la imposibilidad de cobrar intereses moratorios cesó en el momento de la notificación del auto admisorio de la demanda, porque esta produjo el efecto propio del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor.

Por ende, el tribunal accederá a decretar el pago de intereses así:

a) De intereses legales comerciales (el interés bancario corriente) desde un (1) mes después de la presentación de las actas 2 y 4 de entrega parcial de obra, es decir, a partir del 10 de agosto de 1998 en el caso de la 2 y del 1º de octubre del mismo año en el de la 4, y

b) De intereses moratorios desde la notificación del auto admisorio de la demanda, acto que tuvo lugar, según se indicó en la § I (A) (1) precedente, el 19 de octubre de 1999.

Con base en lo anterior, las sumas debidas por intereses legales comerciales, y por intereses moratorios sobre las partidas correspondientes a las mencionadas actas 2 y 4 de entrega parcial de obra asciende a $ 179.621.329.53, según la siguiente liquidación(171):

Acta Nº 2 de entrega parcial de obra

 

Valor del acta$ 187.070.393.25
Intereses corrientes desdeAgosto 10, 1998
Intereses moratorios desdeOctubre 19, 1999
Fecha laudoEnero 26, 2001

PeríodoInterés bancario Corri. *Interés moratorioInterés mensualPeríodo - días***Intereses período
 % E. A.**1.5 IBC   
ago-9848.41 2.344204.170.422.63
sep-9843.2 3.037305.681.327.84
oct-9846 3.203305.991.864.70
nov-9849.99 3.436306.427.738.71
dic-9847.71 3.304306.180.805.79
ene-9945.49 3.173305.935.743.58
feb-9942.39 2.988305.589.663.35
mar-9940.37 2.866305.361.437.47
abr-9933.57 2.441304.566.388.30
may-9931.14 2.284304.272.687.78
jun-9927.46 2.042303.819.977.43
jul-9924.22 1.823303.410.293.27
ago-9926.25 1.961303.668.450.41
sep-9926.01 1.945303.638.519.15
oct-9926.9640.442.870111.968.604.10
nov-9925.738.552.754305.151.918.63
dic-9924.2236.332.616304.893.761.49
ene-0022.433.62.443304.570.129.71
feb-0019.4629.192.157304.035.108.38
mar-0017.4526.171.956303.659.096.89
abr-0017.8726.81.998303.737.666.46
may-0017.926.852.001303.743.278.57
jun-0019.7729.652.187304.091.229.50
jul-0019.4429.162.155304.031.366.97
ago-0019.9229.882.202304.119.290.06
sep-0022.9334.392.493304.663.664.90
oct-0023.0834.622.508304.691.725.46
nov-0023.835.72.576304.818.933.33
dic-0023.6935.532.565304.798.355.59
ene-0124.1636.242.610264.231.532.30
Total    135.920.982.76

* Interés bancario corriente (IBC)

** Efectivo anual

*** Días del período

Acta Nº 4 de entrega parcial de obra

 

Valor del acta$ 64.845.647.96
Intereses corrientes desdeOctubre 1º, 1998
Intereses moratorios desdeOctubre 19, 1999
Fecha laudoEnero 26, 2001

PeríodoInterés
bancario
Corri. *
Interés
moratorio
Interés mensualPeríodo días***Intereses período
 % E. A.**1.5 IBC   
oct-9846 3.203302.077.006.10
nov-9846.99 3.436302.228.096.46
dic-9847.71 3.304302.142.500.21
ene-9945.49 3.173302.057.552.41
feb-9942.39 2.988301.937.587.96
mar-9940.37 2.866301.858.476.27
abr-9933.57 2.441301.582.882.27
may-9931.14 2.284301.481.074.60
jun-9927.46 2.042301.324.148.13
jul-9924.22 1.823301.182.136.16
ago-9926.25 1.961301.271.623.16
sep-9926.01 1.945301.261.247.85
oct-9926.9640.442.87011682.392.37
nov-9925.738.552.754301.785.849.14
dic-9924.2236.332.616301.696.362.15
ene-0022.433.62.443301.584.179.18
feb-0019.4629.192.157301.398.720.63
mar-0017.4526.171.956301.268.380.87
abr-0017.8726.81.998301.295.616.05
may-0017.926.852.001301.297.561.42
jun-0019.7729.652.187301.418.174.32
jul-0019.4429.162.155301.397.423.71
ago-0019.9229.882.202301.427.901.17
sep-0022.9334.392.493301.616.602.00
oct-0023.0834.622.508301.626.328.85
nov-0023.835.72.576301.670.423.89
dic-0023.6935.332.565301.663.290.87
ene-0124.1636.242.610261.466.808.56
Total    43.700.346.77

* Interés bancario corriente (IBC)

** Efectivo anual

*** Días del período

8. Las partidas diferentes de las contenidas en las mencionadas actas 2 y 4 de entrega parcial de obra Nos.(sic) deben tener un tratamiento diferente dada su naturaleza.

En efecto, en torno de estas partidas, y particularmente en lo relativo a obras adicionales, ha girado buena parte de la controversia que aquí se decide, y tanto Comcaja como Proctor han tomado posiciones diferentes, no solo en cuanto a su monto sino además, inclusive, en cuanto a su procedencia. Por consiguiente, siendo esta providencia la llamada a adoptar las decisiones que ponen fin, tanto a la incertidumbre sobre la pertinencia de las cuentas, o de algunas de ellas, como al monto de las que resultaron probadas no puede, entonces, hablarse de un retardo injusto de Comcaja en el pago de obligaciones que solo ahora tiene la certeza de deber, o de haberlas debido. Por ello no cabría la sanción de los intereses moratorios, ni tampoco el reconocimiento de intereses corrientes que, en últimas, implican frutos civiles del dinero.

Sin embargo, es de amplia aceptación por la jurisprudencia y la doctrina de los últimos años en Colombia(172) —y el tribunal la acoge en el presente caso como necesaria para el equilibrio contractual— la práctica de introducir a las obligaciones de dinero un ajuste que compense la erosión a que se ven afectadas por el solo transcurso del tiempo, en razón del crecimiento constante de los precios y la consecuente pérdida de la capacidad adquisitiva del pago que se reciba. No se trata, en modo alguno, de una sanción o de un reconocimiento debido a una conducta imputable del deudor; tampoco de una remuneración o un rendimiento de las sumas debidas. se trata, simplemente, de actualizar el valor debido —que ahora, con el laudo, se hizo cierto desde el principio— de modo que el acreedor que lo recibe esté en similar condición a la que hubiera tenido en el momento en que nació la obligación si entonces se le hubiera reconocido el pago, momento que precisamente define hoy el tribunal.

Así, siendo que por concepto de obras adicionales e inventario de materiales Comcaja deberá pagar a Proctor la cantidad de $ 179.426.187.01, tal suma tiene la condición de debida desde el 10 de octubre de 1998, fecha a partir de la cual debe ser ajustada en la cantidad que a continuación se indica, la cual como allí mismo se explica, tan solo refleja el aumento en el índice de precios al consumidor que certifica el Departamento Administrativo Nacional de Estadística(173).

Número índice para octubre, 1998:98.919366
Número índice para diciembre, 2000:118.7875
Incremento porcentual:20.09%
Ajuste de la suma global debida:$ 36.046.721

9. Los guarismos antes señalados, tanto con referencia a intereses como a corrección monetaria, serán reflejados en la parte resolutiva del laudo.

D. Pretensiones y excepciones

Lo expuesto hasta el momento es claro para inferir el rumbo de la decisión del tribunal.

No obstante, siendo labor del juzgador analizar y pronunciarse sobre la totalidad de las aristas del conflicto, y la existencia en el proceso tanto de la reconvención como de la introducción de peticiones subsidiarias y excepciones planteadas por una y otra parte, implica la necesidad de llevar a cabo la correspondiente evaluación, así:

i. La prosperidad de las pretensiones subsidiarias primeras y segundas depende, naturalmente, del fracaso de las principales o de las primeras subsidiarias (respecto de las segundas).

En este orden de ideas el tribunal observa que las primeras pretensiones subsidiarias de la demanda giran en torno a considerar como adicionales y con entidad propia las labores adelantadas por Comcaja que dieron origen a la presentación de facturas por $ 187.070.393.25 y $ 64.845.647.96 en desarrollo de las actas 2 y 4 atrás comentadas.

No obstante, la naturaleza integrada de la convención Proctor - Comcaja, que ha sido hallada por el tribunal de acuerdo con su evaluación, torna innecesaria la separación planteada por Proctor y, por ende, ocuparse de las primeras pretensiones subsidiarias.

Y respecto de las segundas, fuera de serles aplicable lo anotado en el numeral 1 precedente, observa el tribunal que su estructura esta basada en un “detrimento patrimonial”(174) de Proctor, generado por obras llevadas a cabo bajo “el convencimiento íntimo”(175) de que estaban cubiertas por el contrato, aspecto cuya averiguación es claramente innecesaria frente a lo expuesto en esta providencia sobre integración y contenido del acuerdo de voluntades entre las partes, en cuya virtud se consolidó lo originalmente convenido con posterior ampliación y modificación, obligatoria por contractual.

Así, entonces, no habrá lugar a la atención de las segundas pretensiones subsidiarias de la demanda.

2. En lo referente a las pretensiones de la reconvención, cabe señalar que dadas las características de la relación entre las partes y la aceptación de las labores ejecutadas por Proctor, no puede predicarse incumplimiento contractual, como que Comcaja no formuló reserva o reparo de ningún tipo y, por el contrario, como en el caso de la factura derivada del acta 3º, procedió a cancelar las labores afectas a la misma.

Por consiguiente, está llamada al fracaso la primera pretensión de la reconvención y, como consecuencia de ello, la segunda sobre responsabilidad por daños y perjuicios y, desde luego, las pretensiones tercera y cuarta que apuntan, respectivamente, a imponer a Comcaja la “cláusula penal pecuniaria” y las multas estipuladas en las § 13 y 14 del contrato(176), pues es elemento axiológico de la responsabilidad contractual la “culpa” del deudor(177) materializada en el incumplimiento de sus prestaciones, circunstancia que, como se ha visto en esta providencia, no tuvo lugar respecto de Proctor.

El tema de las costas del proceso a cargo de Proctor, que también es pretendido por Comcaja está tratado, a su turno, en parte específica del laudo.

3. En lo concerniente a las excepciones planteadas en la contestación, el tribunal anota lo siguiente:

a) No está llamada a prosperar la excepción sobre inexistencia de obligación a cargo de Comcaja en función de la existencia del anticipo, pues como se vio al analizar las obras y labores entregadas al tenor de las actas 1, 2, 3, 4, las facturas correspondientes incluyeron sendas amortizaciones de este, cuya sumatoria establece su cancelación plena.

Por ende, Comcaja es deudora de Proctor por las diferencias facturadas, específicamente las referentes a las actas 2º y 4º, como que no hay reclamo, ni se discutió en el proceso, los pagos correspondientes a las facturas derivadas de las actas 1 y 3;

b) En cuanto a la excepción de contrato no cumplido, que se halla recogida en el artículo 1609 del Código Civil(178), el tribunal pone de presente, en primer término, que este medio de defensa supone, ora el cumplimiento del excepcionante, ora su allanamiento a cumplir, respetando, desde luego el eventual carácter secuencial de las pretensiones.

En el presente caso Proctor llevó a cabo lo convenido y Comcaja, por intermedio de la interventoría, lo recibió sin observación quedando, por ende, obligada a cumplir su parte de la convención, esto es pagar las labores ejecutadas y entregadas, pago que nunca, hasta estas diligencias, fue negado sobre la base del incumplimiento de Proctor.

En consecuencia, no encuentra el tribunal que esté acreditado el presupuesto de cumplimiento o allanamiento, indispensable para la viabilidad de la “exceptio non adimpleti contractus” que, por lo tanto, no tendrá prosperidad.

“... La naturaleza propia de los contratos bilaterales [trae consigo que] las obligaciones de las partes son interdependientes, rigiendo en su desarrollo el principio de la excepción del contrato no cumplido, que implica que el incumplimiento de una de las partes de sus obligaciones, teniendo en cuenta su entidad, puede autorizar a la otra a que las incumpla a su vez, razón por la cual en principio solo está legitimado para promover esta acción quien ha cumplido o se ha allanado a cumplir con sus propios compromisos”. (énfasis añadido)(179);

c) En cuanto a la ausencia de perjuicios irrogados a Proctor, que es la tercera excepción planteada en la contestación, la circunstancia de que el tribunal haya precisado que el contrato terminó por mutuo consentimiento abre paso a esta defensa, pues, como atrás se dijo, en materia contractual los daños y perjuicios están atados de manera inexorable al incumplimiento.

Por ende, el desestimar la sexta pretensión principal de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva del laudo, tiene como corolario atender la excepción que se comenta;

d) En lo tocante a la “excepción genérica” planteada por Comcaja al amparo del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil(180), se anota lo siguiente:

Para el tribunal no es procedente que se plantee en el proceso arbitral la que se conoce como “excepción innominada o genérica”, porque siendo este de naturaleza especial, que surge de la voluntad de las partes, la derogatoria de jurisdicción efectuada para que sus diferencias sean sometidas a arbitraje les impone reglas especiales que les obligan a expresar de manera clara y precisa, en su demanda y contestación, todas las diferencias objeto de litigio, para que las mismas sean resueltas por los árbitros de manera expresa.

Tan rigurosa es esa obligación de las partes, que la ley le impone a los árbitros el deber de resolver las pretensiones y defensas en su totalidad, pues si dejaren de hacerlo, o resolvieren sobre materias no sometidas a su decisión, o concedieren más de lo pedido, el laudo resultaría anulable según establece el artículo 38 (8) del Decreto 2279 de 1989(181).

Precisamente por sustentarse la excepción genérica en aspectos generales y no en hechos o razones determinados, es que el tribunal no puede suplantar a la convocada para deducir en el laudo excepciones de este tipo, pues, de hacerlo, estaría resolviendo sobre puntos no sujetos a su decisión, o concediendo más de lo pedido, lo cual le está vedado por disposición legal.

En estas condiciones, la excepción genérica propuesta por Comcaja no está llamada a prosperar, y

e) Adicional a lo anterior y habida cuenta del planteamiento del alegato de Comcaja sobre existencia de una nulidad absoluta(182), el tribunal anota que esta no fue propuesta ni en la contestación ni en la reconvención, a lo que ha de agregarse, de una parte, que las consideraciones contenidas en la § IV (A) del laudo, a las cuales se remite el tribunal en aras de la brevedad, dejan sin piso dicha eventual “nulidad absoluta”, y, de otra parte, que no ha advertido vicio de este tipo que suscite su pronunciamiento oficioso en los términos del artículo 1742 del Código Civil(183), norma que, por lo demás, condiciona la acción espontánea del juzgador a que —cosa que no ha tenido lugar en el proceso— la tacha aparezca de manera ostensible en el acto o contrato, amén que este haya sido invocado como fuente de derechos u obligaciones y que sus suscriptores hayan concurrido al litigio.

Por consiguiente, la parte resolutiva del laudo recogerá un pronunciamiento acorde con lo antes expresado.

4. Por último, y para cerrar esta parte de la providencia, el tribunal se ocupa de las excepciones planteadas en la réplica, así:

a) Está llamada a prosperar la primera excepción, que alude al cumplimiento de las prestaciones a cargo de Proctor pues, como se ha visto a lo largo del laudo, precisado el alcance de la convención, Proctor la ejecutó en la forma que ha sido descrita y su contraparte, Comcaja, recibió y aceptó sin reclamo las tareas llevadas a cabo, por intermedio del interventor, vocero autorizado al efecto, y

b) En cuanto a la excepción de temeridad y mala fe de Comcaja resultante de afirmaciones inexactas contenidas en la reconvención, el tribunal considera que la postura de la convocada y su interpretación de los hechos no encaja dentro de las presunciones consagradas al respecto en el artículo 74 (1) y (2) del Código de Procedimiento Civil(184).

La defensa y pretensiones de Comcaja corresponden a situaciones plausibles que, de hecho, han implicado el largo análisis que forma esta providencia, y su radical diferencia con la posición de Proctor, razón de ser del conflicto, no implica temeridad a mala fe, sea que ella se predique de los supuestos listados en la antedicha disposición procesal o del genérico deber de obrar con lealtad y buena fe, que con tanta importancia ha gravitado en este laudo.

“El abuso del derecho de litigar o la temeridad (que se identifican) no existe siempre que se pierda el pleito, porque puede haber causa seria para incoarlo. Se requiere el uso anormal, mal intencionado, imprudente, inconducente o excesivo en relación con la finalidad que legítimamente ofrecen las leyes rituales para el reconocimiento y la efectividad de los derechos”(185).

Y tampoco hay margen para hallar temeridad en la actuación de los apoderados de Comcaja, pues estos —al igual que los de Proctor— condujeron la representación de sus mandantes, enfrentados sí, pero dentro de cánones del ejercicio profesional que no merecen reparo.

Así, entonces, la parte resolutiva del laudo declarará no probada esta defensa de Proctor.

E. Costas

1. Habida cuenta de las evaluaciones precedentes del tribunal, en cuya virtud se atenderán algunas pretensiones principales de la demanda, se declarará probada una excepción de las planteadas por Comcaja y se negarán las pretensiones de la reconvención, el tribunal con fundamento en el artículo 392 (5) del Código de Procedimiento Civil(186), asigna la responsabilidad por las costas y gastos del proceso en proporción de 70% para Comcaja y 30% para Proctor.

2. A su turno, tales costas y gastos se discriminan así(187):

 

a. Honorarios de los árbitros$ 30.000.000
b. Honorarios del secretario$ 5.000.000
c. Gastos de funcionamiento y administración del centro de arbitraje$ 3.225.750(188)
d. Protocolización, registro y otros$ 2.195.000
e. Experticio financiero$ 10.000.000
f. Experticio técnico$ 10.000.000
Total$ 60.420.750

En consecuencia, para atender la proporción 70 - 30 arriba señalada, y teniendo en cuenta que las partes sufragaron en idéntica proporción los rubros arriba detallados ($ 30.210.375 cada una), Comcaja habrá de restituir a Proctor $ 12.084.150.

3. En cuanto a agencias en derecho, el tribunal estima procedente considerar como tales $ 10.000.000, equivalentes a los honorarios fijados para cada uno de sus miembros, cifra sobre la cual se aplicará la antedicha proporción, resultando en un cargo a favor de Proctor y a cargo de Comcaja por $ 7.000.000.

V. Parte resolutiva

En mérito de todo lo expuesto el tribunal arbitral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

A. Sobre la demanda

1. Declarar que entre Proctor Ltda., y la Caja de Compensación Familiar Campesina, Comcaja, existió un contrato para la adquisición de terrenos y la construcción del “Colegio Comcaja, Acacías”, cuyos términos quedaron consignados en el documento firmado el 22 de julio de 1997 y en los acuerdos verbales a que llegaron las partes, y que están contenidos en la carta de fecha 8 de mayo de 1997 proveniente de la Caja de Compensación Familiar Campesina, Comcaja.

2. Negar la segunda pretensión principal de la demanda.

3. Aceptar, hasta los montos probados, la tercera pretensión principal de la demanda, y en consecuencia, declarar que de acuerdo con los “parámetros” del acta de liquidación, la Caja de Compensación Familiar Campesina, Comcaja, debe a Proctor Ltda., $ 431.342.228.22, discriminados así:

a) La cantidad de $ 187.070.393.25, por concepto de la factura de cobro correspondiente al acta 2 de entrega parcial de obra;

b) La cantidad de $ 64.845.647.96, por concepto de la factura de cobro correspondiente al acta 4 de entrega parcial de obra.

c) La cantidad de $ 179.426.187.01, correspondiente al valor del acta de liquidación, cantidad que se discrimina así:

i. $ 115.641.960.47, por concepto de obras adicionales ejecutadas hasta septiembre 29, 1998, fecha de corte de labores acordada entre las partes; y

ii. $ 63.784.226.54, por concepto del inventario de materiales adquiridos por Proctor Ltda., y entregados a la Caja de Compensación Familiar Campesina, Comcaja.

4. Aceptar la cuarta pretensión principal de la demanda y, en consecuencia, condenar a la Caja de Compensación Familiar Campesina, Comcaja, a pagar a Proctor Ltda., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, la suma total de $ 431.342.228.22 decretada en la decisión precedente.

5. Aceptar la quinta pretensión principal de la demanda y, en consecuencia, condenar a la Caja de Compensación Familiar Campesina, Comcaja, a pagar a Proctor Ltda., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de este laudo la cantidad total de $ 215.668.050.53 discriminada así:

a) La suma de $ 179.621.329.53, por concepto de intereses, corrientes y moratorios, sobre las partidas a que se refieren las actas 2 y 4 de entrega parcial de obras, según la liquidación practicada en la parte motiva de este laudo y por las razones allí explicadas, y

b) La suma de $ 36.046.721 por concepto de simple actualización o ajuste monetario, sin intereses adicionales, de las demás partidas a que se refiere la decisión contenida en el numeral 3º anterior, según la liquidación practicada en la parte motiva de este laudo.

6. Negar las pretensiones sexta y séptima principales de la demanda.

7. Desestimar las pretensiones subsidiarias, primeras y segundas, de la demanda.

B. Sobre la reconvención y las excepciones formuladas en la contestación

1. Negar todas y cada una de las cinco (5) pretensiones de la reconvención.

2. Declarar no probadas las dos (2) primeras excepciones de mérito propuestas en la contestación, esto es inexistencia de obligación económica a cargo de la Caja de Compensación Familiar Campesina, Comcaja, y contrato no cumplido por Proctor Ltda.

3. Atender la tercera excepción propuesta por la Caja de Compensación Familiar Campesina, Comcaja, en lo tocante a ausencia de perjuicios irrogados a Proctor Ltda., con motivo de la terminación del contrato.

4. Declarar la inexistencia en este proceso de hechos probados que puedan constituir una excepción genérica, y en especial de hechos, elementos u omisiones que puedan constituir una nulidad declarable de oficio por el tribunal.

C. Sobre las excepciones de la réplica

1. Declarar probada la primera excepción de mérito propuesta en la réplica, en la forma y con los límites de las decisiones contenidas en este laudo sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de Proctor Ltda.

2. Declarar no probada la segunda excepción de mérito propuesta en la réplica.

D. Sobre costas, gastos y agencias en derecho del proceso

1. Por haber prosperado parcialmente la demanda y fracasado la reconvención, condenar a la Caja de Compensación Familiar Campesina, Comcaja, a pagar a Proctor Ltda., $ 19.084.150 con el objeto de atender la proporción 70 - 30, aplicada a las costas, gastos y agencias en derecho del proceso, según liquidación efectuada en la parte motiva de este laudo.

2. Disponer que el pago de la suma antes mencionada tenga lugar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo.

E. Sobre protocolización y reintegro de gastos

1. En firme este laudo, el presidente del tribunal protocolizará el expediente en la notaría de Bogotá que elija al efecto.

2. Cumplida la protocolización antes señalada, el excedente, si lo hubiere, de la partida “Protocolización, registro y otros” será devuelto a las partes en idéntica proporción.

Notifíquese y cúmplase,

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