Laudo Arbitral

Supercar Ltda.

v.

Sociedad de Fabricación de Automotores S.A., Sofasa

Marzo 31 de 1998

Audiencia de laudo

En Santafé de Bogotá, el día treinta y uno (31) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), a las diez de la mañana (10:00 a.m.), en las oficinas del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se reunió el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre la sociedad Supercar Ltda. y la Sociedad de Fabricación de Automotores, Sofasa S.A., integrado por los árbitros doctores Carlos Holguín Holguín, quien lo preside, Beatriz Leyva de Cheer y Carlos Enrique Marín Vélez, y la secretaria doctora Carmenza Mejía Martínez, con la asistencia de los apoderados de las partes doctores Carlos Navia Raffo y Juan Pablo Cárdenas Mejía. Igualmente asistió la doctora Alexandra Hassan delegada de la Procuraduría General de la Nación en lo civil.

Encontrándose surtido en su totalidad el trámite procesal, oídas las alegaciones de las partes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, el tribunal procede dentro del término legal a proferir, en derecho el siguiente

Laudo

I. Antecedentes

1. Cláusula compromisoria:

En la cláusula vigésimo segunda del denominado “Contrato de concesión” celebrado entre la sociedad Supercar Ltda. y la Sociedad de Fabricación de Automotores, Sofasa S.A., en mayo de 1990, las partes pactaron la cláusula compromisoria que es del siguiente tenor:

“Vigésimo segunda: Cláusula compromisoria. Las diferencias que se presentan entre “Sofasa-Renault” y “el concesionario” durante la vigencia de este contrato, al momento de su terminación o en período de liquidación que no pudiesen solucionarse por convenio entre las partes, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que funcionará en Bogotá, D.E. y fallará en derecho. Para integrar el tribunal las partes en común acuerdo designarán dos árbitros. Y un tercer árbitro será nombrado por la Cámara de Comercio de Bogotá. En lo no previsto se aplicará la ley”.

2. Trámite prearbitral

Con base en la cláusula compromisoria la convocante Supercar Ltda., por conducto de apoderado judicial, solicitó al centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, en agosto 30 de 1996, la convocatoria de un tribunal de arbitramento encargado de dirimir en derecho las controversias suscitadas entre ella y la Sociedad de Fabricación de Automotores S.A., Sofasa S.A., en razón del denominado “Contrato de concesión” suscrito en mayo de 1990.

Admitida la solicitud, el director del centro de arbitraje y conciliación mercantiles procedió a notificar a la parte convocada la demanda formulada por la convocante, el 17 de septiembre de 1996. La demanda fue contestada en su oportunidad legal.

El director del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista en el numeral 3º del artículo 16 del Decreto 2651 de 1991, el día 4 de diciembre de 1996, convocada mediante notificación previa a las partes y a sus apoderados quienes se hicieron presentes sin que se hubiese logrado acuerdo entre ellos sobre la controversia planteada.

Habiendo fracasado la conciliación, las partes procedieron a nombrar de común acuerdo los árbitros el día 25 de octubre de 1996 y fueron designados los doctores Carlos Holguín Holguín y Carlos Enrique Marín, por las partes, y la doctora Beatriz Leyva de Cheer por la Cámara de Comercio, quienes previa aceptación de sus cargos tomaron posesión de los mismos.

Cumplido el trámite inicial, el director del centro de arbitraje y conciliación mercantiles citó a las partes para la audiencia de instalación del tribunal de arbitramento, la cual se llevó a cabo el día 18 de febrero de 1997. En esta fue nombrado como presidente el doctor Carlos Holguín Holguín y como secretaria la doctora Carmenza Mejía Martínez y fueron fijados los honorarios y gastos de funcionamiento del tribunal.

3. Trámite arbitral

Instalado el tribunal, previa consignación hecha por las partes de lo que a cada una de ellas correspondía, se realizó la primera audiencia de trámite el día 10 de abril de 1997.

En la primera audiencia de trámite el tribunal examinó la cláusula arbitral así como las pretensiones y las excepciones formuladas y declaró su propia competencia para conocer de las diferencias sometidas a su decisión.

Procedió así mismo el tribunal, dentro de esa misma audiencia, a decretar las pruebas solicitadas por las partes.

4. Duración del proceso:

Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite se celebró el 10 de abril de 1997, el término de seis meses fijado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991 corre a partir de ese día y por consiguiente el término de competencia del tribunal vencía, inicialmente, el día 10 de octubre de 1997.

El proceso se suspendió en varias oportunidades por solicitud conjunta de las partes, así:

Por el término de un mes, desde 5 de junio de 1997 (act. 17): un mes.

Desde el 16 de julio hasta el 22 de julio de 1997 (act. 19): 7 días.

Desde el 26 de agosto hasta el 31 de agosto de 1997 (act. 22): 6 días.

Desde el 10 de septiembre hasta el 14 de septiembre (act. 23): 5 días.

Desde el 23 octubre hasta el 3 noviembre de 1997 (act. 26): 12 días.

Desde el 8 noviembre hasta el 30 de noviembre de 1997 (act. 27): 23 días.

Desde diciembre 10 de 1997 hasta enero 22 de 1998 (act. 28): 45 días.

Desde el 24 de enero de 1998 hasta el 19 de marzo de 1998: 55 días.

Desde el 21 de marzo hasta el 26 de marzo de 1998: 6 días.

Desde el 28 de marzo hasta el 30 de marzo de 1998: 3 días.

Total: 162 días.

El término se habría extendido, en consecuencia, por el término adicional de un mes y 162 días, que vencen el próximo 22 de abril de 1998, en virtud de lo cual el tribunal se encuentra en tiempo para producir su decisión.

5. Pretensiones de la demanda

Las pretensiones de la parte convocante, expresadas en la demanda, fueron las de que se hagan las siguientes o similares declaraciones:

Primera: Que entre la sociedad denominada Sociedad de Fabricación de Automotores S.A., Sofasa S.A., como empresario, y, la sociedad denominada Supercar Ltda. como agente, existió un contrato de agencia comercial, tal y como está definido en el artículo 1317 del Código de Comercio.

Segunda: Que el contrato a que hace referencia la petición anterior empezó el 27 de septiembre de 1974 y terminó el 31 de diciembre de 1991 por decisión unilateral de la sociedad empresario denominada Sociedad de Fabricación de Automotores S.A., Sofasa S.A.

Tercera: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, la sociedad empresaria denominada Sociedad de Fabricación de Automotores S.A., Sofasa S.A., está obligada a pagarle a la sociedad agente denominada Supercar Ltda., la prestación e indemnización establecidas en el artículo 1324 del Código de Comercio en las cuantías que a continuación indico o en las cuantías que se determinen dentro del proceso, así:

a) Por concepto de prestación la suma de quinientos cincuenta y cuatro millones ochocientos veintinueve mil pesos ($ 554.829.000) moneda legal colombiana, equivalente al resultado de multiplicar la doceava parte del promedio de la utilidad recibida por la sociedad agente en los últimos tres años por cada uno de los años de vigencia del contrato;

b) Por concepto de daño emergente:

1. Indemnización equitativa como retribución por los esfuerzos que realizó la sociedad agente para acreditar la marca de vehículos Renault, sus repuestos y accesorios, objetos del contrato, la suma de mil ciento treinta y cuatro millones de pesos ($ 1.134.000.000) moneda legal colombiana.

2. Por concepto del valor perdido de las primas de los locales comerciales en que operaba Supercar Ltda. la suma de cuatrocientos ochenta y tres millones ciento cincuenta mil pesos ($ 483.150.000) moneda legal colombiana;

c) Por concepto de lucro cesante:

La suma de mil ciento nueve millones cuatrocientos dos mil pesos ($ 1.109.402.000) moneda legal colombiana.

Cuarta: Que se condene en las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho, a la demandada sociedad empresario denominada Sociedad de Fabricación de Automotores S.A., Sofasa S.A.

6. Hechos

Los hechos enunciados por la parte actora para sustentar sus pretensiones se resumen a continuación:

1. Entre Sofasa y Supercar se celebró un contrato inicialmente denominado de agencia, posteriormente denominado de concesión, cuyo objeto según la transcripción del contrato que el apoderado hace en los hechos de la demanda, consistía en que Sofasa se obligaba a enajenar en forma periódica, a título de venta, en favor del el concesionario y este se obligaba a adquirirlos con el propósito de revenderlos, los vehículos marca Renault, repuestos y accesorios que aquella producía o importaba, a los precios, en las condiciones y cantidades que se estipulaban en el contrato.

2. Esta relación comercial se inició el 27 de septiembre de 1974 y terminó el 31 de diciembre de 1991 por decisión unilateral de Sofasa, según dice el apoderado.

3. El último contrato celebrado entre las partes, para regular la relación comercial indicada en el punto anterior, denominado “de concesión”, fue suscrito en mayo de 1990.

4. Menciona el apoderado que el contrato aludido era elaborado por Sofasa e impuesto a los denominados concesionarios y que es un contrato de adhesión. Que el nuevo modelo de contrato, luego de haber sufrido algunas modificaciones, también es de adhesión e igualmente se impone a todos los actuales concesionarios de Sofasa.

5. El contrato utiliza la denominación contractual “Contrato de concesión”, no tipificada en el estatuto mercantil, cuando en realidad, dice el apoderado, es un clásico contrato de agencia mercantil.

6. En relación con los poderes o facultades de Supercar, previstos en el contrato, estaba entre otras la prohibición de variar precios de venta al público; las obligaciones del agente, contenidas en la cláusula décima; la facultad de establecer la denominada “red secundaria”; la facultad de prestar el servicio de garantía ofrecido al público en general por el empresario; y la autorización de uso de la marca Renault. En relación con el ramo sobre el que versaban las actividades del concesionario, el tiempo de duración del contrato, el territorio y la obligación de inscribirse en el registro mercantil, dice el apoderado que el contrato cumple con todos los requisitos para ser un contrato de agencia.

7. En relación con la facultad del empresario de dar instrucciones al agente, está el contenido de algunas de las cláusulas del contrato en que se imponen al agente, dice el apoderado, aspectos tales como el precio de venta al público; presentación de sus establecimientos de comercio; obligación de tener talleres con ciertas especificaciones particulares; forma y formatos para formular reclamos; forma de llevar la contabilidad por parte del agente; la obligación de contribuir a las campañas publicitarias para acreditar la marca, etc.

8. El empresario Sofasa utiliza el sistema de diferencia entre precio de venta y precio de “reventa” para pagar las comisiones de agencia.

9. El denominado “Contrato de concesión” cumple con todos los requisitos y contiene todas las estipulaciones exigidas por el Código de Comercio para ser un contrato de agencia comercial.

10. El contrato celebrado por las partes no es un contrato de mandato; ni se trata de un contrato de suministro o de unos contratos de compraventa para reventa reiterados.

11. En el contrato celebrado por las partes Supercar actuaba “por cuenta propia” aunque fuera en la promoción y explotación de la venta de vehículos, repuestos y accesorios de Sofasa.

12. La mención de la existencia de supuestos contratos de compraventas es la plena prueba, dice el apoderado en los hechos de la demanda, del intento por simular la agencia mercantil.

13. El contrato objeto de controversia no puede denominarse “contrato de concesión” por cuanto este último está tipificado en la ley como uno de los contratos que celebra el Estado con los particulares.

14. Los señores Román Álvarez Giménez(sic), Hernando Perilla Vaca, Carlos Arturo Uribe Hernández, rindieron declaración extrajudicial ante notario, las cuales se acompañaron como pruebas en la demanda.

15. Sofasa actualmente utiliza un contrato diferente al suscrito con Supercar, para regular sus relaciones con las empresas que integran su red de ventas. En dicho nuevo contrato de adhesión, se suprimió la facultad de fijar los precios de venta al público por parte de Sofasa pero esta última los sugiere.

16. Supercar inició labores el 27 de septiembre de 1974 con un contrato de agencia comercial suscrito con Sofasa, a través de lo que Sofasa denominaba “Autos Francia” que era su departamento de ventas y era una dependencia de Sofasa como lo era su departamento de contabilidad. Su denominación obedecía única y exclusivamente a una técnica de mercadeo.

17. Posteriormente el nombre comercial del departamento de ventas “Autos Francia” se utilizó como denominación de la sociedad Autos Francia S.A.

18. Mediante el contrato indicado en el punto anterior, Supercar recibía los automóviles en consignación, realizaba las ventas y solicitaba a Sofasa que expidiera las facturas correspondientes, y por ello recibía el pago de una comisión por cada venta, por valor del 8% del precio de venta. Este sistema funcionó hasta mediados de 1975, época en la cual Sofasa designó a Supercar como “concesionario”.

19. De acuerdo con el sistema que empleaba Sofasa, Supercar creó una red de ventas que ayudaron a posicionar la marca dentro del mercado nacional, red integrada por lo que se denominaban “agentes dependientes” de Supercar, ubicados estratégicamente dentro de la ciudad de Bogotá en donde se instalaban salas de exhibición y ventas, asumiendo Supercar el costo financiero y reconociéndole a dichos “agentes dependientes” una comisión del 7% sobre las ventas que ellos realizaban.

20. Los “agentes dependientes” de Supercar fueron: Sincromotors Ltda., Auto Andino S.A., Car Center y Cía. S.A., y Autos Norte Comercializadora Ltda. hoy en liquidación. Este sistema operó hasta 1980, época en la cual estos “agentes dependientes fueron a su vez designados como nuevos “concesionarios”.

21. En la forma descrita Supercar ayudó a posicionar la marca Renault en el mercado automoviliario colombiano y ayudó a crear la parte más importante de la red de ventas inicial de Sofasa.

22. La creación de esta red de ventas tuvo para Supercar un costo bastante alto que, según el cálculo que hace el apoderado, asciende a la suma de $ 1.134 millones por concepto de inversión realizada por Supercar para crear la red de ventas y posicionar la marca Renault, sin tener en cuenta las ventas de repuestos ni las contribuciones por concepto de campañas publicitarias institucionales adelantadas por Sofasa con dineros suministrados por los concesionarios ni las sumas gastadas en campañas publicitarias directas hechas por Supercar.

23. Otro aspecto del daño emergente sufrido por Supercar con la terminación del contrato es el valor de las primas comerciales correspondientes a los locales donde funcionaba Supercar, primas que comercial y fiscalmente el apoderado estima en un 15% del valor de las ventas hechas en dichos locales en los tres últimos años. Las ventas de los tres últimos años hechas por Supercar ascendieron a $ 3.221 millones, lo que implica que la prima de los locales tenía un valor de $ 483.150.000.

24. Otra parte de los perjuicios sufridos por Supercar está constituido por el lucro cesante y, según menciona el apoderado, para su cálculo debe tenerse en cuenta el promedio de las ventas realizadas durante los tres últimos años, incrementado en un 22% anual por inflación y los gastos promedio de un “concesionario” equivalentes al 70% de sus ingresos, calculado sobre un período de cinco años. Adicionalmente, el apoderado menciona que frente a esos ingresos brutos por cinco años, el margen del 30% dejado de percibir, asciende a $ 1.109.402.000 suma esta reclamada en el petitorio como lucro cesante.

25. La cesantía comercial como agente de comercio asciende en este caso, según el apoderado, a $ 554.829.000.

26. Sofasa utilizando contratos “de adhesión” pretende obligar a sus agentes comerciales a renunciar a la prestación y a las indemnizaciones que la ley consagra en favor de los agentes de comercio.

27. Sofasa mantiene un folleto que indica los “requerimientos” que debe llenar un “concesionario standard”. El correspondiente al mes de abril de 1994, establece como requerimiento del capital propio uno que cumpla con su requerimiento mínimo, requerimiento que indica que las obligaciones con terceros no debe superar el 50%. Exige un flujo de caja que le permita mantener un volumen adecuado de vehículos nuevos, usados y repuestos, lo cual implica una alta inversión que nadie realiza para un período corto. La cláusula de vigencia anual es un ardid que constituye, dice el apoderado, un clásico abuso del derecho que no puede producir efectos en favor de Sofasa.

28. Supercar se inició en 1974 como agente del departamento de ventas de Sofasa que se denominaba Autos Francia y en 1975 es “designado” como concesionario firmando un contrato como tal. En el año de 1976, Sofasa lanzó la política de la red secundaria y es así como Supercar designó como sus agentes dependientes a las sociedades indicadas en numeral anterior (20), llegando a ser el más grande concesionario de Sofasa para todo el país, situación que se mantuvo hasta tanto se produjo una crisis del mercado automotor, en especial de la marca Renault, por cuanto los malos detalles de terminación de los vehículos hicieron perder a Sofasa la primacía en el mercado nacional en beneficio de las marcas ensambladas por la CCA y por Colmotores.

29. Sofasa para facilitar el mercadeo de sus vehículos creó una filial denominada Crecer S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, con domicilio en Santafé de Bogotá, sociedad que hoy es independiente de Sofasa. Por intermedio de esta filial Sofasa concedía líneas de crédito para la comercialización de los vehículos, líneas de crédito que eran estudiadas y aprobadas por Sofasa en su área financiera y por medio de ellas Sofasa facilitaba o dificultaba, menciona el apoderado, la actividad de los concesionarios.

30. Sofasa y Crecer constituían lo que la Ley 222 de 1995 denomina “grupo empresarial”, es decir que tenían unidad de propósitos, concluye el apoderado al relatar los hechos de la demanda.

7. Contestación de la demanda

La Sociedad de Fabricación de Automotores S.A., Sofasa S.A., en su contestación de la demanda, se pronunció respecto de los hechos de la misma y se opuso a todas las pretensiones del demandante.

Como excepciones de fondo propuso, además de la genérica, las de ausencia de causa; transacción y renuncia o desistimiento de pretensiones y la de prescripción.

8. Pruebas

Dentro del proceso se practicaron y tuvieron como pruebas las siguientes:

a) Pedidas por la parte demandante:

Documentales:

En su valor legal, se tuvieron como pruebas los documentos aportados con la demanda por la parte convocante.

Testimonios:

Se surtieron los siguientes testimonios: Román Álvarez Jiménez, Carlos Arturo Uribe Hernández, Eurípides Cepeda Hurtado, José del Carmen Rodríguez.

Las partes desistieron de la prueba testimonial de Fabio Enrique Rozo, Danilo Gallego Arbeláez, Hernando Perilla Vaca y Adaulfo Arias Cote.

Inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos:

Se realizaron las siguientes:

1. En las oficinas de la Sociedad de Fabricación de Automotores S.A., Sofasa S.A., sobre sus libros de contabilidad, principales y auxiliares, correspondencia, actas, lo mismo que los soportes contables y todos los documentos relativos a la relación contractual sostenida con Supercar Ltda. con el auxilio de los peritos doctores Bernardo Carreño y Rigoberto Jiménez, quienes previa revisión correspondiente, absolvieron los cuestionarios presentados por los apoderados.

El dictamen fue aclarado y complementado por solicitud de las partes y posteriormente ambas formularon objeción por error grave contra el mismo.

2. Inspección judicial con exhibición de documentos y con intervención de los peritos contadores designados, en las oficinas de Crecer S.A. Compañía de Financiamiento Comercial sobre sus libros de contabilidad, principales y auxiliares, correspondencia, actas, lo mismo que los soportes contables y todos los documentos relativos a la relación contractual sostenida con Supercar Ltda.

Dictamen pericial:

Se ordenó un dictamen pericial a cargo de peritos economistas para que con base en los contratos aportados, en los documentos obtenidos durante el proceso en las inspecciones judiciales, y el documento denominado “Requerimientos concesionario standard Sofasa S.A.” y teniendo en cuenta la costumbre mercantil y demás elementos del proceso, y teniendo en cuenta los principios económicos necesarios para operar una empresa mercantil, rindieran el dictamen solicitado por el apoderado de la parte convocante.

Se designaron como peritos economistas a los doctores Moisés Rubinstein y Hugo Millán quienes rindieron su dictamen en la forma ordenada.

Interrogatorio de parte:

Se ordenó comparecer al representante legal de Sofasa S.A. quien procedió a absolver el interrogatorio que le fue formulado oralmente por el apoderado de la parte convocada.

b) Pruebas pedidas por la parte convocada:

Documentales:

Se tuvieron como pruebas los documentos aportados por la convocada con su contestación de demanda y se ordenaron las siguientes:

Oficio a la Cámara de Comercio de Bogotá para que remitiera el certificado de existencia y representación de la sociedad Autos Francia Ltda.

Oficio a la Notaría Veintitrés del Círculo de Bogotá para que remitiera copia auténtica de la escritura pública 0269 de 21 de enero de 1992, por la cual Supercar realizó dación en pago en favor de Crecer S.A.

Declaración de parte:

Se ordenó comparecer al representante legal de Supercar Ltda. quien se hizo presente en la hora y fecha señaladas y absolvió el interrogatorio que le formuló el apoderado de la parte convocante.

Declaración de terceros:

Se oyó el testimonio de las siguientes personas: Orlando Montilla, María Constanza de Guzmán, Augusto Trujillo R., Carlos Eduardo Ángel, Carlos Hermida.

Las partes desistieron del testimonio de Jean Claude Anxolabehere.

Prueba pericial:

Los mismos peritos contadores designados para intervenir en la inspección judicial solicitada por el demandante, doctores Bernardo Carreño y Rigoberto Jiménez, fueron nombrados para rendir dictamen sobre puntos adicionales por solicitud de la parte convocada.

El dictamen fue aclarado y complementado por solicitud de los apoderados y contra el mismo ambas partes formularon objeción por error grave. El tribunal designó nuevos peritos para rendir la prueba pericial.

Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos:

Se realizó una inspección judicial en las oficinas de Supercar Ltda. con exhibición de documentos e intervención de los peritos contadores nombrados.

Para tal efecto se ordenó la exhibición de los libros, papeles y documentos en poder de Supercar Ltda. en los que constara la relación contractual entre Sofasa S.A. y Supercar Ltda.

9. Objeción del dictamen pericial por error grave

Los apoderados de ambas partes formularon objeción por error grave al dictamen pericial de los peritos contadores y se decretó una nueva prueba pericial a cargo de Humberto Sabino e Iván Fernando Ceballos, quienes fueron designados para realizarla. Los peritos presentaron su experticio con base en los cuestionarios de los apoderados y el que de oficio les formuló el tribunal, el que fue aclarado y complementado por solicitud de las partes.

Se decretaron igualmente como pruebas de la objeción las practicadas dentro del proceso, las copias anexas al escrito de objeción del apoderado de la parte convocante y se ordenó librar oficio a la Secretaría de Tránsito y Transportes de Santafé de Bogotá y a la Superintendencia de Industria y Comercio, cuyas respuestas fueron puestas en conocimiento de las partes y allegadas al expediente.

9. Alegaciones de las partes

En la respectiva audiencia los apoderados de las partes hicieron un resumen verbal de sus alegaciones de conclusión y entregaron un texto escrito de las mismas.

II. Consideraciones del tribunal

El tribunal considera conveniente analizar los elementos esenciales del contrato de agencia, del contrato de suministro y del contrato de concesión.

1. Contrato de agencia.

El contrato de agencia se encuentra definido en el artículo 1317 del Código de Comercio (C. Co.), que dice así:

“Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios de un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.

La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente”.

De esta definición surgen algunos elementos esenciales, a saber:

Independencia: El agente tiene que ser una persona independiente del agenciado o empresario. No puede estar ligado con este por un contrato laboral o de servicios, aunque como lo veremos luego, sí puede o debe ser mandatario del agenciado.

2. Objeto del contrato: Consiste en promover o explotar los negocios del agenciado. Se observa que ese objeto puede serlo también de otros contratos, como el de suministro, el de concesión, etc.

El agente como persona independiente define el modo, el lugar y el tiempo para desplegar su actividad.

Sin embargo, al empresario compete decidir sobre la conveniencia de cada negocio, de acuerdo con las informaciones y datos que le debe suministrar el agente, según el artículo 1321 del Código de Comercio y aun perfeccionarlos, salvo cuando el agente actúe como representante del empresario, y aún en este caso el agente tiene que cumplir estrictamente las instrucciones del mandante. El agente tiene que sufragar, por su cuenta, los costos de su empresa u organización, como empleados, subagentes, arrendamientos, etc. El agente tiene que calcular que la comisión que recibe le permita compensar los costos de su organización y dejarle una utilidad.

Pero todas las utilidades y costos del negocio corresponden al empresario, por cuya cuenta se efectúa la operación.

Duración: El contrato de agencia es un contrato de tracto sucesivo, que no se agota en una sola operación, como el mandato o la compraventa corrientes. Es un contrato que implica una operación permanente y estable. Sin embargo, no se trata de un contrato de duración indefinida o vitalicio, pues en Colombia ningún contrato puede tener este carácter. La Constitución, desde 1886, dispuso que no habrá en Colombia obligaciones irredimibles. Por ello generalmente se establece un plazo o término de duración del contrato o se prevé en un contrato sin término fijo que cualquiera de las partes pueda ponerle fin dando aviso a la otra con una anticipación determinada o pagando una suma o indemnización por la cancelación del contrato. En muchas ocasiones se establece un término inicial amplio, para que el agente pueda amortizar sus inversiones y luego prorrogarlas sucesivas o automáticas, por términos más breves de uno o dos años, salvo que alguna de las partes no desee prorrogarlo. En el proyecto de Código de Comercio de 1958 se preveía que si en el contrato de agencia no se estipulaba término de duración cualquiera de las partes podía darlo por terminado, previo aviso a la otra con la anticipación pactada o usual. El preaviso podía sustituirse por una indemnización equivalente. Dicho proyecto admitía dos causas de terminación del contrato de agencia: El vencimiento del término y la revocación del mandante.

Aunque al ser expedido el Código de Comercio no aparece expresamente que el contrato puede terminar por vencimiento del término, esta causal aparece inequívoca en el artículo 1320 del Código de Comercio el cual señala lo que debe contener el contrato de agencia, y, entre otras cosas, “el término de duración de las mismas (las actividades del agente)”.

(Laudo de Prebel S.A. v. L’Oreal del 23 de mayo de 1997 aún no publicado)

Puede compararse, respecto a que no puede haber contratos vitalicios, el estudio del doctor Fernando Hinestrosa sobre el contrato de agencia y similares al que se referirá más adelante el tribunal.

Territorio: El agente actúa en una zona prefijada en el territorio nacional. El doctor Luis Guillermo Morales dice que si no se ha determinado una zona, debe entenderse todo el territorio nacional. (“El contrato de agencia mercantil”, pág. 48). Los artículos 1308 y 1319 autorizan que se pacte o no la exclusividad en el territorio en favor de una u otra de las partes.

Remuneración: El empresario tiene que remunerar al agente. Generalmente lo hace por medio de una comisión o porcentaje sobre el valor de los negocios que ha conseguido el agente para el empresario. Y esta comisión o porcentaje se debe al agente aunque no se celebre el contrato sin culpa de este. (C. Co., art. 1322).

2. La agencia y el mandato.

Como este tema es fundamentalmente el criterio de distinción entre el contrato de agencia y otros contratos, como el de suministro, la concesión, la franquicia, etc., estima el tribunal necesario tratar a fondo el problema.

a) Antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios.

En la legislación francesa, como consecuencia de la definición del mandato, que prevé la representación, la doctrina exige que el agente actúe “a nombre y por cuenta del empresario”. Por ello G. Ripert dice que “el agente es un mandatario que trata con la clientela, a nombre de un industrial o comerciante”. En igual sentido Francois Collart Dutilleul y Philippe Delebecque (ver laudo Rincón Duque v. Vecol, tomo III, laudos arbitrales, Cámara de Comercio, pág. 208).

En Francia, sin embargo, se ha autorizado el mandato sin representación con base en la figura del “prete nom”, o sea de prestar el nombre.

El señor El Hage en su obra “La nouvelle réglamentation du contrat d’agence commerciale” dice que “los representantes que no cumplen las condiciones de la Ley de 18 de julio de 1937 (representantes y colocadores (VRP) y que escapaban de hecho a toda reglamentación particular se llamaban “representantes mandatarios”, para precisar mejor que estaban ligados por un contrato de mandato y no de prestación de servicios. Estos representantes mandatarios tomaron el nombre de “agentes comerciales” el autor describe la evolución legislativa de tales mandatarios. Agrega “el agente comercial no obra por su cuenta, sino por cuenta de sus mandantes a los cuales les aporta el concurso de su empresa..., es un mandatario profesional independiente, tiene la calidad de mandatario. Se trata de mandato en interés común”. Como mandatario, el agente comercial prospecta una clientela, con la cual negocia y eventualmente concluye contratos de venta, de compra, de arrendamiento o de prestación de servicios “en nombre y por la cuenta del mandante al que representa según el Código Civil”.

El mismo autor más adelante expresa: “Conviene anotar en fin que muchas consecuencias derivan de la calidad de mandatario del agente comercial... La calidad de mandatario constituye, en cuanto a ella, el criterio de distinción entre el agente comercial y otros operadores de la distribución...”.

En otro lugar distingue “el agente comercial de otros intermediarios de comercio...”. Luego comenta que “el agente comercial tiene la calidad de mandatario que impone la naturaleza civil de su profesión aunque cita a otros países en que está sometido al derecho comercial” (el tribunal ha resaltado y ha traducido del francés, págs. 200 a 209).

La legislación italiana establece que el agente promueve la celebración de contratos “por cuenta de otro”. De ello no se infiere como lo expresa el laudo de Carlos Rincón Duque e Hijos Ltda. v. Vecol que la legislación italiana niegue al agente el carácter de mandatario, sino que puede hacerlo en virtud de un mandato no representativo, pues las citas que invoca distinguen el mandatario que realiza actos jurídicos del agente que solo puede promoverlos, lo cual obviamente solo se refiere al mandato representativo. (Laudos arbitrales, Cámara de Comercio de Bogotá, tomo III, pág. 209)

En Argentina el señor Oswaldo Marzorati dice: “La agencia encierra un mandato. El agente vende por cuenta y riesgo del concedente (“Sistema de distribución comercial”, Ed. de Palma. Buenos Aires, 1995, pág. 149. El tribunal ha resaltado).

En España la obra extensa de la doctora Teresa Puente Muñoz, sobre el contrato de concesión mercantil, dice en relación con la agencia que se asemejan la concesión y el mandato y que en ocasiones pueden coexistir con la concesión mandatos accesorios. Agrega que la jurisprudencia francesa ha venido manteniendo firmemente la diferencia entre ambas figuras, y la doctrina en general también.

Dice que según el Código Civil Español “por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar un servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra” (art. 1709 con o sin representación). Concluye: “El mandatario gestiona negocios ajenos, el concesionario explota su propia empresa, gestiona en su propio interés. No obra por encargo del mandante sino en su propio nombre e interés”. (pág. 65. El tribunal ha resaltado)

Y más adelante comenta que “El concesionario compra para revender, mientras que aquellos (los intermediarios) facilitan la conclusión de los contratos pero no adquieren las mercancías”. Agrega que por razones análogas cabe diferenciar la concesión del contrato de agencia o del “agente comercial”. (resalta el tribunal)

Cita a Buisson quien dice: “Importa distinguir al concesionario del agente comercial, el cual puesto que es agente de venta, vende a nombre y por cuenta del mandante... el verdadero concesionario es un comerciante independiente que compra unas mercancías y las revende a su riesgo”. (pág. 67, el tribunal ha resaltado)

Cita a Catoni, quien se pregunta si el contrato de concesión no será una forma particular del contrato de agencia. La autora señala que existen algunas obligaciones iguales o semejantes en ambos contratos y que la remuneración del concesionario no deja de asemejarse a la comisión del agente comercial.

Sin embargo, comenta la jurisprudencia francesa en el sentido de que “el concesionario compra la mercancía en su nombre propio y a su riesgo y peligro, tanto que su actividad se lleva a cabo en interés del concedente o interés común de ambos. Será un revendedor no un mandatario”.

Señala que hay casos en que la concesión se acercará a la agencia como en el evento de que el concesionario no pague el precio hasta después de haber revendido. Pero si el concesionario factura personalmente las mercancías a su cliente y en su nombre recibe el precio, se aproximaría más bien a un comisionista.

Expresa que en definitiva el que el intermediario tenga o no la libertad de fijar el precio de reventa no constituye un criterio objetivo de distinción entre aquellos contratos.

Agrega la autora que El concesionario deviene propietario de la mercancía y asume un riesgo mercantil. Es igualmente el solo responsable del pago del precio por el comprador; asume por tanto los riesgos de insolvencia de sus clientes. Por el contrario, el agente comercial tiene derecho a una comisión, tanto si la venta se lleva a cabo con beneficio como con pérdida. No asume ningún riesgo mercantil. (pág. 71. El tribunal ha resaltado)

En Colombia la doctrina igualmente considera que la agencia es una especie de mandato.

El doctor Fernando Hinestrosa en el estudio citado dice que “en Francia existe una abundante reglamentación, doctrinaria, jurisprudencial y legislativa de la agencia comercial, hasta llegar al decreto legislativo de 23 de diciembre de 1958, muy corto en su redacción pero de repercusiones muy vastas y profundas: en su artículo primero define “el agente comercial es un mandatario, pero un mandatario que tiene interés propio en el mandato...”.

Más adelante expresa “…el agente parece cada vez más dependiente económicamente del empresario o, dicho con mayor precisión, su autonomía para fijar precios, condiciones de pago, devoluciones, servicios, etc. es más reducida o desaparece y cada vez más, tiene que respaldar el portafolio del empresario en cuanto a los negocios conseguidos por la agencia (el “estar credere”, que el Código Civil previene para cualquier mandatario mediante pacto especial: 2178). Y, complementariamente, por lo mismo que el agente no es sino un promotor que eventualmente tiene un poder de representación del empresario, no asume, como se ha repetido insistentemente, riesgos distintos de los de su propia empresa...”.

En otro lugar analiza los términos de promover o explotar los negocios del empresario y señala que en el caso de representarlo se tendría una coligación, con integración o superposición de las normas sobre representación o apoderamiento, mandato “pero, valga insistir en que lo propio del agente es promover negocios, y en ese sentido puede decirse que tiene parecido con el comisionista… el trabajo del comisionista es ocasional, en tanto que el agente tiende a la estabilidad, la continuidad, la permanencia, y se encuentra en una dependencia económica mayor respecto de la del empresario. El deber del agente es promover, estimular, atraer clientela y llevarla al empresario, para que este decida sobre la celebración del negocio adelantado por el agente, es él quien tiene el poder último de decir “sí” o “no”, a menos que el agente, a más de tal sea representante del empresario”.

Agrega el doctor Fernando Hinestrosa que en la agencia el empresario asume los riesgos y que el agente que recibe bienes del mandante asume las obligaciones de custodia, riesgo de los cuerpos ciertos sustituibilidad de los géneros y de las mercancías ajenas que están en su poder (pág. 774).

El autor observa que la doctrina francesa considera que en la agencia existe un mandato en interés común, por lo cual no puede revocarse por el mandante sin justa causa.

El doctor José Armando Bonivento considera que la agencia es una especie de mandato (Laudo Prebel v. L’oreal).

Como lo ha destacado el laudo mencionado, el contrato de agencia se encuentra regulado en el Código de Comercio, en el libro cuarto dentro del título XIII del mandato, en el capítulo V, entre la comisión y la preposición, todos modalidades del mandato.

Existen varios artículos del Código de Comercio, relacionados con la agencia que confirman que se trata de un mandato.

El citado artículo 1317 establece que “...el agente asume … el encargo de promover o explotar negocios...”. Esta expresión denota que se trata de un encargo que confiere el empresario al agente, lo cual equivale a un mandato.

El artículo 1322 del Código de Comercio establece que “el agente tiene derecho a remuneración aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando este lo efectúe directamente y debe ejecutarse en el territorio asignado al agente. Esta es una clara característica del mandato.

Igualmente el artículo 1321 del Código de Comercio establece que el agente tiene que cumplir el encargo al tenor de las instrucciones recibidas y que debe dar al mandante todas las informaciones sobre el negocio proyectado. El doctor Morales dice que el agente debe rendir cuentas al empresario, conservar los documentos necesarios, el dinero y los bienes del empresario separados de los suyos (ob. cit., pág. 57).

Algunos han dicho que la agencia se diferencia del mandato en que este tiene por objeto realizar actos jurídicos y que la agencia en gran parte comprende hechos materiales. Sin embargo, se observa que tales hechos son todos preparación del acto jurídico de realizar el negocio del empresario. Pero, además, se anota que el artículo 1330 del Código de Comercio establece que al contrato de agencia se aplican las disposiciones del mandato y del contrato de suministro. En consecuencia, sin entrar a distinguir si se trata de actos jurídicos o no, a la agencia se aplican las reglas del mandato.

La jurisprudencia colombiana también establece que la agencia es una forma de mandato y que, por consiguiente, cuando el mandatario actúa por su cuenta y riesgo no se trata de un contrato de agencia. En el Código de Comercio Legis bajo el número 6274, página 591, última edición, bajo el título “El suministro para la reventa no configura un contrato de agencia”, dice:

“La actividad de compra para reventa de un mismo producto, solamente constituye el desarrollo de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad propia, en donde los negocios de compraventa tienen por función la de servir de título para la adquisición (en la compra) o la disposición (en la reventa) posterior con la transferencia de dominio mediante la tradición. Pero el hecho de que, para el cumplimiento de esta finalidad el distribuidor tenga que efectuar actividades para la reventa de dichos productos, como la publicitaria y la consecución de clientes, ello no desvirtúa el carácter propio de aquella actividad mercantil ni el carácter propio que también tiene la promoción o explotación de su propio negocio de reventa de productos suministrados por un empresario. Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para él mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final. Por esta razón, para la Corte, la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquel lo adquiera y posteriormente lo distribuya o lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente, y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa, no constituye ni reviste por sí sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos. Simplemente representa un suministro de venta de un producto al por mayor de un empresario al comerciante, que este, previas las diligencia necesarias, posteriormente revende no por cuenta ajena sino por cuenta propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se trata de una agencia comercial ... De acuerdo con el régimen legal vigente, el simple, suministro de un producto para la reventa aun adicionado con otras condiciones no genera un contrato de agencia”. (CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 31/95, Exp. 4701. M.P. Pedro Lafont Pianetta). (resalta el tribunal)

En el mismo código, página 590 al hablar de las diferencias del agente comercial con otros auxiliares del comercio dice al respecto:

“...La definición dada en el artículo 1317, transcrito antes, redujo indiscutiblemente el campo de las actividades que ahora pueden denominarse como de agencia comercial. En el pasado y aun ahora, en el lenguaje común se calificaba como agente comercial a toda persona, natural o jurídica, que de alguna manera atendía a la actividad de intermediación, como representante, concesionario, distribuidor o simple vendedor mayorista de productos fabricados por otro comerciante. En el lenguaje jurídico actual, solo puede entenderse como agente comercial al comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento a través del cual promueve o explota, como representante, agente o distribuidor, de manera estable, los negocios que le ha encomendado un empresario nacional o extranjero en el territorio que se le ha demarcado.

La función del agente comercial no se limita, pues, a poner en contacto a los compradores con los vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, desde luego que, a través de su propia empresa, debe, de una manera estable e independiente, explotar o promover los negocios de otro comerciante, actuando ante el público como representante o agente de este o como fabricante o distribuidor de sus productos. O como ha dicho Joaquín Garrigues, el agente comercial en sentido estricto, “es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante, al cual está ligado por una relación contractual duradera y en cuya representación actúa, celebrando contratos o preparando su conclusión a nombre suyo”. Esta función específica del agente comercial tiende como lo ha dicho Pérez Vives a “conquistar, conservar, ampliar o recuperar al cliente para el agenciado o empresario”. Según la feliz expresión de Ferrara el agente es un buscador de negocios, su actividad consiste en proporcionar clientes.

Las notas características de este contrato de agencia, surgidas en su definición, se ven precisadas en el cuerpo de los artículos que integran el capítulo V del título 13 del libro 4º del Código de Comercio. En efecto, del estudio del conjunto de estas normas, se advierte que el agente comercial tiene plenamente definidos sus perfiles, que está plenamente individualizado, de tal manera que ya no es posible confundirlo con auxiliares del comercio que ejerzan actividades semejantes, aunque tengan facetas similares.

Y aunque en la definición no esté expresado de manera contundente el encargo que anime el comerciante independiente por el contrato de agencia, es el de promover o explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario, los que este ha de celebrar directamente si al agente no se le dio la facultad de representarlo, es lo cierto que estas características surgen de lo dispuesto en los artículos 1321 y 1322 del Código de Comercio, donde se estatuye, sin perjuicio de la independencia de que goza, que el agente debe ceñirse, al ejecutar el encargo, a las instrucciones que le haya dado el empresario a quien debe rendir “las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”; que el agente tiene derecho a la remuneración pactada “aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario o cuando este lo efectúe directamente... o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio”, todo lo cual indica que el agente conquista, reconquista, conserva o amplía para el empresario y no para él mismo, la clientela del ramo, y que los negocios que para este fin promueva o explote deben ser definidos directamente por el empresario, o por el agente actuando a su nombre, si para ello tiene facultad. (resalta el tribunal)

En el caso de que el agente comercial tuviera, en forma independiente y estable, el encargo de promover, como distribuidor del ramo de pinturas, la enajenación de los productos de determinada fábrica en el territorio previamente demarcado, entonces su actividad se concentraría en conquistar nueva clientela para la firma cuyos productos se han encargado de distribuir, o reconquistar la vieja clientela, o en conservar la actual o en aumentarla; pero resultaría claro que las pérdidas que pudieran arrojar las ventas de los productos agenciados correrían por cuenta del fabricante o empresario y no las soportaría el agente, desde luego que por el contrato de agencia, como se deduce de lo dispuesto por la reglamentación legal colombiana, el agente asume el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo, ya como representante o agente de un empresario nacional o extranjero, ya como fabricante o distribuidor “de uno o varios productos del mismo”. Quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obstante que han sido fabricados por otro, al promover su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de agente comercial, sino de simple vendedor o distribuidor de productos propios.

La diferencia es bien clara: al distribuidor que actúa como agente comercial en nada lo benefician o perjudican las alzas o bajas que puedan sufrir los productos que promueve, como quiera que la propiedad de estos en ningún momento del proceso de mercadeo pasa a ser suya, sino del dominio del fabricante o empresario, los productos se desplazan al de la clientela sin que el agente tenga que adquirirlos. Por el contrario, cuando el distribuidor ha adquirido para sí los productos que promueve, resulta claro que un aumento en los precios de venta después que sean los suyos, lo beneficia directamente, de la misma manera que lo perjudicaría una baja en las mismas circunstancias. El agente comercial que distribuye, coloca pues en el mercado productos ajenos, no propios.

Todo lo anterior explica por qué el artículo 1320 ibídem exige que, en el contrato de agencia, se especifiquen los poderes o facultades que el empresario concede al agente; por qué el siguiente artículo obliga al agente a rendir al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio; por qué en el artículo 1322 ibídem, se garantiza al agente su remuneración aunque el negocio no se celebre por las causas allí dichas, o cuando el empresario “lo efectúa directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente”.

Y cómo por el contrato de agencia el empresario obtiene que los costos de la organización para la enajenación de sus productos, corran por cuenta del agente que por ello en ese campo actúa en forma independiente, se explica por qué el artículo 1323 del Código de Comercio estatuye que, “salvo estipulación en contrario, el empresario no estará obligado a reembolsar al agente los gastos de agencia”. Finalmente, como el agente promueve negocios de productos ajenos y no propios, se explica por qué el artículo 1326 ibídem le concede derecho “de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición”.

El agente comercial, como se deduce de lo expuesto, actúa buscando negocios para su empresario, para lo cual le proporciona permanentemente clientela; obra pues, en beneficio del empresario y no en el suyo propio”. (CSJ, Cas. Civil; Sent. dic. 2/80. M.P. Germán Giraldo Zuluaga).

Dentro de la jurisprudencia arbitral pueden citarse varios laudos en que se afirma que el contrato de agencia es una forma de mandato, que exige que el agente obre por cuenta y riesgo del empresario y que cuando actúa en su propio interés y riesgo no se trata de un contrato de agencia. Pueden verse al respecto el laudo en el proceso de Roberto Cavelier & Cía. Ltda. y la Flota Mercante Grancolombiana del 1º de julio de 1992. (Laudos arbitrales, tomo 2, Cámara de Comercio de Bogotá pág. 32); Laudo en el proceso de Carlos Rincón Duque e Hijos Ltda. v. Vecol de fecha 19 de marzo de 1993 (Laudos arbitrales, tomo III, Cámara de Comercio de Bogotá pág. 188 y ss.) y laudo entre Prevel S.A. v. L’Oreal del 23 de mayo de 1997 no publicado.

El tribunal quiere referirse a un caso jurisprudencial, que ha suscitado algunas controversias, y que es el laudo arbitral dictado en el proceso de Daniel J. Fernández & Cía. Ltda. contra Fiberglass Colombia S.A. de 19 de febrero de 1997, sin entrar a considerar todos los aspectos del mencionado laudo, sino aquellos cuya doctrina puede incidir en la decisión del presente proceso.

Aquel laudo, después de copiar el artículo 1317 del Código de Comercio, señala los elementos esenciales del contrato de agencia, entre los cuales menciona:

“… (ii) Actuación por cuenta del agenciado o empresario... Por su parte otros tratadistas no consideran trascendente el elemento de “la actuación por cuenta de otro” pues este no aparece expresamente en la definición del artículo 1317, como sí sucedía en el proyecto del código de 1958 que la letra decía "promover o explotar por cuenta de otro negocios en mi determinado ramo...”. (págs. 28 y 29).

Respecto del encargo de promover y explotar negocios del agenciado, que califica como el objeto propio del contrato de agencia, dice que esta era una clara obligación del agente Daniel J. Fernández & Cía.

El laudo examina cada uno de esos elementos.

Señala que sí se estableció un territorio en el documento o contrato del 17 de octubre de 1980, que califica el contrato como de “suministro”, que el laudo rechaza.

Dice:

“El uso del vocablo suministro en la cláusula transcrita, genera una débil confusión, pues es sabido que el agente promueve y explota negocios ajenos y el concesionario o beneficiario de suministro promueve su propio negocio…” (pág. 30. Resalta el tribunal).

Sin embargo, establece luego que el agente compraba los elementos de Fiberglass para revenderlos, inicialmente instalados y luego no necesariamente instalados.

Comenta en seguida:

“Que esos aislantes térmicos sean propiedad del empresario o del agente, es hipótesis extraña y ajena a la controversia porque eso no es la esencia ni del alma del contrato de agencia, porque bien lo analizó, Ignacio Sanín Bernal, “Si el legislador hubiese tenido la intención que le atribuye la Corte, habría creado un mecanismo para burlar el pago de las prestaciones que con tanto celo estableció en favor del agente; pues bastaría con que el empresario vendiera sus productos al agente para que este perdiera el derecho de recibir tal remuneración”.

“Además, es la actuación por su propia cuenta y no el hecho de ser el propietario de los bienes, lo que diferencia jurídicamente al que distribuye bienes adquiridos en virtud de un suministro o como consecuencia de simples compras repetidas para la reventa del verdadero agente comercial. Al respecto Bonivento Jiménez en su trabajo sobre los contratos mercantiles de intermediación dice lo siguiente “El agente comercial tiene aptitud para adquirir la propiedad de los bienes que distribuye —máxime, por ejemplo, si es agente sin representación, puede estar colocando productos propios, sin que por ello deje de ser agente siempre que su gestión sea realizada por cuenta del empresario interesado en la distribución, con concurrencia, claro, de los demás requisitos estructurales de esta modalidad particular” (resalta el tribunal).

Sobre la coexistencia de los contratos de agencia y suministro cita un fallo de la Corte Suprema y un salvamento de voto del doctor Javier Tamayo.

Dice que la estabilidad y la promoción son independientes de que los productos “fueren propiedad del demandado o del demandante” (pág. 33). Y cita la cláusula 8. (f), que permite un reajuste del precio y la prohibición de vender a precios superiores fijados por Fiberglass.

En el punto (II), el laudo admite que “como la agencia es una forma de mandato, esto significa la actuación por cuenta de otro”. Aunque dice que algunos no la aceptan (pág. 34). Cita al doctor Bonivento Jiménez, quien afirma que lo importante no es que el agente actúe a nombre del agenciado, pues puede o no hacerlo a su nombre, y puede no ser su representante. El doctor Bonivento continúa diciendo que la cuestión ineludible de precisar es si en su gestión de explotación o distribución, tal comerciante actúa por cuenta del empresario en el sentido jurídico de la expresión o por su propia cuenta (pág. 34. Resalta el tribunal).

El laudo afirma que para ello se deben analizar las obligaciones del agente (cláusula 7ª). Destaca que no puede manufacturar ni vender artículos semejantes o iguales a los que son objeto del contrato; ni venderlos a precios distintos a los fijados por Fiberglass; entrenar su personal; cooperar con Fiberglass en la promoción de los artículos; permitir que Fiberglass coloque avisos o muestrarios; suministrar a Fiberglass estimativos; no desacreditar los productos.

Cita un fallo de la Corte Suprema del 2 de diciembre de 1980. Expresa que los negocios deben hacerse en beneficio exclusivo del empresario y que este debe valorar la conveniencia de cada negocio y que el agente tiene derecho a la remuneración, aunque el negocio no se lleve a cabo.

El laudo en ese tribunal concluye:

“Ante esta abrumadora evidencia no basta la inclusión de algunas cláusulas en los citados documentos para desvirtuar inútilmente la presencia de una agencia comercial. Son inocuas por lo tanto y carecen de cualquier eficacia expresiones como la de que “Es expresa intención de las partes de que el distribuidor no se constituya por este contrato en agente comercial o representante de Fiberglass ni actúe por cuenta de esta, ni la represente en forma alguna...”, es igualmente ineficaz el acuerdo de que el distribuidor declara que renuncia expresamente desde ahora a las indemnizaciones de que trata el artículo 1314 (sic) del Código de Comercio, en el evento de que sus relaciones con Fiberglass llegaran a transformarse en agencia comercial”.

A continuación el laudo analiza “(III) Independencia del agente” y luego “4. Las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio”, y dentro de este capítulo, la terminación del contrato.

El laudo declara que el contrato es de agencia; rechaza las excepciones así como la tacha por error grave del dictamen, condena a la empresa demandada a pagar la cesantía comercial (después de un debate sobre los dictámenes para saber si la remuneración del contratista era la utilidad del negocio o la diferencia entre el precio de venta y de reventa) y negó la condena a los perjuicios por estimar que el contrato había terminado por vencimiento del término y no por declaración unilateral.

Existe un estudio del distinguido jurista doctor Álvaro Mendoza Ramírez expuesto a fines de 1997 en un seminario sobre la materia en la Universidad del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario en que expone tesis novedosas y contrarias a la jurisprudencia y doctrina que se citan en la primera parte de este laudo.

Parte de la base de que las legislaciones europeas y en particular la italiana han evolucionado hacia fundar la llamada “cesantía comercial” en la noción de “protección de los derechos del agente sobre la clientela creada por su trabajo” con el fin de que el empresario no se apropie, sin compensación, de este derecho. (pág. 2)

Expresa que el agente debe recibir “una compensación (comisión, regalía o utilidad, las llama el art. 1324)”. De aquí deduce que se trata de cualquier clase de beneficio, sin “que sean de recibo las reducciones del marco del artículo efectuadas por la doctrina y la jurisprudencia, pretendiendo que el contrato no cubre los casos en que haya transferencia del dominio sobre los bienes comercializados por el agente (pág. 4).

Luego el autor plantea la tesis fundamental de su trabajo y dice que la cuestión es “determinar si el llamado “contrato de agencia comercial” es realmente un contrato autónomo o una consecuencia aplicable a una pluralidad de figuras contractuales que tengan en común la circunstancia de que el comerciante, de manera estable e independiente, crea o mantiene una clientela en beneficio de otro comerciante, previo contrato que obliga al primero en favor del segundo...”. (pág. 5).

Concluye “Quizá lo importante no es considerar a la agencia como figura autónoma, sino como relación jurídica abierta a toda una serie de posibilidades subordinadas. Entre ellas, el mandato y el suministro, expresamente correlacionados por el artículo 1330; el contrato de consignación o estimatorio; y aquellos expresamente asignados a esta charla, es decir, los de franquicia, concesión y licencia de uso, etc.”. (pág. 5)

Analiza distintas figuras y concluye que la franquicia o el arrendamiento comercial de bienes incorporales y la concesión, pueden revestir el carácter de agencia; solo excluye de esa posibilidad la licencia de uso.

3. El contrato de concesión.

El contrato de concesión mercantil ha tomado su nombre de los contratos en concesión del derecho público, como cuando se da en concesión la construcción de una carretera, el cobro de peajes, la explotación de petróleos, etc. A la concesión mercantil se le ha aplicado esta denominación porque se trata de que el propietario o titular de un bien o de una empresa la entrega a otro para que la explote.

Lo anterior no significa que el contrato de concesión mercantil de que tratan la doctrina y la jurisprudencia se deba regir por las disposiciones de la concesión pública, pues son dos contratos diferentes. Aquel de derecho privado y este de derecho público, aunque el primero haya tomado su nombre del segundo.

El contrato de concesión mercantil, a diferencia del contrato de agencia, no está regulado en la legislación colombiana. Tampoco lo está en varios otros países europeos y suramericanos, pero existe al respecto una abundante doctrina y jurisprudencia sobre las características de este contrato, que se practica y ejecuta en casi todo el mundo. Se trata, como se ha observado, de un contrato atípico o innominado, que se rige por las disposiciones generales de las obligaciones, por la voluntad de las partes, dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, y al que pueden aplicarse, salvo las normas de orden público, disposiciones de algunos contratos que se le asemejen, como la compraventa, el suministro, etc.

Debe anotarse que algunas de las características del contrato de agencia son comunes con las del contrato de concesión. Así, la circunstancia de que el concesionario, como el agente, sean empresas independientes del empresario o del concedente; que se trata de contratos que tienen estabilidad y cuya terminación no puede hacerse por simple revocatoria del empresario o del agente, sino por la llegada del término o con preaviso darlo en la forma prevista. Y que en cierto sentido ambos promueven los negocios del empresario o del concedente, según el caso. Tanto el agente como el concesionario tienen que asumir los costos y riesgos de su propia empresa.

En la obra “Contrats civils et commerciaux F. de Collart-D ET P. Delebecque”, aparece un estudio sobre el contrato de concesión, en las páginas 689 y siguientes números 934 y siguientes, que empieza por una definición, que dice así:

“El contrato de concesión comercial es aquel por medio del cual el titular de una marca, o concedente se compromete sobre mi territorio determinado a no vender sino a su cocontratante, el cual se obliga en contrapartida a distribuir los bienes concedidos y únicamente estos, respetando la política comercial definida por su contraparte. Se habla también para denominar este contrato, como de distribución exclusiva o de concesión exclusiva. Esta última expresión es tal vez inexacta, porque la exclusividad simple o recíproca no es de la esencia de la concesión”.

Dicen los autores:

“La concesión se practica ampliamente en relación con productos de masa: cervezas, limonadas, productos petrolíferos, automóviles, bicicletas y motocicletas, material agrícola, herramientas. Ella permite a los fabricantes distribuir sus bienes en buenas condiciones y supervigilar la distribución a través de una red. Asegura un desarrollo de las ventas y es una garantía de los productos y que racionaliza el comercio. Los fabricantes sacan una gran ventaja, porque la concesión les da la posibilidad de supervigilar sus puntos de venta sin soportar la carga económica. En cuanto a los concesionarios ellos se benefician de la imagen de la marca, utilizan facilidades de instalación que se les suministran y en ocasiones reciben verdaderas ventajas de la situación. Pero es necesario que acepten las pesadas obligaciones que se les imponen: su obediencia es una llave de la concesión”.

Se señalan diversos elementos esenciales:

En el contrato de concesión un productor o un distribuidor confiere a un comerciante el derecho de comercializar sus productos en su nombre y por su cuenta. El contrato es cercano al de venta porque el concedente se obliga a suministrar al concesionario de una manera regular y exclusiva. Pero tiene por objeto asegurar sobre un territorio y por un tiempo determinado la exclusividad de la distribución de los productos del concedente por un concesionario, en nombre y por la cuenta de este último.

El concesionario no es un agente comercial porque obra asumiendo los riesgos y peligros. Es un comerciante jurídicamente independiente que compra y revende por su propia cuenta. No representa al concedente, el cual no está obligado por los actos o culpas de su co contratante.

Es un contrato conmutativo, complejo, de prestación de servicios. Es un contrato cuadro que prepara los contratos de aplicación, fijando las condiciones generales en las cuales se ejecutarán los pedidos.

Señalan los autores que la exclusividad sea simple o recíproca, es de la esencia del contrato. (Esta opinión no es general entre los tratadistas)

Anotan así mismo que el contrato de concesión no es objeto de ninguna reglamentación de conjunto, y que se aplica el derecho común de las obligaciones.

Finalmente señalan que las concesiones de automóviles deben celebrase por cuatro años, según el reglamento 123-85, pero que sus prescripciones no son obligatorias.

Dicen que se trata de un contrato consensual, pero que generalmente se pone por escrito, para prever sus distintas modalidades.

Comentan que aunque se ha dicho que es un contrato de adhesión, la jurisprudencia no ha aceptado este aspecto.

Los autores analizan los problemas que resultan de rehusar el contrato.

Dentro de las obligaciones del concedente está la de suministrar productos según las modalidades previstas al concesionario, pero que si los productos no son competitivos, el concedente no es responsable, porque el contrato de concesión implica de ambas partes la aceptación de un riesgo comercial. El concedente promete igualmente asistir a su contraparte (entrega de piezas, de materiales, consejos, organización de campañas publicitarias y en ocasiones ayuda financiera). En resumen el concedente le acuerda al concesionario el derecho de utilizar la marca del producto.

Dentro de las obligaciones del concesionario aparece la de adquirir los productos concedidos respetando la cláusula de cuota que figure en el contrato. En ocasiones está obligado a constituir “stocks o inventarios de repuestos”, y conservarlos para responder a las necesidades de la clientela. Debe comprar los productos al precio convenido y revenderlos siguiendo las consignas de su contraparte.

Debe preservar la unidad de la red y se obliga a seguir la política comercial establecida por el concedente. El es un eslabón en la malla de la red y no puede separarse de ella.

Plantean el problema de la terminación del contrato y tratan el problema de una ruptura brutal injustificada del contrato.

Sin embargo los plazos deben respetarse. Para los tribunales la no renovación del contrato por el concedente no constituye un abuso del derecho sino el ejercicio de un derecho contractual. (resalta el tribunal).

Cuando se trate de contratos de duración indeterminada las partes pueden terminarlo de manera unilateral, salvo abuso del derecho y en general respetando los preavisos.

En su estudio citado, el señor El Hage, al hablar del concesionario dice: “El criterio de distinción entre el agente comercial y el concesionario reside esencialmente en el hecho de que este último es un comerciante que compra y revende en su nombre y por su cuenta, en tanto que el agente comercial obra en nombre y por cuenta de otro” (pág. 203).

Más adelante después de hablar del corredor y del VRP, dice que “a diferencia de estos distintos intermediarios, el agente comercial tiene la calidad de mandatario, que impone la naturaleza civil de su profesión. Agrega, sin embargo que en otros países de la Unión Europea (Bélgica, Países Bajos, España y Alemania) el agente comercial está sometido al derecho comercial”.

El autor expresa que “el estatuto consuetudinario del agente se edifica sobre su calidad de mandatario, según el decreto de 1958, y reitera que el mandatario no obra para él sino en nombre y por cuenta del mandante” (pág. 204).

Al tratar de las obligaciones del agente comercial dice que estas son las de un mandatario, que debe ejecutar la misión que se le ha confiado y rendir cuentas al mandante.

Al hablar de la nueva reglamentación de la comisión que se debe al agente el autor señala: “El agente comercial tiene derecho a su comisión no solo por los negocios que él trata, sino también por toda operación concluida durante la duración del contrato de agencia con una persona que pertenece a su sector o a su grupo” (pág. 211).

En otro lugar dice que “el agente en la casi totalidad de los casos se remunera mediante una comisión” (pág. 202).

Cita el autor varios casos decididos por la Corte de Casación, según los cuales el concesionario no puede beneficiarse de una indemnización a la expiración de un contrato de duración determinada.

Explica que “en los contratos de duración indeterminada ambas partes deben respetar en caso de ruptura del contrato un plazo de preaviso de por lo menos tres meses” (pág. 223).

El señor Oswaldo Marzorati en su obra “Sistema de distribución comercial” Editorial La Palma, Buenos Aires, 1995, desarrolla ampliamente la noción de contrato de concesión comercial.

Ante todo da la siguiente definición: “La concesión constituye un contrato y un concepto nuevo proveniente del derecho administrativo, ligado a un privilegio de reventa exclusiva de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual el concesionario, para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica, subordinando e integrando su actividad económica a los recaudos que con carácter uniforme para la red de distribución le requiere la concedente”.

Señala que en su país con el desarrollo de la industria automotriz especialmente se empieza a perfilar su individualización.

Explica más adelante que “En un principio el contrato de concesión se mostró confundido con el de agencia...”.

Cita la ley belga que define al concesionario de venta exclusiva como “el comerciante que tiene de un concedente el derecho de vender a título exclusivo los artículos o productos que aquel fabrica a su propio nombre y por su propia cuenta”.

Cita al maestro Champeaud en la que hoy constituye una definición clásica de la concesión comercial así: “La convención por la cual un comerciante denominado concesionario pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial denominado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos de los que se le ha concedido el monopolio de reventa”.

Señala que la ley belga enfatiza, al definir al concesionario la exclusividad y la actuación a nombre y por cuenta propia.

Cita al profesor Guyénot el cual señala que los acuerdos entre productores y distribuidores han dado a la luz a las redes de concesionarios en particular en productos de alta técnica y de lujo. Se trata pues de “contrato marco” que es idéntico para todos los miembros de la red.

Dice que “No obstante, las complejidades del mundo contemporáneo hacen menos costoso para el productor establecer una red de distribución con terceros independientes, que con sus propios asalariados”.

Señala las ventajas para el concedente, que no arriesga capital adicional y expresa “en caso de fuerza mayor o de circunstancias imprevistas, un tercero corre eventualmente con los riesgos. No crea necesariamente vínculos directos, fuente siempre de enojosos problemas con terceros”.

Al tratar sobre las ventajas para el concesionario, que vende un producto conocido al amparo de una marca registrada y que cuenta con el respaldo técnico del concedente, agrega “Su remuneración, resultante de la diferencia del precio de compra con el de reventa, ha sido previamente calculada por el concedente y su esfuerzo y habilidad personal le permiten, sin mayor riesgo que los vaivenes del mercado y de la economía, acrecentar su rentabilidad”.

Explica que el concesionario está sujeto a los arbitrios del concedente, como la obligación de tener inventarios de repuestos, atender y prestar garantía del producto y comprometer una inversión propia en instalaciones de venta o servicios.

Trae un capítulo especial “Concesión para la venta de automores”. ... En el ramo de la industria automotriz las fábricas originalmente vendían los productos a través de representantes subordinados y luego, por la creciente complejidad de las operaciones, fueron delegando la función de venta en comerciantes individuales exigiéndoles, como contraprestación de las ventajas de la comercialización de sus unidades, el cumplimiento de determinadas obligaciones destinadas a satisfacer su propio interés de preservar el prestigio de su marca y los derechos de los usuarios.

Esta delegación se practicó a través de dos conductos:

a) Por medio de contratos de agencia en sus variadas modalidades, con o sin representación del agente, facturando o no el proponente, sujetando o no la venta a la aprobación de la empresa vendedora, pero siempre con la actuación del agente como promotor.

b) A través de contratos de concesión en los cuales generalmente se establece que el concedente vende el producto al concesionario para que este revenda en una zona determinada, caracterizando al contrato como de compraventa desligándose el concedente de las obligaciones contraídas por el concesionario” (resalta el tribunal).

A través del reglamento el concesionario pacta sus relaciones con el concedente; es dable allí verificar el rol de liderazgo que asumen los fabricantes. Ellos determinan la oportunidad, la cantidad, el tipo, el modo de venta, el régimen de precios, el sistema de pedidos y asignaciones, el tipo de servicios accesorios, etc., con relación a cada uno de los modelos y series de sus productos que proyectan comercializar. También ejercen los fabricantes el control patrimonial, al exigir sistemas contables uniformes entre los componentes de la red, y de igual modo se reservan el derecho de inspeccionar continuamente la contabilidad de sus concesionarios, imponen sus propios entes financieros y dirigen y determinan, en una palabra, todo el proceso económico y financiero, así como todo el aspecto comercial de las operaciones de venta de sus propios productos que ellos no efectúan.

La realidad de los contratos de concesión de automotores es que una parte, la industrial, de superior poder económico y financiero, impone a la otra estipulaciones onerosas en virtud de las cuales descarga sobre ella una gran parte de los riesgos comerciales y toda la responsabilidad civil, si bien le concede la operación de un negocio rentable. El fabricante conserva plenamente el control y la decisión en sus manos, instrumentándolo jurídicamente mediante un contrato de contenido variable en los papeles, aunque no tan frecuentemente en los hechos, a su voluntad.

Más adelante explica que los firmantes “al momento de cumplir con las obligaciones contraídas en el funcionamiento del negocio propio, quien debe responder es el concesionario. Si no puede hacerlo, el industrial en nada está obligado: se beneficia con las ventas del concesionario pero no carga con las obligaciones respecto de terceros, nacidas de las inversiones y demás gastos que exige el montaje y funcionamiento de la actividad vendedora, es una contradictoria situación de ventaja para quien determina las pautas forzosas a que se ceñirá su concesionaria en un comercio por el que no responde. Cabría observar que si bien el fabricante no responde por el concesionario tampoco participa en sus utilidades, que le pertenecen, en forma exclusiva, al concesionario, con lo que el reproche apuntado pierde su efectividad”. (resalta el tribunal)

El tribunal omite, en gracia de la brevedad, el estudio sobre la naturaleza jurídica de la concesión y su comparación con otras figuras legales, entre las cuales destaca la manera especial la concentración vertical de empresas.

Indica que es un contrato preliminar o normativo pero que desde el comienzo “existe una obligación de comprar y revender, de prestar servicios o de colocar pedidos, de adquirir repuestos, etc.”.

La mayor parte de los comentarios lo señala como un contrato “sui generis” o atípico.

El autor, con apoyo en Guyénot descarta que se trate de un contrato de adhesión, pues no se elimina la negociación, como en el caso del transporte público y otros semejantes.

Cita igualmente a Puente Muñoz, quien también excluye que se trate de un contrato de adhesión.

Al señalar los elementos esenciales del contrato, el autor cita varios:

a) Autorización para adquirir productos del concedente. Este es el objeto principal del contrato de concesión y esa delegación debe surgir claramente del contrato. El derecho del concesionario es “comprar para revender los productos del concedente”;

b) Prestación o explotación de la concesión a nombre propio. La prestación del servicio de pre y postventa a nombre, por cuenta y a riesgo del concesionario es otra finalidad común que ambas partes tienen en mira al contratar. El concedente celebra el contrato para prestar el servicio, para asegurarlo, incluso en mejores condiciones, a los terceros. Por su parte el concesionario asume como principal obligación y adquiere también como principal derecho, la realización de la explotación concedida.

Se señalan las dificultades que en algunos casos surgen para establecer la actuación a nombre propio. Lo esencial es que el concesionario, cuando actúa por su cuenta y riesgo debe soportar el riesgo de la explotación, lo cual se traduce en el campo laboral y en el impositivo;

c) Autonomía. Ya se analizó esta condición, que se aplica igualmente al contrato de agencia. La ley no exige en esta materia igualdad jurídica de las partes, pues el concedente, situado en posición económica más fuerte impone las condiciones del contrato en bloque.

Señala que el contrato de concesión es un contrato cuadro, que generalmente se aplica a todos los distribuidores de un fabricante. Sin embargo por tratarse de empresas independientes el concesionario no tiene por qué pactar la concesión en las mismas condiciones del que contrata la luz, el servicio de prestación de agua o un seguro, pues no es un contrato de adhesión típico.

Ya se anotó que la exclusividad, unilateral o bilateral no es un elemento esencial, según muchos autores;

d) Exclusividad. Señala que esta, en principio es unilateral para el concesionario. Agrega que no hay consenso entre los autores sobre el tema de la exclusividad pues algunos la consideran como un elemento esencial y otros no. En opinión del autor la exclusividad es de aprovisionamiento;

e) Control. No se trata de una subordinación jurídica, sino de la posibilidad de reglamentación y vigilancia por el concedente. El autor cita como ejemplo de aspectos reglamentarios los siguientes: precios, descuentos, mercancía a utilizar, utilización de emblemas o insignias del concedente, cantidad y vestimenta del personal, aclaración en los comprobantes y material publicitarios de que el servicio está en concesión, multas, sistemas de control de los ingresos, auditorías, utilización de sistemas uniformes de contabilidad y publicidad.

El autor señala las características del contrato de concesión, que el tribunal resume, en gracia a la brevedad y que son los siguientes: 1. consensual, 2. bilateral, 3. oneroso, 4. conmutativo (independiente de la existencia del riesgo propio de los negocios), 5. de tracto sucesivo, 6. “intuitu personae”, 7. de cooperación, 8. contrato entre comerciantes.

f) Plazo. Las mayores controversias se refieren a la duración de la concesión, su revocación y la indemnización debida al concesionario en caso de terminación anticipada.

Respecto a la duración el contrato puede pactarse por tiempo limitado, sin duración o de por vida o por un lapso muy prolongado. Es habitual determinar un plazo y una renovación tácita por períodos con posibilidad para las partes de denunciarlo.

El autor cita la jurisprudencia francesa según la cual la no renovación no constituye un abuso del derecho sino una facultad contractual;

g) Obligaciones del concesionario. Comenta largamente las obligaciones del concesionario, dentro de las cuales el tribunal destaca las de comprar para revender una cantidad mínima de productos; tener instalaciones para venta y servicios; prestar servicio de garantía y mantenimiento; respetar el territorio de los restantes concesionarios; tener un inventario de repuestos; participar en campañas de publicidad; adoptar sistemas administrativos, financieros y contables del concedente.

Dentro de los derechos del concesionario aparece principalmente el privilegio de reventa de los productos en una zona determinada.

El concesionario asume una obligación de hacer, no promete un resultado.

Entre las obligaciones del concedente la principal es mantener una corriente de aprovisionamiento de productos o mercaderías.

En la comparación con el contrato de agencia destaca el autor que “La agencia encierra un mandato”. El agente vende por cuenta y orden del concedente; el concesionario vende en su nombre y por su propia cuenta. (resalta el tribunal)

La diferencia más importante con el contrato de distribución es que en la concesión se busca imponer una unidad de decisión en cabeza del principal o concedente.

El autor destaca el predominio del concedente en la relación jurídica con el concesionario, pero anota los sistemas para mantener un equilibrio al respecto.

Indica que el plazo puede ser importante en esta materia, dice “en la Argentina entendemos que el plazo de cinco años es suficiente para que el concesionario recupere su inversión”;

h) Terminación de la concesión . Cuando es a término indefinido parece razonable que ella pueda rescindirse o denunciarse por cualquiera de las partes.

El autor comenta que en España y Argentina la perpetuidad está reñida con la naturaleza de la relación obligatoria, de donde se sigue que existe siempre implícitamente el derecho de denuncia (atrás se vio la tesis del Dr. Fernando Hinestrosa a este propósito).

Señala el autor que la jurisprudencia belga, francesa, italiana, alemana y argentina han entendido que la concesión no puede ser rescindida intempestivamente sin preaviso adecuado;

i) Indemnización por rescisión anticipada. Este ha sido un punto de divergencia entre los países.

El autor opina que aún en los contratos a plazo fijo, si el contrato se rescinde anticipadamente se debe indemnizar al concesionario, aun en casos de resolución anticipada. La jurisprudencia francesa, así como los autores Champeaud, como Guyénot excluyen de la indemnización al rubro clientela pues consideran que esta no pertenece al concesionario sino a la marca.

Resume el tema de la rescisión anticipada, según la Corte argentina en el sentido de que las partes son libres de pactar la denuncia unilateral de un convenio de duración indefinida, pero que debe ser conforme a las reglas de la buena fe y que eventualmente los jueces pueden aplicar la teoría del abuso del derecho.

Respecto del derecho comparado, el autor cita la ley norteamericana de 1956 que da derecho al concesionario a indemnización cuando el fabricante no ha actuado de buena fe en la terminación o no renovación del contrato. Igualmente la ley belga de 1961 establece derecho a la indemnización en caso de rescisiones intempestivas. La ley belga reglamenta en detalle la indemnización.

No existe tampoco ninguna regulación en el mercado común europeo.

El autor analiza igualmente las legislaciones de los países centroamericanos y el Brasil, casi todos relacionados con la agencia.

El señor Jean Guyénot en su estudio sobre “Concesionarios y comercialización de marcas” trae los siguientes comentarios generales:

“...3. Por efecto del contrato, “el revendedor goza de un monopolio de la reventa...” después de explicar que la terminología viene del derecho administrativo expresa que la mantendrá, aunque se puede hablar que la concesión comercial o la convención de exclusividad de venta o de la franquicia. (punto 4)

Agrega el autor que este es un contrato de extrema flexibilidad que se presta a todas las modificaciones que deseen las partes para reforzar o atenuar el monopolio de explotación.

Señala las ventajas para las partes, pues permite al fabricante obtener una corriente regular de su producción y al vendedor le asegura el medio de romper un aislamiento. (punto 7).

Por su objeto y finalidad la concesión debe aparecer como una de las manifestaciones salientes de cooperación de empresas. (punto 9).

Agrega que las prohibiciones de prácticas discriminatorias se justifican en algunos períodos y en otros se acentúa la libertad de comercio. (puntos 13 y 14).

Después de cuidadosos estudios sobre las leyes contra los monopolios, así como las del mercado común europeo, explica que las reglas y obligaciones convenidas por el contrato son necesarias para crear entre las partes una unidad económica ágil de empresas y que ellas permiten promover el prestigio de una marca y organizar los servicios de venta y de postventa. (punto 24).

El autor explica que hay sectores donde no es útil o necesario este contrato, como los grandes sectores de producción altamente especializados, de un lado, y de productos de consumo corriente que los comerciantes se encargan de hacer. (puntos 25 a 27).

Se trata de un contrato de larga duración.

Los precios generalmente se fijan por las tarifas en vigor, siempre que estas se apliquen en general al conjunto de la clientela. (punto 65).

En algunos casos es necesario que las partes discutan y acuerden la fijación de precios. (punto 70).

Duración de validez del contrato: Según la Ley de 14 de octubre de 1943 la obligación de las partes se desarrolla en el término de una duración que no puede ser superior a 10 años. (punto 77).

La cláusula de una duración mayor no implica la anulación de la cláusula ni, “a fortiori” la del contrato sino su reducción.

El autor explica que estas disposiciones legales no se aplican sino a las cláusulas de exclusividad de compra contenidas en un contrato referente a bienes muebles y trata al efecto los contratos de cerveza y de distribución de gasolina. (puntos 82 y 83).

Como consecuencia de la jurisprudencia se puede tener como lícita la cláusula de exclusividad estipulada sin duración determinada o por la duración necesaria a que el comprador pueda cumplir sus obligaciones, o sometida a una condición. (punto 88).

Contrato de suministro exclusivo: El autor distingue el contrato de concesión con el del fabricante que se obliga a entregar toda su producción a un solo comerciante que se obliga a revenderla. (punto 90).

El revendedor único no tiene que disponer de una organización de un servicio comercial. Aquel contrato se aplica principalmente a productos agrícolas, huevos, mantequillas, quesos, frutas, legumbres y flores. (punto 91)

Caracteres distintivos de los contratos de ventas exclusivas: El autor examina aquí las relaciones con el contrato de agencia y otros representantes comerciales (VRP) (punto 95).

Expresa que “el agente comercial está sometido a un estatuto regido por el decreto del 23 de diciembre de 1958 … según el artículo primero es, en efecto, un mandatario que, a título de profesión habitual e independiente sin estar ligado por un contrato de arrendamiento de servicios, negocia y eventualmente concluye compras, ventas, arriendos o prestación de servicios, en nombre y por la cuenta de productores, industriales y comerciantes. (punto 95).

“Es pues en calidad de mandatario que el representante obra en nombre y por cuenta de su mandante, el productor, mientras que por el contrario, el concesionario, denominado a veces falsamente como agente comercial, obra en su nombre propio, comprando para revender por su cuenta, a una clientela que es la suya la producción del concedente, aunque su actividad es dependiente de la de este último o se ejerza por interés común”. (punto 98) (resalta el tribunal)

Agrega el autor que “en consecuencia, el concesionario no tiene derecho en principio a una indemnización por clientela en caso de ruptura del contrato o a falta de prórroga, mientras que el representante se beneficia de esa prerrogativa...”. (punto 97) (resalta el tribunal)

Comenta que el intermediario de comercio debe desarrollar la clientela del demandante, que la conserva. Por el contrario el concesionario, como comerciante independiente tiene su propia clientela. (punto 98) (resalta el tribunal)

El autor comenta la diferencia entre el concesionario y el comisionista. (puntos 99 a 102).

Merece destacarse que aunque desde el punto de vista económico el comisionista es un agente del productor, desde el punto de vista jurídico obra en su propio nombre y por su cuenta.

Concesiones atributivas de una zona de responsabilidad personal del concesionario: Aunque en principio el autor habla de una zona territorial de exclusividad, más adelante índica que cuando existe una red ello da lugar a una unidad económica funcional, en la cual cada empresa miembro es una célula descentralizada cuya función implica un monopolio de reventa. (punto 106).

Comenta luego el autor que puede haber una zona de responsabilidad sin protección territorial, porque se mantiene un margen de competencia entre los concesionarios de una misma marca. (puntos 109 a 112).

Trata por separado el acceso a los productos o servicios por terceros no concesionarios y la legislación sobre la negativa a contratar. (puntos 113 a 149).

Así como los obstáculos a la licitud que provienen de la exigencia de la competencia expresadas por el derecho antitrust.

Dice que las concesiones exclusivas no se tratan en derecho francés como competencia sino como acuerdos y cita amplia jurisprudencia sobre la materia. (puntos 141 a 150).

Trata de la situación jurídica de las empresas afiliadas por contratos de concesión exclusiva. Menciona que no existen reglas legales especiales y que su situación se determina por los contratos que las ligan. (punto 151).

Desarrolla largamente el autor las obligaciones de las empresas concesionarias, que se integran en una red. Trata las obligaciones de hacer, como aplicar los métodos de venta y publicidad establecidos por el concedente, tener almacenes arreglados según las normas del concedente para toda la red, catálogos de la marca, exposiciones y mantenimiento de un stock. (puntos 154 y 155).

El concesionario debe tener en particular instalaciones apropiadas y personal calificado que asegure el servicio posterior a la venta. (punto 162).

Existen igualmente numerosas obligaciones de no hacer, especialmente no competir entre los concesionarios. (punto. 168).

En muchos casos el concesionario no puede vender marcas que le hagan competencia a la de la concesión. (punto 169).

Existen obligaciones de lealtad del concesionario frente a los miembros del grupo y al concedente, que en ocasiones se extienden más allá de la terminación del contrato y que pueden dar lugar a abusos. (puntos 172 y 173).

Sobre las obligaciones de la empresa concedente destaca el autor que tiene obligaciones de hacer, pero de naturaleza particular, porque pertenecen a la categoría de obligaciones de diligencia y finalidad. (puntos 174 y 175).

En especial el concedente tiene la obligación de dirigir lealmente y de buena fe “la unidad económica” formada por las empresas miembros. (punto 176).

Además la empresa concedente tiene obligaciones de respetar la exclusividad en los términos del contrato, como cuando vende a revendedores distintos del concesionario en el perímetro concedido.

En su calidad de vendedor el concedente está obligado frente al concesionario a la garantía de evicción y de los vicios de las cosas vendidas. (puntos 180 y 181).

Trae el autor un capítulo sobre la situación de las empresas a la expiración de la concesión exclusiva.

Empieza por señalar que la concesión exclusiva termina, sea por la llegada del término estipulado no seguido de renovación, sea por la ruptura del contrato concluido para una duración determinada, sea por una decisión unilateral si se ha concluido para una duración indeterminada y señala los problemas contenciosos que resultan de ese conflicto. (punto 182).

El concesionario se queja que su suerte no es igual a la de otros intermediarios de comercio, como agentes comerciales, mandatarios, etc. (punto 184).

Existe numerosa jurisprudencia sobre esta materia, a saber:

No renovación de la concesión que ha llegado a término y ruptura en el curso del contrato.

A la llegada del término estipulado, las partes contratantes recobran su libertad y cualquiera de ellas puede dentro de su voluntad decidir unilateralmente no renovar el contrato de concesión exclusiva. Al hacerlo ejerce un derecho, porque nadie está obligado a renovar un contrato expirado.

Aunque los concesionarios piden que se les reconozca un derecho a la renovación de la concesión o a una indemnización compensatoria del perjuicio, los tribunales aplican el derecho contractual común, con atemperaciones, pero sin reconocer ni un derecho a la renovación ni una indemnización que compense por pérdida de clientela. (puntos 186 y 187).

Los tribunales aplican estrictamente el artículo 1134 del Código Civil Francés (que equivale al 1602 del C.C. colombiano). Y una jurisprudencia constante establece que la no renovación de una concesión exclusiva no constituye un abuso del derecho sino el ejercicio de un derecho contractual. (punto 188)

Opina el autor que, en un contrato de duración de un año renovable por tácita reconducción, cuando la cifra de negocios del concesionario no ha cesado de disminuir, el concedente tiene un legítimo derecho para defender sus intereses y no comete ningún abuso. (punto 189).

Tampoco se conceden indemnizaciones de perjuicios, porque se trata de comerciantes independientes que compran y venden en su propio nombre y por su cuenta y no pueden obtener una indemnización análoga a la del mandatario, ni aplicar la teoría del mandato de interés común. El concesionario no puede asimilar su situación a la de un agente comercial para pedir una indemnización calculada a prorrata de la importancia de su participación en la constitución de la clientela. (punto 191).

El concesionario no puede invocar ni la pérdida de clientela, ni la oferta verbal de renovación indefinida ni la antigüedad de sus relaciones comerciales. (punto 192).

El autor justifica las conclusiones anteriores en derecho estricto, pero también desde el punto de vista económico en razón de asegurar una gran movilidad al sistema e igualmente sobre el plano de equidad. (puntos 193 y 194).

Atenuaciones de la jurisprudencia: En caso de un contrato de duración determinada, la jurisprudencia considera que el concedente compromete su responsabilidad contractual cuando denuncia un contrato de duración determinada antes de que llegue el término pactado, sin que ocurra una culpa grave a cargo del concesionario.

La jurisprudencia admite que el concedente puede utilizar la cláusula de resciliación trimestral. (punto 207).

Finalmente en esta materia tratándose de un contrato de duración determinada el concedente no puede cancelar unilateralmente el contrato, invocando la facultad de la excepción “non adimpleti contractus”, que lo autoriza solo a no ejecutar su obligación, pero no a buscar otro agente exclusivo. (punto 208).

Contrato de duración indeterminada: En caso de ruptura de un contrato de duración indeterminada la solución del litigio depende de la apreciación del carácter abusivo que tenga la denuncia. (punto 209).

En caso de ruptura abusiva el concesionario tiene derecho a la reparación del perjuicio. Entre los elementos del perjuicio está la pérdida de clientela si el concesionario la prueba según fallo de 13 de octubre de 1967. Esta tendencia de la jurisprudencia debe anotarse porque los tribunales niegan una indemnización de clientela al concesionario cuando el contrato a la llegada del término no se renueva por el concedente. (punto 210).

Que el fabricante confíe, por una duración indeterminada, la venta de sus productos a una sociedad que se los compra para revenderlos por su cuenta, no es un mandato de interés común sino una concesión de venta exclusiva a la cual cada una de las partes puede en cualquier momento ponerle fin, bajo la reserva de no obrar abusivamente. (punto 212).

Así, resulta que el contrato de concesión exclusiva de duración indeterminada es, salvo abuso, resciliable en cualquier momento y existe la cláusula que autoriza a las partes cada trimestre con preaviso de tres meses. (punto 213).

También se ocupa el autor, extensamente, de la existencia de stocks y de la posibilidad de que el concesionario los venda al concedente al terminar el contrato.

El tribunal observa que Champeaud sobre las relaciones entre concedente y concesionario, afirma lo siguiente: “Es necesario admitir que la situación jurídica de las partes está dominada por principios contradictorios. Por una parte, el concesionario conserva aparentemente su completa independencia jurídica y patrimonial. Por otra, su empresa está, económica y contractualmente integrada a aquella del concedente”.

Catoni, en su trabajo sobre la ruptura del contrato de agencia comercial, París, 1970, página 90 y siguientes, dice lo siguiente: “Y también es verdad que es típico de este contrato el que el concesionario vea limitada en mayor o menor medida sus facultades dominicales sobre los bienes adquiridos para disposición sobre los mismos porque o bien simplemente le imponen el concedente el precio de la reventa del producto objeto de la reventa, o su régimen de publicidad, o todo el régimen de la reventa. Esto significa, en definitiva, que su actividad empresarial queda mediatizada por el concedente. Así, en cierto tipo de concesiones, la publicidad se organiza y planifica por el empresario concedente a escala mundial.

Se le obliga al concesionario a participar en determinadas ferias de aquel producto, o a tener instalaciones de exhibición de los bienes objeto de la concesión. Pero ninguna de estas intromisiones borra su condición de empresario independiente, lo que le diferencia, repito, de otros tipos de colaboraciones para vender que no son concesiones mercantiles”.

En derecho español existe la obra de Teresa Puente Muñoz, sobre “El contrato de concesión mercantil” (Ed. Montevideo S.A. doctor Ezquerdo, 47. Madrid-28 1976).

Se trata de una obra extensa con múltiples referencias al derecho comparado. En el prólogo redactado por el catedrático Justino F. Duque Domínguez se hacen algunos comentarios interesantes.

En primer lugar la anotación de que se trata de un tipo negocial carente de regulación legal, y en que explica que es una modificación del régimen contractual, pues a través de él se organiza un mercado, mediante la pluralidad de contratos que liga al concedente con los varios concesionarios. Anota que “mediante la concesión los intervinientes se obligan a comprar o vender los productos (o servicios) objeto de la concesión observando reglas o normas comunes.

Agrega que el contrato tipo que el concedente celebra aisladamente con cada uno de los concesionarios, vinculados a unos deberes mínimos de contenido homogéneo, reflejan el contrato normativo sobre el cual se van redactando los singulares contratos de cada concesionario.

Finalmente señala el prólogo que la doctora Puente trata las limitaciones a la competencia y a la libertad de contratar, bien mediante la imposición de un precio de reventa, bien mediante la limitación de zonas geográficas.

La doctora Puente, por su parte, trae una introducción sobre el origen y los rasgos generales del contrato de concesión. Cita a Champeaud, según el cual el concedente impone su ley al concesionario, que es libre de pactar o no la concesión mercantil, pero que si la pacta, habrá de aceptar las condiciones impuestas por aquel.

Indica que este contrato en la práctica ha recibido las reglas esenciales de la jurisprudencia y señala que los derechos alemán y belga ofrecen reglamentaciones legislativas de la concesión, así como una circular del 21 de febrero de 1960 del derecho francés.

En un segundo punto la doctora Puente señala la función económica de la concesión mercantil, como una nueva técnica de distribución en el mercado de los bienes fabricados por una empresa. Señala que hay contratos de concesión integrados en verdaderas redes de concesionarios.

Dice que no existe contrato tipo de concesión exclusiva pues las obligaciones varían de un caso a otro y según los productos de que se trate.

Expresa que una constante de todos los contratos de concesión consiste en que el fabricante busca vender los productos por él fabricados al concesionario, conservando sobre estos un control que le permite poner el precio de reventa y hasta las condiciones de la misma, para proteger el prestigio de la marca.

Comenta que en este tipo de contratos existe el pacto de exclusiva. Destaca la independencia jurídica y económica de los empresarios concedente y concesionario, que no están vinculados por ningún pacto ni relación de dependencia; “cada empresario explota su propia empresa en su nombre, asume su propio riesgo, busca su propio lucro” (pág. 25). Así mismo la publicidad se organiza y planifica por el concedente a escala mundial. Se obliga al concesionario a participar en determinadas ferias o tener instalaciones de exhibición de los bienes objeto de la concesión. Da lugar a una relación de colaboración que está más cerca de una relación de sociedad que de compraventa. Así se forma “una verdadera entente horizontal para la venta del producto”. Existe una concesión tipo elaborada por el concedente de modo que los diferentes concesionarios, sin que jurídicamente estén relacionados entre sí quedan de hecho integrados en la red de concesionarios. (resalta el tribunal).

Cita extensamente a Guyénot sobre las causas económicas del contrato de concesión.

Hay otro hecho importante que lleva a este tipo de colaboración, que son los servicios postventa y cita especialmente las máquinas, automóviles y electrodomésticos.

Señala que la empresa concedente en ocasiones colabora económicamente con el concesionario; por ejemplo cuando se pacta el aplazamiento del pago de los productos que va a vender.

Analiza el caso de un concesionario a quien se otorga el monopolio de venta en otro país.

Critica la concepción de que el contrato de concesión sea una simple compraventa especial con pacto de retroventa y anota que el concedente no solo quiere vender las mercancías sino “seguirlas” hasta su reventa al consumidor.

Sobre el concepto de concesión mercantil señala que en Bélgica la Ley de 27 de julio de 1961 utiliza las palabras “concedente” “concesionario”, lo que el Consejo de Estado belga estima acertado “…porque de este modo se elimina la utilización de los conceptos agente general o agente exclusivo, evitándose así suscitar la impresión de que una de las partes es representante de la otra” (pág. 38. Resalta el tribunal).

Dice que son características esenciales del contrato: “…a) Una promesa de compra y de reventa; b) exclusividad en el aprovisionamiento en un sector determinado; y c) fijación de las condiciones de la reventa (precio, publicidad, embalaje, servicios posteriores a la venta, equipo técnico del concesionario, etc...”. (pág. 38).

Establece igualmente la distinción entre la concesión con el contrato de suministro.

Expresa que concedente y concesionario no tienen intereses contrapuestos —o no los tienen al menos en términos absolutos—, porque la finalidad buscada por los mismos es la de la reventa de aquellos productos objeto de la concesión. Más adelante al hablar del control del concedente, agrega al precio de reventa una serie de obligaciones para el concesionario, como la colaboración en la publicidad de los productos, su exhibición en ferias y mercados, el control financiero sobre la contabilidad y medios económicos de la empresa concesionaria (pág. 41).

Cita a Champeaud para quien hay concesión mercantil cuando un comerciante —concesionario— pone su empresa de distribución —o de venta— en su caso al servicio de otro comerciante o industrial llamado concedente. Por ello el concesionario no está vinculado con el concedente solo por una relación única de reventa.

Cita un fallo del Tribunal Supremo de España que exige para la validez de la concesión la limitación de la eficacia del pacto de exclusiva en el espacio y en el tiempo. Señala que la duración se pacta en la práctica en períodos muy breves con cláusula de renovación. A este propósito señala que el concesionario juega con el alea de la no renovación, que conoce al tiempo de celebrar el contrato. Agrega la autora que a igual solución se llega en Italia, Suiza y Holanda.

La autora dice que nadie puede verse obligado a renovar el contrato con un cocotratante respecto del que no esté satisfecho.

Cita a Champeaud en el sentido de que la originalidad de esta técnica es la de estar situada fuera del derecho de sociedades por una parte y fuera de las “ententes” (convenciones, acuerdos) por otra.

Después de estudiar estos puntos le niega a la concesión tanto el carácter del contrato de adhesión, porque conserva la posibilidad de discutir sus cláusulas, como del contrato de sociedad, pues no forma persona jurídica.

En el capítulo V, analiza las distintas teorías, a que se pretende reducir este contrato, como compraventa especial, venta con carga, venta con monopolio, venta con suministro, licencia de marca, mandato, el contrato de agencia; su carácter de contrato normativo o contrato cuadro y como contrato preliminar o promesa de contrato.

De todo el extenso estudio anterior (págs. 49 a 92) el tribunal considera importante destacar algunos puntos. En primer lugar la controversia especialmente en el derecho francés de si la imposición del precio de venta no viola los principios sobre libre competencia.

Llega a la conclusión de que no es el caso de aplicar los conceptos de libre competencia, porque no se trata de un simple contrato de compraventa y que hay otras figuras que permiten establecer la fijación de precios. Cita al respecto a Santini en Italia y al profesor Garrigues en España.

A continuación hace un estudio pormenorizado sobre el contrato de agencia, que se reprodujo en la primera parte de este laudo al tratar de dicho contrato.

La autora analiza los principales elementos del contrato de concesión.

Define al concedente como el empresario individual o social que vende y reconoce al concesionario la facultad de vender o distribuir en exclusiva los productos fabricados por él, o bien es el empresario que, gozando de la distribución en exclusiva de un producto, reconoce las mismas facultades al concesionario.

Analiza cómo el concedente reconoce la exclusiva de venta o de distribución al concesionario pero puede, a su vez, gozar de una exclusiva de aprovisionamiento.

Respecto del concesionario dice que puede ser también un empresario individual o social pero que es un comerciante independiente que adquiere las mercancías que luego ha de revender en su propio nombre y su propio riesgo. No percibe salario ni retribución alguna del concedente, tiene unos beneficios derivados de la explotación de su actividad mercantil de venta. Cita a Champeaud que dice que el concesionario encuentra su remuneración entre el precio en que él adquiere el producto y el precio en que lo vende. Está remunerado no por una comisión sino por un beneficio de reventa. (pág. 97. Resalta el tribunal).

Comenta que dan lugar a confusiones aquellas modalidades de concesión en las que el concesionario, o bien no factura él, siendo servido el cliente directamente por el concedente; o bien cuando no paga las mercancías compradas al concedente ni las cobra al cliente limitándose a percibir la diferencia entre el precio de adquisición y el de reventa.

Sobre el objeto del contrato de concesión dice que suelen ser “produits prevendus”, productos estandarizados fabricados en serie con posibilidades de grandes mercados. Tal es el caso de los automóviles y de las maquinarias industriales; “la industria del automóvil, por ejemplo, en nuestros días se vende totalmente organizada en régimen de concesión mercantil”. (resalta el tribunal)

Comenta que en nuestros días se encuentra generalizado el régimen de concesión mercantil en los sectores de venta de automóviles, industria cinematográfica, carburantes, artículos manufacturados de alta técnica, productos farmacéuticos, electrodomésticos, cosméticos, etc.

Trata en seguida sobre el precio. Como el concedente desea proteger la uniformidad de precios de reventa, el precio de compra por el concesionario suele ser el que denomina precio de catálogo. El concesionario se beneficia de una tarifa preferencial que le permite a su vez obtener el beneficio de la reventa.

Siempre existe la posibilidad de que los precios puedan variarse a voluntad del concedente. Cuando el concesionario no respeta los precios, el concedente no le prorrogará el contrato.

Dice que “en ocasiones el concedente reconoce una bonificación al concesionario”. (resalta el tribunal).

Como ya se vio, es frecuente que se pacte el aplazamiento en el pago del precio hasta el momento en que el concesionario, a su vez revende los objetos. Jurídicamente esto puede significar el reconocimiento por el concedente de un crédito al concesionario. Sin embargo plantea el problema tanto del momento de la transmisión de la propiedad de los bienes vendidos como del riesgo. (resalta el tribunal).

Menciona los problemas que surgen si el concesionario vende violando la obligación de revender a los precios fijados. Comenta la autora que en este caso se viola una estipulación contractual que no afecta a los terceros, sino a las partes y que lleva hasta la resolución del contrato de concesión o a la no renovación del mismo.

Sobre la forma del contrato manifiesta que no habiendo nada legislado el principio es el de la libertad de forma pero que el contrato suele aparecer formulado por escrito por la complejidad de sus estipulaciones. Reitera que no se trata de un contrato de adhesión.

Sobre la remuneración del concesionario dice que se habla de remuneración, de comisión, de premio, dando lugar a confusiones. Agrega que el concesionario compra para revender, adquiriendo la propiedad de los objetos comprados. Y su beneficio está en la diferencia entre el precio de adquisición y el de reventa. No cabe hablar de comisión en el sentido técnico jurídico del término. Cuando se usa se trata de una corruptela del lenguaje. Dice que esa calificación es impropia y carece de efectos en este contrato.

Sobre el pacto de exclusiva comenta que es esencial de la concesión y que puede concederse a ambas partes. Agrega que no es un pacto privativo de este contrato y que se aplica a varios otros.

Anota que el pacto de exclusiva ha sido regulado en el Código Civil Italiano (arts. 1567 y 1568). Analiza los comentarios de la jurisprudencia española en Garrigues, Diez Picazo y en dos trabajos de la autora. Señala que en principio el pacto de exclusiva es lícito, y que aumenta el valor del patrimonio del beneficiario.

Se discute si el pacto de exclusiva puede ser autónomo o ha de referirse a una prestación que puede tener su origen en un contrato distinto.

Señala la autora que la duración de la exclusiva tiene que estar pactada para un determinado plazo de tiempo y a una zona geográfica. En el derecho italiano el tiempo máximo de duración de exclusiva es de cinco años. Ello se aplica en la exclusiva en favor del concesionario. En el derecho francés una Ley de 14 de octubre de 1943 establece un límite máximo de duración de exclusiva de diez años.

La autora comenta que a falta de derecho positivo deben aplicarse los principios generales y que Garrigues opina que cabría aplicar por vía analógica los artículos 224 y 302 del Código de Comercio que autorizan la denuncia de un pacto de exclusiva de duración indefinida.

En cuanto a la zona dice la autora que es necesario aplicar los principios generales; que existe libertad para fijarla y que no hay más limitación que la efectiva actividad económica del beneficiario y a este criterio se acoge la legislación italiana.

Señala que la jurisprudencia francesa sostiene que la existencia de la zona en la concesión mercantil es un elemento esencial o nota cualificativa de este contrato.

Reitera que el señalamiento de la zona es “res ínter alios acta” para los terceros.

Anota que en la doctrina francesa hay otra alternativa de la exclusiva en la que el concedente se obliga a pactar con los otros concesionarios que no invadan la zona del interesado.

Expresa que la doctrina niega que pueda hablarse de concesión en exclusiva cuando dentro de la misma zona hay más de un concesionario.

Como se expresó antes también puede pactarse la exclusiva en favor del concedente.

No estima el tribunal necesario referirse a los efectos de la violación de la exclusiva, que trata ampliamente la autora, por no incidir en este laudo.

En cuanto a la duración del contrato de concesión considera que este es un contrato “de duración” (“de tracto sucesivo”) y lo distingue del contrato de ejecución instantánea, aunque en este se haya distribuido la prestación en el tiempo.

Trata nuevamente de que no puede haber una vinculación perpetua y cita el Código Civil francés, artículos 613, 643, 1709, 1869 y 1911. El plazo de duración puede fijarse directamente en el contrato.

Pero pueden existir contratos de duración indeterminada, que no es indefinida y perpetua. Sin embargo ello implica que las partes puedan denunciar el contrato, en ocasiones pactando un preaviso o sin él.

Aplicando los principios anteriores al contrato de concesión señala que no es esencial determinar la duración del mismo.

Dice que en general el plazo de duración de este contrato es muy breve.

Se puede prever que se establezca la prórroga del contrato así sea sucesivamente. Sin embargo el concedente no tiene obligación de renovar el contrato y el no hacerlo no supone un abuso del derecho sino una facultad contractual. (resalta el tribunal).

Señala que en Bélgica, un contrato de concesión de duración indefinida no puede terminarse sin un plazo de preaviso razonable o una justa indemnización.

Respecto del contrato de concesión comenta que si se pacta la denuncia del contrato se suele regular el régimen de su ejercicio y de sus efectos, plazo de preaviso, suerte de los encargos en curso, stocks de mecánicas, etc. Dice que en la jurisprudencia francesa se exige que la denuncia del contrato se haga de buena fe, en tiempo oportuno, con un plazo de preaviso de acuerdo con la naturaleza de la concesión y las características de la empresa concesionaria y la jurisprudencia introduce con carácter general la necesidad del preaviso en el contrato de concesión de duración indeterminada.

La jurisprudencia revisa si la denuncia se hizo o no de buena fe y las circunstancias que influyen en la determinación del plazo de preaviso. Champeaud señala que el plazo debe estar siempre en función de la integración más o menos estrecha de las empresas concedente y concesionario, para evitar perjuicios al concesionario.

En la ley belga de 1961 se exige el plazo del preaviso y lo mismo una ley federal de 1956 en los Estados Unidos y en Puerto Rico.

La autora hace un especial comentario sobre los perjuicios que sufriría el concesionario como consecuencia del ejercicio del derecho de renuncia, relacionados con el aumento de clientela, los gastos que haya tenido que realizar en publicidad o mejoras, las obligaciones laborales, etc.

De otro lado hay quienes niegan todo derecho a indemnización, pues el concesionario como empresario independiente asume sus propios riesgos.

Lo anterior salvo el abuso del derecho, cuya prueba incumbe al concesionario.

La autora estima que en derecho español no podrá haber otro derecho a indemnización sino el que resultara de abuso del derecho o improcedencia del ejercicio del derecho de denuncia, pues no hay ningún texto legal al respecto.

La autora, en capítulo aparte, trata sobre la imposición del precio de reventa.

En el contrato de concesión el concedente quiere impedir que los precios se estropeen, protegiendo el prestigio de la marca y evitar tanto la rebaja de precios como su alza. Señala las ventajas que ello tiene para el fabricante, los consumidores y el revendedor. Para este último le implica la seguridad en el margen de beneficios, aunque existen algunos inconvenientes en este problema. Sin embargo expresa: “Pero el pacto es en sí lícito” y considera inaplicables las reglas del mercado común europeo sobre coalición de empresarios para eliminar la competencia.

Señala que esta cláusula es plenamente eficaz entre las partes pero que no afecta a los terceros y que los contratos que con estos celebre el concesionario son válidos y solo cabría una reclamación contra el concesionario.

Menciona otros pactos que acompañan al contrato de concesión, como los relativos al control administrativo, económico, financiero, etc., reconocidos al concedente; los pactos de cuotas, cláusulas que imponen al concesionario la asunción de las garantías ofrecidas por el cliente por las cosas vendidas, garantizar el funcionamiento y cualidades técnicas de los objetos vendidos, asumir el servicio de garantía por los automóviles aunque no los haya vendido, constituir depósitos de mercancías y diferentes acuerdos sobre la organización técnica y administrativa de la empresa concesionaria.

El tribunal considera suficiente la anterior enumeración, sin desarrollar cada uno de los ítem que contiene la obra que se comenta.

Comenta que a pesar de las cargas impuestas al concesionario el contrato de concesión supone una expectativa de ganancia que merece el sacrificio, durante un tiempo de la libertad de decisión económica y jurídica que enajena el concesionario. Y la prueba es que el mercado internacional de bienes amparados de marcas importantes se lleva a cabo en su totalidad bajo este régimen que llamamos de concesión mercantil.

La autora trae un capítulo sobre el pacto de retroventa, e igualmente sobre las determinaciones de los concedentes llamadas “circulares”, que se justifican cuando hay modificaciones en la organización de la venta de un producto pero que no pueden agravar la situación del concesionario.

La autora trae varios otros capítulos que el tribunal se abstiene de comentar por no tener incidencia en este proceso ni en la descripción de las características del contrato de concesión mercantil. Así, trata por separado las modalidades de la concesión mercantil, los efectos del contrato de concesión a la terminación del mismo o a la ruptura del vínculo contractual, la transmisión de la concesión mercantil, la concesión mercantil y los regímenes de protección a la libre competencia, la concesión mercantil como técnica de integración de empresas. Como apéndice trae modelos de contratos.

De las definiciones anteriores surge un interrogante, cuya solución se hace inaplazable abordar para consolidar e identificar, aún más, la concesión, tanto en la economía nacional como en el mundo del derecho, y es el que se refiere a que el concesionario tiene que aceptar las pesadas obligaciones que le impone el concedente, entre ellas la aceptación de un riesgo comercial y la de comprar los productos al precio convenido, y la de revenderlos oyendo las consignas de su contraparte.

Al respecto, Teresa Puente Muñoz, en la página 25 de su monografía expresa con saludable franqueza lo siguiente:

“Es honesto señalar, sin embargo, que, en ocasiones, industrias gigantes como la del automóvil, no dejan margen de elección a las pequeñas —a su lado— empresas concesionarias, las cuales están verdaderamente sometidas a ellas por un poder económico que les permite imponer las condiciones de la concesión unilateralmente”.

La mayoría del tribunal no considera necesario analizar el tema de si el concesionario es o no un intermediario. En primer lugar, porque esta expresión tiene varios sentidos y, en segundo lugar, porque ello no tiene varios sentidos y, en tercer lugar, porque ello no tiene incidencia alguna sobre el contenido del laudo.

4. El contrato de suministro

El contrato de suministro está definido en el artículo 968 del Código de Comercio que dice:

“El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.

El código regula la cuantía y el precio del suministro; establece las modalidades del pago y el plazo de cada prestación. El código no prevé expresamente si el suministro se efectúa en favor directo del suministrado como consumidor último de los bienes suministrados, o si puede estipularse que el comprador destine los objetos a la reventa, como ocurre en el contrato de concesión.

A juicio del tribunal puede tratarse de una u otra de estas modalidades.

Se observa que lo relativo al pacto de exclusividad y a su plazo, contenidos en los artículos 975 y 976 del Código de Comercio fueron derogados expresamente por el artículo 33 de la Ley 256 de 1996.

Como se ve de lo anterior, en el contrato de concesión existe un aspecto que corresponde al contrato de suministro, pues el concedente debe entregar periódicamente determinada cantidad de objetos, como pueden ser los vehículos, al concesionario que los compra con el objeto de revenderlos. Este último aspecto es propio del contrato de concesión y no forma parte de la regulación del contrato de suministro en el Código de Comercio, sino como un pacto adicional.

5. El contrato materia del litigio

Las peticiones primera y segunda de la demanda solicitan que se declare que entre las partes existió un contrato de agencia comercial entre el 27 de septiembre de 1974 hasta el 31 de diciembre de 1991.

En el hecho 6 afirma el demandante, apoderado de Supercar, que entre las partes existió en un principio un contrato de agencia, que después se denominó de concesión.

Por su parte, el apoderado de la demandada, Sofasa, en la contestación de la demanda, dice que no le consta que entre las partes hubiera habido un contrato de agencia y dice que todos los contratos escritos que se han firmado son de concesión.

En todo caso como el demandante pretende que los contratos, incluyendo el último, son de agencia, el tribunal debe analizar los hechos y peticiones correspondientes.

Para lo anterior analizará los términos de los últimos contratos que obran en el expediente, firmados en 1990 y en 1991.

Ante todo se observa que el contrato se denomina “de concesión” y las partes “concedente” y “concesionario”.

El contrato no establece que el “concesionario” tenga la obligación de promover o explotar los negocios del concedente.

Según la cláusula primera:

“Objeto. “Sofasa-Renault” se obliga a enajenar, en forma periódica, a título de venta, a favor de “el concesionario”, y este se obliga a adquirir a título de compra y con el propósito de revenderlos, los vehículos de marca Renault, repuestos y accesorios que aquella produce o importa, a los precios, en las condiciones y cantidades que se estipulan en este contrato. Además, “el concesionario” se obliga a mantener en existencia cantidades apropiadas de vehículos, de repuestos y accesorios; a prestar los servicios de taller de reparación y mantenimiento que garanticen la eficiencia en el funcionamiento de los vehículos y a observar las demás instrucciones y recomendaciones que le formule “Sofasa-Renault”, en relación con la venta de vehículos, repuestos, y accesorios y operación de talleres de reparación y mantenimiento”.

La segunda define los vehículos de marca “Renault” objeto del contrato y la tercera las cantidades que se obligan las partes a vender y comprar. Pero se dispone que las partes pueden modificar los mínimos y máximos; las partes se obligan a entregar y adquirir los repuestos necesarios a juicio de Sofasa.

Hay cláusula sobre entrega, responsabilidad de Sofasa, recibo, reclamos y transporte (cláusulas cuarta, quinta y sexta).

Las cláusulas séptima y novena sobre los precios de compra por el concesionario (fijados por Sofasa) y los de reventa al público (las que rijan en la fecha) sin que el concesionario pueda aumentarlos o disminuirlos.

Las cláusulas primera, octava, décima y décimo tercera establecen obligaciones para las partes, especialmente para el “concesionario” relacionadas con servicios de taller y mantenimiento; almacenes e instalaciones para exhibición; personal calificado; envío de relaciones de ventas; sistemas de organización, ventas según las recomendaciones de Sofasa; utilización de reglamentos e instrucciones; obligación de abstenerse de participar en eventos deportivos; utilización de logotipos; información y consulta a Sofasa sobre modificación al contrato social; matricular a su nombre, el número de vehículos que indique Sofasa; sistemas de organización contable, balances, etc. participar en campañas de publicidad, no perjudicar la imagen de la marca Renault.

Las cláusulas undécima, duodécima, décimo tercera y décimo cuarta se refieren al territorio y la exclusividad. La undécima prohíbe al concesionario vender vehículos, repuestos y accesorios que no sean “Renault”, ni dedicar sus instalaciones a tales ventas, o ser socio o accionista de sociedades que se dediquen a la producción, distribución o venta de otras marcas. También se prohíbe al contratista distribuir piezas Renault a través de otros cesionarios, ni asociarse con otras entidades de la red de concesionarios Renault, salvo previa autorización de Sofasa (cláusula undécima).

La cláusula duodécima —No exclusividad y territorio—, asigna un territorio al concesionario, pero Sofasa se reserva el derecho de vender vehículos, repuestos y accesorios a terceros o restringir el área fijada, sin indemnizar al concesionario.

También se reserva el derecho de vender vehículos al personal de su servicio y vehículos y repuestos al Estado y demás entidades públicas, pero reservará a su plena libertad el monto de la comisión al concesionario del territorio, y podrá vender directamente a compañías de publicidad, eventos deportivos, culturales o de beneficencia.

Esta cláusula parece contradictoria, pues las amplísimas autorizaciones de la primera parte hacen superfluas las regulaciones subsiguientes que interpretadas “a contrario” parecen prohibir lo no permitido.

La cláusula décimo tercera concede autorizaciones al concedente para verificar las condiciones de venta de los vehículos, la idoneidad del personal del concesionario, la forma de exhibición, la contabilidad del concesionario, que puede llevar hasta la designación de un funcionario que vigile y controle las actividades económicas y financieras.

La décimo cuarta se refiere a la red secundaria.

La décimo quinta regula el uso de la expresión “Renault”.

La décimo sexta merece destacarse porque se refiere a la naturaleza del contrato. Dice:

“Prohibición especial. “El concesionario” no podrá celebrar ninguna clase de contratos por cuenta de “Sofasa-Renault”, ni será su representante, agente, intermediario o mandatario en relación con las actividades incluidas en el objeto social de “Sofasa-Renault”, ni con las que tengan alguna relación con este contrato. En consecuencia, “El concesionario” reconoce expresamente que en sus operaciones efectuadas en cumplimiento y desarrollo del presente contrato está actuando con carácter de comerciante independiente, en su propio nombre y por su cuenta y riesgo pues aporta sus propias instalaciones, propiedades y capital de trabajo y adquiere los vehículos, repuestos y accesorios en propiedad. Por tanto, cargará sobre sí mismo con toda clase de gravámenes fiscales, laborales, etc., y en general, cuanto afecte operaciones que haya cumplido en desarrollo de este contrato”.

Se establece que el servicio de garantía se prestará por cuenta y riesgo de Sofasa y que esta reembolsará al concesionario las expensas que pague por tal concepto (cláusula décimo octava). Esta cláusula se explica, como lo dice la misma cláusula y la doctrina, pues el concedente garantiza los vehículos que produce.

Las cláusulas décimo séptima, décimo novena y vigésima establecen un plazo de duración del contrato de un año; se señalan las causas de terminación del contrato, y las justas causas para darlo por terminado antes del vencimiento del plazo por cada una de las partes.

Establece que cuando termine por vencimiento del plazo o por incumplimiento del concesionario, no habrá lugar a reconocer ni pagar suma alguna por concepto de prestaciones o indemnizaciones por parte se Sofasa, y que el concesionario renuncia a cualquier derecho para reclamar prestaciones o indemnización alguna por la terminación del contrato.

Se prohíbe al concesionario ceder el contrato, los derechos y obligaciones que de él surjan (vigésimo primera).

La vigésimo séptima es la compromisoria, que ya se ha leído.

Las dos últimas tratan sobre el registro del contrato; se declaran cancelados los contratos anteriores y se regula lo relativo a timbres.

Anota el tribunal que las cláusulas del contrato son todas típicas del contrato de concesión, empezando por la primera que establece como objeto del contrato la obligación de Sofasa de enajenar, a título de venta, al concesionario, y la de este, de adquirir los vehículos para revenderlos.

Las cláusulas sobre facultades de Sofasa de establecer los precios y las de señalar las condiciones de venta, exigir salas de exhibición, talleres, servicios de postventa y reglas sobre contabilidad, etc., son típicas de los contratos de concesión en la mayor parte de los países y, a juicio del tribunal no desnaturalizan el contrato de concesión, ni convierten al concesionario en agente o mandatario del concedente, pues no tienen el carácter de instrucciones de un mandante, sino que son obligaciones contractuales pactadas y aceptadas libremente por el concesionario.

Tampoco considera el tribunal que pueda prescindirse de la cláusula décimo sexta que niega al concesionario la calidad de mandatario o agente de Sofasa.

6. Análisis de las pruebas

1. Testimonios

Del conjunto de pruebas aparece que la realidad comercial se ajustaba a los requerimientos del contrato de concesión pactado entre las partes.

Así resulta que Supercar realmente compraba los vehículos a Sofasa, en ocasiones los pagaba mediante financiación de su propia empresa de financiamiento comercial; en otras, por financiación que le otorgaba Crecer, subsidiaria de Sofasa pero sociedad diferente de esta última; y en ocasiones mediante financiaciones de otras entidades de crédito y con recursos propios.

Puede verse al respecto la declaración del señor Carlos Eduardo Hermida Artunduaga en la audiencia de 24 de abril de 1997, en cuanto a que Crecer atendía únicamente a los concesionarios vinculados a la marca Renault y posteriormente a la marca Toyota, pero que eso no implicaba o no obligaba a los concesionarios a trabajar únicamente con Crecer. Al respecto existían varias líneas de crédito que establecía Crecer para los concesionarios, una para la compra de vehículos nuevos, un renglón complementario para el de vehículos usados que el concesionario debía tomar como parte de pago en la venta de vehículos nuevos, y finalmente un renglón adicional para financiar el stock de repuestos. El pago del precio de compra del vehículo lo giraba Crecer directamente a Sofasa por cuenta del concesionario.

Hubo ocasiones en que Supercar o mejor el grupo de Supercar, que incluía SurAutos y CarLlanos, hizo daciones en pago por cerca de $ 900 millones de pesos para la factura del año 1991.

A juicio del tribunal la circunstancia de que Supercar tuviera que pagar a Crecer aun mediante daciones en pago de bienes propios, establece claramente que Crecer no asumía ninguna responsabilidad por la operación que realizaba en su propio nombre y por su cuenta Supercar. Es evidente que cuando un establecimiento bancario, por ejemplo, recibe una dación en pago no asume ninguna responsabilidad por las operaciones que haya hecho o haga el deudor. La eventualidad de que el deudor no pague es, claro, un riesgo financiero pero no la asunción de un riesgo jurídico en las operaciones que realiza el deudor.

En la declaración del testigo Carlos Arturo Uribe Hernández en la audiencia del 15 de abril de 1997, el testigo explicó inicialmente que Supercar había sido un agente de Sofasa a través de Autos Francia, que en esa primera época Supercar no compraba los vehículos y Autos Francia le reconocía una comisión. A partir del año 1974 Supercar pasó a ser un concesionario de Sofasa. Dice el testigo que ya en esa época Supercar le compraba los vehículos a Sofasa, mediante créditos de Crecer u otros y Supercar era la que facturaba los vehículos a los clientes, a diferencia de la etapa anterior cuando Supercar era agencia de Autos Francia, pues entonces era esta la que facturaba.

El mismo testigo dice que cuando Supercar llegó a ser concesionario de Sofasa los vehículos que compraba Supercar formaban parte del inventario de esta última.

En la declaración de parte del señor Gustavo Ortega Ortega en la audiencia del 18 de abril de 1997, en su carácter de representante legal de Supercar, contestó a la pregunta 1 del doctor Cárdenas que Supercar sí adquiría vehículos de Sofasa y los vendía al público, y los facturaba. Aclara el representante de Supercar que Crecer se reservaba el dominio hasta que Supercar hubiera cancelado su valor y que por ello Supercar no podía entregar inmediatamente el vehículo al comprador, hasta haber pagado a Sofasa.

El mismo señor Ortega en respuesta a la pregunta 2 del doctor Cárdenas acepta que Supercar facturaba en su propio nombre.

El absolvente reconoce que Sofasa nunca le ofrecía a Supercar que prorrogaría el contrato a su vencimiento, pero que esas prórrogas automáticas se realizaban normalmente.

El representante de Supercar acepta en su declaración que el margen de utilidad de Supercar era la diferencia entre el precio de compra a Sofasa y el precio de venta de los vehículos al público, pero aclara que tenía que pagar parte de la publicidad y de la papelería a Sofasa.

Reconoce que Sofasa le daba a Supercar unos bonos por la venta de vehículos, como premio del volumen de carros que hubiera vendido el concesionario.

El absolvente se refiere a la crisis del año 1990 en que la marca Renault bajó a tener el 10% del mercado y ya para entonces Supercar no era de los primeros concesionarios. En respuesta a una pregunta del árbitro doctora de Cheer dijo el señor Ortega que Sofasa enviaba a Supercar todos los requisitos sobre forma de llevar la contabilidad, la administración, el taller, etc.

Finalmente el absolvente señor Ortega se refiere a las cancelaciones por parte de Sofasa de las concesiones que tenían SurAutos y CarLlanos, las cuales también canceló después de Supercar, a la que había manifestado que si no desmontaba todas las salas de exhibición y ventas le cancelaría las concesiones a las mencionadas otras dos partes del grupo Supercar.

En la declaración del doctor Román Álvarez Giménez(sic) rendida en la audiencia del 15 de abril de 1997, el testigo, que había trabajado con Sofasa primero y con Supercar después, señala que los contratos de concesión de Sofasa eran un fiel reflejo de contratos celebrados en el mundo de Renault, haciendo una sinopsis de varios contratos de España, de Francia, de Argentina y México. El testigo habla de que los agentes eran ascendidos a la categoría de concesionarios. En este testimonio, aparece una declaración del apoderado de Supercar doctor Navia en la que aclara que “inicialmente, Supercar empezó como agente de Autos Francia que era una organización de Sofasa o sea que vendía y facturaba Autos Francia, después fue ascendido a concesionario (;) entonces ya podía vender y facturar independientemente”.

En respuesta a una pregunta del árbitro doctora de Cheer el doctor Álvarez explicó que para ser ascendido a concesionario el antiguo agente tenía que cumplir una serie de requisitos, como ampliar el taller, tener unas mayores instalaciones, etc. El testigo explica igualmente que un concesionario podía tener a su turno agentes a quienes remuneraba con un porcentaje de lo que a él le correspondía.

Explica también el testigo que la garantía la daba Sofasa, que era quien ensamblaba los vehículos. Dice que la contribución del concesionario para la publicidad era un 0.7% del valor del vehículo. Señala también el testigo que el concesionario pagaba los vehículos en ocasiones a través de Crecer o de contado y que Crecer conservaba los papeles del vehículo hasta cuando lo pagaba a Crecer.

Igualmente el testigo dijo que cuando se celebraba un contrato no se hacía ninguna promesa de renovación, pero que por tradición el contrato se renovaba automáticamente y cada uno o dos años se celebraba un nuevo contrato. En esa declaración aparece un debate sobre una transacción que parece se celebró con un señor Lasprilla, el cual supuestamente invocaba el carácter de agente, pero nada se explicó en definitiva sobre ese caso.

Finalmente, se anota que ese testigo indica que el concesionario adquiría los vehículos de Sofasa y tenía que pagarlos y que al revender el vehículo era facturado al cliente por el concesionario.

En la declaración de parte del señor Mauricio Roberto Restrepo Pinto, este aparece como vicepresidente financiero de Sofasa y como primer suplente del representante legal. De esta declaración destaca el tribunal que de los contratos de concesión que elaboraba Sofasa enviaba copia a cada concesionario; que algunos los firmaban y otros tenían comentarios u objeciones que Sofasa estudiaba. Aquí aparece que el contrato de concesión no es, como lo afirma el apoderado de Supercar, un contrato de adhesión, pues se discutía. En este punto se confirma la doctrina de varios expositores, que se citan en su oportunidad. Igualmente se discutía con cada concesionario cuál era la cantidad de vehículos que este debía vender en el mes correspondiente. El declarante explica que como práctica a nivel mundial en el aspecto de las marcas son muy insistentes en que quieren mantener unos estándares y en la necesidad de proteger la imagen de la marca; es por eso que se exigen áreas mínimas para talleres, para salón de ventas y que se cumplan todos los requisitos de la casa matriz. El señor Restrepo aclara que ellos tienen un centro de entrenamiento técnico que es parte del servicio de postventa y que como el personal de los concesionarios está rotando y la fábrica también produce vehículos nuevos con características técnicas es indispensable dar la capacitación necesaria a los mecánicos y a los jefes de taller para que puedan darle el servicio adecuado a esos vehículos. Indica el señor Restrepo que hay bastante estabilidad y permanencia en los concesionarios, mientras estos cumplan las metas previstas.

Explica igualmente el deponente que se exige la exclusividad de la venta de Renault en los locales establecidos al efecto, pero que los socios de un concesionario bien pueden formar otras sociedades para vender vehículos de otras marcas, pero en locales diferentes.

Anota el declarante que los contratos se celebran por un termino muy corto, de un año, pero que así funcionan todas las compañías que tienen esos contratos.

Sin embargo, como existe una relación comercial, si el concesionario está haciendo una labor satisfactoria y está pagando a tiempo los vehículos que compra, no hay ningún problema ni motivación para que Sofasa quisiera entrar a cancelar ese contrato antes de un tiempo razonable.

Anotó el testigo que aunque Sofasa da los precios a que sugiere se deben vender los vehículos, en la práctica el concesionario los vende a muy distintos precios, según cada caso, haciendo rebajas en el precio o haciendo regalos de accesorios como radios, tapetes, etc.

Finalmente, el señor Restrepo comenta que el concesionario que ha comprado los vehículos estos le pertenecen y son parte de su inventario. Sin embargo Sofasa tiene en cuenta esos inventarios de los concesionarios, para no llevarlos a la quiebra.

En la declaración de la señora María Constanza Díaz de Guzmán, en la audiencia del 23 de abril de 1997, declara que desde el punto de vista del contrato de concesión entre Sofasa y Supercar, Supercar pagaba a Sofasa el valor de los vehículos que le vendía, como todos los concesionarios. Dice que solamente los concesionarios pagan directamente a Sofasa porque esta no vende al público sino a los concesionarios o a sus empleados. Agrega que la ganancia del concesionario surge de la diferencia entre el precio de venta y el de reventa al público. Indica la testigo que nunca desde cuando empezó a trabajar en Sofasa se les ha pagado comisión a los concesionarios por la venta de vehículos. Relata la testigo que Supercar fue un concesionario que tuvo mucho auge por allá en los años 87 y 88, pero que empezó una decadencia en los años 89 y 90. Supercar empezó a fallar en los pagos a Sofasa, a que se le devolvieran cheques y que cuando ocurren esas circunstancias Sofasa toma medidas entre ellas las de exigir el pago previo del vehículo. Señala que hubo un decaimiento en general del mercado de Renault y Supercar fue de los que tuvieron una crisis más marcada que la de los demás. Señala igualmente que en la crisis por la que pasó Supercar, los bancos como el BIC le cerraron los créditos a Supercar, lo cual llevaba a que el concesionario incumpliera al productor. Dijo la testigo que no recordaba que se le hubieran dado bonificaciones a Supercar por venta de vehículos sino en caso de venta de repuestos. Relata también la testigo que en Sofasa existía un control de gestión de la red de concesionarios, que estudiaban los estados financieros para poder mirar su solidez económica. Explicó la testigo que el contrato con Supercar lo canceló Sofasa porque eran concesionarios que no vendían y que no se justificaba mantener esa carga financiera.

La señora Díaz dice que Sofasa no concedía plazos de pago a los distribuidores. Después de 3 días de la factura el concesionario tenía que pagar y otorgaba un pagaré en blanco y giraba cheques a favor de Sofasa. La misma testigo dice que los concesionarios de la marca Renault no pueden vender vehículos nuevos de otras marcas, pero que en usados no hay ninguna restricción.

El señor Orlando Montilla Pérez en declaración rendida en la audiencia del 23 de abril de 1997, explicó que era contador público y que trabajaba para Sofasa.

Explicó el testigo que en los años 90 y 91 debía hacer revisión a los estados financieros que enviaban los concesionarios y que hacían consolidados con la información que les daban todos los concesionarios, que las repartían a estos para que analizaran la situación de la red. Dice el testigo que Supercar había sido un concesionario grande pero que a partir de finales del año 89, principios del 90 y todo el 90 la situación del concesionario comenzó a caer en cuanto a sus ventas; que los gastos crecieron mucho y que tuvieron que reducirse de dos locales en Bogotá a uno solo. Opina ese testigo que en esa época la mayoría de concesionarios había caído un poquito, cuando comenzó la apertura económica y que Supercar estaba por debajo de otros concesionarios y que la reducción en las ventas no le permitía mantener el equilibrio; dice que mermó su planta física pero que siguió prestando atención a los clientes. Afirma el testigo que los gastos originales del concesionario fueron amortizados por un tiempo superior máximo de 5 años a partir de 1975.

Explicó que Sofasa le facturaba el carro a los concesionarios y que la diferencia de precios sería la utilidad del concesionario, pero que los vehículos no se daban en consignación sino que se les vendía a los concesionarios. El mencionado testigo expresa que el concesionario no vendía a precios superiores de los que señalaba Sofasa, porque se salía del mercado, pero podía vender por menos, viendo afectado su margen. Aclara el testigo que con independencia del aspecto jurídico lo que en la práctica sucedía era lo que había explicado.

Expresó el testigo que en cuanto a la venta de vehículos no se le daban bonos al concesionario como sí se hacía en materia de repuestos. Aclaró que en ocasiones se podían hacer acuerdos entre los concesionarios y Sofasa para hacer promociones cuando el mercado estaba muy difícil. Negó el testigo que Sofasa vendiera vehículos nuevos directamente al público. Expresó que el problema hacia el final no consistió en que Supercar no pagara, sino en que demoraba y pedía prórrogas lo cual desfasaba el flujo de caja de Sofasa. Pero agrega que realmente el aspecto fundamental fue la situación deficitaria financiera que tuvo el concesionario para cumplir en las fechas pactadas. Explicó el testigo cómo funcionaba la red de concesionarios y dijo que hay una red secundaria que son los talleres autorizados que prestan los servicios de postventa que es vender repuestos y dar los servicios de taller.

Relata el testigo que cuando Supercar se cerró hubo otros concesionarios que por iniciativa propia cerraron la concesión y algunos se pasaron a otras marcas.

Dice que Sofasa ayudaba a los concesionarios y les daba en ocasiones plazos para pagar y que buscaba incentivos para poder mejorar las ventas. Relató el testigo que en ocasiones lo mandaban a él donde un concesionario que estaba en malas condiciones para asesorarlo especialmente en la parte financiera. Explicó que al bajar las ventas se deterioraba su responsabilidad hasta el punto en que el concesionario no cumplía con sus compromisos de índole financiera. Dice que el punto de equilibrio entre gastos y utilidades dependía de cada concesionario.

Existe el testimonio del señor Juan Augusto Trujillo Restrepo, que había sido funcionario de Sofasa en las épocas en que se rescindió el contrato de Supercar. Explica el testigo las dificultades que tuvo Supercar en los años 89, 90 y 91, en que cayó en general la actividad de Sofasa. Señala el testigo que Supercar realmente tuvo un comportamiento muy bajo en relación con el promedio nacional y que tenía dificultades económicas altas permanentemente.

Relata las conversaciones que tuvieron altos funcionarios de Sofasa con Supercar y concretamente con el señor Carlos González, quien había ofrecido planes de reestructuración y recapitalización de la empresa. Pero agrega que nunca se recapitalizó al concesionario como se requería. Comenta el testigo la situación de Crecer, que era una sociedad independiente de Sofasa con su propio capital, hasta que en año 1992 se vendió Crecer a otros inversionistas. Habla también de la red secundaria que eran los talleres autorizados.

Explica ese testigo que en el contrato de concesión el concesionario le paga los vehículos a Sofasa y que el concesionario vende esos vehículos al público, e igualmente los repuestos; que no hay ninguna relación de Sofasa con el cliente y que solo existe la excepción cuando se trata de empleados de la compañía. Y relata el testigo las reuniones que se hacían con Crecer y los concesionarios en varias ciudades del país para el mejor manejo financiero del problema. Dice el testigo que los precios de venta al público se entregaban en una lista sugerida a los concesionarios pero que estos podían decidir variaciones hacía abajo y se le podía hacer al cliente un descuento y nunca se ha sancionado a un concesionario por vender a menor precio del sugerido por Sofasa. El testigo reitera lo que había afirmado sobre libertad de los concesionarios de rebajar el precio de venta al público, aun a la luz de la cláusula novena del contrato, que le leyó al testigo el doctor Navia. Señala el testigo que la garantía de los automóviles la otorga Sofasa a través del concesionario. Dice el testigo que Sofasa tiene un presupuesto de publicidad y que sus costos los asume Sofasa, pero que hay un porcentaje de la facturación que el concesionario aporta a un fondo cooperativo de publicidad. Señala el testigo que el contrato de concesión prevé que por el uso de la marca se estandariza la sismología, la señalización, los colores, para todos los concesionarios.

Al responder una pregunta del árbitro doctor Marín el testigo señor Trujillo dice que en ningún momento Sofasa ha celebrado contrato de agencia comercial con ninguna persona natural o jurídica referente a la venta de los vehículos; que a partir de 1988 cuando entró a trabajar en la parte comercial siempre ha sido el contrato de concesión el que ha operado con las modificaciones que haya podido tener pero no tener contrato de agencia ni otra clase de contrato. Explica el testigo que las relaciones de Sofasa con los concesionarios han sido muy estables en ocasiones de 20 años o de más de 10 años. Dice que la situación de Supercar tuvo incidencia en la terminación del contrato con Sofasa, porque nunca se dieron los planes de recapitalización y de reestructuración que propuso la gerencia del señor González.

En el testimonio del señor Carlos Eduardo Ángel Devia, rendida en la audiencia del 6 de mayo de 1997, aparece que este había sido funcionario de Sofasa desde 1987. Declara que la empresa Sofasa que ensambla los vehículos Renault siempre los ha vendido a la denominada red de concesionarios y que luego son vendidos al público por los concesionarios en su calidad de comerciantes de automóviles. Afirma el testigo que los riesgos del contrato de compraventa que celebra el concesionario con un cliente corresponden directamente al concesionario ya que una vez que los concesionarios los pagan son de su propiedad. Declara el testigo que la ganancia que obtiene el concesionario deriva del margen que obtiene entre el precio al cual Sofasa le vende los automóviles y el precio que él finalmente obtenga del público, el cual es variable porque puede ofrecer descuentos o precios diferentes. Declara que las relaciones con Supercar se hacían bajo los mismos parámetros que había comentado como producto de la venta de los vehículos Renault a este concesionario como a cualquier otro. Declara el testigo que conoció a Supercar como un concesionario muy grande pero que en los años 90 y 91 tuvo una notoria disminución de su negocio, como un achicamiento o reducción de su operación comercial frente a lo que había sido antes y que inclusive redujo el nivel de instalaciones. Afirma el declarante que Supercar sufrió una dramática reducción en su nivel de operación comercial mayor que los otros concesionarios.

Declara que no conoció las relaciones de financiación con Crecer ni tampoco sobre el origen de la reducción de las instalaciones de Supercar. Manifiesta que el contrato no prevé que los concesionarios vendan vehículos nuevos de otras marcas en sus mismas instalaciones, pero que podían tener otra empresa o sociedad que podía hacerlo. Informa que Sofasa establecía una lista de precios al público, pero que en la práctica terminaba vendiéndose a un precio diferente pues otorgaban descuentos. Expresa que no es un hecho frecuente la cancelación de contratos de concesión y que los descuentos o los regalos de accesorios obviamente afectaban el margen de ingresos del concesionario, pues está haciendo su propio negocio.

2. Análisis de los dictámenes periciales contables y económicos

a) La prueba contable

Las partes pidieron pruebas basadas en la contabilidad de ambas y en la de Crecer S.A., que se evacuaron mediante exhibición parcial de los libros de contabilidad y de algunos anexos y documentos, en diligencias que practicó el tribunal. Se designaron como peritos a los contadores Bernardo Carreño Varela y Rigoberto Jiménez Junco, quienes se posesionaron y presentaron su dictamen, del cual ambas partes pidieron ampliación que fue hecha por los peritos y, posteriormente la objetaron.

Para sustentar las objeciones ambas partes pidieron pruebas, que se decretaron. Dentro de ellas un nuevo experticio contable, al cual el tribunal añadió algunas cuestiones que estimó necesarias en ese momento. Para llevarlo a cabo se designó a los contadores Iván Ceballos y Humberto Sabino, quienes rindieron su concepto.

El tribunal se concretará a los puntos que resulten conducentes a establecer la realidad del negocio que existió entre Supercar y Sofasa. En el punto 1.5 del dictamen de Carreño V. y Jiménez J. se hace una “breve descripción del negocio”, así:

“Creemos conveniente hacer un resumen breve —que por serlo no entra en detalles que a veces son necesarios, ni narra cambios ocurridos en 18 años, que pueden, a veces ser importantes— del negocio que dio origen a este proceso, pues refleja nuestro criterio y por lo tanto puede aclarar nuestro pensamiento.

Para vender sus productos —carros y repuestos— Sofasa S.A. celebraba y aún celebra con distintas personas, un contrato llamado de concesión, en el cual se obliga a vender al “concesionario” —en este caso Supercar Ltda.— quien a su vez se obliga a comprar un número determinado de carros y un volumen dado de repuestos.

Su cancelación se hacía mediante tres planes:

Plan mayor, en el cual el concesionario pagaba el valor total del carro (o de los repuestos) a Sofasa S.A., para lo cual recibía un préstamo de Crecer S.A., (por un porcentaje de las compras) en volúmenes y condiciones variables. Cuando los vendía, Crecer S.A. cambiaba de deudor: a Supercar Ltda., por el comprador, en la cuantía del caso.

Plan menor, en el cual Supercar Ltda., al vender los productos, cobraba una cuota inicial al comprador y Crecer S.A. pagaba a Sofasa S.A. el saldo del valor de la compra y quedaba de acreedor del comprador.

Plan parte y/o repuestos, directamente al concesionario, para la compra de estos elementos.

En los tres planes, los préstamos los hacía Crecer S.A. mediante el pago directo a Sofasa S.A. por cuenta del concesionario.

Supercar Ltda. tenía la posibilidad de vender a terceras empresas, que se distinguían como “red secundaria”.

Sofasa S.A. hacía préstamos a Crecer S.A., con los que esta última se financiaba, en parte, ya que captaba dineros del público.

Supercar Ltda., a su turno, obtenía préstamos en efectivo del sector financiero”.

Establecido como está de la descripción del negocio, la compra de vehículos y repuestos que hacía el concesionario para venderlos al público en general o a empresas de la llamada “red secundaria” es preciso en este mismo orden de ideas destacar otros apartes del dictamen que no fueron objetados por las partes.

“Supercar Ltda. sí adquiría de Sofasa S.A. los vehículos que a su turno enajenaba a sus clientes.

“Supercar Ltda. sí enajenaba en su propio nombre a sus clientes los vehículos Renault que comercializaba, de los cuales elaboraba las respectivas facturas y cobraba el precio correspondiente”. (el resaltado es del tribunal) (págs. 27/82 y 28/82).

Las anteriores afirmaciones están sustentadas por el análisis de la operación, (que incluye el cobro del IVA en cada una de las etapas) hecho en una forma razonable, debidamente explicado y que no fue objetada en esta parte, todo lo cual forma un elemento de convicción suficiente para que el tribunal concluya que Supercar vendía, por su cuenta y riesgo, vehículos de su propiedad.

A lo dicho no se oponen las consideraciones relativas a la forma como se matriculaban los vehículos, sea cierta o no la afirmación de la actora de que nunca se matricularon a su nombre, pues ella misma manifiesta que es un requisito para demostrar ante las autoridades del tránsito la propiedad de los vehículos; la Corte Suprema de Justicia ha tenido vacilaciones en el verdadero efecto de la matrícula pues en algunas oportunidades ha dicho que es la única manera de probar la propiedad de los vehículos y en otras ha manifestado lo contrario, pero no ha dicho nunca que sea constitutiva de la propiedad, ya que ni siquiera le ha dado el alcance de tradición que por disposición de la ley tiene el registro de las escrituras para los inmuebles. En el caso de autos, la matrícula es simplemente un requisito ad probationem y no ad substantiam actus, y que produce efectos principalmente en relación con los terceros, como elemento de publicidad.

Tampoco es óbice para decir que se trata de una venta en firme el hecho de que el precio fuera pagado parcialmente a Sofasa por Crecer S.A. En realidad gracias a un contrato de mutuo, Crecer suministraba los fondos para el pago y posteriormente, por sustitución de deudor se cancelaba la obligación a cargo de Supercar, por una a cargo de quien adquiría el vehículo.

En general, cuando hay una venta, el vendedor produce una factura a favor del comprador disminuye la cuenta de inventarios y aumenta la de efectivo o la de deudores, según el caso. Adicionalmente, aumentará la cuenta de IVA por pagar y, si es autorretenedor, las cuentas correspondientes a favor y a cargo de Estado; y si no lo es, pero el comprador tiene esta categoría, le hará la retención del caso y se aumentará la cuenta a cargo del Estado.

Por su parte el comprador aumentará su cuenta de inventarios, o la de activos fijos, según el destino que dé a lo comprado; llevará a la subcuenta IVA descontable el que haya pagado a la administración de impuestos (o lo capitalizará, si adquiere activo fijo) y si es retenedor y quien le vende no lo es, hará la retención del caso.

Cuando el comprador vende, se debe comportar como el vendedor inicial; pero hay algunas variables de importancia:

En relación con el fisco nacional, el momento de causación del IVA y de las retenciones se divide, pues se causa en dos fechas distintas: cuando el vendedor inicial vende, sobre su precio y cuando el comprador vende, al suyo. Igualmente, el volumen de ingresos se modifica para ambos; y eso tiene repercusión en varios aspectos (renta presuntiva, obligaciones especiales, etc.); y también y muy significativa, en el impuesto municipal de industria y comercio.

Ilustrando lo anterior, con un ejemplo: Si Sofasa vendía a Supercar Ltda. en enero de 1990 un vehículo en $ 1.000.000, y la última lo vendía a un cliente 1 mes después, en $ 1.200.000, se tendría que Sofasa haría una factura por $ 1.160.000 (asumiendo que el IVA fuese el 16%) y advertiría que era autorretenedor. Se producirían los siguientes efectos en Sofasa:

Disminuiría sus inventarios en $ 800.000 (suponiendo que ese fuera el costo del vehículo).

Aumentaría su saldo en efectivo (por lo que le pagaran).

Aumentaría su saldo en deudores (por lo que le quedan debiendo).

Aumentaría su cuenta IVA por pagar y utilizará ese dinero, sin pagar intereses hasta cuando lo pague al Estado.

Tendría una utilidad en ventas de $ 200.000.

Sus ingresos (base de la renta presuntiva, de algunos beneficios y del ICA) serán de $ 1.000. 000.

Pagará ICA por $ 70.000.

En Supercar Ltda. se producen los siguientes efectos:

Disminuye su efectivo, por las sumas que cancela de contado. (Supercar paga el IVA).

Aumenta sus inventarios con un elemento tangible.

Disminuye su cuenta “IVA por pagar” en $ 160.000.

Aumenta su saldo en acreedores, en la cuantía que no cancela en efectivo y que financiaba Crecer S.A.

Cuando venda el vehículo, le pasará lo mismo que a Sofasa cuando se lo vendió, con algunas pequeñas variaciones:

La deuda a su cargo desaparece, por la subrogación de la obligación con Crecer S.A.

Como no es autorretenedora, si vende a alguien que sea retenedor, le harán la retención para el pago del impuesto de renta, sobre $ 1.200.000.

Sus ingresos son de $ 1.200.000 y se causan en febrero, sobre los cuales se liquidará el ICA por $ 84.000.

Registra el IVA que factura.

En cambio, si la venta se hiciera Sofasa-cliente, la venta de Sofasa solo se haría en febrero, por $ 1.200.000, que serían sus ingresos sobre los cuales pagaría $ 84.000 en ICA, y obtendría una utilidad de $ 400.000, que se afectaría después con el pago de una comisión a Supercar Ltda. por $ 200.000, sobre los cuales debería hacer retención en la fuente para impuesto de renta, y pagará IVA.

Aumentarían la renta presuntiva y el ICA, así como las bases de las obligaciones formales y de ciertos beneficios. Las cuentas de balance cambian, en consecuencia.

Para Supercar, en cambio, si tan solo se comportara como agente, disminuye todo: las cuentas de inventarios, las de acreedores y las de ingreso. Su balance no mostrará inventario, ni deudores, ni acreedores, solo activos fijos (instalaciones, etc.) e ingresos por $ 200.000, sobre los cuales paga el ICA ($ 1.400). La cuenta IVA por pagar aumenta en $ 32.000 (16% de $ 200.000) y el saldo a su favor para pago de impuesto de renta en $ 20.000 (10% de la misma suma).

Como se ve, hay diferencias sustanciales en los estados financieros y en las obligaciones tributarias que resultan de la naturaleza del contrato. Y como los comerciantes deben llevar la contabilidad en forma “que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios” (C. Co. 48) y como el contribuyente debe “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad” (Const. 95.9) procediendo de buena fe (íd. 83) de suerte que pague “aquello con que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas de la nación” (E.T. 683), se sigue que no es dable a los contratantes celebrar un convenio y reseñarlo en la contabilidad y frente al fisco como si se tratara de otro; por si fuera poco el artículo 1622 del C.C. enseña que las cláusulas de los contratos se interpretarán según “...la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes...”.

En el caso de autos y conforme se dijo atrás, los peritos Bernardo Carreño y Rigoberto Jiménez manifiestan con apreciaciones claras y con detalle, en pasaje que no fue objetado, que las partes en conflicto trataban sus negocios, contablemente, como compraventa, cumpliendo sus obligaciones para con el fisco nacional, en la forma que ese contrato, la compraventa, exige. Y que presentaron sus estados financieros acomodados a lo que se prescribe para la compraventa.

Los peritos Iván Ceballos y Humberto Savino rindieron un nuevo experticio contable donde resolvieron los cuestionarios formulados por: a) el tribunal, b) doctor Juan Pablo Cárdenas, apoderado de Sofasa, y c) doctor Carlos Alberto Navia apoderado de Supercar.

Analizadas las preguntas y las diferentes respuestas de los peritos, no encuentra este tribunal circunstancias nuevas o diferentes que la realidad ya establecida de las operaciones de Sofasa S.A. y Supercar Ltda., ya que se trataron en este nuevo dictamen, temas puntuales como entre otros: ¿“En qué fechas y en qué cuantías se modificó el capital de Supercar?” Si a la terminación del contrato denominado de concesión, en diciembre de 1991 Crecer S.A. seguía siendo filial de Sofasa S.A.? Cuál es el valor de la indemnización equitativa a que tendría derecho, si fuere el caso, el demandante por sus esfuerzos en acreditar la marca o línea de productos objeto del contrato con Sofasa S.A. Para tal efecto deberían tener en cuenta la extensión, importancia y el volumen de los negocios celebrados entre las partes de conformidad con el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio? Del anterior dictamen, así como de su aclaración no se desprenden nuevos aportes para la decisión que adoptó el tribunal, de calificar, a la luz de todas las normas legales la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como extranjeras, que el contrato que existió entre Supercar Ltda. y Sofasa S.A. fue de concesión y no de agencia mercantil;

b) Dictamen de los economistas Moisés Rubinstein y Hugo Millán

Aunque el concepto de estos profesionales no fue determinante para la decisión del tribunal, es interesante destacar cómo, en su opinión, este negocio cuyos riesgos son obviamente asumidos por el concesionario, debe llenar unas condiciones mínimas en cuanto a la inversión que se debe realizar, la rentabilidad y el tiempo mínimo para recuperar la inversión y obtener unos márgenes adicionales de utilidad.

Dicen así los peritos:

“De acuerdo con los requerimientos del concesionario standard de Sofasa S.A., la inversión en las instalaciones físicas requeridas, bien en cabeza de la sociedad o de uno de los socios vinculados al concesionario, mediante un contrato de arrendamiento, no podrá ser inferior a cinco (5) años.

“De acuerdo con la experiencia en el campo de los negocios, los peritos consideramos que la inversión en un concesionario es de largo plazo y por lo mismo debía cubrir un ciclo de negocios que en términos de duración lo podemos estimar para un período de 4 o 5 años.

“De igual manera consideramos que la inversión en un concesionario y el desarrollo de una organización para el manejo del mismo, no tiene carácter especulativo y no se hace para períodos cortos de un año o inferiores.

“La anterior consideración se refuerza cuando, basados en el mismo modelo, la rentabilidad lograda sobre el patrimonio es para ese año demasiado baja, pues no alcanzaba ni siquiera a cubrir la inflación, lo que sugiere también que un inversionista participaría en dicho negocio para conseguir una rentabilidad adecuada en un período mayor a un año, en función del riesgo y del comportamiento cíclico del negocio, enfrentando así épocas de baja rentabilidad y de altas en otros períodos, para en el conjunto total lograr una rentabilidad satisfactoria”.

Se destaca de lo anteriormente transcrito que el negocio del concesionario está condicionado por todas las eventualidades y riesgos como la inflación, los comportamientos cíclicos del mercado, etc. que en el caso de Supercar eran asumidos directamente por él. Si se tratara de un agente, todas estas contingencias del negocio las asumiría directamente el agenciado, el agente percibe su comisión pactada a pesar de todas las eventualidades anotadas siempre y cuando cumpla con los compromisos adquiridos en el contrato.

En cuanto al tiempo que en concepto de los peritos se requiere para proyectar una concesión como la de Sofasa a Superar sería de cinco (5) años. Para el caso que ocupa al tribunal este plazo se dio ampliamente, como quiera que la relación de negocios entre la sociedad concedente y concesionaria duró 17 años.

3. Los alegatos de las partes

a) Alegato del apoderado de Supercar Ltda.

El apoderado de la parte demandante, o sea de Supercar, reitera en el alegato las peticiones de la demanda en el sentido de que en el contrato que ha ligado a su representada con Sofasa S.A. es un contrato de agencia comercial. Dice que no puede tratarse de un contrato de concesión, por cuanto este contrato está tipificado en la ley con unas prestaciones diferentes.

A lo anterior observa el tribunal que el contrato de concesión tipificado en la ley es el contrato de concesión pública, celebrado por el Estado o por otras entidades estatales. Es un contrato administrativo o estatal. Este contrato es antecedente del llamado contrato de concesión comercial o mercantil, contrato de derecho privado celebrado entre personas naturales o jurídicas y que tomó su nombre, como lo explica la doctrina, del contrato administrativo de concesión pública.

El apoderado de Supercar analiza que la regulación del contrato entre las partes corresponde al contrato de agencia comercial y debe calificarse como tal. Afirma que la circunstancia de mediar un contrato de compraventa entre las partes no excluye que se trate de un contrato de agencia y cita al respecto el laudo de Daniel J. Fernández & Cía. Ltda. contra Fiberglass Colombia S.A.

Agrega el apoderado que el texto contractual desvirtúa la posibilidad de la existencia de reales contratos de compraventa y cita al respecto la circunstancia de la obligación de vender a un precio determinado. Menciona igualmente la retención de documentos por parte de Crecer hasta el pago del vehículo.

Considera que un propietario es absolutamente libre para hacer con los bienes de su propiedad lo que le plazca. Cita todos los derechos que tenía Sofasa según el contrato, lo cual representa el interés de Sofasa por el éxito de su red de ventas denominada de concesionarios. Dice que Sofasa a través de su filial Crecer asumía un riesgo mercantil pues estuvo obligada a recibir bienes como dación en pago.

Expresa que Sofasa incluyó dentro del contrato una cláusula “contra natura”, pues el contrato no es viable a corto plazo y menciona que la política de Sofasa era mundial e inmodificable. Dice que esa cláusula viola los principios constitucionales y legales de igualdad de las partes. Dice que Sofasa ha demostrado que Supercar violó ostensiblemente varias cláusulas del contrato, que no se alegaron para cancelarlo y que la mala situación de Supercar dependió de Sofasa. Agrega que al no haber alegado Sofasa justa causa para terminar el contrato con Supercar está obligada a indemnizar.

Finalmente manifiesta que para crear la apariencia de contratos reales de compraventa, Sofasa creó a su filial Crecer para que financiara la compra de los vehículos de los concesionarios.

El tribunal considera que el alegato del apoderado de Supercar omite algunos puntos esenciales del contrato de agencia, como el de ser este una especie de mandato en que el agente debe obrar por cuenta y riesgo del mandante.

Por otra parte, desconoce los precisos términos contractuales, que establecen que el concesionario compraba en firme a su nombre y que asumía todos los riesgos de la operación. Igualmente desconoce la circunstancia de que el contrato no menciona expresamente la explotación de los bienes del empresario.

Desconoce igualmente la forma como se ejecutó el contrato, según declaraciones de ambas partes en el sentido de que Supercar realmente compraba los vehículos que le vendía Sofasa para revenderlos al público y que los facturaba a su nombre.

La afirmación de que Crecer asumía riesgos en las operaciones que realizaba el concesionario, por haber tenido que recibir bienes como dación en pago para que el concesionario le pagara a Crecer y esta a Sofasa demuestra precisamente lo contrario, o sea que ni Sofasa ni Crecer asumían ningún riesgo jurídicamente hablando en las operaciones que realizaba el concesionario y que este tenía que pagarle a Crecer directamente el valor de los vehículos que le había financiado y que si no podía hacerlo tenía que dar bienes como dación en pago. El riesgo de que los deudores de los bancos y demás entidades financieras lleguen a la insolvencia y tengan que hacer daciones en pago es un riesgo normal de toda la actividad financiera y no implica asumir o compartir los riesgos del cliente en sus operaciones con terceros.

Es cierto que un contrato de un año es insuficiente para que un concesionario organice su empresa y amortice sus gastos. Pero está demostrado en los autos y el propio demandante lo acepta, que la política de Sofasa era lo de mantener por largo tiempo los contratos de los concesionarios, mientras estos no hubieran incumplido sus obligaciones. En el caso de Supercar la relación de concedente y concesionario se extendió por cerca de 16 años lo cual permitió ampliamente el financiamiento y amortización de los costos iniciales. Finalmente, como Sofasa invocó la llegada del término para no prorrogar el contrato, no tenía ninguna necesidad de demostrar el incumplimiento por parte de Supercar. En este mismo sentido puede verse la decisión del laudo de Daniel J. Fernández & Cía. contra Fiberglass S.A. La obligación de indemnizar en el caso de la agencia, solo procede cuando el empresario le ha puesto fin unilateralmente al contrato. Pero no cuando el contratante se abstiene de prorrogarlo. Este es un derecho que no implica abuso del mismo, salvo circunstancias especiales que así lo configuren;

b) Alegato del apoderado de Sofasa S.A.

En primer lugar expresa que entre las partes se celebraron sendos contratos de concesión; que su ejecución correspondió a lo pactado y que no existió simulación o intento de hacer fraude a las normas que rigen la norma mercantil, pues Supercar actuaba por cuenta propia.

Agrega que cada uno de los contratos es autónomo, que no puede pretenderse una relación única entre las partes a través de los años y que el contrato que terminó en 1991 se extinguió por vencimiento del término pactado. Así, no se pueden aplicar las prestaciones previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio porque no se trataba de un contrato de agencia. Agrega que Supercar renunció a dichas prestaciones y que con posterioridad a la terminación del contrato firmó un paz y salvo con Sofasa.

Hace el apoderado de Sofasa un análisis muy completo sobre el contrato de agencia. Establece que se requiere actuación por cuenta del agenciado o empresario y cita numerosa doctrina al respecto. Fundamenta el carácter de mandato de la agencia en la forma como está regulado en el Código de Comercio y en los distintos artículos de la agencia que se refieren directa o indirectamente al mandato: 1330, 1321, 1318, 1320, etc. Cita y transcribe la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias de 2 de diciembre de 1980, de 18 de marzo de 1982 y de 31 de octubre de 1995. Parte de esas sentencias fueron analizadas en la primera parte de este laudo. Señala que el proyecto de Código de Comercio establecía expresamente que el agente actuaba “por cuenta de otra persona” y que la exposición de motivos destaca que es una modalidad del mandato. Dice que la circunstancia de que la expresión por cuenta del empresario fue suprimida de la definición del artículo 1317, pero que no existe ninguna constancia de que la comisión que revisó el proyecto hubiera querido modificar esa materia.

Cita especialmente al doctor Fernando Hinestrosa Forero, al doctor José A. Bonivento y al doctor Jaime Alberto Gómez Mejía, así como las directivas de la Comunidad Económica Europea y los códigos italiano y alemán. Cita igualmente los laudos arbitrales de Prebel contra L’Oreal. Transcribe igualmente al doctor Jorge Suescún Melo. Comenta cómo opera el mandato sin representación según los artículos 2182 y 2183 del C.C. según los cuales el mandatario queda obligado a transferir al mandante todo el beneficio que se derive de los negocios con terceros y el mandante debe proveer al mandatario de todo lo necesario y reembolsarle los gastos.

De todos lo fallos de la jurisprudencia se deduce que la persona que compra los bienes y que asume los riesgos de las operaciones no es un agente.

Analiza posteriormente el contrato de concesión y señala que de acuerdo con la libertad contractual el artículo 333 de la Constitución y los códigos Civil y de Comercio los particulares son libres de celebrar los contratos que consideren convenientes incluyendo los atípicos, siempre y cuando no sean contrarios a la ley, los principios y las buenas costumbres. Cita las definiciones de la doctrina extranjera sobre el contrato de concesión de Claude Champeaud, lo mismo que la ley belga del 27 de julio de 1961 modificada en 1971. Cita ampliamente el laudo de Carlos Rincón Duque contra Vecol.

Destaca que el contrato de concesión constituye un mecanismo de coordinación entre la empresa del concedente y del concesionario, de lo cual surge una serie de reglas sobre el comportamiento del concesionario, dirigidas a asegurar una comercialización exitosa y al respecto transcribe una parte del laudo de Carlos Rincón Duque contra Vecol en el cual se indica que las relaciones comerciales de las partes, en principio aisladas y contingentes “dan lugar a relaciones organizadas y permanentes a manera multilateral entre los miembros a partir de un centro común de decisiones a nivel de la empresa concedente” y destaca las obligaciones que por este aspecto se imponen a los concesionarios en materia de precios, organización, contabilidad, etc.

Establece los criterios de la distinción de la concesión con otras figuras jurídicas, empezando por la del mandato e incluye citas de varios autores y de las directivas de la Comunidad Económica Europea, de la que resulta que el concesionario es un comerciante que compra y revende en su nombre y por su propia cuenta, en cambio el agente comercial actúa y vende por cuenta de otro.

Respecto al régimen legal del contrato de concesión dice que hay dos grandes orientaciones: los que consideran que el contrato de concesión es un contrato atípico y aquellos que sostienen que el mismo se puede enmarcar en una de las figuras típicas propuestas en la ley y en especial en el contrato de suministro.

Señala también que algunos consideran que los contratos atípicos son aquellos que no están regulados por la ley pero agrega que el problema depende de si un contrato típico deja serlo porque incluya prestaciones adicionales. El apoderado se inclina a que no se trata de un contrato atípico conforme al artículo 975 del C.C. sino un contrato de suministro.

La cuestión de saber si el contrato de concesión es atípico o forma parte del contrato de suministro, no es problema esencial, a juicio del tribunal, pues es evidente que el contrato de concesión contiene una serie de aspectos del contrato de suministro, pero agrega otras cláusulas, como la compra para revender y las distintas obligaciones de los concesionarios, lo cual bien puede revestir una forma u otra.

El apoderado de Sofasa hace una calificación de los contratos en el caso concreto y analiza las pruebas que obran en el expediente y la objeción del dictamen pericial.

El apoderado de Sofasa concluye que se trata de un contrato de concesión, y que según la cláusula décimo sexta del contrato se excluye que el concesionario celebre ninguna clase de contrato por cuenta de Sofasa, ni será su representante, agente, intermediario o mandatario y que el concesionario reconoce expresamente que en el cumplimiento y desarrollo del contrato actúa con el carácter de empresario independiente, en su propio nombre y por su cuenta y riesgo y que por tanto cargará sobre sí mismo con toda clase de gravámenes fiscales, laborales, etc. y en general cuanto afecte operaciones que haya cumplido en desarrollo del contrato.

Analiza la realidad de las relaciones contractuales entre las partes que corresponde al contrato de concesión celebrado por ellas. Y cita los distintos testimonios rendidos en el proceso, los cuales fueron también analizados por el tribunal en el presente laudo.

Con posterioridad analiza el dictamen pericial de los doctores Bernardo Carreño y Rigoberto Jiménez, del cual resulta la realidad de que Supercar adquiría los vehículos de Sofasa, los registraba en su contabilidad y llevaba el vehículo a inventarios; cuando después se vendía al vehículo Supercar producía factura de compraventa al nuevo adquirente en la cual incluía el IVA, descargaba el vehículo de sus inventarios, lo entregaba al cliente y producía los documentos para que se matriculara a nombre del nuevo dueño.

Agregan los peritos que Supercar Ltda. no recibió comisiones de Sofasa por las ventas que realizaba.

El apoderado analiza ampliamente los efectos que produce la matrícula del vehículo.

7. Conclusiones del tribunal

Respecto del contrato de agencia el artículo 1317 del Código de Comercio establece que en este contrato el agente debe obrar como representante o agente del empresario.

El tribunal, en primer lugar, observa la falta de lógica de la mencionada definición, pues dice que la “agencia” existe cuando se actúa como “agente” del empresario y que esa persona se denomina "agente", o sea que hay agencia cuando una persona es agente de otra y que es agente el que obra en un contrato de agencia. Es absurdo incluir dentro de la definición el término mismo que se está definiendo.

Esta falta de técnica en la definición, es frecuente en los códigos y por ello los romanos decían: “definitiones in jure, periculosisime” es decir que las definiciones en el derecho son peligrosísimas.

Sin embargo, prescindiendo de la falta de técnica de la definición de agencia es necesario buscar el sentido y el contenido real de la palabra agente. Recurriendo a la noción usual de la expresión “agente” se encuentra que este es, entre otros casos, el que actúa para otro. El Diccionario de la Real Academia Española trae, entre los sentidos de la palabra agente: “...4. Persona que obra con poder de otro. 5. ...agente de negocios el que tiene por oficio gestionar negocios ajenos...”.

Para muchos efectos, la palabra agente se usa en el sentido de representante o mandatario. Por ejemplo, en el Diccionario Legal de Steven Gifis, segunda edición, en inglés, dice sobre la palabra “agente”: “Una persona que, por mutuo consentimiento, actúa en beneficio de otra; una persona autorizada por una parte para actuar en representación o por cuenta de ella”.

Dentro de la palabra “agencia” dice que los actos de un agente obligan al principal. (Ha traducido el tribunal. La definición usa la palabra “behalf” la cual, de conformidad con el diccionario inglés - español de Editorial Planeta, significa “A nombre, cuenta, interés, defensa. En interés de, en defensa de, y en nombre de, por cuenta de”).

Según el artículo 1489 del Código de Comercio, “Agente marítimo es la persona que representa en tierra al armador para todos los efectos relacionados con la nave”.

Aunque el Código de Comercio no trae una reglamentación de los agentes de viaje, estos venden pasajes aéreos, marítimos y terrestres, lo cual implica que son representantes del transportador.

Todo ello confirma las definiciones ya citadas, de que el agente es representante de otro o que actúa por su cuenta y riesgo, es decir que es un mandatario.

En el Código Civil el agente de negocios o gestión oficiosa implica que quien administra sin mandato los bienes de alguna persona, se obliga para con esta y la obliga en ciertos casos. El mismo código establece en el artículo 2305 que las obligaciones del agente oficioso son las mismas que las del mandatario. Puede decirse que se trata de un mandato, pero sin que exista el contrato formal correspondiente o porque tenga urgencia de defender los intereses del presunto mandante.

Como ha dicho la Corte Suprema “La agencia oficiosa consiste en realizar sin mandato lo que podría hacer un mandatario”. (Sent. 16, nov./56 LXXXIII, pág. 820).

La misma Corte ha dicho que “La ratificación del interesado produce los efectos de un poder conferido en debida forma”. (Sent. 11, mar./58, LXXXVII)

En todo caso, la mayoría tanto de la doctrina nacional como extranjera y la jurisprudencia consideran que el agente es un mandatario del empresario. Por ello puede pensarse que al hablar el Código de Comercio de “representante o agente” se está refiriendo a las dos formas de mandato, o sea al mandato con representación o sin ella.

De conformidad con las definiciones del mandato, su esencia consiste en que el mandatario obre por cuenta y riesgo del mandante (C.C., arts. 2142 y C. Co., art. 1262), sea que lo represente o que actúe en su propio nombre. Lo anterior, a diferencia del código Francés que exige que el mandatario sea representante del mandante.

Como se vio de las doctrinas y jurisprudencias citadas atrás se ha considerado que cuando una persona obra realmente en su propio nombre y por su cuenta y riesgo no es mandatario ni, por consiguiente, tampoco puede ser agente.

Con todo, tanto la demanda en este proceso y algunos autores destacan que el agente puede obrar, en su propio nombre, siempre que lo haga por cuenta y riesgo de otra persona, que es su mandante, porque se trata en este caso de un mandato sin representación. En ello tienen razón y esto justifica una aclaración indispensable.

Cuando una persona obra en su propio nombre no puede presumirse o suponerse que lo hace por cuenta y riesgo de otra persona. Toda persona que compra v. gr. una casa se presume, por el contrario, que lo hace no solo en su propio nombre sino en interés suyo. Solo hay algunos contratos como el de arrendamiento celebrado por una agencia de propiedad raíz, o la comisión, en que por su naturaleza se entiende que se está obrando para otro, como es el caso de los comisionistas de bolsa. Pero aparte de estos casos excepcionales el que compra lo hace por su cuenta y riesgo aunque tenga el propósito o esté obligado a ello por un contrato, como el de concesión, a revender los productos adquiridos por él. Por lo anterior se ha considerado que quien compra para revender asume los riesgos de la operación. En ello se distingue del agente, que por ser mandatario efectúa todas las operaciones por cuenta y riesgo del mandante.

Cuando se dice que el concesionario no obra “por cuenta y riesgo” del concedente, esta expresión no se limita a la diferencia de precio entre el de compra y el de reventa al público. Se trata, además de una serie de riesgos en la operación, como en el caso de que no se pueda llegar a revender algún artículo; lo mismo ocurre con el riesgo de pérdida fortuita de la cosa, que corresponde a su dueño (“res perit domino”), salvo el caso excepcional del riesgo del cuerpo cierto vendido y que perece sin culpa del comprador y cuando este no se encuentre en mora. No sobra anotar que en todos los demás contratos de compraventa y en los derechos del comprador en la venta que no sea de cuerpo cierto y en otros contratos rige el principio citado de que la fuerza mayor libera al deudor, extingue el crédito del acreedor y la cosa perece para su dueño.

Como ya se dijo tanto el juez como los terceros deben presumir que quien compra una cosa lo hace por su cuenta y riesgo. Ello, sin embargo, no excluye la prueba de que el comprador actúe por cuenta y riesgo de otro.

Esto es lo que configura el mandato sin representación. Como se ha destacado el caso del mandatario que actúa en su propio nombre pero por cuenta y riesgo de otro es un caso especial de simulación, pues al lado del contrato o la prueba ostensible de que el mandatario obra para sí y en su propio interés, existe un contrato o acuerdo privado o secreto que establece que se trata de mandatario.

Es una simulación autorizada por la ley, pues el Código Civil en su artículo 2177 autoriza que el mandatario puede, en el ejercicio de su encargo contratar en su propio nombre o al del mandante y establece que si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante.

Lo anterior significa, como ocurre con la simulación que, según el artículo 1766 del Código Civil las contraescrituras privadas no producen efecto contra terceros. Ello implica que sí lo produce entre las partes y que pueden producir efectos en favor, no en contra, de terceros. Por ello estos pueden pedir que se declare la simulación.

La jurisprudencia ha dicho que el mandato sin representación es una especie de simulación (CSJ, S. Cas. 7, mar./52, T. LXXI, pág. 358).

De todo lo anterior resulta que cuando una persona contrata a su propio nombre se debe entender que lo hace por su cuenta y riesgo, salvo prueba en contrario de que obra por cuenta y riesgo de otro. Por esto el concesionario que compra para revender, se entiende que lo hace por su cuenta y que asume todos los riesgos de la operación.

Para este tribunal las obligaciones del concesionario, según la doctrina citada atrás, corresponden a las que contiene el contrato materia del laudo y que no consisten propiamente en instrucciones del empresario sino en regulaciones elaboradas por este a la luz del contrato de concesión, para proteger la marca. Así, pues, se trata de obligaciones contractuales, aceptadas libremente por el concesionario, que no configuran instrucciones de un mandante y que conforman el contrato de concesión, tal como se ha elaborado por la jurisprudencia y la doctrina en casi todos los países del mundo y que se encuentra pactado, como un contrato distinto de la agencia en aplicación de la autonomía de la voluntad.

Tampoco comparte el tribunal la tesis de que la agencia no sea un contrato autónomo, ya que está tipificado en el Código de Comercio precisamente como una de las formas del mandato.

Por otra parte, el tribunal observa que la promoción de los negocios y la labor de conservar y ampliar la clientela, no es igual en los distintos contratos de intermediación. En efecto, tratándose de un contrato de agencia, el agente como obligación principal suya, administra o explota los bienes del empresario, en beneficio de este. Por ello, la conservación o ampliación de la clientela pertenece al empresario. La labor del agente se remunera con su honorario o comisión. Sin embargo, podría eventualmente considerarse que la cesantía comercial prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio remunera el trabajo del agente de promoción de los negocios al empresario, aunque muchos creen que es una aplicación de la cesantía laboral a la cual no tienen derecho las sociedades.

El concesionario no tiene como función promocionar los negocios del concedente y así en los contratos de concesión del caso de autos no se menciona esa obligación. Las obligaciones de las partes son respectivamente vender los objetos y comprarlos para revenderlos. Hay un aspecto de la clientela que surge del prestigio de la marca y que corresponde al dueño de la marca, o sea al concedente. Pero, además, como el concesionario obra en su nombre y por su cuenta y riesgo, su actividad promueve su propia empresa y, como dice Guyénot, vende a su propia clientela. Esta no se traspasa al concedente, salvo en cuanto pertenezca al prestigio de la marca, que siempre pertenece al concedente. El incremento de la clientela para el concedente es solo una consecuencia eventual e indirecta de la promoción que el concesionario ha hecho en favor de su propia empresa.

Por lo anterior, aun en caso de ruptura injustificada del contrato, dentro de los perjuicios que puede alegar el concesionario no puede comprenderse la pérdida de la clientela, según la inmensa mayoría de la doctrina y la jurisprudencia extranjera, citadas atrás.

Todo lo anterior es una razón adicional para justificar que el concesionario no es un agente del concedente, que no pueden coexistir los contratos de agencia y de concesión y que el concesionario no podrá tener derecho a las prestaciones establecidas en favor del agente por el artículo 1324 del Código de Comercio.

Para el tribunal los contratos de agencia y de concesión son incompatibles entre sí, pues están regidos en parte por principios contradictorios. En efecto una persona no puede actuar en la misma relación jurídica, por una parte como representante o agente, es decir mandatario del empresario, al cual corresponden todas las utilidades o pérdidas del negocio y al cual incumben todos los riesgos de las operaciones realizadas por el mandatario salvo el pago de su remuneración y, por otra parte, en su propio nombre y asumiendo todos los riesgos de la operación, que le corresponden como concesionario. Si coexistieran estos dos contratos no se sabría a quién benefician las operaciones realizadas ni quién asume los riesgos, las consecuencias laborales y tributarias de los negocios, así como las eventuales pérdidas que se efectuarían al mismo tiempo por cuenta y riesgo del empresario y del concesionario. Tampoco se sabría a quien corresponde la clientela, según lo expresado atrás.

Lo que ocurre es que hay elementos de la agencia que son comunes con otros contratos, como la independencia y autonomía del agente, propia también del contrato de concesión y la promoción de la clientela, que es propia además de los contratos de suministro, de concesión, etc. Pero la existencia de rasgos comunes entre algunas o varias figuras de comercialización no excluye que cada una de ellas tenga su propia identidad y que solo cuando se cumplan todos sus elementos esenciales puede configurarse el contrato de que se trate. Por ello el tribunal estima que dentro de los elementos esenciales de la agencia se encuentra que el agente actúe como mandatario del empresario, que este es el sentido de la definición dada en el artículo 1317 del Código de Comercio y que ello implica no asumir los riesgos de las operaciones que tienen que operar en favor o en contra del mandante.

Aunque el tema ha sido objeto de controversia, como se vio atrás, para el tribunal no cabe duda de que el contrato de agencia implica un mandato. En otras palabras se trata de una especie de mandato.

La disposición de que el agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas y rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio, artículo 1321 corresponden al mandato.

Igualmente la norma de que el agente tendrá derecho a su remuneración aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando este lo efectúe directamente en el territorio asignado al agente o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio, es disposición que corresponde también al mandato, artículo 1322. Igualmente los derechos de retención y privilegio en favor del agente (C. Co., art. 1326) corresponden al mandato, de conformidad con el artículo 1277 del mismo código.

Así resulta claramente de las disposiciones del Código de Comercio que incluyen la agencia entre las distintas categorías del mandato, como capítulo V del título XIII, que trata del mandato. Otras disposiciones de la agencia confirman lo anterior. Así, a la agencia se aplican las normas del mandato según el artículo 1330 del Código de Comercio cuando habla de “representante o agente”.

Respecto del contrato de concesión, como se vio atrás, el contrato de concesión no está regulado en la legislación colombiana, como tampoco lo está en la mayoría de las legislaciones del resto del mundo, salvo algunos pocos textos.

La doctrina y la jurisprudencia de aquellos países han elaborado una teoría general sobre el contrato de concesión, aunque en algunos aspectos los autores discrepen.

Tanto la demanda de Supercar contra Sofasa, como el estudio del doctor Álvaro Mendoza consideran que al contrato de concesión deben aplicarse, directamente o por analogía, las disposiciones que regulan los contratos nominados y tipificados en la ley colombiana.

Por ello cuando las partes en uso legítimo de la autonomía de la voluntad pactan condiciones que no coinciden con las regulaciones que la ley colombiana establece respecto de otros contratos, debe preferirse la decisión adoptada libremente por las partes, cuando ella no contenga disposiciones contrarias al orden público o a las buenas costumbres.

El doctor Álvaro Mendoza, en su estudio citado, menciona una serie de principios generales del Código de Comercio, pero entre ellos no figura el más importante a que está sometida la contratación civil o comercial, que es el de la autonomía de la voluntad.

Lo anterior es tanto más claro cuanto que la inmensa mayoría de las disposiciones contenidas en los códigos Civil y de Comercio son meramente supletivas o interpretativas de la voluntad de las partes. Así todas estas disposiciones, aunque se encuentren en los textos del respectivo acto o contrato no pueden prevalecer sobre la voluntad claramente expresada por las partes en sentido contrario. Tanto menos podrán esas disposiciones aplicarse por analogía a otros contratos cuando la intención de las partes las hayan descartado, sea para acoger disposiciones facultativas de otros contratos, sea para regular materias que ni siquiera están previstas en la regulación del propio contrato de que se trate.

Para el tribunal no hay duda de que muchas disposiciones de tales contratos, de agencia, suministro, compraventa y las reglas generales del mandato pueden y deben aplicarse a los contratos innominados, no tipificados en la ley colombiana. Pero ello dentro de determinadas condiciones. Así, no es posible aplicar las reglas sobre indemnización previstas en el artículo 1324 a un contrato que no se tipifique como agencia, pues se trata de disposiciones especialísimas y que, en cierto sentido pueden tener carácter de penalidad, como la cesantía comercial y la indemnización por rompimiento unilateral e injustificado del contrato.

La mayor parte de las alegaciones del apoderado de Supercar para desvirtuar el hecho de que esta sociedad como concesionaria compraba realmente los vehículos a Sofasa no son convincentes, a juicio del tribunal.

Como el apoderado de Supercar pretende que el contrato que liga a las partes y que se denomina de concesión no es tal sino un contrato de agencia, sería necesario establecer que la denominación del contrato está equivocada. Ello podría resultar de una de dos alternativas, a saber: o que se trate de un contrato simulado o que el contrato haya sido indebidamente calificado.

Es evidente que no se trata de un contrato simulado, porque la simulación exige que al lado de un acto ostensible las partes hayan celebrado otro acto oculto o secreto que modifique las estipulaciones del contrato público u ostensible y establezcan la realidad de las relaciones entre las partes.

En el presente caso, es obvio que solo existe el contrato aparente que figura en los autos y que no existe ningún acto o acuerdo de voluntades para desvirtuar la realidad de ese contrato.

Para interpretar y calificar el contrato es necesario atenerse a las reglas del Código Civil sobre interpretación de los contratos.

Estas normas sobre interpretación de los contratos, que aparecen en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil son aplicables a los contratos comerciales según la disposición del artículo 822 del Código de Comercio.

El Código Civil en primer lugar, trae el artículo 1618, según el cual:

“Conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

Para conocer la intención de las partes es necesario, en primer lugar, atenerse a sus estipulaciones, que demuestran esa común intención.

En ninguna forma puede pretenderse que la intención de Sofasa al suscribir el contrato de concesión con Supercar tuviera la intención de celebrar un contrato de agencia. Como surge de la doctrina citada atrás, en casi todo el mundo la venta de vehículos automotores se hace por el sistema de concesión y, según las declaraciones de los testigos, comentadas en su lugar, Sofasa nunca ha celebrado en Colombia contratos de agencia para la venta de sus vehículos. El contrato de agencia que parece que tuvo inicialmente Supercar lo celebró con Autos Francia, pero al ser ascendido a concesionario, suscribió con Sofasa los sucesivos contratos de concesión, a partir de 1975.

El artículo 1620 del Código Civil dice:

“El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

La mayor parte de las estipulaciones del contrato que vincula a las partes solo pueden producir efecto si se trata de un contrato de concesión, empezando por la primera en que las obligaciones de las partes son las del suministro por Sofasa a Supercar de determinadas cantidades de vehículos para que esta última como concesionario los compre y los revenda, en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, al público. Lo mismo puede analizarse de la mayor parte de las estipulaciones del contrato, incluyendo la décimo sexta, que establece que Supercar no será mandatario ni agente de Sofasa ni la representará en sus operaciones.

El artículo 1621 del Código Civil dice:

“En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.

Todas las interpretaciones que se han hecho de las cláusulas del contrato por el tribunal cuadran con la naturaleza del contrato, que es de concesión.

El artículo 1622 dispone:

“Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por otro contrato entre las partes y sobre la misma materia.

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de las partes con aprobación de la otra parte”.

Las cláusulas del contrato, interpretadas unas por otras y en su conjunto, llevan a que se trata de un contrato de concesión.

Los distintos contratos celebrados entre las partes a partir de 1975 son todos sustancialmente iguales y todos ellos son contratos de concesión.

El contrato de agencia celebrado por Supercar con Autos Francia, aunque aquella fuera filial de Sofasa, contenía disposiciones propias del contrato de agencia, que fueron totalmente modificadas cuando se celebraron los contratos de concesión entre Sofasa y Supercar.

Por otra parte, la misma sociedad convocante o actora reconoce en varias partes las diferencias que existían entre el contrato de agencia con Autos Francia y los contratos de concesión con Sofasa. Especialmente en cuanto a la adquisición de los vehículos por Supercar, a su reventa y a la facturación con los clientes, que durante el contrato de agencia la hacía Autos Francia y que después de los contratos de concesión se facturaban por Sofasa a Supercar y por esta a los clientes. Pueden verse los hechos de la demanda y la aclaración del apoderado de Supercar a la declaración del testigo señor Román Álvarez Jiménez, en el cual dice que Supercar empezó como agente de Autos Francia o sea que vendía y facturaba Autos Francia, después fue ascendido a concesionario y entonces ya podía vender y facturar independientemente.

Finalmente, como se explicó al analizar los dictámenes periciales, la aplicación práctica que ambas partes hicieron del contrato corresponden al contrato de concesión.

El artículo 1624 del Código Civil dice:

“No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación se aplicarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendida o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

La parte actora sostiene que el contrato o los sucesivos contratos de concesión fueron redactados por Sofasa y que se trata de contratos de adhesión.

Parece que pretende con ello privar de validez o efectividad a tales contratos. Ya se vio atrás, que la doctrina no considera los contratos de concesión como contratos de adhesión, pero aunque lo fueran ello no significa su invalidez.

Lo que ocurre tanto en los contratos de adhesión como en aquellos que han sido redactados por una de las partes es que las cláusulas ambiguas deben interpretarse contra ella, pero no para desnaturalizar el contrato celebrado ni establecer por ese solo hecho que se trata de un contrato diferente. Porque interpretar una cláusula no significa eliminarla sino darle el sentido que corresponde según la común intención de las partes, la naturaleza del contrato y la realidad de las estipulaciones.

La Corte Suprema de Justicia sintetiza las anteriores reglas de interpretación en la siguiente forma:

“La intención de las partes al celebrar los contratos puede desentrañarse tomando en consideración la naturaleza del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo que sirvan para explicar las dudosas; las circunstancias que influyeron en su celebración determinando la voluntad de las partes para consentir en él; las costumbres de los contratantes y los usos del lugar en que han pactado; la aplicación práctica que del contrato hayan hecho ambas partes o una de ellas con aprobación de la otra, y otras convenciones o escritos emanados de los contratantes. En una palabra, el juez tiene amplia libertad para buscar la intención de las partes y no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su sentido” (As., jun. 3/64, G. LX, pág. 661).

“Los contratos se deben interpretar en conjunto, como es obvio, de modo que sus diversas cláusulas se complementen y armonicen. No puede tomarse una cláusula separada aislándola del resto del contrato, como si tuviera vida propia e independiente de este. Si el método indicado para la interpretación de un contrato es el que tenga en cuenta la totalidad de su texto, de ningún modo resulta aceptable aquel que apartándose de dicha norma pretenda hacerle producir a la convención efectos contrarios a los que de su conjunto se concluyen. Y si en una cláusula se hace referencia a otra para precisar su alcance, no es posible aceptar que se trate de darle un sentido opuesto al que de esta última aparece” (Sent., sep. 2/53, G. LXXXVI, pág. 220).

Como se ha visto todas las normas sobre interpretación de los contratos conducen a que el contrato materia de este proceso es realmente un contrato de concesión.

A continuación se comentan varias de las alegaciones de Supercar, para pretender que no se trata de un contrato de concesión sino de agencia.

En primer lugar, la circunstancia de que el concesionario no pudiera modificar los vehículos antes de revenderlos y que tuviera que ajustarse a los precios de venta y de reventa fijados por la concedente, no excluyen la existencia de un contrato de compraventa y solo indican que no se trata de una venta común y corriente sino de una venta sometida a una serie de condiciones, aceptadas por las partes, pues en ninguna parte del contrato de venta se señalan como elementos esenciales de este contrato las facultades mencionadas por el concesionario Supercar y es frecuente que este tipo de condiciones aparezca en otros contratos de distribución. Además el artículo 1945 del Código Civil dice:

“Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos, y se regirán por las reglas generales de los contratos”.

Como lo señala la doctrina extranjera de la mayor parte de los países es común en todos los contratos de concesión que el concesionario adquiera los productos del concedente para revenderlos en las condiciones señaladas en el contrato.

Además, lo fundamental para descartar el contrato de agencia no consiste solo en la adquisición o compra por el concesionario de los vehículos, sino el asumir por su cuenta los riesgos de la operación.

Como es lógico en el contrato de concesión todos los riesgos de la operación incumben al concesionario. Además de los atrás mencionados el tribunal observa que el régimen tributario aplicable es completamente distinto en el contrato de agencia y en la concesión, como ya se vio. En efecto en la agencia, donde el agente actúa como mandatario del empresario, todas las ganancias o pérdidas corren a cargo del empresario y el agente solo tiene que responder por el valor de su comisión. En cambio, en el contrato de concesión todos los resultados de la operación tienen que establecerse en cabeza del concesionario y el resultado de ganancia o pérdida que este obtenga por las diferencias de precios entre el de compra y el de reventa podrán compensarse con deducciones o gastos de su propia operación y de allí puede resultar una operación de utilidad líquida o de pérdida para el concesionario.

Prueba de lo anterior consiste en que Supercar pagaba los vehículos a Sofasa. En ocasiones con financiación de Crecer que no por ser filial de Sofasa dejaba de ser una empresa de financiamiento comercial distinta de aquella, sino que en muchas ocasiones Supercar pagaba los vehículos mediante financiación proveniente de otras fuentes o de sus propios recursos. La circunstancia de que en la época de crisis por la que pasó Supercar, hubiera dado bienes como dación en pago a Crecer, nada tiene que ver con que esta asumiera los riesgos de la operación y denota, por el contrario, que Supercar tenía que pagar a Sofasa el valor de los vehículos, repuestos y accesorios; que Supercar tenía que pagar a Crecer y corría además con todos los riesgos de la operación postventa, especialmente el servicio a los vehículos, el suministro de repuestos y accesorios, etc. Si se hubiera tratado de un mandatario ninguno de estos gastos y riesgos tendría que haber sido asumido por Supercar.

La observación de que cuando Sofasa vendía en el territorio del concesionario reservaría a su plena libertad el monto de la comisión al concesionario, no es prueba de que se trate de un contrato de mandato, pues aparece claramente en la cláusula decimasegunda que Sofasa reservaba a su plena libertad el monto de la comisión al concesionario, teniendo en cuenta la cooperación que este hubiera prestado en la negociación. La norma del mandato es diferente, pues el mandatario o el agente, en su caso, tienen pleno derecho a recibir la comisión correspondiente no solo cuando el negocio se efectúe directamente por el empresario sino siempre que el empresario negocie directamente dentro del territorio asignado al agente o aun cuando el negocio no se efectúe sin culpa del mandatario o agente.

El apoderado de Supercar insiste en que se trata de un contrato de adhesión, para restarle validez a sus estipulaciones. Sin embargo, ya se vio atrás que la mayor parte de la doctrina extranjera descarta que el contrato de concesión sea de adhesión, porque aunque se trata de contratos generalmente redactados por la concedente, no excluye la discusión de sus cláusulas en muchos aspectos y no puede compararse con los típicos contratos de adhesión, como la compra de tiquetes en ferrocarriles o aviones o el pago de servicios públicos. Como lo dice un autor, atrás citado el concesionario es libre de aceptar o no el contrato que se le propone, pero si lo acepta debe atenerse a sus estipulaciones. Además, de las declaraciones de los testigos, los proyectos del contrato se enviaban a los concesionarios y estos podían hacer objeciones y discutir el contrato. Otra cosa es que los distintos contratos de la red, deben unos requisitos mínimos. Por otra parte, aún admitiendo que se tratara de un contrato de adhesión ello no implica la nulidad del contrato, ni lo convierte en otro tipo de contrato.

Por otro aspecto, la doctrina extranjera señala que todas las disposiciones limitativas de la libertad del concesionario se dictan para proteger la marca, en interés del concedente, de los terceros y de los propios concesionarios; se trata de unificar en lo esencial los contratos de los concesionarios para que todos ellos estén sometidos a las mismas reglas y para promover una integración de las distintas empresas, en interés común y establecer así una integración vertical para la mejor venta de la marca.

La observación del apoderado de Supercar de que hay algunas políticas de Sofasa adoptadas a nivel mundial, nada tiene que ver con que se trate o no de un contrato de agencia. Algunos de los autores atrás citados señalan que la venta de automotores se efectúa hoy en día casi en su totalidad por el sistema de concesión. Así, las regulaciones del contrato reflejan esa tendencia mundial y justifican o explican muchas de las estipulaciones de los contratos de concesión.

El hecho de que el contrato sea de corta duración pero con facultad de prorrogarlo año por año o cada dos años no es una cláusula “contra natura”. Esta es costumbre prácticamente universal, salvo algunas regulaciones que exigen un plazo. Por otra parte, del expediente aparece que la práctica de Sofasa era la de prorrogar los contratos y, así, el contrato con Supercar, sin contar el lapso en que pudo haber un contrato de agencia verbal con Autos Francia, duró 16 años en uno o varios contratos, que se renovaron o prorrogaron según las distintas tesis expuestas por las partes, lapso más que suficiente para que Supercar hubiera amortizado sus inversiones.

No sobra anotar que la fijación de un plazo también existe en el contrato de agencia y que no existen regulaciones sobre su duración. En el laudo de Daniel Fernández & Cía. contra Fiberglass, en que se admitió que se trataba de un contrato de agencia, el laudo estimó que el contrato no había terminado por decisión unilateral del empresario, sino por la llegada del término, después de que el empresario notificó con la debida anticipación al agente que no lo prorrogaría. En consecuencia no condenó al demandado a pagar la indemnización de que trata el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio.

III. La objeción por error grave al dictamen pericial rendido por los peritos contadores Bernardo Carreño Varela y Rigoberto Jiménez Junco formulada por las partes

Por solicitud de las partes, el Tribunal de Arbitramento decretó la práctica de un dictamen pericial de peritos contadores, con el objeto de atender el cuestionario preparado por las partes en la demanda y en la contestación y en las posteriores ampliaciones solicitadas por ellas, prueba ordenada mediante autos del 10 y el 24 de abril del año anterior.

El 15 de julio en audiencia celebrada por el tribunal los Peritos Carreño Varela y Jiménez Junco, presentaron su dictamen dentro del término fijado; en la misma oportunidad se corrió traslado a las partes, según lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil y se señalaron los honorarios.

El apoderado de la Sociedad Supercar Ltda., en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 238 formuló objeción por error grave al dictamen preparado y rendido por los peritos, Bernardo Carreño V. y Rigoberto Jiménez J. objeción que in genere se resume en que los peritos no contestaron lo que se les preguntó; en que el dictamen contiene opiniones que le corresponde emitir a los jueces y no a los peritos; en que contiene juicios y opiniones no pedidos y contradicciones evidentes con la intención de perjudicar a la parte que representa.

El mandatario judicial de la convocada, igualmente, objetó por error grave el dictamen pericial presentado por los peritos, Carreño V. y Jiménez J. en el punto en el cual los peritos determinaron el valor de la prestación ordenada en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio por el sistema de diferencia de precios y por la utilidad del juego de inventarios.

En la forma prevista por el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil el tribunal dio traslado a las partes de los escritos de objeción, ordenó las pruebas pedidas, particularmente las necesarias para resolver la existencia del error, con la expresa prevención de que el nuevo dictamen ordenado como prueba de las objeciones no era objetable y sí sensible a una eventual solicitud de aclaración o complementación.

Supercar Ltda., en su memorial de objeción, previas algunas consideraciones orientadas a recordar que la prueba pericial está consagrada para verificar hechos que interesan al proceso y que reclaman especiales conocimientos y a afirmar que ninguno de los dos peritos revisó los libros de contabilidad y soportes para aclarar y complementar su dictamen (fls. 327 y ss. del cdno. de trámite) fundamentó así los errores graves:

1. Bonos de volumen. Extraña el apoderado de Supercar Ltda. que los peritos calificaran los bonos como saltuarios y esporádicos y que ocultaran que esos documentos se concedían tanto por la venta de repuestos como por la venta de vehículos. Acompaña tres (3) fotocopias autenticadas de notas crédito elaboradas por la convocada, para acreditar bonificaciones a la convocante por la venta de vehículos, lo que de paso demuestra, según sus propias expresiones, que los peritos se negaron, no solo a responder los que se les preguntó, sino que dieron una opinión que no se les pidió.

2. Matrícula de los carros. Afirma el apoderado de Supercar que los peritos en su afán de favorecer a Sofasa S.A. se refirieron a la siguiente cláusula: 8) A matricular a su nombre y para efectos de demostración, el número de vehículos que indique Sofasa Renault... no como lo que es, una excepción, sino como si fuera una regla general, sin que exista un solo documento que demuestre que la totalidad de los carros se matricularan a nombre de Supercar, concluye.

3. Cupos de crédito con Crecer S.A. Sobre este específico tema, el apoderado de Supercar, que sardónicamente llama a los peritos acuciosos y a quienes vuelve a acusar de favorecer a la parte convocada (fl. 329, cdno. ppal.), afirma que no se precisaron las funciones del denominado comité de crédito y que se escondió en el experticio, que Sofasa al establecer el número de vehículos, necesariamente estaba determinando en el cupo de crédito, por cuanto este era un porcentaje de dichos vehículos (sic).

4. Cancelación del contrato con Crecer S.A. Se acusa a los peritos de inundar de elucubraciones el dictamen, particularmente al evadir una respuesta concreta sobre la dependencia absoluta del contrato de financiación del denominado contrato de concesión, la que construyeron con expresiones como...” al parecer...”.

5. Volúmenes de venta de Supercar Ltda. Dice el abogado de Supercar Ltda. que la pregunta referida a los volúmenes de venta no la respondieron los peritos, ni siquiera después del requerimiento que constituyó la solicitud de aclaración.

6. Cartera de Supercar Ltda. Apoya la objeción por error grave en el hecho de que los peritos se negaron a responder; que se negaron a explicar los criterios que adoptaron para conceptuar sobre la cartera y que se abstuvieron de analizar el stock de repuestos de su cliente.

7. Revaluación de activos. En similares circunstancias los peritos no contestaron la pregunta y se limitaron a producir una serie de comentarios y a confesar que no opinaron.

8. Cuenta de socios de Supercar Ltda. Como la anterior, el señor apoderado de la convocante, manifiesta que los peritos no contestaron la pregunta, que en vez de responder la pregunta dieron un testimonio y que lo único rescatable fue el establecer que nunca se le reconoció intereses a los socios.

9. Impuestos de Supercar Ltda. Expresa que los peritos dieron una opinión, un juicio de valor, que no solo no les corresponde, sino que, además, parte de la base irreal de que la contabilidad registre las sanciones y los intereses moratorios.

10. Ingresos sin identificar. El cargo aquí es el de que los peritos confesaron haber pasado por alto información contable, pese a lo cual insistieron en la existencia de una partida de 132 millones, sin detalle alguno.

11. Diferencia entre capital social y patrimonio. Se resiente la convocante porque los peritos no respondieron el requerimiento, porque no explicaron el alcance del término “participaban” y porque confundieron los conceptos de patrimonio y capital.

12. Complementación del dictamen sobre la situación financiera. El error grave lo hace consistir el apoderado de la convocante, en que los peritos se negaron expresamente a elaborar el cálculo matemático pedido, alegando razones que solo le conciernen al juez. Agrega que los peritos desacataron las instrucciones del tribunal emitiendo juicios de valor ajenos a sus responsabilidades.

13. Comparación de Supercar Ltda., con otros concesionarios. El lamento de la convocante se apoya en que los peritos no contestaron lo que se les preguntó, en que lo que respondieron fue contradictorio y en que disponiendo de la información de ventas de Supercar, se negaron a efectuar una comparación entre las ventas de su cliente y los demás concesionarios.

14. Disminución del crédito de Supercar. Explica el apoderado de la demandante que a los peritos se les preguntó por los niveles de crédito y contestaron sobre el número de entidades financieras; que los peritos para precisar lo que se les había pedido, no tuvieron en cuenta su propio dictamen y que desconocieron un crédito de Finsocial a Supercar del orden de los 38 millones de pesos.

15. Ventas de Sofasa. Dice que a los peritos se les pidió una comparación del volumen de ventas de Supercar con el de los demás concesionarios, pero que no lo respondieron, pese a la insistencia de su parte y del propio tribunal.

16. Amortización de inversiones de Supercar. Después de calificar como vulgar la conducta de los peritos y de afirmar que la pregunta sobre el activo instalaciones la desataron con una espantosa (sic) elucubración sobre la cuenta del capital social, concluye diciendo que la inquietud de Sofasa sobre sí Supercar había o no amortizado la inversión hecha en sus instalaciones, fue eludida por los peritos, quienes solo se refirieron a una supuesta amortización del capital social.

17. Investigaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. Los peritos, expresa el apoderado de Supercar , no contestaron ni en el dictamen, ni en la ampliación el anterior interrogante. Edifica la objeción en que los auxiliares de la justicia para la preparación del dictamen, solo tuvieron en cuenta los aspectos contables del período relativo a la relación contractual sostenida por las partes, soslayando el documento aportado de fecha mayo 13 de 1996.

18. Deudores varios. Afirma que los peritos faltaron a la verdad con absoluto descaro, porque no quisieron o no pudieron o consideraron irrelevante revisar los libros y documentos de la contabilidad de su poderdante, para rendir la aclaración solicitada.

19. Indemnización a Supercar . Califica a los peritos de jueces, porque en su opinión, asumieron funciones jurisdiccionales, dictaron sentencia y aplicaron normas legales posteriores a los hechos. Se refiere al alcance del artículo 1324 del Comercio de Comercio y a la interpretación de la denominada cesantía comercial y se ratifica en que los peritos se negaron a revisar las cifras contenidas en los hechos.

20. Cuantía de la indemnización. En términos parecidos a los de la objeción precedente, el apoderado de la convocante bautiza el experticio de tendencioso, de engañoso y de sofístico, porque cambiaron la confección de un cálculo matemático por un concepto jurídico y porque terminaron afirmando que el agente dilapidador no tiene derecho a la prestación consagrada en el artículo 1324 del Código de Comercio.

Los ítem 2.1. error de mecanografía, 2.2 incumplimiento de Supercar, 2.3 promedio de ventas de Supercar, 2.4 otro error mecanográfico, 2.5 libros de contabilidad de Supercar, 2.6 indemnización de Supercar, 2.7 indemnización anual de Supercar, los desarrolla el apoderado de la convocante con argumentos y expresiones similares o parecidas a las de los ítem resumidos en este capítulo.

Termina reiterando que se declare probado el error grave y que se desestime la prueba pericial rendida por los peritos Carreño y Jiménez y solicitando la práctica de algunas pruebas, entre ellas otro dictamen pericial y que se le tengan como tales las fotocopias que acompañó a su escrito.

A su turno, el representante de Sofasa, desarrolla su objeción argumentando que los cálculos que hicieron los peritos para determinar la prestación a que hace referencia el artículo 1324 del Código de Comercio no se ajustó a lo ordenado en la referida disposición. Sostiene que para determinar esa prestación es menester encontrar el promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años y que dicha suma debe ser dividida por doce y. a su turno multiplicada por los años de vigencia del contrato. Sostiene que la metodología empleada por los peritos (sistema de verificar utilidad por juego de inventarios) generó un error grave, pues lo que la ley exige es que se tome en cuenta la doceava del promedio de la utilidad de los tres últimos años y no la acumulación del resultado de los mismos.

Concluye su razonamiento diciendo que si el contrato que se terminó tenía una vigencia anual, los peritos han debido calcular la indemnización sobre ese período y no por 17 años y pidiendo como prueba otro dictamen pericial para revisar los cálculos que practicaron los peritos Carreño y Jiménez para la fijación de la prestación del artículo 1324.

El tribunal corrió traslado de los escritos de objeción por error grave formulada por las partes, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 238 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil.

El apoderado de la convocada manifiesta que cuando se habla de error grave no se trata de cualquier error, sino de uno que tenga tal entidad, que de no haberse presentado, otro sería el resultado. Añade que las pruebas solo persiguen demostrar la existencia del error grave y que las objeciones esbozadas y presentadas por la convocante, a las que se refiere de manera sucinta, están lejos de poseer el rango de graves. Que los peritos se limitaron a responder lo que se les preguntó y que varios de los ítem atacados, nunca tuvieron el carácter de pregunta: la matrícula de los carros por ejemplo. Afirma que no señalar las funciones del comité de evaluación de Crecer, jamás constituye error grave, como tampoco cuando analizaron la parte correspondiente a impuestos.

Solicita que las pruebas pedidas por Supercar Ltda. sean rechazadas por impertinentes y porque no tienen por objeto la demostración del error grave, ora porque se refieren a temas que no han sido controvertidos, ora porque no fueron objeto de prueba pericial o simplemente por intrascendentes y extraños a los hechos que se debaten en el proceso.

El apoderado de Supercar, a su turno, expresa en el traslado que no comparte la objeción de estar mal hecho el cálculo aritmético, el que está presentado como lo ordena el artículo 1324 del Código de Comercio como prueba se remite a las que solicitó en el escrito por medio del cual formuló el error grave.

Para resolver la existencia o inexistencia del error grave, el tribunal ordenó, en ejercicio de lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de algunas pruebas y negó otras.

Para responder las preguntas formuladas por las partes en sus escritos de objeción y para la preparación y presentación del nuevo dictamen, el tribunal designó a los contadores, Iván F. Ceballos y Humberto Sabino Ll., quienes se posesionaron el pasado 22 de septiembre y rindieron su experticio el 21 de octubre. Sobre este dictamen, vertido como prueba de las objeciones, se pidieron algunas aclaraciones por los apoderados de las partes y por el propio tribunal, aclaraciones y complementaciones que se presentaron el 3 de diciembre del año anterior, cerrándose así el capítulo previsto en nuestro procedimiento para decidir la objeción.

El tribunal pasa enseguida a considerar las objeciones por error grave formuladas por las partes al dictamen pericial rendido por los peritos contadores Bernardo Carreño V. y Rigoberto Jiménez J., y a las aclaraciones y complementaciones del mismo.

Un dictamen puede ser objetado por error grave, siempre que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas. Significa lo anterior que si el error señalado al dictamen no afecta las conclusiones ni se origina en estas, el tribunal al ponderar la prueba podrá detectar las posibles equivocaciones, haciendo caso omiso de ellas para poder acoger conclusiones que no se encuentren afectadas con el error. Son las conclusiones de la prueba y sus resultados, las que el fallador habrá de atender para apreciar la pericia, la que requiere análisis de su firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, a las luces del artículo 241 del Código de Procedimiento Civil.

Error es una idea o expresión no conforme a la verdad. Grave, se aplica a lo que tiene peligro o tiene o es susceptible de tener consecuencias muy dañosas.

El error grave lo define el profesor Parra Quijano en su manual del derecho probatorio, ediciones Librería el Profesional, como “aquel que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos”.

La Corte Suprema de Justicia ha dicho que “el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o persona tiene determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe; o en tener por negro lo que es blanco o rosado”.

“Nos parece que lo dicho al inicio ilustra mejor el concepto; efectivamente, es el que se presenta a la mente de cualquier persona de pensamiento sano y que de no haberse incurrido en él, otro sería como se dijo, el resultado del dictamen”.

Prescindiendo de la lectura de algunas descomedidas expresiones utilizadas por el apoderado de la convocante para referirse a los peritos o a su dictamen, el tribunal procede a examinar la firmeza y el vigor de las objeciones presentadas, para verificar si la permanencia de las mismas o de algunas de ellas en el cuerpo del dictamen, fue gravitante en las conclusiones del mismo, al punto que de no haberse presentado, las conclusiones de la pericia hubieran sido otras.

Al tribunal en el examen de los hechos presentados y en la valoración de todo el acervo probatorio, le resulta intranscendente y de poca importancia las objeciones referidas a los bonos de volumen, sea que los mismos gratificaran la venta de vehículos o la venta de repuestos, porque el ejercicio jurídico lo centró en el análisis de la concesión. Tampoco encuentra el tribunal que los razonamientos vertidos por la convocante sobre la matrícula de los carros, los cupos de crédito con Crecer y sus relaciones comerciales con esta, hubieran incidido en las conclusiones de los peritos o en la confección del laudo. No. Lo mismo ocurre con la cartera, con la cuenta de socios y con los impuestos de Supercar, porque vista de una manera cruda y objetiva la responsabilidad del tribunal lo es el examen de una relación jurídica y su denominación y no la anatomía de una de las partes.

Lo mismo se puede predicar de las inversiones de Supercar o de la comparación de sus ventas con la de otros concesionarios, etc., pues así los peritos hubieran respondido de manera incompleta parte del cuestionario, o no lo hubieran respondido o hubieran salpicado de opiniones y comentarios sus conclusiones, o hubieran actuado como jueces y no como auxiliares, ninguna de esas hipotéticas conductas, alcanzó a restarle calidad a los fundamentos de la prueba ni a nublar sus resultados.

Como quiera que el tribunal ha concluido que la relación negocial que sostuvieron las partes fue una concesión y no una agencia comercial, escenario que hace innecesaria cualquier referencia a las objeciones que por error grave plantearon las partes a los sistemas empleados por los peritos para determinar la prestación consagrada en el artículo 1324 del Código de Comercio más conocida como cesantía comercial, el tribunal estima que si existieron errores estos no fueron graves y fueron el resultado de la interpretación de una norma jurídica. En efecto, se pidió en las pruebas de la demanda un dictamen pericial preparado por peritos contadores, como en efecto se designaron, personas con indiscutible y comprobada experiencia académica, cuyos cálculos resultaron correctos, pero equivocada la base, que evidentemente se refiere a un punto jurídico de interpretación de una norma del Código de Comercio.

Lo mismo sucede con la denominada indemnización equitativa, que pierde en este caso todo su valor argumental, puesto como atrás se explicó, en este debate no hay lugar a su causación y reconocimiento, por la clarísima razón de que el tribunal no encontró probada la agencia comercial.

Por estas razones no prosperan las objeciones que por error grave alegaron las partes.

IV. Las excepciones propuestas por la demandada

El apoderado de la convocada formuló en la contestación de la demanda algunas excepciones, las que denominó de fondo y que relacionó y fundamentó de la siguiente manera:

La genérica, que la entiende el tribunal como la respuesta a las pretensiones de la demanda.

La de ausencia de causa, que la defendió afirmando que la relación contractual de Supercar Ltda. y Sofasa S.A. fue un contrato de concesión y no un contrato de agencia y que por ser un contrato atípico de concesión, no se pueden despachar favorablemente las súplicas de la demanda.

La de transacción y renuncia o desistimiento de pretensiones, que la fundó en el hecho de que el 5 de mayo de 1992 las partes firmaron un acta de liquidación del contrato, en el que vaciaron las obligaciones que existían a cargo de cada una y sobre las cuales se declararon a paz y salvo por todo concepto en las operaciones comerciales que existieron entre las mismas.

La de prescripción, porque los créditos provenientes de esa relación comercial se extinguieron por prescripción, por haber transcurrido el término previsto en el artículo 1329 del Código de Comercio.

El apoderado de la convocante replica en el término de traslado de las excepciones (CPC, art. 99, ord. 3º) que el contrato de concesión no es una figura atípica y que ese argumento es el que utiliza la demandada para esconder el contrato de agencia comercial. Agrega que la afirmación de la demandada es contradictoria y carente de lógica, que viola todos los principios elementales de derecho, pues para ella puede haber dos contratos diferentes con la misma denominación , uno de ellos tipificado y el otro atípico. Discurre diciendo que la demandada contestó como ciertos los hechos 14, 15, 16 , 17, 18 y 19 , lo que equivale a que el contrato que reguló las relaciones negociables entre las partes tiene estipulaciones idénticas a los ordenamientos de los artículos 1318, 1319, 1320, 1321, 1322, y 1323 del Código de Comercio.

Repite que la demandada aceptó en la contestación dada a los hechos 14 al 19 inclusive, que el convenio que reguló las relaciones mercantiles de los extremos era de agencia comercial, porque admitió cierta coincidencia entre las normas que estructuran esta figura y aquellas.

A continuación sostiene que la convocada desnaturaliza y desaparece el contrato de compraventa, al pretender que el comprador no pueda disponer a su arbitrio de la cosa comprada o al restringirle o limitarle un precio para su reventa y que desconoce el artículo 905 del Código de Comercio que define el contrato de compraventa, porque pugna, definitivamente, con la naturaleza de la venta cualquier limitación al precio de reventa o a la modificación de un objeto que se compra para revenderlo.

Luego, explica que el contrato era de adhesión, para disimular y esconder una relación comercial que fue estable, permanente y duradera y para concederle a Sofasa S.A. el privilegio de darlo por concluido cuando le diera la gana.

Sobre la transacción presentada como excepción, expone que el documento presentado no es ni paz y salvo, ni jurídicamente transacción o renuncia. Dice que simplemente era un requisito sin el cual su poderdante no recibiría el cheque sobre el cual pidió un cruce sencillo, pues la situación económica que le produjo la decisión de terminar la relación comercial, la condujo a la cesación de pagos y a ser embargado. Concluye afirmando que ese supuesto paz y salvo es otra de las consecuencias del contrato de adhesión y de la posición de fortaleza de la demandada frente a cualquier concesionario.

Como pruebas solicitó que se ampliara el interrogatorio a los peritos para que verificaran el uso de los contratos anuales con otros concesionarios y la identidad en su redacción, así como si esos convenios, por su naturaleza, son de plazo largo.

El tribunal entra a hacer las siguientes consideraciones respecto de las excepciones propuestas:

La llamada genérica y la de “falta de causa” en la forma planteada no son excepciones sino la negación del derecho pretendido en la demanda. Al demandante le incumbe probar los hechos de la demanda e invocar el derecho, más la prueba excepcional de algunas normas, como la ley extranjera y los reglamentos locales. En este aspecto al demandado le basta negar las pretensiones de la demanda, pero no tiene que probar nada y por ello eso no es excepción.

Cuando el demandado invoca excepciones, hechos o circunstancias que enervan las pretensiones, tiene que probarlos (reus in excipiendo fit actor).

Si la llamada genérica o la negación de las solicitudes de la demanda fueran excepciones el demandado tendría que probarlas, al igual que el demandante tiene su obligación de demostrar los hechos del libelo.

La Corte Suprema de Justicia sobre el específico tema de las excepciones, en sentencia de 11 de mayo de 1981, dijo: “Una excepción no puede considerarse legalmente propuesta, mientras no se expongan los hechos que le sirven de fundamento. En cuanto a las excepciones, la Sala reafirma una vez más que una denominación jurídica son hechos que debe concretar el opositor, para que la contraparte con un debate legal sepa cuáles contrapruebas ha de presentar y de qué modo ha de organizar la defensa”. (Nº 1429, pág. 524).

La Sala de Casación Civil de la Corte en sentencia de diciembre 14 de 1992, con ponencia del magistrado Héctor Marín Naranjo, discurrió así, sobre la presentación de las excepciones:

“En cambio, la adecuada descripción factual sí es ineludible en lo tocante con aquellas excepciones que el juez únicamente puede considerar a instancia de parte, tal como sucede con la prescripción. Aquí, incluso, no aparecería como impertinente añadir que puede el excepcionante equivocar la denominación jurídica de la excepción (por ejemplo llamar caducidad a una prescripción, calificar como confusión a una compensación, tener como nulidad absoluta un hecho que solo es representativo de una de carácter relativo), sin que semejante proceder le acarree ninguna consecuencia. Mas si, por el contrario, desacierta en el trazado fáctico de la excepción, reseñado de manera imprecisa o incompleta —tal como también lo podría hacer el actor con la causa petendi de su pretensión— el asunto asume un cariz por completo diferente, por más que la calificación jurídica esté bien presentada”.

Acorde con la jurisprudencia de nuestra Corte de Casación y con el alcance del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”. El tribunal encuentra no demostrados, ni probados los hechos narrados por la convocante orientados a encontrar una agencia comercial en un contrato de concesión y por ende no acoge las excepciones que bajo el nombre de genérica y de ausencia de causa, presentó la convocada, por las razones expuestas en este laudo por el tribunal, que puntualizan las características de la concesión. Así por ejemplo, se admite en la figura de la concesión una obligación exótica para el concesionario, pues a pesar de ser el dueño de los bienes, no tiene libertad para disponer de ellos a su arbitrio y se ratifica la jurisprudencia, en el sentido de que un elemento fundamental en la concesión, sino el más sobresaliente, es que el concesionario es siempre dueño de los bienes que revende y por lo tanto obra por su cuenta y riesgo.

La excepción alegada como transacción y renuncia o desistimiento de pretensiones, como las anteriores, no es menester declararla probada, por la sola circunstancia de negarse las súplicas de la demanda. Como no se probó la existencia de la agencia comercial, resulta irrelevante cualquier análisis de las prestaciones consignadas en el artículo 1324 del Código de Comercio sobre todo la pretendida indemnización por injusta terminación de la relación negocial.

Y como lo que hubo fue un contrato de concesión y no de agencia comercial, la prescripción prevista en el artículo 1329 del Código de Comercio es igualmente ajena a este debate.

Respecto a las razones del apoderado de la convocante, cuando controvierte la atipicidad del contrato de concesión, cuando censura la compraventa para la reventa, la que en su concepto riñe con la naturaleza de la venta y cuando glosa la duración del o de los contratos, el tribunal las analiza y las desarrolla en el capítulo de sus considerandos.

V. Condena en costas

Con fundamento en lo previsto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil y en el inciso 2º del artículo 33 del Decreto 2279 de 1989, habiendo resultado vencida la parte demandante, como así se declarará en la parte resolutiva, es del caso condenarla al pago de la totalidad de las costas causadas en este proceso y cubiertas por Sofasa S.A., las cuales ascienden a la suma de sesenta millones novecientos setenta y ocho mil pesos ($ 60.978.000), según la siguiente liquidación:

 

Más la cantidad de diez millones de pesos ($ 10.000.000.oo) en que el tribunal fija las agencias en derecho a favor de la sociedad demandada, lo anterior para un gran total de $ 60.978.000.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir, en derecho, las diferencias entre la sociedad Supercar Ltda. y la Sociedad de Fabricación de Automotores, Sofasa S.A., integrado por los doctores Carlos Holguín Holguín, Beatriz Leyva de Cheer y Carlos Enrique Marín, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probadas las objeciones por error grave formuladas por las partes al dictamen pericial rendido dentro del proceso por los contadores Bernardo Carreño Varela y Rigoberto Jiménez Junco.

2. Negar las pretensiones de la demanda y en consecuencia absolver a Sofasa S.A. de las peticiones y condenas pedidas por Supercar Ltda.

3. Declarar que las denominadas excepción genérica y de falta de causa, no prosperan por no ser excepciones propiamente dichas.

4. Declarar que las excepciones de transacción y de prescripción presentadas por la convocada, no prosperan porque no tienen incidencia en el laudo, como se explicó en la parte motiva.

5. Condenar a la sociedad Supercar Ltda. a pagar a Sofasa S.A. por concepto de costas y agencia en derecho la suma de $ 60.978.000, en el término de 30 días contados a partir de la ejecutoria del presente laudo.

6. Expedir copias auténticas del presente laudo, con destino a las partes procesales.

7. Protocolizar el expediente en una de las notarías del Círculo de Santafé de Bogotá.

8. Se señala la fecha del dieciséis (16) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) para celebrar la audiencia en que el tribunal resolverá las solicitudes de aclaraciones y adiciones al laudo, que formulen las partes, si fuere el caso.

Notifíquese.

De la providencia anterior quedaron notificadas las partes, a quienes se entregaron sendas copias del laudo leído.

Para constancia se firma el acta por quienes en ella intervinieron.

________________________