Tribunal de Arbitramento

Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A.

v.

Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en liquidación”

Abril 18 de 2007

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril del dos mil siete (2007)

Finalizadas las actuaciones procesales, para la debida instrucción del trámite arbitral aquí propuesto, y estando dentro de la fecha y horas fijadas para llevar a cabo la audiencia de fallo, se procede por el tribunal de arbitramento a proferir el laudo que pone fin al proceso arbitral seguido de una parte por las sociedades Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A. y de la otra por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en liquidación” (hoy patrimonio autónomo de remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación - PAR), previo un recuento de los antecedentes y demás aspectos preliminares.

1. Antecedentes.

1.1. El contrato C-0037-97 de septiembre 3 de 1997.

El contrato de asociación a riesgo compartido C-0037-97 de 3 de septiembre de 1997, fue suscrito entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom (hoy patrimonio autónomo de remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación - PAR), y Telia Swedtel Aktiebolag, quien cedió el convenio(1) a la unión temporal conformada por Telia Swedtel Aktiebolag –Telia Swedtel Sucursal Colombia (Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia) y Telia Swedtel de Colombia S.A. (Hoy Swedtel de Colombia S.A.), cesión que fue aprobada por Telecom(2) mediante escrito suscrito por los representantes legales de las partes (fls. 40 a 44 el cdno. de pbas. 1).

1.2. La cláusula compromisoria.

En el contrato de asociación a riesgo compartido C-0037-97 de 3 de septiembre de 1997, suscrito entre Telecom y Telia Swedtel Aktiebolag, “para el suministro, implantación y puesta en funcionamiento de una solución integral de apoyo al negocio, centrada en un sistema de gestión de atención y servicio al cliente, para los servicios locales de telecomunicaciones en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. y Soacha”, se pactó en su cláusula vigésima sexta lo atinente al “arbitraje y ley aplicable”. Posteriormente, con fecha 10 de febrero de 2005, las partes suscribieron un “acuerdo sobre integración de tribunal de arbitramento” (fl. 118 cdno. ppal. 1), el cual fue ratificado por el señor Diego Mauricio Bravo Cartagenova, en su condición de representante legal de las convocantes (fl. 873 cdno. ppal. 2).

El 28 de febrero de 2006 el doctor Felipe Piquero Villegas, en su calidad de apoderado judicial y especial de las sociedades Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., según poder debidamente conferido para el efecto, y la doctora María Consuelo del Pilar Pérez Castro, en su calidad de representante legal de Fiduagraria S.A., entidad esta que a su vez ejerce la representación del consorcio remanentes Telecom, suscribieron un documento en el cual después de consignar una serie de consideraciones, acuerdan para los efectos a que pudiere haber lugar en adelante “incorporar la cláusula compromisoria contenida en el convenio C-0037 de 1997, con los ajustes correspondientes al acuerdo aquí logrado, en los siguientes términos:

“Cláusula vigésima sexta: arbitraje y ley aplicable. En todos los asuntos que involucren la interpretación y cumplimiento de este contrato o de cualquiera de sus cláusulas, las partes acuerdan dirimir sus diferencias mediante arbitraje conforme a las leyes colombianas. El tribunal de arbitramento estará integrado por tres (3) árbitros, quienes serán nombrados de común acuerdo entre las partes. Si las partes no hicieren tal designación dentro de un plazo de diez (10) días, los árbitros serán nombrados por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El lugar del arbitraje será la ciudad de Bogotá, D.C. El laudo arbitral obligará a ambas partes y será definitivo y obligatorio para ellas, quienes a su vez acuerdan que dicha decisión será tomada en derecho y será exigible ante cualquier juez o tribunal competente. El tribunal aplicará la ley colombiana. Todos los gastos relacionados con estos procedimientos serán solventados en partes iguales por cada una de las partes. Luego de proferirse el laudo, la parte vencida reembolsará a la parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el tribunal, según lo abonado por este con motivo del procedimiento.

PAR. TRANS.—Los honorarios de cada uno de los árbitros que integran el tribunal de Arbitramento convocado por Swedtel, mediante demanda presentada el 17 de diciembre de 2004, para dirimir las diferencias existentes con Telecom en liquidación con ocasión del convenio C-0037 de 1997 estarán limitados, a la suma de trescientos cincuenta millones de pesos, más IVA si es del caso”.

1.3. Las partes procesales.

Las partes son personas jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación.

1.3.1. Demandante y demandada en reconvención.

La parte demandante está integrada por la unión temporal conformada por:

Swedtel de Colombia S.A., sociedad organizada de acuerdo a las leyes de la república de Colombia, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C., constituida mediante escritura pública 02151 de 14 de abril de 1998, de la Notaría Sexta de Bogotá, bajo la denominación Telia Swedtel de Colombia S.A., reformada entre otras por la escritura pública 1874 de 5 de septiembre de 2001, otorgada en la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, mediante la cual se cambió su razón social por la de Swedtel de Colombia S.A. Compareció al proceso arbitral a través de su representante legal, el doctor Luis Carlos Manby Morales, identificado con la cédula de ciudadanía 79’281.545 de Bogotá, quien confirió el poder para esta actuación procesal.

Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia. La sociedad matríz denominada Telia Swedtel Aktiebolag, está domiciliada en Estocolmo (Suecia), de cuya fundación se protocolizaron copias auténticas para el establecimiento de una sucursal de acuerdo a las leyes colombianas, según escritura pública 4299 de 18 de diciembre de 1997 otorgada en la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, la cual se denominó Telia Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia, reformada entre otras por la escritura pública 4775 de 28 de julio de 2003, por medio de la cual la sucursal cambió su denominación por la de Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia. La sucursal está constituída de acuerdo a las leyes de la República de Colombia y está domiciliada en la ciudad de Bogotá, D.C. Compareció al proceso arbitral a través de su representante legal, el doctor Luis Carlos Manby Morales, identificado con la cédula de ciudadanía 79’281.545 de Bogotá, quien confirió poder para esta actuación procesal.

Para los efectos del presente laudo arbitral, la parte convocante se denominará Telia Swedtel o Swedtel, dependiendo de la época del contrato de que se trate, no obstante aparecer como Telia en la fase precontractual y parte del desarrollo contractual.

1.3.2. Demandada y demandante en reconvención.

Inicialmente las convocadas en este proceso fueron la Empresa Nacional De Telecomunicaciones – Telecom, en liquidación y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, entidad esta última que fue excluida de este proceso arbitral en virtud del recurso de reposición interpuesto por su apoderado judicial(3), el cual fue resuelto mediante providencia de fecha 3 de octubre de 2005, ordenándose revocar la parte referente a tener como demandada a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y continuar el proceso arbitral teniendo como convocada solo a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom en liquidación(4), empresa industrial y comercial del estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá. La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante Decreto 1615 de junio de 2003, razón por la cual compareció al proceso a través de Fiduciaria La Previsora S.A., entidad que actúa como su liquidadora, representada por el doctor Paulo Armando Aranguren Riaño, quien confirió el poder para la actuación en este proceso arbitral.

Por razón del cierre del proceso liquidatorio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom en liquidación, el pasado 31 de enero de 2006(5), se subrogaron al “patrimonio autónomo remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación – PAR”, los convenios vigentes, y según manifestación de las partes contenida en documento suscrito entre ellas que obra en el expediente (fls. 806-809), el convenio C-0037 de 1997 en particular.

El “patrimonio autónomo remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación”, fue adjudicado al consorcio remanentes Telecom, conformado por la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – Fiduagraria S.A. y la Fiduciaria Popular S.A. – Fidupopular S.A., cuya representación legal está en cabeza de la primera. (Cláusula tercera del acuerdo consorcial celebrado el 28 de diciembre de 2005 (fl. 856 cdno. ppal. 2)).

Para los efectos de este laudo arbitral, en adelante, la parte convocada se denominará Telecom durante la fase anterior a su liquidación y Telecom (PAR), con posterioridad a este proceso liquidatorio.

1.4. Trámite prearbitral.

1.4.1. Solicitud de convocatoria.

Mediante demanda presentada el 17 de diciembre de 2004, las sociedades Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., por conducto de apoderado especial, solicitaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la convocatoria de un tribunal de arbitramento para dirimir en derecho las controversias surgidas con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom en liquidación, y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, por razón del convenio de asociación a riesgo compartido C-0037-97 de 3 de septiembre de 1997.

Instalado el tribunal, la demanda fue admitida mediante providencia de 18 de agosto de 2005, y modificado su contenido por auto de 3 de octubre de 2005 (fls. 281-286 cdno. ppal. 1), en el sentido de excluir del proceso arbitral a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

El auto admisorio de la demanda fue notificado el 31 de agosto de 2005 al doctor Paulo Armando Aranguren Riaño en su calidad de representante legal de Fiduciaria La Previsora S.A., entidad que actuó como liquidadora de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en liquidación.

Dentro del término legal y por conducto de apoderada especial, la convocada Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en liquidación (hoy “patrimonio autónomo remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación - PAR”), contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló excepciones de fondo (fl. 289 -382 cdno. ppal. 1). Presentó también demanda de reconvención (fls. 383 – 426 cdno. ppal. 1), la cual fue admitida según auto de fecha 24 de octubre de 2005, contra el cual interpuso recurso de reposición el apoderado de las convocantes, por considerar que las pretensiones se habían formulado en términos muy amplios y vagos. El recurso fue resuelto mediante auto de fecha 4 de noviembre de 2005 (fl. 449 cdno. ppal. 1), en el cual se ratificó la providencia recurrida. En la contestación a la demanda de reconvención el apoderado de las sociedades convocantes se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones sobre las cuales hizo su pronunciamiento la apoderada de la convocada y convocante en reconvención.

Por secretaría se comunicó al agente del Ministerio Público de todas las actuaciones de este tribunal.

Posteriormente, las sociedades convocantes y la convocada reformaron sus tanto la demanda como la de reconvención respectivamente; el tribunal en providencia de 25 de enero de 2006 (fl. 619 cdno. ppal. 2), las admitió y ordenó correr los traslados respectivos. Las contestaciones se surtieron en la debida oportunidad con oposición a las pretensiones y formulación de excepciones. De los escritos contentivos de las excepciones de mérito se corrió traslado a cada una de las partes, quienes hicieron sus respectivas manifestaciones dentro de los términos de ley.

1.4.2. Designación de árbitros.

Fueron designados los doctores Saúl Flórez, María Cristina Morales de Barrios y Antonio José de Irisarri, mediante acuerdo suscrito entre las partes el 10 de febrero de 2005 (fl. 118 cdno. ppal. 1). Los árbitros manifestaron su aceptación en la debida oportunidad.

1.4.3. Apoderados.

Por tratarse de un arbitramento en derecho, las partes comparecieron al proceso arbitral representadas por abogados (art. 7º, D. 2279/89 modificado por el art. 118 de la L. 446/98). Las convocantes Swedtel de Colombia S.A., y Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia, formularon la convocatoria a arbitramento representadas por el doctor Felipe Piquero Villegas, quien con posterioridad sustituyó el poder como apoderado de Swedtel de Colombia S.A. en el doctor Guillermo Gamba Posada. Con fecha 7 de febrero del 2007, el doctor Felipe Piquero V. presentó renuncia a los poderes conferidos por las sociedades convocantes y el 20 de febrero del año en curso el doctor Guillermo Gamba Posada presentó poder a él conferido por el doctor Diego Bravo C., en su calidad de representante legal de Swedtel de Colombia S.A., y Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia(6), fecha en la que mediante providencia del tribunal se le reconoció personería jurídica como apoderado judicial de las sociedades convocantes.

La entidad convocada Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom en liquidación (hoy “Patrimonio Autónomo Remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación – PAR), está representada por la doctora Marcela Monroy Torres, según poder conferido por el representante legal de Fiduciaria La Previsora, entidad que obró como su liquidadora, que obra en el expediente y a quien ya le fue reconocida personería jurídica.

1.4.4. El Ministerio Público.

Está representado en este proceso arbitral por el doctor Víctor Rafael Buitrago More, Procurador Décimo Judicial Administrativo.

1.4.5. Laudo. Duración del proceso.

El laudo se profiere en derecho y la sede del tribunal está ubicada en la Carrera 12 Nº 70 31 de la ciudad de Bogotá, D.C. En cuanto al término del proceso, este se profiere dentro de los seis (6) meses pactados en la cláusula compromisoria; se inició el 3 de abril del 2006, oportunidad en la cual se finalizó la primera audiencia de trámite (art. 19, D. 2279/89, modificado por el art. 103 de la L. 23/91). El término del proceso se suspendió en las siguientes oportunidades, por solicitud conjunta de los apoderados de las partes: i) Del 25 de abril al 14 de junio del 2006, ambas fechas inclusive – 35 días hábiles- (acta 11); ii) Del 16 de junio al 13 de julio del 2006, ambas fechas inclusive -17 días hábiles- (acta 12); iii) Del 1º al 17 de agosto del 2006, ambas fechas inclusive – 12 días hábiles- (acta 15); iv) Del 1º al 26 de septiembre del 2006, ambas fechas inclusive -18 días hábiles – (acta 18); v) Del 13 al 27 de octubre del 2006, ambas fechas inclusive -10 días hábiles- (acta 24); vi) - Del 2 al 10 de noviembre del 2006, ambas fechas inclusive —6 días hábiles— (auto de nov. 1º/2006 fl. 1251 CP 3); vii) - Del 16 de diciembre del 2006 al 19 de febrero del 2007, ambas fechas inclusive – 43 días hábiles- (acta 30), viii) - Del veintiuno de febrero al veintitrés (23) de marzo del dos mil siete, ambas fechas inclusive -22 días hábiles- (acta 31). La suspensión se interrumpió entre el 24 de marzo y el 12 de abril del 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, para efectos de decretar pruebas de oficio, y continuó del 13 al 17 de abril del 2007, ambas fechas inclusive -4 días hábiles-. En total el término del proceso estuvo suspendido un total de 167 días hábiles, lo que indica que a partir del 3 de octubre del 2006 se adicionan los 167 días de suspensión, o sea que el término del presente proceso arbitral finaliza el 8 de junio del 2007.

1.4.6. Instalación.

Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los árbitros, a las partes y al agente del Ministerio Publico, y conforme lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 1818 de 1998, se instaló el tribunal el 18 de agosto de 2005, en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje, y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, audiencia a la cual asistieron el apoderado de las sociedades convocantes y el apoderado de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. Se designó como presidente del tribunal a la doctora María Cristina Morales de Barrios y como secretaria a la doctora Rosa Elvira González Rojas, quien tomó posesión del cargo ante la presidente del tribunal.

Por solicitud conjunta de los apoderados de las partes realizada en audiencia de 1º de marzo del año en curso (acta 6 (fl. 873 cdno. ppal. 2)), la sede del tribunal se fijó en la Carrera 12 Nº 70 31 de esta ciudad, donde igualmente se fijó la sede de la secretaría.

1.5. La conciliación.

El 12 de diciembre de 2005, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se llevó a cabo la audiencia de conciliación sobre las pretensiones inicialmente formuladas (fls. 489-491 cdno. ppal. 1), con asistencia de los representantes legales de las partes, de sus apoderados y del Ministerio Público, la cual se declaró fracasada por no haber llegado las partes a ningún acuerdo.

Dadas las mutuas modificaciones de las pretensiones tanto en la reforma de la demanda como en la de reconvención, se consideró nuevamente la realización de una audiencia de conciliación en la sede del tribunal (acta 7 – abr. 3 /2006), a la cual asistieron los representantes legales de cada una de las partes, sus apoderados y el ministerio público, la que finalizó sin lograrse acuerdo entre las partes.

1.6. Fijación de las partidas de honorarios y gastos del tribunal.

En audiencia celebrada el 21 de febrero de 2006 (acta 5) a la que asistieron los apoderados de las partes y el ministerio público, se fijaron las partidas correspondientes a honorarios de los árbitros y gastos del Centro de Arbitraje y del proceso; la audiencia fue suspendida para continuarse el 1º de marzo del 2006 a las 2:00 de la tarde, oportunidad en la que las partes presentaron un documento en el cual después de exponer una serie de consideraciones, acordaron entre otros la cuantía a la cual estarían limitados los honorarios (acta 6). El tribunal fijó las partidas respectivas y las partes consignaron dentro de la oportunidad legal sus cuotas partes.

1.7. Las pretensiones.

1.7.1. Formuladas por la parte demandante.

A. Pretensiones principales.

“Primera: que se declare que el convenio de asociación a riesgo compartido C-0037-97 suscrito entre La Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom (hoy en liquidación) por una parte, y Swedtel Aktiebolag y Swedtel de Colombia S.A. por la otra, terminó, por expiración de su plazo, el día 3 de noviembre de 2005.

Segunda: que como consecuencia de la pretensión anterior, se declare que Telecom en liquidación debe pagarle a mis mandantes el equivalente en pesos colombianos, a la suma de USD$ 5.000 o la que se determine en el curso del presente proceso, liquidada a la tasa representativa del mercado (TRM) del día en que se hizo exigible dicho pago. A esta suma deben adicionarse los intereses moratorios liquidados a la tasa DTF vigente en Colombia para 30 días, adicionada con 7 puntos porcentuales, desde la fecha en que la obligación se hizo exigible y hasta la fecha de su pago efectivo. Tal cantidad corresponde al valor final de rescate definido en el numeral 1° del anexo financiero del convenio C-0037-97.

Tercera: que se declare que, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula octava del convenio, mis mandantes son dueñas de la participación definida bajo el acápite “Participación de Telia” en el capítulo 1 (definiciones) del anexo financiero del convenio C-0037-97 y que Telecom obra como mandatario de Swedtel de Colombia S.A. y de Swedtel Aktiebolag en la recaudación de dicha participación.

Cuarta: que, como consecuencia de la pretensión anterior, se declare que Telecom en liquidación, en su carácter de mandatario de Swedtel de Colombia S.A. y Swedtel Aktiebolag, está reteniendo indebida e injustificadamente dineros que son de propiedad de mis mandantes al rehusarse a entregarles la “Participación de Telia” correspondiente a los últimos 6 meses del convenio.

Quinta: que, como consecuencia de la pretensión tercera principal, se declare que la “participación de Telia” no forma parte de los activos de la liquidación de Telecom en liquidación y que, por lo tanto, se ordene a esta mantener los dineros que corresponden a la citada Participación separados de su patrimonio.

Sexta: que se declare que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación incumplió el convenio C-0037-97 celebrado con Swedtel de Colombia S.A. y Swedtel Aktiebolag:

a. Porque, desconociendo lo previsto en el numeral 7º del anexo financiero del citado convenio, no concurrió a realizar la revisión anual para determinar los ingresos netos de Swedtel de Colombia S.A. y Swedtel Aktiebolag correspondientes al año 2002.

b. Porque, desconociendo lo previsto en el numeral 7º del anexo financiero del citado convenio, no pagó a mis mandantes, el 31 de marzo de 2004, la suma de US$5.241.208,90 o la que resulte probada en este proceso, correspondiente a dichos ingresos de Swedtel de Colombia S.A. y Swedtel Aktiebolag.

c. Porque, desconociendo lo previsto en el numeral 7º del anexo financiero del citado convenio, no concurrió a realizar la revisión anual para determinar los ingresos de Swedtel de Colombia S.A. y Swedtel Aktiebolag correspondientes al año 2003.

d. Porque, desconociendo lo previsto en el numeral 7º del anexo financiero del citado convenio, no pagó a mis mandantes, el 31 de marzo de 2005, la suma de US$5.663.176.23 o la que resulte probada en este proceso, correspondiente a dichos ingresos de Swedtel de Colombia S.A. y Swedtel Aktiebolag.

e. Porque, desconociendo lo previsto en el numeral 7º del anexo financiero del citado convenio, no concurrió a realizar la revisión anual para determinar los ingresos de Swedtel de Colombia S.A. y Swedtel Aktiebolag correspondientes al año 2004.

f. Porque, desconociendo lo previsto en los numerales 1º y 6º del anexo financiero del convenio C-0037-97, no pagó a Swedtel de Colombia S.A. y a Swedtel Aktiebolag el anticipo al valor de rescate pactado en el mismo dentro de los últimos 6 meses de duración del citado convenio.

g. Porque, desconociendo lo previsto en la cláusula octava del convenio y el numeral 3º del anexo financiero del convenio C-0037-97, no entregó a Swedtel de Colombia S.A. y Swedtel Aktiebolag la “Participación de Telia” correspondiente a los últimos 6 meses de dicho convenio.

h. Porque, desconociendo lo previsto en los numerales 1º y 7º del anexo financiero del convenio C-0037-97, no concurrió a realizar la última conciliación de los ingresos de Swedtel de Colombia S.A. y Swedtel Aktiebolag correspondiente al período comprendido entre el 1° de enero y el 3 de noviembre de 2005.

i. Porque, desconociendo lo previsto en los numerales 1º y 7º del anexo financiero del convenio C-0037-97, no concurrió a suscribir el acta de liquidación final del convenio, dentro del plazo fijado para ello, a los fines establecidos en el anexo financiero del mismo.

Séptima: que, como consecuencia de las declaraciones solicitadas en los ordinales a) y b) de la pretensión sexta, se condene a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom (en liquidación) a pagar a Swedtel de Colombia S.A. y a Swedtel Aktiebolag la suma de US$5.241.208.90 o la que resulte probada en este proceso, liquidada a la tasa representativa del mercado del 31 de marzo de 2004, junto con sus intereses moratorios a la tasa de DTF vigente en Colombia para 30 días adicionada con 7 puntos porcentuales, desde el día en que tal suma se hizo exigible y hasta la fecha de su pago efectivo.

Octava: que, como consecuencia de las declaraciones solicitadas en los ordinales c) y d) de la pretensión sexta, se condene a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom (en liquidación) a pagar a Swedtel de Colombia S.A. y a Swedtel Aktiebolag la suma de US$5.663.176.23 o la que resulte probada, liquidada a –la TRM– del 31 de marzo de 2005, junto con sus intereses moratorios a la tasa de DTF vigente en Colombia para 30 días adicionada con 7 puntos porcentuales desde el día en que tal suma se hizo exigible y hasta la fecha de su pago efectivo.

Novena: que, como consecuencia de las declaraciones solicitadas en el ordinal f) de la pretensión sexta, se condene a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom (en liquidación) a pagar a Swedtel de Colombia S.A. y a Swedtel Aktiebolag la suma de USD$1.000.000 o la que resulte probada en este proceso, liquidada a –la TRM– del día en que se hizo exigible dicho pago, junto con sus intereses moratorios a la tasa DTF vigente en Colombia para 30 días, adicionada con 7 puntos porcentuales desde el día en que tal suma se hizo exigible y hasta la fecha de su pago efectivo.

Décima: que como consecuencia de la declaración solicitada en el ordinal g) de la pretensión sexta, se condene a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom (en liquidación) a entregar a Swedtel de Colombia S.A. y a Swedtel Aktiebolag los dineros de propiedad de estas equivalentes a USD$3.864.091 (o el valor que resulte probado en el proceso), liquidados a la TRM del día en que Telecom ha debido entregar a mis mandantes cada uno de los seis contados que componen dicha suma. A la cantidad anterior, deben agregarse intereses moratorios a la tasa DTF vigente en Colombia para 30 días, adicionada con 7 puntos porcentuales, desde el día en que Telecom debía entregar a mis mandantes cada uno de los referidos 6 instalamentos, hasta la fecha de su pago efectivo.

Décima primera: que, como consecuencia de las declaraciones solicitadas en los ordinales e) y h) de la pretensión sexta, se condene a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom (en liquidación) a pagar a Swedtel de Colombia S.A. y a Swedtel Aktiebolag, el 3 de marzo de 2006, las siguientes sumas: USD$ 4’800.089,31, correspondiente a la revisión de ingresos del 2004 y – excluidos los últimos seis meses de vigencia del contrato por tener ellos un tratamiento especial, según se mencionó anteriormente- la suma de USD$1’528.670,45 correspondiente a la revisión de ingresos del 2005. De no resultar probadas las sumas anteriores, me atengo a las que resulten probadas en el proceso, en todo caso, liquidadas todas ellas a la TRM del día del pago.

Décima segunda: que se declare que a partir del 3 de marzo de 2006, Telecom en liquidación deberá pagar a Swedtel de Colombia S.A. y a Swedtel Aktiebolag intereses moratorios sobre las sumas mencionadas en la pretensión anterior, a la tasa de DTF vigente en Colombia para 30 días, adicionada con 7 puntos porcentuales, desde la fecha aquí consignada, hasta el pago efectivo de las mismas.

Décima tercera: que se declare que, en tanto la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom (en liquidación) no concurra a la firma del Acta de liquidación Final del convenio y no haya pagado la suma a la que hacen referencia las pretensiones sexta, literal g y décima, el sistema de gestión de atención y servicio al cliente, objeto del convenio C-0037-97, sigue siendo de propiedad de mis mandantes.

Décima cuarta: que se declare que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación también incumplió el convenio C-0037-97:

a. Porque desconociendo lo estipulado en las licencias de uso del software que hace parte del sistema de gestión de atención y servicio al cliente, objeto del convenio C-0037-97, entregó el uso y goce de la mismas a terceros.

b. Porque desconociendo lo previsto en la cláusula décima tercera del convenio C-0037-97 y en el anexo técnico del mismo, violó la obligación de confidencialidad al entregarle a terceros información de carácter reservado destinada exclusivamente a Telecom en liquidación.

c. Porque desconociendo lo previsto en la cláusula vigésima segunda del convenio C-0037-97, Telecom en liquidación transfirió o entregó a terceros, al título que fuere, la tenencia, el uso y el goce de bienes y derechos contenidos en el referido convenio, los cuales son de propiedad de mis mandantes y encomendó a dichos terceros el ejercicio de derechos o la ejecución de obligaciones del convenio.

d. Porque desconociendo lo previsto en el punto 7 sobre responsabilidad, correspondiente al aparte denominado políticas de garantía y mantenimiento para los pabx ofrecidos por 2 años con repuestos incluidos (página 148) del anexo técnico, Telecom en liquidación trasladó, sin previa autorización de Swedtel, los equipos de la solución Call Center CTI a otros lugares que mis mandantes aun no han podido establecer.

Décima quinta: que, como consecuencia de las declaraciones solicitadas en los ordinales c) y d) de la pretensión décima cuarta, se declare que Telecom en liquidación responde hasta por culpa leve en el cuidado y conservación de los bienes objeto del convenio C-0037-97, tal como lo estipula el literal a) de la cláusula sexta del mismo.

Décima sexta: que se declare que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom en liquidación igualmente incumplió el convenio C-0037-97 porque:

a. No proveyó a mis mandantes ni los medios técnicos de acceso a las centrales telefónicas de la red de telecomunicaciones a la que hace referencia la cláusula primera del convenio C-0037-97 ni la información necesaria para la instalación del Line Test System (LTS), encontrándose dicho sistema listo para ser instalado.

b. Suspendió, de manera unilateral e injustificada, el proyecto de migración al sistema Open Flexis, encontrándose el mismo listo para ser instalado por mis mandantes.

c. No permitió a mis mandantes poner en funcionamiento algunas funcionalidades del sistema Net Plus, encontrándose ellas listas para su entrega por parte de aquellas.

Décima séptima: que se declare que Telecom en liquidación debe pagar a Swedtel de Colombia y a Swedtel Aktiebolag todos los gastos en que estas incurran para la conservación, el cuidado y mantenimiento de los elementos que componen el sistema de gestión y atención de servicio al cliente, incluyendo las primas correspondientes a los seguros que para tal efecto se hayan tomado, desde la fecha en que el mismo ha debido ser transferido a la convocada y hasta la fecha en que esta lo reciba. Sobre dichas sumas Telecom en liquidación deberá pagar intereses a la tasa de DTF vigente en Colombia para 30 días, adicionada con 7 puntos porcentuales hasta la fecha efectiva de pago.

Décima octava: que se condene a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom en liquidación al pago de las costas del proceso”.

Excepciones planteadas por la parte demandante al contestar la demanda de reconvención reformada:

“1. Inexistencia del pretendido incumplimiento, por parte de Swedtel, de las obligaciones emanadas del convenio C-0037-97.

“2. Inexistencia de la pretendida reducción de las inversiones inicialmente previstas.

“3. Excepción de contrato no cumplido.

“4. Ausencia de derecho para reclamar, simultáneamente, el pago de la indemnización de perjuicios y la pena.

“5. Reducción proporcional de cualquier reclamación de pena en función del nivel de cumplimiento de Swedtel.

“6. Ausencia de relación de causalidad entre los menores ingresos alegados por Telecom y las prestaciones a cargo de Swedtel.

“7. Compensación.

“8. Las demás que resulten probadas a lo largo de este proceso arbitral”.

1.7.2. Formuladas por la parte demandante en reconvención.

Pretensiones principales:

Primero. Que se declare que, de conformidad con la cláusula trigésima tercera del convenio C-0037 de 1997 –prelación–, para efectos de la interpretación del convenio, el texto del contrato prevalece sobre los anexos técnico y financiero.

Segundo. Que de conformidad con la cláusula décima cuarta –riesgo compartido– del convenio C-0037 de 1997, se declare que el producido de los servicios de telecomunicaciones dependen de la implantación y puesta en funcionamiento de los sistemas de asignación, producción de ordenes de servicio, facturación, recolección de recaudos, soporte de comercialización y demás sistemas que las reconvenidas implanten, y que por tal razón dicho producido no es fijo sino variable.

Tercero. Que de conformidad con la cláusula décima cuarta –riesgo compartido– del convenio C-0037 de 1997 y como consecuencia de la declaración anterior, se declare que Telecom en liquidación no garantizó a las reconvenidas la totalidad de los ingresos proyectados en el modelo económico de referencia.

Cuarto. Que se declare que, de acuerdo con el anexo financiero, los ingresos proyectados en el modelo económico de referencia del convenio, se calcularon teniendo en cuenta: (i) las inversiones a ejecutarse por las reconvenidas, de acuerdo con el convenio originalmente suscrito, y (ii) el cronograma específico y detallado para ejecutar las inversiones que, de acuerdo con el convenio originalmente suscrito, debían cumplir las reconvenidas.

Quinto. Que se declare que para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales, las reconvenidas acordaron ejecutar las inversiones pactadas en la oferta presentada, el acta de negociación suscrita entre las partes en fecha 4 de agosto de 1997, el contrato C-037-97, sus anexos técnico y financiero, y sus adendas.

Sexto. Que se declare que mediante adendas al convenio se disminuyeron las inversiones que las reconvenidas debían efectuar para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales.

Séptimo. Que se declare que como consecuencia de las modificaciones que disminuyeron las inversiones inicialmente acordadas y los incumplimientos de las reconvenidas a sus obligaciones contractuales, estas no ejecutaron las inversiones previstas en el modelo económico de referencia del convenio C-0037-97 y ofrecidas en su oferta.

Octavo. Que se declare que, en aplicación de la cláusula décimocuarta, del literal c) de la cláusula quinta y del numeral 7.3 del anexo financiero del convenio C-037–97, el modelo económico de referencia del convenio debe adecuarse, ajustarse y/o modificarse para que las proyecciones de ingresos reflejen: (i) las modificaciones que disminuyeron las inversiones inicialmente acordadas, y (ii) los incumplimientos de las reconvenidas a sus obligaciones contractuales.

Noveno. Que se declare que, en la ejecución del convenio C-037-97, era obligación de las reconvenidas instalar y poner en funcionamiento el Sistema LTS –Line Testing System–, de conformidad con las especificaciones técnicas contenidas en la oferta presentada por las reconvenidas, el acta de negociación suscrita entre las partes en fecha 4 de agosto de 1997, el contrato C-037-97, su anexo técnico, y demás documentos contractuales.

Décimo. Que se declare que, en la ejecución del convenio C-037-97, las reconvenidas no instalaron, ni pusieron en funcionamiento el sistema LTS –Line Testing System–, de conformidad con las especificaciones técnicas contenidas en la oferta presentada por las reconvenidas, el acta de negociación suscrita entre las partes en fecha 4 de agosto de 1997, el contrato C-037-97 su anexo técnico, y demás documentos contractuales.

Undécimo. Que con base en la declaración anterior se declare el incumplimiento del contrato C–037–97 por parte de las reconvenidas.

Duodécimo. Que se declare que, en aplicación de la cláusulas quinta literal c y décimo cuarta del convenio, y del numeral 7.3. del anexo financiero del mismo, los ingresos proyectados en el modelo económico de referencia, deben reflejar la disminución de la inversión como consecuencia de no haberse ejecutado, instalado y puesto en funcionamiento el Sistema LTS –Line Testing System–.

Pretensión subsidiaria a la duodécimo: que en subsidio de la pretensión duodécimo, se declare la obligación por parte de las reconvenidas, de acuerdo con lo establecido en la cláusula décima novena del convenio C-037-97, de pagar a Telecom el valor por concepto del daño emergente causado por el incumplimiento de sus obligaciones de instalar y poner en funcionamiento el Sistema LTS –Line Testing System–, entendido dicho daño como el valor correspondiente al LTS y/o cualquier otro valor que resulte probado en este proceso.

Decimotercero. Que se declare que las reconvenidas no ejecutaron sus obligaciones de conformidad con el cronograma previsto en el anexo técnico y financiero del convenio C-0037-97.

Decimocuarto. Que se condene a las reconvenidas a pagar a telecom en liquidación el valor de los perjuicios causados como consecuencia del atraso en la ejecución de sus obligaciones, teniendo en cuenta para dicho cálculo la metodología descrita en el literal q) de la cláusula cuarta del convenio, según la cual “Telia acepta contabilizar como sus ingresos reales los proyectados en el modelo económico durante el tiempo de incumplimiento”.

Pretensión subsidiaria a la decimocuarto. Que en subsidio de la pretensión anterior, se condene a las reconvenidas a pagar a Telecom en liquidación el valor de los perjuicios causados como consecuencia del atraso en la ejecución de sus obligaciones calculados de acuerdo con la metodología que el tribunal considere aplicable, de acuerdo con lo que se pruebe en este proceso.

Decimoquinto. Que se declare que para efectuar las revisiones económicas anuales a que haya lugar, por la ejecución del convenio C-037-97, en aplicación de las cláusulas quinta literal c y décimo cuarta del convenio, y del numeral 7.3. del anexo financiero del mismo, debe adecuarse, ajustarse y/o modificarse el modelo económico de referencia, de tal manera que para calcular los ingresos proyectados, se tengan en cuenta las modificaciones que disminuyeron las inversiones inicialmente acordadas y los incumplimientos de las reconvenidas a sus obligaciones contractuales.

Pretensión subsidiaria a la decimoquinto. Que se declare que para efectuar las revisiones económicas anuales a que haya lugar, por la ejecución del convenio C-037-97, en aplicación de la cláusulas quinta literal c y décimo cuarta del convenio, y del numeral 7.3. del anexo financiero del mismo, para efectos de calcular los ingresos proyectados, deberá tenerse en cuenta las modificaciones que disminuyeron las inversiones inicialmente acordadas y los incumplimientos de las reconvenidas a sus obligaciones contractuales.

Decimosexto. Que se declare que Telecom en liquidación pagó en las revisiones anuales ya realizadas, sumas adicionales a las que contractualmente le correspondían, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.

Decimoséptimo. Que se declare que no hay lugar a realizar y pagar la revisión económica del convenio C-037-97 correspondiente al año 2002, porque el valor correspondiente a la misma fue rechazado y excluida por acto administrativo que se encuentra en firme y ejecutoriado.

Decimoctavo. Que se declare que no hay lugar a realizar y pagar las revisiones económicas del convenio C-037-97 correspondientes a los años 2003, 2004 y 2005, porque estas son conexas y dependientes de la revisión económica correspondiente al año 2002, la cual fue rechazada y excluida por acto administrativo que se encuentra en firme y ejecutoriado.

Decimonoveno. Que se declare el incumplimiento del contrato C–037–97 por parte de las reconvenidas, por cuanto en la ejecución de sus obligaciones no cumplieron íntegramente con las especificaciones contenidas en los documentos contractuales, de conformidad con lo que se pruebe en el presente proceso.

Vigésimo. Que como consecuencia de los incumplimientos de las reconvenidas en la ejecución de sus obligaciones contractuales, se condene a estas a pagar la cláusula penal contenida en el literal “p” de la cláusula cuarta del convenio C-037-97, por un valor equivalente al 10% del valor total de la inversión prevista en el anexo financiero del convenio, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.

Vigésimoprimero. Que se condene a las reconvenidas, de acuerdo con lo establecido en la cláusula décima novena del convenio C-037-97, a reconocer y pagar a Telecom en liquidación el valor por concepto del daño emergente causado por el incumplimiento de sus obligaciones, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.

Vigésimosegundo. Que se condene a las reconvenidas, de acuerdo con lo establecido en la cláusula décima novena del convenio C-037-97, a reconocer y pagar a Telecom en liquidación el valor por concepto del lucro cesante causado, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.

Vigésimotercero. Que se declare que las partes deben liquidar el convenio C-037-97.

Vigésimocuarto. Que se ordene que, para llevar a cabo la liquidación del convenio C-0037-97, las partes deberán:

1. Adecuar, ajustar y/o modificar el modelo económico de referencia, en la forma establecida en la pretensión decimoquinto, de tal manera que para calcular los ingresos proyectados se tengan en cuenta las modificaciones que disminuyeron las inversiones inicialmente acordadas y los incumplimientos de las reconvenidas a sus obligaciones contractuales; y

2. Adicionalmente tener en cuenta: (i) la totalidad de los ingresos recibidos por las reconvenidas en la ejecución del convenio; (ii) las sumas pagadas por Telecom por concepto de revisiones económicas anuales del convenio C-037-97; (iii) el valor al que sean condenadas las reconvenidas como resultado de la aplicación de la cláusula penal del convenio; (iv) el valor al que sean condenadas las reconvenidas por concepto de perjuicios por daño emergente, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso; (v) el valor al que sean condenadas las reconvenidas por concepto de perjuicios por lucro cesante, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso; (vi) los demás pagos que el tribunal considere que son de cargo de cada una de las partes.

Pretensión subsidiaria a la vigésimo cuarto. Que se ordene que, para llevar a cabo la liquidación del convenio C-0037-97, las partes deberán:

1. Para efectos de calcular los ingresos proyectados tener en cuenta: las modificaciones que disminuyeron las inversiones inicialmente acordadas y los incumplimientos de las reconvenidas a sus obligaciones contractuales; y

2. Adicionalmente tener en cuenta: (i) la totalidad de los ingresos recibidos por las reconvenidas en la ejecución del convenio; (ii) las sumas pagadas por Telecom por concepto de revisiones económicas anuales del convenio C-037-97; (iii) el valor al que sean condenadas las reconvenidas como resultado de la aplicación de la cláusula penal del convenio; (iv) el valor al que sean condenadas las reconvenidas por concepto de perjuicios por daño emergente, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso; (v) el valor al que sean condenadas las reconvenidas por concepto de perjuicios por lucro cesante, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso; (vi) los demás pagos que el tribunal considere que son de cargo de cada una de las partes.

Vigésimoquinto. Que se ordene a las partes que en la liquidación del convenio se tenga en cuenta que no hay lugar a pago alguno a cargo de Telecom en liquidación por concepto de la revisión anual del año 2002, con todos los efectos financieros que esto acarree.

Vigésimosexto. Que se ordene a las partes que en la liquidación del convenio se tenga en cuenta que no hay lugar a pago alguno a cargo de Telecom en liquidación por concepto de las revisiones económicas del convenio C-037-97 correspondientes a los años 2003, 2004 y 2005, con todos los efectos financieros que esto acarree.

Vigésimoséptimo. Que las sumas a las que resulten condenadas las reconvenidas se indexen con el índice de precios al consumidor en cuanto ello sea pertinente.

Vigésimooctavo. Que se condene a las reconvenidas a pagar a Telecom en liquidación intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente, sobre todas las sumas a las que resulte condenadas las reconvenidas, a partir de la notificación de la demanda.

Vigésimonoveno. Que se condene a Las reconvenidas a pagar intereses de mora, calculados a la máxima tasa autorizada por la ley colombiana, en el caso de mora en el pago de las sumas a las que sean condenadas por el tribunal, o en el pago de aquellas sumas que resulten a su cargo, una vez realizada la liquidación del convenio C-037-97.

Trigésimo. Que se condene a Las reconvenidas a pagar las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho”.

Excepciones formuladas por la demandada al contestar la demanda reformada

“Primera excepción: falta de competencia del tribunal para conocer de las pretensiones principales sexta, literales a y b, y séptima, por haber sido rechazado el crédito, relativo a la revisión anual para el año 2002, mediante acto administrativo que está en firme.

“Segunda excepción: falta de competencia del tribunal para conocer de las pretensiones sexta, literales a y b, y séptima, por no estar cobijadas por la cláusula compromisoria.

“Tercera excepción: si el tribunal considerase que es competente para conocer de las pretensiones principales sexta, literales a y b, y séptima, no hay lugar a declarar su prosperidad por parte del tribunal por encontrarse caducada la correspondiente acción contencioso administrativa.

“Cuarta excepción: falta de competencia del tribunal para conocer de las pretensiones relativas a las revisiones anuales del convenio c-037/97 y a su liquidación, en tanto estas son conexas y dependientes de la revisión anual correspondiente al año 2002, la cual fue objeto de decisión en un acto administrativo que se encuentra en firme y presta mérito ejecutivo.

“Quinta excepción: falta de competencia del tribunal para conocer de la quinta pretensión principal, por tratarse de un asunto de competencia del liquidador.

“Sexta excepción: falta de competencia del tribunal para conocer de hechos posteriores a la terminación y vigencia del convenio.

“Séptima excepción: falta de legitimación o de interés de Swedtel de Colombia y Swedtel Aktiebolag para reclamar los gastos en que estas incurran para la conservación, el cuidado y mantenimiento de los elementos que componen el sistema de gestión y atención de servicio al cliente, incluyendo las primas correspondientes a los seguros que para tal efecto se hayan tomado, desde la fecha en que el mismo ha debido ser transferido a la convocada y hasta la fecha en que esta lo reciba.

“Octava excepción: el convenio 037 de 1997 no es un suministro de equipos, a precios fijos con financiación a largo plazo, sino un contrato de asociación a riesgo compartido.

“Novena excepción: las compensaciones derivadas de las revisiones del convenio que las convocantes pretenden, implicarían una garantía de retornos financieros que contradicen la letra y espíritu de Ley 37.

“Décima excepción: improcedencia de las pretensiones de la convocante, puesto que el producido de los servicios de Teelcomunicaciones depende de la implantación y puesta en funcionamiento de los sistemas de asignación, producción de órdenes de servicio, facturación, recolección de recaudos, soporte de comercialización y demás sistemas que implante la convocante.

“Decimoprimera excepción: los ingresos y demás beneficios económicos que recibiría Swedtel dependían de la implementación y puesta en funcionamiento de los sistemas de asignación, producción de ordenes de servicio, facturación, recolección de recaudos, soporte de comercialización y demás sistemas.

“Decimosegunda excepción: improcedencia de las pretensiones de la convocante en cuanto Telecom no garantizó a la convocante la totalidad de los ingresos proyectados como se estableció en la cláusula décima cuarta del convenio C-037 de 1997.

“Decimotercera excepción: la cláusula 14 del convenio C-037 de 1997 prevalece sobre todas aquellas partes del anexo financiero que puedan implicar una garantía de ingresos a favor de la convocante.

“Decimocuarta excepción: Swedtel asumió el riesgo de inversión.

“Decimoquinta excepción: la obligación de Swedtel de instalar y poner en funcionamiento el sistema de prueba en línea – LTS - es de resultado.

“Decimosexta excepción: contrato no cumplido por las convocantes.

“Decimoséptima excepción: improcedencia de todas las pretensiones debido al incumplimiento de la convocante.

“Decimoctava excepción: Swedtel debía garantizar la interoperabilidad, interconexión, comunicación entre los sistemas y elementos, e integración de los mismos.

“Decimonovena excepción: en caso de no cumplir con el cronograma acordado para la ejecución del convenio, Swedtel aceptó contabilizar como sus ingresos reales los proyectados en el modelo económico durante el tiempo de incumplimiento en la proporción afectada.

“Vigésima excepción: de conformidad con el acápite 7.3 Del anexo financiero, en el evento de nuevos acuerdo de tipo técnico, el modelo económico de referencia debe modificarse, estableciéndose un nuevo modelo económico de referencia que refleje la nueva situación económica.

“Vigesimoprimera excepción: de conformidad con el literal c de la cláusula quinta, la cláusula décima cuarta del convenio, y los numerales 2 y 7.3 del anexo financiero, Telecom no adeuda a la convocante las sumas reclamadas en las pretensiones sexta, séptima, octava, novena, décima, décima primera, décima segunda.

“Vigesimosegunda excepción: improcedencia del pago del anticipo al valor de rescate.

“Vigesimotercera excepción: improcedencia del pago de las participaciones correspondientes a los últimos seis meses en los términos solicitados por la convocante.

“Vigesimocuarta excepción: Telecom ha actuado en cumplimiento de un deber legal, en especial en cumplimiento de los decretos correspondientes a la liquidación de la entidad.

“Vigesimoquinta excepción: improcedencia del pago de intereses moratorios, pues la obligación no es susceptible de liquidarse por cuanto no es clara en cuanto a su valor o monto, en razón de lo cual tampoco es exigible.

“Vigesimosexta excepción: prohibición legal del pago de intereses moratorios para entidades en liquidación.

“Vigesimoséptima excepción: todos los pagos a cargo de Telecom en liquidación, están sujetos a las normas y procedimientos aplicables a la liquidación de Telecom.

“Vigesimoctava excepción: excepción genérica”.

1.8. El trámite del proceso.

1.8.1. Las audiencias.

El proceso se desarrolló en treinta (31) audiencias, dentro de las cuales se efectuó la instalación, audiencias de conciliación, fijación de las partidas para honorarios y gastos del proceso, se realizaron las inspecciones judiciales, la recepción de testimonios e interrogatorios de parte y la de alegaciones finales de las partes.

1.8.2. Los testimonios.

Se decretaron y practicaron los testimonios de Alexander Asencio, Rafael Rodríguez Maldonado, Jorge Cadena Nieves, Juan Francisco Salazar, Camilo Soto, Sergio Pérez, Miguel Angulo, Edwin Barros, Erick Camargo, Ula Carina Bark, Jairo Corrales, Eduardo Carrillo, Hector Lasso, William Corredor y Gerald Hincapié. Realizadas las trascripciones respectivas se corrió traslado a las partes y se incorporaron al expediente(7). Se desistió de los testimonios de Guillermo Galarza, Carlos Triana, German González Reyes, Carlos Alberto Forero, Ciro Beltrán y Jairo González.- Aportaron documentos los testigos William Corredor, Sergio Pérez, Rafael Rodríguez, Carina Bark, Camilo Soto, Edwin Barros, Jairo A Corrales, Héctor Lasso, Eduardo Carrillo, y Gerald Hincapié, los cuales se agregaron al expediente y se dio traslado a las partes, incluidas las traducciones de los aportados en idioma inglés por los señores Lasso y Carrillo, en los términos del numeral 7º del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil.

1.8.3. Las declaraciones de parte.

Se decretaron y practicaron las declaraciones de parte de los representantes legales de las partes, quienes también aportaron documentos, los cuales se agregaron al expediente y se dio traslado a las partes, incluida la traducción de los aportados en idioma inglés por el señor Diego Bravo, en los términos del inciso 5º del artículo 208 del Código de Procedimiento Civil. Una vez realizadas las trascripciones de las declaraciones se corrió traslado a las partes y se incorporaron al proceso.

1.8.4. Los oficios librados.

Por solicitud de las partes se libraron oficios:

i) Al PAR, para el envío de copia del laudo arbitral proferido dentro del proceso seguido entre NEC Corporation y otros v. Telecom en liquidación, por razón del convenio C-018 -96, la cual se allegó al proceso.

ii) A la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, solicitando el envío de copia del convenio C-029 95, y de su anexo financiero, las cuales fueron ordenadas y allegadas al proceso.

1.8.5. Las inspecciones judiciales sobre documentos, previa exhibición.

Fueron decretadas y practicadas en: i) En las oficinas de Telecom en liquidación (actas 8, 14 y 27), ii) En las oficinas de Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A. (actas 9 y 30), iii) En las oficinas de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP (actas 10, 14 y 27), iv) En las oficinas de Ericsson SPC S.A. (Hoy AQJATB Limitada (AQJATB en liquidación)) actas 11, 14 y 27). v) sobre la inspección solicitada para realizar sobre los bienes de propiedad de Swedtel que puso a disposición de Telecom, se decidió en el acta 27. Los documentos seleccionados por cada una de las partes para ser incorporados al proceso se aportaron e incorporaron al mismo, incluidos aquellos aportados en otros idiomas cuya traducción fue ordenada y realizada.

Respecto de los documentos que no obstante aparecer relacionados en los listados y que no fueron aportados, por no haberse encontrado físicamente en los archivos de las respectivas oficinas, según manifestación de los funcionarios que atendieron las correspondientes diligencias, y de aquellos sobre los cuales se alegó reserva por secreto profesional, el tribunal se pronunciará más adelante.

1.8.6. Los dictámenes periciales.

a) Los aportados.

Telecom (PAR) aportó en los términos del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, como pruebas con la reforma de la demanda de reconvención un experticio financiero realizado por Valfinanzas Ltda., en relación con los ajustes al modelo económico de referencia, como consecuencia de las modificaciones que disminuyeron las inversiones inicialmente acordadas y los incumplimientos contractuales de las reconvenidas (fls. 1093 a 1168). Igualmente aportó un experticio técnico realizado por el ingeniero Boris I. Plazas, en relación con el sistema LTS, el cronograma de ejecución contractual y otros aspectos técnicos (fls. 1169 a 1278), junto con un complemento al mismo entregado dentro del traslado de las excepciones formuladas en la contestación de la demanda de reconvención (fls. 10.740 a 10.801).

El tribunal, los tuvo como tales, mediante providencia de 3 de abril del 2006 (acta 7), acápite ‘2.3. Experticio’. Al efecto, mediante memorial suscrito por el doctor Felipe Piquero V, apoderado de la parte convocante, radicado el 6 de abril del 2006 (fl. 916 cdno. ppal. 2), enuncia algunas fallas de las que adolece el experticio financiero e inconsistencias conceptuales en el experticio técnico.

b) Los decretados.

Por solicitud de las partes fueron decretados un dictamen pericial contable y uno financiero, los cuales fueron rendidos por los doctores Horacio Ayala y Andrés Escobar, respectivamente (acta 12); formuladas las solicitudes de aclaración por los apoderados de las partes, los peritos entregaron las respuestas en la debida oportunidad (acta 16). Dentro el traslado de las aclaraciones, la apoderada del PAR mediante memorial radicado el 28 de agosto de 2006, presentó objeción parcial por error grave respecto de la respuesta dada por el perito financiero Andrés Escobar, a la solicitud de aclaración y complementación formulada por esta parte procesal al literal viii del literal a) de la pregunta 8 del cuestionario de Telecom, y para comprobarlo solicita se decrete un cálculo que deberá efectuarse por un experto en modelos financieros, prueba decretada por el tribunal, para la cual designó al mismo señor Andrés Escobar, con la anuencia de los apoderados de las partes (acta 20 sep. 27-06). Realizado el cálculo por el perito en los términos solicitados y ordenados por el tribunal, se corrió traslado a las partes (acta 23 oct. 9/2006), sin pronunciamiento alguno al efecto.

1.8.7. Los documentos.

La prueba documental fue aportada por las partes en las oportunidades procesales para ello (CPC, art. 183), e igualmente recaudada en las diligencias de exhibición durante las inspecciones judiciales practicadas. También algunos testigos y los representantes legales de las partes aportaron documentos, e igualmente ingresaron en virtud de los oficios librados al PAR y a la Sección Tercera del tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.

Así mismo ingresaron documentos en virtud de las pruebas de oficio decretadas por el tribunal.

1.9. Las pruebas decretadas de oficio.

Mediante providencia de fecha marzo 26 de 2007, para efectos de la verificación de la inversión por parte de Telia y la atención al cronograma pactado, el tribunal ordenó a la parte convocante y convocada en reconvención aportar en el término de tres (3) días, la constancia de los pagos realizados por concepto de impuesto al valor agregado (IVA), sobre los equipos y componentes del proyecto de telecomunicaciones objeto del contrato C-0037-97. De otra parte ordenó a Telecom (PAR), aportar discriminados por zonas (NEC, Ericsson, Nortel, Siemens), los ingresos reales recaudados, durante la duración del contrato C-0037-97, objeto de participación de Telia.

Cada una de las partes dentro de la debida oportunidad entregó la información solicitada, y el traslado respectivo se surtió los días 9, 10 y 11 de abril en curso, término dentro del cual la entidad convocada se pronunció sobre los documentos enviados por las sociedades convocantes.

1.10. La solicitud de medidas cautelares.

La parte convocante, en escrito presentado el 24 de enero del año en curso, solicitó al tribunal disponer, de una parte, “El secuestro o retención de la cantidad de $ 9.263.145.077,23 de propiedad de mis mandantes, correspondiente a los valores recaudados por Telecom por concepto de los últimos seis meses de la “Participación de Telia”. “Dicha cantidad resulta, según la solicitud, de “(i) tomar los valores en dólares efectivamente recaudados por Telecom e incluidos en las consiguientes facturas emitidas por mis mandantes, (ii) expresarlos en pesos aplicando la TRM que estuvo vigente para cada una de las fechas en que dichos valores debieron ser entregados por Telecom a mis mandantes de conformidad con el convenio C-0037 y (iii) adicionarles intereses a la tasa del DTF + 7 puntos”.

El tema fue ampliamente analizado por el tribunal en providencia de junio 15 de 2006 (acta 12), con citas doctrinales y jurisprudenciales, para finalmente resolver en el sentido de no decretar el secuestro o retención de los dineros solicitados ni de los bienes que conforman el sistema de gestión de atención y servicio al cliente.

1.11. Intervención del Ministerio Público.

Por solicitarlo especialmente así, el tribunal accedió a concederle un plazo adicional de 10 días contados a partir de la fecha en que las partes expusieran sus alegaciones finales, para que el señor representante el Ministerio Público presentara sus alegaciones, lo cual efectivamente hizo el 2 de marzo del año en curso en los siguientes términos:

Su alegación comenzó con la trascripción de las pretensiones formuladas por las entidades convocantes en la reforma de la demanda y una síntesis de las actuaciones procesales, para considerar, después de enunciar el marco normativo del tema sometido a la decisión del tribunal y transcribir las cláusulas primera, segunda, tercera y cuarta del convenio C-0037-97, que estas son el marco jurídico fundamental que regula el denominado convenio de “Riesgo Compartido”, destaca que en este tipo de contratos la titularidad del servicio está a cargo de la entidad pública contratante, y que los bienes y servicios específicos que el contratista particular pone a su disposición para la ejecución del objeto del contrato y que constituyen la infraestructura son del mismo contratista.

Resalta que no obstante haberse suscrito el contrato entre dos partes, su verdadero sentido va dirigido en beneficio de los usuarios del servicio público, que el asociado toma los beneficios pactados en el porcentaje respectivo, el cual no tiene limitación en la cuantía, pues si el servicio funciona, obtendrá ganancias pero si no se emplea la debida diligencia en la ejecución de lo pactado, no se cumplen las expectativas, hay inadecuado seguimiento de las especificaciones y calidades técnicas, el riesgo favorable se revertiría en una situación de pérdida para el asociado y en ningún caso a cargo de la entidad estatal o el Estado mismo. Aduce además que el convocante se comprometió a entregar bienes y servicios y equipos necesarios para cumplir con las finalidades contractuales según lo estipulado en la cláusula tercera; además de su implantación y puesta en funcionamiento, por lo que las alteraciones que técnicamente haya sufrido, serían por su cuenta y riesgo, de acuerdo con la estructura de riesgos previamente establecida, modalidad característica del convenio suscrito entre las partes.

Manifiesta que según lo observado en el plenario, Swedtel cumplió parcialmente con la entrega del LTS y que no se probó con dictamen pericial técnico, que hubiese cumplido con esta obligación y que el intento probatorio testimonial es confuso. Que Telecom acudió a los servicios de Swedtel por su reconocimiento a nivel mundial en el tema objeto del convenio C-0037-97 y en consideración al desconocimiento por parte de la propia Telecom del tema objeto del convenio; que Swedtel fue defectuosa en la realización de los estudios previos a la suscripción del contrato y en su misma ejecución.

Se refiere al experticio presentado por Valfinanzas, según el cual “lo que se pagó hasta el 2001 era más de lo que debía pagarse”.

Puntualiza que Swedtel incumplió su obligación de poner a disposición de Telecom el LTS en operación y funcionando, por lo que “no nos parece ni jurídica ni tácticamente posible y es por ello que consideramos que las aspiraciones en este sentido de la convocante no están llamadas a tener éxito”.

Finalmente establece que Telecom es quien realmente ha sufrido el daño antijurídico y al tenor del artículo 90 de la Constitución Política no está obligada a padecer sus consecuencias pecuniarias. Y consecuencialmente por todo lo expuesto “esta Procuraduría Delegada… considera que ninguna de las pretensiones de la convocante deben prosperar” y que las que estarían llamadas a tener éxito serían las contenidas en la demanda de reconvención de la convocada.

1.12. Las alegaciones finales de las partes.

El apoderado de las sociedades convocantes y convocadas en reconvención hizo una presentación oral de sus alegaciones y entregó un escrito que hace parte del expediente. Así mismo la señora apoderada de Telecom (PAR). Los argumentos planteados serán analizados al decidir el tribunal cada una de las controversias sometidas a su consideración.

2. La competencia del tribunal.

Por haberse formulado como excepciones de mérito por Telecom (PAR) diversas causales, que, a juicio de esta parte procesal impiden la competencia del tribunal para dirimir algunas de las pretensiones de la demanda reformada de Swedtel, es procedente referirse a este punto, de carácter procesal, previo a las consideraciones de las decisiones que han de tomarse en el presente laudo.

En audiencia de 3 de abril del 2006 (acta 7), el tribunal asumió competencia para conocer todas las controversias planteadas por las partes en sus mutuas demandas, providencia que fue recurrida y confirmada mediante auto de la misma fecha. Los fundamentos de este recurso se refirieron al contenido del acto administrativo proferido por el liquidador de Telecom en relación con la reclamación de pago presentada por Swedtel por concepto de la revisión de ingresos correspondiente al año 2002. El tribunal advirtió entonces, que el rechazo proferido no tuvo efectos materiales sobre el crédito cobrado, pues no se derivó de un análisis de la existencia y cuantía de la obligación cobrada, sino de la deficiencia formal de su presentación.

La primera y segunda excepciones formuladas por Telecom no están, por tanto, llamadas a prosperar. Sobre este tema volverá el tribunal, al analizar las pretensiones sexta, literales a) y b) y séptima de la demanda de Swedtel.

Sobre la tercera excepción el tribunal considera que la caducidad en ella planteada, no está enderezada contra la competencia del tribunal, sino contra la acción correspondiente a la nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo proferido por el liquidador de Telecom, razón por la cual no se pronunciará.

La excepción cuarta planteada por Telecom, también objeta la competencia del tribunal respecto a las pretensiones de Swedtel relativas a las revisiones de ingresos correspondientes a los años 2003, 2004 y 2005, por considerar que son dependientes del cobro de la revisión del año 2002. Sin perjuicio de la ampliación del tema que el tribunal llevará a cabo al estudiar tales pretensiones, considera, en primer lugar, que al no haber sido presentadas las facturas de cobro al liquidador de Telecom, no es de recibo el argumento de que fueron definidas por acto administrativo ejecutoriado, como alega Telecom; en segundo lugar, tampoco es de recibo la pretendida conexidad invocada por Telecom, pues, como se verá, aparte de generarse la obligación de pago en las disposiciones pertinentes del convenio C-0037-97, no existe dependencia alguna entre unas y otras de las revisiones anuales de ingresos, las cuales procedían de acuerdo con las comparaciones de los ingresos anuales de Telecom y los proyectados en el modelo económico de referencia. Por tanto, no prosperarán las excepciones que se analizan.

Como excepción séptima, formula Telecom la falta de competencia del tribunal para conocer hechos posteriores a la terminación del convenio. Se refiere la señora apoderada a la pretensión décima séptima de Swedtel relativa al reconocimiento de los gastos asumidos por Swedtel para el mantenimiento y costos de los seguros de los equipos integrantes del sistema contratado. Considera el tribunal que los costos reclamados, como se estudia en el aparte correspondiente al estudio de la pretensión, hacen parte de supuestos perjuicios generados en los incumplimientos atribuidos a Telecom y relativos a la liquidación del convenio. Sin duda, el concepto se deriva de la ejecución del contrato y por ello, hace parte del ámbito de la cláusula compromisoria, fuente de la competencia del tribunal, lo que conduce a rechazar la excepción bajo análisis.

También fue planteada como excepción por Telecom, al contestar la demanda de Swedtel, su reserva sobre la competencia del tribunal para conocer la pretensión quinta allí formulada. Al efecto el tribunal determinará en el aparte pertinente, que además de ser inocuo el contenido, pues demanda ordenar a Telecom a mantener separados de su patrimonio los ingresos de la participación de Telia, ello no puede interpretarse sino como una condena al pago de tales conceptos. Así las cosas, el tribunal ratifica su competencia para decidir las controversias formuladas, a lo cual procede a continuación.

3. El convenio C-0037- 97

Encuentra el tribunal en las pretensiones de las partes formuladas en sus mutuas demandas, solicitudes sobre la aplicación de variados aspectos contenidos en disposiciones del texto contractual y de sus anexos; por ello, previas anotaciones sobre el marco jurídico regulatorio del mismo y sobre apreciaciones que incidirán en el análisis de las controversias, se ocupará este capítulo de estudiar en primer lugar tales peticiones, con el propósito de establecer el ámbito jurídico y estructural de la relación contractual.

3.1. Anotaciones previas.

3.1.1. Tanto en la información general proporcionada por Telecom en la solicitud de cotización para la suscripción del convenio C-0037-97, como en el texto del mismo, fue claro para los contratantes que el esquema básico sería el de riesgo compartido previsto en la Ley 37 de 1993, cuya principal característica es la sujeción al derecho privado en cuanto a los requisitos de formación, celebración, ejecución y terminación. Por ello, entiende el tribunal, que las partes, en aplicación de la autonomía de su voluntad, acordaron libremente los términos que integran el convenio y de la misma forma desarrollaron su comportamiento a lo largo de su ejecución, introduciendo variaciones a su objeto y aun reduciendo su alcance.

3.1.2. Tal como lo destacó ampliamente la apoderada de Telecom (PAR) en sus alegaciones finales, la causa(8) de la contratación, por parte de Telecom fue la de obtener el suministro y puesta en funcionamiento de una solución integral de apoyo para los servicios locales de telecomunicaciones en Bogotá y Soacha. Por tanto, la convocatoria de la Invitación formulada por Telecom, fue dirigida a personas jurídicas, nacionales o extranjeras, especializadas en el mercado de las telecomunicaciones, con amplia experiencia en la última tecnología requerida para la obtención de resultados en el campo señalado. Al ser Telia Swedtel el contratista seleccionado, una vez verificados por Telecom todos los requisitos propios para el cumplimiento del objeto contratado, especialmente la demostración de idoneidad y experiencia, es evidente que el perfil demandado por Telecom para la contratación, fue el de un sujeto profesional de óptimas calidades para la atención de sus obligaciones, lo cual, desde el punto de vista jurídico, implicaba unos deberes especiales de información al cliente, asesoría, consejo, etc., cuyo cumplimiento será examinado a lo largo de este laudo.

3.1.3. El objeto del convenio(9) implicaba para Telia, además de la realización de una inversión económica, la ejecución de una actividad compleja, integrada por prestaciones relativas al diseño, entrega, implantación, transferencia tecnológica, capacitación de personal, etc., y puesta en marcha de los componentes informáticos que integraban la ejecución de la obra de carácter tecnológico requerida por Telecom para la prestación de los servicios de telefonía en Bogotá y Soacha. Sin perjuicio del amplio análisis que se realizará en este laudo sobre las obligaciones asumidas por las partes y su cumplimiento, es evidente que el ámbito jurídico del convenio es el de un contrato de obra a cargo de Telia Swedtel, mediante el cumplimiento de claras obligaciones de hacer y de entregar una especie o cuerpo cierto, las cuales implicaban un resultado predeterminado.

3.1.4. El riesgo compartido, aludido como un referente legal de la naturaleza y estructura obligacional del convenio, así como su descripción en la cláusula décima cuarta del mismo(10), se refiere a la modalidad financiera escogida por las partes para la retribución por parte de Telecom de la inversión que Telia efectuaría. Desde ahora advierte el tribunal una separación entre el sistema de pagos acordado mediante el modelo económico de referencia (MER) y el cronograma proyectado para el cumplimiento de las obligaciones de Telia, relativas al suministro, diseño e implantación de la solución integral tecnológica contratada. Como se verá posteriormente, no se estableció una relación formal de causalidad entre el cumplimiento de las obligaciones materiales de hacer y de entregar, asumidas por Telia Swedtel, según el cronograma progresivo de la implantación de la tecnología, frente al pago o retorno de su inversión a cargo de Telecom.

No desconoce el tribunal que a pesar de lo anterior, la causa del convenio fue la obra contratada, aunque el reconocimiento económico de la inversión de Telia Swedtel, se hubiera desligado del avance y logro final de aquella; esta peculiar separación estructural no solo se deriva del clausulado de su texto y del anexo financiero, sino del hecho demostrado que, durante su ejecución, las partes así atendieron su desarrollo. Telecom, en materia económica cumplió, con los pagos de las participaciones previstas en el MER, según las proporciones acordadas de los ingresos por servicios telefónicos de los usuarios en la zona Capitel de Bogotá y de Soacha, sin exigir de Telia Swedtel un desempeño estricto de las obligaciones tendientes a la obtención del resultado material convenido. Además, acudió anualmente con Telia Swedtel durante los primeros cuatro años a efectuar las revisiones previstas en el anexo financiero, al no cumplirse con las expectativas de ingresos proyectados en el modelo económico de referencia, frente a lo realmente recaudado por Telecom.

La conducta desempeñada por Telecom en el campo del desarrollo del contrato de obra, será analizada posteriormente advirtiendo desde ahora el tribunal, la suscripción de adendas al anexo técnico, las cuales, en muchos casos, afectaron el equilibrio económico del contrato, sin generar de las partes variaciones que reflejaran la realidad financiera del negocio frente a tales alteraciones(11).

Así las cosas, el riesgo compartido, como elemento esencial del convenio, según la Ley 37 de 1993, invocada como fuente regulatoria del mismo, solo tuvo desarrollo en cuanto al riesgo financiero del margen del +/- 10% (12) que asumió Telecom por la generación de ingresos, el cual no tuvo relación con la actividad material de Telia Swedtel. De otra parte, esta compañía, como se verá al estudiar el tema de la garantía de ingresos (pretensiones segunda y tercera de Telecom (PAR)), no asumió un riesgo de inversión diferente al anterior, pues Telecom en las revisiones anuales le compensaba las diferencias de ingresos que se presentaban, como ocurrió durante los años 1998 a 2002 de la vigencia del contrato.

No obstante el aspecto contractual de riesgo compartido anotado, el convenio C-0037-97 es conmutativo, dado que, como se establecerá, contiene una serie de obligaciones recíprocas e interdependientes a cargo de las partes, las cuales integran una secuencia de efectos que sin duda, constituyen el equilibrio del contrato. En el presente caso, la ejecución de la obra asignada a Telia Swedtel debe mirarse, entonces, en relación directa al cumplimiento del sistema de pagos incluido en el anexo financiero, a cargo de Telecom (C.C., art. 1498), como lo hará el tribunal en el presente laudo.

3.1.5. Las partes contratantes dentro de su autonomía para estructurar este negocio regido por el derecho privado, solamente incluyeron previsiones relativas al incumplimiento de sus obligaciones en la denominada cláusula penal pecuniaria(13), contenida en la cláusula cuarta del convenio, e incluyeron en el literal q)(14) de la misma disposición, una sanción económica para Telia Swedtel, en caso de no cumplir el cronograma de actividades relacionadas con órdenes de servicio facturación, previstas en el anexo técnico.

En la cláusula décima novena, denominada responsabilidad, las partes acordaron responder y pagarse entre si los perjuicios causados por razón de daño emergente y lucro cesante, temas que también avocará el tribunal al definir las pretensiones vigésima primera y vigésima segunda formuladas por Telecom (PAR).

En el anexo financiero las partes dejaron la siguiente previsión:

“8. Incumplimiento total de Telia. En caso de incumplimiento total de Telia, según lo previsto en el convenio, se aplicará el mecanismo establecido en el numeral 5.2 de este documento"(15).

3.1.6. Durante el proceso arbitral se ventilaron tres hechos, que si bien no fueron incluidos como base de las pretensiones en las mutuas demandas de las partes, sí generaron una intensa actividad probatoria y una repetida exposición durante los alegatos de conclusión. Por tratarse de temas atinentes a la libre voluntad para contratar y de eventuales efectos que su ocurrencia podría generar sobre el riesgo de la inversión asumido por Telia Swedtel en su oferta, el tribunal, desde ahora, se refiere a ellos para determinar su pertinencia frente a los temas objeto de la decisión.

El primero se refiere a la selección de Ericsson como proveedor de la tecnología que Telia Swedtel incluyó en su oferta para acceder a la selección de proponentes para la suscripción del convenio C-0037-97. La parte convocante, por conducto de su representante legal, durante la audiencia de interrogatorio de parte, afirmó que fue Telecom quien le impuso la subcontratación de Ericsson para el suministro e implantación de los equipos y de la tecnología objeto del convenio; la apoderada de Telecom (PAR) fue enfática en la negación de tal hecho, destacando pruebas documentales del expediente, tales como apartes de la oferta presentada por Telia Swedtel y de actas de la junta directiva de esta compañía, donde, a su juicio, puede apreciarse, la falta de veracidad de tal aseveración (Ver alegatos finales Telecom (PAR) págs. 96 a 120).

El segundo hecho se refiere a la necesidad de que, según las manifestaciones de la señora apoderada de Telecom (PAR) en diversos momentos procesales(16), se aportara al proceso como prueba, el contrato suscrito entre Telia Swedtel y Ericsson, con el fin de dar a conocer los precios de los equipos que serían suministrados por Telia Swedtel por razón del convenio C-0037-97.

El tercer hecho se refiere al aspecto técnico de los segmentos que – en criterio de Telia Swedtel- deben conformar un sistema idóneo de telecomunicaciones(17). Según afirmación de esta parte procesal, a la estructura diseñada por Telecom le falta una sección relativa a los procedimientos y gestión, situada entre la sección técnica correspondiente al manejo de clientes asumido por la tecnología que Telia Swedtel implementaría mediante el convenio C-0037-97, y la relativa al manejo físico de las redes. Es decir, técnicamente el esquema de Telecom para la prestación del servicio de telefonía tiene un vacío que dificulta la aplicación del sistema tecnológico contratado mediante el convenio C-0037-97.

Frente a estos tres hechos, el tribunal no se pronunciará, ni apreciará las pruebas invocadas para su demostración, por considerarlos ajenos al debate sometido a su decisión. Esto, porque ninguna de las partes está demandando declaraciones referidas a la validez del contrato, ni ha alegado hechos atinentes a la presencia de vicios del consentimiento para contratar (hecho primero).

Con relación al tema de los contratos de Ericsson, al formar parte de la propuesta y del anexo técnico los precios de los equipos que componían los bienes del convenio ofrecidos por Telia, y haber sido tenidos en cuenta dentro del proceso tanto en el peritazgo financiero rendido por el economista Andrés Escobar, como en los experticios técnico y económico aportados por Telecom (PAR) con la reforma de la demanda de reconvención, tales contratos son una prueba superflua e innecesaria en este debate procesal (hecho segundo), donde además, Ericsson no es sujeto procesal. Adicionalmente, el tribunal destaca algunas previsiones contractuales tales como la contenida en la cláusula décima novena que determina: “Responsabilidad frente a terceros: cada una de las partes actúa en su propio nombre y es responsable de sus actos y de las obligaciones que adquiera en desarrollo del contrato”, y en la cláusula vigésima, que prevé: “... cada parte asumirá la responsabilidad por sus propios empleados, subcontratistas o con cualquier otra persona con la cual tenga cualquier tipo de relación personal e indemnizará y mantendrá a la otra indemne por cualquier reclamación por dichas personas o entidades”(18) (negrilla del tribunal).

Finalmente, respecto a la crítica que ahora formula Telia Swedtel al objeto del contrato desde el punto de vista estructural del sistema de telecomunicaciones, advierte el tribunal que, además de no obrar prueba de advertencia alguna a Telecom sobre tal defecto durante la etapa precontractual por la compañía sueca, tampoco fue formulado como sustento fáctico de las pretensiones ni de las excepciones planteadas por esta parte procesal.

Reitera el tribunal el carácter privado del convenio y la libre voluntad de las partes, expresada tanto en los actos preparatorios, como al suscribir los textos que lo integran. En consecuencia, los tres aludidos hechos no serán sustento de las decisiones que aquí se adopten.

3.2. Aplicación y alcance del contrato C-0037- 97.

Se ocupará el tribunal de aquellas pretensiones declarativas de las partes que tienen que ver con la aplicación de los textos de algunas de sus disposiciones.

3.2.1. Prelación. Riesgo compartido (pretensiones primero, segundo y tercero de Telecom (PAR).

La primera pretensión de la demanda solicita la interpretación del tribunal de la cláusula trigésima tercera del convenio, según la cual el texto del contrato prevalece sobre los anexos técnico y financiero. Para responder esta pretensión Swedtel manifestó atenerse al texto de la cláusula.

De la lectura de la misma, es fácil para el tribunal establecer que dada la claridad de su texto no se hace necesario interpretación alguna; por ello, accederá a la declaración solicitada.

Solicita la apoderada de Telecom (PAR) en la pretensión segundo de su demanda de reconvención reformada, que el tribunal declare, con base en la cláusula décima cuarta del convenio, que el producido de los servicios de telecomunicaciones depende de la implantación y puesta en funcionamiento de los sistemas de asignación, producción de órdenes de servicio, facturación, recolección de recaudos, soporte de comercialización y demás sistemas implantados por Telia Swedtel y que por tal razón, dicho producido no es fijo sino variable.

Swedtel se opuso a esta pretensión, por considerar que la realidad de lo pactado surge de los distintos documentos contractuales y no de la denominación del convenio o de su pretendida tipología.

Telecom (PAR) pretende por vía de declaración judicial, la confirmación del sentido de una cláusula frente a la literalidad de su texto. Es evidente que para ello se requiere del análisis integral del convenio, del cual, como ya fue advertido anteriormente por el tribunal y admitido por la señora apoderada de Telecom (PAR) en sus alegaciones finales, no se deriva una relación de causalidad entre los servicios de telecomunicaciones, la puesta en funcionamiento de los equipos proveídos e implantados por Telia Swedtel y su producido económico.

El perito Andrés Escobar en su concepto financiero así se refiere al tema en cuestión:

“Según el modelo económico de referencia (MER) los ingresos de Telia Swedtel no dependen de su propia actividad, ya que dependen de los ingresos y de la actividad de Telecom. En este sentido, los ingresos de Telia Swedtel son independientes tanto de su propia actividad como de las inversiones que lleve a cabo, las cuales no influyen directamente en los ingresos de Telecom. Sin embargo, un contrato diseñado de esta forma, donde los ingresos de una de las partes no dependen del cumplimiento cabal de aquello a lo que se comprometió en el contrato, no tiene los incentivos adecuados, ya que podría no cumplir con sus compromisos y aun recibir los ingresos proyectados” (fl. 30 cdno. 66).

En palabras de la apoderada de Telecom (PAR) en sus alegatos de conclusión, la previsión contenida en la cláusula décima cuarta tenía un propósito claro: “… que Telia Swedtel recibiría los ingresos proyectados que habían sido pactados en el convenio, es decir, los ingresos proyectados en el modelo económico de referencia -MER- dependiendo si instalaba y ponía en funcionamiento los sistemas y equipos a los que se había comprometido en los términos del convenio. Ello porque, a diferencia de otros convenios de asociación a riesgo compartido suscritos por Telecom, el convenio C-037/97 no producía sus propios ingresos, pues no tenía por objeto la instalación de líneas telefónicas destinadas a ser comercializadas y a producir ingresos de tal forma que en el convenio C-037-97, la inactividad o los incumplimientos de Telia Swedtel no tendrían efecto sobre sus propios ingresos de manera automática…” (pág. 344).

Entiende entonces el tribunal, que el texto de la cláusula cuarta del convenio C-0037-97 no corresponde estrictamente a la realidad de lo acordado por las partes, pues es evidente que la generación de los ingresos correspondientes a Telia Swedtel, no surgía de la implementación y puesta en marcha del sistema contratado. No obstante, jurídicamente no puede darse cabida a la interpretación literal de las palabras de la cláusula, en tanto que ello significaría dar paso a la circunstancia advertida por el perito, en el sentido de que Telia Swedtel podría desatender el cumplimiento de sus obligaciones técnicas tendientes a obtener el resultado final contratado y Telecom, a su vez, estaría obligado a cumplir rigurosamente con la distribución de ingresos según lo pactado, y también, con las revisiones anuales para cumplir con la garantía del 90% de los ingresos proyectados. El carácter conmutativo del contrato, ya señalado por el tribunal, genera la producción de prestaciones a cargo de cada parte contractual, equivalentes entre si. Por tanto, no podría concebirse el reconocimiento de los ingresos proyectados a Swedtel, de no haberse cumplido por esta empresa con el objeto del contrato. Esto, como se dijo, se deriva del alcance íntegro del convenio, analizado como un todo, sin desarticular sus disposiciones o conferirles significados autónomos(19). Por ello, el tribunal realizará la declaración contenida en la pretensión segunda de la demanda de reconvención.

Para efectos del estudio de la pretensión tercero de Telecom (PAR), con relación al aspecto de la declaración de la no garantía de ingresos que establece la misma cláusula que se analiza, encuentra el tribunal que el anexo financiero en la sección 7. Revisión del modelo económico (A) (MER) incluye una disposición referida al tema, así:

“7.1.1. Si los Ingresos Netos de Telia del año objeto de revisión son inferiores al 90% de los ingresos proyectados de Telia en el MER, Telecom tendrá la obligación de entregar a Telia la diferencia entre los ingresos netos de Telia y el 90% de los ingresos proyectados en el MER en ese año”.

Al respecto, el dictamen financiero conceptúa:

“Telecom no garantizó a Telia Swedtel la totalidad de los ingresos resultantes de la ejecución del convenio de asociación a riesgo compartido C-037-97, tal como se encuentran estipulados en el MER. En primer lugar, el anexo financiero de este convenio en la sección 7 “revisión del modelo económico (A) MER” estipula que Telecom debe garantizar el 90% (no la totalidad) de los ingresos de Telia Swedtel proyectados en el MER” (pág. 12 – Respuestas Telecom) (Resalta el tribunal).

Con base en lo anterior, el tribunal realizará la declaración solicitada en la pretensión tercera de la demanda de Telecom (PAR), advirtiendo desde ahora, que, tal como lo conceptúa el perito, Telecom garantizó a Telia Swedtel el 90% de los ingresos proyectados. Agrega el tribunal que tal obligación de garantía para ser atendida, requería que Telia Swedtel, además de realizar la inversión, diera cumplimiento a las diversas prestaciones de dar, hacer, entregar, etc., etc., programadas en el anexo técnico en una secuencia o ruta crítica, tendiente a obtener el cumplimiento integro del objeto del contrato.

3.2.2. Interpretación del contrato y de su anexo financiero (pretensión cuarta de Telecom (PAR)).

Solicita la convocada al tribunal declarar que los ingresos proyectados en el MER se calcularon teniendo en cuenta las inversiones que realizaría Telia Swedtel y el cronograma de ejecución de la inversión incluido en el convenio.

Este aspecto está claramente definido en el dictamen pericial financiero, así: “De acuerdo con la forma en que está diseñado el MER, los ingresos de Telia Swedtel no están en función del monto de las inversiones llevadas a cabo. Esto se puede ver en la hoja de ingresos: los ingresos de Telia Swedtel no cambian cuando las inversiones tomen valores distintos (u ocurren con temporalidad distinta) a los especificados en el MER. La razón para esta aparente desconexión entre inversiones e ingresos se debe a que los ingresos de Telia Swedtel provienen de la venta de servicios de telefonía y del valor agregado por parte de Telecom y sus asociados en el proyecto Capitel, los cuales tienen una dinámica en la cual Telia Swedtel poco o nada tiene que ver” (pág. 14 respuestas Telecom) (negrilla del tribunal).

El tribunal, con base en la misma argumentación desarrollada para el estudio de las pretensiones segundo y tercero de Telecom, coherente con la interpretación integral del convenio que viene realizando, accederá a la declaración solicitada por Telecom (PAR), agregando, que la realización de la inversión por parte de Telia Swedtel era el fundamento contractual económico, fuente de la distribución mensual de los ingresos y la aplicación del mecanismo anual de las revisiones.

3.2.3. Participación de Telia. (Pretensión tercera y quinta de Swedtel).

Las sociedades convocantes requieren del tribunal declaraciones referidas a la propiedad de la denominada “participación de Telia”, según aplicación de las disposiciones contenidas en la cláusula octava del convenio(20) y en la definición correspondiente, incluida en el capítulo I del anexo financiero. También solicitan que el tribunal declare, que dicha participación no forma parte de los activos de la liquidación de Telecom.

Al efecto, Telecom (PAR) considera que Telia Swedtel tiene derecho a recibir la participación acordada, según la previsión del anexo financiero, más no una suma mensual distinta por concepto de ejecución del convenio. Con relación a la quinta pretensión advierte, que el tribunal no tiene competencia para avocar su conocimiento.

En la misma línea de las pretensiones de Telecom (PAR) ya analizadas, también en este caso, más que una interpretación, se pide al tribunal una declaración sobre la estricta aplicación de los textos contractuales citados, referidos a la “Participación de Telia”.

Del análisis integral que se viene realizando del convenio y sus anexos, se deduce que la estructura financiera del negocio, cuya finalidad es la de retornar la inversión a Telia Swedtel durante el término de duración acordado, aquella se sustenta en un reparto de ingresos entre las partes, los cuales provienen —como se ha repetido previamente— del producido de los servicios de telefonía prestados por Telecom a los usuarios de la zona Capitel. Las partes en su libertad para contratar y establecer sus propias reglas (21), definieron la proporción de ingresos asignada a Telia como: “Participación de Telia: Es la parte de los ingresos netos que corresponde a Telia” (anexo financiero 1. Definiciones pág. 4).

Con base en lo anterior, no requiere el tribunal de consideración adicional para efectuar la declaración solicitada en la pretensión tercera de la demanda de Swedtel, anotando además, que no existe controversia entre las partes al respecto.

Sobre la competencia para conocer la pretensión quinta, el tribunal, durante la primera audiencia de trámite advirtió que al final del proceso, previo el análisis probatorio, se referiría al tema en cuestión; sin embargo anotó, que al igual que las demás pretensiones formuladas por las partes, su contenido es patrimonial y por tanto susceptible de transacción(22). En este momento procesal y con base en el análisis contractual efectuado, anota sobre la declaración solicitada, que se trata de una consecuencia lógica generada en el convenio C-0037-97, que implica al patrimonio autónomo de remanentes (PAR), entidad actualmente propietaria y administradora de los bienes derivados del proceso liquidatorio de Telecom, aplicar la legislación correspondiente y cumplir con los compromisos contractuales adquiridos durante la vigencia de la entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios. Por tanto, la pretensión quinta de la demanda de Telia Swedtel, se refiere a solicitar del tribunal una advertencia al PAR sobre el cumplimiento del régimen legal a que está sometido, lo cual está dentro de su jurisdicción y competencia, aunque tal declaración resulta superflua e innecesaria.

4. Ejecución del convenio C-0037-97.

Señaló el tribunal una separación formal de la estructura financiera del convenio frente al cumplimiento por parte de Telia Swedtel de las prestaciones integrantes de la implantación del sistema de gestión de atención y servicio al cliente, contenidas en su anexo técnico, las cuales debían atenderse durante su duración.

Por razón de las mutuas pretensiones de las partes, referidas a declaraciones y condenas basadas en recíprocos incumplimientos contractuales, así como las excepciones y defensas planteadas, el tribunal comienza por examinar el alcance y cumplimiento de las prestaciones asumidas tanto por Telia Swedtel, como profesional experimentado para proveer las soluciones integrales para los sistemas de telecomunicaciones, como las de colaboración técnica y administrativa prestada por Telecom para la implantación tecnológica contratada. Es decir, este capítulo se referirá a la ejecución de la obra contratada.

En esta labor instructiva, el tribunal no puede dejar de lado la importante cantidad de adendas al anexo técnico suscritas por los contratantes durante el tiempo de ejecución del convenio(23), las cuales, en su gran mayoría, tuvieron relación directa con variaciones en los elementos técnicos ofertados y por ende, en los precios señalados por Telia Swedtel en su oferta. Tampoco puede el tribunal dejar de establecer consecuencias jurídicas y económicas, como adelante lo hará, sobre trascendentales acuerdos, que, realizados sobre aspectos tecnológicos, tuvieron directa incidencia en el modelo económico inicialmente acordado como base financiera del negocio(24).

Reitera nuevamente, el régimen de derecho privado acogido por las partes, el cual constituyó, sin duda, el fundamento de la liberalidad con que manejaron la gran mayoría de los aspectos técnicos originalmente previstos, sobre los cuales, ahora se formulan las controversias que integran el tema a decidir.

Dada la especial naturaleza técnica y específica del contenido de las prestaciones a cargo de Telia Swedtel, los alegados elementos de cumplimiento e incumplimiento, requieren también de especiales conocimientos de la materia en cuestión. Es evidente que el medio probatorio conducente para ilustrar al juez, en casos como el que se examina, es el dictamen pericial, concepto técnico o experticio que sobre tales elementos obre en el expediente. También proporciona al juez ilustración y elementos de convicción el dicho de aquellos testigos que por su condición profesional y experiencia calificada sobre la materia, resultan apreciables declaraciones de carácter técnico, pues incluyen conceptos y criterios basados en sus conocimientos académicos, experiencia y aplicación práctica de la materia(25).

Fue aportado por Telecom (PAR) con su reforma de la demanda de reconvención, en aplicación del inciso segundo del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, un experticio rendido por el ingeniero Boris Plazas, cuya hoja de vida es parte integral del mismo; sobre este medio probatorio el apoderado de las sociedades convocantes al descorrer su traslado, presentó un memorial que obra a folio 916 del cuaderno principal 2, mediante el cual manifiesta “la ausencia de prueba de varios de los supuestos que sirvieron de base a los análisis y a las conclusiones”, y enuncia “graves inconsistencias conceptuales”, relativas a:

(i) La configuración definitiva del sistema materia del contrato.

(ii) Las características y el funcionamiento del LTS, de conformidad con lo pactado en el contrato.

(iii) Las funciones de prueba de las centrales.

(iv) El ámbito de los sistemas de transmisión.

(v) El alcance de varias de las obligaciones de las partes del convenio C-0037-97.

(vi) La definición de algunos conceptos como el de interfaz, interconexión e interoperabilidad.

Por su parte, la apoderada de Telecom (PAR) fue reiterativa, a lo largo de su alegato, en cuanto a la calidad de plena prueba que constituye dicho medio probatorio y de su conducencia para la demostración del incumplimiento de Telia Swedtel de sus prestaciones, especialmente en cuanto al funcionamiento del sistema LTS (Line Testing System), lo cual, a su juicio, constituye la parte más importante de la contratación y el principal móvil de la empresa estatal para la suscripción del convenio C-0037-97.

Previo al inicio del estudio de los medios probatorios relevantes para la definición del cumplimiento de las prestaciones a cargo de las partes, el tribunal da alcance a la observación preliminar relativa a la naturaleza de las obligaciones de resultado asumidas por Telia Swedtel, de las cuales destaca, la distribución de la carga de la prueba de su cumplimiento según lo establece la ley (CPC, art. 177 y C.C., art. 1757).

Conforme con el régimen general de responsabilidad contractual para las obligaciones de hacer(26), la tesis preponderante de la jurisprudencia y la doctrina se basa en la presunción de culpa contra el deudor incumplido, la cual desplaza la tarea probatoria del acreedor que persigue el resarcimiento de perjuicios(27).

En el presente caso, la cláusula cuarta del convenio C-0037-97, contentiva de las obligaciones de Telia Swedtel, señala claramente los compromisos contractuales asumidos por esta compañía, de los cuales son relevantes para este análisis: “a) El suministro, implantación y puesta en funcionamiento del sistema de gestión y servicio al cliente descrito en el anexo técnico, b) adecuar y/o ejecutar las instalaciones lógicas y eléctricas en los sitios donde residirán los equipos y sistemas de gestión y de solución a las necesidades de interconexión y comunicación de los sistemas y elementos que deben ser integrados, sin incluir los enlaces para las soluciones, según lo descrito en el anexo técnico. (…)(28).

No puede existir duda sobre el contenido de estas obligaciones y las demás asumidas por Telia Swedtel, ya que se trata de prestaciones de hacer y de entregar, cuya función contractual fue la obtención de un resultado de especiales características técnicas, determinante de un desempeño de carácter altamente profesional para su ejecución. Así las cosas, resalta el tribunal la importancia de Telia Swedtel en el mercado de las telecomunicaciones por razón de su nombre y experiencia y, por ende, la confianza y seguridad que proporcionó a Telecom para la obtención del propósito material contratado (C.C., art. 1603)(29).

Derivado de este esquema jurídico inicial se deducen los siguientes elementos para tener en cuenta en el análisis de los hechos debatidos:

1. Telia Swedtel, compañía experta en la implementación e integración de sistemas, adquirió frente a Telecom una serie de obligaciones, con la función técnica de obtener un resultado claramente predeterminado en la Invitación para contratar, en la oferta, en el convenio C-0037-97, en su anexo técnico y las adendas correspondientes.

2. La condición de agente profesional de Telia Swedtel, implica, desde el punto de vista práctico, una especial atención en el cumplimiento de sus obligaciones. La teoría de la responsabilidad del profesional, de origen francés, también desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina nacional, se fundamenta en la regla contenida en el artículo 1603 del Código Civil que dispone para el contratista, con base en la aplicación del principio de la buena fe, el desarrollo de una conducta que va más allá del cumplimiento de las obligaciones explícitas del contrato, a aquellas derivadas de su experiencia y que redundan en beneficio del objeto contratado(30).

3. El régimen general de la responsabilidad en las obligaciones de resultado establece una presunción de culpa contra el deudor incumplido, que desplaza a su cargo la prueba de diligencia y cuidado empleada, con el fin de exonerarse de la responsabilidad contractual correspondiente.

4. El carácter técnico de las prestaciones contractuales requiere de medios de prueba conducentes para su demostración procesal.

4.1. La obligación de Swedtel de instalar y poner en marcha el sistema LTS (Line Testing System) pretensión decimosexta a. de Swedtel y pretensiones novena, décima y decimoprimera de Telecom (PAR).

Las partes señalan incumplimientos recíprocos respecto de esta obligación. Telecom (PAR) solicita del tribunal declarar que esta es una obligación de resultado, en cuanto implica instalación y puesta en funcionamiento del sistema LTS; solicita además la declaración de incumplimiento por parte de Swedtel al no instalar, ni poner en funcionamiento el sistema LTS, de conformidad con la oferta, el acta de negociación de 4 de agosto de 1997, el contrato C-0037-97, su anexo técnico y demás documentos contractuales.

Por su parte, Swedtel requiere la declaración de incumplimiento de Telecom al no haber proveído los medios técnicos necesarios para el acceso a las centrales telefónicas de la red de telecomunicaciones, encontrándose listo para su instalación.

Telecom sustenta su pretensión en los hechos numerados del 40 al 58 de su demanda de reconvención reformada, los cuales así se resumen:

• Bogotá está dividida para la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada, por razón del Proyecto Capitel, en cinco zonas cuya red telefónica fue instalada por cuatro sociedades diferentes: Nortel, Siemens, Ericsson y NEC (Teleconsorcio S.A.)

• Para el suministro y puesta en funcionamiento de una solución integral de apoyo al negocio de telefonía, centrado en la gestión de atención y servicio al cliente, Telecom formuló invitación a cotizar a las personas jurídicas – nacionales y extranjeras- que pudieran suministrar un sistema de prueba de líneas (LTS – Line Testing System), el cual consiste en un conjunto de equipos con la capacidad de probar líneas de abonados en la red de centrales telefónicas.

• En el anexo técnico del convenio(31), se describen las funciones del LTS y los componentes del mismo(32). Swedtel se obligó a instalar y poner en funcionamiento el LTS antes del 2 de agosto de 1999.

• En reunión del comité de coordinación de septiembre 22 de 2000, Telecom manifestó su preocupación acerca de la incompatibilidad del sistema LTS con los concentradores y centrales telefónicas del proyecto Capitel, hecho aceptado por Telia Swedtel en la misma reunión y confirmado en comité de 1º de diciembre del mismo año.

• Mediante adenda 49 de 21 de junio de 2001 al anexo técnico del convenio, se decidió no instalar el LTS en la zona NEC.

• Mediante adenda 56 de 26 de mayo de 2003 al anexo técnico del convenio, se decidió sustituir el LTS en las dos zonas Nortel, por una solución referida a las mesas de prueba la cual limitó de 21 a 10 las funcionalidades ofrecidas al implantar Telia Swedtel el LTS.

• En la zona Ericsson ninguna de las pruebas del sistema LTS dio los resultados ofrecidos por Telia Swedtel, no obstante ser la única zona del proyecto Capitel cuya tecnología era compatible con la del LTS, por ser de marca Ericsson, según lo ofrecido por Telia Swedtel.

• En la zona Siemens no se logró la interconexión entre la central y el equipo CU del sistema LTS, por lo cual ni siquiera fue posible correr los protocolos de prueba.

En relación a los hechos anteriores, Swedtel contestó negando algunos y afirmando, respecto de la zona NEC, que fue Telecom quien dio las razones para no instalar el LTS; en las demás zonas, sostiene, que la no instalación del LTS es consecuencia de que Telecom no satisfizo las condiciones técnicas necesarias.

Las pretensiones de Swedtel referidas a la declaración de incumplimiento por parte de Telecom se basan en los hechos 75 a 102 que así se resumen:

• El sistema LTS requiere para su funcionamiento la interconexión con las centrales telefónicas de cada una de las zonas de Capitel, lo cual se efectúa por medio de interfaces (accesos metálicos), los cuales eran responsabilidad de Telecom.

• Las compañías asociadas de Telecom, para la instalación de líneas en las cinco zonas no quisieron invertir en las interfaces necesarias para la interconexión del LTS pues no formaban parte de sus propios convenios.

• En las zonas Nortel, además de no estar dispuesta esta compañía a realizar ajustes a sus centrales para permitir la interconexión con el LTS, el contrato con Telecom finalizó el 27 de diciembre de 2001. Todo ello condujo a que Telia Swedtel y Telecom suscribieran el 6 de febrero de 2003 un acta de acuerdos técnicos en la cual optaron por una solución alterna, diseñada por Telia Swedtel, para cubrir las zonas correspondientes, la cual no pudo ser probada, por razón de la liquidación de Telecom y la consiguiente interrupción de las actividades del convenio; por tanto, el software de aplicación correspondiente a la solución acordada se encuentra en poder de esta parte contractual. El acta de acuerdo técnico hace parte del comité de coordinación de febrero 7 de 2003 y de la adenda 56 al anexo técnico del convenio, suscrita el 26 de mayo del 2003.

• En la zona Siemens, se presentó el inconveniente de que Telecom no proporcionó el interfaz con el LTS. Telia Swedtel propuso una alternativa técnica consistente en la instalación en las centrales telefónicas de Siemens de unas tarjetas MTA-B, las cuales fueron compradas por Telia Swedtel, por no tener Telecom presupuesto para ello, lo que se dejó acordado en la adenda 43 al anexo técnico, de 30 de enero del 2001.

• No obstante la compra de las tarjetas, según lo acordado, Telia Swedtel no las pudo instalar en su totalidad, dado que 38 de los 47 espacios (shelters) que albergaban las ranuras (slots) donde debían ubicarse las tarjetas, estaban ocupados con conexiones correspondientes a líneas de abonados.

• Debido a lo anterior, era necesario realizar unas transferencias técnicas, para las cuales Telecom carecía de recursos, según se lee en el acta correspondiente del comité de coordinación de 23 de mayo del 2001.

• Con el ánimo de colaborar a Telecom para superar este obstáculo, además del surgido por razón del suministro de energía proveniente de las centrales de Siemens, Telia Swedtel contrató el personal requerido para la realización de las transferencias técnicas y contrató directamente con Siemens la instalación de las 38 tarjetas MTA-B pendientes y los Fast generadores de la energía eléctrica requerida.

• Por la supresión de Telecom y la consiguiente interrupción de sus actividades, además de la finalización del convenio C-0037-97, Telecom no cumplió las gestiones a su cargo en esta zona.

• En la zona NEC, Telecom tenía plena conciencia de que el diseño de la red no permitía el interfaz con el LTS, según lo que se hizo constar en el acta del comité de coordinación de septiembre 20 del 2000. Telecom decidió el 30 de enero del 2000, por las razones expuestas en el acta del comité respectivo, no instalar el LTS en dicha zona.

• Con relación a la zona Ericsson, el LTS fue entregado el 17 de junio de 2002, luego de la aprobación por parte de Telecom, de los protocolos de prueba correspondientes.

Consideraciones del tribunal

Con el fin de entender el alcance y contenido de la obligación a cargo de Swedtel de instalar y poner en funcionamiento el sistema LTS, se debe establecer, en primer lugar, la forma en que este fue descrito en la oferta que sirvió de base para la adjudicación a Telia Swedtel, así como sus componentes y funcionalidades según el anexo técnico del convenio.

La oferta

Las peculiares circunstancias de la infraestructura existente de Telecom, compuesta por redes telefónicas instaladas mediante cuatro tecnologías diferentes, generaba la necesidad de interconexión para el funcionamiento del sistema contratado y, específicamente para la operatividad del LTS; esto fue claro para Telia Swedtel al manifestar en la oferta:

“2.3.1. Suministro e implantación de la infraestructura del sistema de gestión de servios y atención al cliente.

(…).

“2.3.6. Evaluación de la infraestructura existente

“Se ha desarrollado una evaluación de la infraestructura existente en Telecom. De esta evaluación y su concertación con los sistemas propuestos por Telia Swedtel, se ha llegado al a conclusión que la solución propuesta es la más compatible con la lógica del negocio y las condiciones existentes. En esta evaluación han participado activa y generosamente representantes de Telecom. Para mayores detalles ver Punto 3.7 más adelante” (fl. 12.478 cdno. pbas. 58).

En el aparte “2.4. Bienes y servicios solicitados (…)

“2.4.1. Bienes (Centro de Gestión de Servicio y Atención al cliente).

(…).

“2.4.1.3. Sistema de prueba automática de línea de abonado”.

Se ofrece:

“Recomendamos que la implementación del sistema para la prueba automática de línea de abonado se ejecute bajo los lineamientos descritos en el anexo 19” (fl. 12.492 cdno. 58).

En el citado anexo 19, se lee:

“Función de la prueba de línea del suscriptor

“Hemos evaluado una propuesta de Ericsson para cumplir el requerimientos de la función de la prueba automática de línea. Las funciones solicitadas son primordialmente satisfechas, pero debe haber más especificaciones detalladas en la interface entre la atención al cliente y sistema de la prueba de línea.

“Debido al tamaño de la inversión, hemos comparado con otros proveedores pero los costos en estas alternativas son mucho más altos que esta.

“Nuestra conclusión de la evaluación es que la inversión es demasiado alta comparada con un mejoramiento sustancial del servicio al menos durante las dos primeras fases (detalles en anexo 14).

“Se debe hacer un análisis de costos/beneficios (calculado en valor monetario) para tomar una decisión. La solución del sistema de gestión de la red y plataforma también debe ser considerada como una parte del ambiente de la integración.

“Sugerimos que:

“Swedtel inicie esta evaluación costo /beneficio después de la firma del contrato y prepare un estudio detallado de las diferentes alternativas para implementar la función de prueba de línea de abonado” (Fl. 13.164 Tomo II Oferta cdno. pbas. 59).

Con fecha 30 de mayo de 1997 el presidente de Telecom se dirigió por escrito al apoderado de Telia Swedtel para solicitarle “ se sirva enviar discriminadas las cantidades y precios unitarios de todos los componentes y elementos que están incluidos en la cotización presentada por ustedes, para el suministro, implementación y puesta en funcionamiento de una solución integral de apoyo al negocio, centrada en la Gestión, Atención y Servicio al Cliente, para los servicios locales de telecomunicaciones en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C. y Soacha” (fl. 14.228 cdno. pbas. 62).

En comunicaciones suscritas por Álvaro Cifuentes Ávila de fechas 10 y 12 de junio de 1997 fueron remitidos los precios por Telia Swedtel, obrando a fl. 14.230 del citado cuaderno 62, los precios correspondientes en dólares, al sistema de prueba automática de línea de abonado, con un total de US$ 12.874.042 más 16$ de IVA, es decir la suma de US$14.933.888(33).

El anexo técnico

Por su parte, el anexo técnico del convenio C-0037-97 —parte integral del mismo—, “... refleja las negociaciones técnicas acordadas entre Telecom y Telia y modifica la solicitud de cotización y la oferta, mencionadas en la cláusula trigesimotercera, numerales 3) y 4) del convenio, en los términos y condiciones aquí consignados”(34) (fl. 8 cdno. pbas. 2).

De este anexo se destaca:

“2.2.1. Instalación. adecuaciones.

“Telia tendrá a su cargo la instalación, interconexión, interoperabilidad e integración con los elementos de la red, funcionalidades y sistemas, prueba y entrega en funcionamiento del todos los equipos y funciones solicitadas para el Centro de Gestión en las diferentes zonas, así como el desarrollo y entrega de los reportes e interfaces solicitados.

“La instalación comprende proveer y adecuar las redes lógicas y eléctricas en los sitios donde residirán los equipos y sistemas de gestión. Es responsabilidad de Telia solucionar la interconexión para los sistemas y elementos que se tenga que integrar, contando con la infraestructura de interconexión que Telecom suministrará.

(…).

“Telia debe determinar, de acuerdo con los sistemas ofertados y su propio criterio las adecuaciones necesarias para cumplir con los requerimientos sobre los sistemas de gestión de Telecom” (pág. 9 —anexo técnico— cdno. pbas. 2).

(…).

“3.1. Garantías técnicas de Telia

(…).

“Que el funcionamiento de los equipos y el software estén de acuerdo con las especificaciones dadas en la solicitud de cotización y en la oferta aceptada por Telecom, los cuales se encuentran descritos en este anexo.

“Esto comprende la correcta interconexión e interoperabilidad con los equipos a gestionar.” (fl. 21 cdno. pbas. 2 - anexo técnico).

(…).

“5. Gestión de los requerimientos del cliente.

“5.5. Administración de problemas y prueba automática de línea de abonado.

“Este sistema debe permitir a la empresa gestionar la planificación, mantenimiento, atención de reclamos, localización automática de fallas, reparación de la planta externa y realizar rutinas de centrales conservando la atención en las necesidades de los abonados en las cinco (5) zonas del proyecto; utilizando aplicaciones modulares y con una arquitectura flexible que permita efectuar interfaces con otras aplicaciones, incluso en equipos externos, ajustándose a la necesidades de cada zona del proyecto de Bogotá y dándole una completa operatividad con base de datos a través de protocolos estándares” (fl. 52 cdno. pbas. 2 – anexo técnico).

El convenio

El convenio C-0037-97 en su cláusula cuarta: obligaciones de Telia establece el literal b: “ b) Adecuar y/o ejecutar las instalaciones lógicas y eléctricas en los sitios donde residirán los equipos y sistemas de gestión y de solución a las necesidades de interconexión y comunicación de los sistemas y elementos que deben ser integrados, sin incluir los enlaces para las soluciones, según lo descrito en el anexo técnico (fl. 6 cdno. pbas. 1).

Establecido el ámbito de la prestación a cargo de Telia Swedtel, destaca el tribunal desde el punto de vista jurídico, con el propósito de rastrear su cumplimiento o incumplimiento, los deberes que, como profesional en la materia contratada integraban su obligación(35).

Información

Advierte el tribunal, que el sistema LTS no fue descrito detalladamente en la oferta desde el punto de vista de sus funcionalidades y utilidad, ni de sus componentes técnicos o necesidades para la instalación e interconexión. También advierte que únicamente se dejó una observación relativa a su alto costo. Obra en el expediente el acta de la audiencia pública, llevada a cabo los días 13 y 17 de junio de 1997, con el objeto de la presentación de la propuesta para el sistema de gestión por parte de Telia Swedtel, y la explicación del enfoque de la solución ofrecida, así como las preguntas y respuestas a los temas que formularon los asistentes (14 personas por parte de Telecom(36)). Uno de estos temas fue el sistema de prueba en línea (LTS), sobre el cual se formularon cuatro preguntas relativas a las funciones de respuesta a reclamos, a la capacidad simultánea de pruebas, y a la capacidad de investigación del daño e integración automática con el SAT(37). En las comunicaciones de 10 y 12 de julio de 1997, complementarias de la oferta se determinan los precios de sus componentes: Valor del LTS: US$ 12.874.042. Valor integral de la inversión de Telia Swedtel: US$17.072.983, incluido el IVA. (No encuentra el tribunal información alguna acerca del cambio del precio del LTS contenido en el anexo financiero, donde su valor es de USD 5.377.576).

Considera el tribunal, que la escasez y precariedad de la asesoría por parte de Telia Swedtel a Telecom, más que desatención del deber de información, implicó la asunción del riesgo tecnológico de las vicisitudes que pudieran presentarse frente a la instalación y al funcionamiento del objeto contratado, lo cual generó en Telecom una relación de confianza y seguridad en la obtención del resultado ofrecido en la propuesta técnica.

Pericia y eficacia.

De la descripción contractual del LTS, resalta el tribunal, la necesidad de interconexión e interoperabilidad del equipo con la infraestructura existente de Telecom, la cual, como se ha repetido, correspondía a cuatro tecnologías diferentes. Dentro de la escasa información ofrecida(38) no desarrolló Telia Swedtel ninguna indicación sobre los requerimientos técnicos para establecer la compatibilidad entre la tecnología del LTS ofrecida (Ericsson), con la que este sistema interoperaría (Nec – Siemens – Nortel). Para el tribunal, esta circunstancia, junto con la afirmación transcrita de la oferta, de que conocía la infraestructura, también implica la asunción total del riesgo tecnológico. No encuentra el tribunal recomendación o exigencia alguna sobre las interfaces que se necesitarían, lo cual se traduce en que Swedtel tenía los conocimientos para ello y contaba con los recursos tecnológicos, sin demandar ningún elemento o actividad específica de Telecom(39), diferente de las que esta empresa asumió expresamente y que se analizarán posteriormente.

Garantía

Es evidente que frente a la asunción de riesgos por parte de Telia Swedtel, se derivó el deber de garantizarle a Telecom el resultado buscado por esta empresa con el convenio C-0037-97. Así lo hizo. Basta con destacar parte del título del contrato “puesta en funcionamiento de una solución integral de apoyo al negocio…”, así como la repetición de la misma expresión en la cláusula primera: objeto del contrato, en la cláusula tercera: alcance del contrato, en la cláusula cuarta: obligaciones de Telia, y en los demás documentos integrantes del mismo.

“3.2.1. Garantías técnicas de Telia.

Telia debe garantizar los siguientes puntos:

• Que los equipos, el software que conforman el sistema de gestión de atención y servicio al cliente suministrado en todas sus partes integrantes, sean exactamente los mismos descritos en este anexo, sean los necesarios y reúnan las condiciones de mejor calidad. La descripción de los parámetros técnicos de los equipos, el software y el sistema de atención y servicio al cliente, se encuentran descritos en el capítulo 9 de este anexo.

• Que el funcionamiento de los equipos y el software estén de acuerdo con las especificaciones dadas en la solicitud de cotización y en la oferta aceptada por Telecom, los cuales se encuentran descritos en este anexo.

Esto comprende la correcta interconexión e interoperabilidad con los equipos a gestionar.

El funcionamiento de equipos y programas estará de acuerdo con as funcionalidades ofrecidas por Telia.

Telia garantiza que atenderá las solicitudes de Telecom referentes a modificaciones o adaptaciones del software el sistema, en el momento de poner en funcionamiento los equipos, con el fin de que se cumplan las características descritas en este anexo y/o para obtener una mejor explotación del sistema.

• Que las capacidades de carga y expandibilidad del sistema sean las adecuadas según lo requerido para el correcto desempeño y dimensionamiento del sistema.

• Que el diseño, la calidad de los componentes, equipos y software instalados cumplan con las normas internacionales de fabricación.

• Telia queda obligado a cambiar aquellos elementos y/o equipos que presenten defectos de diseño, fabricación o que no soporten las condiciones ambientales especificadas por el fabricante, dentro del período de garantía de calidad y correcto funcionamiento.

• Que los equipos menores y materiales que no estén incluidos explícitamente en este documento pero que sean necesarios para el desarrollo del proyecto, se consideran como parte del precio total estipulado por Telia. Los precios de la oferta incluyen únicamente los Equipos, el Software y los servicios ofrecidos por Telia.

• Así mismo garantiza que las modificaciones que corresponden a correcciones por errores en el diseño y la operación serán producidos, probados e instalados por Telia sin costo adicional.

• Que la vida útil de los equipos suministrados será por la vigencia del contrato y tres (3) años más, contados a partir de la puesta en operación de los mismos. para cumplir con la vida útil señalada, los reemplazos y las adaptaciones necesarias serán consideradas por el comité de coordinación, quien acordará la respectiva modificación al modelo económico.

• Durante el período del contrato Telia será responsable del mantenimiento y repuestos necesarios para Telecom, sin costo adicional durante el período de mantenimiento. Telia será responsable, durante el período de garantía, de los repuestos que se deriven de ella. Telia continuará suministrando los repuestos durante la vida útil, al precio de mercado al momento de la compra. Se exceptúan los equipos PC’s, e impresoras.

• En caso de descontinuación u obsolescencia tecnológica (para la obsolescencia tecnológica se considera un período de 5 años) se deberán suministrar los reemplazos correspondientes, previa autorización del comité de coordinación y su respectiva modificación del modelo económico.

• Telia debe garantizar que el sistema puede absorber incrementos esporádicos de carga hasta un 50% en funcionamiento normal.

• Telia garantiza además que dará a Telecom toda la asistencia técnica necesaria, cuando así se requiera, para resolver los problemas especiales de operación y mantenimiento que se puedan presentar durante los dos años de mantenimiento incluidos en el contrato. Durante el período del contrato Telia brindará la asistencia técnica operacional necesaria según lo descrito en este Anexo en el Capítulo 17. “Servicios técnicos y operacionales para el proyecto suministrados por Telia”.

“Garantiza igualmente que hará un mantenimiento preventivo y que irá reparando las placas de circuitos electrónicos y otros equipos que resultaren averiados durante el período comprendido entre la puesta en funcionamiento y la expiración de los períodos de mantenimiento, sin costo alguno para Telecom y reparará las placas y otros elementos durante el período de mantenimiento.

“Es entendido que los envíos de Telia desde el exterior por concepto de estas reparaciones, así como los trámites de reexportación e importación serán en su totalidad por cuenta de Telia.

• Durante el período de duración del contrato, Telia garantiza su colaboración y atención a las solicitudes de modificaciones, ampliaciones, y para la introducción de nuevos servicios (exceptuando los estipulados en el capítulo 9 de este anexo, dentro del numeral de atención al cliente, los cuales ya se encuentran incluidos), facilidades y versiones no previstos inicialmente en el software y equipos contratados. Los costos asociados a este capítulo estarán a cargo de Telecom.

• En este anexo, en el capítulo referente a la transferencia de conocimientos, se incluyen los cursos de capacitación solicitados. Será responsabilidad de Telecom la selección del personal idóneo para este tipo de labores, de tal forma que tengan las habilidades para realizar las modificaciones deseadas.

• Se proveerán las últimas versiones de SATPlus que se liberen altercado durante seis años a partir del segundo año operativo del software SATPlus, Para los dos primeros, a partir de la prueba de aceptación, las últimas versiones del SATPlus se proveerán según lo descrito en el Capítulo 9 de este anexo.

• Las anteriores garantías técnicas estarán respaldadas por las garantías de “calidad y correcto funcionamiento” y “asistencia de software” en los períodos de vigencia de la duración de las mismas” (págs. 17, 18 y 19 anexo técnico).

De otra parte, expresamente quedó desarrollado en el anexo técnico la garantía de correcta “interconexión e interoperabilidad con los equipos a gestionar”.

Dentro del esquema jurídico de la responsabilidad contractual que se viene estudiando, el tribunal comienza por analizar el hecho alegado por Telecom referente al incumplimiento por parte de Telia Swedtel al no haber puesto en funcionamiento del sistema de gestión, de atención y servicio al cliente, en ninguna de las zonas del proyecto Capitel.

El señor apoderado de Swedtel en el alegato de conclusión manifiesta:

“También tenemos claro que la actora no entregó en funcionamiento un elemento de dicho sistema, el LTS, pieza importante del sistema de gestión, objeto del referido convenio. Pero el reconocimiento anterior de ninguna manera puede interpretarse como signo de incumplimiento del convenio, pues a lo largo de este alegato hemos demostrado que fue la propia convocada quien colocó a Swetel en posición de no entregar el sistema pactado, por el cual hoy reclama Telecom” (pág. 583).

Atendiendo el esquema de la responsabilidad en las obligaciones de resultado, según el cual le corresponde al deudor incumplido demostrar su diligencia y cuidado para desvirtuar la presunción de culpa por no haber alcanzado el objeto contratado, y partiendo del hecho demostrado de que Telia Swedtel no entregó a Telecom en funcionamiento el sistema, también el tribunal, determinará las obligaciones asumidas por Telecom en el convenio C-0037-97, las cuales –según Swedtel-, también fueron incumplidas.

Las cláusulas quinta ‘derechos de Telia’ y sexta: ‘obligaciones de Telecom’, con referencia al aspecto técnico del convenio, incluyeron disposiciones relativas a la colaboración que Telecom debía prestar a Telia para el cumplimiento de sus prestaciones. Así, el literal a) de la cláusula quinta confiere a Telia el derecho de tener acceso a los lugares “donde se han instalado los sistemas, para verificar el estado de operación...” y también el literal a) de la cláusula sexta, determina el derecho de Telecom a administrar, operar y explotar el sistema de gestión; mediante lo acordado en el literal g), Telecom permitiría a Telia el uso de sus instalaciones “en la medida que sea necesario conforme a lo previsto en el anexo técnico…”.

Según estas dos previsiones, la gestión de Telecom se desarrollaba una vez instalado el sistema, lo cual no sucedió, según conclusión anterior.

Por su parte, la cláusula cuarta ‘obligaciones de Telia’, en su literal b), al disponer a cargo de Telia las actividades de “Adecuar y/o efectuar las instalaciones lógicas y eléctricas en los sitios donde residirán los equipos y sistemas de gestión y dar solución a las necesidades de interconexión y comunicación de los sistemas y elementos que deben ser integrados ...”, excluyó expresamente los enlaces para las soluciones, lo cual significa, que la responsabilidad por la implementación de estos elementos fue convenida a cargo de Telecom.

Sobre el particular, varios de los testigos que declararon en el proceso, además de sus dichos sobre el cúmulo de dificultades que se presentaron a lo largo de la ejecución del contrato, ilustraron técnicamente al tribunal sobre el tema en cuestión(40).

En el experticio anticipado rendido por el ingeniero Boris Plazas se lee: “Además a Telia le correspondía el diseño y desarrollo de la interfaz y por consiguiente la elaboración de los estudios técnicos necesarios en especial del documento integral sobre los interfaces y sus diseños” (fl. 10.752 cdno. pbas. 50).

La implantación del sistema por parte de Telia Swedtel bajo la óptica de su desempeño como una empresa de reconocida eficiencia, quien había asumido el riesgo tecnológico para obtener el resultado ofrecido, se examinará por el tribunal apreciando los medios probatorios que esta parte procesal invoca para demostrar su diligencia y cuidado en las actividades desarrolladas. Las pruebas recaudadas en el proceso, confieren certeza al tribunal acerca de que la mayor parte de los problemas que se presentaron durante la ejecución del convenio surgieron por la dificultad técnica de interconexión del Line Testing System (LTS), con las cuatro tecnologías que funcionaban en la zona del proyecto Capitel. Durante el proceso arbitral, la actividad probatoria se orientó básicamente a la demostración de este aspecto, invocado por Telecom como el hecho de mayor dimensión frente a la conducta desplegada por Telia Swedtel.

Por ello, iniciará este estudio con el cumplimiento de la implantación del LTS, el cual, a pesar de la división física de la zona, por razón de las cuatro tecnologías existentes, solo será relevante respecto de las vicisitudes presentadas en las zonas Ericsson y Siemens, por cuanto en las zonas Nortel y Nec las partes contractuales y el interventor del contrato, suscribieron adendas al anexo técnico(41), que variaron el alcance territorial del convenio C-0037-97, en cuanto a la obligación a cargo de Swedtel de instalar y poner en funcionamiento el LTS.

En efecto, la adenda 49, de 21 de junio del 2001, redujo las “cinco zonas” a “las Zonas priorizadas Ericsson, Nortel y Siemens”, con base en el siguiente “Motivo y Argumentación: Debido a que en el contrato no existe un número de entidades FAST, suficiente para cubrir todas las Zonas, Capitel ha decidido que se priorice las Zonas: Ericsson, Nortel y Siemens ya que en el Comité de Coordinación del día 30 de enero del 2001 se tomó la decisión de no instalar el Sistema LTS en la Zona NEC”.

“Las razones son principalmente dos:

“La primera es que la base de clientes más importante de Capitel está situada en las zonas antes mencionadas y el beneficio de instalar en la Zona NEC es bajo.

“La segunda es que la interfase al lado de la central de NEC que según el contrato debe proveerse por parte de Capitel, resulta ser de un alto costo, fuera del alcance presupuestal de Capitel”.

Por su parte, el “acta de acuerdos técnicos para la implantación de las funcionalidades de prueba de línea de abonado en las zonas A y D de Capitel” suscrita el 6 de febrero del 2003(42) por las partes y el interventor, estableció la implantación en las zonas A y D de Nortel, de una solución diferente al LTS acordado en el contrato C-0037-97 y su anexo técnico:

“Debido a que el software actual de las centrales Nortel DMS-100 existentes en Capitel en las zonas A y D, versión BCS44i, no soporta la interfaz Bellcore para proveer el acceso metálico requerido para la interoperación con el sistema de Prueba de Línea de Abonado (LTS) del convenio C-0037/97, se requiere habilitar otro esquema de interoperación con dichas centrales, o de lo contrario solo se contaría con estas funcionalidades en las zonas B y C de Capitel.

“La mejor alternativa es implantar la interoperación con las centrales Nortel de Capitel a través de puertos de consola de operación y mantenimiento, o puertos de mesa de prueba, utilizando los comandos disponibles en dichas centrales para ejecutar acciones relacionadas con la prueba de línea de abonado. Sin embargo, dado que los comandos disponibles en las centrales de Nortel DMS-100 instaladas en Capitel con software BCS44i no proveen todas las funcionalidades ofrecidas en el sistema LTS, es necesario una modificación a las funcionalidades de Prueba de Línea de Abonado que se podrán entregar para las zonas A y D de Capitel, dentro del convenio C-0037/97.

“Por lo anterior, Swedtel entregará en correcta operación y desempeño las funcionalidades del cliente CAP y clientes equivalentes LTS para las zonas A y D, como se describen a continuación”.

Los efectos económicos de estos acuerdos se analizarán al estudiar las pretensiones relativas a la disminución de la inversión de Swedtel solicitada por Telecom (PAR).

4.1.1. La implantación del LTS en la zona Siemens.

Los hechos alegados por Swedtel para demostrar su diligencia en la atención de esta prestación y para señalar la culpa de Telecom, como causa de la inejecución a su cargo, son los siguientes:

• Desde septiembre 17 y octubre 22 de 1998, Telia Swedtel advirtió a Telecom la necesidad de establecer módulos de acceso metálico para las centrales de Siemens: “Estos módulos deben ser tipo MTA-B. Capitel debe comprar el acceso metálico de prueba-Módulo B” (…) (fl. 1558 cdno. pbas. 7). “La recomendación del modelo MTA-B se debe a lo siguiente:” (…).

• En el Comité de Coordinación de noviembre 27 de 1998, Telia Swedtel manifestó que esperaba la compra de dichas tarjetas, a lo cual Telecom señaló que esperaba la “oferta que está implementando Siemens” (fl. 1753 cdno. pbas. 7).

• En marzo 29 de 1999, Telia Swedtel presentó a Telecom “La situación actual proyecto LTS”, en la cual señaló los problemas de la interfase con Siemens, advirtiendo entre otras cosas: “Estamos esperando que Capitel y Siemens se pongan de acuerdo para comprar las tarjetas” (fls. 1579 a 1581 cdno. pbas. 7).

• Nuevamente, en el Comité de Coordinación de septiembre 22 de 2000 Telia Swedtel insistió en la necesidad de la instalación de las tarjetas a lo cual “Capitel decide que Telia maneje el tema con Siemens directamente para conocer información y el Dr. Vélez se comprometería a tomar una pronta decisión” (fl. 1785 cdno. pbas. 7).

• En el comité de coordinación de diciembre 12 de 2000, una vez presentado por Telia el resumen de ejecución del presupuesto, se propuso invertir parte del presupuesto pendiente (US$616.298) en las tarjetas MTA-B y realizar la compra por parte de Telia (fls. 1787/88 cdno. pbas. 7).

• Mediante Adenda 43 al anexo técnico, suscrita el 30 de enero de 2001, se formalizó la compra de las tarjetas, según lo propuesto en el Comité de Coordinación (fl. 789 cdno. pbas. 5).

• Para la instalación de las tarjetas MTA-B, el 6 de abril de 2001 Siemens informó a Telia que en 38 de los 47 shelters donde se ubica la tarjeta “se aloja actualmente un modulo EMSP, lo cual requería de realizar unas transferencias técnicas de abonados mediante ajustes al SAT y en la planta externa”. (fl. 850 cdno. pbas. 5).

• En el comité de coordinación de mayo 23 de 2001, se acordó que: “Debido a que el proceso de avance del proyecto LTS se está viendo afectado por la falta de recursos de Capitel, Telia propone se asignen 2 a 3 recursos adicionales, quienes trabajarían el traslado técnico de la zona B, costos los cuales asumirá Telia (…) Telia solicita conforme a lo presentado de avance del proyecto la colaboración de Capitel con la disposición de los recursos necesarios para el desarrollo de las actividades y pruebas del sistema” (fl. 1803 cdno. pbas. 7).

• La realización de las transferencias técnicas de abonados necesarias para liberar los shelters para la ubicación de las tarjetas MTA-B se tomó los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2001, logrando, solo hasta marzo de 2003, su culminación (puede verse en múltiples documentos y en actas de seguimiento: septiembre 24 de 2001: “Transferencias técnicas no ha habido ningún avance en las últimas semanas (…) Gerald Hincapié indicó que aunque ha estado presionando el proceso, no ha habido avance” (fl. 1739 cdno. pbas. 7).

• Este estado de cosas se prolongó sin evolución alguna, como puede verse en múltiples documentos. Se destacan:

Octubre 25 y noviembre 14 del 2001. Carta Swedtel (Héctor Lasso) a Capitel (Juan Francisco Salazar) (fls. 1632 cdno. pbas. 7).

Noviembre 29 y 27 de 2001. Actas de reunión de seguimiento (fls.17364 y 1736 cdno. pbas. 7).

Noviembre 13 de 2002. Envío de Swedel a Telecom de la cotización de Siemens correspondiente a la instalación y puesta en servicio de las tarjetas MTA-B (fls. 673 a 695 cdno. pbas. 5).

Marzo 31 de 2003. Actas de reunión de seguimiento: información de la disponibilidad de los sitios para la instalación de las tarjetas MTA-B (fls. 1701-1704).

• En esta zona se presentó otro obstáculo en noviembre del 2001, sin poderse resolver a lo largo del año 2002. Se trató del suministro eléctrico necesario para conectar los equipos FAST a las tarjetas MTA-B:

“Debido al problema del suministro eléctrico de la zona Siemens, la instalación de los equipos en shelters y conteiners no se puede continuar” (Acta de reunión de seguimiento febrero 12 2002 fl. 1718 cdno. pbas. 7).

“De acuerdo con nuestra comunicación COR+14577 del pasado 18 de marzo de 2003, en la cual le manifestamos que las condiciones necesarias para la instalación de las tarjetas MTA-B en la zona B de Siemens se encontraban listas y donde Swedtel solicitó que Capitel obtuviera un acuerdo con Siemens sobre el inconveniente de las baterías, para poder ejecutar el contrato de instalación y entrega de estos componentes (…) nuevamente nos dirigimos a usted para solicitar su colaboración en la resolución de este inconveniente, con el fin de que Swedtel pueda proceder con la instalación y entrega de estos componentes …” (Carta Swedtel Edwin Barros a Telecom, mayo 21 2003 fl. 1652 cdno. pbas. 7).

• Se realizaron algunas pruebas piloto, en la central Morato, de lo que dan cuenta algunos documentos, así como lo confirmaron los testigos Gerald Hincapié (Telecom) y Héctor Lasso (Swedtel).

• La liquidación de Telecom impidió a Swedtel finalizar sus obligaciones en esta zona, por cuanto el nuevo cronograma aprobado el 7 de febrero de 2003 para la implantación del LTS, preveía la finalización de los trabajos el 8 de septiembre de 2003, es decir, con posterioridad a la iniciación del proceso de supresión de la empresa estatal.

Conclusiones del tribunal.

De los medios probatorios referidos, además del dicho de los ingenieros que rindieron declaraciones técnicas(43) sobre este tema que se analiza, el tribunal arriba a las siguientes conclusiones:

1. El interfaz para la interconexión del LTS con las centrales de la zona Siemens, fue sugerido por Telia Swedtel desde septiembre de 1998. Se trataba de las tarjetas MTA-B que debían ser adquiridas por Telecom para cumplir con la obligación de proporcionar los enlaces tecnológicos, según la cláusula cuarta del convenio. Swedtel cumplió con su deber de proporcionar la indicación técnica del acceso metálico para la solución de la integración del LTS con la tecnología de Siemens(44).

2. Telecom no logró, por falta de presupuesto, la compra de las tarjetas, hasta que Telia Swedtel propuso destinar recursos del proyecto, no invertidos, para adquirir tales elementos del interfaz, con el fin de poder continuar con la implementación del LTS en esta zona. Es por tanto, evidente el incumplimiento de Telecom de su obligación de proporcionar los enlaces o accesos metálicos para interconexión, según lo establecido en la cláusula cuarta del convenio.

3. El tema del suministro eléctrico generado por Siemens, también es atribuible a Telecom, por ser el asociado de esta empresa para la instalación de las líneas telefónicas en dicha zona. Se advierte que entre Telia Swedtel y Siemens se estableció relación contractual a raíz de los obstáculos que la interconexión del LTS generaba con sus centrales, es decir, para dar solución a la liberación de los shelters y al problema del suministro eléctrico; pero, desde el punto de vista jurídico del convenio C-0037-97, Siemens era un tercero, contratista de Telecom, cuyos problemas técnicos afectaron el cumplimiento de la empresa estatal de proporcionar los interfaces, impidiendo que Telia Swedtel los instalara y lograra la interconexión.

4. No obstante la colaboración de Telia Swedtel, encuentra el tribunal que la definición de la necesidad de la compra de las tarjetas ha debido establecerse con la oferta. Ya se señaló, que al no detallar en esa oportunidad ninguno de los elementos de enlace que se requerirían, dio a entender a Telecom que ello no representaría inconvenientes ni costos a su cargo, de gran consideración. No puede olvidarse que el especialista en la solución de telecomunicaciones era Telia Swedtel, por lo cual era a quien correspondía el diseño y adecuación del acceso metálico requerido. Durante el proceso se demostró el hecho de que Telia Swedtel no elaboró un preeestudio sobre todas las implicaciones técnicas de suministro, instalación e interconexión de los sistemas ofrecidos(45), el cual, sin duda, habría conducido a que Telecom presupuestara sus recursos económicos y humanos y consultara con su asociado Siemens la solución.

5. Ambas partes incumplieron entonces sus mutuas obligaciones, lo que lleva al tribunal a establecer que la no obtención del resultado de la implantación y funcionamiento del LTS en la zona Siemens atiende a una pluralidad de causas generada en una concurrencia de culpas, provenientes de las mutuas omisiones de las partes frente al cumplimiento de sus obligaciones.

6. Corresponde ahora determinar si tales conductas contribuyeron de manera necesaria en el daño sufrido por Telecom, al no obtener la implantación y puesta en funcionamiento del sistema LTS. Debe entonces precisarse si ambos incumplimientos tienen el carácter de concausas, es decir, si ambas conductas fueron generadoras del daño en igual proporción o si pueden hacerse distinciones entre ellas. La jurisprudencia colombiana ha desarrollado la teoría de la equivalencia de condiciones(46), para casos como el presente, señalando la necesidad al juez de determinar cuál es la causa que genera la relación de causalidad con el perjuicio producido.

7. La Corte, en providencia de 1980(47), reiteró expresamente que la doctrina generalmente aceptada en Colombia es la francesa de la “equivalencia de condiciones” o de la “causalidad ocasional”, para cuya aplicación ha de contestarse la siguiente pregunta: De no haberse incurrido en la conducta culposa, se habría evitado, o no el perjuicio? Para este ejercicio se suprime hipotéticamente el hecho ilícito, para observar si en tal supuesto desaparece también el perjuicio, caso en el cual se concluirá que dicha conducta culposa es en verdad la causa del daño; por el contrario, si este último subsiste, no hay relación causal. Por ende, la relación de causa a efecto existe, entre una concausa y el perjuicio, cuando esta consecuencia (el daño) no habría podido tener lugar sin aquella concausa, y cuando esta, por tanto, no puede ser eliminada sin que el daño desaparezca.

Según los hermanos Mazeaud, la razón exige escoger, de entre los múltiples hechos que condicionan un daño, aquellos que han jugado un papel preponderante en su realización. Explican estos autores que todos los hechos que concurren a la producción de un perjuicio no juegan un papel decisivo, ni cumplen una real función creadora, de suerte que no todos aquellos producen verdaderamente el daño; por ello afirman, que ciertos eventos juegan un papel activo, mientras que otros son simplemente pasivos. En síntesis, solo deben ser calificados como “causas” del daño, en el sentido jurídico del término, los hechos que han jugado un papel “preponderante”, “decisivo”, no aquellos que han sido simplemente la ocasión sino los que han cumplido la función de “causa creadora”(48).

8. Aplicando este método al tema en estudio, la pregunta estaría dirigida a establecer cuál de los dos incumplimientos jugó el papel decisivo en el resultado frustrado de la instalación del LTS en la zona Siemens. Es evidente que la omisión de Telia Swedtel al no informar en su oferta a Telecom las especificaciones técnicas del acceso metálico a su cargo, sino al comienzo de la ejecución del convenio, no es la causa eficiente del fracaso contractual, puesto que la indicación de su uso a partir de septiembre y octubre de 1998 fue correcta, desde el punto de vista técnico. No confiere certeza al tribunal el hecho alegado por Telecom (PAR) de la falta de idoneidad de las tarjetas MTA-B, por razón de los resultados de las pruebas, ya que esas solo se adelantaron, parcialmente por funcionarios de Ericsson, dentro de una gestión interna de esta empresa como proveedora de Telia Swedtel(49).

9. No puede calificarse de diligente y previsible la conducta desplegada por Telecom frente a los hechos que se analizan. De los documentos señalados se establece la cronología de los obstáculos y las dilaciones que se presentaron para la adquisición de las tarjetas por su actitud vacilante e indecisa.

Nótese que los recursos económicos para la compra de las tarjetas se generaron en los del mismo convenio, a pesar de estar asignada contractualmente a cargo de Telecom su adquisición. Tampoco su conducta fue diligente frente a Siemens, puesto que le correspondía haber superado, con dicho asociado, los eventuales problemas técnicos que esta empresa planteaba frente a la interconexión del LTS a sus centrales. Destaca el tribunal el largo período (cinco años) en el cual tales problemas fueron la constante en la ejecución del convenio C-0037-97 y también destaca la colaboración de Telia Swedtel con recursos humanos y técnicos a su solución. Esto, a pesar de que los problemas generados en las centrales de Siemens, relativos a la ocupación de los shelters y las transferencias técnicas de los abonados para su liberación, eran del resorte de Telecom (Capitel).

10. Desde el punto de vista probatorio, para el tribunal es entonces evidente que, fueron los obstáculos relativos a la financiación de las tarjetas MTA-B y especialmente los relativos a solucionar la liberación de los espacios para su instalación, los que impidieron a Telia Swedtel la interconexión del LTS en la zona Siemens. En otras palabras, la omisión de Telia Swedtel de no establecer las especificaciones del acceso metálico a cargo de Telecom, desde la oferta, no fue la causa eficiente o determinante del frustrado resultado de su gestión en la esta zona. Todo lo anterior, tiene el efecto jurídico de desvirtuar la presunción de la culpa a cargo de Telia Swedtel, en lo relativo a esta zona del contrato.

4.1.2. La implantación del LTS en la zona Ericsson.

En las alegaciones finales el señor apoderado de Swedtel señala seis hechos atribuibles a Telecom, causantes de la falta de funcionamiento del LTS en la zona del proyecto Capitel, identificada como zona C, donde la interconexión del sistema de gestión contratado debía realizarse con la tecnología de Ericsson, por ser esta compañía quien instaló la red telefónica en esta sección de Bogotá.

Los hechos invocados para demostrar la culpa de Telecom, de la no puesta en funcionamiento del LTS en dicha zona, son:

A. La demora de Telecom en adoptar el cambio de solución para la interconexión.

B. La calidad de la información de la red suministrada por Telecom para las pruebas de distancia a la falla.

C. La interoperación del LTS.

D. Las pruebas de funcionalidad.

E. El recibo de Telecom de las funcionalidades.

F. El patch o parche de software aplicado por Telecom a las centrales de Ericsson y el patch o parche de hardware aplicado por Telecom a las centrales y concentradores remotos.

Afirma el apoderado de las convocantes, para explicar el planteamiento anterior, que Telia Swedtel, en desarrollo de su obligación técnica de actualizar la tecnología del sistema en marzo de 1999, sugirió a Telecom una solución alterna de interconexión denominada MD, que hacía innecesarios los Fast (dispositivos para efectuar pruebas y mediciones), dado que las pruebas físicas de las líneas se harían directamente por las mesas de prueba de las centrales de Ericsson, lo que reduciría algunas de las funcionalidades del sistema, pero, en cambio, representaría un significativo ahorro en los costos correspondientes. Sobre esta solución alterna, manifiesta que solo se formalizó el 30 de enero de 2001, mediante la firma de la adenda 43 al anexo técnico, es decir, dos años después de la propuesta técnica.

Destaca el señor apoderado la importancia de la información de la red que Telecom debía cargar en el SIG (Sistema de Información Geográfica) para ubicar con precisión las fallas, lo cual era una de las funcionalidades del LTS; agrega, que tal información no estaba lista en febrero de 2000, como consta en el acta del comité de coordinación de febrero 2 de ese año, lo que obstaculizaba la implementación del LTS. Menciona también la adenda 52, de abril del 2002 en la que se dejan establecidos los efectos de la supresión de los Fast en la zona C, a cambio de la solución MD, los cuales excluyen la funcionalidad de la prueba de pares de hilos que tuvieren acceso metálico, lo que, advierte el señor apoderado de Swedtel,“ … significa que la precisión de la medición de la distancia a la falla de entrada está sujeta a variaciones en ningún caso inferiores al 5% …”(50).

Con relación a las pruebas efectuadas para la entrada en operación del LTS en la zona Ericsson, invoca el señor apoderado abundantes medios probatorios, documentales y testimoniales para afirmar, que si bien se presentaron problemas durante las pruebas de medición, ellos fueron solucionados, específicamente por técnicos venidos de Noruega, como puede verse en el informe correspondiente, traducido durante el proceso. Respecto de las desviaciones técnicas que presentaban los resultados de las pruebas (octubre 2001 y abril 2002), los documentos suscritos por Telecom y por funcionarios de Ericsson y Swedtel, afirmó, que fueron solucionadas, específicamente dos, mediante la visita de la técnica Marianne Hauge, de Suecia, quien habilitó las funcionalidades pendientes, como consta en el informe correspondiente.

Uno de los hechos al que da suma importancia el señor apoderado, se refiere a la inconsistencia en la información que Telecom debía cargar en la base de datos del LTS para obtener los resultados esperados; invoca las actas de reuniones de seguimiento, donde se dejaban observaciones atinentes al tema, resaltando especialmente la de 15 de enero de 2002.También invoca como prueba de lo anterior, la intención de Telecom de utilizar un equipo de prueba denominado Harris, cuyo objeto era tener un mayor volumen de información en menor tiempo posible.

También refiere el mencionado apoderado la existencia de parches en las centrales y en los concentradores, como causa de las diferencias en los resultados de las pruebas de distancia a la falla, sobre los cuales Swedtel tuvo conocimiento mediante algunos documentos exhibidos durante este proceso, en la diligencia llevada a cabo en las oficinas de Ericsson.

Finalmente, resalta la ejecución de una prueba piloto en el año 2003 para indicar la actividad desarrollada por Telia Swedtel con el fin de cumplir con la interconexión del LTS en la zona Ericsson, la cual no fue concluida, según sostiene, por efectos de la liquidación de Telecom (jun. 12/2003), lo que conllevó la paralización del convenio durante más de un año.

Para sustentar el hecho relativo a la entrega del LTS en la zona Ericsson, el señor apoderado invoca el acta de la reunión de seguimiento de 7 de junio de 2002, así como la carta del consultor de Swedtel, Héctor Lasso, enviada el 11 de junio del mismo año al ingeniero Gerald Hincapié, en el mismo sentido.

La apoderada de Telecom, por su parte, niega los hechos alegados por Swedtel comenzando por el relativo a la entrega del LTS en la zona C, mediante la carta de 11 de junio de 2002 suscrita por Héctor Lasso, la cual descalifica para tal propósito, por no reunir ninguno de los elementos de los protocolos de entrega acordados como los procedimientos idóneos para ello. Sostiene, que el sistema nunca entró en producción para lo cual se basa en la respuesta del representante de Swedtel, señor Diego Bravo, durante el interrogatorio de parte sobre este particular, así como en el experticio técnico rendido por Boris Plazas. Describe minuciosamente el proceso de recepción de los entregables, para lo cual invoca el testimonio de Carina Bark, así como las partes correspondientes del anexo técnico. Distingue cuatro criterios básicos para la entrega de un componente del sistema, así: entrega física, prueba de instalación, prueba de funcionalidad, y prueba de estabilización. Sobre esta última señala su importancia para determinar si el sistema obedece a lo contractualmente estipulado. Respecto de la entrega física, con base en el testimonio del ingeniero Alexander Asensio, sostiene que solo fue recibido y aprobado el servidor del LTS, así como algunos equipos Fast.

En detallada exposición analiza las pruebas de funcionalidad efectuadas en la zona Ericsson en el año 2002, así como una prueba piloto del LTS en el año 2003, la cual fue practicada en presencia del ingeniero Eric Camargo. Resalta los resultados de medición del equipo Dynatel utilizado para comparar la medición realizada por el LTS, para concluir que el sistema no arrojó resultados satisfactorios, a pesar de haberse escogido una muestra representativa de 15 distritos, que era menor, de acuerdo con el documento elaborado por Ericsson “Protocolo de Pruebas LTS –Telia/Capitel”.

Específicamente, con relación a la prueba de distancia a la falla, en la cual el margen de error aceptable era del 1%, manifestó que no se logró ese nivel de precisión en ninguna de las realizadas, siendo esta funcionalidad la más importante para Telecom. Se refiere igualmente la señora apoderada a las pruebas de funcionalidad practicadas en mayo y julio de 2002, en las cuales, tampoco se alcanzaron los resultados técnicamente previstos, por razón de problemas de algoritmo.

Sobre la prueba piloto, agrega, que se llevó a cabo con base en información real verificada en el terreno, a diferencia de todas las anteriores en las cuales se trabajó con información estandarizada.

A pesar de lo anterior, afirma, que no se dieron los resultados esperados del LTS, lo que demuestra que el tema de la deficiencia de Telecom en la información, invocado por Swedtel, no tuvo ninguna relevancia en la falta de operación del sistema.

Consideraciones del tribunal.

Los planteamientos anteriores conducen al tribunal a indagar sobre los siguientes hechos, materia del debate entre las partes, con el fin de adquirir certeza sobre lo ocurrido y señalar responsabilidades por la falta de funcionamiento del sistema LTS en la zona C.:

• La operación del LTS en esta zona era técnicamente más fácil que en las otras, por tratarse de interconexión de sistemas de la misma tecnología fabricados por el mismo proveedor: Ericsson

• La solución MD de interconexión sugerida por Telia Swedtel y aprobada por Telecom mediante la adenda 43, era más económica y más práctica, por lo que debía operar sin mayores inconvenientes técnicos.

• Telecom debía cargar el sistema con una información precisa sobre la topología de la red, además de diferentes datos, con el fin de obtener los resultados del LTS, especialmente el de la funcionalidad de medición de la distancia a la falla.

• La zona Ericsson fue escogida por las partes de mutuo acuerdo para la realización de pruebas piloto del sistema, por darse la compatibilidad tecnológica anotada.

• Las pruebas practicadas, algunas de carácter simulado, con información estandarizada y otras con información controlada y sobre el campo de operación no arrojaron resultados satisfactorios dentro del margen de tolerancia previsto en el anexo técnico.

• Los protocolos de entrega y pruebas de funcionalidad no se llevaron a cabo, razón por la cual el equipo no fue recibido por Telecom y nunca entró en funcionamiento.

Telecom (PAR), a través de su representante legal, señora María del Pilar Pérez, en la audiencia practicada el 11 de octubre de 2006, bajo la gravedad del juramento, le informó al tribunal que los elementos que integran el sistema LTS no están en uso y se encontraban en un depósito en el edificio Asevalle, y reafirmó al contestar la pregunta número quince que “...Telecom en liquidación puso de presente el incumplimiento de Swedtel en relación con el sistema LTS...”.

Por su parte, Swedtel a través de su representante legal, señor Diego Bravo, en audiencia que se llevó a cabo el mismo día, igualmente bajo la gravedad del juramento, ante una pregunta formulada (Nº 8), por la apoderada de Telecom (PAR), manifestó que la convocante se obligó con esta empresa a instalar y poner en funcionamiento el sistema de prueba de línea de abonado LTS pero que esto no se cumplió por falta de la entrega de la información correspondiente por parte de Telecom.

La señora Ula Carina Bark, de profesión Ingeniera física, funcionaria de la convocante, y coordinadora del proyecto o contrato C-037-97, quien bajo la gravedad del juramento y extensas explicaciones sobre su presencia e intervención en el caso concreto del LTS, preguntada por el tribunal, entre otras cosas, contestó: “...todos los temas y proyectos poco a poco cuando Telecom facilitó el presupuesto y cuando la gente empezó a trabajar, se hizo el reclutamiento, todos los demás proyectos se entregaron. El LTS fue el único donde nosotros sí hicimos la entrega, sí lo compramos, lo llevamos, lo instalamos, lo pusimos en funcionamiento, pero la conexión a las centrales nunca se pudo hacer porque Capitel no hizo la preparación...” (negrilla del tribunal).

La misma declarante, al ser interrogada por el apoderado de las convocadas con el fin de que señalara en qué momento se identificaron los problemas que se podrían presentar en cada una de las zonas, respecto al LTS contestó: “... no sé, porque cuando llegó la sospecha de que podrían existir problemas, eso es una cosa y esta sospecha existió ya desde la primera oferta, estamos hablando del 96, porque no queríamos incluir el LTS, porque creíamos que de golpe no había información, pero esa no es la misma cosa como saber que hay sistemas...”.

Más adelante, para completar su respuesta, dijo: “...la sospecha de que iba a ser problemático de manera general, ¡oh¡ esto va a ser problemático de manera general. Como haría este...en la mitad, donde nosotros íbamos a conectarnos y a trabajar por Capitel y Capitel iba a manejar 4 empresas multinacionales que iban a trabajar cada uno con su tecnología, sin que exista un...sin la capa en la mitad, eso es problemático, sencillamente así, sin saber nada de la calidad como trabaja, sin saber nada del contenido de los contratos con los socios, eso es muy fácil de decir como ingeniero que es muy problemático eso”.

De las declaraciones anteriores se deriva la prueba de que el sistema LTS no está interconectado ni funcionando en ninguna de las zonas previstas para ello. Así mismo está demostrado que tampoco fue recibido en la zona C, a pesar de tratarse de la misma tecnología Ericsson. No le confiere al tribunal el alcance de entrega invocado por Swedtel a la carta de junio 11 de 2002 suscrita por Héctor Lasso de Swedtel y dirigida al interventor del contrato ingeniero Jorge Cadena, en la cual “ …nos permitimos hacerle entrega formal del sistema de prueba de línea (LTS) de la zona C (zona Ericsson), el cual está listo para ser puesto en producción”(51). Ello, por cuanto en el numeral 3.6 del anexo técnico del contrato, están descritos los pasos previstos para la aceptación de los componentes del sistema, así como la necesidad de la suscripción de un acta de aceptación, previo término de treinta (30) días, otorgado a Telecom, desde la práctica de la pruebas correspondientes, para la verificación de las especificaciones técnicas. Así mismo, la adenda 41, de 15 de noviembre de 2000, reitera estos requisitos, los cuales, sin duda, no fueron cumplidos mediante la comunicación invocada por Swedtel.

Con relación al empalme de la tecnología Ericsson, para efectos de la interconexión del LTS con la infraestructura telefónica de la zona, no se requiere de especiales conocimientos técnicos para entender, como lo hace el tribunal, que dicha circunstancia era favorable para el éxito de la implantación del sistema. En efecto, como una de las condiciones de eficiencia, experiencia y capacitación que aportaba Telia Swedtel, como profesional especialista en soluciones de telecomunicaciones hacía previsible que la interoperación de esta zona no presentara dificultades, y menos aún con la solución MD adoptada de común acuerdo por las partes.

De otro lado esta uniformidad en la marca de la tecnología que se iba a interconectar fue la que pesó para que los representantes de Ericsson, en su calidad de subcontratista de Telia Swedtel, escogieran la zona C para la realización de la prueba piloto de todo el sistema:

“Propósito de la prueba: (. . .) “Permitir al cliente dar por finalizado el período de instalación el sistema en la zona C, y de ser exitoso el proceso de pruebas, continuar la instalación del sistema en toda la red y que el LTS pueda tener un uso productivo (o alternativamente entre la producción de prueba inicial piloto)” (documento interno Ericsson, ago. 27/02, cdno. pbas. 51).

Sobre la ejecución y resultados de las pruebas practicadas en esta zona, declararon la mayoría de los testigos durante el proceso(52); todos ellos funcionarios, unos de Swedtel y otros de Telecom, coincidieron en el hecho de que ninguna de las pruebas llevadas a cabo, especialmente aquellas relacionadas con la medición de la distancia a la falla, arrojaron los resultados técnicamente esperados, razón por la cual se elaboraron documentos donde se señalaron las desviaciones técnicas que se presentaban. Estos, más los informes elaborados por los técnicos venidos de Suecia para el análisis de aquellas, fueron examinados por el tribunal, para concluir que, en efecto, el LTS no pasó el examen técnico de las pruebas de funcionalidad, las cuales se llevaron a cabo minuciosamente, con la colaboración de los funcionarios de Telecom, quienes además de estar enterados de los parámetros requeridos, en su calidad de testigos técnicos, dieron sus conceptos al tribunal sobre la utilización del equipo Dynatel de Telecom, como un medidor de terreno y de electricidad que arrojaba fielmente la distancia donde se encontraba la falla, a diferencia del LTS:

“Cuando uno medía en el dynatel para un mismo par de cobre, para una misma caja, en un mismo distrito simulando un par en corto teníamos una distancia igual a cuando medíamos con el par en circuito abierto, lo cual es lo que uno esperaba que estamos hablando del mismo elemento de red; cuando hacíamos eso con el LTS pues no ocurría y segundo, con el dynatel aunque era un proceso manual que era lo que queríamos optimizar con el LTS, con el dynatel pues veníamos operando varios años y los equipos humanos y contratistas de redes externas veían al dynatel en una confiabilidad y le manifestaban que era una herramienta de trabajo validada, aprobada y se utilizaba para las actividades de mantenimiento hasta ese momento, incluso hoy en día se sigue utilizando (pág. 26 trascripción testimonio ingeniero Juan Francisco Salazar, Telecom).

Ya el tribunal, al analizar el esquema de las obligaciones de resultado, como la que se estudia en este aparte del laudo, puso de presente la presunción de culpa de Telia Swedtel, al no poner en funcionamiento el sistema LTS; no obstante, también recalcó la vía legal para desvirtuar tal presunción, la cual sería mediante la demostración procesal de su diligencia y cuidado en la atención de su prestación, además de la acreditación de la culpa de Telecom. Sobre este último elemento, Swedtel ha alegado la falta de colaboración de Telecom, al no proporcionar la información de la red, necesaria para cargar el sistema, lo que trajo como consecuencia, el no obtener las precisiones en los resultados de las pruebas funcionales, como pre-requisito de aceptación del mismo por parte de Telecom.

Sobre este mismo aspecto, varios de los testigos técnicos de Telecom declararon en el proceso(53), afirmando, que además de haber proporcionado la información idónea, ello no fue la causa del fracaso del LTS en la zona C.

Telecom aportó al proceso el documento denominado “Requerimientos de Información del LTS para precisión de Mediciones”, elaborado por funcionarios de Ericsson, en el cual se describen los elementos de información que deben ser alimentados en la base de datos del LTS, para obtener la mayor precisión de los resultados de medición de distancia a la falla(54). Allí puede verse que se requerían las características eléctricas de los componentes de la red (nodos y cables), con el fin de obtener la mayor precisión en la medición de las distancias a la falla de corto circuito o de par abierto.

Sobre el particular, el ingeniero Juan Francisco Salazar (responsable del tema de la información de Telecom), afirmó que los requerimientos no se referían a la totalidad de la red, sino a los sitios escogidos como muestra, lo cual hizo, y a pesar de ello no se obtuvieron los resultados esperados(55).

Por su parte, el ingeniero Jairo Alberto Corrales, encargado de la coordinación del mantenimiento de la red externa de Telecom, relató al tribunal, la forma como la información de la red consta en planos, los cuales se han venido actualizando en el área de registro de la empresa operadora (hoy Colombia Telecomunicaciones); afirmó que fueron entregados a Ericsson como asociado desde que construyó la red en su zona, explicando la topología de la red. Exhibió un plano de diseño de ampliación de la red (que aportó al expediente), un plano de canalización, que indica las vías y los tubos con las distancias entre las cámaras, un plano de distribución que indica los lugares de los postes y los tendidos (aéreos y subterráneos), así como planos de empalmes, donde se consigna la longitud de los cables.

Sobre las especificaciones de los cables informó que son fabricados por una firma llamada Centelsa, que atiende unos patrones universales de fabricación para líneas telefónicas, de calibre 0.4, que es la idónea para red urbana, según la norma Icontec correspondiente.

Sobre el acceso a tal información por parte de Telia Swedtel, el ingeniero Corrales afirmó que está en el sistema desde el año 2000, la cual se confirma por medio del SIG (Sistema de Información Geográfico) y puede consultarse constantemente(56).

Lo anterior es suficiente para desvirtuar la afirmación en contrario de los funcionarios de Swedtel, en el sentido de que Telecom no poseía la información requerida para las pruebas de funcionalidad del LTS. De otra parte, tampoco es de recibo la afirmación de que esta no le fue oportunamente facilitada a Telia Swedtel, por cuanto en el año 2003, época en la cual se practicó la prueba piloto del sistema, había transcurrido un buen número de años, con importantes variaciones en los cronogramas para la implantación y prueba del LTS, durante los cuales Telia Swedtel en desarrollo de una actitud previsiva, hubiera demandado de Telecom, los requerimientos de información necesarios.

De otra parte, es indicativo para el tribunal que la causa del fracaso en el resultado de las pruebas del LTS, no fue la deficiente información alegada por Swedtel, puesto que la denominada prueba piloto ejecutada en el 2003, se ejecutó con información precisa sobre el sector donde se practicaría, con el propósito de que no interfiriera en los resultados ningún elemento imprevisto. El análisis probatorio anterior es suficiente para conferir al tribunal la certeza de que la culpa en el resultado de las pruebas del LTS en la zona Ericsson se debió a la falta de capacidad técnica y previsión de Telia Swedtel, quien se comprometió a obtener la conexión del LTS con la tecnología de la zona Ericsson. Así las cosas, el tribunal declarará el incumplimiento contractual de las convocantes con relación a la prestación estudiada. Sobre los efectos económicos del incumplimiento, el tribunal se pronunciará en capítulo especial.

4.2. Las obligaciones de Telia Swedtel relativas a las funcionalidades del sistema Openflexis y Netplus (Pretensión decimosexta literales b y c de Swedtel).

La pretensión decimosexta de las sociedades convocantes solicita: que se declare que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom en liquidación igualmente incumplió el convenio C-0037-97 porque:

a.“( …).

b. Suspendió, de manera unilateral e injustificada, el proyecto de migración al sistema Open Flexis, encontrándose el mismo listo para ser instalado por mis mandantes.

c. No permitió a mis mandantes poner en funcionamiento algunas funcionalidades del sistema Net Plus, encontrándose ellas listas para su entrega por parte de aquellas”.

Con relación al Net plus, el apoderado de las convocantes, en su demanda reformada, hecho 103 manifiesta: “En el caso Net plus hubo 4 funcionalidades previstas en las páginas 44, 47, 49 y 64 del anexo técnico, que el interventor del convenio no quiso recibir a pesar de encontrarse listas, de conformidad con lo previsto en el mismo.” . En su escrito de alegaciones sobre el tema en cuestión, ratifica que cuatro funcionalidades correspondientes al sistema Netplus “quedaron sin recibo por parte del interventor del convenio, y corresponden a los ID 823, 829, 830 y 832”(57) del anexo técnico.

Y en sus alegatos de conclusión afirma que, de otra parte, Telecom, transcurrido un año de haberse firmado el convenio, adujo desconocer los alcances, ventajas o beneficios del Netplus(58), además de que en diversas oportunidades, se le solicitó un pronunciamiento sobre el particular(59).

Agrega, que las partes suscribieron el 27 de enero de 2000 un acta en la que dejan constancia de las pruebas de funcionalidad de este sistema que se habían ejecutado(60).

Por su parte la apoderada de la entidad demandada manifiesta que, tal como se probó en el proceso “la migración del Sat Plus al Open Flexis, técnicamente no tiene ningún efecto ni relación respecto de los problemas que se presentaron en la instalación y puesta en funcionamiento del LTS, que finalmente llevaron a que este no pudiese ser puesto en operación y funcionamiento” y menciona un aparte de la declaración del ingeniero Rafael Rodríguez(61); que se debe tener en cuenta que el SatPlus (sistema instalado), soportaba la operación de Capitel y podía realizar las mismas funciones del Open Flexis, y cita la declaración de William Corredor(62), que Swedtel congeló en noviembre de 2001 el proyecto de migración al Open Flexis(63). Finalmente manifiesta que en junio de 2003 el Interventor del contrato, Jorge Cadena, solicitó se realizara un pare en las actividades de migración hacia Open Flexis, por las razones de fuerza mayor referidas a la necesidad de respaldar la contingencia de la liquidación de Telecom(64).

Consideraciones del tribunal.

Del abundante acervo probatorio obrante en el expediente, respecto del Netplus, el tribunal destaca en orden cronológico los siguientes:

• Acta comité del 16 de octubre de 1998

“NET+.- El Dr. Larry García asegura desconocer los alcances, ventajas o beneficios del NET+, para lo cual ha solicitado información completa sobre este tema y el lunes 19 de octubre tendrán a disposición. Una vez conocida en su totalidad la funcionalidad de este sistema, Capitel se compromete a disponer los recursos con el fin de evaluar el tema.

“El Dr. Pachón sugiere tener el sistema referenciado del ITEC en función del SATPlus” (fl. 286 C 4).

• Comunicación de Capitel, del 16 de octubre de 1998 (00165500-003986) dirigida a Telia (Anders Noren) (obra una sola página en el expediente).

Capitel informa a Telia que “Open se encargará de dar a conocer el alcance y funcionalidad del NET+ en cuanto a interfase gráfica de usuario, costeo de red e interfase con los demás componentes del proyecto”.

“Capitel verificará estos alcances para dar inicio formal del subproyecto Netplus” (fl. 12.269 C 57).

• Comunicación de noviembre 5 de 1998 dirigida por OPEN a Peter Ehrenberg de Telia.

OPEN informa que está dispuesto a comenzar el proyecto de implantación de las licencias adquiridas por Capitel, tan pronto “como ustedes hayan definido la fecha de iniciación de este proyecto”.

“El sistema Netplus en Capitel tiene por objetivo administrar la red telefónica externa de Santafé de Bogotá. Para cumplir con este objetivo se debe subir a Netplus la base cartográfica necesaria para el traslado de la red,…”.

“... el Netplus permite visualizar la demanda y manejar la red en base a proyectos, que a su vez pueden ser presupuestados...”.

“El Netplus tiene varias interfaces con el Satplus como son el enviar las influencias de forma semiautomática, enviar la red de forma automática, consultar la red de forma automática, lo que evidencia un alto nivel de integración del Satplus con el Netplus” (fl. 12.270 c. 57).

• Adenda 4 al anexo técnico de mayo 27 de 1999(65).

Se hace una modificación al precio de estaciones gráficas(66):

El valor de las 8 estaciones gráficas (usd 49.412 c/u = 395.296), se modifica para HW y SW para el NetPlus según relación que obra en la adenda, por valor de 149.000, ocho estaciones gráficas (115.000) y software MD (65.000).

• Comunicación de julio 22 de 1999 de Telia (Anders Norén) a Telecom (Larry García, Nelson Cristancho, Ricardo Morales, Carlos Triana, Ivan Ricaute).

“Netplus.

“Hasta ahora el proyecto ni siquiera se ha podido iniciar. La responsabilidad contractual de Telia es de coordinar la implementación y de entregar las estaciones gráficas, ...”.

“Se asignó una contraparte por parte de Capitel, pero todo el tiempo se ha pedido a Telia y OPEN justificar la necesidad de Netplus, aun cuando ya se compró el sistema. (…). Para poder cumplir con nuestras obligaciones contractuales y entregar a Capitel una herramienta para la administración de la información de la red, hemos tomado la decisión de iniciar y terminar lo que se pueda sin participación real por parte de Capitel, para que Capitel pueda decidir cuando lo quiere utilizar” (fl. 1588 C. 7).

• Comité de coordinación de 24 septiembre 1999.

“8. Net Plus. En cuanto al Net Plus, el Dr. Vélez quiere una información concreta por parte del Dr. García, un cronograma de cuando va a estar listo” (fl. 1765 C 7).

• Acta de pruebas de funcionalidades Netplus (ene. 27/2000).

“1. (…) ID Nº 825, 2. (…) ID Nº 880, 3 (…) ID Nº 881 (…)

“Estas pruebas fueron realizadas sobre datos de pruebas, ya que el sistema Netplus no está en producción y por consiguiente, no cuenta con información real de la empresa. La carga de información en el ambiente de producción será responsabilidad de Capitel. Por lo tanto, la prueba está considerada como prueba de aceptación formal y final. Además es necesario que las personas involucradas en las pruebas puedan recibir una capacitación sobre el sistema para conocer más a fondo su funcionalidad. Por lo tanto, OPEN entregará una capacitación según especificaciones de curso 12682, 12782, 12783” (fl. 10225 cdno. pbas. 49).

• Acta comité junio 2 de 2004 sin firma.

“Net Plus.

“Esta herramienta, que de acuerdo con la exposición efectuada por Swedtel, Telecom no ha utilizado, cuenta con tres funcionalidades de interfaz con SATplus pendientes de entrega y aceptación.

“Culminada la exposición por parte de Swedtel, Telecom advierte que esta primera aproximación con el convenio, los deja bastante preocupados, pues se debe analizar de forma inmediata la conveniencia de aplicaciones, migraciones y funcionalidades importantes para el proyecto de infraestructura que suponía una vigencia mínima o vida útil de por lo menos ocho (8) años” (fl. 12.208 cdno. 57).

Respecto de la migración a Openflexis, el tribunal encuentra:

• Comité de marzo 27 de 2001.

“9. SAT+ Carlos Manby informa el manejo de los requerimientos que han sido entregados a OPEN con respecto a Openflexis y de igual forma las implicaciones al respecto en donde se resalta:

1. El costo de la migración de la base de datos correría por parte de Telecom.

2. Las nuevas funcionalidades de Openflex efectivamente tienen un costo.

3. La migración tomaría un tiempo aproximado de 11 meses, tiempo bastante extenso, esto se discute con OPEN.

4. La capacitación estaría a cargo de Capitel, debido a que el costo del mismo no está contemplado en ningún rubro.

Proponen enviar un grupo de trabajo a Cali para analizar los alcances del Openflex y solicitar la instalación de un demo por un mes para hacer un análisis más detallado del mismo y su flexibilidad para crear nuevos servicios.

• Comité de 23 de mayo de 2001 (fl. 1802).

“Alcance del Open Flexis.

“De acuerdo con el Comité de Coordinación del 27 de marzo de 2001, Telia hace una presentación de los alcances de Openflexis donde se informa:

1. El desarrollo incluye la entrega de licencias.

2. La implantación tomará un tiempo de 6 a 8 meses.

3. La parada de producción iría de 3 a 4 días máximo.

4. OPEN estaría presente un mes más después de la migración con el fin de dar soporte y posteriormente Telia firmará con OPEN un contrato de actualización.

5. Capitel debe asignar el personal de la más alta calidad para los trabajos que requieren de su participación con disponibilidad de tiempo completo, de tal forma que desde un comienzo el cronograma no se vea afectado.

6. Telia entregará la licencia de Openflexis para uso exclusivo de Capitel dentro del programa de actualización vigente por el contrato, con los módulos aplicativos que actualmente tiene funcionando SATplus.

7. Telia asumirá el 50% del costo de esta solución, el costo que deberá asumir Capitel se informará posteriormente, para que a su vez Capitel informe de que rubro se descontará dicho valor.

8. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, Capitel aprueba la migración a Openflexis, a lo cual Telia espera recibir una respuesta formal”.

• Adenda 17 (jun. 12/2001):

“3. Todas las funcionalidades entregadas en el sistema Satplus, por parte de Telia, estarán cubiertas por el sistema Openflexis a través de sus diferentes módulos” (fl. 1490 C P 7).

“4. Que al hacer la entrega de Openflexis, se da pleno cumplimiento al ID 798 (pág. 36 AT) como se describe a continuación y con la entrega de estas funcionalidades Telia ha cumplido a cabalidad toda su responsabilidad con las funcionalidades comprometidas en el contrato…”.

ACUERDAN:

“Primero. La migración de Satplus a Openflexis el cual tiene un costo de US$135.000 los cuales están destinados únicamente a cubrir los costos de servicios profesionales que implica el proceso de migración. Telecom no incurrirá en costos adicionales por el licenciamiento de los nuevos módulos a instalar (Configuración de productos y servicios. Tasación y valorización)”.

Capitel asumirá el 50% es decir, US$67.500 de estos costos, y este valor Telia descontará del presupuesto sobrante mencionado en el comité de coordinación del 23 de mayo del 2001.

“El restante 50% será asumido por Telia, que corresponde ala suma de US$67.500. El desarrollo de implementación de Openflexis se hará de acuerdo con el cronograma de puesta en producción el cual hace parte de esta adenda”.

“Los puntos en los cuales se hace referencia a las Centrales se retiran de las funcionalidades a entregar y a cambio Telia entregará las licencias de los Módulos de Configuración de Servicios, Tasación, Valorización”.

“Capitel pondrá a disposición de Telia los recursos de la más alta calidad, que sean necesarios para poder llevar a cabo todas las actividades concernientes al desarrollo y puesta en producción del sistema Openflexis.

• Comunicación de septiembre 27de 2001 de Telia suscrita por Jacqueline Lagos dirigida a Alexander Asensio de Capitel/Telecom, según la cual hacen “... entrega del documento que especifica cuáles son los requerimientos para la migración del Openflexis”, denominado Proyecto actualización Satplus a Openflexis.

• Comunicación de noviembre 30 de 2001 de Héctor Lasso de Swedtel a Rodrigo Vélez Jara, Vicepresidente de Capitel/Telecom, en la que le manifiesta que como se tenía programado realizar entrevistas al personas de las diferentes divisiones de Capitel, según el cronograma de la migración a Openflexis, “…en varias de las entrevistas se han presentado problemas que demuestran que algunas divisiones no comprendieron el objetivo d esta fase, en especial el área comercial, de la cual se han retrasado dos entrevistas y cuyos participantes se han mostrado temerosos a explicar sus procesos, e incluso han expresado su inconformidad con la realización de entrevistas “ (fl. 734 C. pbas. 5).

• Acta Comité de Coordinación 17 de diciembre del 2001 (fl. 1806 C 7).

“Migración Openflexis.

Swedtel hace una presentación del estado del proyecto de la migración, Se destaca:

a. Openflexis tendrá homologadas las funcionalidades de SAT+ hasta la versión en uso actualmente, además de funcionalidades nuevas que no están presentes en SAT.

b. Se buscaba adquirir un producto más potente, sin tener que pagar más del presupuesto con el cual se contaba.

c. Openflexis es mas estable en cuanto a consistencia de datos.

d. La decisión de aceptación fue asumida por Capitel y a su vez los costos fueron asumidos tanto por Capitel (50%), como por Swedtel (50%), pagando la suma de US$ 135.000 en total.

e. Es importante que todo el proceso de las migraciones se haga con el apoyo de todas las áreas de Capitel, en forma ordenada y que se tenga un control detallado de los tiempos, ya que costos adicionales deberán ser asumidos por Capitel.

Larry García informó que para el área comercial a la fecha existen migraciones pendientes por entregar por parte de IT, las cuales son mas importantes para el área comercial,…”.

• Acta Comité de noviembre 7 de 2002 (fl. 1811 C. 7).

Openflexis

A la fecha el estado del sistema Openflexis es:

- En la adenda 17 se referencian las funcionalidades de Capitel que se deben contemplar en la migración.

- La oferta de migración incluye el servicio de corrección de errores durante 6 meses.

- Teniendo en cuenta que Capitel se debe mantener con la mejor plataforma y que saldrá del mercado satplus dejando el aplicativo sin contrato de mantenimiento y actualización, se aprobó la migración a Openflexis según acta de comité 003 de mayo 23/01 y comunicación 11180500-000299 del 13 de agosto de 2001 firmada por el interventor del contrato, el cual debería estar en producción al a fecha.

Dado que dentro el esquema de licenciamiento de Openflexis no existe la modalidad de entrega del código fuente, se presenta la necesidad de que Capitel cuente con los servicios de mantenimiento, actualización y soporte requeridos para mantener la operación estable, motivo por el cual Swedtel revisará con OPEN la posibilidad de incluir los servicios de actualización hasta el 31 de diciembre de 2004 y los servicios de mantenimiento y soporte hasta el 31 de mayo de 2005 todo esto dentro del presupuesto de actualización de US$970.304, existente. Este valor hace parte de los servicios comprometidos en el contrato inicial y es asumido por Swedtel. Una vez resuelto este tema, se procederá al reinicio de las actividades para la puesta en producción, preferiblemente en enero del 2003, para tratar de salir en producción a mediados del año 2003”.

• Acta Comité coordinación febrero 7/03 (fl. 1815 C 7)

“2. Migración Openflexis.

Capitel y Swedtel presentan al comité de coordinación el plan de trabajo de migración, y su respectivo cronograma, el cual confirma que el proceso de migración, iniciará el 17 de febrero del 2003. El comité aprueba el reinicio de las actividades del proceso de migración Openflexis para esta fecha y en el próximo comité de coordinación que se llevará a cabo el 21 de marzo de 2003, se hará el debido seguimiento.”(fl. 1815 C. 7)

• Comunicación 11180500-00270 de junio 13 de 2003 suscrita por Jorge Cadena Nieves, interventor del contrato, y dirigida a Edwin Barros “Ref: Para actividades migración Open Flexis.

“Actualmente se realizan actividades de respaldo de contingencias por parte de IT, lo cual no nos permite interactuar con la migración hacia Open Flexis como se había programado y debido a la situación actual por la cual atraviesa en este momento Telecom, me permito solicitar se realice un pare en las actividades de migración hacia Open Flexis, el cual se extenderá hasta que se conozca las nuevas directrices o las actividades se normalicen en la empresa.

“Tan pronto estemos listos para reiniciar las actividades de migración, le estaremos comunicando” (fl. 783 C. 5).

• Acta comité junio 2 de 2004 (fl. 12.205 C 57 ).

“En cuanto al SAT+ se indicó que solo se encontraban pendiente la entrega de 10 funcionalidades que las partes acoraron implementar una vez efectuada la migración a Openflexis.

En cuanto a dicha migración, Swedtel expuso que el proceso había iniciado con la suscripción del adenda 17 al convenio de asociación, el día 6 de junio de 2001. Las actividades para efectuar la migración fueron iniciadas pero se detuvieron como consecuencia de la liquidación de Telecom. El tiempo estimado para este proceso es de un año, y aun cuando se han desarrollado varias actividades, estas tendrían que repartirse, pues su objeto se ha perdido como consecuencia de la transformación de la empresa y la pérdida o ausencia de del personal técnico que se capacitó para esta actividad.

Swedtel señala que lo importante de este punto es que Telecom tome la decisión de hacer o no la migración a Openflexis, considerando sus perspectivas actuales del negocio”.

Conclusiones del tribunal.

Con relación al Netplus, de los medios probatorios anteriormente relacionados se deduce que Telecom, tal como aparece en el Acta de Recibo de Funcionalidades (ene 27/2000), recibió tres pruebas de la funcionalidad Netplus sobre datos, más no en producción, por cuanto estaba pendiente la información que debía cargar Telecom al sistema. También concluye que al final del contrato no se recibió por parte de Telecom el sistema en su integridad, no obstante la manifestación del apoderado de Swedtel en los alegatos de conclusión en el sentido de encontrarse listas las funcionalidades faltantes.

Considera el tribunal, que los hechos demostrados mediante las pruebas documentales examinadas, además del dicho de los testigos técnicos relativo al tema en cuestión, se presentó una confluencia de causas que impidió la satisfacción total de la obligación por parte de Telia Swedtel, determinantes las unas y las otras en el resultado final. Advierte el tribunal una gran improvisación de carácter técnico por parte de Telia Swedtel y de su subcontratista, así como también una negligencia administrativa de importante efecto para la puesta en marcha del proyecto por parte de Telecom. Así las cosas concluye, que al haber contribuido las dos partes a su inoperabilidad, no asignará culpas individuales (C.C., art. 1609).

Con relación al OpenFlexis, en los documentos examinados puede verse un cúmulo de determinaciones de carácter técnico y económico que las partes tomaron, pero que finalmente desembocaron en la orden de Telecom de suspender las actividades correspondientes. Es evidente que la conducta de las dos partes contribuyó a la falta de funcionamiento del OpenFlexis, sin embargo, también lo es que fue Telecom quien impartió la orden final de congelar la migración, lo que constituyó la causa determinante para la no entrada en funcionamiento del sistema. Por tanto, no asignará culpa contractual a Swedtel por los hechos examinados en este capítulo.

4.3. Las obligaciones de Telia Swedtel relativas al cumplimiento de los cronogramas previstos en el anexo técnico (pretensión decimotercera de Telecom).

Pretensión décimotercero de la convocada.—“Que se declare que Las reconvenidas no ejecutaron sus obligaciones de conformidad con el cronograma previsto en el anexo técnico y financiero del convenio C-0037-97”.

Los hechos que desarrollan la pretensión transcrita se encuentran en la reforma a la demanda de reconvención y son los identificados como hechos, décimo, vigésimo primero, vigésimo séptimo, trigésimo primero, cuadragésimo séptimo, sexagésimo, sexagésimo segundo, sexagésimo tercero, sexagésimo cuarto, sexagésimo quinto, sexagésimo sexto, sexagésimo séptimo y sexagésimo octavo y en ellos se resumen las situaciones del cronograma establecido, esto es, los plazos o términos acordados para el cumplimiento de las obligaciones por parte de la convocante tanto en el aspecto técnico como en el aspecto financiero.

En efecto, como lo señala la apoderada de la convocada y lo corrobora el tribunal en la solicitud de cotización se estableció:

“Es requisito la presentación de un cronograma detallado para la puesta en marcha de cada una de las funcionalidades de los sistemas solicitados”.

Respecto a la pretensión formulada por la convocante, Swedtel solicitó se rechazara, al manifestar en la contestación a la reforma de la demanda de reconvención que:

“Me opongo también a las pretensiones quinta a décimo sexta... en las cuales la reconviniente reclama los efectos de supuestas disminuciones de inversiones e incumplimientos de parte de mis mandantes, toda vez que sus planteamientos fácticos simplemente no corresponden con la realidad”.

En cuanto a los hechos, algunos los niega, otros, señala que se estará al contrato, y otros a lo que se demuestre en el proceso.

Los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión y respecto de la pretensión que se analiza se reafirman en su posición; Telecom de señalar el incumplimiento de los cronogramas en Swedtel y, esta en manifestar que los cronogramas se cambiaban permanentemente y no se cumplieron por culpa de la convocada.

Así planteada la controversia corresponde al tribunal con fundamento en los documentos y pruebas aportadas en el desarrollo del proceso analizar y decidir al respecto como a continuación se procede:

Es un hecho establecido y así se desprende del contrato de asociación C-0037-97 que existía inicialmente aceptado por las partes un cronograma dentro del cual Telia debía cumplir sus obligaciones.

En el contrato, cláusula tercera: alcance del contrato, se dice:

“Para el suministro, implantación y puesta en funcionamiento del sistema de gestión de atención y servicios al cliente de que trata el anexo técnico de este contrato, las partes acuerdan que Telia pondrá a disposición de Telecom los bienes y servicios mencionados en el anexo técnico, incluidos el software, el hardware y los equipos complementarios que sean requeridos para el fin señalado y que igualmente se mencionan en el anexo técnico. Todos los bienes serán instalados donde sean necesarios, ya sea en predios de propiedad de Telecom o de terceros, según el cronograma establecido en el anexo técnico…“.

En la cláusula cuarta: obligaciones de Telia, literal f) se lee:

“Cumplir los cronogramas establecidos en el anexo técnico”.

En el anexo técnico Telia se obligó a dar cumplimiento al cronograma de las actividades de instalación a realizar y ese cronograma comprendía las actividades de instalación y pruebas del sistema total.

En 1998 la convocante presentó una nueva programación relacionada con el LTS disminuyéndose el término en nueve meses y medio para su cumplimiento, cronograma que no se cumplió, por cuanto este se vencía el 2 de agosto de 1999 y como se ha dicho en este laudo, hasta la fecha, el LTS no se ha puesto en funcionamiento y por tanto no se encuentra operando.

Sin embargo como ya se ha mencionado en el desarrollo de este laudo, existen pruebas igualmente ya analizadas tanto testimoniales, documentales y técnicas que dan cuenta del incumplimiento recíproco de algunas obligaciones por las partes que necesariamente para los efectos estudiados incidieron en el cronograma, cronograma que estima el tribunal que en oportunidades se modificó con la complacencia de convocantes y convocada.

Como las partes en este tema se han referido al experticio técnico elaborado por Boris Plazas y presentado en oportunidad procesal por Telecom, al que se hará alusión, en la parte a la que se refiere el capítulo 2º numeral 3º del mencionado experticio y que a continuación se transcribe:

“2.3. Conclusiones generales del cronograma.

Las conclusiones de cada subproyecto se presentaron en los capítulos anteriores. Sin embargo, a continuación se incluyen las conclusiones generales con el fin de mostrar un contexto global sobre el cumplimiento del cronograma.

Se concluye que la reconstrucción del cronograma real tiene las siguientes limitaciones.

• El acta de componentes de entrega está incompleta, desordenada y no está dividida en sistemas o subproyectos.

• Según la documentación entregada por Telecom, no existe un seguimiento del avance del proyecto y solo se llevaba acabo a través del comité de coordinación, lo cual dificulta en parte realizar el cronograma real del mismo.

• Debido a que el proyecto era una solución integral de apoyo al negocio, se debió utilizar planeación, monitoreo y control del proyecto, utilizando métodos de ruta crítica, que permitieran hacer simulaciones y mediciones de las actividades críticas, es decir cómo el atraso de una actividad predecesora puede impedir seguir con otras. Eso se detalla en la pregunta 1.2 del LTS.

• Mediante el análisis de cada uno de los proyectos que se presentó en las secciones anteriores, se concluye que ningún proyecto se realizó en el tiempo planeado y el cronograma general del contrato también se atrasó.

• Como se mencionó en la primera pregunta del cronograma, el tiempo planeado para la ejecución de todo el proyecto era de 23,5 meses más seis años de soporte mantenimiento. Hasta el 24 de noviembre de 2004 estaba pendiente el LTS. Se concluye que el proyecto no se encuentra entregado a satisfacción en ninguna zona.

• El rediseño del cronograma aprobado por las partes para el subproyecto LTS en comparación con el inicial, no tuvo incidencia en el desarrollo ya que para ambos casos es evidente el retraso. Por lo tanto, resulta obvio que la decisión de Telia de acortar el tiempo del LTS después de 10 meses de firmado el contrato, de 22 meses a 12,5 meses, demuestra una planeación inadecuada para un proyecto tan complejo y que seis años después aún no se había terminado.

• Según la documentación entregada por Telecom., solamente los subproyectos, Data warehouse y Web se encuentran formalmente en estado de entregado. Otros subproyectos como Call Center, IVR, Audio Texto y LAN/WAN se terminaron pero no quedó documentación sobre recibo de custodia y acta de entrega”.

Para el tribunal queda claro entonces, —independiente del incumplimiento como obligación indivisible y de resultado del suministro, implantación y puesta en funcionamiento de una solución integral de apoyo al negocio, centrada en un sistema de gestión de atención y servicio al cliente, incumplimiento que en este laudo igualmente ya se analizó,— que el cronograma acordado tampoco se cumplió, pero por la conducta concurrente de las dos partes, Telia Swedtel y Telecom., que aceptaban no solo no atender los parámetros de los términos señalados en el contrato y en el anexo técnico, sino después, en los acuerdos que al respecto consagraban, como aparece en el proceso.

Por lo expuesto el tribunal negará la pretensión en la forma propuesta por la parte convocada, para señalar, con los argumentos expuestos, que existió incumplimiento en el cronograma imputable a la conducta de las dos partes, convocante y convocada.

5. La inversión de Telia Swedtel.

Así está definida en el anexo financiero del convenio C-0037-97: “Inversión. Es el valor en USD de los equipos y el software que Telia pone a disposición del convenio, equivalente a US$ 17.072.983. Los equipos y el software y sus valores de inversión correspondientes, están descritos en los anexos técnico y financiero. En el monto descrito anteriormente está incluido el valor correspondiente al impuesto al valor agregado”(67).

Así está pactada su recuperación: “Por tratarse de un convenio de asociación a riesgo compartido, la inversión y los gastos del negocio serán recuperados en la forma que se establece en este anexo financiero dentro de una banda de riesgo de +/- 10% por encima o por debajo de los ingresos proyectados de Telia en el MER” (anexo financiero pág. 5 cdno. pbas. 1).

Por su parte, la cláusula segunda del convenio, dispone: “Modelo económico. El contrato se ha celebrado con base en un modelo económico, el cual se describe en el anexo financiero que se considera parte integral de este contrato. Este modelo económico detalla los parámetros financieros que lo regirán e incorpora los retornos financieros que las partes han proyectado. Es el propósito de estas que estos retornos financieros se realicen”(68).

Ya anotó el tribunal la distinción entre el aquí denominado contrato de obra, el cual se refiere al suministro, instalación e interconexión del sistema de gestión de atención y servicio al cliente, y la generación de ingresos a cargo de Telecom, para la retribución de sus costos, así como la proyección de ingresos esperada por Telia Swedtel, todo lo cual se encuentra en el modelo económico de referencia. El propósito de este plan de negocios fue —sin duda— el de retornar a Telia Swedtel su inversión y sus costos. También identificó el tribunal la causa del contrato, cual es el suministro y puesta en marcha del sistema de gestión contratado, con la obligación correlativa de Telia Swedtel referida a la inversión que se comprometió a realizar. Así, en el aparte 2 del anexo financiero, se lee: “... Telia se hará cargo de la inversión y los gastos detallados en este anexo financiero y a cambio tendrá derecho a su participación en los ingresos netos del negocio y a otros beneficios económicos definidos en este anexo” (negrilla del tribunal).

La tasa interna de retorno (TIR) calculada por el perito financiero, con base en el análisis estructural del MER es del 13.49%(69), índice que fue confirmado por el testigo técnico Camilo Soto al responder al tribunal este punto específico: “No hay una referencia a tasa interna de retorno como número dentro del anexo financiero, pero sí dentro del modelo, esa básicamente es del orden del 13.49% en dólares anual, después de impuestos …”(70) (...). “Aquí quisiera resaltar solamente un punto y es que se trata de ingresos operacionales que no están asociados de manera directa con la naturaleza de los activos y servicios aportados por Swedtel en este convenio, se trata de una infraestructura productiva independiente”(71).

Swedtel preguntó al perito contador, Horacio Ayala: “Determine si Swedtel efectuó las inversiones previstas en el convenio “para el LTS”, a lo cual respondió: (…) “Partiendo de las mencionadas cláusulas del convenio y de su anexo financiero, el perito solicitó a los funcionarios de Swedtel los registros contables correspondientes a las inversiones efectuadas en desarrollo del proyecto, con el objeto de verificar la realización de tales inversiones y tratar de identificar las correspondientes al denominado LTS. En respuesta esta solicitud, la señora Clara Avila Segura, contadora de Swedtel, con comunicación del 24 de Mayo de 2006 puso a disposición del perito una serie de fotocopias de las actas de entrega a Telecom de los equipos y servicios correspondientes al componente de LTS. Con relación a los registros contables, anota la señora Avila que: “ ... la información contable y de precios que resulta de la relación comercial de Swedtel con sus subcontratistas es reservada. Lo anterior, ya que el tribunal consideró, en audiencia del pasado 21 de abril, que los contratos de Swedtel con sus subcontratistas no deben ser puestos a disposición del proceso pues no tiene ninguna incidencia con los temas que son objeto del mismo”.

“Por las razones expuestas, el perito no está en condiciones de responder esta pregunta, teniendo en cuenta que para poder hacerlo debe tener acceso a los registros contables y a los comprobantes y soportes que los sustentan”(72).

También Swedtel preguntó al experto cuál de las opciones, garantía de ingresos o retorno de inversión a nivel de tasa interna de retorno, fue la incluida en el convenio como retribución a Telia Swedtel, a lo cual respondió: “El literal c) de la Cláusula Quinta del convenio señala, entre los derechos de Telia, …recibir la totalidad de los ingresos a que tiene derecho por la inversión y los gastos autorizados que efectúe en desarrollo de las previsiones de este contrato”. A su vez el numeral 2 del anexo financiero determina ... la inversión y los gastos del negocio serán recuperados en la forma que se establece en este anexo financiero. En virtud de estas cláusulas, el perito considera que la opción acogida por las partes fue la del retorno de la inversión, a través de la distribución de los ingresos prevista en el anexo financiero”(73).

Del marco anterior, integrado por las disposiciones transcritas, cuyo alcance está determinado por los conceptos financiero y contable referidos, el tribunal entiende que, la modalidad económica del convenio fue la de una especie de ‘project finance’, esquema negocial consistente en que la entidad estatal, carente de recursos para la implementación de los sistemas de telecomunicaciones, adquiere de una empresa de carácter privado, especializada en soluciones de telecomunicaciones, el suministro e implantación del sistema tecnológico requerido, mediante la generación de ingresos por la prestación de servicios de telefonía durante el término de ejecución del convenio. El proveedor, en este caso Telia Swedtel, sociedad adjudicataria del contrato, se comprometió a la implementación de la tecnología requerida, financiando la adquisición del sistema tecnológico con sus recursos propios (o adquiridos de entidades financiadoras), y obteniendo el retorno de su inversión, más utilidad, según el modelo económico acordado. A diferencia de la generalidad de los project finance, la generación de ingresos o flujo de caja en este contrato, no se derivó del sistema tecnológico que se implementaría, sino de la actividad propia de la entidad estatal.

En el contrato C-0037 -97, fue entonces el modelo económico de referencia (MER) el acuerdo para establecer el plan de negocios, mediante la descripción de los ingresos, los costos, las utilidades o pérdidas y el flujo de caja. De otra parte, fue el modelo económico (C), elaborado con base en los ingresos netos de Telia Swedtel, recibidos mensualmente, el esquema acordado para incorporar el comportamiento económico y financiero real del proyecto. Fueron estas las herramientas contractuales que las partes, de común acuerdo, adoptaron para el desarrollo económico del compromiso contractual de Telecom para retornar a Telia Swedtel la inversión mediante la participación porcentual de los ingresos de Telecom por concepto de cargo básico, impulsación local, cargo de acceso a celular y servicios de valor agregado (anexo financiero pág. 3), a cambio de la realización de la inversión para cubrir el costo de los equipos y el suministro del sistema tecnológico contratado.

Advierte el tribunal, que el contrato no incluyó una previsión concreta para confirmar, por parte de Telecom, la realización de la inversión a cargo de Telia Swedtel, en las épocas previstas para ello, a pesar de que “... la página del anexo financiero del convenio C-0037-97 que obra en el expediente, cuyo título es: Telia Inversiones (in USD), sí estipula claramente una serie de inversiones a ser realizadas en momentos específicos del tiempo, cuyos totales se encuentran resumidos en la tabla 1.1 de la pregunta 1 de este cuestionario. En este sentido, sí puede considerarse que el MER contempla un cronograma de implantación y puesta en funcionamiento de dichas inversiones(74) (negrilla del tribunal).

En ejercicio de sus facultades oficiosas, y con el propósito de obtener la certeza sobre la realización de la inversión por parte de Telia Swedtel, el tribunal, mediante auto de marzo 26 de 2007, decretó el aporte de la constancia de los pagos realizados por concepto de impuesto al valor agregado (IVA), sobre los equipos y componentes del proyecto de telecomunicaciones objeto del contrato C-0037-97, lo cual fue efectuado en el término conferido para ello. De las facturas allegadas al expediente, pudo comprobar el tribunal que el monto de la inversión efectuada no corresponde con el monto de la inversión incluido en la oferta de Telia Swedtel y en el anexo financiero del contrato, según análisis que posteriormente hará el tribunal.

Aunque ninguna de las pretensiones de Telecom (PAR) referidas a la inversión de Telia Swedtel (pretensiones quinto a octavo y duodécimo), requieren pronunciamiento relativo a su realización por parte de Swedtel, ni a la oportunidad para ello, el tribunal concluye que no se hizo la inversión en las fechas señaladas, lo cual trae como consecuencia el incumplimiento del contrato y releva a Telecom, a su vez, al pago de las revisiones anuales, lo cual se establece en el punto 6.2 de este laudo.

En cuanto a la declaración solicitada en la pretensión quinto(75) de la demanda de reconvención reformada de Telecom (PAR), el tribunal accederá a ella, según el análisis anterior.

5.1. La disminución de la inversión.

Las pretensiones sexto, séptimo y duodécimo de la demanda de reconvención de Telecom (PAR), solicitan al tribunal declarar que debido a las adendas al convenio, a los incumplimientos de Telia Swedtel y a la no instalación del LTS (Line Testing System), la inversión de Telia Swedtel disminuyó.

Afirma Telecom (PAR) que al excluirse de la zona E (NEC), del proyecto, la instalación y puesta en marcha del LTS, la inversión de Telia Swedtel disminuyó (Adenda 49 de 21 de junio de 2001); para demostrar lo anterior invoca el experticio técnico rendido por el ingeniero Boris Plazas, aportado con la demanda, que conceptúa al respecto:

“Conclusión

“Debido a que los precios del sistema LTS fueron variando según las adendas del anexo técnico del contrato, y no se tenía una discriminación de valor por zona, resulta imposible identificar los costos unitarios de los componentes que corresponderían a cada una de las zonas en cuanto a: hardware, software, instalación, entrenamiento, y mantenimiento, de los que además son propietarios de Telia y su subcontratista Ericsson.

Pero como el sistema LTS se compró para centralizar las 5 zonas del proyecto Capitel, si se puede asignar a cada zona un porcentaje del valor total destinado a este sistema. Para este fin será una quinta parte del sistema LTS total, que corresponde al valor para la zona NEC.

Valor de la inversión por cada zona
DescripciónValor total en USDValor por zona en USD
Hardware3.420.475684.095
Software710.825142.165
Instalación1.232.765246.553
Entrenamiento/capacitación167.12633.425,2
Mantenimiento309.98661.997,2
Presupuesto para repuestos LTS65.69813.139,6
Total5.096.8751.181.375

* Cuadro tomado de los datos de la inversión según el anexo técnico y los cambios en las adendas.

Los valores anteriormente descritos se detallan en la pregunta 1.14 en donde se explica el cambio del valor para cada ítem.

Según el cuadro anterior el valor de la disminución de la inversión para la exclusión de la zona NEC (E) del sistema LTS resulta de 1.181.375USD”(76).

También disminuyó la inversión de Swedtel, pues, según afirma la señora apoderada de Telecom (PAR), por efecto de la adenda 56 del 26 de mayo de 2003, las partes acordaron una solución alterna a la implantación del sistema LTS en las zonas A y D, a cargo de Nortel, debido a que las centrales existentes no soportaban la interfaz ‘bellcore’ para proveer el acceso metálico requerido para la interoperación con dicho sistema. Al no entrar en operación el LTS en las zonas de tecnología Nortel, también se redujo la inversión de Telia Swedtel, tal como lo señala el ingeniero Plazas, cuyo concepto técnico sirve de fundamento al hecho alegado:

“Como no se tenía una discriminación de valor por zona, es complejo identificar los costos individuales que corresponderían a cada una de las zonas en cuanto a cada una de los componentes (hardware, software, instalación, entrenamiento, y mantenimiento). Asumiendo que el sistema LTS quedaría centralizado para las 5 zonas del proyecto Capitel, a cada zona se le debe asignar un porcentaje del valor total destinado a este sistema.

Valor de la inversión por cada zona
DescripciónValor total en USDValor por zona en USD
Hardware3.420.475684.095
Software710.825142.165
Instalación1.232.765246.553
Entrenamiento/capacitación167.12633.425,2
Mantenimiento309.98661.997,2
Presupuesto para repuestos LTS65.69813.139,6
Total5.096.8751.181.375

* Cuadro tomado de los datos de la inversión según el anexo técnico y los cambios en las adendas.

Y como la tecnología Nortel está comprendida por las zonas A y D, entonces la disminución del valor de la inversión por las dos zonas es de 2.362.750 USD”(77).

Sobre el planteamiento de reducción de la inversión formulado por Telecom (PAR), al cual se agrega la petición de disminución total del costo del LTS, por razón de no haberse conectado en las otras dos zonas de Capitel (Siemens y Ericsson), Swedtel se opone con base en las disposiciones del convenio y del anexo financiero, especialmente en el punto 7.3 de este último, relativo a revisión del modelo por cambios de índole técnica; según este punto, los acuerdos de tipo técnico durante la marcha del convenio deberían generar modificaciones en el modelo económico de referencia (MER). Realiza el señor apoderado de Swedtel una larga crítica tanto al experticio rendido extraprocesalmente por Valfinanzas, como al testimonio de rendido en audiencia en el proceso arbitral por su gerente, señor Camilo Soto Franqui, para desvirtuar la teoría de la disminución de la inversión contenida en las pretensiones que se examinan.

Consideraciones del tribunal.

En los capítulos anteriores se han identificado varios elementos jurídicos que constituyen los fundamentos de las decisiones que se han de tomar en este laudo arbitral. El primero de ellos tiene que ver con que el ámbito jurídico del convenio C-0037-97 es el del derecho privado, lo que significa la libre manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes, no solamente durante la etapa precontractual de perfeccionamiento del contrato y de sus anexos y en la estructuración del negocio, sino también durante el período de su ejecución. La facultad de variarlo, según las circunstancias que se presenten, así como la adecuación a sus propios intereses, es, sin duda, la más clara aplicación del principio referido. No sobra recordar que esas variaciones y adecuaciones, para tener efecto como tales en el ámbito contractual, requieren de la voluntad conjunta de los contratantes(78).

En las pretensiones de Telecom (PAR) que se analizan, se solicita al tribunal efectuar reducciones de la inversión de Telia Swedtel, como consecuencia de las adendas al anexo técnico del contrato, que implicaron disminuciones y cambios en la inversión de Telia —según lo sostiene Telecom (PAR)—. También, a su juicio, deben efectuarse reducciones tanto por la no instalación del LTS, como por el incumplimiento de Telia Swedtel.

En cuanto a las adendas al anexo técnico, ya el tribunal advirtió la existencia de por lo menos 56 (aunque solo obran en el expediente 23), lo que le confiere la certeza de que las partes ejercitaron libremente su facultad conjunta de variar el contrato, desde el punto de vista técnico, por lo que mediante tal cantidad de modificaciones fueron adecuando los cronogramas, sustituyendo elementos contratados y aún reduciendo el alcance físico del convenio. No puede decirse lo mismo en cuanto a modificaciones o adendas al modelo financiero, pues ello nunca se llevó a cabo durante el largo período de ejecución(79), lo cual tiene un importante efecto, como se analizará en capítulo especial.

El punto 7.3 del anexo financiero dispone: “Para los casos previstos en el anexo técnico, producto de nuevos acuerdos de tipo técnico, el modelo económico de referencia (A) MER se deberá modificar y por consiguiente se establecería un nuevo MER que refleje la nueva situación económica producto de una negociación que realizarían las partes”.

Está demostrado que las partes no se ocuparon de alterar el modelo financiero del convenio, no obstante las importantes modificaciones que en sentido técnico acordaron (v.gr. eliminación del LTS Zona Nec, sustitución del LTS en la zona Nortel, etc.), las cuales, según la transcrita previsión 7.3 del anexo financiero, debían generar cambios en el MER. Es evidente que permitieron que, aún eliminada la obligación de Telia Swedtel de instalar el LTS en las citadas zonas, se continuara con el reparto de los ingresos de Telecom provenientes de las líneas allí instaladas, a pesar de que sus usuarios no serían beneficiarios del sistema objeto del convenio C-0037-97 en su totalidad.

La función jurisdiccional no está establecida para sustituir la voluntad de las partes contratantes, sino en los casos en que expresamente la ley así lo indique(80). De otro lado, la cláusula compromisoria contenida en el contrato C-0037-97, que es el pacto que contiene la habilitación para la competencia de este tribunal, no incluyó aspectos diferentes de las facultades jurisdiccionales para conocer y definir “asuntos que involucren la interpretación y cumplimiento de este contrato o de cualquiera de sus cláusulas ... ”(negrilla del tribunal).

Por tanto, el tribunal no accederá a reducir la inversión como lo solicita Telecom (PAR), por razón de las adendas con efecto económico, así como tampoco por efecto del incumplimiento de Telia Swedtel. No obstante, la consecuencia económica del incumplimiento, según las definiciones anteriores, será tratada en el capítulo de este laudo referido a los perjuicios.

5.2. La adecuación del modelo económico de referencia (MER) a las adendas (pretensión octavo Telecom (PAR)).

Bajo el mismo esquema de argumentación estudiado en el punto anterior, la pretensión octavo de Telecom (PAR) solicita del tribunal la adecuación del MER. Sustenta la petición en la cláusula décima cuarta, en el literal c) de la cláusula quinta y en el numeral 7.3 del anexo financiero.

No requiere el tribunal de consideraciones jurídicas adicionales a las que le sirvieron de base para negar las pretensiones sexto, séptimo y duodécimo, estudiadas en el punto anterior, para concluir que no prosperará la pretensión que se examina. No obstante, el tribunal destaca el dictamen financiero rendido por el economista Andrés Escobar, en el cual, a solicitud de Telecom (PAR), el experto realizó ejercicios financieros tendientes a reflejar los efectos de las adendas en el MER y las consecuencias económicas de la eliminación del valor del LTS.

Con relación al primer aspecto, el perito advirtió: “Primero, no es posible establecer cuáles de los ítems contemplados en las adendas fueron efectivamente llevados a cabo. Segundo, las fechas contempladas en el modelo MER como es de esperarse no coinciden con las de la tabla presentada en el texto de esta pregunta, en cuya última columna se utilizó información de otros elementos del peritaje de Boris Plazas para aproximar las fechas que fuesen identificables” (pág. 21 dictamen financiero).

Con relación al ajuste del modelo económico MER al retirar la inversión y los costos y gastos de mantenimiento del sistema LTS mediante la metodología proporcionada por Telecom (PAR) al perito, contestó:

“El modelo resultante de aplicar la metodología señalada en la pregunta anterior sí refleja un ajuste al modelo económico de referencia (MER), producto de retirar de dicho MER la inversión y los costos y gastos de mantenimiento, del sistema LTS” (pág. 19 dictamen pericial).

Sobre estos criterios financieros, debe anotar el tribunal, que a pesar de la posibilidad metodológica del segundo, ello no es posible por cuanto la metodología aplicada no se deriva de ningún acuerdo de las partes, único elemento de variación contractual posible, según el estudio que se viene realizando.

6. Las revisiones anuales.

El texto de la sección 7.1 del anexo financiero describe este mecanismo pactado por las partes: “A partir del año en que se inicie la Participación de Telia y hasta la terminación de la misma, se procederá a hacer una comparación anual entre los ingresos proyectados de Telia en el MER y los ingresos netos de Telia en el modelo económico ©. Esta revisión anual de los ingresos del año objeto de revisión (comprendido entre enero 10 hasta diciembre 31) será hecha a más tardar el 10 de febrero del año siguiente al año objeto de revisión. La revisión correspondiente al último año se hará en todo caso antes de la firma del acta de liquidación final del convenio”(81).

La metodología para llevar a la práctica las revisiones anuales se detalla ampliamente en los numerales 7.1.1., 7.1.2., 7.1.2.2. siguientes, de cuyo texto se destaca: “Si los ingresos netos de Telia del año objeto de revisión son inferiores al 90% de los ingresos proyectados de Telia en el MER, Telecom tendrá la obligación de entregar a Telia la diferencia entre los ingresos NETOS de Telia y el 90% de los ingresos proyectados de Telia en el MER en ese año”(82).

De las disposiciones anteriores es claro para el tribunal que esta fue la herramienta financiera acordada para garantizar a Telia Swedtel, por parte de Telecom, el 90% de los ingresos proyectados en el MER, tema tratado en este laudo para definir la pretensión tercera de Telecom (3.2.1).

Las pretensiones decimoquinto, decimosexto, decimoséptimo y decimoctavo de Telecom (PAR), así como las de Swedtel, distinguidas como sexta literales a, b, c, d, e, tienen como objeto declaraciones y condenas por parte del tribunal por razón de las revisiones pactadas.

Avocará el tribunal en este capítulo el estudio de todas ellas, comenzando por la numerada por Telecom décimo sexto, relativa a efectuar declaraciones sobre las revisiones realizadas durante la ejecución del contrato, por considerar esta empresa, que pagó sumas adicionales a las que estaba obligada, según las disposiciones referidas.

6.1. Revisiones pagadas a Telia Swedtel: 1998, 1999, 2000, 2001.

Sostiene la señora apoderada de Telecom (PAR) que “es necesario volver a adelantar las revisiones anuales del convenio que ya se realizaron y pagaron, porque en dichas revisiones Swedtel recibió parte de la remuneración por la instalación y puesta en funcionamiento del sistema LTS, que finalmente nunca fue puesto en funcionamiento”(83).

Para cuantificar el evento anterior, por vía de aclaración y complementación solicitó al experto financiero doctor Andrés Escobar, eliminar de las cantidades pagadas a Swedtel por concepto de revisiones (1998, 1999, 2000, 2001), los costos del LTS y de su mantenimiento. De este ejercicio resultaron apreciables diferencias, las cuales, a juicio de la señora apoderada constituyen un pago en exceso “que debe ser compensado con aquellas sumas que a juicio el tribunal resulten ser de cargo de Telecom, hoy PAR”(84).

Swedtel se opuso a la prosperidad de esta pretensión, por considerar que las revisiones se llevaron a cabo siguiendo lo previsto en el anexo financiero y reflejan los desfases de los parámetros que sirven de base para el cálculo de los ingresos del MER.

Consideraciones del tribunal.

Está demostrado procesalmente, además de no existir controversia al respecto, que Telecom pagó a Telia Swedtel, por concepto de revisiones durante el ejercicio del convenio las siguientes cantidades:

AñoFacturaValor US$Fecha de pago
19980013.617.705Mayo 30 2000
199900296.682.993Mayo 4 2001
200000547.294.621Junio 17 2002
2001S-00367.187.141Mayo 5 2003

Sobre el particular anotó el perito Escobar:

“Es importante hacer tres anotaciones. En primer lugar, las revisiones correspondientes al año 1998 se hicieron utilizando la propuesta defendida por Swedtel, mientras que las que se hicieron para 1999, 2000, y 2001 se hicieron acogiendo la propuesta de Telecom (…). En segundo lugar, el valor de las revisiones se encuentra en valor presente del año subsiguiente, actualizado con una tasa del 12%, tal como lo indica la sección 7 del anexo financiero: Finalmente la revisión correspondiente a 1998 excedió USD 351.555 el monto resultante de aplicar la metodología consignada en la sección 7 del anexo financiero. Este exceso obedece a que en la revisión correspondiente a 1998 se incluyeron factores adicionales que, sumados, ascienden al valor arriba mencionado. Este tipo de adiciones no se contempló en las revisiones correspondientes a los años subsiguientes”(85).

Revisadas las actas del comité de coordinación de fechas 16 de octubre de 1998 (fl. 283 C. 4), 22 de enero de 1999 (fl.1044 C. 6), 26 de febrero de 1999 (fl.177 C. 4), 2 de febrero de 2000 (fl. 134 C. 4), 16 de abril de 2002 (fl.71 C. 4), 7 de febrero de 2003 (fl. 56 C. 4), encuentra el tribunal, que el tema en cuestión se desarrolló sin mayores controversias, constando las aprobaciones del comité a las metodologías de cálculo utilizadas para cada año. También encuentra que las partes no contemplaron mayores divergencias para el cálculo ni para el pago de las cifras por concepto de revisiones, frente a las vicisitudes que constantemente se presentaban con relación a la implantación del sistema tecnológico objeto del contrato. Advierte el tribunal que ello ocurría a pesar de que en tales comités se discutían todas las circunstancias de carácter técnico que a lo largo de la ejecución del contrato fueron de diaria ocurrencia. La prueba máxima de ello son las 56 adendas al anexo técnico frente a las tres al anexo financiero, de las cuales ninguna tuvo relación con las revisiones en estudio.

Es pertinente señalar la composición del comité, integrado por dos representantes de Telia y dos representantes de Telecom, cuyo requisito para obtener la validez de sus decisiones (cláusula novena contrato C-0037-97), era la necesidad del voto unánime de las partes. Todo esto, con el fin de entender, que estas revisiones fueron aprobadas con la libre voluntad conjunta de las partes contratantes, únicas legitimadas para determinar sus montos y aprobar sus pagos; de otra parte, obran en el expediente certificaciones de cumplimiento del contrato expedidas(86) por el interventor del mismo, a solicitud de Swedtel.

Al no corresponder al juez del contrato sustituir a las partes en ninguna de las actuaciones realizadas, como se ha repetido constantemente en este laudo arbitral, no se accederá por el tribunal a la declaración contenida en la pretensión decimosexto de Telecom (PAR).

No sobra anotar, que el monto pagado en exceso por Telecom por la revisión correspondiente al año 1998, a juicio del perito Escobar, no tiene nada que ver con la pretensión que en este aparte se analiza, razón por la cual el tribunal no hará pronunciamiento alguno al respecto.

Swedtel solicitó al perito financiero, Andrés Escobar, determinar el efecto económico de las demoras por parte de Telecom, en el pago de los valores correspondientes a las revisiones anuales relativas a los años 1999, 2000 y 2001, de acuerdo con las fechas de vencimiento de las facturas y las fechas reales de pago. El perito realizó los cálculos correspondientes, como puede verse en la tabla 1.e.1(87). No obstante la demostración pericial de la mora a cargo de Telecom, Swedtel no incluyó en sus pretensiones el reconocimiento de suma alguna por este concepto. Por tanto, no realizará el tribunal declaración ni condena sobre el particular.

6.2. Las revisiones no efectuadas: años 2002, 2003, 2004 y 2005.

Swedtel solicita dar aplicación a este mecanismo y por tanto ordenar el pago respectivo (pretensión sexta: literales a, b, c, d, e, séptima, y octava), de las cantidades resultantes de las diferencias entre los ingresos netos de Telia por razón de las participaciones pactadas en el contrato, y los ingresos proyectados en el modelo económico de referencia, para cada uno de los años señalados. Adicionalmente, solicita calcular y ordenar el pago de los intereses causados desde la fecha acordada en el convenio, hasta que efectivamente se realice su pago a favor de Swedtel. Por su parte, Telecom (PAR) afirma que tales revisiones deben excluir de su cálculo el valor de las adendas que disminuyeron las inversiones inicialmente acordadas, así como los valores que reflejan el incumplimiento de Swedtel de sus obligaciones contractuales (pretensión décimo quinto y su subsidiaria). Así mismo, considera que no hay lugar a reconocer el pago de la revisión correspondiente al año 2002, por haberse rechazado su valor mediante acto administrativo, en firme y ejecutoriado; y por ser conexas y dependientes de esta, las revisiones correspondientes a los años 2003, 2004 y 2005, tampoco deben ser pagadas por Telecom, aparte de que el tribunal no tiene competencia para dirimir esta controversia.

Consideraciones del tribunal.

Continuando con la misma línea de análisis y decisión establecida a lo largo de este laudo, es evidente que son las normas contractuales pertinentes, las que deben aplicarse para decidir la pretensión de pago formulada por Swedtel. De su libre aplicación por las partes, dan cuenta los pagos realizados por concepto de revisiones durante los años 1998, 1999, 2000 y 2001, referidos en el aparte anterior. Al efecto, se reitera, las partes, salvo las escuetas certificaciones de cumplimiento proferidas por el interventor del contrato cada año, no tuvieron en consideración los temas referidos a las vicisitudes que constantemente se presentaban en la marcha de la implantación y puesta en funcionamiento del sistema de gestión contratado, así como tampoco, el cumplimiento estricto por parte de Telia Swedtel de la inversión ofrecida. Esta conducta, bastante peculiar y por completo opuesta a la asumida en sus planteamientos en las posiciones procesales, refleja la desconexión aparente del cumplimiento de las prestaciones materiales a cargo de Telia Swedtel frente a las prestaciones económicas a cargo de Telecom.

Para el tribunal no resulta usual este esquema de contratación, así como tampoco lo es el de la inclusión de solamente una disposición relativa a los incumplimientos de Telia Swedtel por demoras en la atención de sus obligaciones técnicas (cláusula cuarta, q.), y otras dos relativas a su incumplimiento total (cláusula penal y regla contenida en el anexo financiero 8). No obstante, fueron ellas quienes así estructuraron su negocio jurídico y quienes además dieron estricto cumplimiento al aspecto financiero del mismo, sin realizar cuestionamientos sobre la incidencia de los problemas que día a día afrontaban respecto del resultado técnico del mismo, olvidando la bilateralidad del contrato, y por ende, la conmutatividad de sus prestaciones.

Tampoco deja de llamar la atención del tribunal el hecho de que los pagos por concepto de las revisiones anuales ya efectuadas, superan el monto de la inversión de Telia Swedtel, sin tener en cuenta las participaciones de ingresos reconocidas durante todo el término del contrato(88).

Previa la definición de las peticiones de Swedtel, debe el tribunal dar alcance a las decisiones que sobre su competencia ha adoptado desde el principio de este proceso, dado que la objeción jurídica de Telecom se refiere al asunto relativo a las revisiones a partir del año 2002. En amplio análisis elaborado desde el principio del proceso, el tribunal determinó la naturaleza de la decisión del liquidador de Telecom, la cual, al no dar trámite a la solicitud de Telia Swedtel, para el reconocimiento de la revisión correspondiente al año 2002, no resolvió el fondo de la reclamación, por lo cual no pueden predicarse los efectos de acto administrativo dotado de presunción de legalidad, y por tanto excluir la controversia del tema arbitral delimitado en la cláusula compromisoria(89). No le resta al tribunal, en este momento procesal, otra opción diferente de la de reiterar aquella conclusión, pues no existen elementos adicionales, sobrevinientes, que lo lleven a modificar el criterio allí expresado.

La pretensión decimoctavo de Telecom (PAR), referida a las revisiones correspondientes a los años 2003, 2004 y 2005 se funda también en la falta de competencia del tribunal para conocer los reconocimientos solicitados por Swedtel en aplicación de este mecanismo, por considerar su dependencia y conexión con la revisión relativa al año 2002.

No requiere el tribunal de mayor análisis para discrepar de la señora apoderada de Telecom (PAR) respecto de tal conexidad y dependencia. Basta con leer la sección 7.1 del anexo financiero, transcrita al comienzo de este capítulo, para entender claramente, que el mecanismo de las revisiones se pactó para ser aplicado cada año, independientemente de lo que sucediera el año anterior o el subsiguiente. Ello, con el propósito de cumplir Telecom con la garantía del 90% de los ingresos, pactada a favor de Telia Swedtel.

De otra parte, advierte que únicamente fue objeto de devolución por parte del liquidador de Telecom la factura correspondiente a las revisiones del año 2002. Por tanto, es procedente reiterar su competencia para definir lo relativo a las revisiones correspondientes a los cuatro últimos años del contrato.

Como una explicación general de las revisiones (efectuadas y no efectuadas), se destaca la opinión del perito financiero:

“En particular, el gráfico 1 muestra que para todo el período contemplado en el modelo MER los ingresos observados estuvieron sistemáticamente por debajo de los ingresos totales esperados, y del umbral de 90 por ciento, que debía ser reconocido a través de las revisiones anuales. Por ende, dados los datos observados e ilustrados en el gráfico 1, lo máximo a lo que podría aspirar Swedtel sería a las revisiones anuales en las que se reconociera los pagos correspondientes a la línea de 90%, siguiendo la metodología de la sección 7.1 del anexo financiero.

“En el gráfico 2 se muestran las revisiones reconocidas y pagadas por Telecom, valoradas en dólares de la fecha en la que fueron pagadas, pero mostradas en este gráfico en la fecha en que fueron causadas. Como se ve, la última revisión reconocida correspondió a la causación del mes de diciembre de 2001, y fue pagada el 5 de mayo de 2003. Con posterioridad no hay pagos por este concepto”.

Gráfico 1. Ingresos del modelo MER comparados con los ingresos observados unidades: USD corrientes de cada mes.

 

(Pág. 6 y 7 Cuestionario Swedtel).

Gráfico 2. Revisiones pagadas, mostradas en su fecha de causación unidades: USD de las fechas especificadas debajo de cada monto.

 

Con la misma metodología acordada en el anexo financiero, el experto Escobar realizó los cálculos de las cifras, que por concepto de revisiones, corresponderían a Swedtel, por la diferencia de ingresos durante los años 2002, 2003, 2004, y 2005, con los siguientes resultados(90);

Año 2002: US$5.241.209

Año 2003: US$4.988.950

Año 2004: US$5.114.248

Total US$15.344.407

Con relación a la revisión correspondiente al año 2005 expresó: “La revisión de 2005 solo se causa desde marzo de 2007”(91).

Cálculo de la revisión de 2005: US$4.747.275 (pág. 2 aclaración).

Previa la decisión sobre el reconocimiento de las revisiones, el tribunal debe ahondar su análisis sobre el objeto y contenido de la obligación asumida por Telecom para garantizar a Telia Swedtel el 90% de los ingresos proyectados en el MER, de la cual emana la pretensión que se resuelve.

Ya advirtió que el riesgo compartido, como elemento del contrato solo se estableció en la franja del +/- 10% de los ingresos recaudados por Telecom susceptibles de participación; es decir, sobre el 90% restante, Telecom, a través de las revisiones anuales, compensaba a Telia Swedtel la diferencia.

En el gráfico 1 (extraído del dictamen financiero) puede verse la disparidad que a lo largo de todo el contrato se presentó entre los ingresos realmente recaudados por Telecom y los proyectados en el MER.

A juicio del tribunal, en el contrato se constituyó a cargo de Telecom una obligación de garantía o de seguridad, frente a la obtención, por parte de Telia Swedtel, del 90% de los ingresos proyectados del negocio. Telecom asumió entonces la obligación de compensarle anualmente a Telia Swedtel aquella proporción de los ingresos proyectados que no recaudara en la prestación del servicio telefónico en las zonas del proyecto Capitel. Al igual que las obligaciones en los contratos de seguros, le aseguró el riesgo de que los ingresos reales no cubrieran el 90% de los ingresos proyectados; pero, agrega el tribunal, en el entendido de que la inversión se realizara en las oportunidades pactadas y por los montos preestablecidos en el plan de negocios acordado.

No reparó Telecom, durante los primeros cuatro años del convenio, en verificar el cumplimiento exacto de Telia Swedtel de la realización de la inversión mediante el aporte al convenio de los equipos ofrecidos, y cumplió con la garantía de ingresos pactada. Tampoco reparó en la verificación de los montos de la inversión en las oportunidades señaladas, de acuerdo con el cronograma incluido en el anexo financiero. Es decir, la contraprestación de cumplimiento a cargo de Telia Swedtel para obtener dicha garantía no fue revisada por Telecom para efectuar las compensaciones. Es verdad que el contrato carecía de controles específicos; empero, es evidente el desequilibrio entre el cumplimiento de las prestaciones económicas a cargo de Telecom y el de las prestaciones relativas a la inversión a cargo de Telia Swedtel que tal conducta generó(92).

Por definición del anexo financiero, tal como se transcribió al inicio de este capítulo, la Inversión es el costo de los equipos puestos por Telia Swedtel a disposición del convenio, con un monto de USD17.072.983, incluido el valor correspondiente al impuesto al valor agregado.

De oficio, el tribunal ordenó a Swedtel aportar al proceso la información correspondiente al IVA pagado por razón de los costos de los equipos integrantes del sistema contratado, la cual fue proporcionada mediante el aporte de los comprobantes correspondientes a su pago. Mediante una elemental suma de tales pagos, se obtiene un resultado aproximado de $ 2.830.891.470, por dicho concepto, el cual conduce al tribunal a concluir que el monto de la inversión no fue realizado íntegramente por Telia Swedtel, ni fueron atendidas las fechas para ello, consignadas en el anexo financiero.

En cuadro que se anexa al final de este laudo, el tribunal seleccionó por años las facturas aportadas, con el siguiente resultado en cuanto a los IVAS pagados:

AñoIVA ($)
199787.301.569
1998875.092.774
4999842.491.008
2000372.106.300
2001315.606.691
2002106.886.903
2003119.008.013
2004112.398.212
Total2.830.891.470

Advierte también el tribunal que se aportaron facturas correspondientes a pasajes de avión, viáticos, alojamiento, obra de pintura, demolición, baldosines, etc., instalados en el “Primer Piso Local Banestado” (factura 1417 de agosto 9/2000), etc., conceptos estos ajenos a los equipos suministrados, que son los que integran la inversión, y más bien pertenecientes al rubro costos y gastos de Telia, descritos en el anexo financiero(93). No debe olvidarse que a pesar de las adendas al anexo técnico, de contenido económico, las partes no modificaron estos rubros de la inversión en el anexo financiero, a pesar de la disposición contractual que lo preveía.

Con base en el cronograma de la inversión incluido en el anexo financiero, el tribunal aplicó la TRM al pago proyectado del IVA en cada año, para concluir que por este concepto Swedtel ha debido pagar la suma aproximada de $3.707.157.570, lo que no ocurrió.

Swedtel de Colombia S.A.
IVA previsto sobre inversiones, en el anexo financiero
Períodos1997199819992000200120022003Total
Inversiones previstas en US$3.281.6715.841.6164.331.933303.882319.235335.118304.63414.718.089
Valor IVA en US$ (16%)525.067934.659693.10948.62151.07853.61948.7412.354.894
Total inversión con IVA3.806.7396.776.2755.025.042352.503370.313388.737353.37517.072.983
T.R.M. principio del período1.246,271.342,001.582,901.976,722.240,802.264,822.926,46 
T.R.M. al final del período1.293,581.542,111.873,972.229,182.291,182.864,792.778,21 
Promedio del período1.269,931.442,061.728,442.102,952.265,992.564,812.852,34 
Valor del IVA en pesos666.796.2151.347.829.1541.197.994.200102.247.784115.741.331137.521.972139.026. 9153.707.157.570
NOTAS:Las cifras de inversiones previstas e IVA fueron tomadas directamente del anexo financiero (versión en Excell), suministrado por Swedtel.
A partir del año 2.004 no aparecen inversiones previstas en el modelo financiero.
Las tasas de cambio utilizadas son las certificadas por el Banco de la República para los meses de enero (principio del período) y diciembre (final del período), excepto para 1.997 donde se tomaron las correspondientes a los meses de septiembre y diciembre.

Reitera nuevamente el tribunal el carácter conmutativo del convenio en cuanto a la realización de la inversión por parte de Telia Swdtel. Expresamente las partes consignaron en el anexo financiero “Telia se hará cargo de la inversión y los gastos detallados en este anexo financiero y a cambio tendrá derecho a su participación en los ingresos netos del negocio y a otros beneficios económicos definidos en este anexo” (negrilla del tribunal).

Esta disposición refleja claramente la equivalencia económica de las prestaciones asumidas por las partes en desarrollo de la bilateralidad del convenio C-0037-97, la cual se rompió por razón del incumplimiento de Swedtel en el aporte de la inversión como se demostró con el resultado de la prueba analizada.

No pretende el tribunal calificar la conducta de Telecom frente a las revisiones ya efectuadas, por corresponder a su libre albedrío en el contexto de la relaciones del derecho privado, pero sí debe precisar la realidad del contrato, para establecer el cumplimiento de Telecom de la obligación de garantía asumida durante los últimos cuatro años, como lo pide Swedtel en su demanda.

Para el tribunal la obligación de garantía a cargo de Telecom, constituyó un importante beneficio económico para Telia Swedtel, especialmente frente a la realidad de la generación de los ingresos del proyecto, la cual fue muy alejada de las proyecciones incluidas en el anexo financiero.

No representó lo mismo para Telecom este acuerdo, pues, como se dejó establecido en el capítulo anterior, a modo de compensaciones de ingresos reconoció a Telia Swedtel durante cuatro años, apreciables sumas, para atender su cumplimiento. De otra parte, el margen del riesgo compartido, tampoco se reflejó en el retorno de la inversión a Telia Swedtel, pues según los datos proporcionados por Telecom (prueba de oficio), las suma total pagada a Telia Swedtel de USD46.020.710, no representa un demérito de la inversión durante la duración del contrato.

Con base en las consideraciones anteriores, el tribunal declarará el incumplimiento del contrato por parte de Telia Swedtel, en la realización de la inversión, con el efecto económico de relevar a Telecom del cumplimiento de la obligación de garantizar el 90% de los ingresos proyectados. Así las cosas, no ordenará a Telecom efectuar las revisiones correspondientes a los cuatro últimos años del contrato. Opera en este caso la disposición prevista en el artículo 1609 del Código Civil, en cuanto al incumplimiento recíproco de los contratos bilaterales. Volverá el tribunal sobre este tema al analizar la excepción de contrato no cumplido formulada por Telecom (PAR) en la contestación de la demanda.

7. La liquidación de Telecom y las obligaciones a su cargo (pretensiones décima cuarta y décima quinta de Swedtel)

Las pretensiones atinentes a obligaciones de Telecom En liquidación, para con las sociedades convocantes, vinculadas a aspectos puntuales de la ejecución del convenio y que según la demanda reformada no fueron cumplidas por la entidad convocada, están contenidas en las pretensiones numeradas como décima cuarta y décima quinta. Ellas tienen el siguiente contenido:

Decimocuarta pretensión. Aspira Swedtel a que el tribunal declare que Telecom en liquidación también incumplió el convenio por los siguientes conceptos:

a) En cuanto entregó a terceros el uso y goce de licencias de uso del software que hace parte del “Sistema” objeto del convenio, en desconocimiento de lo estipulado en tales licencias;

b) Porque, con desconocimiento de lo previsto en la cláusula décima tercera del convenio y en el anexo técnico del mismo, violó la obligación de confidencialidad, al haber entregado a terceros información reservada, destinada exclusivamente a Telecom en liquidación;

c) Porque con violación de la dispuesto en la cláusula vigésima segunda del convenio, transfirió o entregó a terceros –al título que fuere- la tenencia, uso y goce de bienes y derechos contenidos en el convenio, los cuales son de propiedad de Swedtel, y encomendó a dichos terceros el ejercicio de derechos o la ejecución de obligaciones emanados del convenio, y

d) Porque con trasgresión de lo previsto en el punto 7 sobre responsabilidad, correspondiente al aparte referente a políticas de garantía y mantenimiento para los PABX ofrecidos por 2 años con repuestos incluidos del anexo técnico, trasladó, sin previa autorización de Swedtel, los equipos de la solución Call Center CTI a otros lugares que las convocantes aún no han podido establecer.

Como fundamento de estas pretensiones, expresa la demanda reformada (págs. 19 y 20) que al perder Telecom en liquidación su carácter de operadora del servicio de telecomunicaciones en beneficio de “Coltel”, y luego, al suscribir con esta el contrato de explotación de bienes, activos y derechos, todos los bienes que las convocantes habían puesto a disposición de Telecom en liquidación, incluyendo el software y las licencias necesarios para la operación del “Sistema”, quedaron en manos de “Coltel”. Con tal conducta Telecom en liquidación incurrió en desconocimiento de lo estipulado en las licencias del uso del software, que hacen parte del “sistema”, pues el uso de ellas había sido conferido a las convocantes para que estas lo dieran únicamente a Telecom para los fines previstos en el convenio. Agrega que junto con las licencias mencionadas, Telecom transfirió igualmente otra información que las convocantes habían recibido de diversos proveedores o habían entregado a Telecom a título estrictamente confidencial, información que, por ende, no podía ser entregada a terceros por Telecom, sin autorización previa de las convocantes o de los propietarios de tal información.

Observa el tribunal que la demanda reformada presentada por las sociedades convocantes, no contiene ninguna pretensión consecuencial, de orden indemnizatorio, referente a los incumplimientos contractuales a que alude la décima cuarta pretensión, como con nitidez se desprende de la formulación de la décima quinta pretensión.

La parte convocada se opone a las pretensiones décima cuarta y décima quinta. Dice que Telecom en liquidación actuó en cumplimiento de un deber legal, de conformidad con las normas contenidas en los decretos 1615 y 1616 de 2003; expresa que la administración, operación y mantenimiento de toda la infraestructura que operaba Telecom corresponde a “Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP” (Coltel), en virtud del contrato de explotación celebrado entre Telecom en liquidación y “Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP”. Puntualiza que la liquidación de Telecom se ordenó por disposición legal y, dice, “fue una fuerza mayor”. Agrega que, en todo caso, Telecom en liquidación conservó la titularidad del contrato y continuó respondiendo ante las convocantes por sus obligaciones contractuales. Finalmente añade que Telecom ha actuado en cumplimiento de un deber legal con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público de telecomunicaciones y se remite a lo pactado en la cláusula novena del convenio (págs. 64 a 66 de la respuesta a la demanda reformada).

Además de la oposición que se deja reseñada, la convocada propone contra la décima cuarta pretensión, como excepción de mérito, la que hace consistir en idénticos argumentos, esto es, que Telecom ha actuado en cumplimiento de un deber legal (páginas 127 a 131 de la contestación a la demanda reformada).

En orden a resolver sobre estos extremos del litigio, se considera:

I. El tribunal analizará, en primer término, los fundamentos de la excepción de mérito propuesta, pues de llegar a concluir que ella se abre paso, carecería de objeto pronunciarse sobre la pretensión formulada por Swedtel.

Al respecto, el tribunal anota:

1. Detenidamente examinadas las disposiciones contenidas en los decretos invocados, no ha encontrado el tribunal ninguna norma que sirva de soporte a la especie de expropiación sin indemnización que patrocina la entidad convocada, respecto de las licencias de uso del software que Swedtel obtuvo con destino al “sistema”.

2. Se afirma lo anterior, porque a no otra cosa que una expropiación carente de indemnización, equivale el pretender que la entidad convocada, en virtud de la liquidación dispuesta por el Decreto 1615 de 2003, y la suscripción del contrato de explotación a que hace referencia la convocada, quedó habilitada jurídicamente para ocupar la posición de usuaria de las licencias de software que Swedtel entregó a Telecom para su utilización con los equipos y su adecuado funcionamiento, y ello sin responder ante nadie por tal utilización, ni obtener por su cuenta que los propietarios de las licencias autorizaran la utilización de las mismas por persona diferente al licenciatario original.

3. El tribunal no puede patrocinar la conclusión que pretende hacer valer la entidad convocada, a menos que se demuestre —cosa que no ha acontecido— (y que de haber acontecido sería inadmisible por inconstitucional)(94) que los decretos en que la convocada fundamenta su posición, de manera explícita autorizaron a Telecom en liquidación, o a “Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP” o al patrimonio autónomo de remanentes –PAR, para apropiarse de las licencias de utilización del software, concedidas a Swedtel por las firmas “Unibase”, en nombre de “Business Objets Americas” para el producto “Business Objets 4.1.6” y “Group 1 Software Inc.”, de Lanham, Estados Unidos de América, para los productos “Doc1 ADF with Workgroups” y “Doc1 PE PDF and Metacode”, de que dan cuenta los documentos visibles a folios 753 a 773 del cuaderno de pruebas 5 y, además, en cuanto a los productos de “Group 1 Software Inc.”, la adenda 19 del anexo técnico del convenio (cdno. de pbas. 7, fls. 1447 y ss.).

4. Tanto en la licencia otorgada por la firma colombiana como en la concedida por la compañía estadounidense, se expresa con claridad que el licenciatario (Swedtel) no está autorizado por los licenciantes para “arrendar, prestar, revender” el software (caso de “Unibase”) o para utilizar los productos bajo licencia “para proporcionarle servicios a tercero alguno” (caso de la licencia concedida por “Group 1 Software Inc.”).

5. La no suspensión en la prestación de un servicio público es, a no dudarlo, motivo muy plausible. Pero el tribunal considera que tal plausibilidad no puede llegar hasta el punto de que, so pretexto suyo, se atente contra la propiedad privada y contra otros derechos adquiridos por particulares con arreglo y sometimiento a las leyes correspondientes, tales como las que regulan la propiedad intelectual o las concernientes a la propiedad industrial. Y tal atentado es el que patrocina la parte aquí convocada con el argumento de que Telecom en liquidación, para no interrumpir la prestación del servicio de telecomunicaciones, podía entrar a saco respecto de bienes y derechos que nuestro ordenamiento positivo tutela y garantiza, para tomarlos y disponer de ellos a favor de “Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP”. El derecho de propiedad privada y su corolario necesario, el de la libertad de contratación de que gozan quienes residan en el territorio nacional mientras observen y den cumplimiento a los requisitos prescritos por la ley, no pueden ser desconocidos por ninguna autoridad nacional, departamental, distrital o municipal, sin que previamente se indemnice a los titulares de esos derechos. Admitir lo contrario, equivaldría a aceptar que es el caos y no la legalidad, la regla de oro que debe presidir, en todo momento y circunstancia, la conducta de las autoridades en Colombia.

6. Las consideraciones que anteceden bastan, pues, para que el tribunal no encuentre demostrada la vigésima cuarta excepción de mérito propuesta por la entidad convocada en el escrito de contestación a la demanda reformada y para que, consiguientemente, se ocupe, como a continuación lo hará, en el análisis de las pretensiones décima cuarta y décima quinta de la demanda reformada formulada por las convocantes.

En este orden de ideas, se anota:

II. Para la prosperidad de la pretensión a que se contrae el punto a) de la décima cuarta pretensión, era menester que las convocantes probaran plenamente los siguientes extremos:

a) Que “Swedtel” había recibido, en calidad de licenciataria, el derecho a usar las licencias de software y que en tales licencias se prohibía ceder a terceros su uso y goce.

Estos aspectos, como se vio anteriormente, quedaron debidamente acreditados con los documentos ya mencionados al resolver la excepción planteada por la entidad convocada;

b) Que Telecom en liquidación entregó a terceros el uso y goce de las licencias.

El tribunal encuentra acreditado este extremo, toda vez que la entidad demandada jamás negó haber cedido a “Coltel” el uso y goce de las licencias de software. La convocada jamás discutió esa afirmación de las convocantes ni procuró contradecirla a través de los medios probatorios que la ley consagra. Por el contrario, admitió tácitamente el hecho de la entrega a terceros (“Coltel”) del uso y goce de las licencias al alegar, en su defensa, que lo hizo “en cumplimiento de un deber legal” lo que induce confesión a términos del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, y

c) Que el software amparado por las licencias hacía parte del “sistema” objeto del convenio C-0037/97.

El tribunal encuentra demostrado este último extremo, así: respecto de la licencia concedida a Swedtel por “Unibase” como representante de “Business Objects Americas”, con lo expuesto en el folio 131 del anexo técnico (cdno. de pbas. 2), donde se manifiesta que Swedtel proveería diez (10) licencias del software “Business Objects”. Y en cuanto a la licencia otorgada por “Group 1 Software Inc.”, lo encuentra acreditado como se deduce de los documentos que, en traducción del inglés, obran a folios 771, 772 y 773 del cuaderno de pruebas 5, y de la adenda 19 al anexo técnico (cdno. de pbas. 7, fls. 1447 a 1450).

Así las cosas, el tribunal habrá de despachar en forma favorable a las convocantes la pretensión contenida en la letra a) de la décima cuarta pretensión de la demanda reformada.

Ahora bien: No sobra repetir aquí que las convocantes se limitaron a solicitar la declaratoria del incumplimiento contractual, sin recabar indemnización de perjuicios derivados de la inobservancia alegada, motivo por el cual el laudo no podrá contener condena pecuniaria de ninguna índole, derivada del incumplimiento contractual constatado.

III. Como quedó reseñado, las convocantes aspiran a que el tribunal declare el incumplimiento del convenio por parte de la entidad convocada, por infracción de la obligación de confidencialidad (cláusula 13ª del convenio). Los hechos en que fundamentan esta pretensión son los mismos en que apoyan la ya analizada, y la posición de la convocada al respecto es la misma que el tribunal ya resumió.

El tribunal observa, nuevamente, que la pretensión que se analiza (décima cuarta, literal b), es meramente declarativa y que no está provista de una pretensión consecuencial de carácter indemnizatorio.

Lo dicho anteriormente para declarar impróspera la excepción propuesta por la entidad convocada respecto de la pretensión décima cuarta, letra a), resulta también aplicable a la excepción que la demandada propone contra la pretensión décima cuarta, letra b). Así se dispondrá en la parte resolutiva.

Para la prosperidad de la pretensión décima cuarta b), las convocantes han debido acreditar los siguientes extremos:

— La existencia y validez de la obligación de confidencialidad que se dice fue violada por la demandada;

— El carácter reservado de la información;

— El hecho de que la información estaba destinada a Telecom exclusivamente, y

— El hecho de que Telecom en liquidación hizo entrega a terceros de tal información reservada.

Las convocantes solo acreditaron la existencia y validez de la obligación de confidencialidad que se dice violada, como aparece del contenido de la cláusula décima tercera del convenio. Es ese un pacto existente y plenamente válido, como que fue acordado por las partes que suscribieron el convenio C-0037-97 en ejercicio de la autonomía de sus voluntades, y que no adolece de vicio alguno capaz de invalidarlo(95). Pero no aportaron al proceso la prueba de los restantes elementos que el tribunal ha puntualizado precedentemente, por lo cual la pretensión que se analiza no está llamada a encontrar prosperidad. Así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

IV. Según quedó visto atrás, las convocantes aspiran a que el tribunal declare que Telecom en liquidación infringió lo previsto en la cláusula vigésima segunda del convenio, porque transfirió o entregó a terceros, no importa a qué título, la tenencia, el uso y el goce de bienes y derechos de propiedad de las convocantes, y encomendó a tales terceros el ejercicio de derechos o la ejecución de obligaciones emanadas del convenio.

El tribunal ha llegado a la convicción de que Telecom en liquidación transfirió a “Coltel” la tenencia, uso y goce de bienes de propiedad de las convocantes. Así lo confesó la doctora María del Pilar Pérez, representante legal del patrimonio autónomo de remanentes —PAR—, durante la diligencia de interrogatorio de parte que tuvo lugar el día once (11) de octubre de dos mil seis (2006), cuando al responder preguntas formuladas por el apoderado de las convocantes sobre dónde se encontraban los bienes de propiedad de Swedtel, contestó, con toda precisión, dónde se encontraban, para esa fecha, los elementos correspondientes tanto al LTS, como equipos de comunicaciones, los servidores y otros componentes (CAPs, algunos de los cuales —dijo— estaban operando y otros se encontraban guardados).

La exposición que al respecto hizo la doctora Ma. Del Pilar Pérez fue, a juicio del tribunal, expresa, consciente y libre, y reúne además los restantes requisitos exigidos por el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, lo que induce a admitirla como verdadera y auténtica confesión de parte, con pleno valor probatorio(96). Quedó, entonces, probado que los elementos puestos a disposición de Telecom por las convocantes en desarrollo del convenio, son de propiedad de estas y no de Telecom, a cuyo patrimonio solo ingresarían, conforme a lo previsto en el anexo financiero, una vez se firmara por las partes el acta de liquidación del convenio, evento que no ha acontecido. Aún más: el tribunal ha concluido que tal proceder de Telecom en liquidación fue arbitrario y antijurídico, como tuvo oportunidad de apuntarlo cuando estudió la vigésima cuarta de las excepciones de mérito propuestas por la entidad convocada, enderezada justamente, contra las pretensiones décima cuarta y décima quinta de la demanda de las convocantes.

Lo expuesto conduce al tribunal a despachar en forma favorable a las convocantes lo pedido en el punto c) de la pretensión décima cuarta de la demanda reformada.

V. Otro tanto cabe decir respecto de lo pedido en el punto d) de la décima cuarta pretensión de las convocantes. En efecto, de la propia confesión de la señora representante legal del PAR atrás citada, puede deducirse que los elementos a que se refiere lo deprecado en el punto d) en mención, esto es los equipos de propiedad de Swedtel suministrados a Telecom para la solución Call Center, fueron transferidos bien por Telecom en liquidación, ora por “Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP” en virtud del contrato de explotación, a otros lugares, sin previa autorización de su propietaria. Tal conducta de Telecom en liquidación no se compadece con el respeto que es preciso observar en relación con bienes ajenos, entregados de buena fe, en desarrollo de compromisos adquiridos en un contrato. Prospera, en consecuencia, esta pretensión.

Decimoquinta pretensión. Es ella consecuencial a la prosperidad de las declaraciones solicitadas en los ordinales c) y d) de la décima cuarta pretensión, y aspira a que se declare que Telecom en liquidación responde hasta por culpa leve en el cuidado y conservación de los bienes objeto del convenio, según lo estipula la letra a) de la cláusula sexta del mismo.

Al respecto, el tribunal anota:

a) Evidentemente, la cláusula sexta, letra a) del convenio impuso a Telecom la obligación de “Administrar, operar y explotar el sistema de gestión descrito en el anexo técnico que Telia ponga a disposición para la prestación de los servicios a los clientes, bajo las mismas normas aplicables a su propio equipo, teniendo en cuenta las instrucciones que suministre Telia y responder hasta por culpa leve en el cuidado y conservación del mismo” (negrillas fuera del texto).

b) Como las declaraciones solicitadas en las letras c) y d) de la pretensión décima cuarta de la demanda reformada de las sociedades convocantes han encontrado acogida, el tribunal despachará la décima quinta pretensión en forma favorable a las convocantes.

8. Terminación del convenio

La primera pretensión de Swedtel solicita al tribunal declarar que el contrato C-0037-97, objeto de este arbitramento, terminó por expiración de su plazo el día 3 de noviembre de 2005.

Como consecuencia de la declaración anterior, la pretensión segunda, solicita el pago por parte de Telecom (PAR) del valor final de rescate, definido en el numeral 1º del anexo financiero. A su vez, el literal f) de la pretensión sexta de Swedtel solicita al tribunal la declaración del incumplimiento del contrato a cargo de Telecom, al no haber cancelado el anticipo del valor de rescate pactado.

Telecom (PAR) en su contestación de la demanda no formula ningún reparo a la fecha de la terminación del convenio. Con relación al pago del anticipo del valor de rescate y del valor final de rescate, se opone, por considerar que al no haber entregado Telia Swedtel funcionando el sistema de gestión y atención y servicio al cliente, no procede su reconocimiento.

La cláusula vigésima primera del contrato C-0037-97, fija su término de duración en noventa y ocho (98) meses contados a partir de la fecha de la firma del mismo. Teniendo en cuenta que este evento sucedió el 3 de septiembre de 1997, según consta en su última página, el tribunal realizará la declaración solicitada por Swedtel, pues el plazo pactado efectivamente terminó el 3 de septiembre de 2005.

8.1. El valor de rescate.

Como uno de los pagos diferentes a los Ingresos Netos de Telia, definidos en el anexo financiero, las partes acordaron que Telecom reconocería a Telia Swedtel un valor de rescate, pagadero en dos oportunidades definidas como el anticipo al valor de rescate y el valor final de rescate(97).

La pretensión segunda de Swedtel se refiere al pago del valor final de rescate y la sexta (literal f), así como la novena, al pago del anticipo al valor de rescate; dado que todas se refieren al mismo concepto, el tribunal las analizará en conjunto.

De la lectura de las definiciones correspondientes incluidas en el anexo financiero, entiende el tribunal que el valor de rescate es un pago que hace Telecom a Swedtel, dividido en dos oportunidades distintas; su justificación es la entrega en propiedad del sistema de gestión a Telecom. El pago del valor de rescate hace parte de los ingresos netos de Telia, los cuales así están definidos en el anexo financiero: “Son los ingresos efectivamente percibidos por Telia por concepto de anticipo, participación de Telia, anticipo al valor de rescate y valor final de rescate o valor de salvamento, según fuera el caso. Así como cualquier otro ingreso que las partes convengan que haga parte del convenio”(98 (negrilla del tribunal).

Por su parte la sección 6 del anexo financiero se refiere al “pago del anticipo al valor de rescate”(99).

En sus alegatos de conclusión la señora apoderada de Telecom, además de oponerse al reconocimiento de este concepto, por no poner Swedtel a disposición de Telecom en operación y funcionamiento el sistema contratado, afirma que no hay justificación contractual para su pago, y sostiene que este valor está incluido en la revisión final del contrato(100).

Del esquema anterior advierte el tribunal los siguientes elementos con relación al valor de rescate:

a. Se trata de una obligación de pago a cargo de Telecom, dividida en dos oportunidades diferentes, como contraprestación al cumplimiento por parte de Swedtel de la obligación de proporcionar el resultado material contratado.

b. El contenido de la obligación correlativa de Telia Swedtel es el de poner a disposición de Telecom y funcionando, al vencimiento del contrato, esto es el día 3 de noviembre de 2005, el “sistema de gestión de atención y servicio al cliente”, lo que ocurrió solo parcialmente, según las apreciaciones y conclusiones del tribunal expresadas en capítulo anterior.

c. Si bien la culpa de la no entrega de todo el sistema por parte de Telia Swedtel no le es totalmente atribuible a su incumplimiento contractual, el valor de rescate como la retribución por el cumplimiento de una obligación de contenido indivisible, como lo es la actividad de entregar todo el sistema funcionando, no es susceptible de fraccionarse por razón de incumplimiento parcial, puesto que las partes no lo acordaron así en el contrato ni en ninguna de sus modificaciones. A pesar de que la obligación de Telecom es de pagar una suma de dinero predeterminada, el concepto valor de rescate, a diferencia del de retorno de la inversión, mediante la participación de ingresos (definición Ingresos Netos de Telia), retribuye una prestación de objeto integral, que no fue cumplida por Telia Swedtel, tal como fue contratada.

d. El numeral 7.1.2.2. del anexo financiero sí contempla disminución del anticipo al valor de rescate cuando este se deduce de la revisión de los ingresos del último año del contrato (durante el cual se debe pagar el anticipo al valor de rescate), evento que, además de requerir del acuerdo de las partes, no tiene que ver con el incumplimiento de la obligación de entregar el sistema funcionando, que es la que aquí se analiza.

e. Al no dar Telia Swedtel cumplimiento perfecto a su obligación, no se genera a cargo de Telecom la de reconocerle el valor de rescate, mediante el pago del anticipo de USD 1.000.000, ni el de USD 5.000, como valor final de rescate. Por tanto, el tribunal no ordenará dichos pagos.

8.2. Participación de Telia, durante los últimos seis meses del contrato (pretensiones cuarta, sexta g y décima).

Otro de los temas vinculados a la terminación del contrato tiene que ver con la entrega de la participación de Telia correspondiente a los últimos seis meses de su vigencia (pretensiones cuarta, sexta g y décima).

A juicio de Swedtel, Telecom (PAR), debe pagarle el 100% de los ingresos proyectados para cada uno de los meses de julio a noviembre de 2005, con base en el siguiente aparte del anexo financiero: “La participación Telia en los ingresos netos se causará durante noventa (90) meses contados a partir del primer día del 9 mes siguiente al de la firma del convenio. De los 90 meses, 84 estarán sujetos a la banda de riesgo de +/- 10% y los seis (6) siguientes se pagarán exentos de todo riesgo, es decir al 100% de lo previsto en el MER”.

Para estos cobros Swedtel expidió las correspondientes facturas, sobre las cuales no hubo actas de conciliación, y fueron devueltas por Telecom (Hechos 127 y ss. demanda Swedtel).

Telecom se opone al método de cálculo utilizado por Telia Swedtel por considerar que todas las participaciones se cancelan sobre ingresos netos, sin hacer salvedad alguna. Advierte, que en el mismo aparte del anexo financiero invocado por Swedtel como fuente de su reclamo, se señala que la Participación de Telia se causa durante 90 meses, lo que, en su criterio, significa, que el cálculo de las participaciones se basa en los ingresos reales recibidos por Telecom (ingresos netos) y no sobre los ingresos proyectados como lo pretende Swedtel. Agrega, que la eliminación de la banda de riesgo del +/- 10% durante los últimos seis meses del contrato, está acordada para las revisiones anuales y no para la determinación de las participaciones pactadas sobre ingresos reales.

El tribunal para fallar estas pretensiones debe apreciar el pago por parte de Telecom (PAR), de la suma de $ 3.148.843.678, el 6 de febrero del 2006(101). Luego de manifestar a Swedtel en comunicación de 7 de diciembre de 2005, su desacuerdo con la base del cálculo utilizada en las facturas correspondientes a los últimos seis meses del convenio, por concepto de la participación de Telia, por intermedio de Colombia Telecomunicaciones, realizó el pago el 6 de febrero del 2006, calculado con base en los ingresos reales percibidos por la prestación del servicio telefónico en la zona Capitel, durante los últimos seis meses del contrato.

Consideraciones del tribunal.

En este laudo ya se han distinguido los conceptos de participaciones y revisiones y sobre este último se destacó su propósito, para lo cual se transcribieron las normas pertinentes del anexo financiero; por tanto no se hace necesario repetir las conclusiones del tribunal respecto de su función económica, referida al alcance de la banda de riesgo, la cual, se reitera, se estableció como mecanismo de garantía a Telia Swedtel de participación en el 90% de los ingresos recaudados por Telecom, con excepción de los últimos seis meses del contrato. Por ello, para su aplicación práctica se concibió la comparación anual entre los ingresos reales y los ingresos proyectados; adicionalmente, se acordó que la banda de riesgo no operaría para los últimos seis meses del convenio, como se deriva de la disposición transcrita.

De otro lado, también anotó el tribunal que la participación de Telia, según se encuentra acreditado en el expediente, además de que no existe controversia al respecto, siempre se calculó sobre la base de los ingresos reales de Telecom (ver definición ingresos netos). así las cosas, la argumentación de Telecom (102) para devolver las facturas bajo estudio en este capítulo es correcta, y por tanto, lo es también la oposición procesal formulada por la señora apoderada de Telecom (PAR), pues conserva el sentido de los pactos económicos contractuales, especialmente el relativo a la distribución del riesgo económico durante todo el término del contrato. No sobra advertir que tiene razón al expresar que la eliminación de la banda de riesgo durante los últimos seis meses del convenio, se aplica en el mecanismo de la revisión correspondiente a ese período final, durante el cual, Telecom, por esta vía garantizó a Telia Swedtel el 100% de los ingresos recaudados. Por tanto, el tribunal avala las bases del cálculo elaborado por Telecom para el pago de la participación.

En cuanto al monto del pago, obra en el expediente, aportada por la representante del PAR durante su interrogatorio de parte, comunicación de 6 de febrero del 2006 suscrita por Diego Bravo, como representante de Swedtel, dirigida a Telecom, mediante la cual celebra que Telecom “…haya reconocido y decidido pagar aunque fuere una pequeña parte de las sumas que adeuda a Swedtel” (fl. 14223 cdno. pbas. 62).

La pretensión décima de la demanda de las convocantes solicita al tribunal el pago de USD 3.864.091, o el valor que resulte probado en el proceso, más los intereses moratorios a la tasa DTF vigente en Colombia para 30 días, adicionada con siete puntos porcentuales, desde el día en que Telecom debía entregar las sumas correspondientes a las participaciones de los últimos seis meses del contrato.

Entiende el tribunal que la cifra reclamada por Swedtel corresponde al cálculo de las participaciones efectuado sobre el 100% de los ingresos proyectados en el modelo económico, pues esta fue su posición conceptual sobre los montos debidos. Ya el tribunal determinó la interpretación correcta del cálculo de estas participaciones, la cual riñe con la formulada por las convocantes. Al no haber expresado durante el proceso manifestación tendiente a desvirtuar el monto pagado por Telecom, lo cual hubiera podido expresarse en la comunicación presentada por el señor Diego Bravo durante su interrogatorio de parte, el tribunal entiende que sobre el cálculo realizado unilateralmente por Telecom no hubo reparos provenientes de Swedtel.

Con relación a la solicitud del reconocimiento de intereses sobre la participación de Telia de los últimos seis meses del contrato, debe tenerse en cuenta la disposición del anexo financiero, según la cual, “Telecom se compromete a transferir a Telia su participación, a más tardar cuarenta y cinco (45) días después de la última facturación de cada mes, mediante transferencia bancaria efectuada a las cuentas bancarias en Santafé de Bogotá o Soacha, que Telia indique. Dicho pago corresponderá al recaudo efectuado por Telecom hasta treinta (30) días después de la última facturación de cada mes”.

Según lo dicho, el dinero correspondiente al concepto que se analiza, fue consignado a Swedtel en una suma única, que, según Telecom comprende las participaciones de los últimos seis meses del convenio. Al no obrar en el expediente las bases de cálculo realizadas, ni las fechas de los ingresos correspondientes, pues estos datos no fueron aportados por Telecom, así como tampoco fueron objeto del dictamen pericial contable o del dictamen pericial financiero, el tribunal no puede contabilizar los períodos de mora solicitados en la pretensión que se estudia (C.C., art. 1615).

Por tanto, no prosperarán las peticiones contenidas en el literal g. de la pretensión sexta, así como tampoco en las pretensiones cuarta y décima de la demanda de Swedtel.

8.3. Conciliaciones de ingresos del último año del convenio (1º ene. a 3 nov./2005). (Pretensión sexta h de Swedtel).

El literal h. de la pretensión sexta de la demanda reformada de Swedtel solicita al tribunal declarar el incumplimiento del contrato, por parte de Telecom, por no haber concurrido sus representantes a realizar la última conciliación de ingresos, es decir, la correspondiente al período transcurrido entre el 1º de enero y el 3 de noviembre de 2005 (hechos 127 a 131 de la reforma de la demanda).

Telecom (PAR) se opuso genéricamente a esta pretensión y en respuesta a los hechos invocados por Swedtel se refirió a la divergencia tratada en el aparte 8.2 de este laudo, generada en la base tomada para el cálculo de las participaciones en los ingresos, como fuente del no reconocimiento de las facturas presentadas por Swedtel.

A folios 972 y siguientes del cuaderno 6 de pruebas, obran las facturas presentadas por Swedtel a Colombia Telecomunicaciones (mandataria de Telecom en liquidación), correspondientes a las participaciones de ingresos del año 2005. También está aportada la correspondencia cruzada entre las partes con las controversias al respecto, así como algunas actas de conciliación de ingresos, advirtiendo que la última corresponde al período del 1º al 31 de mayo 2005, mes 84 del contrato (fls. 966 y 967 C. pbas. 6).

Del contenido de los documentos aludidos, concluye el tribunal, que no se realizaron conciliaciones sobre las participaciones de los ingresos durante los últimos seis meses del convenio.

Entiende el tribunal que el propósito de las conciliaciones, tal como se ejecutaron a lo largo del contrato, era el de comparar cifras de ingresos recaudados o aplicación de los porcentajes pactados, mas no el de resolver otras diferencias. Por tanto la disparidad de criterio que originaba el no pago de las participaciones correspondientes a los últimos seis meses del contrato era ajena a la aplicación práctica del mecanismo de las conciliaciones.

En este sentido se destaca una de las comunicaciones de Lucía Góngora Pinilla, jefe de conciliaciones de Telecom, dirigida al apoderado de la liquidación de la empresa, al manifestar: “Teniendo en cuenta que los valores facturados por Swedtel muestran una condición diferente a los parámetros mediante los cuales venimos adelantando las conciliaciones de ingresos mensuales (facturan el 100% de los ingresos proyectados y nosotros conciliamos participaciones sobre los valores efectivamente recaudados por Colombia Telecomunicaciones), procedimos a devolver las cuentas de cobro; sin embargo necesitamos que nos precisen si debemos continuar realizando las conciliaciones del recaudo mensual ...” (fl. 977 C de pbas. 6).

De lo anterior entiende el tribunal, que la realización de conciliaciones se hacía inútil, pues había desaparecido su propósito, al presentar las facturas de Swedtel el cálculo de sus participaciones mensuales sobre el 100% de los ingresos proyectados en el modelo económico de referencia (MER), lo cual no era ajustado al contrato como ya lo determinó el tribunal.

Así las cosas, el tribunal no decretará el incumplimiento de Telecom, al no haber efectuado las conciliaciones de ingresos mensuales correspondientes al último año del convenio.

9. Liquidación del contrato (pretensiones sexta literal i, y decimotercera de Swedtel, y vigesimotercera, vigesimocuarta y subsidiaria, vigesimoquinta y vigesimosexta de Telecom —PAR—).

Las partes formulan pretensiones en sus mutuas demandas, relativas a la liquidación del contrato C-0037-97. Las sociedades convocantes en el literal i. de la pretensión sexta solicitan la declaración de incumplimiento de Telecom, por no haber concurrido a suscribir el acta de liquidación final del convenio, dentro del plazo fijado para ello, según lo establecido en el anexo financiero del mismo.

Telecom (PAR) en las pretensiones numeradas como vigésimo tercero, vigésimo cuarto y subsidiaria, vigésimo quinto, y vigésimo sexto, solicita ordenar a las partes, para efectos de la liquidación del convenio, adecuar el modelo económico de referencia a las modificaciones que representaron disminución de la inversión, así como incluir los pagos que resulten de las decisiones que se tomen en el presente laudo arbitral. Así mismo, solicita no incluir pago alguno por concepto de las revisiones correspondientes a los años 2002 a 2005.

Consideraciones del tribunal.

El acta de liquidación final del convenio se define en el anexo financiero como: “... documento suscrito por las partes que pone fin al presente convenio, establece el procedimiento para su liquidación y sirve de base para la conciliación de los ingresos pendientes de cancelación y para transferir a Telecom la propiedad del sistema de gestión y servicio al cliente”. Teniendo en cuenta que el término del convenio expiró el 3 de noviembre del 2005, según lo ya establecido, procede el tribunal a examinar los supuestos y su finalidad.

Como se deriva de su definición, el propósito de las partes fue el de poner fin formalmente a su relación jurídica, en el entendido de que estarían cumplidos los objetivos contractuales. Por tanto, la razón de ser del acta era la conciliación de las cuentas pendientes, además del recibo del sistema tecnológico con la constancia por parte de Telecom, de su funcionamiento. Esto último como presupuesto para la constitución del título de propiedad del sistema contratado en cabeza de Telecom, el cual, agrega el tribunal, debía estar interconectado y funcionando, como se reitera a lo largo de los textos contractuales.

Dado que las partes plantearon sendas discrepancias relacionadas con incumplimientos contractuales, para ser decididas en sede arbitral, es lógico que sobre las prestaciones pendientes de carácter económico a cargo de cada una, será este laudo arbitral el título para determinar las obligaciones dinerarias, las cuales deberán ser canceladas en los montos y términos que aquí se establezcan.

Respecto de la transferencia de la propiedad a Telecom (PAR) del sistema de gestión de atención y servicio al cliente, contratado, interconectado y funcionando, es evidente que no puede llevarse a cabo, según se desprende de las pruebas analizadas y apreciadas en este laudo arbitral, pues ello no ocurrió.

Así las cosas, considera el tribunal que el objeto del acta de liquidación, en los términos y oportunidad establecidos contractualmente, desapareció, razón por la cual, quedaron las partes relevadas de su elaboración y suscripción, puesto que la obligación contractual respectiva se extinguió por ser imposible su cumplimiento(103).

En cuanto a los elementos tecnológicos que no están en funcionamiento y que permanecen en poder de Telecom (PAR), suministrados por Telia Swedtel, la representante del PAR, durante la declaración de parte rendida en este proceso informó las direcciones de los lugares donde se encuentran, incluidos los relativos al LTS. Al no transferirse la propiedad del sistema implantado y funcionando, por las razones expuestas en este laudo, tales elementos continúan siendo de propiedad de Swedtel, razón por la cual le deberán ser devueltos por el PAR.

10. Hechos posteriores a la finalización del convenio (pretensión décima séptima de Swedtel).

Gastos de conservación y mantenimiento de los elementos que componen el sistema de gestión y atención de servicio al cliente.

En la pretensión décima séptima de la demanda reformada de Swedtel se solicita al tribunal declarar que Telecom debe pagar a las convocantes todos los gastos en que incurran para la conservación, cuidado y mantenimiento de los componentes del sistema objeto del contrato C-0037-97, incluyendo los relacionados con el pago de primas de seguros tomados para tal efecto. También solicita la causación de intereses sobre tales costos.

Telecom (PAR) al contestar la demanda, manifiesta, que en el ámbito de la competencia de este tribunal, no hay cabida para el estudio y decisión de esta pretensión, por basarse en hechos posteriores a la terminación del contrato, ajenos a la interpretación y cumplimiento del mismo, los cuales, además, no son de naturaleza contractual.

Para decidir, comienza el tribunal por referirse a su competencia para conocer la pretensión en estudio, señalando que, si bien la declaración solicitada se genera en hechos supuestamente ocurridos con posterioridad a la terminación del convenio, no debe dejarse de lado que, de darse tales supuestos, se originarían en la falta de cumplimiento por parte de Telecom de obligaciones contractuales que impedirían la liquidación del contrato, en los términos acordados.

Para el tribunal, Swedtel pretende bajo esta declaración, el reconocimiento de perjuicios derivados del incumplimiento o cumplimiento retardado del contrato, lo cual es procedente a voces del artículo 1616 del Código Civil. Por tanto, la pretensión bajo examen sí corresponde al ámbito contractual el convenio C-0037-97 y, por ende, es procedente su decisión arbitral.

Con relación a su prosperidad, el tribunal habrá de negarla, según lo estudiado sobre las obligaciones de las partes de suscribir un acta de liquidación del contrato. En pocas palabras, al no haberse puesto en funcionamiento el sistema tecnológico contratado, no hay lugar a la transferencia de propiedad a Telecom (PAR) de los equipos, los cuales no han salido del patrimonio de Telia Swedtel, y según se demostró en el proceso, están en su gran mayoría bajo la custodia de Telecom (PAR).

11. Los incumplimientos

De las consideraciones del tribunal y de sus conclusiones sobre la prosperidad de las pretensiones de las mutuas demandas, contenidas en capítulos anteriores de este laudo, es claro que ambas partes incumplieron algunas de las prestaciones asignadas en el contrato C-0037-97.

Previo al análisis de las consecuencias que jurídicamente han de asignarse a cada parte, por razón de las responsabilidades que tales incumplimientos generaron, el tribunal se referirá a la naturaleza de las obligaciones contraídas y, por tanto determinará los efectos económicos de su incumplimiento.

Sobre el convenio C-0037-97, ya en este laudo se elaboró una serie de anotaciones previas de carácter general, que constituyen la base del estudio que ahora se inicia, las cuales se resumen así:

• El convenio C-0037-97 es de carácter privado, por lo cual, es la libre voluntad de las partes, el ámbito jurídico de su perfeccionamiento, ejecución y terminación.

• El riesgo compartido, está acordado únicamente en función del margen del 10% de las participaciones de ingresos entre las partes.

• La causación de los ingresos del convenio se deriva de la prestación del servicio telefónico por parte de Telecom en la zona del proyecto Capitel y no tiene conexión alguna con la implantación del sistema tecnológico, a cargo de Telia Swedtel, objeto del convenio.

• Telecom garantizó a Telia Swedtel el 90% de los ingresos proyectados en el MER, mediante la aplicación del mecanismo de las revisiones anuales, consistentes en el reconocimiento de la diferencia resultante de la comparación entre los ingresos realmente recaudados por Telecom y los proyectados en el MER a favor de Telia Swedtel.

• Las obligaciones asumidas por Telia Swedtel implicaban un resultado predeterminado sobre el cual, por su condición técnica profesional, asumió el riesgo tecnológico mediante la obligación de garantía técnica de asistencia, calidad y correcto funcionamiento de los equipos, según lo previsto en el anexo financiero.

• El convenio C-0037-97 es de carácter conmutativo, dado que las prestaciones de las partes son recíprocas y equivalentes, en cuanto el acuerdo de distribución y compensación de ingresos, como fórmula de pago por parte de Telecom, para retornar a Telia Swedtel la inversión efectuada para la adquisición del sistema tecnológico.

• La causa, móvil o motivo del contrato, fue sin duda para Telecom, la adquisición y funcionamiento del sistema tecnológico contratado (104). Correlativamente Telia Swedtel adquirió su compromiso contractual mediante la proposición en su oferta y la suscripción de los documentos contractuales, del suministro, implantación, capacitación para su manejo y transferencia en operación del sistema.

Dentro de este marco estructural, comienza el tribunal por analizar las obligaciones de Telia Swedtel y las consecuencias de su incumplimiento, conforme a lo ya definido en este laudo.

11.1. Obligaciones de Swedtel y su incumplimiento.

No se hace necesario repetir la condición de profesional de Telia Swedtel y las consecuencias jurídicas que ello implica en su comportamiento contractual y en la atención de las obligaciones adquiridas, relacionadas con la implantación y puesta en funcionamiento del objeto del contrato. No se referirá el tribunal en este aparte del laudo a la obligación de inversión, por haberse tratado separadamente en el punto 6 y allí dejarse establecidas las consecuencias económicas de su incumplimiento. El tribunal debe profundizar en la naturaleza de aquellas prestaciones, pues de ella se derivan las decisiones que han de tomarse. El objeto del contrato y por ende la naturaleza de la obligación básica a cargo de Telia Swedtel, así se establece:

• su denominación: “ para el suministro, implantación y puesta en funcionamiento de una solución integral de apoyo al negocio, centrada en un sistema de gestión de atención y servicio al cliente, para los servicios locales de Telecomunicaciones en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. y Soacha , (resalta el tribunal).

• el texto de su clausulado: “Cláusula primera. Objeto del contrato. “(…). El objeto de este contrato es ... el suministro, la implantación y puesta en funcionamiento de una solución integral de apoyo al negocio, centrada en el sistema de gestión de atención y servicio al cliente, para los servicios locales de telecomunicaciones que Telecom presta en la ciudad de Bogotá, D.C. y Soacha,...”, texto que se repite en la cláusula tercera (alcance del contrato), y también se incluye en la cláusula cuarta, obligaciones de Telia, en los literales a, b, e, g, i, o.

• La cláusula séptima, regulatoria de los derechos de Telecom, en el literal f), establece a su favor “disponer del sistema de gestión y atención y servicio al cliente...”.

Algún sector de la doctrina ha distinguido el objeto y el contenido como dos aspectos del vínculo obligacional, que pueden mirarse separadamente; el objeto, como la materia de que se compone la obligación(105), y su contenido, como la manera de regulación de su cumplimiento(106). Empero, también ha admitido la íntima conexión entre ellos, como elementos integrantes de la prestación, la cual configura el propósito de la relación obligatoria, y frente a ella es que el juez debe analizar su cumplimiento o incumplimiento.

De la denominación del convenio, de los textos destacados de las cláusulas, y del propósito de Telecom para la adquisición del sistema tecnológico, se deriva una condición especial del objeto de la obligación adquirida por Telia Swedtel, cual es el de la unidad del sistema contratado, el cual, sin duda, constituía, en el lenguaje del código civil, una prestación indivisible de especie o cuerpo cierto, cuyas especificaciones, tecnología, funcionalidad, etc., fueron totalmente determinadas en la invitación, oferta y anexo técnico del convenio.

De esta condición de indivisibilidad dan cuenta los testimonios técnicos rendidos(107), los cuales ilustraron al tribunal sobre las funcionalidades del sistema, previstas para beneficiar por igual a todos los sectores de operación de las líneas telefónicas del proyecto Capitel Telecom.

El anexo técnico del contrato contiene las descripciones de los elementos y equipos que conforman el sistema, los cuales, si bien son separables e individuales, constituyen partes integrantes del mismo. A manera de ejemplo se trascribe, con relación al Line Testing System, LTS: “Este sistema debe permitir a la Empresa gestionar la planificación, mantenimiento, atención de reclamos, localización automática de fallas, reparación de la planta externa y realizar rutinas de centrales, conservando la atención en las necesidades de los abonados localizados en las cinco zonas del proyecto, utilizando aplicaciones modulares y con una arquitectura flexible que permita efectuar interfaces con otras aplicaciones incluso en equipos externos ajustándose a las necesidades de cada zona del proyecto en Bogotá y dándole una completa operatividad con base de datos a través de protocolos estándares” (fl. 0052 C. 2. resalta el tribunal).

Con relación al sistema SATPlus reza el anexo técnico: “El sistema SATPlus es una herramienta integral que apoya la atención al cliente; por tal motivo, cuenta con intercambio de información con el sistema de gestión de servicios y atención al cliente (información referente al desempeño y fallas, tiquetes problema, asignaciones, órdenes de trabajo, etc.” (fl. 0031 c. pbas. 2.- resalta el tribunal).

Para el tribunal, es indudable, que el sistema contratado es una unidad como tal, y su función práctica es la misma operando en una, o en todas las zonas predeterminadas para el funcionamiento del proyecto. Así lo entendieron las partes al eliminar de varias zonas algunas de sus funcionalidades, sin variar los costos de su implementación y puesta en marcha. Es decir, el sistema contratado, desde el punto de vista técnico, podía utilizarse con operación plena o con reducción de sus funciones, según las decisiones acordadas al respecto. Todo ello sucedió durante la ejecución contractual.

De todo lo anterior se establece la indivisibilidad material del objeto contratado, cuya consecuencia primordial se refiere al cumplimiento total de la obligación.

Al tenor del artículo 1581 del Código Civil “La obligación es divisible o indivisible, según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física, intelectual o de cuota. Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito, o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero es divisible”.

Por su parte, el artículo 1583 del mismo estatuto en su numeral 2º dispone: “Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo”.

Siguiendo la línea doctrinal anteriormente planteada, otro aspecto a considerar en este estudio, se refiere al contenido de la obligación a cargo de Swedtel; es decir, la identificación de la regulación contractual de su cumplimiento.

No debe olvidarse que el deudor está obligado a la ejecución exacta de la prestación, “concepto básico en el desenvolvimiento de la relación obligatoria (que) implica el desempeño previsto por parte del deudor frente al acreedor, lo cual, a su turno hace volver la mirada a la índole misma de la prestación...”(108). Los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, bajo la premisa de la buena fe contractual, disponen la obligatoriedad del cumplimiento de los contratos, no solo en lo pactado expresamente, sino en todo lo que corresponda a su naturaleza.

Es evidente para el tribunal, que para la realización del objeto contratado a cargo de Telia Swedtel, se requería del cumplimiento de una pluralidad de obligaciones de hacer, de dar y de entregar, todas las cuales convergían en el resultado final de entrega en operación del sistema tecnológico. No desconoce el tribunal la complejidad de su atención, así como tampoco deja de advertir la necesidad de una constante colaboración por parte de los funcionarios de Telecom, por razón de la toma de decisiones referentes a la interconexión del sistema con la infraestructura telefónica de la empresa estatal.

En los capítulos anteriores de este laudo se examinó detenidamente la actividad de las partes en la ejecución de sus obligaciones. Sobre la conducta de Telia Swedtel se analizó ampliamente su desempeño frente al contenido mismo de las diversas prestaciones técnicas asumidas, para concluir, que incumplió varias de aquellas tendientes a obtener el resultado o finalidad contratado.

Ya el tribunal determinó la culpa contractual de Telia Swedtel por razón de la falta de funcionamiento del sistema LTS en la zona Ericsson, según lo dispuesto en el anexo técnico; así mismo, la culpa compartida con Telecom en lo referente al sistema NetPlus y al cumplimiento de los cronogramas, todo lo cual condujo al incumplimiento de su obligación fundamental de entregar operando la totalidad del sistema contratado.

El tribunal, dentro de este análisis de la indivisibilidad del objeto, deja en claro, que si bien las partes, de común acuerdo, redujeron el alcance del sistema mediante adendas al anexo técnico, ello no significó el fraccionamiento de la prestación y mucho menos la novación de la obligación a cargo de Swedtel. Según lo ya visto, la Adenda 49, suscrita el 21 de junio de 2001, eliminó la zona NEC para la implantación del sistema LTS, así como el “acta de acuerdos técnicos para la implantación de las funcionalidades de prueba de línea de abonado en las zonas A y D de Capitel”, de febrero 6 de 2003, estableció un relevo de la implementación del LTS mediante una solución no prevista en el convenio original, la cual, tampoco está funcionando, según se deriva de diversas pruebas que obran en el expediente(109).

En este orden de ideas, es forzoso concluir que Swedtel incumplió el contrato C-0037-97, el cual, por la naturaleza integral de su objeto no admite cumplimientos parciales o imperfectos respecto de su resultado. A voces del artículo 1584 del Código Civil, la obligación indivisible comporta la satisfacción total de su objeto.

El tribunal analizó en anteriores capítulos, la necesaria vinculación entre la realización de la obra por parte de Telia Swedtel y la recuperación de su inversión como retribución de su cumplimiento, por tratarse de un contrato en el cual la conmutatividad es uno de los elementos de su esencia. Frente a este tema, se han venido destacando varios aspectos, que no dejan de llamar la atención, por inusuales en los contratos, especialmente en aquellos suscritos por las entidades estatales. En efecto, la aparente falta de conexión entre el avance de la obra material y la retribución de la inversión, así como la ausencia de estipulaciones sancionatorias frente a situaciones de retraso o a incumplimientos de Telia Swedtel, v. gr. en la falta de obtención de resultados de las pruebas funcionales del sistema, etc., los cuales configuraron eventos que alteraron la equivalencia de las prestaciones asumidas por las partes.

Igualmente sorprende al tribunal la conducta flexible de las partes y su constante acuerdo frente a las soluciones de los innumerables problemas técnicos que día a día afrontaba Telia Swedtel a lo largo de los ocho años de duración del convenio, todo ello sin alterar la distribución de ingresos tal como fue pactada; además, atendiendo Telecom “religiosamente”(110), con el pago a Telia Swedtel de la garantía del porcentaje de los ingresos proyectados en el modelo económico de referencia, lo que ocurrió mediante el mecanismo de las revisiones efectuadas durante los primeros cuatro años del contrato.

Corresponde ahora al tribunal determinar las consecuencias económicas del incumplimiento del contrato por parte de Telia Swedtel y por tanto la evaluación del daño ocasionado a Telecom.

Como se analizó anteriormente, la conducta culposa de Telecom, intervino en la frustración del resultado del contrato, según se desprende de su comportamiento en la zona Siemens, y en las actividades relativas a la implantación del sistema Open Flexis. Por tanto, debe también el tribunal, referirse a la naturaleza de las obligaciones asumidas por la empresa estatal Telecom y determinar las consecuencias de su incumplimiento.

11.2. Obligaciones de Telecom y su incumplimiento.

La cláusula sexta del contrato señala las obligaciones de Telecom, de las cuales son relevantes para este estudio, la distinguida con el literal c) “Entregar los dineros que pertenecen a Telia de los ingresos netos, o sea aquellos después de impuestos, retenciones de ley y deducciones autorizadas …” , así como todas las demás que implicaban colaboración con Telia Swedtel para la disposición y acceso a espacios e instalaciones propias; también aquellas relacionadas con la entrega de la información requerida y la facilitación del personal técnico idóneo, según el anexo técnico.

Por su parte, el anexo financiero al establecer la banda de riesgo compartido en la franja del +/- 10% del pago a Telia Swedtel de los ingresos proyectados en el MER(111), constituyó a cargo de Telecom la obligación de garantía del 90% de los ingresos proyectados. Según el MER, su monto total es de US$ 101.427.479, en valor presente de marzo de 2007.

El cumplimiento de esta obligación está procesalmente demostrado por parte de Telecom, durante los primeros cuatro años del contrato, por razón del pago de las revisiones (ver capítulo 6.1. de este laudo), no obstante las vicisitudes y problemas técnicos que se presentaban para la interconexión e instalación del sistema contratado. Ya el tribunal, al resolver la pretensión segunda de Telecom, señaló la reciprocidad entre las obligaciones de pago a cargo de Telecom y la de ejecución de obra a cargo de Telia Swedtel, así como también encontró demostrada la ruptura de dicha equivalencia de prestaciones, lo cual le llevó a negar las revisiones de ingresos correspondientes a los últimos cuatro años del convenio, como se determinó en el aparte 6.2 de este laudo.

Así las cosas, la conducta de Telecom relativa al no pago de las revisiones durante los últimos cuatro años del contrato no es constitutiva de incumplimiento contractual.

Con relación a las obligaciones de colaboración, es decir, aquellas relativas a proporcionar a Telia Swedtel las facilidades técnicas y humanas a su alcance, para obtener esta el desempeño contractual determinado, el tribunal, al examinar la conducta de Telecom, advirtió su incumplimiento en cuanto a la falta de colaboración al no facilitar los espacios adecuados para la colocación de los accesos metálicos de interconexión entre el LTS y la tecnología existente en la zona Siemens del proyecto Capitel; también reprochó su conducta al no haber colaborado oportuna y propiamente con Telia Swedtel en la implantación del sistema Open Flexis. No obstante, no podrá el tribunal determinar el alcance económico de estos incumplimientos para Telia Swedtel, puesto que su demanda reformada no solicitó el reconocimiento de indemnizaciones diferentes al pago de los ingresos netos pactados más su indexación y causación de intereses.

11.3. El daño.

Las pretensiones vigésimo primero y vigésimo segundo de la demanda de reconvención de Telecom solicitan al tribunal, condenar a las sociedades convocantes a pagar a su representada, con base en lo probado en este proceso, por razón de su incumplimiento contractual (pretensión décimo noveno), los valores correspondientes a los conceptos de daño emergente y lucro cesante.

Procede el tribunal a la valoración de los perjuicios causados por el incumplimiento de Telia Swedtel al no poner en funcionamiento el LTS en la zona Ericsson del proyecto Capitel. Debe entonces volver sobre su análisis acerca de la naturaleza indivisible de la prestación principal a cargo de Telia Swedtel, la cual no fue cumplida, como atrás se estableció.

Ya el tribunal dejó claro a cargo de quien se desarrollaron las conductas culposas convergentes en el resultado de la no obtención del objeto del contrato; no podrá, por tanto, condenar a Telia Swedtel al pago total a Telecom del sistema tecnológico, como consecuencia de su no instalación, dado que, ello no se debió únicamente a su incumplimiento, sino en algunos casos al acuerdo de las partes, y, en otros, al desempeño culposo de Telecom.

Al tenor del artículo 1613 del Código Civil, la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, derivado del cumplimiento imperfecto, retardado o incumplimiento absoluto de la obligación.

Por su parte, el artículo 1590 del Código Civil determina la divisibilidad de la acción de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obligación indivisible. Por tanto, el tribunal avaluará los daños derivados de tales incumplimientos a cargo de Telia Swedtel, con base en los medios probatorios que obran en el expediente.

De oficio (112)

En el experticio elaborado por el ingeniero Boris Plazas aportado por Telecom, se fraccionó el valor del LTS en cinco partes, como una fórmula para evaluar su beneficio para cada una de las zonas de Bogotá, así:

Valor de la inversión del sistema LTS

 

DescripciónValor en USD (inicial)Valor en USD (según adendas)Comentario
Hardware

2.642.910

3.420.475

Según la adenda Nº 1 el HW subió 777.565 por el incremento en equipos FAST
Software710.825710.825 
Instalación1.232.7651.232.765 
Entrenamiento/capacitación

269.315

167.126

Según la adenda Nº 1 el entrenamiento bajo 102.189
Total4.855.8155.531.191 
Mantenimiento

1.334.472

309.986

-Según la adenda Nº 1 el mantenimiento bajo 685.340 por el mantenimiento de 1 año
-Según la adenda Nº 43 se descuentan 349.146 para destinarlo a otras descripciones.
Total6.190.2875.841.177 

Software MD interface Ericsson
-LTS


 65.000


Según la adenda Nº 4 se usan 65.000 del presupuesto de las estaciones graficas se utiliza en adquirir el software MD(Medition Device)

Total 5.906.177 

Elementos Siemens –LTS



 189.000



Según la adenda 43 se usa 189.000 de las disponibilidades para los elementos Siemens que se deben adquirir

Presupuesto para repuestos LTS

 65.698

-Según la adenda 43 se usan 203.298 de las disponibilidades para los elementos Siemens que se deben adquirir
-Según la adenda 48 se usan 137.600 en licencias DWH y en adquisición de NTU’s del presupuesto para repuestos para LTS

Equipos NTU para centrales Soacha y Salitre 10000Según la adenda 48 se usaron 10.000 del presupuesto para repuestos LTS

Total 6.170.875 

* Cuadro tomado de los datos del anexo técnico y de las adendas al anexo técnico.

“Según el cuadro anterior la inversión del sistema LTS fue variando según las adendas del anexo técnico del contrato. Como no se tenía una discriminación de valor por zona, resulta complejo identificar claramente los costos individuales que corresponderían a cada una de las zonas en cuanto los componentes (hardware, software, instalación, entrenamiento, y mantenimiento). Si se asume que el sistema LTS quedaría centralizado para las 5 zonas del proyecto Capitel, a cada una de las zonas se le debe asignar un porcentaje del valor total destinado a este sistema (20%)”.

Valor de la inversión por cada zona

 

DescripciónValor total en USDValor por zona en USD
Hardware3.420.475684.095
Software710.825142.165
Instalación1.232.765246.553
Entrenamiento/capacitación167.12633.425,2
Mantenimiento309.98661.997,2
Presupuesto para repuestos LTS65.69813.139,6
Total5.096.8751.181.375

* Cuadro tomado de los datos de la inversión según el anexo técnico y los cambios en las adendas.

Dictamen Boris Plazas (fls. 1219 y 1220 cdno. de pbas. 6)

Acoge el tribunal este criterio de cálculo, por lo cual valora el perjuicio causado por Telia Swedtel a Telecom, por razón de los hechos atrás analizados atribuibles a su responsabilidad contractual, al no haber conectado el sistema LTS en la zona Ericsson del proyecto Capitel. Por tanto, condenará a Swedtel al pago a Telecom de la suma de US$1.181.375.

Este perjuicio causado a Telecom corresponde entonces al daño emergente o perjuicio referente al costo fraccionado del LTS, con base en el anexo financiero y en las adendas modificatorias del anexo técnico.

Según lo analizado en el punto 4.1.2 de este laudo, el incumplimiento de Telia Swedtel referido a la implantación y puesta en funcionamiento del LTS en la zona Ericsson se materializó al no obtenerse los resultados técnicos de las pruebas realizadas, especialmente el referido a la medición de la distancia a la falla. Aunque obran en el expediente medios probatorios que señalan al tribunal las fechas de ejecución de las pruebas de funcionalidad del sistema, también se encuentran varias versiones del acta del comité de coordinación realizado el 2 de junio de 2004, correspondiente a la última sesión de este órgano del contrato, durante la cual el representante de Swedtel afirmó que el sistema se encontraba listo para su implementación, pero que ello dependía de decisiones de Telecom, sobre las cuales no hay rastro alguno en el proceso. Así las cosas, no es posible para el tribunal identificar la fecha en que debió entrar en funcionamiento el LTS en esta zona del proyecto Capitel, razón por la cual se considera que el daño emergente, como uno de los perjuicios que hacen parte de la reparación integral, se genera a partir de la fecha de terminación del contrato.

La pretensión vigésimo séptimo de la demanda de reconvención de Telecom solicita al tribunal indexar con el índice de precios al consumidor las sumas a que resulten condenadas en este laudo las sociedades convocantes. Entiende el tribunal, tal como lo ha hecho la jurisprudencia de los últimos veinte años(113), que es este índice de carácter económico el que mantiene el costo del dinero a través del paso del tiempo. Por tanto, el tribunal convertirá el valor del LTS fijado por el ingeniero Boris Plazas para la zona de Ericsson a pesos colombianos, mediante la aplicación de la tasa representativa del mercado (TRM) de noviembre de 2005, y aplicará a este resultado el índice de precios al consumidor a marzo de 2007,último índice disponible(114):

Valor 1/5 LTS ….USD 1.181.375

TRM a noviembre 3 de 2005 = $2.285.24

Valor 1/5 LTS a noviembre 3 de 2005 $ 2.699.725.405

IPC a noviembre 3 de 2005 = 160.87(115)

IPC a marzo de 2007 = 173.74

Factor = 1.0811449

Actualización = $ 2.918.794.353

Es sabido que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante; en el caso en estudio, el tribunal determinó en este laudo el costo del daño emergente, mediante la valorización de la quinta parte del LTS, más su indexación a la fecha del laudo. Con relación al lucro cesante, como la ganancia o provecho que deja de reportarse por el incumplimiento del deudor, es evidente que esta es la oportunidad procesal para su valoración. El tribunal determinó que el daño se produjo a Telecom en la fecha de la terminación del contrato: noviembre 3 de 2005.

El artículo 1615 del Código Civil señala como punto de partida para el pago de la indemnización de perjuicios la constitución en mora del deudor; por su parte, el artículo 1608 del mismo estatuto dispone que el deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación en el término estipulado. En el presente caso, a pesar de haber señalado el tribunal la fecha del incumplimiento del contrato, no podrá ser esta el punto de partida para la constitución en mora del pago de la indemnización que este laudo determina, por cuanto la cuantía correspondiente al daño emergente causado, solamente se fija en esta providencia. Por tanto, el lucro cesante, como ganancia o provecho dejado de percibir por Telecom, materializado en los intereses moratorios generados en la suma correspondiente al daño, solo comenzará a causarse a partir de la ejecutoria de este laudo.

La pretensión vigésimo octavo de Telecom (PAR), solicita al tribunal calcular intereses moratorios a la tasa más alta aplicada legalmente sobre las sumas a que resulten condenadas las convocantes, a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda. Swedtel se opuso genéricamente a esta pretensión, por considerar que cumplió cabalmente con todos los compromisos adquiridos por virtud del convenio.

Esta pretensión se fundamenta en la disposición contenida en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, según el cual la notificación del auto admisorio de la demanda tiene el efecto de requerimiento judicial al deudor para la constitución en mora. Advierte el tribunal, que la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda arbitral fue 18 de agosto de 2005, fecha en la cual no se había dado por terminado el contrato según lo ya determinado. Por tanto, no podrá el tribunal aplicar el efecto consagrado en esta norma, dado que en la citada fecha no era exigible la obligación incumplida, cuyo daño es la fuente de indemnización que se cuantifica en este laudo. Por tanto, el tribunal no accederá a la pretensión en estudio.

11.4. Aplicación de la cláusula penal. Pretensión vigésima de Telecom.

En el convenio C-0037 de 1997 las partes estipularon, dentro de la cláusula cuarta relativa a las obligaciones de Telia, que una de ellas era “p) [C]umplir las obligaciones definidas en el contrato y responder ante Telecom por el incumplimiento de las mismas”. Agregaron que “el incumplimiento de las obligaciones de Telia dará derecho a lo siguiente: cláusula penal pecuniaria: en caso de incumplimiento parcial o total del contrato, Telecom podrá hacer efectiva en calidad de cláusula penal, una suma hasta del diez por ciento (10%) del valor total de la inversión prevista en el anexo financiero. No obstante si el incumplimiento no fuere total, Telia tendrá derecho a la reducción de la cláusula penal, de tal forma que corresponda al valor de los bienes o servicios dejados de instalar o prestar, incluido el monto de los perjuicios que se demuestren por Telecom como consecuencia del incumplimiento. Esta cláusula podrá ser tomada de la póliza de que trata la cláusula décima sexta”.

La entidad convocada y demandante en reconvención, en la vigésima de las pretensiones de su demanda reformada, solicita al tribunal disponer “que como consecuencia de los incumplimientos de las reconvenidas en la ejecución de sus obligaciones contractuales, se condene a estas a pagar la cláusula penal contenida en el literal “p” de la cláusula cuarta del convenio C-037-97, por un valor equivalente al 10% del valor total de la inversión prevista en el anexo financiero del convenio, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso”.

Las sociedades convocantes y demandadas en reconvención se oponen a la prosperidad de esta pretensión y proponen las excepciones que denominaron “inexistencia del pretendido incumplimiento por parte de Swedtel, de las obligaciones emanadas del convenio C-0037-97”; “ausencia de derecho para reclamar, simultáneamente, el pago de la indemnización de perjuicios y la pena”; “reducción proporcional de cualquier reclamación de pena en función del nivel de cumplimiento de Swedtel” y la excepción de contrato no cumplido. Invocaron, así mismo, la excepción de compensación.

Para resolver sobre estos extremos del litigio, el tribunal considera:

a) La cláusula arriba transcrita, según fluye de su simple lectura, se pactó como aplicable al incumplimiento parcial o total del contrato. El tribunal entiende que lo que las partes quisieron expresar fue lo siguiente: lo que puede dar lugar a la aplicación de la pena convencional pactada es el incumplimiento parcial o total de las obligaciones que el contrato impuso a cargo de Telia-Swedtel en favor de Telecom.

b) La cláusula penal o pena convencional —como lo tiene esclarecido la jurisprudencia nacional de tiempo atrás— es el pacto por el cual el deudor (Telia-Swedtel en este caso) se obliga a una determinada prestación o indemnización, para el caso de que deje de cumplir o cumpla con retardo una obligación que el contrato le haya impuesto. Así, la estipulación reviste al mismo tiempo el carácter de medio de coacción para el deudor y es usualmente la estimación anticipada que hacen las partes del perjuicio que se causa al acreedor (Telecom en este caso) por el incumplimiento o el cumplimiento tardío de lo pactado. Es, en otros términos, el medio para predeterminar una indemnización a favor del acreedor, no solo por incumplimiento sino aún por la morosidad en que pueda o haya podido incurrir el susodicho deudor. En los contratos que dan lugar al nacimiento de obligaciones recíprocas para las partes, suele pactarse tal pena o multa a cargo del incumplido. La regulación legal de la cláusula penal está contenida en el título XI del libro cuarto del Código Civil (arts. 1692 a 1601) y en dos preceptos del Código de Comercio: los artículos 867 y 949 de dicha codificación, el último de los cuales solo es aplicable al contrato de compraventa mercantil.

c) En atención a lo que disponen los artículos 1594 y 1600 del Código Civil, no puede el acreedor pedir, a la vez, la indemnización de los perjuicios y el pago de la suma pactada a título de cláusula penal, salvo que se haya estipulado así expresamente, o cuando la pena se estipula por el simple retardo. Al respecto, ha dicho la H. Corte Suprema de Justicia que “la pena establecida en la cláusula penal se considera equivalente a los perjuicios, esto es, como reconocimiento antelado de que, en su caso, se producen, y la fijación también antelada de su valor. De ahí que no se puedan pedir ambas cosas sino excepcionalmente, tal como lo establece el artículo 1594 del Código Civil, que es tan solo cuando la pena aparece estipulada por el simple retardo o cuando se ha pactado que por el pago de ella no se entienda extinguida la obligación principal”(116).

El fundamento jurídico de lo anterior es obvio: de admitirse que a falta de pacto expreso de las partes en contrario, puedan cobrarse tanto la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento como la cláusula penal (que es estimación anticipada de tales perjuicios), se propiciaría una doble reparación de un mismo e idéntico daño y, al propio tiempo, un enriquecimiento indebido a favor del acreedor, a expensas del correlativo empobrecimiento del deudor, solución que, como se dijo, la ley repudia y el administrador de justicia no puede propiciar porque es atentatoria de la equidad y los principios generales de derecho que, tal como lo dispone el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, han de guiar el entendimiento de las normas legales(117).

Aún más: la jurisprudencia argentina ha señalado que “[E]n caso de ambigüedad u oscuridad de la cláusula penal, debe aplicarse un criterio de interpretación restrictivo y hacer privar la regla de que el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la principal y la pena sino optar por una de las dos cosas”, según informa autorizada tratadista(118).

d) La cláusula penal pactada bajo el literal p) de la cláusula cuarta del convenio C-0037-97, dada su redacción, no es de aquellas que permite de manera explícita e inequívoca, acumular las pretensiones indemnizatorias de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones asumidas por las convocantes y demandadas en reconvención, con la de exigibilidad de tal cláusula. En parte alguna de tal cláusula se expresó que Telecom, en caso de incumplimiento de aquellas a sus obligaciones, podría solicitar la indemnización de los perjuicios que tal incumplimiento le ocasionare y, al propio tiempo, exigir el pago de la suma —no determinada pero determinable— estipulada como cláusula penal pecuniaria.

Así las cosas, y en atención a lo dispuesto por el artículo 1600 del Código Civil que prohíbe al acreedor cobrar a la vez la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento contractual y el valor de la cláusula penal, el tribunal denegará la pretensión vigésimo que pretende que las convocantes y demandadas en reconvención, sean condenadas al pago de la cláusula penal contenida en el literal p) de la cláusula cuarta del convenio C-0037-97.

12. Decisiones sobre medios probatorios.

12.1. La objeción parcial por error grave formulada al dictamen pericial financiero.

Por solicitud de las partes se decretó un dictamen pericial financiero, rendido por el doctor Andrés Escobar(119); presentadas las solicitudes de aclaración por los apoderados de las partes, el perito dio respuesta a las mismas el 17 de agosto del 2006 (acta 16), y dentro del término de traslado de las aclaraciones, la apoderada del PAR mediante escrito radicado el 28 de agosto de 2006(120), objetó por error grave parcial la respuesta dada al punto viii del literal a) de la pregunta 8(121) del cuestionario de Telecom, por :

• Ejecutar “el paso 3 de la solicitud de aclaración, retirando los ingresos de la hoja Business Plan, omitiendo con ello el recálculo o actualización de algunos valores que afectan el nivel de ingresos proyectados, entre ellos el cálculo de impuestos”;

• Señalar en la página 10 de la solicitud de aclaraciones del cuestionario de Telecom que “la diferencia encontrada frente a la información suministrada en la pregunta, obedece al tratamiento del anticipo por un valor de USD 3.000.000, cuando en la realidad obedece a un valor de impuestos que no se altera por cuanto al interior del modelo no se afecta la serie mensual de ingresos proyectados”, y

• “al no considerar el perito la serie mensual de ingresos ajustados como base para calcular la utilidad operacional, y con ello el impuesto de renta, esto afecta los ingresos para todo el horizonte del tiempo proyectado, particularmente para el año 2005, año en el que el señor perito resalta el monto de dicha diferencia”.

La apoderada solicitó al tribunal, como prueba para acreditar la objeción parcial por error grave, se ordenara efectuar un cálculo para ser realizado “por un profesional experto en modelos financieros”, e indicó el procedimiento a través del cual se debía realizar(122). Para el efecto el tribunal, con el asentimiento de los apoderados de las partes, designó al mismo perito doctor Andrés Escobar(123).

Swedtel, por su parte se opuso a la formulación del error, por considerar que el propósito de una objeción por error grave es demostrar que un peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad que hacen necesaria su repetición a través de otro perito; que además el perito respondió la mencionada solicitud de aclaración siguiendo las precisas instrucciones formuladas por la apoderada del Telecom (PAR), y que la objeción se origina en el replanteamiento de la aclaración formulada a la mencionada pregunta 8 (a. viii.) del cuestionario de Telecom.

Realizado el cálculo por el perito en los términos solicitados y ordenados por el tribunal, se corrió traslado a las partes (acta 23 oct. 9/2006), sin que alguna de ellas se hubiera pronunciado al respecto.

Encuentra el tribunal que efectivamente como lo manifestó en la debida oportunidad el apoderado de Swedtel, y lo confirmó en sus respuestas el perito, la objeción obedeció a un cambio en los supuestos de la aclaración solicitada frente al procedimiento determinado en la pregunta inicial:

“En la respuesta a los cuestionarios originales, propuse una metodología que a mi parecer era técnicamente acertada para adelantar los cálculos propuestos por Telecom (PAR). En las aclaraciones y complementaciones, los apoderados de Telecom (PAR) pidieron que se siguiera al pie de la letra y sin posibilidad de desviación alguna el procedimiento que ellos especificaban en las preguntas. Esto quitó todo margen de interpretación al perito.

“Por esta razón seguí las instrucciones precisas del cuestionario, en particular las que aparecen subrayadas arriba, las cuales impidieron en su momento considerar modificar los ingresos en la hoja “Ingresos”, e indican, sin posibilidad de interpretación diferente, que se debe modificar la fila 6 de la hoja “Business Plan” del modelo MER original.

En suma, los procedimientos que solicita Telecom (PAR) en la objeción parcial por error grave son diferentes a los que hizo en la solicitud de aclaración y complementación a la pregunta 8. Por ende, considero que no son la misma pregunta” (fl. 161 cdno. pbas. 66).

Acoge el tribunal la explicación precedente, para rechazar la objeción formulada.

12.2. La reserva invocada sobre los conceptos emitidos por las doctoras Ma. Jimena Acosta Illera y Marcela Monroy Torres.

Procede el tribunal a pronunciarse sobre la reserva formulada a la exhibición de los denominados conceptos jurídicos rendidos por las doctoras Marcela Monroy y María Jimena Acosta(124), los cuales, no obstante encontrarse dentro del listado de documentos correspondiente a la exhibición ordenada en las oficinas de Telecom (PAR) y sometido a consideración del tribunal, no fueron aportados, por tratarse de documentos “confidenciales amparados por la reserva profesional”, según manifestación de la señora apoderada de Telecom (PAR) en documento que obra a folio 1065 del cuaderno principal 2 del expediente.

Obra en el expediente(125), aportada por Telecom (PAR), la comunicación (11180000-000457 de 22 abril 2002), suscrita por el doctor Rodrigo Vélez Jara(126), dirigida a la doctora Lissy Cifuentes Muñoz, referenciada como “Solicitud viabilidad conciliación” en la cual, previa descripción de todos los antecedentes relacionados con el convenio C-0037-97, además de las conclusiones del concepto jurídico de la dirección jurídica de la empresa, y el concepto de la asesora jurídica de Telecom, doctora Marcela Monroy, le solicita por su intermedio al comité de defensa judicial y conciliación “el estudio de la viabilidad de la conciliación para efectuar el pago a Telia”, correspondiente al pago de la revisión de ingresos por el año 2000, el cual por falta de apropiación presupuestal no se realizó en su momento.

A folio 12297 del cuaderno de pruebas 57, obra comunicación (11180000-000395 de 30 de marzo de 2001), suscrita por el doctor Rodrigo Vélez Jara y dirigida a la doctora Ma. Jimena Acosta, referenciada “Solicitud concepto jurídico convenio C-0037-97 Telia”, en la cual le informa que en reunión sostenida el 15 de mayo de 2000 se acordó la determinación del valor del ajuste a favor de Telia `por concepto de la revisión anual del año 1999’’, y le solicita emitir concepto jurídico, para efectos de garantizar la unidad de criterio.

Estima el tribunal que los conceptos, objeto de la reserva invocada por Telecom (PAR) emitidos por las profesionales mencionadas tenían por objeto el análisis de una situación fáctica para efectos de unificar criterios en cuanto al mecanismo propuesto por la empresa estatal, para dar solución a los pagos referidos, los cuales no se pudieron hacer en su debida oportunidad por falta de apropiación presupuestal en el primer caso y, en el segundo, para unificar los criterios de su cancelación.

Anota el tribunal que, en los documentos citados, está trascrita la conclusión del concepto emitido por la doctora Marcela Monroy, y la adenda al acta de comité de mayo 15 2001(127), se produjo previo el concepto rendido por la doctora Ma. Jimena Acosta.

Confiere el tribunal razón a la señora apoderada de Telecom (PAR), al oponerse a la exhibición de los documentos anteriormente citados, pues en efecto, ellos están amparados por el secreto profesional que debe guardarse por los abogados en desarrollo de su deber de lealtad con el poderdante. No obstante, al obrar las conclusiones de ellos en el proceso, se hace inocua la negativa a su exhibición.

12.3. Documentos que no fueron exhibidos durante las inspecciones judiciales.

Durante las inspecciones judiciales con exhibición de documentos practicadas por el tribunal durante el proceso no se exhibieron la totalidad de los documentos ordenados. En aplicación del artículo 285 del Código de Procedimiento Civil, es esta la oportunidad procesal para determinar los efectos de tales conductas procesales. Sin embargo, el tribunal no podrá dar aplicación a las sanciones allí establecidas para las partes que dejaron de exhibir documentos, puesto que para ello deberían estar especificados en cuanto a su clase y la relación que tengan con los hechos objeto de debate, lo que no sucedió en ninguno de estos eventos.

13. Excepciones formuladas por las partes en sus mutuas contestaciones.

“En un sentido concreto, la excepción consiste en la contraposición de un hecho impeditivo o extintivo, que excluye los efectos de la pretensión”. (Morales Molina, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, 11ª ed., 1991, Editorial ABC).

El artículo 92 del Código de Procedimiento Civil al regular el contenido de la contestación de la demanda, incluye la formulación de excepciones “contra las pretensiones de la demanda” y señala esta oportunidad para la petición y aporte de las pruebas para la demostración de los hechos en que se basan las excepciones planteadas. Por su parte, el artículo 399 del mismo estatuto(128), confiere al demandante un término para que “pueda pedir pruebas sobre los hechos en que ellas se fundan”.

El marco jurídico anterior conduce a entender que el esquema de la excepción de mérito como tal, requiere de la formulación de hechos nuevos, o distintos de los que sirven de fundamento a la pretensión, cuyo propósito es enervarla total o parcialmente; no sobra recordar que tales hechos deben demostrarse mediante las pruebas invocadas, aportadas en las oportunidades dispuestas en las normas mencionadas.

Bajo estos supuestos examinará el tribunal las excepciones propuestas por las partes, advirtiendo desde ahora, que aquellas que no se ajusten a este esquema no serán tenidas como tales en esta decisión.

13.1. Excepciones formuladas por Telecom (PAR).

Al referirse este laudo a la competencia del tribunal, se pronunció sobre aquellas excepciones relativas a las pretensiones, que a juicio de Telecom (PAR), no hacen parte de la función arbitral (excepciones primera, segunda, cuarta, quinta y sexta). Aunque tales defensas son de carácter procesal, debe tenerse en cuenta que en el proceso arbitral no proceden las excepciones previas, razón por la cual es procedente su estudio en este momento procesal, como lo hizo el tribunal en el aparte 2 de este laudo.

Al analizar el tribunal la pretensión décima cuarta de Swedtel, declaró parcialmente su prosperidad, previo el examen de la excepción vigésimo cuarto formulada por Telecom (PAR) en la contestación de la demanda, para concluir que no está demostrada, razón por la cual será negada en la parte resolutiva del laudo.

Por no reunir los requisitos atrás determinados y por tanto, no tratarse de excepciones sino de oposiciones de contenido puramente jurídico, ya analizado y definido en cada uno de los temas a que hacen relación, el tribunal no se referirá a las numeradas como séptima, octava, novena, décima, décima segunda, décima tercera, décima cuarta, décima quinta, décima sexta, décima séptima, vigésima, vigésima primera, vigésima segunda, vigésima tercera, vigésima quinta, vigésima sexta, vigésima séptima y vigésima octava. De otra parte, advierte que estas denominadas “excepciones” tienen el mismo fundamento de las pretensiones que integran la demanda reformada de Telecom (PAR).

Por razón de la referencia legal de las excepciones numeradas décimo sexta y décimo séptima, el tribunal se pronunciará sobre ellas, para reiterar lo ya definido a lo largo del presente laudo:

• Excepción de contrato no cumplido.

El artículo 1609 del Código Civil regula esta excepción y señala algunos parámetros para la aplicación de sus efectos. En primer término, se destaca, que su procedencia es para contratos bilaterales en los cuales ningún deudor está en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir sus obligaciones. Por tanto, también el concepto de mora hace parte de la estructura de esta institución, lo que lleva al juez a remitirse a los supuestos del artículo 1608 del mismo estatuto. También la renuencia al cumplimiento de las obligaciones es un elemento que ha de tenerse en cuenta, como lo dispone la norma que se estudia.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina(129) coinciden en que esta excepción es un mecanismo para mantener la equidad contractual entre las partes que son simultáneamente deudoras y acreedoras la una de la otra. Es decir, que los incumplimientos invocados corresponden a obligaciones recíprocas generadas en un contrato conmutativo, que tienen correlación en la estructura de negocio jurídico.

Telecom concretó los incumplimientos de Telia Swedtel en cuanto a la falta de funcionamiento del LTS y la falta de atención a los cronogramas pactados. Tal como se resolvió en las pretensiones correspondientes, respecto de la implantación del LTS se demostró la culpa contractual de Telia Swedtel para la zona Ericsson y con relación a la atención de los cronogramas se demostró la concurrencia de culpas en su inobservancia. Del análisis efectuado de tales incumplimientos, no se derivan las consecuencias establecidas en el artículo 1609 del Código Civil, por no darse los parámetros allí definidos, razón por la cual no prosperará la excepción tal como fue planteada por Telecom (PAR).

No obstante, el tribunal en desarrollo de su deber de declarar oficiosamente las excepciones cuyos hechos aparezcan demostrados en el proceso (CPC, art. 306), al negar las pretensiones de Swedtel relativas al pago de las revisiones de ingresos correspondientes a los años 2002, 2003, 2004 y 2005, estableció probatoriamente el incumplimiento de Telia Swedtel de la obligación referida a la inversión, lo que trajo como efecto para Telecom el relevarse del cumplimiento de su obligación de garantizar a Telia Swedtel el 90% de los ingresos proyectados, mediante el mecanismo de la compensación por efecto de las revisiones anuales. También el tribunal, al negar la pretensión de Swedtel relativa al incumplimiento de Telecom de su obligación de realizar las conciliaciones correspondientes a los últimos seis meses del contrato, encontró demostrado que ello se debió a la actitud de Telia Swedtel referida a calcular las participaciones correspondientes, con base en los ingresos proyectados y no en los ingresos reales de Telecom, lo cual la relevó del cumplimiento de la obligación asumida. En igual forma, el incumplimiento de Telia Swedtel de no entregar funcionando el sistema tecnológico, tuvo el mismo efecto con relación al pago del valor de rescate, en los términos estudiados. Así las cosas, el tribunal declarará la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido en los términos antes citados.

13.2. Excepciones formuladas por Swedtel.

En concordancia con los parámetros definidos para estas decisiones, y por las mismas razones expuestas, el tribunal solamente se referirá a las excepciones formuladas por Swedtel, numeradas como “3. Excepción de contrato no cumplido”, “4. Ausencia de derecho para reclamar, simultáneamente, el pago de la indemnización de perjuicios y la pena” y “7. Compensación”.

• Excepción de contrato no cumplido.

Sin detenerse a examinar nuevamente los requisitos que contiene el artículo 1609 del Código Civil para la aplicación de los efectos jurídicos, el tribunal da alcance a todas las consideraciones probatorias y jurídicas realizadas a lo largo del laudo, para concluir que, en efecto, fue demostrado incumplimiento de varias de sus obligaciones por parte de Telecom. En el caso examinado de la implementación y puesta en servicio del LTS en la zona Siemens, el incumplimiento de Telecom de su obligación de colaboración técnica, tuvo el efecto de desvirtuar la presunción de culpa de Telia Swedtel y por tanto el de impedir la constitución en mora del cumplimiento de la prestación técnica referida. Así mismo quedó demostrado que Telecom impidió, sin culpa alguna de Telia Swedtel el funcionamiento del sistema Open Flexis, lo cual abre paso a la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido, que le tribunal declarará de oficio, por cuanto su formulación por parte de Swedtel no se sustenta en la obligación incumplida por Telecom.

• Ausencia de derecho para reclamar, simultáneamente, el pago de la indemnización de perjuicios y la pena.

Como quedó visto al despachar la pretensión vigésimo de Telecom (PAR), referente al cobro de la cláusula penal, el tribunal no accedió a dicha pretensión con base en lo dispuesto por el artículo 1600 del Código Civil, que es la misma norma que las excepcionantes invocan como fundamento de esta excepción, la cual debe, entonces, encontrar prosperidad.

• Compensación.

Con relación a la compensación propuesta, dado que no se establecieron condenas a cargo de Telecom (PAR) en este laudo arbitral, no operará tal figura.

14. Costas.

El tribunal, con base en lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil y en atención a que las pretensiones de las demandas prosperaron parcialmente, se abstiene de condenar en costas.

15. Parte resolutiva.

En mérito de las consideraciones que anteceden, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre las sociedades Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., de una parte, y de la otra, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en liquidación” (hoy patrimonio autónomo de remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación - PAR), por razón del contrato C-0037-97, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Denegar la objeción por error grave parcial formulada por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en liquidación” (Hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación - PAR), al dictamen pericial financiero.

Segundo. Aceptar la negativa formulada por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en liquidación” (Hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación - PAR), a exhibir los conceptos jurídicos.

Tercero. Rechazar las excepciones primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, y sexta formuladas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en liquidación” (Hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación - PAR), relacionadas con la falta de competencia del tribunal.

Cuarto. Declarar que el texto del contrato prevalece sobre los anexos técnico y financiero.

Quinto. Declarar que el contrato de asociación a riesgo compartido C-0037-97, terminó, por expiración de su plazo el 3 de noviembre de 2005.

Sexto. Declarar la prosperidad de las pretensiones segundo, tercero, cuarto y quinto de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en liquidación” (Hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación - PAR), relacionadas con la interpretación del contrato y de su anexo financiero.

Séptimo. Denegar la prosperidad de las pretensiones segunda, sexta, literal f y novena de Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., relacionadas con el valor de rescate.

Octavo. Declarar la prosperidad de las pretensiones tercera y quinta de Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., relacionadas con la “Participación de Telia”.

Noveno. Denegar la prosperidad de las pretensiones cuarta, sexta literal g y décima, de Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., relacionadas con la “Participación de Telia”, correspondiente a los últimos seis meses del contrato.

Décimo. Denegar la prosperidad de las pretensiones sexta literales a, b, c, d, e, séptima, octava, décimo primera y décimo segunda de Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., y las pretensiones decimoquinto y su subsidiaria, decimosexto, decimoséptimo y decimoctavo de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en liquidación” (Hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación - PAR), relacionadas con la revisiones anuales del contrato.

Décimo primero. Denegar la prosperidad de la pretensión sexta literal h de Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., relacionada con la realización de la conciliación de ingresos correspondiente al período comprendido entre el primero (1º) de enero y el tres (3) de noviembre de 2005.

Décimo segundo. Denegar las pretensiones sexta literal i, y décima tercera de Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., y las pretensiones vigésimo tercero, vigésimo cuarto y subsidiaria, vigésimo quinto y vigésimo sexto de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en liquidación” (Hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación - PAR), relacionadas con la suscripción del acta de liquidación del contrato.

Décimo tercero. Declarar la prosperidad de las pretensiones décima cuarta literales a, c, y d, y décima quinta de Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., relacionadas con las obligaciones de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en liquidación” (Hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación - PAR), concerniente al uso y goce de licencias de software, uso y goce de bienes y derechos contenidos en el contrato y traslado de equipos de la solución call center.

Décimo cuarto. Denegar la pretensión décima cuarta literal b, de Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., relacionada con la obligación de confidencialidad.

Décimo quinto. Declarar el incumplimiento de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en liquidación” (Hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación - PAR), del contrato C-0037-97 en lo relacionado con su obligación de colaboración correspondiente a la implantación y puesta en funcionamiento del sistema LTS en la zona Siemens.

Décimo sexto. Declarar el incumplimiento de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en liquidación” (Hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación - PAR), del contrato C-0037-97, en lo relacionado con su obligación de colaboración correspondiente a la migración del sistema Open Flexis.

Décimo séptimo. Denegar la pretensión décima séptima de Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., relacionada con los gastos de conservación y mantenimiento de los elementos que componen el sistema de gestión y atención al servicio al cliente.

Décimo octavo. Declarar la prosperidad de la pretensión décimo noveno de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en liquidación” (Hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación - PAR), relacionada con el incumplimiento del contrato C-0037-97, por parte de Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A.

Décimo noveno. Declarar la prosperidad de las pretensiones noveno, y décimo de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en liquidación” (Hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación - PAR), relacionadas con la obligación de Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., de instalar y poner en funcionamiento el sistema LTS.

Vigésimo. Declarar que Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A. incumplieron el contrato C-0037-97, en lo concerniente a la instalación y puesta en funcionamiento del sistema LTS en la zona Ericsson.

Vigésimo primero. Condenar Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A. a pagar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en liquidación” (Hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación - PAR), la suma de dos mil novecientos dieciocho millones setecientos noventa y cuatro mil trescientos cincuenta y tres pesos ($2.918.794.353), por razón de la no instalación y puesta en funcionamiento del LTS en la zona Ericsson. Este pago deberá hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, a partir de lo cual se causarán intereses de mora a la tasa máxima legal permitida.

Vigésimo segundo. Denegar la pretensión décimo octavo de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en liquidación” (Hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación - PAR), relacionada con el concepto del lucro cesante.

Vigésimo tercero. Denegar la pretensión vigésimo de Telecom (PAR), relacionada con la aplicación de la cláusula penal del contrato C-0037-97.

Vigésimo cuarto. Declarar probada la excepción de contrato no cumplido a favor de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en liquidación” (Hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación - PAR).

Vigésimo quinto. Declarar probada la excepción de contrato no cumplido a favor de Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A.

Vigésimo sexto. Declarar probada la excepción de ausencia de derecho para reclamar, simultáneamente, el pago de la indemnización de perjuicios y la pena, formulada por Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A.

Vigésimo séptimo. No declarar la excepción de compensación propuesta por Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A.

Vigésimo octavo. Denegar la prosperidad de las demás pretensiones formuladas por las partes.

Vigésimo noveno. No declarar probadas las demás excepciones formuladas por las partes.

Trigésimo. Sin costas.

Trigésimo primero. Una vez ejecutoriado el presente laudo, protocolícese el expediente por la presidente del tribunal, en una de las notarías del círculo de Bogotá.

Trigésimo segundo. Por secretaría expídanse sendas copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, y copia simple del mismo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogota.

Notifiquese.

La presente providencia se notificó en audiencia a los señores apoderados de las partes y al señor agente del Ministerio Público.

María Cristina Morales De Barrios, Presidente—Saúl Flórez Enciso, árbitro—Antonio José De Irisarri Restrepo, árbitro. 

Rosa Elvira González Rojas, Secretaria. 

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