Tribunal de Arbitramento

Suarezmoz Ltda.

v.

Bavaria S.A.

Abril 27 de 2009

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., 27 de abril de 2009

I. ANTECEDENTES

1. CLÁUSULA COMPROMISORIA.

La cláusula con base en la cual fue convocado el presente Tribunal está contenida en el documento fechado el 27 de agosto de 2003, suscrito por el representante legal de SUAREZMOZ LTDA., en el cual dice “presentar la siguiente propuesta de modificación a los términos de la oferta que formulé el día 12 de Diciembre de 1995”, y es del siguiente tenor:

DECIMAOCTAVA: Me obligo a que toda diferencia que se presente entre BAVARIA S.A. y la sociedad que represento, con ocasión de la interpretación del contrato que surja en caso de que esta oferta sea aceptada, su ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por tres (3) árbitros, los cuales serán nombrados directamente y de común acuerdo por las partes. A falta de acuerdo, cualquiera de las partes podrá acudir al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. para que las cite a audiencia con el fin de designar los árbitros. Si alguna de ellas no asiste o no se logra el acuerdo, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. procederá a nombrar los árbitros correspondientes. 

El fallo que dicte será en derecho y los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento, serán de cuenta de la parte que resulte vencida. El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá, D.C., y se regirá en todo caso (sic) las disposiciones legales sobre la materia”. 

Con base en la anterior estipulación, dado que no hay discusión sobre la aceptación de la oferta y el consecuencial perfeccionamiento del respectivo contrato, incluidas sus modificaciones, el Tribunal se declaró competente para resolver las controversias planteadas en la demanda (versión reformada), según lo expresado en el Auto Nº 8, dictado el 4 de agosto de 2008.

2. PARTES PROCESALES.

La Parte Convocante de este trámite es la sociedad SUAREZMOZ LTDA., con domicilio en la ciudad de Tunja, representada legalmente por el señor VITELIO MOZO LÓPEZ, cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio del lugar del domicilio social. La Sociedad Convocante en el presente proceso arbitral estuvo representada por apoderada especial, debidamente reconocida. En esta providencia, la convocante también se identificará habitualmente como SUAREZMOZ.

La Parte Convocada del presente trámite arbitral es BAVARIA S.A., sociedad comercial domiciliada en Bogotá, quien compareció legalmente representada por el doctor FERNANDO JARAMILLO GIRALDO, cuya condición también está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio del lugar del domicilio social. La Sociedad Convocada en el presente proceso arbitral estuvo representada por apoderado especial, debidamente reconocido. En esta providencia, la convocada también se identificará habitualmente como BAVARIA.

Ambas partes son sujetos plenamente capaces y por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados judiciales, abogados titulados, debidamente reconocidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

3. TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO.

La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 13 de diciembre de 2007 y, al tiempo con esta, la parte demandante presentó una solicitud de amparo de pobreza. Posteriormente, designados por las partes los árbitros y aceptado el cargo por los mismos, el 2 de abril de 2008 la convocante presentó un escrito de “reforma de la demanda”. La instalación del Tribunal de Arbitramento tuvo lugar el mismo 2 de abril de 2008.

En audiencia realizada el 14 de abril de 2008, el Tribunal se pronunció sobre la solicitud de amparo de pobreza, negando su trámite de acuerdo con las consideraciones plasmadas en el Auto Nº 2(1), y sobre la demanda (entendiendo por esta su versión reformada, y en adelante, cuando se haga referencia a “la demanda”, se estará aludiendo a la versión reformada, salvo indicación en contrario), rechazando la pretensión contenida en el numeral 13 del capítulo correspondiente, y solicitando subsanar el defecto de falta de claridad y precisión con respecto a algunas otras pretensiones, por lo cual se dictó auto inadmisorio.

La parte convocante subsanó oportunamente los defectos formales de la demanda mediante escrito radicado el 21 de abril de 2008, precisando también el carácter principal de algunas pretensiones, y el subsidiario de otras. En consecuencia, la demanda fue admitida en el Auto Nº 3 dictado el 28 de abril siguiente, el cual se notificó personalmente a la convocada.

La sociedad convocada contestó la demanda dentro del plazo legal, mediante escrito radicado el 19 de mayo de 2008, el cual quedó a disposición de la parte convocante por el plazo legal, quien se pronunció sobre el mismo por medio de memorial el 28 de mayo de 2008.

El 12 de junio de 2008 se realizó la audiencia de conciliación, en la cual las partes no llegaron a ningún acuerdo, dejando abierta la posibilidad de arreglo posterior con respecto a las pretensiones impetradas, especialmente las relacionadas con la cancelación de las hipotecas y la entrega de los envases y cajas que según la demanda se encuentran retenidos en las instalaciones de la demandada.

Declarándose fracasada la audiencia de conciliación, el Tribunal procedió a fijar los honorarios y gastos relativos a su funcionamiento, de los cuales la sociedad convocada cubrió su parte en el plazo legal, y haciendo uso de la facultad contemplada en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, pagó la porción a cargo de la parte convocante.

La primera audiencia de trámite se celebró el 4 de agosto de 2008. En ella, el Tribunal se declaró competente para conocer de la demanda (sin que esta decisión fuera objeto de recurso por ninguna de las partes) y se abrió el proceso a pruebas.

Habiéndose declarando concluida la etapa probatoria en el Auto Nº 26 dictado el 9 de diciembre de 2008, se llevó a cabo la audiencia de alegatos el 23 de febrero de 2009, en la cual los apoderados de las partes hicieron uso de la palabra y presentaron, respectivamente, resúmenes escritos de sus exposiciones.

En la misma audiencia de alegatos, el Tribunal señaló el 27 de abril de 2009 como fecha para la audiencia de fallo.

4. DESARROLLO DE LA ETAPA PROBATORIA.

La actividad probatoria puede resumirse de la siguiente manera:

4.1. Documentos.

Se tuvieron en cuenta los documentos aportados por las partes, con las indicaciones que se hicieron al respecto en el Auto Nº 9 dictado el 4 de agosto de 2008.

4.2. Interrogatorio de parte solicitado por la convocada.

Se recibió la declaración de Vitelio Mozo López, representante legal de SUAREZMOZ LTDA., el 14 de agosto de 2008.

4.3. Testimonios.

Se recibieron las declaraciones de Ana Saturia López de Mozo, Luis Felipe Pérez Lagos, Julio Armando Mozo López, Alvenio López Molina (todos ellos el 25 de agosto de 2008), Jairo Wilson Sierra, Henry David Camacho Franco, Lucy Adriana Aguilar Lozano, Ana Betty Rojas Cative, Rigoberto Piña Abril (estos el 26 de agosto de 2008), Ciro Andrés Leal Barrera y Luis Armando Gallego Márquez (ambos el 4 de septiembre de 2008).

La parte convocante desistió de los testimonios de Leopoldo Vargas(2) y Gabriel Pérez(3), y la convocada desistió de los testimonios de Rafael Antonio Romero Duarte(4) y del mismo Gabriel Pérez(5), a quién también había pedido citar al proceso para rendir declaración.

La parte convocante formuló tacha en contra de la testigo Lucy Adriana Aguilar, y la parte convocada formuló tacha en contra del testigo Henry David Camacho Franco, sobre lo cual habrá de hacerse la correspondiente mención en este Laudo.

4.4. Dictamen Pericial.

Tanto la parte convocante como la convocada solicitaron la práctica de una prueba pericial, sobre aspectos que el Tribunal consideró pertinente encargar a un único perito, designándose como tal a la firma ÉDGAR NIETO & ASOCIADOS LTDA. En atención al contenido de las solicitudes de la prueba pericial formuladas en la reforma de la demanda y en la contestación, el Tribunal instruyó a las partes, en el Auto Nº 9 del 4 de agosto de 2008(6), sobre la posibilidad de precisar, modificar o adicionar los cuestionarios. SUAREZMOZ LTDA. presentó un cuestionario el 14 de agosto de 2008(7) y BAVARIA S.A. adicionó el que había formulado en la contestación de la demanda, mediante escrito radicado el 13 de agosto de 2008(8). El Tribunal ordenó que estos cuestionarios fueran tenidos en cuenta, mediante el Auto Nº 11 dictado el 14 de agosto de 2008, con las precisiones allí mismo indicadas.

Posesionado el perito, rindió dictamen del cual se corrió traslado en el Auto Nº 17 dictado el 22 de septiembre de 2008. Las dos partes presentaron solicitudes de aclaración y complementación(9), sobre las cuales se pronunció el Tribunal en el Auto Nº 19 dictado el 20 de octubre de 2008, negando algunos puntos de las mismas, aspecto que fue recurrido por las partes en lo que a cada una interesaba, y que fue confirmado por el Tribunal.

Las aclaraciones y complementaciones decretadas fueron rendidas, y de ellas se corrió traslado mediante el Auto Nº 22 dictado el 12 de noviembre de 2008. Dentro del término de traslado, BAVARIA S.A. presentó escrito de objeción por error grave(10) con respecto a dos puntos específicos del dictamen, escrito sobre el cual se pronunció en la oportunidad legal la apoderada de la parte convocante(11), oponiéndose a la objeción. Sobre la misma procede pronunciarse en este Laudo.

4.5. La “prueba trasladada” solicitada por BAVARIA S.A.

La parte convocada, en la contestación de la demanda, solicitó como “prueba trasladada” oficiar al presidente del Tribunal de Arbitramento de DISTRICARO LTDA. contra BAVARIA S.A., para que remitiera copia del testimonio rendido por Vitelio Mozo López, representante legal de SUAREZMOZ LTDA., y de la demanda que originó dicho proceso. Además, oficiar al presidente del Tribunal de Arbitramento de COLREFRESCOS LTDA. contra BAVARIA S.A., para que remitiera copia de los testimonios de Lyda Yovanna Palacios Marantes (acá apoderada de la convocante) y Henry David Camacho.

El Tribunal decretó la prueba en el Auto Nº 9 dictado el 4 de agosto de 2008, sin perjuicio del análisis que cupiera sobre su naturaleza de “prueba trasladada”, en desarrollo de lo cual se expidieron los Oficios números 1 y 2(12), respondidos por sus destinatarios en los términos obrantes en los folios 76 a 93 del Cuaderno de Pruebas. Las respuestas fueron puestas en conocimiento en el Auto Nº 17, dictado el 22 de septiembre de 2008, y sobre ellas ninguna de las partes hizo alguna petición adicional.

4.6. Inspecciones Judiciales con exhibición de documentos.

Tanto en la reforma de la demanda como en su contestación, las partes solicitaron la práctica de inspecciones judiciales en las dependencias de su respectiva contraparte, enunciándose en forma abstracta que versarían sobre la contabilidad y documentos de las mismas.

En el Auto Nº 9, con fundamento en el artículo 244 del C.P.C., el Tribunal aplazó la decisión sobre las mencionadas pruebas, bajo las consideraciones que allí se expresaron.

En la audiencia realizada el 1 de diciembre de 2008 (Acta Nº 16(13)), el presidente del Tribunal concedió la palabra a las partes para expresar su apreciación sobre la evacuación de la etapa probatoria en general, y en particular sobre las inspecciones judiciales con exhibición de documentos cuya decisión se había aplazado, a raíz de lo cual los apoderados manifestaron, por la parte convocante, que insistiría en la inspección judicial si BAVARIA insistiera en la solicitada por ella, y por la parte convocada, que persistía en la práctica de la mencionada prueba. En la audiencia del 9 de diciembre de 2008 (Acta Nº 17(14)), la apoderada de la parte convocante desistió de esta prueba.

El Tribunal se pronunció sobre estas pruebas en el Auto Nº 25 dictado el 9 de diciembre de 2008, negando la práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos solicitada por BAVARIA S.A., conforme a la motivación consignada en la referida providencia, y aceptando el desistimiento de la pedida por SUAREZMOZ LTDA. Contra esta decisión ninguna de las partes interpuso recurso.

Con lo anterior, quedó concluida la etapa probatoria.

5. PLAZO PARA DICTAR EL LAUDO.

De acuerdo con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, “Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, este será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite. [...] En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”. En la medida en que la cláusula compromisoria relativa a este asunto no señala el término de duración del proceso, es aplicable el plazo de seis meses previsto en la disposición citada, contados desde la finalización de la primera audiencia de trámite, adicionando los días en que estuvo suspendido el proceso.

Así, se tiene que la primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 4 de agosto de 2008, y en el curso del proceso se decretaron las siguientes suspensiones:

- Mediante Auto Nº 13 dictado el 14 de agosto de 2008, del 15 al 22 del mismo mes.

- Mediante Auto Nº 16 dictado el 4 de septiembre de 2008, del 5 al 21 del mismo mes.

- Mediante Auto Nº 17 dictado el 22 de septiembre de 2008, del 23 de septiembre al 13 de octubre de 2008.

- Mediante Auto Nº 21 dictado el 20 de octubre de 2008, del 21 de octubre al 9 de noviembre de 2008.

- Mediante Auto Nº 26 dictado el 9 de diciembre de 2008, del 10 de diciembre de 2008 al 5 de febrero de 2009.

- Mediante Auto Nº 27 dictado el 6 de febrero de 2009, extendiendo la anterior suspensión hasta el 20 de febrero de 2009.

- Mediante Auto Nº 28 dictado el 23 de febrero de 2009, del 24 de febrero al 26 de abril de 2009.

En consecuencia, el Tribunal se encuentra dentro del plazo legal para proferir el Laudo.

6. LOS HECHOS EXPUESTOS EN LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN.

Los hechos con base en los cuales la parte convocante procuró sustentar las pretensiones de la demanda pueden resumirse y agruparse de la siguiente forma, aludiendo, junto con ellos, a lo manifestado por la demandada al darles respuesta, y cuando se da el caso, a lo replicado por la demandante en el plazo para pronunciarse sobre la contestación:

a. Hecho alegado por la demandante: Entre SUAREZMOZ LTDA. y BAVARIA S.A. se suscribió un contrato de “agencia comercial” el 12 de diciembre de 1995, varias veces modificado, para ser ejecutado en una “zona de la ciudad de Tunja”.

Contestación por la convocada: se opuso al hecho como está redactado en la demanda, ateniéndose a las pruebas y negando la naturaleza del contrato como agencia comercial.

b. Hecho alegado por la demandante: BAVARIA le reconocía a SUAREZMOZ una suma de dinero por caja entregada, que variaba según el producto del cual se tratara.

Contestación por la convocada: se opuso al hecho como fue redactado en la demanda, y manifestó que SUAREZMOZ le compraba productos a BAVARIA para luego revendérselos a terceras personas, que como vendedores al detal los ofrecen al público.

c. Hecho alegado por la demandante: “Para poder suscribir el contrato de agencia comercial”, SUAREZMOZ LTDA. constituyó dos hipotecas a favor de BAVARIA S.A. mediante escrituras públicas del 1 de julio de 1997 y del 27 de febrero de 2003, sobre inmuebles de propiedad de Julio Armando Mosso López y Ana Saturia López de Mozo, respectivamente, “cada una con un Pagaré en blanco con carta de instrucciones”.

BAVARIA S.A. tiene actualmente retenidas las garantías sin razón alguna, las que en varias oportunidades ha solicitado liberar el representante legal de SUAREZMOZ LTDA.

Contestación por la convocada: se opuso al hecho como fue redactado en la demanda, manifestando que al no ser SUAREZMOZ la propietaria de los inmuebles, mal podría haber otorgado las hipotecas, y que los únicos legitimados para reclamar la cancelación son los constituyentes de las mismas.

BAVARIA S.A. consideró pertinente precisar que SUAREZMOZ LTDA. había contraído una obligación de dinero con la Fundación Mario Santo Domingo y que se había presentado una confusión en el pago de la última cuota, ya que normalmente se hacía mediante descuentos pero en esa ocasión SUAREZMOZ lo hizo directamente a la Fundación, sin informarlo a BAVARIA. Se dijo en la contestación de la demanda que “BAVARIA S.A., en este momento, ha procedido a cancelar las hipotecas”.

Réplica por parte de la convocante: en el escrito en el cual se pronunció sobre la contestación de la demanda, SUAREZMOZ LTDA. insistió en estar legitimada para reclamar la cancelación de las hipotecas, dado que estas fueron constituidas para garantizar posibles deudas de dicha sociedad y no de los propietarios de los inmuebles.

Por otro lado, la convocante expresó extrañeza por la referencia hecha por BAVARIA S.A. al préstamo otorgado por la Fundación Mario Santo Domingo, en la medida en que se trata de una entidad diferente a BAVARIA S.A., y sobre el pago mediante descuentos manifestó que “nada tienen que ver con el problema jurídico que aquí se debate, esta deuda se canceló hace mucho tiempo y ninguna de las dos sociedades es deudora de la otra”.

d. Hecho alegado por la demandante: “para poder desarrollar el contrato”, SUAREZMOZ pagó a BAVARIA un cupo de envases de 2000 cajas (valor por caja $ 14.104), en dos facturas de venta, una del 10 y otra del 30 de septiembre de 1997, cada una por $ 14’104.000.

El 8 de marzo de 2005, BAVARIA recompró a SUAREZMOZ las 2000 cajas de envase, algunas a $ 16.024 y otras a $ 14.614, según la preliquidación hecha por BAVARIA que el representante de SUAREZMOZ se vio en la obligación de aceptar, mientras que el precio “real” al que BAVARIA vendía la caja con su envase en el momento en que dio por terminado el contrato con SUAREZMOZ, era de $ 19.240.

Contestación por la convocada: se atuvo a lo que consta en las facturas de venta, manifestando que era lógico suponer que la sociedad convocante adquiriera el envase de BAVARIA, para poder realizar la actividad de compra para la reventa de los productos.

En cuanto a la recompra del envase por parte de BAVARIA, afirmó que se trató “lisa y llanamente” de un contrato de compraventa voluntariamente acordado, tanto en su objeto como en el precio. Rechazó que se hubiera tratado de una imposición, y en cuanto a la diferencia con el precio al que BAVARIA vendía el envase al momento de terminación del contrato, dijo que “una cosa es el precio del envase nuevo (vendido inicialmente por BAVARIA S.A. a SUAREZMOZ LTDA.) y otra muy diferente el del envase ya usado (vendido por SUAREZMOZ LIMITADA a BAVARIA S.A.)”.

e. Hecho alegado por la demandante: el 5 de noviembre de 2004, sin justa causa, BAVARIA S.A. bloqueó el código asignado a SUAREZMOZ LTDA., y desde entonces no le despachó ningún producto, además de no permitirle seguir repartiendo el que mantenía en bodega.

En la comunicación escrita mediante la cual BAVARIA S.A. expresó que se abstendría de vender productos a SUAREZMOZ LTDA. (a partir del 12 de noviembre de 2004), se adujeron los literales “a” y “e” de la cláusula decimosexta de la oferta de distribución. Al representante de SUAREZMOZ LTDA. no se le comunicó que estuviera incumpliendo alguna obligación, ni se le llamó a rendir descargos. Por el contrario, en mayo de 2004 había sido premiado por su labor de distribución con un viaje a San Andrés.

Contestación por la convocada: BAVARIA S.A. se opuso a que el bloqueo del código y la suspensión de los despachos a SUAREZMOZ hubiera sido injustificada, y a la afirmación de que las causales de incumplimiento fueran desconocidas por el distribuidor.

En cuanto a la fecha de terminación del contrato, dijo que era la señalada en la comunicación remitida (12 de noviembre de 2004), advirtiendo que si el bloqueo del código se produjo días antes, fue algo que obedeció a las anomalías que se venían presentando, conocidas por el representante legal de SUAREZMOZ, quien “dijo asumir enteramente la responsabilidad por las mismas”.

Por otro lado, negó que BAVARIA estuviera obligado a llamar al representante de SUAREZMOZ a rendir descargos y que el viaje a San Andrés hubiera sido un reconocimiento a la excelencia en la distribución, agregando que, en todo caso, fue anterior a los hechos que ocasionaron la terminación del contrato.

f.Hecho alegado por la demandante: SUAREMOZ(sic) LTDA. ha solicitado a BAVARIA que le sean “devueltos y recomprados” 3.725 botellas de Leona y 600 cajas con su respectivo envase “marrón”, que desde el día de la terminación del contrato se encuentran retenidos en la planta de Tibasosa.

Contestación por la convocada: BAVARIA manifestó que lo afirmado por la demandante era contradictorio, al decir que ha solicitado que le sean “devueltos y recomprados” unos envases. Dijo que “La demandada no retiene envases de propiedad de la demandante, quien puede retirarlos cuando a bien lo desee pues son de su propiedad”, y que la demandante los ha reclamado y BAVARIA nunca ha obstaculizado su retiro.

BAVARIA aclaró que el envase al que se refiere este hecho es diferente a aquellos mencionados en hechos anteriores (respecto de los cuales hubo compra previa de SUAREZMOZ a BAVARIA), es decir, que se trata de envases adquiridos de terceras personas, y que BAVARIA, cuando decide comprarle envases a un distribuidor al momento de finalizar el contrato, exige que se trate de envases previamente vendidos por esta o por los fabricantes autorizados, mediante la exhibición de las correspondientes facturas, situación que no se dio con respecto a estos envases.

7. PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE.

Con base en los hechos resumidos en el capítulo anterior, SUAREZMOZ formuló las siguientes pretensiones contra BAVARIA(15):

“1. Que se declare que la empresa BAVARA S.A. incumplió el contrato suscrito con SUREZMOZ LTDA., del 12 de diciembre de 1995, el cual fue modificado por BAVARA S.A. en tres oportunidades el 18 de octubre de 1997, el 23 de agosto de 2000 y el 27 de agosto de 2003, al terminar unilateralmente sin justa causa el contrato el 5 de Noviembre de 2004. 

2. Que como consecuencia de lo anterior se declare resuelto el contrato. 

3. Que consecuencia de la declaratoria del incumplimiento, se condene a la empresa BAVARA S.A., al pago de una indemnización por ruptura unilateral, intempestiva y abusiva del contrato, la cual deberá ser fijada por peritos expertos,de acuerdo al artículo 1324 del C. de Co., o sea cual fuere el contrato que se declare existió entre las partes. Y se condene a BAVARA S.A., a indemnizar a SUREZMOZ LTDA., según lo demostrado por los peritos. 

4. Que se declare que el contrato celebrado entre SUREZMOZ LTDA., y BAVARA S.A., el 12 de diciembre de 1995, el cual fue modificado unilateralmente por BAVARA S.A. en tres oportunidades el 18 de octubre de 1997, el 23 de agosto de 2000 y el 27 de agosto de 2003, se enmarca en el ordenamiento comercial y civil como un contrato de Agencia Comercial. 

5. Que en virtud de la anterior declaratoria, se le reconozca como cesantía comercial a favor de SUREZMOZ LTDA., la suma de cuatrocientos diez millones ciento veinticuatro mil ochocientos ochenta y ocho pesos moneda corriente ($ 410.124.888), la cual equivale doceava parte del promedio de utilidad recibida en los últimos tres años, por 9 años que fue la vigencia del contrato. O la que resultare probada de acuerdo a la inspección judicial realizada por los peritos. 

6. Que de no declararse que entre las partes existió un contrato de agencia mercantil, se condene a BAVARIA S.A., a pagar a la sociedad SUAREZMOZ, una compensación monetaria, teniendo en cuenta los años de servicio, la consecución de clientela, el posicionamiento de la marca en el mercado de Tunja, en los sectores atendidos por SUAREZMOZ LTDA., y el mercado y clientela que consiguió y atendió por nueve años SUAREZMOZ LIMITADA. La cual se estima en ($ 410. 124.888) o la que se llegaré a establecer por los peritos en su experticio. 

7. Se condene a BAVARA S.A. al pago de cinco millones quinientos noventa y un mil novecientos ochenta y siente pesos moneda corriente ($ 5.591.987), los cuales equivalen al los saldos restantes del valor real que BAVARA S.A. debió haber pagado a SUREZMOZ LTDA., por la recompra del envase, toda vez que el precio real del envase al momento en que se termino unilateralmente el contrato el 5 de noviembre de 2007 y el momento del pago efectivo del mismo el 8 de marzo de 2007, se encontraba a $ 19.240, Y el no reconocerlo a este valor genera un enriquecimiento sin causa para BAVARA S.A., toda ves que BAVARIA S.A. este mismo envase lo revendió a otro distribuidor a razón de $ 19.240. 

8. Que se condene a BAVARA S.A. al pago de intereses moratorio sobre la suma anteriormente reconocida, desde el momento en que se hicieron exigibles y hasta que se haga efectivo su pago.  

9. Que de llegar a probarse dentro del proceso que dichos envases nunca fueron propiedad de SUAREZMOZ LTDA., se condene a BAVARIA S.A. a pagar a favor de SUAREZMOZ LTDA., intereses sobre las sumas pagadas por SUAREZMOZ, por estos conceptos, desde la fecha de su compra y hasta el pago de las mismas, teniendo en cuenta el mayor valor del poder adquisitivo de la moneda colombiana.  

10. Que se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios comerciales, de las respectivas condenas, a partir de la ejecutoria de la sentencia, considerando el mayor valor del poder adquisitivo de la moneda colombiana. 

11. Que se ordene a BAVARA S.A. a levantar las hipotecas constituidas por el señor VITELIO MOZO, como garantías a favor de BAVARA S.A. 

12. Se ordene a BAVARA S.A. a devolver y recomprar los envases propiedad de Suarezmoz Ltda., y que están reteniendo en la planta de Tibasosa, al precio de $ 19.240, precio en el cual se encontraba el envase según los listados fijados por BAVARIA S.A., al momento de dar por terminado abusivamente el contrato. 

13. Se condene a BAVARA S.A. al pago de daños y perjuicios directos e indirectos causados al señor VITELIO MOZO, por la retención abusiva de sus garantías y envases, así como los sufridos como consecuencia de la terminación unilateral sin justa causa del contrato, los cuales deberán ser fijados por los peritos; para lo cual deberá tenerse en cuenta los documentos anexados que demuestran la pobreza y grave situación por la cual atraviesa la familia Mozo Gutiérrez. Así como las demandas laborales en que se ha visto incursa la sociedad SUAREZMOZ, por causa de dicha terminación ilegal. [como se mencionó, esta pretensión fue rechazada en el Auto Nº 2 dictado el 14 de abril de 2008]. 

14. Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a BAVARA S.A.”. 

Algunas de las anteriores pretensiones fueron objeto de aclaración, solicitada por el Tribunal mediante el Auto Nº 2 dictado el 14 de abril de 2008 en el cual fue inadmitida la demanda, observadas en la subsanación de la misma.

Así, la convocante aclaró la pretensión tercera, reformulándola en estos términos(16):

A LA PRETENSIÓN TERCERA: Se solicita de condene a BAVARIA S.A., al pago de una indemnización por la ruptura unilateral, intempestiva y abusiva del contrato, sea cual fuere el contrato que se pruebe existió entre las partes, el cual se solicita sea determinado y calculado por peritos expertos, el cual deberá incluir para su cálculo el daño emergente, el lucre cesante, y/o daños extrapatrimoniales, teniendo en cuenta para ello, los años de servicio prestados por SUAREZMOZ LTDA. a BAVARIA S.A., el valor de lo pagado por BAVARIA S.A. por sus servicios durante la duración del contrato, las ganancias obtenidas durante estos años en el ejercicio por SUAREZMOZ LTDA., las proyecciones económicas y del negocio que SUAREZMOZ LTDA., había establecido por el carácter de indefinido del contrato, tales como la ampliación de las bodegas, y préstamos para ampliar el negocio, el crecimiento del negocio en el último año, las demandas laborales en que se a visto incursa SAREZMOZ LTDA., por las rupturas intempestivas de los contratos laborales de sus empleados, y por ser consecuente con lo expresado por el tribunal debe tenerse en cuenta dentro de esta indemnización los daños y perjuicios ocasionados a SUAREZMOZ, por la retención indebida de las garantías hipotecarias constituidas para respaldar el contrato. 

Para lo pertinente la parte convocante estima en una suma equivalente a trescientos millones de pesos, ($ 300.000.000), no obstante es de advertir que dicha suma puede ser superior de acuerdo al dictamen pericial solicitado en libelo demandatorio”. 

En el mismo escrito de subsanación de la demanda, la convocante aclaró que la pretensión quinta debía ser tomada como principal, y la sexta como subsidiaria de la inmediatamente anterior, en caso de que se declarara que el contrato celebrado entre las partes no es de agencia mercantil. También aclaró que debía estudiarse la pretensión séptima como principal, y la novena como subsidiaria de aquella.

Por último, se aclaró la pretensión undécima, en el sentido de que la referencia a VITELIO MOZO es únicamente en cuanto representante legal de la convocante, y por lo tanto, debía entenderse la pretensión en el sentido de que se “ordene a BAVARIA S.A. devolver las garantías hipotecarias que respaldan el contrato de SUAREZMOZ LTDA.”.

II. CONSIDERACIONES

1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

Revisada la actuación, verifica el Tribunal que están adecuadamente cumplidos los requisitos exigidos para la validez del proceso.

Ya se hizo la rememoración, en capítulo anterior de esta providencia, de las partes del litigio, su naturaleza y representación legal, y se aludió a su comparecencia a este trámite a través de apoderado judicial. No hay discusión sobre su capacidad jurídica para transigir, y sobre el linaje enteramente transigible de las diferencias que delimitan la contienda arbitral.

2. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO CELEBRADO Y EJECUTADO ENTRE SUAREZMOZ LIMITADA Y BAVARIA S.A. PRETENSIONES 4, 5 Y 6 DE LA DEMANDA.

Solicita la demandante, en la pretensión 4. del libelo definitivo, “Que se declare que el contrato celebrado entre SUREZMOZ LTDA. (sic), y BAVARA S.A. (sic),el 12 de diciembre de 1995, el cual fue modificado unilateralmente por BAVARA S.A. en tres oportunidades el 18 de octubre de 1997, el 23 de agosto de 2000 y el 27 de agosto de 2003, se enmarca en el ordenamiento comercial y civil como un contrato de Agencia Comercial”. Aspira consecuencialmente, en la pretensión 5., a la condena al pago de la denominada “cesantía comercial”, y pide, en la pretensión 6., de forma subsidiaria en caso de no declaratoria de Agencia Comercial, el reconocimiento de “una compensación monetaria, teniendo en cuenta los años de servicio, la consecución de clientela, el posicionamiento de la marca en el mercado de Tunja, en los sectores atendidos por SUAREZMOZ LTDA., y el mercado que consiguió y atendió por nueve años SUAREZMOZ LIMITADA”.

En su alegación final, la sociedad actora insiste en su planteamiento sobre la naturaleza jurídica de la relación negocial que la vinculó con la demandada, para lo cual hace referencia a la manera como, en su parecer, tienen presencia los elementos requeridos para estructurarla, con mención de aspectos como la estabilidad y la independencia en la labor comercializadora, la actuación de SUAREZMOZ “por cuenta” de BAVARIA, y la existencia del encargo a la primera para promover los productos de la segunda.

Sobre el particular, comienza el Tribunal por señalar que es bien sabido que para cumplir el objetivo de colocación de los bienes que produce un fabricante en el consumidor final, puede acudir a formas o mecanismos de comercialización de variada naturaleza y contenido, que van desde la posibilidad de realizar la labor directamente, con una fuerza de ventas propia, hasta la de ejecutarla a través de terceros, comerciantes desde luego, que con su propia organización ejecutan la tarea de colocación referida, hipótesis esta que origina, entre el fabricante y el comercializador, una relación que, desde el punto de vista jurídico, podrá tener naturaleza y tipología diferente, según el contenido y características específicas de la modalidad de comercialización que se convenga en el caso particular, expresión de la vigencia del postulado de la autonomía de la voluntad privada; así, es posible concebir la colocación de productos del fabricante a través de mecanismos jurídicos tan distintos como, para señalar solo algunos de los más utilizados en el tráfico mercantil, la simple compra para reventa, el suministro con fines de distribución, la mera distribución, la concesión, la franquicia y la agencia comercial. Además, es indiscutible que en esta materia, conforme lo aconsejan o exigen las realidades económicas, está abierto el campo para la estructuración de otras modalidades contractuales, a veces totalmente inéditas, en ocasiones de configuración mixta (tomando elementos de distintas de las reconocidas separadamente), las más de las veces atípicas en cuanto a su nivel de reconocimiento y regulación en el ordenamiento legal. En terminología jurídica suele hablarse, genéricamente, de contratos de distribución.

Haciendo abstracción, por el momento, de las referencias pertinentes al régimen legal positivo en la normatividad nacional, es prudente recordar que, con distinto énfasis, las diferentes modalidades que encierran distribución de bienes fabricados por otro, usualmente participan de características comunes, en especial en lo que atañe a la independencia del intermediario para el desarrollo de su gestión, y a la estabilidad o permanencia en el tiempo de la labor intermediadora; a ellas se suma, en no pocas ocasiones, el deber u obligación de, en efecto, procurar o contribuir en la colocación en el mercado de los bienes materia de comercialización. Lo anterior tiene verificación, con contenido semejante, en supuestos como los mencionados del suministro con pacto de distribución, la distribución pura propiamente tal, la concesión, la franquicia y la agencia comercial.

Bajo esta línea de pensamiento, no resulta extraño que, cualquiera que sea la modalidad utilizada de comercialización a través de terceros, el fabricante conserve, en diferente grado si se quiere, legítimo interés en todo lo que se relaciona con el objetivo último de su actividad, la colocación del producto en el consumidor final, y la obvia protección de la marca respectiva. Al productor o fabricante tienen por qué interesarle aspectos como el precio de venta al público en general, el comportamiento del mercado en el que se desarrolla la actividad, los mecanismos de publicidad y mercadeo utilizados en la labor de mantenimiento, ampliación o conquista de consumidores, la conservación del prestigio de la marca que explota, etc. Se está en presencia de una caracterización de negocio que es perfectamente compatible con la estructura jurídica del vínculo que rige la relación del fabricante con el distribuidor, sin importar la naturaleza particular del contrato que los une, todo lo cual no significa, como hoy se reconoce con claridad, que por ese camino pueda abrirse paso a la confusión a la hora de definir los elementos que dan identidad propia, legalmente hablando, a cada una de las diferentes modalidades contractuales antes citadas.

De cara al punto de confrontación planteado en este proceso arbitral sobre la naturaleza del contrato que vinculó a las partes demandante y demandada, es preciso no perder de vista que, ciertamente, la gestión de colocación de productos de un fabricante, por parte de un distribuidor, puede interesar —y de hecho interesa— a uno y otro, sin que por esta razón se tipifique agencia comercial, puesto que esta particular modalidad negocial exige, como se destacará, la presencia de elementos esenciales que no tienen verificación en relaciones comerciales y jurídicas de tipología diferente, así también estén asociadas a labores de comercialización.

Puede decirse, entonces, que en la expresión genérica contratos de distribución, la que como tal no tiene reconocimiento legal en nuestra legislación, es posible, frente a la realidad de la actividad de comercialización y viable desde el punto de vista jurídico, concebir diferentes alternativas, que se traducen en modalidades negociales de contenidos diversos, con elementos comunes entre sí —como es normal que ocurra—, pero con matices y rasgos que, a su vez, las distinguen y les otorgan identidad propia, a veces consagradas positivamente en el ordenamiento como verdaderos contratos típicos, a veces reconocidas por la vía de los denominados contratos atípicos. Constituye verdad hoy decantada gracias a la labor de la doctrina y la jurisprudencia, que existen razones suficientes, en lo fáctico y en lo jurídico, para diferenciar, en el espacio común de las modalidades contractuales de distribución a través de terceros, una simple venta de productos para reventa, un suministro con y sin fines de distribución, un mero acuerdo de distribución, una concesión, una franquicia, y, por supuesto, una agencia comercial.

Al final, la tipología particular de cada modalidad negocial, determinada a partir de la identificación de los rasgos esenciales de cada una de ellas, se convierte en el punto de partida para la calificación de la naturaleza jurídica de una relación contractual sobre la que existe controversia, de modo que corresponde al juzgador verificar, en cada caso concreto sometido a su consideración, y con base en las particulares características del vínculo bajo examen, si concurren o no los elementos esenciales del acto jurídico cuya declaración de existencia se reclama.

Así las cosas, debe el Tribunal abordar la consideración particular de nuestro régimen legal, centrando la atención, por constituir el planteamiento básico de la demanda en esta materia, en la tipificación normativa del denominado contrato de agencia comercial, pues la cabal identificación de sus rasgos esenciales sirve para diferenciarla, en abstracto, de otras modalidades negociales asociadas a la comercialización de bienes o servicios de un empresario, a partir de lo cual habrá de hacerle el correspondiente cotejo con la caracterización que acompañó la relación contractual que vinculó a SUAREZMOZ con BAVARIA.

En este orden de ideas, no por sabido puede dejar de mencionarse, como punto de partida, que el Libro Cuarto del Código de Comercio, “DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES MERCANTILES”, dedica el Título XIII a la regulación del contrato de mandato, y como modalidad de él, en el Capítulo V, tipifica la agencia comercial, en los siguientes términos: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”. Con base en la tipología descrita en la norma mercantil reseñada, y a sabiendas de que ciertamente el asunto admite distintas formas de presentación, e incluso algunos matices diversos en su formulación, a juicio del Tribunal puede afirmarse que hoy se reconocen como elementos que deben concurrir en la estructuración de la agencia comercial, por ser los que, en conjunto, le dan identidad jurídica propia, diferenciándola de otras modalidades de comercialización a través de terceros, los siguientes: (i) La existencia de un encargo, proveniente del agenciado hacia el agente, de promover o explotar; (ii) La estabilidad de la actividad del agente; (iii) La independencia del agente; y (iv) La actuación por cuenta de otro, entiéndase del agente por cuenta del agenciado, cuya necesidad y significado se encuentran hoy también bastante decantados, en términos generales, en la jurisprudencia ordinaria y en la arbitral(17).

Este panorama normativo, considerado de cara al debate particular del que se ocupa el Tribunal, induce a centrar la atención, de entrada, en el primero de los elementos esenciales reseñados, para precisar su alcance, y examinarlo bajo la óptica del contenido negocial advertido en la relación SUAREZMOZ – BAVARIA.

Así, sobre la necesidad de que exista un encargo para promover, conviene acotar, desde la perspectiva del contenido gramatical de la expresión, que “encargar”, conforme a las acepciones que serían para estos efectos relevantes, significa “1. Encomendar, poner una cosa al cuidado de uno. [...] 5. Imponer una obligación” , y que “promover” alude a “Iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro” (18). Con connotaciones de significación jurídica, la sola palabra “encargo”, “evoca inmediatamente la figura del mandato”(19), al paso que “promover”, “significa dar a conocer una actividad empresarial, lo que incluye adelantar las diligencias necesarias para conseguir clientes y fomentar negocios”(20), de modo que “La promoción se relaciona con la conquista o presencia del producto en la zona asignada al agente comercial”(21). De ahí que tengan cabida las precisiones conceptuales destacadas en la jurisprudencia arbitral al indicar que se está ante una exigencia “que, en cuanto concierne con la agencia mercantil, se refiere a unas gestiones que tendrían que haber sido convenidas (‘el encargo de promover o explotar negocios ...’, art. 1317), y sin que cualquier difusión de una marca, producto o servicio sea suficiente para dar por cumplido este requisito de la agencia”(22), por manera que “Cabe advertir en este punto, que también pueden darse negocios en que, sin que haya encargo, y por tanto, sin que se tenga como prestación del contrato dar una ventaja al originador de la operación, este llegue a obtener algún beneficio por la gestión que para su propio provecho realice el distribuidor. Se trata en este caso de un beneficio de rebote, o indirecto, pero que no está previsto como causa ni como objeto del contrato. No debe olvidarse, que los contratos para la distribución, son contratos de colaboración, en los que, independientemente de ser de intermediación o con posición propia, existe un interés común entre el productor y el distribuidor, y por tanto, desde este punto de vista la gestión de ambos, redunda en beneficio de uno y otro”(23).

Al descender al plano del contenido negocial que tuvo el contrato que vinculó a las sociedades demandante y demandada, es claro para el Tribunal, como se reconoce en general en doctrina y jurisprudencia, que la verificación de los elementos que lo caracterizaron debe hacerse en dos niveles, que comprenden tanto la estructuración misma del contrato en los términos en que fue celebrado, cuestión que tiene que ver con las estipulaciones que fueron materia del respectivo consentimiento, como las circunstancias atinentes a su ejecución, pues bien se sabe que la voluntad exteriorizada durante la vigencia convencional, plasmada en actos en esa estirpe —de ejecución—, suele tener marcada relevancia, incluso por encima de las meras expresiones formales, cuando, como en no pocas ocasiones ocurre, se presenta divergencia entre estas y aquellos.

Bajo esta premisa de análisis, la estructura formal del contrato celebrado entre SUAREZMOZ y BAVARIA, inicialmente recogido en la oferta fechada el 12 de diciembre de 1995 (folios 49 a 52 del cuaderno de pruebas Nº 1)(24), respecto de la cual obran en el plenario las modificaciones introducidas mediante documentos de 18 de octubre de 1997 (folios 42 a 47 del cuaderno de pruebas Nº 1) y 27 de agosto de 2003 (folios 39 a 41 del mismo cuaderno)(25), presenta las características que a continuación destaca el Tribunal, previo señalamiento de que haciendo abstracción de las modificaciones puntuales en cada ocasión introducidas, a veces de índole formal o de mera presentación, los elementos relevantes para el examen que en este momento acaparan la atención permanecen constantes, habilitando la opción de hacer las referencias pertinentes a partir del último texto contractual citado, que desde el punto de vista formal —al igual que los anteriores— debe leerse como una oferta presentada por SUAREZMOZ a BAVARIA(26), cuya aceptación se traduce en verdadero consentimiento recíproco:

(i) La descripción del objeto, por vía positiva, está referida, según reza la cláusula primera, al compromiso de SUAREZMOZ de “comprar para revender, en forma directa e independiente, con mis propios medios, con libertad y autonomía técnica y administrativa, los productos fabricados y/o distribuidos por BAVARIA S.A. [...]”, con el agregado explícito de que “En desarrollo de este objeto realizaré, entre otras, las siguientes actividades: cargar, manejar, almacenar y descargar productos, envases y cajas”.

(ii) Según la misma cláusula primera, en señalamiento enfocado por vía negativa, SUAREZMOZ se compromete “a no obrar por cuenta y riesgo o en representación de BAVARIA S.A. ni como representante, ni agente de dicha sociedad, y a no utilizar emblemas,logotipos o cualquier otro medio de identificación o de presentación de la misma o de los productos y/o empresas que ella señale”, con expresa advertencia del compromiso adicional de “no efectuar promoción, propaganda o publicidad de los productos fabricados y/o distribuidos por BAVARIA S.A., salvo la estrictamente autorizada por ustedes”.

(iii) A tenor de la cláusula segunda, SUAREZMOZ acepta “los precios que BAVARIA S.A. señale por bandeja o canasta de producto que adquiera para reventa”, con indicación en la cláusula séptima, ilustrando sobre los conceptos principalmente involucrados en la cuantificación de la remuneración, de que SUAREZMOZ entiende que son de su cuenta “todos los gastos de reventa de los productos, tales como, pero sin limitarse a, cargue y descargue, almacenamiento y transporte dentro del territorio asignado”.

(iv) Según reza la cláusula décima tercera, “Para permitir a BAVARIA S.A. dar cumplimiento a lo dispuesto en el literal c) del artículo 194 de la Ley 223 de 1995”, SUAREZMOZ se compromete a “no revender al detallista los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A., por un precio superior al establecido por esta”.

Pasando al terreno de la ejecución contractual, el acervo probatorio arrimado al expediente permite al Tribunal extraer, de manera sintética, algunas consideraciones inequívocas, sin duda relevantes de cara a la definición de la naturaleza jurídica del contrato bajo examen:

(i) Distintas declaraciones recibidas durante el trámite, de orígenes diversos, coinciden en señalar que la actividad básica y principal desplegada por SUAREZMOZ consistía, a partir de la labor comercial desarrollada por la propia BAVARIA a través de los denominados “preventistas”, en la que podría llamarse “distribución física” o “de reparto” de los productos respecto de los cuales los clientes detallistas habían efectuado previamente los correspondientes pedidos –a dichos “preventistas”-, distribución que entonces incluía, fundamentalmente, cargar el producto en la planta de BAVARIA, transportarlo a la zona asignada –en la ciudad de Tunja-, y repartirlo, mediante entrega material, a los puntos de venta minoristas.

En este sentido, Luis Felipe Pérez Lagos, entonces empleado de SUAREZMOZ, afirmó:

“DR. BONIVENTO: Qué funciones desempeñaba usted, en el desarrollo de esa vinculación laboral? 

SR. PÉREZ: Mis funciones básicamente consistía en dar entrega a unos productos inmediatamente vendidos por un preventista, entonces a mí me imprimían unas rutas, el preventista iba un día antes, nosotros íbamos al siguiente día con el listado de clientes que imprimía Bavaria y se daba entrega de esos productos, hacía cumplir la preventa que hacía el preventista”. 

[...]. 

“DR. BONIVENTO: [...] Cuando usted habla de preventista a quién se refiere? 

SR. PÉREZ: Al vendedor como tal de Bavaria. 

DR. BONIVENTO: Vendedor de Bavaria, era un empleado de Bavaria, un contratista de Bavaría(sic)? 

SR. PÉREZ: Un empleado de Bavaria, ellos tienen unos jóvenes que van un día antes de la ruta que nosotros efectuamos”. 

Por su parte, Luis Armando Gallego Márquez, funcionario de BAVARIA, señaló:

“DR. ARANGO: [...]. Indíquele al Tribunal por favor cuál es el mecanismo que se utiliza en la distribución de productos desde el que el producto es adquirido por el distribuidor hasta que es entregado incluyendo la preventa, por favor. 

SR. GALLEGO: En el caso de preventa lo que ocurre, nosotros tenemos un funcionario nuestro que hace un pedido anticipado de los productos y al día siguiente es el distribuidor quien va a entregarlos. 

El distribuidor lo que hace el sistema es mejorar las eficiencias de la entrega, no hacer visitas fallidas por ejemplo, el distribuidor ya sabe exactamente cuanto cargar, le cancela a la compañía el valor del pedido mediante una consignación y la compañía se lo despacha y él se encarga de entregarlo a los clientes del territorio que le fue asignado”. 

Y Henry David Camacho Franco, ex-distribuidor de BAVARIA, dijo en su relato:

“DR. BONIVENTO: Qué le consta a usted sobre las circunstancias que rodearon la labor de comercialización, por parte de SUAREZMOZ Ltda., de los productos de Bavaria? 

SR. CAMACHO: La labor de comercialización de SUAREZMOZ es exactamente la misma que todos tuvimos o todos los distribuidores tuvimos. Nuestro trabajo, después de la oferta de distribución después de cumplir con los requisitos que Bavaria exigía para poder ser distribuidores, como es así, conseguir los carros, descarrozarlos, ponerles una carrocería pintada de Bavaria, mandarlos a pintar con los logotipos de Bavaria, conseguir las bodegas donde se iba almacenar el producto, conseguir los empleados. 

Y luego de que Bavaria asignaba la zona, retirar la cerveza de los sitios donde Bavaria determinaba, cumpliendo los requisitos que ellos exigían y luego entregarla a los clientes que ellos mismos nos asignaban, esa era la labor comercial que todos ejercíamos y que mensualmente se discutía o se reunía con los jefes de venta o con los funcionarios de Bavaria respecto a las metas que Bavaria exigía que debería cumplir cada distribuidor y los comentarios de los cambios que nos iban haciendo de las políticas que iniciaba Bavaria para efectos de que su venta se realizará de una forma más efectiva. 

DR. BONIVENTO: Dentro de esa mecánica de comercialización que usted menciona de retirar el producto y entregarlo en los puntos de venta, descríbale al Tribunal cómo funcionaba, qué documentos se emitían en ese proceso de comercialización por Bavaria y/o por el comercializador hasta el punto de venta, cómo funcionaba el flujo de recursos? 

SR. CAMACHO: Después de que Bavaria aceptaba la oferta de distribución o Bavaria lo aceptaba a uno como distribuidor, le asignaba una zona y un código de venta, luego a través de unos vendedores o preventistas como llamaba Bavaria hacía la venta a los respectivos clientes, a la noche o a la mañana le entregaban a uno el rutero, con la lista de los clientes y la cantidad de productos que uno podía retirar de la bodega de Bavaria”. 

(ii) De alguna forma consecuente con la anterior caracterización, la remuneración percibida por SUAREZMOZ se determinaba, en su aspecto cuantitativo, a partir de un sistema de costeo de la actividad de transporte involucrada en la labor de distribución del producto, al que se incorporaba, como es natural, el componente de utilidad que se estimaba apropiado. Ilustra sobre el particular el dicho de Ciro Andrés Leal Barrera, funcionario de BAVARIA conocedor del tema en sus lineamientos generales e históricos, lo que no lo descalifica por la circunstancia de su vinculación a la sociedad demandada para la época en la que el contrato celebrado con SUAREZMOZ llegaba a su final. Sobre el punto en cuestión, se lee en su declaración:

“DR. ARANGO: [...]. Señor Leal, por favor explíquele al Tribunal cuáles son los criterios y factores, que tiene en cuenta la compañía para determinar el precio de los fletes que pagaba sus distribuidores en el sistema de distribución, que regía para la época en que la compañía Suarezmoz terminó el contrato con Bavaria es decir, en el año 2004. 

SR. LEAL: Lo que Bavaria trabajaba en esa época y aún trabaja, es establecer unos modelos de operación, que aplica para la distribución de los diferentes productos. Entonces, por ejemplo en las zonas urbanas Bavaria tiene dos modelos principales de operación uno, que llamamos el canal corriente que es toda la entrega que se hace a través de camiones y otro que llamamos el modelo buser, un modelo que lo conozco desde el año 2004, igual el canal corriente. 

Entonces como digo se sigue usando ahorita, el modelo buser se utiliza principalmente en zonas donde entregar con camión es difícil, porque hay restricciones viales, pues digamos a nivel de legislación de los municipio o restricción vehicular en ciertas horas o en ciertos tamaños de vehículos; y en la parte rural igual tiene unos modelos básicamente un modelo general rural que es el que se le aplica a la gran mayoría de casas en el sector rural y otro modelo que llamamos en ese momento, en el año 2004, 2005 se llamaban veredales principalmente. 

Sobre cada modelo, Bavaria establece unos conceptos de operación que hacen viable la aplicación del modelo es decir, si yo tengo un camión en el modelo corriente que les comentaba del canal urbano, que es la mayor parte de las ventas de Bavaria, tener un camión significa tener una tripulación para un camión, tener unos gastos de combustible, unos gastos de mantenimiento si es del caso donde aplique tener una bodega o no tener una bodega y sobre eso se hace toda una estructura de costos, tomando como parámetros los costos operativos que se encuentran en el mercado, en nuestros distribuidores para cada de estos rubros y se establece una metodología de costeo de una utilidad proyectada que Bavaria tiene estimada para cada tipo de operación y unas cajas que se van a mover. De esa relación costos generales de la operación versus cajas que se mueven, sale un flete. 

Y este mismo ejercicio se hace para cada uno de los tipos de negocios que yo les comentaba, donde cada uno tiene unas particulares diferentes. Entonces, en la zona urbana hay unos que usan camión, canal urbano; las buser normalmente utiliza un sistema de entrega con carretillas que tiene unas personas que mover unos carritos dado que hay restricción vehicular como les comentaba antes. 

Esa es la metodología para construir fletes que se tiene en Bavaria”. 

[...]. 

“DR. ARANGO: Si tiene conocimiento usted del caso particular de Tunja, cómo funciona el sistema de distribución allí desde la movilización o transporte del producto desde la planta hasta la ciudad, en el caso de la distribución corriente? 

SR. LEAL: A ver para el año 2004, ese producto si mi memoria no falla, ese producto no se cargaba en Tunja sino que se llevaba desde Tibazosa, desde la cervecería desde la planta que tiene Bavaria allá, por ese transporte desde Tibazosa hasta Tunja había un flete adicional al flete de reparto, todo lo que yo he hablado hasta momento está relacionado con lo que llamamos reparto, que es entregar a los clientes. Pero cuando hay un transporte desde un centro de Bavaria, desde una fábrica de Bavaria hasta un pueblo donde se va hacer el reparto, hay otro flete que nosotros le llamamos flete directo”. 

(iii) En la misma línea de argumentación, como muestra del entendimiento desprevenido proveniente de la propia SUAREZMOZ, desde luego es imperativo resaltar la puntualización consignada en el dictamen pericial al señalar que la retribución recibida por la demandante era “registrada en la cuenta 414505 del PUC”, denominada “servicio de transporte por carretera”.

En consecuencia, para el Tribunal es claro que la labor esencial a cargo de SUAREZMOZ, por la cual se le remuneraba, giraba alrededor de la realización de las actividades de reparto —cargue, transporte y entrega— de los productos que la propia BAVARIA promovía previamente en el mercado detallista a través de los denominados “preventistas”, por manera que a la luz del clausulado contractual, y de la ejecución práctica del mismo, el hecho cierto e indiscutido es que la relación negocial NO tuvo por objeto, propiamente, el encargo de BAVARIA a SUAREZMOZ para la promoción de los productos de aquella, primer elemento indispensable para tipificar un contrato de agencia comercial que en el asunto litigado ciertamente brilla por su ausencia. Y la falta de encargo para promover, como eje de las prestaciones a cargo de SUAREZMOZ, se predica tanto respecto del clausulado mismo, en el que —ya se vio— incluso tal labor se desautorizaba explícitamente, como de la ejecución contractual, en la que el entendimiento acerca del núcleo de la actividad principal a cargo de la demandante se ubica en una esfera de perfil sin duda diferente. Por supuesto que la ausencia de encargo para promover, primer elemento esencial en la tipificación de la agencia comercial, es motivo suficiente para sustentar la improcedencia de reconocimiento de esta figura negocial en el asunto bajo examen, por lo cual innecesario resulta entrar en consideraciones atinentes a la verificación o no, en tal asunto, del resto de las exigencias requeridas para estructurarla, a las que ya se hizo la referencia general correspondiente, incluida la de la actuación por cuenta ajena, pues, huelga recordar, de acuerdo con la jurisprudencia colombiana (C.S.J. sentencia de diciembre 2 de 1980, y sentencia de octubre 31 de 1995), la agencia comercial entraña una forma de mandato, que implica la necesidad de que el agente actúe por cuenta ajena, así se hubiere comprometido a “promover y explotar negocios” “del empresario en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional”.

Debe hacer el Tribunal, en torno a la problemática que viene tratando, dos observaciones adicionales, que en nada alteran su conclusión sobre la improcedencia de calificar, como agencia comercial, la relación contractual que vinculó a SUAREZMOZ con BAVARIA.

La primera, para señalar que no se desconoce que la actividad a cargo de la demandante, tal como se menciona en el clausulado contractual y se refleja durante la ejecución, se instrumentalizaba bajo la modalidad de compra para reventa, de modo que BAVARIA, como vendedor, facturaba el producto que entregaba a SUAREZMOZ, como comprador, para efectos de su colocación en los puntos detallistas de venta(27). En efecto, de las pruebas que obran en estas diligencias se desprende que SUAREZMOZ compraba a BAVARIA unos productos al precio que la vendedora le fijaba, para revenderlos a tenderos detallistas a un precio igual al de su adquisición(28), sin perder de vista, como ya se dijo, la gestión de preventa que la propia BAVARIA realizaba con antelación. Bajo esta perspectiva, SUAREZMOZ aparecía como un revendedor de productos que recibía de BAVARIA a título de compraventa, actividad que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tampoco sería constitutiva de agencia comercial. Para dicha Corporación, tratado el punto con este enfoque, “quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricados por otro, al realizar su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de agente comercial, sino de simple vendedor o distribuidor de productos propios” (sentencia de diciembre 2 de 1980, ya citada) , de modo que “[...] de acuerdo con lo atrás expuesto, el alcance y sentido del régimen legal del contrato de agencia no permite confundir este contrato con el de compraventa, ni con el contrato de compraventa para reventa, ni con el de suministro [...]” (sentencia de octubre de 31 de 1995, también mencionada). Bajo esta concepción, para el Tribunal es claro, de paso, que lo pagos que BAVARIA hacía a SUAREZMOZ no tenían su origen en un típico contrato de transporte, imposible de que existiera así estructurado porque a nadie le puede ser pagado un flete por el acarreo de una cosa propia, lo que conduce a aceptar y afirmar la atipicidad de la relación negocial que existió entre las sociedades mencionadas, confirmando, por decirlo de alguna manera, la inexistencia de la agencia comercial deprecada en la demanda.

Y la segunda, orientada a poner de presente que tampoco se desconoce que SUAREZMOZ, o sus empleados(29), como parte de la cadena utilizada para la colocación de los productos en el mercado, desplegaran alguna actividad “comercial”, la misma que a juicio del Tribunal era ciertamente marginal —no permanente— y no constituía el eje de su responsabilidad prestacional, claramente insuficiente para deducir la presencia de un verdadero encargo de BAVARIA a SUAREZMOZ para promover sus productos. El interés común de fabricante y comercializador en el buen suceso de la operación explican que situaciones como la descrita se presenten, indistintamente, en diferentes modalidades que encierran labores de distribución, sin representar rasgo tipificante, per se, de agencia comercial.

Lo hasta aquí expuesto conduce, necesariamente, a la desestimación de la pretensión 4. de la demanda, relativa a la declaración de agencia, y de la pretensión 5, consecuencial de la anterior, asociada al reconocimiento de la denominada, en libelo mismo, “cesantía comercial”. Y con la misma base argumentativa, tampoco podrá abrirse paso la pretensión 6, que recoge la aspiración de una compensación monetaria por la labor desplegada en materia de consecución de clientela y mercado, pues, vista la cuestión desde la óptica jurídica, se está ante una prestación que, con ese talante, tiene consagración especial y exclusiva(30) en tratándose de relaciones negociales tipificables como agencia comercial —que en este caso no tiene cabida—, abstracción hecha de que considerada a partir del soporte fáctico, está demostrado, a juicio del Tribunal, que la labor comercial de promoción y mercadeo de los productos de BAVARIA, a la que se vinculan los efectos de consecución, mantenimiento y consolidación de una clientela, no fue el eje de la actividad prestacional desplegada por SUAREZMOZ, ni tuvo particular relevancia cuando ocurrió de manera marginal.

3. LAS CIRCUNSTANCIAS RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO. PRETENSIONES 1 Y 2 DE LA DEMANDA.

Con independencia de la declaratoria de no prosperidad de las pretensiones impetradas en materia de reconocimiento de agencia comercial, debe el Tribunal examinar, por así solicitarlo autónomamente la demanda, las circunstancias relativas a la terminación del contrato celebrado entre SUAREZMOZ y BAVARIA, con miras a determinar la existencia o no de la justa causa invocada para el finiquito negocial, punto de partida para luego indagar sobre las consecuencias de dicha terminación, específicamente en el punto de la indemnización de perjuicios reclamada por la sociedad actora. Pide la actora, en la pretensión 1, “Que se declare que la empresa BAVARA S.A. (sic) incumplió el contrato suscrito con SUREZMOZ LTDA. (sic), del 12 de diciembre de 1995, el cual fue modificado por BAVARA S.A. (sic) en tres oportunidades el 18 de octubre de 1997, el 23 de agosto de 2000 y el 27 de agosto de 2003, al terminar unilateralmente sin justa causa el contrato el 5 de Noviembre de 2004”.

Afirma la convocante que BAVARIA dio por terminado el contrato existente entre ambas empresas de manera intempestiva y sin justa causa, mediante comunicación fechada el 11 de noviembre de 2004. Por su parte, la convocada adujo como motivos para abstenerse de continuar vendiendo a SUAREZMOZ los productos por ella fabricados o distribuidos, los contemplados en los literales a) y e) de la cláusula décima sexta de la “oferta de distribución” que, según la versión de 27 de agosto de 2003, vigente para la época de la terminación, dice:

“BAVARIA S.A. podrá dar por terminado con justa causa el contrato [...], en cualquiera de las siguientes situaciones: 

a. El incumplimiento por mi parte de cualquiera de las obligaciones contenidas en la presente oferta. 

[...]. 

e. El haber incurrido en deficiencias graves en la reventa de los productos o en la atención de la clientela”. 

Según BAVARIA, uno de los empleados de SUAREZMOZ “[...] encargado de la entrega de las promociones a los clientes de la empresa, no cumplía con esa labor, vale decir, se abstenía de poner a disposición de estos los obsequios respectivos, situación que se conoció por manifestación de los .mismos clientes, quienes dijeron no haber firmado las planillas de control, o sea que las firmas que en ellas constaban no eran las suyas”(31). Para la parte convocada este hecho, que en su sentir apoya los motivos aducidos para dar por terminado el contrato que tenía con SUAREZMOZ, está plenamente demostrado con las declaraciones de Jairo Wilson Sierra, Henry David Camacho, Luis Armando Gallego Márquez y Lucy Adriana Aguilar Lozano.

El primero de los mencionados, antiguo distribuidor de BAVARIA, supo por un supervisor que a SUAREZMOZ le habían quitado el contrato “por unas promociones”, pero “a ciencia cierta” no supo qué fue. No se requiere mucho análisis crítico para concluir que tan menguado testimonio, de oídas por demás, por si solo carece, y aun en la comunidad del dicho de los otros deponentes, de fuerza probatoria material para demostrar, con la contundencia requerida, la existencia de un hecho tan “serio y grave”, de acuerdo a la calificación que se contiene en el alegato de conclusión, como el que se imputa a la parte convocante.

La declaración de Henry David Camacho, quien al igual que el anterior testigo fue distribuidor de BAVARIA, no arroja la más mínima luz sobre los motivos que determinaron a esta para poner fin al contrato con SUAREZMOZ, y se limita a decir que preguntó un día a Vitelio Mozo “por qué lo habían cancelado”, a lo que este respondió “[...] por unos (sic) causales de la oferta de distribución”.

Las declaraciones de Lucy Adriana Aguilar Lozano y Luis Armando Gallego Márquez, funcionarios de BAVARIA, por su íntima conexión en los hechos que determinaron la finalización del contrato entre la empresa cervecera y la sociedad distribuidora, deben examinarse en conjunto.

La señora Aguilar Lozano, siendo empleada de una “temporal”, tuvo ocasión de reemplazar, por un término de quince días, a William Cely, “preventista” del sector El Paraíso, en la ciudad de Tunja, el cual era atendido por SUAREZMOZ. En el ejercicio de sus funciones, Aguilar encontró que las firmas de cerca de veinticinco planillas de descuento “no correspondían a los clientes”, hecho que puso en conocimiento del supervisor Gabriel Fernando Pérez, quien le pidió un informe por escrito, el cual ella elaboró a mano y en adelante no supo nada más. Por su parte, Gallego Márquez, analista técnico de ventas, conoció dicho informe “directamente por la preventista de esa época Lucy Adriana Aguilar, por el supervisor Gabriel Pérez y porque el gerente de ventas compartió conmigo la decisión de escalar el problema a la directora regional de la época, para que ella lo tramitara con jurídica y expidiera el tratamiento debido que tiene previsto la compañía para la terminación del contrato”. A una pregunta del Tribunal sobre si BAVARIA había adelantado algún otro tipo de verificaciones posteriores con relación a los hallazgos de Lucy Adriana Aguilar, respondió: “Sí, el procedimiento inicialmente es el preventista quien encuentra la irregularidad en los puntos de venta, lo reporta al supervisor, el supervisor habla con el gerente y el gerente le da la instrucción de que lo verifique en los puntos de venta, personalmente tiene que visitar los clientes donde a (sic) detectado la irregularidad (resalta el Tribunal) y él presenta su informe donde simplemente la confirma y eso digamos que le da bases al gerente para que tome la decisión de instalar el problema”. Más adelante agregó el deponente que vio el informe de verificación de los hechos denunciados por la “preventista” Aguilar, porque se lo facilitó el gerente de la época, de quien era “su mano derecha”.

En resumen, una situación como la relatada justificaba, como en alguna medida parece que ocurrió, un manejo meticuloso y cuidadoso de parte de BAVARIA, dejando de todos los pasos adelantados una memoria documental, motivo por el cual el Tribunal echa de menos que al proceso no se hubiera traído alguno(s) de los varios informes y reportes que debieron producirse con relación a las irregularidades imputadas a SUAREZMOZ. También se aprecia la ausencia en esta causa de prueba testimonial proveniente de alguno(s) de los tenderos que, según la señora Aguilar, manifestaron que no era suya la firma aparecida en la planillas de descuento. Tales circunstancias determinan que el examen del punto que atañe a la terminación del contrato de SUAREZMOZ tenga que cumplirse fundamentalmente sobre la declaración de Lucy Adriana Aguilar.

El Tribunal, sin desconocer que esta declaración fue objeto de tacha de sospecha(32), estima que no hay motivos de fondo para dudar de la sinceridad y veracidad del dicho de esta testigo, por lo que con esta creencia lo valorará integralmente. Un pasaje de su testimonio es suficientemente ilustrativo del tema que se analiza en este aparte del laudo: en respuesta a unas preguntas que se le formularan, expresó la señora Aguilar que no tenía clara la fecha en que ella, como empleada temporal al servicio de BAVARIA, descubrió las irregularidades en la entrega de las promociones de jugos; pero advirtió que “tal vez fue como en el primer semestre”. Dado que en el expediente no existe ninguna otra prueba ciertamente persuasiva que por su naturaleza o particularidad ubique la circunstancia anormal referida por la declarante en una época o momento diferente, habría que asumir, al amparo de la declaración bajo examen, que el hecho ocurrió en el primer semestre de 2004. Pues bien, entre una fecha cualquiera del mencionado período y el 11 de noviembre de ese año, cuando se comunicó a SUAREZMOZ la terminación de su contrato(33), transcurrió un lapso tan considerable que no permite conectar la situación irregular con su sanción. Si aquella revestía la seriedad y gravedad que le atribuye la convocada, su castigo ha debido producirse con razonable inmediatez, no tan tardíamente. Por lo menos es lo que indica la lógica común. De allí que la conclusión que se impondría, bajo esta perspectiva de apreciación, es la de que no se da la necesaria relación de causalidad entre el hecho imputado a SUAREZMOZ y la definitiva decisión tomada en su contra(34). Por esta razón habría de declararse, como en efecto lo hará el Tribunal, que fue sin justa causa la determinación de BAVARIA de terminar unilateralmente el contrato que tenía con la parte convocante.

Pero, adicionalmente, el Tribunal estima pertinente agregar que aún omitiendo el rigor de la apreciación sobre el dicho en cuestión, en cuanto a la época de ocurrencia de los sucesos que originaron la terminación, otras consideraciones llevarían a la misma conclusión desestimatoria de la posición de BAVARIA de defender el finiquito negocial con justa causa atribuible a SUAREZMOZ. Sin desconocer que la irregularidad imputada estaba referida a hechos objetivamente censurables(35), como tal no menospreciables, es de anotar, en medio de las falencias demostrativas ya advertidas y del contexto general del estado de la relación, que no se estaba en presencia de una conducta respecto de la cual la sociedad demandada tuviera antecedentes negativos, no obstante llevar para entonces más de ocho años de ejecución contractual; que su ocurrencia está asociada a la intervención de un funcionario que estaba excepcionalmente desempeñando las actividades en que se produjo(36); y que, en cuanto a su alcance, debía considerar otros elementos de valoración, como el que pone en evidencia el dictamen pericial, en el cual indica el experto que para el período 2003-2005, en cuanto a promociones a clientes atendidos a través de SUAREZMOZ, “BAVARIA otorgó un total de 2.918.045 productos cuyo valor ascendió a $ 58.189.910” , advirtiendo luego que “Por otra parte, se tomaron aleatoriamente los soportes de entrega de los productos a los clientes y se verificó contra la base de datos suministrada por BAVARIA S.A., confirmándose que el producto realmente fue entregado al cliente de BAVARIA por SUAREZMOZ”. Considerando el conjunto circunstancial, el juicio de la justa causa invocada por BAVARIA, bajo esta óptica, tampoco pasaría la prueba.

En consecuencia, habrá de prosperar la pretensión 1. de la demanda, que alude a la declaración de terminación unilateral sin justa causa, por parte de BAVARIA, del contrato que la vinculó con SUAREZMOZ, según clausulado inicial contenido en documento de diciembre 12 de 1995, con las modificaciones documentales que se allegaron al plenario, de fechas 18 de octubre de 1997 y 27 de agosto de 2003. Aunque la comunicación de BAVARIA que formaliza su voluntad de terminación data del 11 de noviembre de 2004, según lo probado en el proceso no se discute que la paralización negocial, por la posición unilateral de la demandada, se produjo el 5 de noviembre de ese año, fecha que, entonces, se tendrá como de finalización de la convención.

No se hará, sin embargo, la declaración de resolución del contrato planteada en la pretensión 2, pues estima el Tribunal que, en estricto rigor jurídico, uno es el evento de terminación, como el producido en el asunto sub-examine, propio de los contratos de ejecución diferida, y otro, que aquí entonces no tiene cabida, el de resolución, que busca volver las cosas al estado en el se encontraban al momento de la celebración, bajo esa óptica generalmente compatible con los contratos de ejecución instantánea.

4. EFECTOS DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO. PRETENSIÓN 3 DE LA DEMANDA.

Ya se ha puesto de presente que en documentos que obran en el expediente del proceso, consta que el día 12 de diciembre de 1995, José de Jesús Suárez Aguilar, Gerente de SUAREZMOZ, presentó a BAVARIA una “oferta de distribución” que, con su aceptación, se convirtió en el contrato celebrado. Esta oferta fue modificada, según la evidencia documental aportada al plenario, el 18 de octubre de 1997 y el 27 de agosto de 2003, sin que estas modificaciones hayan implicado novación de ninguna clase, como ellas mismas lo expresan.

También se ha señalado que no hay duda, entonces, sobre la existencia del contrato, pues sus cláusulas constan por escrito y está corroborado con otras pruebas recaudadas dentro del proceso. Dicho contrato es válido, por cuanto reúne los requisitos legales de capacidad de las partes contratantes, consentimiento, objeto y causa lícitos. En efecto, la validez del contrato celebrado no está cuestionada en este proceso.

Afirmó el Tribunal en párrafos anteriores que el contrato celebrado no es el de agencia comercial, sino uno que las partes denominaron “de distribución”; que se trata, en realidad, de un contrato atípico, por cuanto no corresponde, en puridad, a uno estructurado por el legislador, sino acordado por las partes; que en consideración a su función económico social, la doctrina(37) lo enmarca dentro de los contratos de “cooperación” y señala sus caracteres, a los que ya se ha hecho la referencia correspondiente.

En este proceso se debate, además de lo relativo a la naturaleza jurídica de la relación, si el contrato, cualquiera que fuere su tipología, concluyó con arreglo a lo pactado o no. Y, si terminó sin justa causa, como ya se dijo, qué incidencia tiene esa terminación en la indemnización de los perjuicios. Particularmente si el preaviso pactado para darlo por terminado con justa causa, aunque la terminación no ocurrió de esta forma sino por un supuesto incumplimiento del contrato, debe jugar algún papel en la cuantificación de los perjuicios por lucro cesante. Para resolver este punto se procede a efectuar el siguiente análisis.

Los contratos de distribución suelen caracterizarse por su duración, y de ello constituye un ejemplo el celebrado entre SUAREZMOZ y BAVARIA que estuvo vigente, considerando la fecha de la oferta inicial, entre el 12 de diciembre de 1995 y el 5 de noviembre de 2004, esto es, casi nueve años. Pero esta duración no se dio por haber acordado las partes un contrato con término expreso de duración, pues el celebrado lo fue a término indefinido, aunque con estipulación de una cláusula que consigna las situaciones que daban lugar a terminarlo unilateralmente por parte de BAVARIA. Esa cláusula, recordándola en su texto completo, es del siguiente tenor:

“DECIMASEXTA: BAVARIA S.A. podrá dar por terminado con justa causa el contrato que surja en caso de que esta oferta sea aceptada, en cualquiera de las siguientes situaciones: 

a. El incumplimiento por mi parte de cualesquiera de las obligaciones contenidas en la presente oferta. 

b. El giro por mi parte de cheques sin fondos, con fondos insuficientes, o contra cuenta cancelada. 

c. El incurrir en estado de iliquidez, insolvencia, disolución o proceso liquidatorio. 

d. Decretarse en mi contra medidas cautelares de embargo o secuestro judicial o iniciarse procesos que interrumpan u obstaculicen el normal desarrollo de mis actividades comerciales. 

e. El haber incurrido en deficiencias graves en la reventa de los productos o en la atención de la clientela. 

f. Cuando unilateralmente BAVARIA S.A. decida dar por terminado el contrato que surja de la aceptación de esta oferta, siempre que me comunique su decisión por escrito y con una anticipación no menor de treinta (30) días comunes (la negrilla no es del texto original).

Ocurrida una cualquiera de las situaciones antes descritas, BAVARIA S.A. también podrá asumir directamente o a través de terceros la distribución y reventa de sus productos en el territorio que me haya sido asignado, sin que por tal razón pueda deducirse responsabilidad a BAVARIA S.A.”. 

Sobre el término dice la doctrina(38) que “En el ámbito de la disciplina general de los contratos no está prevista una reglamentación del término como elemento accidental dirigido a diferir en el tiempo los efectos negociales (término suspensivo o inicial de eficacia) o a provocar su cesación (término extintivo o final de eficacia)”. Más adelante, los mismos autores afirman: “La certeza de la ocurrencia del evento futuro, con el que se inicia o cesan los efectos del negocio (y, por ende, la certeza de la iniciación o del fin de los efectos), sirve para distinguir el término de la condición. El término se define, por lo tanto, como el evento futuro y cierto desde el que o hasta el que se producen los efectos del negocio”. Señalan, igualmente: “El término, en cuanto elemento accidental, es una de las cláusulas que los sujetos son libres de insertar en el negocio dentro del ejercicio de sus poderes de autonomía”(39).

Pues bien, en el contrato celebrado entre SUAREZMOZ y BAVARIA aunque no se celebró a término definido, si se insertó la cláusula transcrita para darlo por terminado unilateralmente con justa causa, la que incluye como uno de los eventos el que unilateralmente BAVARIA decidiera dar por terminado el contrato mediante comunicación por escrito, con una anticipación no menor de treinta (30) días comunes.

Pero ciertamente esto no ocurrió. La decisión de BAVARIA de dar por terminado el contrato se fundamentó en la supuesta ocurrencia de las causales a) y e) de la cláusula mencionada, que a la postre el Tribunal concluyó no fueron probadas.

De lo expuesto anteriormente se concluye que la terminación del contrato no se ajustó a lo pactado en el mismo, pues quedaron desvirtuadas las causas en que con arreglo al contrato se fundamentó la terminación. Esta terminación del contrato celebrado entre SUAREZMOZ y BAVARIA, sin justa causa, se erige en violación del mismo por parte de la demandada.

Esa violación o incumplimiento del contrato da lugar a pedir la indemnización de perjuicios por la parte que no lo incumplió, y esto es lo que hace la demandante SUAREZMOZ en la pretensión 3 del escrito con que subsana la inicial inadmisión de la demanda.

La indemnización de perjuicios comprende, según el artículo 1613 del C.C., el daño emergente y el lucro cesante. Este principio debe entenderse en armonía con lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

Entonces, la discusión se concentra en determinar si al estipular SUAREZMOZ y BAVARIA que el contrato podía terminar mediante preaviso dado por escrito con treinta (30) días de anticipación, los perjuicios previstos o previsibles quedaron marcados por la expectativa de contar con solo treinta (30) días de ganancias.

Sin embargo, la finalidad de la cláusula décima sexta del contrato, atrás transcrita, es fijar las situaciones que dan lugar a ponerle fin al contrato celebrado a término indefinido. El preaviso de treinta (30) días contenido en la cláusula no puede considerarse como una previsión de los perjuicios indemnizables por las siguientes razones:

(i) Porque lo pactado no expresa que es una estimación de los perjuicios indemnizables, que se prevén para el caso de terminar el contrato con o sin justa causa.

(ii) Porque si el contrato termina por efecto de ese preaviso, lo que el contratista “distribuidor” percibe como utilidad, remuneración o ganancia durante esos treinta días que labore no será a título de indemnización del lucro cesante, sino de retribución que normalmente le corresponde. Cabe decir, se le paga por lo que trabaja, no por la pérdida de ganancia por no poder trabajar durante ese período. Entonces ese período de treinta (30) días no es una indemnización de perjuicios.

(iii) Porque si ese preaviso de treinta (30) días no es una indemnización de perjuicios, sino el pago de lo que correspondería como si el contrato estuviera vigente, entonces cómo eso que no es indemnización se erige en ella para los casos de terminación sin justa causa. Esto repugna al principio lógico de identidad según el cual “lo que es, es”. Este principio enunciado negativamente corresponde al de contradicción (o mejor, de no contradicción) que se enuncia diciendo: “La misma cosa no puede ser y no ser a la vez y bajo el mismo respecto”.

(iv) Porque si se dijera que en los casos de terminación del contrato con preaviso de treinta (30) días también hay indemnización de perjuicios, tendríamos que convenir que entonces esa indemnización correspondería a los treinta (30) días siguientes al preaviso, durante los cuales realmente no habría lugar a ganancias por falta de la oportunidad de laborar. Así, tendríamos que para los contratos terminados sin justa causa habría que contabilizar 30 días de preaviso que no se dieron, más 30 días de indemnización, lo que daría entonces un total de 60 días.

Así las cosas, el Tribunal debe concluir que por no existir una forma de liquidar los perjuicios indemnizables pactada expresamente por las partes, corresponde a la justicia, en este caso a la arbitral, efectuar esa liquidación aplicando los principios señalados en el título XII del Libro 4º del Código Civil, en armonía con lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y lo afirmado en varias sentencias por la Corte Suprema de Justicia: “la equidad se erige en uno de los más caros principios teleológicos que debe caracterizar la gestión judicial, no solo para interpretar la ley cual lo disponen los artículos 32 del Código Civil y 8º de la Ley 153 de 1887, sino para definir tópicos ajenos a la labor hermenéutica propiamente dicha, inclusive de naturaleza probatoria, pues, v.gr., de conformidad con la Ley 446 de 1998, dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, ‘atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales’ (art. 16, se subraya)” (sentencia de 5 de octubre de 2004, Exp. Nº 6975)(40).

El Tribunal, puesto en la función de definir el monto de los perjuicios, con fundamento en los principios de reparación integral y equidad, estima que por ser el “distribuidor”, a quien se le terminó el contrato sin justa causa, una sociedad de responsabilidad limitada constituida para ejecutar como objeto social la empresa de distribución, tal hecho la colocó en la previsión del artículo 218 del Código de Comercio: “La sociedad comercial se disolverá: [...] 2. Por la imposibilidad de desarrollar la empresa social, por la terminación de la misma o por la extinción de la cosa o cosas cuya explotación constituye su objeto”.

Esa causal de disolución es de las que, según el artículo 220 del Código de Comercio, los asociados deben declarar mediante el cumplimiento de las formalidades exigidas para las reformas del contrato social. Esto es, que en el caso de la sociedad SUAREZMOZ LTDA. debió convocarse y celebrarse una Junta de Socios, discutirse y aprobarse la proposición de disolución por el voto favorable de un número plural de asociados que represente, cuanto menos, el setenta por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social (art. 360 C. de Co.), elevarse a escritura pública la respectiva acta en que constara la aprobación de la disolución e inscribirse ese instrumento en el registro mercantil.

El Tribunal estima que las anteriores gestiones, realizadas con la debida diligencia, pueden demandar un tiempo no superior a dos (2) meses. Una vez inscrita la escritura de disolución, la sociedad “no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación”. Por tanto, esos dos meses son el término que va desde el momento en que como consecuencia de la terminación del contrato los asociados convocan a la reunión de Junta de Socios para adoptar la decisión de disolución, hasta la inscripción de la escritura por medio de la cual se protocoliza.

El término antes indicado es razonable porque se ajusta a la realidad de lo ocurrido y al tratamiento que la ley comercial da a una hipótesis como esa. Esto concuerda con parte de lo dicho por el perito, en sus aclaraciones a la pregunta Nº 1 de la parte convocada, cuando afirma que “[...] la relación comercial entre Bavaria S.A. y la sociedad habría continuado solo hasta que una causal de ley determinable en el tiempo obligue a terminar la relación comercial y el contrato que la formaliza. Es en este escenario, en que la relación comercial solo puede prolongarse en el tiempo hasta cuando una de las dos personas jurídicas sea incapaz de proseguir con su objeto social comercial, lo cual sucede cuando una persona jurídica se disuelve y liquida”. Lo dicho por el perito es más una opinión jurídica que una conclusión científica o técnica. El se fundamenta en la ley para llegar a su conclusión, que condiciona en el siguiente párrafo: “[...] su duración predeterminada públicamente por los socios es hasta el 23 de noviembre de 2010, como se evidencia en el certificado de la cámara de comercio. Ese día, salvo los demás hechos de origen voluntario, aleatorio o de resultado comercial que prolonguen o anticipen la fecha citada, terminará la gestión comercial de la sociedad [...]” (la negrilla no es del texto original).

Así las cosas, extractando fielmente del dictamen pericial las cifras pertinentes (lucro cesante), el valor estimado de los ingresos que percibiría SUAREZMOZ en los dos meses siguientes al de la terminación del contrato, esto es, del 6 de noviembre de 2004 al 6 de enero de 2005, correspondería a la suma de $ 14’682.365,18 que de acuerdo con el dictamen era el valor pendiente de recibir por SUAREZMOZ por lo que restaba del año 2004, más los que hubiera percibido por los seis primeros días del año 2005, que haciendo un cálculo proporcional con la cifra enunciada en el dictamen como ingresos de todo el primer trimestre de 2005 ($ 49’689.075,15 que correspondería a los primeros 90 días de 2005), daría un valor adicional de $ 3’312.605,01(41). Entonces, en los dos meses siguientes a la terminación del contrato SUAREZMOZ habría percibido ingresos por valor $ 17’994.970,19, cifra que originaría una utilidad de $ 455.272,74, equivalente al 2.53% del ingreso, tal como lo estableció la experticia, a la manera de promedio, con base en el comportamiento histórico de los ingresos y utilidades que había percibido SUAREZMOZ durante la ejecución contractual(42). El valor indexado del capital así liquidado, conforme a la tabla que como Anexo 1 forma parte de esta providencia, asciende a la suma de $ 580.380,89. Y partir del vencimiento del plazo que se señale para el pago, sobre el valor indexado se causarán intereses de mora a la tasa comercial máxima permitida en la ley, hasta la fecha en que el pago se realice(43), sin perjuicio de lo que en materia de “compensación” se dirá en el capítulo de “Gastos y Costas”.

Lo anterior constituye, en criterio del Tribunal, el lucro cesante indemnizable a SUAREZMOZ por la terminación unilateral del contrato por parte de BAVARIA, acogiendo por completo los parámetros y criterios técnicos de cálculo del mismo aplicados en el dictamen pericial, determinando la proyección económica del negocio y su crecimiento, pero no por el término propuesto por el dictamen (el de duración de la sociedad previsto en sus estatutos(44)), sino por el lapso de dos meses de acuerdo con lo previamente señalado, ya que el lucro cesante no puede prolongarse indefinidamente, así las proyecciones económicas que hubiera podido idealizar SUAREZMOZ, como las que expone en la pretensión tercera (subsanada) de la demanda, partieran de la base de una duración indefinida del contrato, pues lo indefinido no necesariamente es sinónimo de prolongado, ni mucho menos de eterno. Se reitera que el Tribunal a este respecto ha acogido el criterio técnico del dictamen pericial, que con precisión ha señalado las sumas que habría percibido SUAREZMOZ en caso de haber continuado con el contrato, con parámetros que ofrecen un nivel adecuado de certeza para este propósito, incluyendo el comportamiento histórico de las cifras de utilidad neta del negocio contabilizadas por la convocante (folios 25 y 26 del dictamen), que para el Tribunal son enteramente concluyentes, sin que sea del caso acudir o indagar por otras pruebas, lo que también se acompasa con lo previsto en el inciso final del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual “Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros” .

Por lo demás, ni el dictamen pericial —no objetado por SUAREZMOZ—, ni medio demostrativo diferente arrimado al expediente, acreditan la existencia y monto de perjuicios que por concepto de daño emergente pudiera haber sufrido la parte actora, sin que sea procedente reconocer lo que se reclama por razón de “las demandas laborales en que a (sic) visto incursa SAREZMOZ (SIC) LTDA.”(45), porque la única referencia objetiva aportada sobre el particular en la experticia(46) tiene que ver con un acta de conciliación originada en la reclamación efectuada por Carlos Eduardo Cucanchón Molina, en la que se reconoce una obligación laboral pero en cabeza de Vitelio Mozo López —no de SUAREZMOZ—, respecto de la cual, además, no hay constancia de pago, y está referida, según el texto del acta, a la prestación de servicios de distribución en Samacá, territorio diferente al atendido en desarrollo del contrato vinculado al presente litigio arbitral. Con respecto a la ampliación de la bodega, se aprecia, en primer lugar, que en el dictamen pericial se registró que SUAREZMOZ no efectuó reconocimiento contable por este concepto, ya que las mejoras se realizaron en un inmueble de propiedad de VITELIO MOZO LÓPEZ(47); y en segundo lugar, se observa en el folio 21 del cuaderno principal una declaración extraproceso rendida por Jorge Puerto Acosta, que además de no estar ratificada en los términos del artículo 229 del C.P.C., se refiere a la construcción de una casa y parcialmente de una bodega contratada por VITELIO MOZO LÓPEZ en un inmueble de su propiedad, sin que de la misma se deduzca qué proporción de los gastos correspondería a la bodega, que en todo caso, como lo indica el dictamen, no habrían sido sufragados por SUAREZMOZ sino por VITELIO MOZO LÓPEZ, en su beneficio por ser de su propiedad (la que conservaría actualmente), razones por las cuales el Tribunal no considera que puedan calificarse como perjuicios a reconocer a SUAREZMOZ. Tampoco hay lugar a condenar a BAVARIA por los “préstamos para ampliar el negocio” que reclama la pretensión tercera, en la medida en que no existe prueba de inversiones realizadas por SUAREZMOZ para el susodicho propósito de ampliar el negocio, distinto a lo ya afirmado en este Laudo sobre la ampliación de la bodega, y concretamente, de los préstamos que se conocen(48) no existe prueba de que hubieran tenido esa destinación, y por el contrario, el del Banco Agrario (supuestamente destinado a la ampliación de la Bodega, según lo había dicho la apoderada de la convocante en la solicitud de amparo de pobreza cuyo trámite fue negado) está a cargo de VITELIO MOZO LÓPEZ (no de SUAREZMOZ LTDA.), según los estados de cuenta aportados al proceso (folios 19 y 20 del Cuaderno Principal), y de acuerdo con los mismos, habría sido desembolsado por el Banco el 22 de junio de 2005, fecha para la cual el contrato con BAVARIA ya había terminado. El préstamo otorgado por la Fundación Mario Santo Domingo, al margen de lo manifestado con respecto a este por la apoderada de la convocante sobre la impertinencia de traerlo al debate(49), y adicionalmente a lo ya dicho sobre la no demostración de haber sido destinado a “ampliar el negocio” (y en general, la ausencia de prueba de inversiones de SUAREZMOZ con este objetivo), según afirmación de las propias partes(50), habría sido cancelado antes de la terminación del contrato, por lo cual no podría calificarse como daño derivado de la finalización de la relación entre SUAREZMOZ y BAVARIA.

Tampoco hay prueba alguna relacionada con la causación, en cabeza de SUAREZMOZ, de perjuicios extrapatrimoniales.

Sin perjuicio de lo que se dirá sobre los perjuicios reclamados por razón de la denominada en la demanda como “retención de garantías”, y por lo relativo al tema “envases”, la indemnización deprecada se contraerá, entonces, al lucro cesante sufrido por SUAREZMOZ, con el alcance indicado en este aparte de la providencia.

5. LAS RECLAMACIONES ASOCIADAS AL TEMA ENVASES. PRETENSIONES 7, 8, 9 Y 12 DE LA DEMANDA.

Solicita SUAREZMOZ, en la pretensión 7 de la demanda, que “Se condene a BAVARA S.A. (sic) al pago de cinco millones quinientos noventa y un mil novecientos ochenta y siete pesos moneda corriente ($ 5.591.987), los cuales equivalen al(sic) los saldos restantes del valor real que BAVARA S.A. (sic) debió haber pagado a SUAREMOZ LTDA., por la recompra del envase, toda vez que el precio real del envase al momento en que se terminó unilateralmente el contrato el 5 de noviembre de 2007 y el momento del pago efectivo del mismo el 8 de marzo de 2007, se encontraba a $ 19.240. Y el no reconocerlo a este valor genera un enriquecimiento sin causa para BAVARA S.A. (SIC), toda ves (sic) que BAVARIA S.A. este mismo envase lo revendió a otro distribuidor a razón de $ 19.240”; y a la manera de petición subsidiaria —según señaló la parte actora al subsanar los motivos de inadmisión inicial del libelo—, conforme reza la pretensión 9, “Que de llegar a probarse dentro del proceso que dichos envases nunca fueron propiedad de SUAREZMOZ LTDA., se condene a BAVARIA S.A. a pagar a favor de SUAREZMOZ LTDA., intereses sobre las sumas pagadas por SUAREZMOZ, por estos conceptos, desde la fecha de su compra y hasta el pago de las mismas, teniendo en cuenta el mayor poder adquisitivo de la moneda colombiana”.

Sobre la misma temática, pero con orientación diferente, la sociedad actora solicita, en la pretensión 12, “Se ordene a BAVARA S.A. (sic) a devolver y recomprar los envases propiedad de Suarezmoz Ltda., y que están reteniendo en la planta de Tibasosa, al precio de $ 19.240, precio en el cual se encontraba el envase según los listados fijados por BAVARIA S.A., al momento de dar por terminado abusivamente el contrato”.

BAVARIA, en su escrito de contestación, manifestó su oposición a las peticiones así incoadas, poniendo de presente, frente al primer bloque, que se trató “lisa y llanamente [de] un contrato de compraventa, voluntariamente acordado por las partes”, y con relación a la restante, que ella está referida a un envase no adquirido a BAVARIA, de propiedad de SUAREZMOZ, que puede en efecto retirar.

A juicio del Tribunal, los siguientes elementos fácticos y jurídicos orientan lo que en este frente debe definir el panel arbitral, comenzando por la reclamación de que da cuenta la rememorada pretensión 7:

(i) No hay en el clausulado negocial, incluido el vigente para la época de terminación del contrato, previsiones reguladoras de la compra de envase por parte de SUAREZMOZ, ni de la recompra del mismo por parte de BAVARIA, asociadas, una y otra, a la ejecución del referido contrato. Desde este punto de vista, la ubicación de derechos y obligaciones en la materia anotada ciertamente no encuentra su fuente en el consentimiento general exteriorizado en dicho clausulado.

(ii) Sin embargo, hay evidencia suficiente en el proceso, de distinta naturaleza(51), que acredita que la compra y recompra de envase tuvo ocurrencia durante la ejecución contractual, sin perder de vista que se trata de verdaderos actos jurídicos —la compra y la recompra— que aunque individualizables como entidad negocial, ciertamente se presentan en el marco de una relación convencional de espectro más amplio, de la que “forman parte”, lo que no desdibuja la incidencia que ello tiene en cuanto son el resultado de un verdadero consentimiento sobre los elementos esenciales requeridos para dotarlos de eficacia jurídica, vale decir, la cosa y el precio(52). Así, la experticia confirma, con base en la facturación respectiva, que en 1997 SUAREZMOZ compró a BAVARIA “2.000 canastas y 60.000 envases por un total de ($ 28.208.000)”; y reconoce la demanda(53) que en marzo de 2005, después de terminado el contrato, BAVARIA recompró a SUAREZMOZ las 2.000 cajas que esta había adquirido, por un precio de $ 32.816.013, conforme al detalle de la cuenta de cobro suscrita por la demandante, a través de su representante legal, oportunamente arrimada al expediente(54), con relación a la cual no obra medio demostrativo alguno que desvirtúe o, siquiera, cuestione la voluntariedad que es menester presumir.

(iii) De lo que no hay prueba en el expediente es de que existiera, en cabeza de BAVARIA, ni la obligación explícita de recompra, como tal, ni la de hacerlo en condiciones diferentes a las que rigieron la operación de marzo de 2005, consentida —se insiste— por SUAREZMOZ. Y no solo no hay prueba en el sentido anotado, sino que, en dirección contraria, la experticia da cuenta de la política vigente en BAVARIA para la época de la recompra, específicamente en cuanto a los precios que habrían de aplicarse, los que no se desconocieron en dicha recompra. En efecto, el precio a aplicar, de acuerdo con la política empresarial anotada, no cuestionada por SUAREZMOZ al tiempo de realizar la operación(55), era el “anterior al que rija en el momento de la negociación”, o sea $ 261 por envase y $ 6.784 por canasta según corrobora el dictamen(56); y este precio coincide con el que fue aplicado, en el grueso de la operación, conforme al detalle de la cuenta de cobro suscrita por SUAREZMOZ(57).

Bajo las anteriores consideraciones, se impone desestimar la pretensión 7 de la demanda, pues no hay prueba del derecho invocado a un mayor precio en la recompra efectuada por BAVARIA a SUAREZMOZ, sin que tenga lugar el enriquecimiento sin causa alegado, independientemente de las condiciones utilizadas por BAVARIA en alguna venta posterior del mismo activo, sobre lo que tampoco hay demostración en el proceso. Y, como es apenas natural, igual suerte desestimatoria correrá la pretensión 8, consecuencial de la anterior. Tampoco habrá lugar a reconocimiento de perjuicios a cargo de BAVARIA por razón de la política de envases aplicada por la demandada.

Así mismo, lo dicho por el Tribunal, al señalar la evidencia de las operaciones de compra y recompra de envase entre demandante y demandada, descarta el supuesto fáctico de que trata la pretensión 9 de la demanda, pues los actos jurídicos mencionados fungen como título traslaticio de dominio de los bienes sobre los que recaen, los mismos que acompañados de la respectiva entrega sustentan el consecuencial cambio en el derecho de propiedad. Entonces, la referida pretensión 9 también está llamada a fracasar.

Ahora, en lo atinente al examen de la citada pretensión 12 de la demanda, en el parecer del Tribunal es necesario tener en cuenta las siguientes variables:

(i) En términos precisos, la sociedad actora afirma, como soporte fáctico de esta reclamación, que “15. [SUAREZMOZ] Igualmente ha solicitado le sean devueltos y recomprados 3725 botellas de Leona y 600 cajas con su respectivo envase de marrón, que desde el día de la terminación del contrato unilateralmente por parte de BAVARA S.A. (sic) se encuentran retenidos en la planta de Tibasosa, instalaciones de BAVARIA S.A. (sic)”.

(ii) BAVARIA, al pronunciarse sobre hecho así planteado, advierte en el escrito de contestación, además de considerar contradictorio el planteamiento de la demandante —por solicitar devolución y recompra—, “que se trata de envases adquiridos de terceras personas”, lo que descarta la hipótesis de la recompra, pues para ello BAVARIA exige que los envases hayan sido vendidos por ella misma, o por las empresas autorizadas para fabricarlos, “situaciones que no se dieron en relación con los envases mencionados en el hecho al que se da respuesta”. Luego, en el alegato de conclusión, anota que “De todos modos, se repite que si en la planta de Tibasosa quedan envases y canastas de propiedad de la demandante, puede retirarlos pues a Bavaria no se le ha demostrado que tenga la obligación de comprarlos”.

(iii) Debe destacarse, en opinión del Tribunal, que haciendo abstracción de la argumentación jurídica propuesta en la contestación —la que, desde luego, se considerará—, BAVARIA no niega el hecho mismo de la existencia de envases de SUAREZMOZ en la planta de Tibasosa —incluso, puede decirse que lo acepta—, ni controvierte los parámetros que lo identifican, sin duda que estando en posibilidad fáctica y legal de hacerlo si tuviera razones de disconformidad.

(iv) Ya se señaló que no hay, en el clausulado contractual, previsiones reguladoras de la compra de envase por parte de SUAREZMOZ, ni de la recompra del mismo por parte de BAVARIA, y que ni por esa, ni por otra vía asociada a convenio explícito alguno se puede ubicar la existencia expresa de la obligación de recompra. Es más, en el documento que recoge la política vigente en BAVARIA para la época de la recompra, traído a colación en la experticia, tal escenario se registra a manera de “opción” radicada en cabeza de BAVARIA, lo que representa la consagración de una prerrogativa unilateral por parte de la demandada, en sí misma no cuestionable desde la perspectiva de su eficacia jurídica.

No se opone a la anterior consideración, sin embargo, otra orientada a señalar, como es usual en tratándose de previsiones negociales de esta naturaleza(58), que el ejercicio de tales prerrogativas unilaterales debe enmarcarse en parámetros de justificación y razonabilidad(59), que consulten una adecuada aplicación del postulado de la buena fe contractual —figura que cuenta con consagración de origen constitucional y desarrollo legal—, la misma que, entre sus múltiples funciones, cumple la de complementar el espectro del marco obligacional de los contratos a través del reconocimiento de los denominados deberes secundarios de conducta. En palabras de la jurisprudencia arbitral(60):

“Sin embargo, en un terreno algo diferenciado, aunque al final perteneciente a la misma esfera genérica de la responsabilidad contractual, la doctrina y la jurisprudencia reconocen la presencia, en las relaciones convencionales, de los denominados ‘deberes secundarios de conducta’(61), cuyo referente principal lo constituye el postulado de la buena fe, del cual son, en verdad, elocuente expresión, postulado cuya vigencia, aplicación e importancia están fuera de discusión, con consagración normativa entre nosotros desde la propia Constitución (artículo 83), y dotado de desarrollo legal explícito, con alcance vinculante, en los ordenamientos contractuales del derecho público y el privado, evidenciado en la preceptiva de textos como el artículo 1603 del Código Civil y el artículo 871 del Código de Comercio(62) [...]”.

(v) En el marco recién descrito, dos reflexiones deben hacerse, en criterio del Tribunal, que en conjunto conducen a la decisión que ha de tomarse en este tópico particular de la contienda arbitral: una, de carácter general, para destacar que si la compra de envases por parte del “distribuidor” aparece como necesaria para efectos del cumplimiento de sus compromisos negociales durante la ejecución contractual, en principio habría que esperar una conducta de perfil positivo de BAVARIA en cuanto al escenario de la recompra, con ocasión de la terminación de la relación comercial, por manera que el no ejercicio del derecho de opción, así concebido, como debe ser, en términos no absolutos ni totalmente discrecionales, estuviere acompañado de justificación razonable; antiguos distribuidores de BAVARIA, en su declaración, coinciden en anotar como natural el escenario de la recompra, independientemente de discrepancias en cuanto a la política de precios. La otra, de carácter particular, propia de las circunstancias de la relación convencional bajo examen, representada por el hecho de que BAVARIA efectivamente optó por la recompra del envase de SUAREZMOZ, solo que, en lo esencial, la limitó a lo que esta había adquirido de aquella en el año 1997, dejando por fuera otro, sobre el que precisamente versa la pretensión de la que ahora se ocupa el Tribunal.

(vi) Así las cosas, aunque el Tribunal encuentra admisible, como principio conceptual, el planteamiento de BAVARIA de justificar la no recompra de productos adquiridos por el “distribuidor” de manos “de terceros”, se aparta de su aplicación, en el fondo con alcance puramente literal, en el caso concreto bajo examen, pues en la medida en que haya adquisiciones adicionales de envase, que aunque no sean originadas, en puridad, en compra a BAVARIA, pero estén asociadas al giro ordinario de la actividad del comercializador, contando de alguna manera con el conocimiento y la aquiescencia de BAVARIA, deben tener un tratamiento semejante(63). Además de las referencias aportadas al expediente por vía testimonial, sobre las distintas situaciones que se presentaban durante la ejecución contractual con relación a este tema(64), llama la atención el Tribunal, como ilustración de lo puesto de presente, la transferencia efectuada por LÓPEZ Y MOZO LTDA. a SUAREZMOZ LTDA., reflejada en un acta en que se “autorizaba” realizar la mencionada transferencia en las cuentas de la propia BAVARIA(65), quien tuvo pleno conocimiento y manifestó aquiescencia al respecto(66).

(vii) Entonces, a juicio del Tribunal, en el marco de la opción a la que se ha hecho referencia, entendida con las precisiones conceptuales anotadas en este aparte de la providencia, la recompra por parte de BAVARIA del envase de SUAREZMOZ no debió limitarse a la que efectivamente se formalizó en marzo de 2005, sino que debió extenderse al restante vinculado a la operación ordinaria, por el que reclama la sociedad demandante, el cual, si bien no fue, en puridad, comprado por SUAREZMOZ a BAVARIA, fue adquirido en desarrollo de la actividad contractual a su cargo, de alguna manera con el beneplácito de la demandada. En cuanto a la determinación del activo objeto de la recompra, el Tribunal no tiene razones para apartarse del ejercicio pericial, según el cual, previa consideración del “estado de cuenta” de envases cortado a enero 31 de 2005 (ya terminado el contrato), cotejado con lo facturado por SUAREZMOZ a BAVARIA con ocasión de la recompra, se puede “establecer la existencia de las siguientes diferencias: 546 cajas que SUAREZMOZ LTDA. no le facturó a BAVARIA S.A. y 1525 envases que SUAREZMOZ LTDA. facturó en exceso a BAVARIA” . La recompra, pues, ha de versar sobre las 546 cajas pendientes de facturación(67).

Prosperará, entonces, la pretensión 12 de la demanda, imponiendo la respectiva condena a la recompra de las canastas de propiedad de SUAREZMOZ según las pautas acabadas de señalar, y en las condiciones de precio correspondientes a la política vigente a marzo de 2005(68), época en la cual se formalizó la recompra a que se hizo alusión en aparte anterior de esta providencia, con la correspondiente indexación. El valor del precio, que ha de indexarse para efectos de mantener, de alguna forma, su valor presente a la época de la operación, asciende, con corte a 31 de marzo de 2009, a la suma de OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS por canasta ($ 8.356,61), conforme a la tabla que como Anexo 1 forma parte de esta providencia. Por lo dicho en aparte anterior de este Laudo, no se abre paso la aspiración de la demandante al mayor precio a aplicar en las hipótesis de la recompra. La condena que en ese sentido se impondrá hace innecesaria la devolución del activo a SUAREZMOZ, pues por virtud de la recompra el mismo ha de quedar bajo dominio y posesión de la demandada. Por lo demás, ninguna otra consecuencia cabe como responsabilidad imputada a BAVARIA por razón de la definición e implementación de la política de envases.

6. LA RECLAMACIÓN ASOCIADA AL TEMA DE LAS GARANTÍAS. PRETENSIÓN 11 DE LA DEMANDA.

Aspira la demandante, en los términos de la pretensión 11, “Que se ordene a BAVARA S.A. (sic) a levantar las hipotecas constituidas por el señor VITELIO MOZO [entiéndase por SUAREZMOZ, según la aclaración efectuada en el escrito de subsanación de los motivos de la inadmisión inicial], como garantías a favor de BAVARA S.A. (sic)”, en relación con lo cual también solicita, como componente de la indemnización de perjuicios impetrada en la pretensión 3, los originados en la que considera “retención indebida de las garantías hipotecarias constituidas para respaldar el contrato”.

En efecto, afirma la demandante que para garantizar obligaciones a cargo de SUAREZMOZ, Julio Armando Mozo López y Ana Saturia López de Mozo constituyeron sobre inmuebles de su propiedad sendas hipotecas abiertas a favor de BAVARIA, así: el primero de los mencionados mediante escritura 1552, de julio 1º de 1997, de la Notaria 2 de Tunja, hasta por un valor de $ 13.125.000. La segunda, por escrituras 1367, de junio 21 de 1999, también de la Notaria 2 de Tunja, y 0373, de 27 de febrero de 2003, de la Notaría 1ª de dicha ciudad, hasta por la cantidad de $ 22.500.000.

BAVARIA, al contestar la demanda, más allá de la oposición general a todas las pretensiones de la misma, al referirse al hecho 15 del libelo, propone su justificación sobre lo acontecido en torno a la no liberación de las garantías reales constituidas, en enunciación que vincula los hechos a un crédito otorgado a SUAREZMOZ por la Fundación Mario Santo Domingo. Explicó la demandada: “SUAREZMOZ LIMITADA contrajo una obligación en dinero con la Fundación Mario Santo Domingo, para el pago de la cual autorizó por escrito a BAVARIA S.A. con el fin que realizara ‘[...] los descuentos por las sumas indicadas de los ingresos devengados por conceptos de fletes que obtenga mi empresa en el reparto de los productos de Bavaria con destino a la amortización de las cuotas correspondientes al crédito Nº 12-02-0078 [...]´. Tales descuentos se realizaron regularmente. Solo que la última cuota de ese crédito la canceló la sociedad deudora directamente a la Fundación sin que de tal pago le informara a BAVARIA S.A., quien atenida a la situación preexistente, procedió a girarle el valor de la cuota a la Fundación y a cargárselo a SUAREZMOZ LTDA., sociedad que en las distintas oportunidades en que se ha dirigido a BAVARIA S.A. después de la finalización del contrato, se ha abstenido de darle a conocer el pago directo hecho a la Fundación”. Se afirma en la contestación, a renglón seguido, queBAVARIA, en este momento, ha procedido a cancelar las hipotecas” (resalta el Tribunal).

Los elementos de juicio que, en criterio del Tribunal, determinan la suerte de estas reclamaciones, pueden sintetizarse en los siguientes:

(i) Como hecho objetivo, al margen de la prueba misma del clausulado respectivo, está reconocido en el proceso, por ambas partes, que para garantizar obligaciones a cargo de SUAREZMOZ se constituyeron a favor de BAVARIA sendas hipotecas, mediante actos jurídicos otorgados por terceros(69). Al plenario llegó evidencia del registro correspondiente.

(ii) También está demostrado que para la época de iniciación del trámite arbitral, desde luego muy posterior a la de terminación del contrato generador de las obligaciones amparadas, las garantías en cuestión no habían sido canceladas por BAVARIA. Tampoco se demostró que tal situación hubiera ocurrido en el curso del litigio, no obstante haber manifestado la demandada, en su escrito de contestación, que en ese momento “ha procedido a cancelar las hipotecas”. Aparece que a septiembre 2 y 4 de 2008, fechas de expedición de los certificados de tradición(70) correspondientes a los inmuebles de que son propietarios Julio Armando Mozo López y Ana Saturia Mozo de López, las hipotecas por ellos constituidas a favor de BAVARIA, se encontraban vigentes.

(iii) Para el Tribunal, aún reconociendo que no se aportó al proceso claridad total sobre las circunstancias que motivaron la demora en la cancelación de los gravámenes hipotecarios, ni sobre la época en que razonablemente dicha cancelación ha debido producirse, es claro que a la fecha resulta jurídicamente reprochable la conducta de BAVARIA en cuanto a la no liberación de las garantías(71), con virtualidad teórica para comprometer su responsabilidad en esta materia, advirtiendo, eso sí, que cualquier examen sobre el punto dentro del presente trámite arbitral excluye, por no ser asunto del que corresponda ocuparse al Tribunal, pretensiones indemnizatorias por supuestos perjuicios causados a los hipotecantes, Julio Armando Mozo López y Ana Saturia López de Mozo, quienes no forman parte de esta contienda arbitral.

(iv) Y frente a aspiraciones resarcitorias por daños que se afirman irrogados a SUAREZMOZ, aunque el Tribunal no desconoce que al plenario se aportaron las versiones de los citados hipotecantes, quienes se refieren al pacto en virtud del cual recibían o recibirían, como contraprestación al otorgamiento de las garantías, una suma anual de dinero(72), estima el Tribunal que la prueba del daño no se estructura cabalmente, pues el hecho cierto y objetivo es que el dictamen pericial advierte expresamente que “se efectuó la correspondiente revisión de los libros auxiliares de contabilidad de la compañía Suarezmoz sin que se pudiesen evidenciar registros contables que permitan deducir la existencia del daño derivado de la no cancelación de las garantías hipotecarias”(73).

El Tribunal debe apartarse del ejercicio efectuado en el dictamen pericial para fijar el valor de los eventuales daños causados a SUAREZMOZ por la no liberación de los inmuebles, el cual partió del monto garantizado según los términos de las hipotecas, que asciende a la cantidad de $ 37.625.000, y con base en esta cifra calculó los interés corrientes a la tasa certificada por la Superintendencia del ramo, desde el 16 de julio de 2005, cuando SUAREZMOZ solicito a BAVARIA la cancelación de las garantías. Es claro para el Tribunal que mirado el asunto desde la óptica de SUAREZMOZ, el eventual perjuicio por el que reclamaba no estaba asociado a rendimientos ni costo de oportunidad de las sumas dinero mencionadas en las hipotecas(74); y que por fuera del debate está, cabe repetir, cualquier aspiración indemnizatoria que se radicare en cabeza de los hipotecantes, quienes no son parte ni en el contrato bajo examen, ni en el proceso arbitral propiamente tal.

(v) De otro lado, teniendo en cuenta que el origen de las hipotecas de que se viene hablando se ubica, sin duda, en requerimientos de BAVARIA a SUAREZMOZ para efectos de garantizar las obligaciones que para ella surgieren por razón del contrato que sirve de base a la reclamación arbitral, considera el Tribunal, sin desconocer —tal como se ha señalado— que las garantías fueron otorgadas por terceros, que a la demandante le asiste derecho para solicitar la cancelación de los referidos gravámenes, la cual, incluso mediando reconocimiento de BAVARIA en el escrito de contestación, se encuentra procedente.

En consecuencia, habrá de despacharse favorablemente la pretensión 11, disponiendo la obligación de BAVARIA de extender la escritura pública de cancelación de los gravámenes hipotecarios; y se tendrá como negada, en el ámbito de la pretensión 3, la solicitud indemnizatoria vinculada a la denominada “retención de garantías”.

Por no haber sido sometido a la decisión de este Tribunal, no cabe pronunciamiento sobre la asunción de los costos de escrituración y registro de la cancelación que se ordena, sin que se afecte lo que pudiera haber sido pactado por las partes a este respecto.

7. LAS OBJECIONES POR ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PERICIAL.

Con relación al resultado de la prueba técnica decretada y practicada durante el trámite, la parte demandada formuló dos objeciones por supuestos errores graves en el pronunciamiento pericial. El primero, asociado al tema de perjuicios por “retención de garantías”, se plantea bajo la consideración de que “El error grave en que se incurrió consiste en calcular hipotéticamente la existencia de unos perjuicios para la sociedad Convocante, cuando lo que se le solicitó fue ‘... tazar los daños sufridos por SUAREZMOZ LTDA. POR LA RETENCIÓN DE LAS GARANTÍAS...’”, de manera que, según su dicho, en este punto la experticia “no se basa en hechos o documentos [...] que acrediten la existencia del perjuicio, sino en meras hipótesis”. El segundo, vinculado a la estimación del lucro cesante cuya liquidación se efectuaba, en cuanto “Resulta arbitrario, por decir lo menos, tomar como término para el cálculo requerido el de la duración de la sociedad”, pues “Con el argumento simplista del perito se podría llegar a afirmar que el cálculo podría realizarse 20, 30 o más años, si ese fuera el término de duración de la sociedad”.

Anota el Tribunal que, como es sabido, la estructuración de error grave en el dictamen pericial requiere una especial caracterización, según enseña conocida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(75):

“(...) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos”(76) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen , pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...” (resaltados no son del texto).

Conforme a parámetros así reseñados, no se discute que no se incurre en yerro del perfil que aquí se considera cuando el error que se imputa consiste, en realidad, en una divergencia de opinión o de apreciación de quien la plantea, y aún del Tribunal, sin entidad para estructurarlo conforme a los elementos que delimitan el concepto jurídico que ocupa la atención, según se precisó. Que el objetante tenga un punto de vista diferente al del perito, o que el Tribunal se aparte del dicho del experto, no es sinónimo de yerro en la dimensión descrita.

En este estado de cosas, estima el panel arbitral que los pronunciamientos enjuiciados, considerados —como debe ser— como opiniones emitidas desde la perspectiva técnica encargada al perito, no tipifican el yerro grave previsto en la normatividad procesal, aún en el escenario, como el que en este caso se presenta, de que el Tribunal se haya apartado del dicho de la experticia en los dos aspectos involucrados en la inconformidad, por las razones que en cada evento se expresan en los apartes respectivos de esta providencia.

No proceden, entonces, las objeciones planteadas respecto del dictamen pericial.

8. EXCEPCIONES.

Dentro de las legítimas opciones de defensa, se advierte que BAVARIA optó por manifestar su total oposición a las pretensiones de la demanda, sin formular excepciones, por lo que nada corresponde al Tribunal resolver en esa materia específica. Tampoco encontró el Tribunal probados hechos constitutivos de alguna de la declarables de oficio, conforme a la previsión del artículo 306 del C.P.C.

9. GASTOS Y COSTAS.

El resultado del debate arbitral, en términos de los parámetros señalados en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, ubica al Tribunal en la primera parte del numeral 6 del precepto citado, que habilita al juzgador para “abstenerse de condenar en costas”. En efecto, la prosperidad parcial de la demanda, caracterizada porque el fallo favorece y desfavorece a las partes en ambos casos en aspectos relevantes de las diferencias sometidas al juicio arbitral, conduce, considerando un balance cualitativo del resultado obtenido por cada una de ellas, a esa conclusión. En consecuencia, cada parte asumirá, en la proporción señalada en la oportunidad pertinente, la cuota de gastos y honorarios que le corresponde, al igual que las partidas de gastos y honorarios fijadas a su cargo por razón del dictamen pericial solicitado, ordenado y rendido durante el proceso.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989 (compilado en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998), cuando una de las dos partes consigna lo que le correspondía a la otra por los gastos y honorarios relativos al funcionamiento del Tribunal, en caso de no mediar reembolso por la parte que no consignó, ni ejecución en la jurisdicción ordinaria por dicha suma, corresponde al Tribunal tener en cuenta tales expensas en la liquidación de costas.

Acá, BAVARIA consignó la parte de los honorarios y gastos relativos al funcionamiento del Tribunal que le correspondía pagar a SUAREZMOZ, sin que se haya acreditado reembolso ni cobro ejecutivo de esa suma, por lo cual, siguiendo lo ordenado por la norma citada, lo pagado por BAVARIA en lugar de SUAREZMOZ, que de acuerdo con el Auto Nº 5 dictado el 12 de junio de 2008(77) correspondía a la mitad de los gastos y honorarios totales de funcionamiento (esto es, $ 22'800.000, que es la mitad de $ 45'600.000), causa intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar (tomando el de los cinco días adicionales otorgados por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, que fue el 4 de julio de 2008) hasta que se produzca el pago.

En consecuencia, SUAREZMOZ debe a BAVARIA, por concepto de gastos y honorarios de funcionamiento del Tribunal, la suma de $ 22''800.000, con los intereses moratorios a la máxima tasa autorizada, desde el 4 de julio de 2008, calculados a la fecha de este Laudo en $ 5’229.309, de acuerdo con el Anexo 2 que hace parte de esta providencia.

El panel arbitral, considerando, entre otras, razones asociadas a la naturaleza y términos específicos de las condenas que se imponen, opta por no hacer uso de la atribución meramente facultativa otorgada en el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, según la cual, el Tribunal “podrá” en el Laudo ordenar compensaciones, sin perjuicio de que dicho fenómeno compensatorio opere por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de declaración, en la oportunidad correspondiente, desde luego que con verificación de los requisitos normativos pertinentes.

III. PARTE RESOLUTIVA

Así, este Tribunal de Arbitramento, convocado para dirimir las diferencias entre SUAREZMOZ LTDA. y BAVARIA S.A., administrando justicia por delegación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

Primero: Declarar no probadas las objeciones parciales por error grave formuladas por BAVARIA S.A. con relación al dictamen pericial.

Segundo: Desestimar las tachas de los testimonios de LUCY ADRIANA AGUILAR LOZANO y HENRY DAVID CAMACHO FRANCO.

Tercero: Con relación a la pretensión 1, declarar que la demandada BAVARIA S.A. incumplió el contrato celebrado con SUAREZMOZ LTDA. según documento del 12 de diciembre de 1995, el cual fue modificado según documentos del 18 de octubre de 1997 y el 27 de agosto de 2003, al terminarlo unilateralmente, sin justa causa, el 5 de noviembre de 2004.

Cuarto: Negar la pretensión 2, conforme a lo indicado en la parte motiva.

Quinto: Con relación a la pretensión 3, como consecuencia de la declaratoria del incumplimiento, y en los términos indicados en la parte motiva, condenar a la demandada BAVARIA S.A. al pago de una indemnización por valor de capital de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS M.L. ($ 455.272,74). Este monto, indexado a 31 de marzo de 2009, asciende a la suma de QUINIENTOS OCHENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS M.L. ($ 580.380,89). El pago del valor indexado se efectuará dentro de los diez (10) días comunes siguientes a la fecha de ejecutoria de esta providencia, sin perjuicio de la posibilidad de que para esa época pueda configurarse el modo extintivo de la compensación con las sumas a cargo de SUAREZMOZ y a favor de BAVARIA (ordinal Décimo Primero de esta parte resolutiva), en los términos de ley. Negar, en lo demás, lo reclamado en la referida pretensión.

Sexto: Negar las pretensiones 4, 5 y 6 de la demanda, conforme a lo indicado en la parte motiva.

Séptimo: Negar las pretensiones 7, 8 y 9 de la demanda, conforme a lo indicado en la parte motiva.

Octavo: Con relación a la pretensión 10, establecer que el no pago, dentro del plazo señalado, de la condena de que trata el ordinal quinto de esta parte resolutiva, causará intereses de mora a la tasa comercial máxima permitida en la ley, a partir del vencimiento de dicho plazo y hasta la fecha en que el pago se realice, salvo el caso de que para ese momento se verifiquen los requisitos legales para que la obligación a cargo de BAVARIA, emanada de la condena dispuesta en el numeral quinto en mención, se extinga por compensación. Sobre la solicitud de indexación, estese a lo decidido en el referido ordinal quinto de esta parte resolutiva.

Noveno: Con relación a la pretensión 11, ordenar a BAVARIA S.A. cancelar las hipotecas constituidas con ocasión del contrato celebrado y ejecutado con SUAREZMOZ LTDA., conforme a lo indicado en la parte motiva. Para el efecto se concede un plazo de diez (10) días comunes contados a partir de la fecha de ejecutoria de esta providencia.

Décimo: Con relación a la pretensión 12, y conforme a lo indicado en la parte motiva, ordenar a BAVARIA S.A. la recompra de 546 canastas de propiedad de SUAREZMOZ LTDA. que se encuentran en la planta de Tibasosa, cada una por valor de $ 8.356,61, para un precio total de $ 4’562.709,06. Para el efecto se concede un plazo de diez (10) días comunes contados a partir de la fecha de ejecutoria de esta providencia.

Décimo Primero: Abstenerse de imponer condena en cuanto a costas —incluidas agencias en derecho— y gastos del proceso (pretensión 14 de la demanda).

En virtud de lo previsto en el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989 (artículo 144 del Decreto 1818 de 1998), SUAREZMOZ LTDA. debe reembolsar a BAVARIA S.A. la suma de VEINTIDÓS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS M.L. ($ 22''800.000), con los intereses moratorios a la máxima tasa autorizada, desde el 4 de julio de 2008, calculados a la fecha de este Laudo en CINCO MILLONES DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS NUEVE PESOS M.L. $ 5’229.309, de acuerdo con el Anexo 2 que hace parte de esta providencia, monto pagado por BAVARIA en lugar de SUAREZMOZ por concepto de gastos de funcionamiento y honorarios del Tribunal, según lo dispuesto en las consideraciones del Laudo.

Décimo Segundo: Disponer que por Secretaría se expidan sendas copias auténticas del Laudo con destino a cada una de las partes, y copia simple con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Décimo Tercero : Disponer que, en su oportunidad, el Presidente del Tribunal proceda a protocolizar el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá.

José Armando Bonivento Jiménez, presidente—César Hoyos Salazar, arbitro—Diego Moreno Jaramillo, arbitro. 

Javier Ricardo Rodríguez Suárez, secretario. 

ANEXO 1

Colombia, Índice de Precios al Consumidor (IPC)

AÑO 2008, MES 12            
Mes2004Factor de actualización2005Factor de actualización2006Factor de actualización2007Factor de actualización2008Factor de actualización2009Factor de actualización
Enero  0,821,014060,541,060270,771,110381,061,176960,591,26141
Febrero  1,021,024400,661,067271,171,123371,511,194730,841,27201
Marzo  0,771,032290,701,074741,211,136960,811,204410,501,27837
Abril  0,441,036830,451,079580,901,147200,711,21296  
Mayo  0,411,041080,331,083140,301,150640,931,22424  
Junio  0,401,045240,301,086390,121,152020,861,23477  
Julio  0,051,045770,411,090840,171,153980,481,24070  
Agosto  0,001,045770,391,09510-0,131,152480,191,24305  
Septiembre  0,431,050260,291,098270,081,15340-0,191,24069  
Octubre  0,231,05268-0,141,096730,011,153510,351,24503  
Noviembre0,281,00280,111,053840,241,099370,471,158940,281,24852  
Diciembre0,301,00580,071,054580,231,101890,491,164610,441,25401  

Fuente de Información: DANE

Cálculo de Actualización

PRIMER VALOR

a.Valor a 06/11/2004  455.272,74
b.Factor a 30/11/2004 1,0028
c.Factor a 31/03/2009 1,2784
d=c/bFactor de actualización 1,2748
e=a*dValor actualizado580.380,89

SEGUNDO VALOR

a.Valor a 08/03/2005 6.748,00
b.Factor a 30/03/20051,0323
c.Factor a 31/03/20091,2784
d=c/bFactor de actualización1,2384
e=a*dValor actualizado 8.356,61

ANEXO 2

Monto a actualizar 22.800.000

ABCDEF= E*1,5GH=(1+F)^(G/360)-1I=Monto *H
RESOLUCIÓNFECHAVIGENCIA Tasa créditos de consumo y ordinariaTASA DE MORA (Efectiva Anual)Días del mes para el cálculoTASA EFECTIVA PERIÓDICAValor de los intereses
DESDEHASTA
101127-Jun-0804-Jul-0830-Sep-0821,51%32,27%866,91%1.575.116
155530-Sep-0801-Oct-0831-Dic-0821,02%31,53%907,09%1.616.930
216330-Dic-0801-Ene-0931-Mar-0920,47%30,71%906,92%1.578.551
038831-Mar-0901-Abr-0927-Abr-0920,28%30,42%272,01%458.712
Total Intereses de Mora 5.229.309

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL ARBITRO JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ

Con el respeto que, como es natural, me merece el planteamiento recogido en el Laudo sobre los efectos indemnizatorios de la terminación sin justa causa del contrato origen del debate arbitral, específicamente en el componente del lucro cesante que se reconoce por decisión mayoritaria (ordinal 4 del capítulo II de la providencia), a continuación presento, sintéticamente, las razones de mi disentimiento en ese punto.

Ubicado el Tribunal, como en efecto concluyó, en el escenario de no reconocer la justa causa invocada por BAVARIA para poner fin a la relación contractual, es claro que el finiquito estructurado a partir de la manifestación unilateral de la demandada deviene en antijurídico(78), con virtualidad, por lo tanto, para generar el derecho a la indemnización de perjuicios correspondiente, radicado desde luego en cabeza del contratante afectado, en este caso SUAREZMOZ.

Como aproximación inicial al contenido de la indemnización jurídicamente procedente, hay que decir que, en efecto, tiene aplicación el marco conceptual general que doctrina y jurisprudencia reconocen, con el apoyo normativo pertinente (artículo 1613 y siguientes del Código Civil), en tratándose de compromiso de la responsabilidad contractual demandada, sobre la que no es del caso ahondar en consideraciones más allá de recordar que son indemnizables todos los perjuicios —extrapatrimoniales(79) y patrimoniales— cuya existencia y monto —conforme a la regla general— pruebe la víctima, comprendiendo dentro de los segundos, por supuesto, el daño emergente y el lucro cesante, siempre bajo el conocido condicionamiento de tratarse de daños ciertos y directos, además de previsibles si la imputación de la responsabilidad tiene fuente en la culpa y no el dolo (artículo 1616 del Código Civil). Bajo esta óptica, el espectro resarcitorio, al faltar la justa causa invocada para la terminación del contrato, en general guarda correspondencia con la solicitud de la pretensión tercera de la demanda, según la cual, tal como reza la versión plasmada al subsanar los iniciales motivos de inadmisión, “deberá incluir para su cálculo el daño emergente, el lucro cesante, y/o daños extrapatrimoniales [...]” , cuya estimación cuantitativa habría de hacerse, según orientación expresa del libelo, “por peritos expertos”, para lo cual se rindió durante el trámite el dictamen decretado a instancias de la sociedad actora.

Coincido con la Mayoría en la apreciación relativa a la falta de prueba, en el sub-lite, de la existencia de perjuicios extrapatrimoniales sufridos por SUAREZMOZ, y acerca de la misma falencia en tratándose, en el campo de los estrictamente patrimoniales, de perjuicios por concepto de daño emergente, por lo que solo quedaba al Tribunal centrar la atención en el rubro relativo al lucro cesante, entendido, conforme enseña el artículo 1614 del Código Civil, como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola(sic) imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

En mi opinión, para el propósito anunciado es ineludible sentar unas premisas esenciales, empezando por reconocer, como se hace en la providencia decisoria, que el contrato celebrado entre SUAREZMOZ y BAVARIA fue, desde el comienzo, de duración indefinida. No hubo estipulación, ni en la versión inicial, ni en la de sus modificaciones, de plazo de duración o vigencia del negocio jurídico.

En mi sentir, conforme a posición avalada en el pensamiento jurídico nacional y foráneo(80), a sabiendas de la imposibilidad de defender la existencia de vínculos obligacionales a perpetuidad, no tiene discusión la idoneidad del instrumento del preaviso , entendido como la manifestación unilateral de uno de los contratantes para ponerle fin al contrato, como un mecanismo adecuado para habilitar su terminación, porque, en últimas, convierte en de duración determinada el vínculo que la tenía de carácter indefinido. Esa opción, la del preaviso , aplicable aún sin mediar estipulación contractual, por supuesto que mantiene vigor, reforzado si se quiere, cuando ha sido objeto de pacto expreso de los contratantes.

La determinación del tiempo mismo del preaviso es cuestión que puede admitir mayor o menor complejidad según que haya o no sido convenido por los contratantes. Si no lo fue, y descartado —como es natural— el ilegítimo escenario de la intempestividad, serán criterios de razonabilidad los que deban orientar la labor de contratantes y juzgador para su definición, atendiendo factores como la naturaleza del contrato en que ha de aplicarse y las características particulares que en cada caso rodean su contenido y ejecución. Y si lo fue, en principio la estipulación ha de producir plenos efectos vinculantes, por lo que comporta como aplicación del postulado de la autonomía de la voluntad privada, salvo que hubiere trasgresión de los límites que definen su entorno, comúnmente referidos a la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres. En uno y otro evento, el efecto común es que la antelación del preaviso delimita las expectativas de proyección y duración en el tiempo de la relación negocial, como que cada uno de los contratantes es sabedor que ubicado en el terreno de un contrato de vigencia indefinida, podrá legítimamente llegarse a su terminación a través del preaviso pertinente, lo que en los supuestos de preaviso convenido, guarda relación con las cargas que son inherentes al ejercicio del mencionado postulado de la autonomía de la voluntad(81).

En el contrato sub-examine, al tenor de lo dispuesto en la cláusula décima sexta, se pactó que “BAVARIA S.A. podrá dar por terminado con justa causa el contrato [...], en cualquiera de las siguientes situaciones: [...] f. Cuando unilateralmente BAVARIA S.A. decida dar por terminado el contrato [...], siempre que [...] comunique su decisión por escrito y con una anticipación no menor de treinta (30) días comunes”. Dejando de lado los comentarios efectuados en el Laudo sobre la forma y origen del clausulado contractual, y de la aparente favorabilidad que para uno de los contratantes muestra la estipulación transcrita(82), estimo que el poder vinculante de la misma no está comprometido(83), constituyendo, conforme se puntualizó líneas atrás, un límite temporal objetivo, por voluntad de las partes que consintieron sobre el particular, a las expectativas legítimas de duración futura del contrato, que estaba llamado a terminar en cualquier momento, con justa causa(84) —por lo tanto, sin lugar a indemnización—, mediante la sola utilización del mecanismo de preaviso para el efecto convenido.

Sobre la extensión en el tiempo del lucro cesante, en tratándose de contratos de duración indefinida, ilustran algunos pronunciamientos de la jurisdicción arbitral, independientemente de que se produzcan en contextos diversos en cuanto a otros tópicos de los respectivos litigios:

“Desde este mismo punto de vista si el contrato celebrado es a término indefinido y habida cuenta del principio de que no puede haber obligaciones irredimibles, la indemnización de perjuicios deberá calcularse tomando en cuenta el preaviso que debería darse”(85).  

[...]. 

“En relación con la extensión en el tiempo del perjuicio, el tribunal encuentra que habiendo Kraft manifestado su intención de terminar el contrato en esa fecha, debe darse aplicación a la cláusula vigésima primera del contrato y en consecuencia tener esa fecha como la del preaviso de dos meses que debía emplear para ponerle fin al mismo. En esas condiciones, el tribunal encuentra que las utilidades que Comercial de Oriente dejó de percibir durante ese tiempo, constituyen el perjuicio cierto y directo que experimentó como consecuencia de la terminación del contrato. 

El tribunal entiende que si se ha hecho un pacto de esta índole, es porque las partes han convenido que ese es el lapso dentro del cual el suministrado desmonta las inversiones y percibe las utilidades necesarias para poder salir con bien de la relación contractual. Por lo anterior, el tribunal no comparte la apreciación del señor apoderado de la convocante, en el sentido de que la percepción hipotética de las utilidades debe llevarse hasta el término de 5 años a que hace referencia el artículo 91 de la Ley 223 de 1995”(86).  

Entiendo que estas consideraciones, aplicadas al punto específico que se analiza, se traducen en la limitación temporal del lucro cesante dejado de percibir por SUAREZMOZ como consecuencia de la terminación injustificada del contrato, el cual no podría extenderse más allá de los treinta (30) días asociados al preaviso del que se ha venido hablando, no porque sea el evento previsto en el literal f. de la cláusula décima sexta el que haya operado en el caso particular que ocupa la atención(87) —en eso coincido con la Mayoría—, sino porque esta previsión, según se ha precisado, constituye un límite temporal objetivo, por convenio de las partes, a las expectativas legítimas de duración futura del contrato. Aunque es verdad que la causal de terminación que tuvo aplicación no fue la de simple manifestación unilateral con preaviso, sino las invocadas por BAVARIA al amparo de supuestas violaciones contractuales constitutivas de una justa causa que no demostró a cabalidad, en mi sentir no se puede desconocer, como lo hace la Mayoría, que la previsión expresa de preaviso de treinta (30) días, aunque no fue la que tuvo aplicación como motivo terminación, sí constituye un límite objetivo, pactado por los contratantes, a la expectativa de duración futura de la relación negocial, y en consecuencia determinante de la extensión en el tiempo del lucro cesante a indemnizar como perjuicio patrimonial derivado de una terminación antijurídica —por falta de justa causa— del contrato.

Así las cosas, disiento de la decisión de la Mayoría que, en últimas desconociendo la cláusula contentiva del preaviso pactado —y sus efectos—, acude a algún criterio alterno para la definición de la extensión temporal del lucro cesante demandado, cuestión que admite esa u otras posturas(88) de perfil dotado de indudable grado de subjetividad y controversia, que tienen campo de acción cuando en la relación contractual de que se trata, siendo a término indefinido, no media estipulación de un preaviso determinado, dejando campo abierto a consideraciones de otra naturaleza para el efecto anotado. En el sub-lite, insisto, en tratándose de un contrato de duración indefinida, con pacto expreso de preaviso determinado, el mismo constituye un límite objetivo a la expectativa de duración futura del vínculo, aplicable al momento de decidir sobre la extensión en el tiempo del lucro cesante padecido por razón de una terminación injusta de la relación. En mi sentir, con base en tal ineludible parámetro debió liquidarse la indemnización reconocida a la demandante.

José Armando Bonivento Jiménez, arbitro. 

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