Tribunal de arbitramento

Tecnología y Desarrollo de Colombia SAS

v.

Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. - Bancóldex

Abril 9 de 2017

Laudo arbitral

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y siendo la fecha y hora que fueron señaladas mediante el auto 27 del 15 de febrero de 2017, para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo en derecho conclusivo del presente proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares:

CAPÍTULO PRIMERO: ANTECEDENTES. LA CONTROVERSIA. HECHOS RELEVANTES PROBADOS.

I. ANTECEDENTES

1. LAS PARTES.

Las partes son personas jurídicas, plenamente capaces, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, así:

1.1. PARTE CONVOCANTE Y DEMANDADA EN RECONVENCIÓN.

La parte convocante y demandada en reconvención en el presente trámite arbitral es TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE COLOMBIA SAS [en lo sucesivo T&D], sociedad constituida por documento privado de Asamblea de Accionistas del 20 de enero de 2011, con domicilio en la ciudad de Bogotá y debidamente representada por su Gerente Doctor ELJADUE MARTÍNEZ EMIL, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio que obra dentro del expediente(1), y por su apoderado judicial de conformidad con el poder que se anexó con la demanda y obra en el expediente(2).

1.2. PARTE CONVOCADA Y DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN.

La parte convocada y demandante en reconvención es BANCO DE COMERCIO EXTERIOR DE COLOMBIA S.A. - BANCÓLDEX [en lo sucesivo Bancóldex o el Banco], sociedad anónima de economía mixta del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito bancario vinculada al Ministerio de Comercio Industria y Turismo, entidad sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, creada por la Ley 7ª de 1991 y regida por dicha ley, por el Decreto 2505 de 1991, por las normas pertinentes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y del Decreto Único 2555 de 2010, por las normas relativas a las sociedades de economía mixta, por las normas pertinentes del Código de Comercio, por sus estatutos y por las demás normas complementarias y concordantes en cuanto estas no se opongan a lo que en la Ley 7ª de 1991 y en el Decreto 2505 de 1991 se dispone (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, art. 279, num. 2º), con domicilio en la ciudad de Bogotá y debidamente representada por su Presidente Doctor LUIS FERNANDO CASTRO VERGARA, todo lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia y la Cámara de Comercio que obran dentro del expediente(3) y por su apoderado judicial de conformidad con el poder que acompañó en oportunidad y que obra en el expediente(4).

2. LA SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y EL PACTO ARBITRAL.

El 2 de junio de 2015 la parte convocante radicó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud para que, entre otras, “se proceda a integrar un Tribunal de Arbitramento en los términos estipulados en la cláusula compromisoria contenida en el denominado “contrato de prestación de servicios” (cláusula vigésima octava)”(5).

El pacto arbitral se estableció en la modalidad de cláusula compromisoria, tal y como consta en la cláusula vigésima octava del contrato denominado: “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS CELEBRADO ENTRE EL BANCO DE COMERCIO EXTERIOR DE COLOMBIA S.A. BANCÓLDEX Y LA SOCIEDAD TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE COLOMBIA SAS 2014009”’(6), así:

“CLÁUSULA VIGÉSIMA OCTAVA: CLÁUSULA COMPROMISORIA. Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución, cumplimiento o liquidación, que no fuere solucionada directa y amigablemente, para lo cual las partes darán un espacio de treinta (30) días, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la partes de común acuerdo o por la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleve dicha Cámara. El Tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto por el Decreto 2279 de 1989 y las demás disposiciones legales que lo modifiquen o adicionen, de acuerdo a las siguientes reglas:

1. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. 

2. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 

3. El Tribunal decidirá en derecho. 

4. El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá, en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de esta Bogotá”. 

3. DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL Y DESIGNACIÓN DE SECRETARIA. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y FIJACIÓN DE HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL.

3.1. DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS.

En reunión llevada a cabo el día 31 de agosto de 2015, T&D y BANCÓLDEX designaron de común acuerdo como árbitros principales del presente trámite arbitral a los doctores JANNETH ADRIANA VARGAS AMAYA, SERGIO RODRÍGUEZ AZUERO y JUAN CARLOS VARÓN PALOMINO y como árbitros suplentes numéricos a los doctores LUIS AUGUSTO CANGREJO COSOS, MARÍA LUISA PEÑA RODRÍGUEZ Y FABRICIO MANTILLA(7).

Comunicada la designación, los árbitros principales designados la aceptaron oportunamente y dieron cumplimiento a lo establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012(8).

Por medio de comunicación de fecha 14 de julio de 2016, la doctora JANETH VARGAS AMAYA renunció al cargo de árbitro(9). En consecuencia, se procedió a comunicar la designación al árbitro suplente doctor LUIS AUGUSTO CANGREJO COSOS, quien la aceptó oportunamente y dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012(10).

3.2. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL Y DESIGNACIÓN DE SECRETARIA.

El 14 de octubre de 2015 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento y, por auto 1 se designó a la doctora SONIA ISABEL ROJAS IZAQUITA como Secretaria(11).

Por auto 3 del 20 de octubre de 2015 el Tribunal corrigió el numeral 3º del auto 1, e indicó que la Secretaria designada es la doctora SONIA ELIZABETH ROJAS IZAQUITA(12), quien dentro de la oportunidad legal aceptó la designación, dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 y tomó posesión del cargo(13).

3.3. ADMISIÓN DE LA DEMANDA. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. RÉPLICAS A LAS CONTESTACIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

Por auto 2 del catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015) el Tribunal resolvió inadmitir la demanda por las razones expuestas en dicha providencia(14).

El veintiuno (21) de octubre de dos mil quince (2015) el apoderado de la parte convocante presentó memorial subsanando la demanda(15).

Por auto 4 del tres (3) de noviembre de dos mil quince (2015) el Tribunal admitió la demanda presentada y subsanada, ordenó correr traslado de la demanda y sus anexos a la parte convocada y notificar al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado(16).

El día cinco (5) de noviembre de dos mil quince (2015) se remitió por la secretaría correo electrónico al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y se remitieron por servicio postal lnterrapidísimo los oficios 1 y 2, respectivamente, notificando el auto admisorio de la demanda y remitiendo copia del mismo, de la demanda y todos sus anexos y del escrito por medio del cual la parte convocante subsanó la demanda(17).

El día cinco (5) de noviembre de dos mil quince (2105) se notificó personalmente el apoderado judicial de Bancóldex del auto admisorio de la demanda y se le hizo entrega de la copia de la demanda, junto con todos los anexos y copia del auto admisorio de la demanda(18).

El 10 de noviembre de 2015 el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda(19) y al mismo se le corrió traslado por el término legal el día 12 de noviembre de 2015(20). El 18 de noviembre de 2015 el apoderado de la parte convocante descorrió el traslado del recurso solicitando que se confirmara el auto(21).

Por auto 5 del 10 de diciembre de 2015 el Tribunal, entre otras decisiones, resolvió confirmar en su totalidad el auto 3 del 3 de noviembre de 2015(22).

El 22 de febrero de 2016 el apoderado de la parte convocada contestó oportunamente la demanda presentada por T&D contra Bancóldex(23) y presentó demanda de reconvención en contra de T&D(24).

Por auto 6 del 9 de marzo de 2016 el Tribunal resolvió admitir la demanda de reconvención presentada por Bancóldex y dispuso correr traslado de la misma a la parte convocante y demandada en reconvención(25), a la cual la parte convocante y demandada en reconvención le dio contestación oportuna el 15 de abril de 2016(26).

El 19 de abril de 2016 se corrió traslado por el término legal de la contestación de la demanda principal y de la contestación de la demanda de reconvención(27).

Dentro del término legal el apoderado de la parte convocante y demandada en reconvención descorrió el traslado de la contestación de la demanda principal(28), y el apoderado de la parte convocada y demandante en reconvención descorrió el traslado de la contestación de la demanda de reconvención(29).

3.4. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y FIJACIÓN DE HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL.

Por auto 7 del 27 de abril de 2016 el Tribunal fijó el día 4 de mayo de 2016 a las 11:00 a.m., como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación dentro del presente trámite, haciendo las advertencias de ley(30).

Instalada la audiencia en la fecha y hora señaladas, en atención a la solicitud de las partes, por auto 8 del 4 de mayo de 2016 se fijó el día 29 de mayo de 2016 a las 10:30 a.m., como nueva fecha y hora para continuar con la audiencia de conciliación(31).

En la fecha últimamente señalada se declaró agotada y fracasada la etapa de conciliación. A continuación el Tribunal procedió a fijar el monto de los honorarios y gastos del trámite arbitral(32), los cuales fueron consignados en forma oportuna por las partes en proporciones iguales.

Por auto 12 del 25 de agosto de 2016 se fijó el día 8 de septiembre de 2016 a las 11:00 a.m., como fecha y hora para llevar a cabo la primera audiencia de trámite(33).

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE.

El día 8 de septiembre de 2016, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual, previo control de legalidad de la actuación surtida, mediante providencia debidamente motivada (auto 13, acta 10) el Tribunal de Arbitramento, sin perjuicio de lo que se decida en el laudo, se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre las partes y sometidas a consideración del Tribunal Arbitral, de las que dan cuenta la demanda, la demanda de reconvención y las respectivas contestaciones y réplicas(34).

5. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS DENTRO DEL PRESENTE TRÁMITE ARBITRAL.

Ejecutoriada la providencia por la cual, entre otras, el Tribunal de Arbitramento se declaró competente, se procedió mediante el auto 14 del 8 de septiembre de 2016 al decreto de las pruebas solicitadas por las partes(35), las cuales fueron practicadas y/o desistidas, así:

A. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCANTE EN LA DEMANDA, EN EL ESCRITO MEDIANTE EL CUAL DESCORRIÓ EL TRASLADO DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

1. Documentales

Se ordenó tener como pruebas documentales con el valor que la ley les asigna los documentos aportados por la parte convocante con los escritos mencionados anteriormente(36).

2. Testimonios

Se decretaron los testimonios a que se hace referencia seguidamente, algunos de los cuales fueron desistidos y los demás practicados, así:

1. EMIL ELJADUE SILVA, se practicó en audiencia llevada a cabo el 9 de noviembre de 2016(37).

2. EDGAR AUGUSTO RUIZ MENDOZA, se practicó en audiencia llevada a cabo el 3 de octubre de 2016(38).

3. JUAN PABLO PAZ, la parte convocante y demandada en reconvención desistió de este testimonio, el desistimiento fue aceptado por auto 20 del 3 de octubre de 2016(39).

4. MAURICIO MIER, la parte convocante y demandada en reconvención desistió de este testimonio, y el desistimiento fue aceptado por auto 19 del 3 de octubre de 2016(40).

5. BEATRIZ ELENA ARBELÁEZ MARTÍNEZ, se practicó en audiencia llevada a cabo el 3 de octubre de 2016(41).

6. CLAUDIA LILIANA MEJÍA CUBILLOS, se practicó en audiencia llevada a cabo el 28 de septiembre de 2016(42).

7. ALFONSO NIEBLES MORRÓN, el testigo fue citado para practicar la diligencia para el día 3 de octubre de 2016 a las 4:00 p.m. sin que en la fecha y hora señalada hubiera comparecido(43) ni, dentro del término legal, hubiera justificado su inasistencia(44).

8. FERNANDO ESMERAL CORTÉS, se practicó en audiencia llevada a cabo el 28 de septiembre de 2016(45).

9. JORGE GARCÍA, se practicó en audiencia llevada a cabo el 17 de noviembre de 2016.

10. FLOR MARINA DELGADO, la parte convocante y demandada en reconvención desistió de este testimonio, y el desistimiento fue aceptado por auto 20 del 3 de octubre de 2016(46).

11. JOSÉ LUIS CAÑAS DE LIMA, la parte convocante y demandada en reconvención desistió de este testimonio, y el desistimiento fue aceptado por auto 23 del 9 de noviembre de 2016(47).

12. LUZ MARINA JARAMILLO, se practicó en audiencia llevada a cabo el 9 de noviembre de 2016(48).

13. El Tribunal negó el decreto del testimonio del MAURO SARTORI, por los motivos expuestos en la providencia correspondiente(49).

3. Exhibición de documentos

Se decretó y practicó la exhibición de documentos por parte de BANCÓLDEX respecto de los documentos mencionados en la solicitud, los cuales fueron allegados al expediente dentro de la oportunidad concedida para ello y se incorporaron al expediente(50). De los mencionados documentos se corrió traslado por auto 23 del 26 de octubre de 2016(51).

4. Dictamen Pericial

Se decretó la práctica del dictamen pericial contable solicitado por la parte convocante en el acápite de pruebas de la demanda y para el efecto se nombró como perito a la doctora GLORIA ZADY CORREA PALACIO, quien en la oportunidad señalada tomó posesión del cargo(52).

Dentro de la oportunidad dispuesta para ello por el Tribunal de Arbitramento la perito doctora GLORIA ZADY CORREA PALACIO, rindió el dictamen ordenado(53), conforme a los cuestionarios que fueron formulados por la parte convocante y demandada en reconvención y por la parte convocada y demandante en reconvención, y respondió las solicitudes de aclaraciones y complementaciones(54) realizadas por las partes y decretadas por el Tribunal por auto 24 del 17 de noviembre de 2016(55).

B. PRUEBAS SOLICITADAS POR BANCÓLDEX EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, Y EN EL ESCRITO POR MEDIO DEL CUAL SE PRONUNCIÓ SOBRE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

1. Documentales

Se dispuso tener como pruebas documentales con el valor que la ley les asigna las aportadas por Bancóldex con los escritos mencionados anteriormente(56).

2. Testimonios

Se decretaron los testimonios a que se hace referencia seguidamente, algunos de los cuales fueron desistidos y los demás practicados, así:

1. JUAN CARLOS SARMIENTO ESPINEL, se practicó en audiencia llevada a cabo el 28 de septiembre de 2016(57).

2. CAMILO VARELA DE LA VEGA, por auto 18 del 28 de septiembre de 2016 se aceptó el desistimiento realizado por el apoderado judicial de la parte convocada y demandante en reconvención(58).

3. JAVIER RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, se practicó en audiencia llevada a cabo el 3 de octubre de 2016(59).

3. DECLARACIÓN DE PARTE

Por auto 18 del 28 de septiembre de 2016 se aceptó el desistimiento de esta prueba realizado por el apoderado judicial de la parte convocada y demandante en reconvención(60).

C. TESTIMONIOS SOLICITADOS POR AMBAS PARTES.

Se decretaron y practicaron los testimonios de las personas que se señalan a continuación, los cuales fueron solicitados por ambas partes, así:

1. CLAUDIA LÓPEZ MORENO, se practicó en audiencia llevada a cabo el 22 de septiembre de 2016(61).

2. ADRIANA LUCÍA MÉNDEZ, se practicó en audiencia llevada a cabo el 22 de septiembre de 2016(62).

3. OSCAR SANMIGUEL ROJAS, se practicó en audiencia llevada a cabo el 22 de septiembre de 2016(63).

4. JORGE ENRIQUE CUADROS MOJICA, se practicó en audiencia llevada a cabo el 26 de septiembre de 2016(64).

5. CARLOS FELIPE ROSAS GONZÁLEZ, se practicó en audiencia llevada a cabo el 26 de septiembre de 2016(65).

6. HERNANDO CASTRO RESTREPO, se practicó en audiencia llevada a cabo el 26 de septiembre de 2016(66).

Las transcripciones de los testimonios fueron puestas en conocimiento de las partes y se incorporaron al expediente(67).

D. PRUEBA DE OFICIO

Por auto 28 del 15 de marzo de 2017 el Tribunal decretó como prueba de oficio “Oficiar al BANCO DE COMERCIO EXTERIOR DE COLOMBIA S.A. BANCÓLDEX a fin de que, en el término de cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del oficio, remita, con destino a este proceso, copia del Manual de Contratación de la entidad, vigente para la fecha en que esta realizó la invitación a contratar bajo la cual se presentó la propuesta de TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE COLOMBIA SAS de fecha 31 de agosto de 2012, y copia del Manual de Contratación vigente para la fecha en que se celebró el contrato a que se refiere el presente proceso, si fuere diferente”.

En cumplimiento del auto anterior, el 22 de marzo de 2017 se le remitió a Bancóldex el oficio 4.

El 23 de marzo de 2017 el Representante Legal de Bancóldex radicó escrito acompañando los documentos solicitados por el Tribunal(68), los cuales fueron puestos en conocimiento del apoderado judicial de la parte convocante y demandada en reconvención así como del representante del Ministerio Público(69).

6. CIERRE DE LA INSTRUCCIÓN Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Por auto 26 del dieciséis (16) de diciembre dos mil dieciséis (2016) se declaró precluido el término probatorio y se fijó el 15 de febrero de 2017 a las 9:00 a.m., como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de alegatos de conclusión(70).

En la fecha y hora señaladas para el efecto los apoderados de las partes y el representante del Ministerio Público presentaron sus alegatos de conclusión(71). Los apoderados judiciales de las partes y el representante del Ministerio Público entregaron documento escrito con sus alegatos, los cuales fueron incorporados al expediente(72).

Por auto 27 del 15 de febrero de 2017, el Tribunal fijó para el 19 de abril de 2017 a las 11:00 a.m., para llevar a cabo la audiencia de fallo(73).

7. DURACIÓN DEL PROCESO Y TÉRMINO PARA FALLAR.

Con arreglo al artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, salvo estipulación contraria de las partes, la duración del proceso arbitral, será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.

La primera audiencia de trámite, inició y culminó el 8 de septiembre de 2016, el proceso se suspendió por petición de las partes entre los días 22 de diciembre de 2016 y hasta el 14 de febrero de 2017, ambas fechas inclusive conforme a lo dispuesto en el auto 26 del 16 de diciembre de 2016 —acta 20—(74). Con base en lo anterior, el Tribunal está en término para decidir la controversia.

II. LA CONTROVERSIA

1. DEMANDA PRINCIPAL Y PRETENSIONES DE TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE COLOMBIA SAS.

El 2 de junio de 2015, a través de apoderado judicial la sociedad TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE COLOMBIA SAS presentó demanda(75), solicitando al Tribunal que se acojan las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Que entre T&D y Bancóldex se celebró el contrato de prestación de servicios distinguido con el número 2014009. 

SEGUNDA: Que la cláusula décima sexta del contrato, salvo el parágrafo segundo, es una estipulación abusiva que debe tenerse por no escrita o ineficaz.

TERCERA: Que Bancóldex incumplió el contrato de prestación de servicios celebrado con T&D. 

CUARTA: Que como consecuencia de la declaración anterior se condene a Bancóldex a pagar a T&D la indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento, en la cuantía que resulte probada en el proceso.

QUINTA: Que sobre el monto de las condenas se condene a la demandada a pagar intereses de mora desde la época de la causación de los perjuicios hasta la fecha del laudo.

SEXTA: Que la terminación unilateral del contrato aducida por la entidad demanda no se encuentra ajustada a la realidad.

SÉPTIMA: Que si hubiere oposición se condene a la demandada al pago de las costas procesales”.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL, EXCEPCIONES PROPUESTAS POR BANCÓLDEX Y CONTESTACIÓN A LAS MISMAS.

Dentro de la oportunidad legal, el apoderado judicial de la parte convocada contestó la demanda refiriéndose a cada uno de los hechos de la misma, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y proponiendo las excepciones de mérito que denominó así(76):

“3.1. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 2014009 POR PARTE DE BANCÓLEX. 

3.2. INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE T&D DE LA EJECUCIÓN DE SIS(sic) OBLIGACIONES CONTRACTUALES 

3.3. INEXISTENCIA DE ABUSO DEL DERECHO POR PARTE DE BANCÓLDEX 

3.4. ABUSO DEL DERECHO A LITIGAR POR PARTE DE T&D. 

3.5. MALA FE POR PARTE DE T&D EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 2014009 SUSCRITO CON BANCÓLDEX. 

3.6. EXCEPCIÓN INNOMINADA”. 

Dentro del término legal el apoderado judicial de la parte convocante descorrió el traslado de la contestación de la demanda realizada por el apoderado de BANCÓLDEX(77).

3. DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y PRETENSIONES DE BANCÓLDEX.

Dentro de la oportunidad legal el apoderado judicial de BANCÓLDEX presentó demanda de reconvención en contra de TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE COLOMBIA SAS, solicitando al Tribunal que se acojan las siguientes pretensiones(78):

III. PRETENSIONES 

Teniendo en cuenta los hechos precedentes y las pruebas anexas y las que se practicarán dentro del proceso, solicito que el Tribunal haga las siguientes declaraciones y condenas: 

DECLARATIVAS 

PRIMERA DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que entre BANCÓLDEX y T&D existió el Contrato de prestación de servicios 2014009 del 13 de febrero de 2014, el cual: 

1. Fue el resultado de una extensa negociación entre las partes; 

2. No fue un contrato de adhesión; 

3. Tuvo un carácter vinculante para las partes en todas sus disposiciones. 

SEGUNDA DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que T&D incumplió de manera grave sus obligaciones derivadas del Contrato de Prestación de Servicios 2014009 conforme se pruebe en este proceso, y en particular porque: 

1. No puso a disposición del BANCO el sistema de administración de fraudes a que se había comprometido para el 30 de septiembre de 2014;

2. No hizo entrega al BANCO a más tardar el 30 de septiembre de 2014 del sistema operativo para atender modelos financieros de los nuevos negocios, reglas de seguridad del negocio, estructura organizacional con roles y responsabilidades y programa de cumplimiento de las normatividades gubernamentales, propias e internacionales del sistema;

3. No hizo entrega de los documentos del Componente Comercial del Proyecto, a lo cual se había obligado a más tardar al 30 de septiembre de 2014. Estos componentes eran: política comercial de la transaccionalidad, reglamento de marca, plan de mercado de nuevas entidades intermediarias y nuevos comercios; productos y/o servicios del negocio, presupuesto de ingreso de los negocios, estructura tarifaria del negocio; medios publicitarios del negocio, programas de incentivos y de lealtad, parámetros de negociación de convenios con terceros.

4. No hizo entrega al BANCO de los siguientes documentos que formaban parte del Componente Jurídico del Proyecto: concepto que abarque la revisión legal de los distintos aspectos relacionados con el impacto del producto en el SARO, SARLAFT, SGSI y SAC, conforme a las disposiciones de la Superintendencia Financiera de Colombia; Proyecto de los convenios o contratos con los PARTICIPANTES INTERMEDIARIOS, PARTICIPANTES USUARIOS, PARTICIPANTES COMERCIOS y otras redes; Proyecto de los convenios o contratos con los facturadores para realizar las operaciones de recaudo de servicios públicos y privados, así como el servicio de recargas.

5. No hizo entrega al BANCO del documento denominado “trama del mensaje!” en idioma español.

6. No hizo entrega al BANCO de la cotización del “Hosting” a que se había obligado para el 18 de septiembre de 2014.

TERCERA DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que T&D procedió con dolo o culpa grave durante la ejecución del Contrato por las razones que se prueben dentro del proceso y en particular porque:

2. Desde el inicio de la ejecución del Contrato ni firmó ni hizo comentarios a las actas que recogían las deliberaciones y compromisos en los comités a través de los cuales las partes instrumentaron su comunicación durante la ejecución del contrato;

3. Utilizó su supuesta inconformidad con el concepto jurídico del BANCO sobre la calidad de este como emisor para dilatar el cumplimiento de sus propias obligaciones. 

4. No remitió la propuesta formal del otrosí a pesar de que en varias ocasiones se comprometió a hacerlo. Esta propuesta formal era necesaria para regularizar los plazos incumplidos por T&D, tal como le manifestó BANCÓLDEX en varias ocasiones.

5. En el Acta 005 del Proyecto Tarjeta Proveedor suscrita el 1 de diciembre de 2014 T&D reconoció que la razón para no haber remitido la propuesta formal del otrosí era que en el modelo elaborado por el área jurídica, había quedado constancia de las causas reales del atraso (imputables a T&D) y por ello el contratista pretendía que en el documento final se señalara que el motivo para suscribir el otrosí era el “mutuo acuerdo” entre las partes.

6. No corrigió los incumplimientos de obligaciones en que incurrió a pesar de que el BANCO le dio múltiples oportunidades para ello.

CUARTA DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que el BANCO cumplió con sus obligaciones conforme al Contrato de Prestación de Servicios 2014009 e incluso fue más allá de sus obligaciones para evitar que el Proyecto fracasara. 

CUARTA DECLARATIVA SUBSIDIARIA PRIMERA: De no prosperar la pretensión cuarta principal, que se declare que el BANCO cumplió con sus obligaciones conforme al Contrato de Prestación de Servicios 2014009. 

QUINTA DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que el BANCO procedió conforme a derecho cuando:

1. Mediante Comunicación B-VCO-80148 de 11 de noviembre de 2014 declaró el incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios 2014009 por parte de T&D. 

2. Mediante Comunicación B-VCO-82380 de 22 de diciembre de 2014 dio por terminado el Contrato de Prestación de Servicios 2014009 debido al incumplimiento de T&D. ·

3. Mediante Comunicación B-VCO-82380 de 22 de diciembre de 2014, liquidó los perjuicios causados a BANCÓLDEX como consecuencia del incumplimiento contractual de T&D.

QUINTA DECLARATIVA SUBSIDIARIA PRIMERA: De no prosperar la pretensión quinta principal, que se declare la terminación del Contrato de Prestación de Servicios 2014009 por el incumplimiento de T&D en la ejecución de sus obligaciones contractuales. 

CONDENATORIAS: 

PRIMERA CONDENATORIA PRINCIPAL: Que se condene a T&D a indemnizar los perjuicios causados a BANCÓLDEX, en el monto que a continuación se determina:

1. A título de daño emergente, la suma de QUINIENTOS VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 522.500.000), correspondiente al anticipo pagado por el BANCO y no amortizado ni amortizable debido a los graves incumplimientos de T&D que dieron lugar a la terminación anticipada del Contrato.

2. A título de lucro cesante, el veinte por ciento (20%) del valor estipulado en el Contrato, conforme lo previsto en la cláusula trigésima del mismo, entendiéndose que este es el estimativo anticipado de la rentabilidad que BANCÓLDEX esperaba recibir como contraprestación por los costos del Proyecto, y de ahí que tal porcentaje hubiera sido elegido por las partes como cláusula penal. Este valor no está cuantificado a la fecha porque depende de variables que deben ser objeto de prueba dentro del proceso, tales como el número de transacciones que se habrían realizado si el BANCO no hubiera tenido que dar por terminado el Contrato anticipadamente por los incumplimientos de T&D, pero en todo caso no es inferior al veinte por ciento (20%) de los conceptos no opcionales y que están cuantificados dentro del Contrato. El lucro cesante no es inferior a la suma de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES DE PESOS ($ 519.000.000), que es el resultado de aplicar el referido porcentaje a los siguientes conceptos:

a. El 20% del precio del “PRECIO ESTIPULADO ETAPA DE IMPLEMENTACIÓN” conforme a la cláusula décima tercera, numeral 13.1 del Contrato, precio que era igual a MIL CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($ 1.045.000.000), por lo que el veinte por ciento (20%) corresponde a la suma de DOSCIENTOS NUEVE MILLONES DE PESOS ($ 209.000.000).

b. El 20% del rubro “Costo mensual hosting fase de implementación”, que hace parte del rubro “otros costos fase de implementación” (cláusula décima tercera, numeral 13.3 del Contrato) el cual consistía en el pago mensual a T&D de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($ 25.000.000) para los dos meses de la ‘‘prueba blanca” (cláusula décima segunda, numeral 3 del Contrato), lo que da un total de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($ 50.000.000) y el referido porcentaje equivale a DIEZ MILLONES DE PESOS ($ 10.000.000).

c. El 20% del rubro “Costo mensual hosting fase de operación”, que hace parte del rubro “otros costos fase de operación” (cláusula trece, numeral 13.4.4 del Contrato), el cual corresponde a un pago mensual a T&D de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($ 25.000.000) durante los 5 años, o sesenta (60) meses de la etapa de operación (cláusula décima segunda, numeral 4 del Contrato), lo que da un total por este concepto de MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 1.500.000.000) y el porcentaje de la cláusula penal equivale a TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 300.000.000).

PRIMERA CONDENATORIA SUBSIDIARIA PRIMERA: De no prosperar la pretensión condenatoria primera principal por no acreditarse en el proceso una valoración aceptable para el Tribunal de todos los conceptos que integran el precio estipulado en el Contrato conforme a la cláusula trigésima, que se condene a T&D a pagar a BANCÓLDEX la suma de MIL CUARENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 1.041.500.000), consecuencia de adicionar al monto del anticipo pagado al contratista y no amortizado, por valor de QUINIENTOS VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 522.500.000), el resultante de la liquidación de la cláusula penal sobre los conceptos que están cuantificados en el contrato y no son condicionales, es decir de sumar:

1. El 20% del precio total estipulado en el Contrato para la etapa de implementación, correspondiente a la suma de DOSCIENTOS NUEVE MILLONES DE PESOS ($ 209.000.000);

2. El 20% del costo mensual del hosting de la fase de implementación, que es la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($ 10.000.000); 

3. El 20% del costo mensual del hosting de la fase de operación, que es la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 300.000.000). 

PRIMERA CONDENATORIA SUBSIDIARIA SEGUNDA: De no prosperar las pretensiones condenatorias primera principal y primera condenatoria subsidiaria primera, que se condene a T&D a pagar a BANCÓLDEX la suma de SETECIENTOS TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 731.500.000), equivalentes al monto del anticipo pagado al contratista y no amortizado, por valor de QUINIENTOS VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 522.500.000), más la cláusula penal equivalente al 20% del precio total estipulado en el Contrato para la etapa de implementación, correspondiente a la suma de DOSCIENTOS NUEVE MILLONES DE PESOS ($ 209.000.000). 

PRIMERA CONDENATORIA SUBSIDIARIA TERCERA: De no prosperar las pretensiones condenatorias primera principal, primera condenatoria subsidiaria primera y primera condenatoria subsidiaria segunda, que se condene a T&D a pagar a BANCÓLDEX la suma de QUINIENTOS VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 522.500.000) correspondientes al monto del anticipo pagado al contratista y no amortizado. 

PRIMERA CONDENATORIA SUBSIDIARIA CUARTA: De no prosperar las pretensiones condenatorias primera principal, primera subsidiaria primera, primera subsidiaria segunda, primera subsidiaria tercera y primera subsidiaria cuarta, que se condene a T&D a pagar a BANCÓLDEX la suma de DOSCIENTOS NUEVE MILLONES DE PESOS ($ 209.000.000) correspondientes a la cláusula penal equivalente al 20% del precio total estipulado en el Contrato para la etapa de implementación. 

SEGUNDA PRINCIPAL: Que se condene a T&D al pago de intereses moratorios sobre el monto de la indemnización a cargo de T&D desde el 22 de diciembre de 2014, fecha de terminación unilateral del contrato por parte de BANCÓLDEX, hasta la fecha de pago efectivo. 

SEGUNDA SUBSIDIARIA: De no prosperar la pretensión condenatoria segunda principal, que se condene a T&D al pago de intereses moratorios desde la fecha en que quede en firme la decisión del Tribunal y hasta la fecha de pago efectivo.

TERCERA PRINCIPAL: Que se condene a T&D al pago de costas y agencias en derecho”.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

El apoderado judicial de la parte convocante y demandada en reconvención, dentro de la oportunidad legal, contestó la demanda de reconvención(79).

Dentro del término legal el apoderado judicial de Bancóldex descorrió el traslado de la contestación de la demanda de reconvención realizada por el apoderado de T&D(80).

5. HECHOS RELEVANTES PROBADOS.

En este proceso se probaron diversos hechos, entre los cuales el Tribunal resalta los siguientes por su relevancia para el debate:

1. Bancóldex decidió implementar y operar bajo la modalidad de “tercerización o Outsourcing”, basado en un modelo de negocio definido, un sistema que permitiera la utilización de un “instrumento para la realización de operaciones” con funcionalidad multibolsillo (crédito, débito/prepago, lealtad, etc.) de marca privada, a través de una red de aceptación propia y/o de terceros, a cuyo fin realizó una invitación para contratar los servicios requeridos para el efecto, la cual fue publicada el día 19 de julio de 2012 y corresponde a los Términos de Referencia Nº 381(81).

2. El día 31 de agosto de 2012 la sociedad TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE COLOMBIA SAS, presentó a Bancóldex la oferta para participar en el proceso abierto conforme a la invitación realizada(82).

3. Mediante comunicación B-DIN 34219 del 5 de octubre de 2012(83) BANCÓLDEX le comunicó a T&D que:

“(...), acogió la propuesta presentada por ustedes radicada bajo el número 202439 el 31 de agosto de 2012 relacionada con la Implementación y operación bajo la modalidad de “tercerización o Outsourcing”, basado en un modelo de negocio definido, un sistema para la administración de una solución comercial de pagos de marca privada.

La formalización y ejecución del contrato queda supeditada a la elaboración del respectivo contrato por parte de nuestro Departamento Jurídico y a su posterior firma”.

4. El día 5 de octubre de 2012 se llevó a cabo una reunión de la que da cuenta el acta suscrita por los señores Carlos Felipe Rosas, Oscar Sanmiguel, Jorge Cuadros y Emil Eljadue Martínez, por parte de T&D, y Doris Arévalo Ordóñez y Camilo Varela de la Vega, por parte de Bancóldex(84) cuyo objetivo fue:

“(...) revisar cada uno de los costos asociados al proyecto presentado por el equipo de T&D Ingeniería SAS en su propuesta económica 202439 del 31 de agosto de 2012, para determinar cuáles serán incorporados en el contrato, por tratarse de servicios que prestará directamente el proveedor elegido y cuáles son solo precios de referencia y por tanto no serán incluidos en el contrato ya que pueden ser contratados por Bancóldex con proveedor que corresponda”.

5. El día 13 de febrero de 2014 las partes suscribieron el contrato denominado “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS CELEBRADO ENTRE EL BANCO DE COMERCIO EXTERIOR DE COLOMBIA S.A. BANCÓLDEX Y LA SOCIEDAD TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE COLOMBIA SAS Nº 2014009”(85).

6. El día 19 de marzo de 2014 se suscribió el acta de inicio del contrato(86).

7. El día 28 de mayo de 2014 T&D envió un email a,(sic) remitiendo como anexo la definición de funciones y la disponibilidad de los integrantes de las áreas de organización y métodos (con disponibilidad inmediata), intercambio y reembolso, administración del riesgo transaccional, sistemas y comercial(87).

8. El día 3 de junio de 2014, Bancóldex, mediante carta dirigida al representante legal de T&D, autorizó las gestiones necesarias a fin de contratar a través de outsourcing el recurso operativo denominado O y M (organización y métodos)(88).

9. El día 6 de junio de 2014 Bancóldex le informó por escrito a T&D que la doctora Adriana Lucía Méndez Suárez, Jefe de la Oficina de Servicio al Cliente, había sido designada por el Banco a partir de esa fecha como Supervisora del contrato para coordinar y controlar su ejecución(89).

10. El día 17 de junio de 2014, T&D solicitó replantear el cronograma del proyecto en dos (2) meses más, contados a partir del momento en que el equipo de trabajo de Bancóldex estuviera completo(90).

11. El día 24 de junio de 2014 Bancóldex envió un correo a T&D donde se afirma que de acuerdo a la reunión de la mañana, se ratifica que la persona de O&M delegada por el Banco era Claudia López Moreno(91), y que en los últimos días de agosto de 2014 Bancóldex designó al funcionario encargado del riesgo transaccional y a comienzos de septiembre el de intercambio y reembolso(92).

12. El día 25 de agosto de 2014 Bancóldex nombró al señor Luis Felipe Rojas como funcionario encargado de Riesgo e Intercambio.

13. El día 8 de septiembre de 2014 Bancóldex nombró a Luis Alfonso Niebles como funcionario encargado de Reembolso.

14. Mediante carta B-VCO-82380 del 22 de diciembre de 2014 Bancóldex dio por terminado unilateralmente el Contrato de Prestación de Servicios 2014009 a partir de la fecha de la mencionada comunicación(93).

Estos y otros hechos relevantes probados en el proceso que fueron mencionados en los diferentes escritos de las partes que obran en el expediente, son objeto de análisis por el Tribunal en el acápite de consideraciones, para tomar las decisiones a que se contrae el presente laudo.

CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Habiéndose establecido en debida forma la relación procesal y no existiendo vicios de trámite que obliguen a retrotraer lo actuado, pasa el Tribunal a sentar las consideraciones que darán fundamento a la decisión con que terminará este proceso arbitral.

1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

Todos los ‘‘presupuestos procesales”(94) concurren en el presente proceso.

Como es verdad averiguada, los presupuestos procesales, así denominados, son aquellas condiciones prevenidas en la ley que necesariamente han de reunirse para que el juez, en su oportunidad, pueda proferir la decisión de fondo en aplicación de las normas sustanciales respecto de la controversia que se somete a su conocimiento, lo que de suyo supone que el proceso, como relación jurídica compleja encaminada al fin mismo de la jurisdicción, se haya constituido de manera regular. De manera general esto se predica de todos los procesos judiciales y, desde luego, del proceso arbitral.

Comoquiera que se trata de un proceso jurisdiccional, tales presupuestos no son otros que la jurisdicción entendida en sentido restrictivo, que no en el sentido amplio dentro de la organización funcional del Estado, atendiendo a la naturaleza objetiva del asunto y de allí la especialidad del juez; valga decir, teniendo en cuenta el objeto sobre el cual recae la actividad jurisdiccional, así se hablará de la jurisdicción civil, laboral, administrativa, etc.; en segundo lugar, la competencia, que como medida de la jurisdicción del juez se determina bajo los factores establecidos en la ley, —objetivo, subjetivo, territorial— que permite en cada caso saber cuál es el juez de la jurisdicción respectiva que deba conocer y decidir la controversia, y que en el caso del proceso arbitral está determinada por el contenido y alcance del pacto arbitral celebrado por las partes.

En tercer lugar, es menester conocer las partes, su existencia y capacidad para serlo y para comparecer al proceso, calidad que apareja la titularidad de los derechos y la asunción de las cargas y deberes en el ámbito de la tramitación judicial; la capacidad para ser parte se deriva de la existencia misma de la persona natural o jurídica como sujeto de derechos, pero, comoquiera que el proceso en su dinámica comporta el ejercicio de los derechos procesales, y eventualmente la disposición de los derechos sustanciales en litigio, la parte debe tener capacidad para comparecer directamente al proceso, o hacerlo a través de su representante legal en caso de no tenerla, es la denominada capacidad procesal.

En cuarto lugar, y para efectos de la promoción y desarrollo del proceso, es menester una demanda idónea y que, además, se observen las formas propias de la actuación de conformidad con la ley, esto es el trámite adecuado.

En punto preciso del proceso arbitral, se encuentra decantado de vieja data que tanto la jurisdicción y competencia del Tribunal derivan del pacto arbitral, ya que convencionalmente en el marco de la ley, las partes pueden habilitar al juez extraordinario para la decisión de una controversia específica teniendo la disposición de los derechos sustanciales vinculados a ella, esto es, la “arbitrabilidad de la controversia”.

En el presente caso la demanda arbitral y la demanda de reconvención se ajustan a los requisitos legales; las partes son ambas personas jurídicas, demostraron en forma idónea su existencia y representación legal, están facultadas en ejercicio de su libertad contractual y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia para acudir al arbitraje y acordar pacto arbitral (artículos 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996; 3º y 4º de la Ley 1285 de 2009; 3º y 4º de la Ley 1563 de 2012), tienen capacidad procesal, habilidad dispositiva, y han comparecido a través de sus representantes legales y apoderados judiciales, estos últimos abogados titulados. Por su parte, el Tribunal es competente para decidir en derecho las controversias plasmadas en la demanda arbitral, la demanda de reconvención, sus contestaciones, excepciones perentorias y la contestación a estas, que refieren a asuntos litigiosos, patrimoniales, transigibles y susceptibles de disposición, surgidos de una relación jurídica contractual, y están cobijados por la cláusula compromisoria contenida en la Cláusula Vigésimo Octava del contrato base del presente proceso, como en su momento se estableció al asumir la competencia, sin que respecto de tal decisión se formulara recurso por las partes.

Es sabido que el Tribunal tiene competencia para pronunciarse únicamente sobre las cuestiones que las partes, convocante y convocada, le hayan sometido a su conocimiento; por ello, la congruencia de su decisión ha de establecerse con vista en las pretensiones de la demanda y los hechos que se invocan en su sustento, como también en las excepciones propuestas por el extremo demandado, y en el evento, como en el presente asunto, de haberse formulado la demanda de reconvención, se predica lo propio en su respecto.

Para ilustrar este aspecto, no obstante su claridad, la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 22 de enero de 2007, señaló:

“(...) el principio de congruencia constituye un verdadero límite de competencia para la función decisoria del juez, al propender porque cuando se desate un conflicto, el fallo definitorio no se pronuncie sobre más (ultra petita), deje de resolver sobre algo pedido (infra petita), o decida sobre un aspecto diferente al planteado por las partes (extra petita); en tanto esta forma de invasión en la esfera de potestades de las partes, además de representar un proceder inconsulto y desmedido, apareja la vulneración del derecho a la defensa de los demandados”, y continua afirmando que el artículo 305 CPC dispone en últimas que “las partes mediante los actos por los cuales se definen los perfiles del litigio limitan la competencia del Juez, de modo que este queda vinculado, y su poder de jurisdicción solo comprende el campo de las pretensiones, las excepciones y las cuestiones oficiosas, nada más, pero tampoco nada menos”.

Más aún, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil reconoce que “el juez halla sometida su actividad a variados límites de diferente entidad y naturaleza”, dentro de los cuales se encuentran, por ejemplo, la necesidad de demanda de parte para poder proferir sentencia, reconocida desde el derecho romano bajo la máxima según la cual “no se puede juzgar de oficio; no se puede juzgar sin actor”. Así mismo, “el fallador no puede decidir nada distinto de lo que las partes le han sometido, es decir no puede exceder ni las pretensiones formuladas, ni los medios de defensa propuestos, ni la causa petendi que soporta a estas y aquellas, sin perjuicio de las excepcionales circunstancias en que la ley le permite salirse de este preciso marco por razones de orden superior, en consonancia con el denominado principio “iura novit curia” que, sin embargo, no permite “variar o distorsionar el contenido medular de lo pretendido por las partes, [...] o lo que es lo mismo, sin desatender el axioma de la congruencia””.

En este orden de ideas resulta evidente que los límites que impone la congruencia al fallo judicial no son absolutos sino moderados por las facultades oficiosas, aunque restringidas, y por la aplicación que haga del derecho sustancial; por ello, como lo enseña la jurisprudencia traída en cita, no lo vulneran “las decisiones jurisdiccionales que, partiendo de bases fácticas aducidas en los escritos rectores del proceso, seleccionan los preceptos que estiman justos y adecuados al caso concreto así esa selección no coincida con el tipo de alegaciones jurídicas de parte aludido”, de manera que “el acatamiento del deber de congruencia reclama que el juicio jurisdiccional emitido en la sentencia se ajuste, no solo a los hechos litigados sino también a la pretensión entablada de tal modo que no sean alterados los elementos que individualizan a esta última”.

Para rematar este capítulo del laudo, el Tribunal recuerda que en la primera audiencia de trámite(95) con claridad se puntualizó:

“3.2. Los asuntos que se someten al conocimiento y decisión del Tribunal. 

En cuanto se refiere a si los asuntos que en concreto se someten al Tribunal Arbitral pueden ser materia de arbitraje y si los mismos se encuentran incluidos dentro del alcance del pacto arbitral, en primer lugar advierte el Tribunal que las diferencias planteadas en la demanda principal, en la demanda de reconvención y en las respectivas contestaciones y réplicas, se refieren a asuntos patrimoniales relativos a la interpretación, ejecución y cumplimiento del Contrato celebrado entre las partes. Se trata, pues, de controversias relativas a asuntos contractuales y patrimoniales de libre disposición por las partes, que se encuentran incluidas en el alcance del pacto arbitral invocado, por lo que el Tribunal Arbitral cuenta con jurisdicción y competencia para conocer del presente asunto, siendo que, en todo caso, ninguna de las partes ha alegado la falta de jurisdicción o competencia del Tribunal para conocer de tales controversias.

3.3. La debida integración del Tribunal 

Del recuento que atrás se ha hecho sobre el trámite inicial de este Tribunal se desprende que el mismo se ha integrado dando cumplimiento a las reglas previstas por la ley. En efecto, los actuales árbitros fueron designados de común acuerdo por las partes, aceptaron el nombramiento dentro de la oportunidad legal, y cumplieron con el deber legal de revelación, sin que existiera reparo por las partes.

Con fundamento en las consideraciones hasta aquí expuestas, el Tribunal se declarará competente para conocer y resolver en derecho las controversias planteadas por las partes tanto en la demanda como en la demanda de reconvención y en sus respectivas contestaciones, y así lo dispondrá en la parte resolutiva”. 

Además, el Tribunal no observa causa de nulidad en la actuación, se instaló legalmente, asumió competencia, decretó y practicó pruebas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso, y el laudo en derecho es oportuno, por tanto se encuentran a cabalidad reunidos los presupuestos procesales.

2. EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES.

En el expediente obra el documento titulado “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS CELEBRADO ENTRE EL BANCO DE COMERCIO EXTERIOR DE COLOMBIA S.A. BANCÓLDEX Y LA SOCIEDAD TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE COLOMBIA SAS 2014009(96), de fecha 13 de febrero de 2014, que aparece suscrito por los representantes legales de las partes y junto con otros documentos a los que adelante se hace referencia contiene el contrato base del presente proceso.

La parte convocante le solicitó al Tribunal declarar: “Que entre T&D y Bancóldex se celebró el contrato de prestación de servicios distinguido con el número 2014009” (pretensión primera de la demanda). En su escrito de alegatos de conclusión, la convocante estimó que el contrato de prestación de servicios 2014009 es un contrato estatal al que se aplican además de las derecho privado correspondientes las disposiciones de la Ley 80 de 1993(97).

Similar criterio en cuanto a la naturaleza del contrato expresó el señor Procurador 147 Judicial II Administrativo, agente del Ministerio Público en el presente trámite, en su concepto presentado en la audiencia de alegatos de conclusión, en el que, entre otras cosas, señaló: “El contrato de prestación de servicios objeto del presente debate arbitral, si bien es cierto, en su marco conceptual normativo se formó luego de un proceso instrumentalizado a través de la oferta y la aceptación, conforme al artículo 845 del Código de Comercio, lo cierto es que por tratarse de un contrato estatal, en su proceso de formación precontractual se debería aplicar en toda su extensión, el principio de planeación contractual”(98).

A su turno, la parte reconviniente le solicitó al Tribunal: “Que se declare que entre BANCÓLDEX y T&D existió el Contrato de prestación de servicios 2014009 del 13 de febrero de 2014, el cual: 1. Fue el resultado de una extensa negociación entre las parles; 2. No fue un contrato de adhesión; 3 Tuvo un carácter vinculante para las partes en todas sus disposiciones” (pretensión primera declarativa principal de la demanda de reconvención). En su escrito de alegatos de conclusión, la parte convocada y reconviniente manifestó, entre otras cosas, lo siguiente:

“El Contrato incorporaba como anexos, entre otros, los Términos de Referencia 381, la propuesta presentada por T&D y el “Acta de la reunían sostenida por LAS PARTES el 5 de octubre de 2012” (cláusula trigésima segunda, numeral 4). 

No precisó cómo interactuaban los anexos con el Contrato, en especial cuando lo contradijeran. En relación con los Términos de Referencia, BANCÓLDEX como establecimiento de crédito de carácter oficial está por fuera del marco de aplicación del Estatuto de Contratación Pública (con excepciones inmateriales como las contenidas en el art. 13 de la Ley 80 de 1993), sino que está sujeto al derecho privado (parágrafo 1, art. 32, Ley 80 de 1993, modificado por el art. 15, Ley 1150 de 2007). Por tanto, los Términos de Referencia de BANCÓLDEX no son equivalentes a los pliegos que anteceden a las licitaciones públicas. Por ello no había obligación de que los Términos de Referencia incluyeran copia de la minuta del Contrato, lo cual se explica, además, porque este Contrato era atípico para BANCÓLDEX, quien solo podría elaborarlo con la participación del contratista experto. Al igual que cualquier sujeto de contratación privada, el BANCO y sus contratistas pueden modificar los Términos de Referencia cuando acuerden las cláusulas contractuales, como en este caso lo hicieron en particular respecto de la calidad del BANCO como emisor. Esto no tuvo nada de irregular(99).

Para resolver los precitados pedimentos de las partes, en este acápite el Tribunal reseña y analiza el contrato celebrado entre las partes, para precisar su naturaleza jurídica y régimen, los documentos que lo conforman, y su contenido y alcance, y se pronuncia sobre los planteamientos del agente del Ministerio Público.

2.1. NATURALEZA JURÍDICA Y RÉGIMEN DEL CONTRATO.

Al inicio de este laudo se mencionó que Bancóldex es una entidad estatal, constituida como sociedad anónima de economía mixta del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito bancario, vinculada al Ministerio de Comercio Industria y Turismo, creada por la Ley 7ª de 1991 y regida por dicha ley y por el Decreto 2505 de 1991, entre otras disposiciones (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 279, numeral 2).

El Decreto 2505 de 1991, “POR EL CUAL SE TRANSFORMA EL FONDO DE PROMOCIÓN DE EXPORTACIONES EN EL BANCO DE COMERCIO EXTERIOR, Y SE DEFINE LA NATURALEZA JURÍDICA, LA ORGANIZACIÓN Y LAS FUNCIONES DE ESTE’’, adicionó el título XIII a la Parte Cuarta del Libro Segundo del Decreto 1730 de 1991, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y en su artículo 2.4.13.1.2, inciso primero, estableció el régimen legal de Bancóldex, así:

“Artículo 2.4.13.1.2. RÉGIMEN LEGAL. El Banco se regirá por la Leyde 1991, por este Decreto, por el Decreto 1730 de 1991, por las normas relativas a las sociedades de economía mixta, por el Código de Comercio, por las demás normas complementarias y concordantes, y por sus estatutos, en cuanto tales decretos, normas y estatutos no se opongan a lo que en la Ley la de 1991 y en este Decreto se dispone”.

Más adelante en el mismo decreto, en el artículo 2.4.13.2.23, se precisó el régimen de contratación de Bancóldex, así:

“Artículo 2.4.13.2.23. RÉGIMEN DE ACTOS Y CONTRATOS. El Régimen de /os actos y contratos del Banco, internos y frente a terceros, es de derecho privado”.

Adicionalmente, se tiene que el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, establece que los contratos que celebren los establecimientos de crédito y las demás entidades financieras de carácter estatal, entre otros, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

Así mismo, la Ley 1150 de 2007, en su artículo 13, estableció, entre otras cosas, que las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa de que trata el artículo 209, norma esta que dispone que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Conforme a su régimen legal especial antes reseñado, Bancóldex celebró como contratante un contrato de prestación de servicios con T&D como contratista, distinguido con el número 2014009 y fechado el 13 de febrero de 2014, bajo un esquema peculiar y complejo, orientado a la implementación y operación de un nuevo producto financiero, en virtud del cual el contratista no solo se obligaba con sus propios equipos a dicha prestación sino que debía responder por identificar y comprometer especialistas reputados integrándolos al proyecto a través de compromisos en firme que garantizaran su participación en las distintas etapas previstas (tercerización o outsourcing) cuando ella fuese requerida.

Por lo que hace a la naturaleza del contrato base del presente proceso, el Tribunal, con fundamento en sus cláusulas y en el marco normativo arriba expuesto, considera que es de derecho privado. Se rige por las normas en él contenidas y por las disposiciones legales que le resulten aplicables. Entre ellas, por la especial relevancia que tiene en el debate y como lo establece la Ley 1150 de 2007, artículo 13, se deben tener en cuenta las relativas a los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.

Tales principios han sido incluidos en forma expresa en el Manual de Contratación de Bancóldex, documento público consultable en su página de Internet, y que fue aportado por esta entidad al expediente en virtud de la prueba oficiosamente decretada por el Tribunal(100). Entre ellos se destacan, por su relación con el debate, los de eficacia, economía y celeridad, que aparecen mencionados en el punto 5.1 del manual, tanto en la versión 12 vigente cuando se formuló la invitación, como en la versión 15, vigente a la fecha de celebración del contrato, según la información suministrada por el representante legal del Banco, al remitir los dos manuales mencionados.

2.2. EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO.

En el curso del presente proceso se probaron, entre otros, los siguientes hechos relacionados con el proceso de formación del contrato sub judice:

1. Que Bancóldex decidió implementar y operar bajo la modalidad de “tercerización o Outsourcing”, basado en un modelo de negocio definido, un sistema que permitiera la utilización de un “instrumento para la realización de operaciones” con funcionalidad multi-bolsillo (crédito, débito/prepago, lealtad, etc.) de marca privada, a través de una red de aceptación propia y/o de terceros, a cuyo fin realizó una invitación para contratar los servicios requeridos para el efecto, la cual fue publicada el día 19 de julio de 2012 y corresponde a los Términos de Referencia 381(101).

2. Que el día 31 de agosto de 2012 la sociedad TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE COLOMBIA SAS, presentó a Bancóldex la oferta para participar en el proceso abierto conforme a la invitación realizada(102).

3. Que mediante comunicación B-DIN 34219 del 5 de octubre de 2012(103), Bancóldex le comunicó a T&D que el Banco:

“(...), acogió la propuesta presentada por ustedes radicada bajo el número 202439 el 31 de agosto de 2012 relacionada con la Implementación y operación bajo la modalidad de “tercerización o Outsourcing’: basado en un modelo de negocio definido, un sistema para la administración de una solución comercial de pagos de marca privada.

La formalización y ejecución del contrato queda supeditada a la elaboración del respectivo contrato por parte de nuestro Departamento Jurídico y a su posterior firma”. 

4. Que el día 5 de octubre de 2012 se llevó a cabo una reunión de la que da cuenta el acta suscrita por los señores Carlos Felipe Rosas, Oscar Sanmiguel, Jorge Cuadros y Emil Eljadue Martínez, por parte de T&D, y Doris Arévalo Ordóñez y Camilo Varela de la Vega, por parte de Bancóldex(104), cuyo objetivo fue:

“(...) revisar cada uno de los costos asociados al proyecto presentado por el equipo de T&D Ingeniería SAS en su propuesta económica 202439 del 31 de agosto de 2012, para determinar cuáles serán incorporados en el contrato, por tratarse de servicios que prestará directamente el proveedor elegido y cuáles son solo precios de referencia y por tanto no serán incluidos en el contrato ya que pueden ser contratados por Bancóldex con el proveedor que corresponda”.

5. Que el día 13 de febrero de 2014 las partes suscribieron el contrato denominado “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS CELEBRADO ENTRE EL BANCO DE COMERCIO EXTERIOR DE COLOMBIA S.A. BANCÓLDEX Y LA SOCIEDAD TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE COLOMBIA SAS Nº 2014009(105).

El proceso de formación del contrato resultó entonces de una invitación formulada el 19 de julio de 2012 por el Banco, en un documento particularmente ordenado y técnicamente estructurado, que condujo a la formulación de una completa propuesta el 31 de agosto siguiente por T&D, que fue aceptada el 5 de octubre del mismo año por el Banco. De hecho como se acepta en el debate, antes de formular la referida invitación, el Banco recibió la asesoría de una empresa cuyo representante legal entró a hacer parte del mismo equipo de trabajo constituido por T&D, por lo que el conocimiento de los términos de la invitación y la formulación de la propuesta resultaron armónicos.

Y puesto que en la aceptación de Bancóldex se plantearon condiciones distintas que implicaban cambios importantes respecto a la oferta de T&D, particularmente las indicadas en el acta de la reunión realizada el día 5 de octubre de 2012, que adelante se detallan, debe entenderse, a voces de lo previsto en el artículo 855 de la codificación mercantil, que se produjo una propuesta sustitutiva de parte del Banco. Ella fue aceptada por T&D y plasmada en el contrato del 13 de febrero de 2014.

Respecto de la etapa precontractual, no deja de llamar la atención la circunstancia de que entre la aceptación de la oferta de T&D (5 de octubre de 2012) y la firma del acta de inicio del contrato (19 de marzo de 2014), hubiesen transcurrido casi diecisiete (17) meses, supuestamente en la redacción del contrato que apenas debía verter los derechos y obligaciones de las partes derivadas de una muy extensa y completa propuesta, a partir de unos igualmente completos y supuestamente claros términos de referencia. Según lo manifestado por las partes y por algunos testigos, pudo haber incidido en la demora la discusión del clausulado propuesto por Bancóldex y el proceso de consecución de las pólizas exigidas al contratista las cuales, por lo demás, solo fueron emitidas pocos días antes de la firma del contrato (13 de febrero de 2014).

El Tribunal encuentra que el contrato se construyó entre las partes durante el tiempo mencionado. No partió de un modelo preelaborado por el Banco, si bien en la carta del 5 de octubre de 2012 se estableció que su redacción sería asumida por su Departamento Jurídico (hecho 6º de la demanda aceptado en lo pertinente). Lo que indicaría que en la mayor parte las disposiciones surgieron de la iniciativa de una de las partes. Pero se evidenció que numerosas de ellas fueron discutidas(106) y que finalmente fueron aceptadas por ambas. Siendo ello así, no aparece que en ese proceso de formación contractual se hubiesen impuesto cláusulas a T&D, ni se encuentra rastro alguno que exteriorice un rechazo de T&D que indicara su inconformidad. En particular no aparece probado que lo hubiera frente a las cláusulas Décima Quinta y Décima Sexta del contrato, sobre las cuales versa en parte este litigio por los aspectos que se estudian en otros apartes del presente laudo.

En esas condiciones, a la luz de las pruebas arrimadas al plenario, el Tribunal encuentra que el clausulado contractual inicialmente propuesto por Bancóldex se puso en conocimiento de T&D mucho antes de la firma del contrato, que T&D tuvo la oportunidad de estudiarlo y que fue discutido y negociado por las partes a lo largo de varios meses, y en esa medida se concluye que el contrato no fue de adhesión, modalidad en la cual una de las partes define el contenido del contrato y la otra se limita a aceptarlo o rechazarlo, sin posibilidad de negociación. Por consiguiente, y dado que las partes no discutieron la existencia y validez del contrato como un todo, si bien la convocante pidió la declaratoria de ineficacia de la cláusula Décima Sexta, de lo cual se ocupa el Tribunal en otro aparte del presente laudo, desestimando esta pretensión, ha de prosperar la pretensión primera de la demanda, así como la pretensión primera declarativa principal de la demanda de reconvención, y así se declarará en la parte resolutiva.

2.3. DOCUMENTOS QUE CONFORMAN EL CONTRATO.

La Cláusula Trigésima Segunda del contrato dice así:

“CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEGUNDA: ANEXOS. Hacen parte del presente instrumento los documentos que se relacionan a continuación

1. Los Términos de Referencia 381 publicados el 19 de julio de 2012. 

2. La propuesta presentada por EL CONTRATISTA el 31 de agosto de 2012. 

3. El Certificado de Existencia y Representación de EL CONTRATISTA expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 28 de agosto de 2012. 

4. Anexo de políticas de seguridad de la información suscrito por EL CONTRATISTA y LOS ASOCIADOS TECNOLÓGICOS O INTEGRADOS.

5. Anexo de políticas de seguridad física suscrito por EL CONTRATISTA y LOS ASOCIADOS TECNOLÓGICOS O INTEGRADOS.

6. El Acta de la reunión sostenida por las partes el 5 de octubre de 2012”.

En consecuencia, para determinar el alcance del contrato, interpretarlo y aplicarlo, el Tribunal tendrá en cuenta no solo el contenido del referido documento de fecha 13 de febrero de 2014, sino también, en lo pertinente, el contenido de los otros documentos que por voluntad de las partes hacen parte del contrato celebrado, y en particular los Términos de Referencia 381 publicados el 19 de julio de 2012, la propuesta presentada por T&D el 31 de agosto de 2012, y el Acta de la reunión sostenida por las partes el 5 de octubre de 2012, los cuales obran en el expediente del presente proceso.

2.4. LOS ACUERDOS PLASMADOS EN EL ACTA DE LA REUNIÓN DEL 5 DE OCTUBRE DE 2012 Y SU INCIDENCIA EN EL CONTRATO.

El acta de la reunión de las partes realizada el 5 de octubre de 2012, que recoge la revisión de los denominados costos, evidencia la introducción de una sustancial modificación en el contrato, respecto de la oferta de T&D, que constituyó la génesis del conflicto, en sentir del Tribunal. En efecto, la propuesta inicialmente formulada por T&D que contemplaba un trabajo unitario y coordinado integrando aspectos tecnológicos y de comunicación, operacionales y comerciales, y por cuya designación debía velar el contratista como proveedor, se escindió en la contrapropuesta del Banco, el cual asumió como propias las cargas relacionadas con los dos últimos aspectos, reservándose la facultad de contratarlos con otro proveedor(107). Al excluirse entonces en dicho documento los costos de implementación del personal operativo y el costo mensual de un asesor comercial y un vendedor, quedó claro que se relevó al proveedor elegido (T&D) de designarlos y quedó en manos del Banco contratarlos “con el proveedor que corresponda”. Y luego en el contrato, esta determinación se plasmó dentro de las obligaciones a cargo de Bancóldex, quien se obligó a “Designar a los funcionarios responsables por parte de EL BANCO que integrarán el grupo de trabajo, para el cumplimiento oportuno de los objetivos del contrato” (Cláusula Décima, numeral 3º).

Pero inadvirtiendo el efecto profundo de tal decisión, se mantuvo en el texto contractual la misma estructura unitaria que correspondía a un proyecto que requería, en todos los momentos, una interacción armónica entre los responsables de cada una de las tareas, sin que se hubiese incorporado una regulación que definiera con claridad lo que ello iba a significar en la práctica, como resultó claro al surgir las diferencias entre las partes con motivo de la integración de los equipos.

En otras palabras, al aceptarse la división de las obligaciones dejando algunas de ellas para ser asumidas por un tercero desconocido o por el mismo Banco, como al final intentó hacerse, se impuso una colaboración en su cumplimiento mismo, distinta y más allá de la que el Banco hubiera tenido que prestar a T&D de haberse aceptado in integrum la propuesta original. El Banco pasó de ser el contratante de unos servicios a ser copartícipe protagónico en la construcción del esquema para implementar y operar el producto financiero en relación con el cual se estaba contratando, sin que pareciera estar preparado para jugar ese papel y sin que T&D hubiese propuesto que en el contrato esa nueva realidad quedara plasmada. Esta común omisión generó, sin duda, una situación de incertidumbre que luego propicio mutuos reclamos.

Téngase en cuenta que desde la elaboración por el Banco de los términos de referencia se había previsto que existirían tres componentes básicos y esenciales denominados (i) Tecnológico y de comunicaciones, (ii) Operativo y (ii)(sic) Comercial. Y la referencia a los componentes mencionados venía incluida desde los términos de referencia de la invitación hasta la propuesta. E igualmente aparecían detallados en el capítulo o documento sobre los costos.

Respecto al segundo, se dijo desde entonces:

“El proveedor elegido deberá en desarrollo del objeto del contrato llevar a cabo las actividades necesarias para construir, con la directriz de BANCÓLDEX, las normas, políticas, reglas del negocio, organigrama del SISTEMA, procedimientos, modelo de convenios, niveles de servicio, las políticas de seguridad y calidad dela información, mapas de riesgos, intercambio y rembolso, manejo de fraude y reglamento de uso de marca sombrilla del INSTRUMENTO y debe quedar compendiado en un documento llamado MANUAL DEL SISTEMA” (Términos de referencia 3.2).

Al referirse a la administración del proyecto en la etapa de implementación se dice:

“Es la actividad desarrollada por el CONTRATISTA en compañía de los INTEGRADOS y con la autorización de EL BANCO, de conformidad con las cláusulas de Alcance y Obligaciones del contrato, para atender, con base en su know how y know Who, los siguientes componentes: Diseño y ajuste del MODELO DE NEGOCIO; Tecnológico y de Telecomunicaciones, Operativo, Comercial y Jurídico” (Contrato. Participantes del sistema fl. 5). 

Y al detenerse en el objeto del contrato suscrito (Cláusula Segunda) vemos que el contratista en forma autónoma e independiente y “mediante su propia organización y con su “equipo de trabajo”, (...) se obliga, bajo la modalidad de tercerización o outsourcing a implementar, entregar y mantener operativo EL SISTEMA bajo el MODELO DE NEGOCIO definido y aprobado por EL BANCO, todo ello conforme los términos de referencia 381 del 19 de julio de 2012, la propuesta del CONTRATISTA de fecha 31 de agosto de 2012, sus aclaraciones y modificaciones posteriores (si las hubiere) documentos que hacen parte del presente contrato en todo aquello que no le sean contrarios”.

Nótese que, pese a lo establecido en la Cláusula Trigésima Segunda, en la del objeto no existe referencia alguna al acta del 5 de octubre de 2012, como si los suscriptores de ambos documentos no se hubieran percatado de la importancia de la decisión tomada y plasmada en esta. Pero lo que es claro para el Tribunal es que los funcionarios que tuvieran que existir para ocuparse en la etapa de detallamiento dentro de la de Implementación, no eran parte del “equipo de trabajo” de T&D. Ellos debían ser contratados por el Banco ya fuera directamente o con el proveedor que él estimara más conveniente.

Y las dificultades suscitadas desde un comienzo respecto a la designación de los responsables de las áreas operativa y comercial, reservadas para sí por el Banco como se viene de ver, ponen en evidencia que allí no se actuó con la celeridad ni la eficiencia que las circunstancias imponían. Pero que ni el contrato reguló como hubiera debido la modificación sustancial derivada de lo que parecía ser una simple decisión sobre revisión de costos, lo que sería omisión imputable a ambas partes y en particular al Banco que tenía a su cargo la redacción, sino que, como veremos, la conducta de las partes mostró una cierta confusión sobre el entendimiento del alcance derivado de dicho cambio. Desde comienzos de la ejecución y hasta la terminación unilateral del contrato por parte de Bancóldex, y en la misma carta de T&D rechazando los motivos para haberse tomado por el Banco esa decisión, el reclamo por la no designación oportuna de los funcionarios relacionados con las áreas de operaciones y comercial fue recurrente. En otro aparte del presente laudo se analiza a espacio lo que ello significó en el desarrollo del contrato.

Ahora bien, en el concepto del agente del Ministerio Público se sostiene la tesis de que habiendo fallado el Banco, en su sentir, en la planeación del negocio y teniendo como referencia un fallo varias veces citado del Consejo de Estado, el contrato debería tenerse por absolutamente nulo por haber transgredido, supuestamente una norma imperativa, que estaría constituida por la no aplicación del principio de planeación, que en criterio del panel arbitral involucraría, probablemente, omisión en el cumplimiento de principios y políticas de economía, celeridad y eficacia.

El Tribunal no puede compartir esa posición pues encuentra que ella desconoce la naturaleza del contrato, extrapolando una conclusión, que de admitirse en su ámbito de aplicación, cosa que cabría discutir, sería propia de un contrato de derecho público y no de uno de derecho privado como, sin duda, lo es el causante de la controversia. En efecto, debe comenzar por anotarse que las obligaciones contractuales pueden verse ampliadas por normas legales de obligatorio cumplimiento. E, incluso, que la jurisprudencia, convirtiéndose en fuente de obligaciones civiles puede predicar de ciertos actores como los profesionales, cargas de conducta como las de lealtad, información y actuación prudente y eficaz, por el solo hecho de reconocerles dicha calidad de comerciantes. Y que, entonces las entidades estatales sometidas al derecho privado pero que deben someterse a los principios citados de la contratación administrativa, han de tenerse como obligadas a actuar con celeridad, economía y eficacia porque así lo ordena la ley.

Pero el eventual incumplimiento de cualquiera de esas obligaciones, genéricamente consideradas como tales, debe ser evaluado a la luz de los principios de responsabilidad civil contractual a efectos de ponderar su conducta y determinar el grado de culpa que pueda predicarse de la misma. Y eso hará en su momento el Tribunal en otro aparte de este proveído.

2.5. CONTENIDO Y ALCANCE DEL CONTRATO.

En este acápite el Tribunal reseña los aspectos más relevantes del contrato base de este trámite, de cara a la controversia surgida entre las partes.

El objeto del contrato fue señalado así:

“CLÁUSULA SEGUNDA. OBJETO: EL CONTRATISTA con plena autonomía e independencia administrativa y mediante su propia organización y con su “equipo de trabajo”, sin que exista ninguna relación de tipo laboral con EL BANCO, se obliga, bajo la modalidad de tercerización u outsourcing a implementar, entregar y mantener operativo EL SISTEMA bajo el MODELO DE NEGOCIO definido y aprobado por EL BANCO, todo ello conforme los términos de referencia 381 del 19 de julio de 2012, la propuesta del CONTRATISTA de fecha 31 de agosto de 2012, sus aclaraciones y modificaciones posteriores (si las hubiere) documentos que hacen parte del presente contrato en todo aquello que no le sean contrarios.

PARÁGRAFO PRIMERO: El SISTEMA operará bajo una plataforma tecnológica suministrada por EL CONTRATISTA, la cual se adecuará a los requerimientos de EL BANCO y de la regulación, para la atención de las necesidades puntuales del negocio de este último.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El CONTRATISTA y su “Equipo de trabajo” pondrán a disposición de El BANCO su “Know How” y el “Know Who” con la finalidad de enriquecer el “MODELO DE NEGOCIO”.

En la Cláusula Tercera se precisó el alcance del objeto señalando los roles, las etapas (implementación y operación) y los componentes de cada una de estas (tecnológico y de comunicaciones, operativo, comercial y jurídico), etapas que se describieron detalladamente en la Cláusula Cuarta.

La Cláusula Quinta trata sobre los módulos del sistema (participante intermediario, participante red de aceptación y participante banco pagador), la Sexta sobre la prueba blanca, la Séptima sobre el cronograma de trabajo y entregables, y la Octava sobre los niveles de servicio.

En la Cláusula Novena del contrato(108) se estableció que el contratista se obligaba con el Banco a ejecutar todas las obligaciones inherentes a la naturaleza del contrato, y especialmente las que se mencionan en dicha cláusula. Por su parte, en la Cláusula Décima(109) se establecieron las obligaciones del Banco para con el contratista. Sobre las obligaciones de las partes volverá más adelante el Tribunal al ocuparse de la ejecución práctica del contrato y los incumplimientos debatidos en el presente proceso.

La Cláusula Décima Primera trata del equipo de trabajo del contratista, y en la Décima Segunda se fijó el plazo del contrato, en 5 años y 10 meses, contados a partir de la fecha de legalización del contrato y distribuidos de la siguiente manera:

“1. De conformidad con el cronograma que las partes definan de mutuo acuerdo, durante los primeros tres (3) meses de ejecución del objeto del presente contrato se llevará a cabo la actividad de detallamiento dentro de la etapa de implementación del SISTEMA.

2. Durante los siguientes cinco (5) meses de ejecución del objeto del presente contrato se continuará con las actividades descritas en la etapa de implementación del SISTEMA. 

3. Durante los meses nueve (9) y diez (10) de ejecución del objeto del presente contrato se llevará a cabo la prueba blanca de que trata la Cláusula Sexta de este instrumento.

4. A partir del mes once (11) de ejecución del objeto del presente contrato, se ejecutará la etapa de operación. 

PARÁGRAFO PRIMERO. Este plazo podrá ser ajustado y/o prorrogado por las partes de común acuerdo mediante cruce de cartas, con anterioridad al vencimiento del mismo. 

PARÁGRAFO SEGUNDO. Una vez finalizado el plazo del presente contrato, EL SISTEMA desarrollado, implementado y operado será de propiedad de EL BANCO, lo anterior respetando los derechos de autor en cabeza de EL CONTRATISTA y sus INTEGRADOS. Para garantizar dicha propiedad se deberá efectuar el registro de sus derechos de autor y los demás trámites legales”. 

En la Cláusula Décima Tercera se reguló el precio y la forma de pago, pactándose, entre otras cosas, que por la ejecución de las actividades correspondientes a la etapa de implementación el Banco pagaría a T&D la suma de mil cuarenta y cinco millones de pesos ($ 1.045.000.000.000), por los conceptos allí indicados de precio administración del proyecto en la etapa de implementación y precio Set Up y parametrización.

La Cláusula Décima Cuarta regula las modificaciones al contrato, así:

“CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA. MODIFICACIONES AL CONTRATO: Cualquier modificación al presente contrato, salvo la que tiene que ver con la prórroga del plazo, deberá hacerse constar en un Otrosí suscrito por las partes. Dicha modificación tendrá lugar cuando, durante la ejecución de este contrato, se den circunstancias especiales que justifiquen cambios en los aspectos contemplados en la propuesta presentada por EL CONTRATISTA, para cuya adopción se requerirá del concepto favorable y previo de EL SUPERVISOR del contrato”. 

En la Cláusula Décima Quinta se reguló la terminación unilateral del contrato por parte de Bancóldex, y en la Décima Sexta las indemnizaciones por terminación unilateral del contrato, cláusulas estas sobre las cuales el Tribunal se pronuncia en otros apartes del presente laudo.

La Cláusula Décima Novena trata de las pólizas que el contratista se obligó a constituir, la Vigésima Quinta establece la supervisión del contrato, y la Trigésima crea el comité de seguimiento, para cuya conformación cada parte debía designar por escrito a “tres (3) funcionarios con conocimientos sobre el manejo sobre el manejo y operación del SISTEMA, con la finalidad de evaluar los diferentes eventos concernientes a la implementación y operación del SISTEMA, (...)”.

En la Cláusula Trigésima Segunda se relacionaron los documentos anexos que hacen parte del contrato, sobre los cuales vuelve el Tribunal más adelante en su análisis.

Téngase en cuenta también que en el contrato se estableció de manera inequívoca que el Banco jugaba el rol fundamental de “(...) ser Administrador del Sistema durante las etapas de implementación y operación, es decir, será quien defina los negocios, lineamientos, normas, políticas, reglas, tarifas, acuerdos, etc., de todo el modelo de negocio con el propósito de permitir su operación”, y que “(p)ara hacer operativos los roles anteriormente mencionados, se realiza el montaje y ejecución de los componentes tecnológico, operativo, comercial y jurídico, en los términos establecidos en el presente contrato y en la propuesta presentada por el CONTRATISTA el 31 de agosto de 2012, en adelante la propuesta en todo aquello que no le sea contrario al presente contrato” (numeral 2º del acápite de consideraciones del contrato, viñetas primera y segunda)(110). Y obsérvese, por lo demás, que salvo por la mención incluida en el numeral 4º de la Cláusula Trigésima Segunda, en el clausulado del contrato no se hace la menor referencia al acta del 5 de octubre de 2012, como si fuese aspecto irrelevante cuando fue la génesis indudable del conflicto.

3. LA EJECUCIÓN PRÁCTICA DEL CONTRATO Y LOS INCUMPLIMIENTOS DEBATIDOS.

A continuación el Tribunal entra a examinar la ejecución práctica del contrato base del presente trámite arbitral y los incumplimientos debatidos por las partes, a la luz de dicho negocio jurídico, las pruebas del proceso, las pretensiones y excepciones formuladas en la demanda principal y su contestación, así como en la demanda de reconvención y su contestación, y la normativa legal aplicable.

3.1. La ejecución práctica del contrato y los incumplimientos endilgados por T&D a Bancóldex (demanda principal)

En la demanda principal la parte convocante pide que se declare que Bancóldex incumplió el contrato de prestación de servicios (pretensión tercera).

En el numeral 49 del acápite de hechos de esta demanda se precisó el alcance del incumplimiento contractual endilgado a la convocada, así:

“49. (...) la demandada incumplió con las obligaciones a su cargo, concretamente: (i) por no haber designado para la fecha en que se firmó el acta de inicio, a los funcionarios que integrarían el equipo operativo y el comercial; (ii) no desarrollar las funciones de estos funcionarios previstos en la oferta; (iii) privar al equipo gerencial de TyD a partir de comienzos del mes de diciembre de 2014 de los puestos de trabajo y (iv) no nombrar al “Tercero designado por el banco para el aseguramiento de la Calidad””.

En la demanda y en sus alegatos de conclusión, la parte convocante expuso a espacio sus consideraciones sobre la configuración de los incumplimientos endilgados a Bancóldex, que el Tribunal sintetiza seguidamente junto con la posición de la parte convocada sobre cada uno de ellos:

i) “no haber designado para la fecha en que se firmó el acta de inicio, a los funcionarios que integrarían e/ equipo operativo y el comercial”.

ii) “no desarrollar las funciones de estos funcionarios previstos en la oferta”.

La convocante afirma que en el acta del 5 de octubre de 2012 y luego en la ejecución del contrato, Bancóldex definió que dejaba bajo su control la decisión de contratar directamente el personal necesario para ejecutar las labores inherentes a los componentes operativo y comercial, en las dos fases del contrato, a pesar de que T&D había incluido en la oferta la prestación de ambos componentes, más el tecnológico, y que tal decisión comportó un cambio fundamental en ulterior desarrollo del negocio jurídico, ya que en los términos de referencia el Banco señaló que· era fundamental no solo la idoneidad y experiencia del equipo de trabajo sino además su disponibilidad desde el inicio de la ejecución contractual y aunque T&D presentó las personas con tales requisitos, Bancóldex decidió que los referidos componentes serían desarrollados por funcionarios elegidos y contratados por esta entidad, en todas las fases del contrato(111).

Refiere además la actora que en la primera reunión de seguimiento realizada el 6 de mayo de 2014, T&D le explicó a Bancóldex que era necesario incorporar su equipo de trabajo que debía desarrollar los roles operativo y comercial, a lo que el Banco respondió mediante comunicación de esa misma fecha señalando que el costo de implementación del personal operativo en la etapa de implementación correría por su cuenta, pero la contratación sería por parte de T&D; que T&D contestó al día siguiente, precisando el recurso humano requerido y que este sería contratado directamente por dicha compañía bajo la modalidad de outsourcing con los precios referenciales señalados y que serían pagados por Bancóldex; que el 28 del mismo mes el señor Carlos Felipe Rosas de T&D envió un email a funcionarios de Bancóldex en el que adjuntó la definición de funciones de los integrantes de organización y métodos (O y M), intercambio y reembolso (I y R), administración del riesgo transaccional, sistemas y comercial, que cada uno debía realizar en etapa de implementación y operación, las cuales fueron presentadas como parte integral de la propuesta de T&D, y por tanto eran conocidas por Bancóldex desde agosto del año 2012; que el 3 de junio siguiente el señor Fernando Esmeral Cortés, Vicepresidente Comercial de Bancóldex, mediante carta dirigida a T&D autorizó las gestiones necesarias a fin de contratar a través de outsourcing el recurso operativo denominado O&M, para dar inicio a la fase de detallamiento del producto tarjeta proveedor, y el 6 de junio mediante otra misiva informó al representante legal de T&D que la doctora Adriana Lucía Méndez Suárez, Jefe de la Oficina de Servicio al Cliente, había sido designada por el Banco a partir de esa fecha como Supervisora del contrato, funcionaria que estuvo ausente por dos meses (agosto y septiembre de 2014), por incapacidad y no fue reemplazada, y que Bancóldex no designó equipo de trabajo necesario para trabajar conjuntamente con T&D, desde el 19 de marzo de 2014 en la labor de detallamiento, lo que originó retraso en la ejecución del contrato, imputable exclusivamente a la demandada, dado lo cual T&D solicitó replantear el cronograma del proyecto en dos (2) meses más, contados a partir del momento en que el equipo de trabajo de Bancóldex estuviera completo; que solo el 24 de junio de 2014 la entidad demandada envió un correo donde se afirma que de acuerdo a la reunión de la mañana, se ratifica que la persona de OyM delegada por el Banco era Claudia López Moreno, y en los últimos días de agosto de 2014 la demandada designó al funcionario encargado del riesgo transaccional y a comienzos de septiembre el de intercambio y reembolso, sin notificar a T&D(112).

Por su parte Bancóldex manifestó, en resumen, que si T&D señaló que se requería interlocutor comercial y uno operativo, no especificó el momento oportuno para su incorporación; que la primera vez que T&D indicó el momento en que se requería el nombramiento de interlocutores de OyM y de comercial fue por correo el 28 de mayo de 2014, cuando T&D habló del requerimiento de disponibilidad del personal, siendo además la definición de las funciones entonces indicadas distinta de la establecida en la propuesta; que la Dra. Méndez tuvo incapacidad por 17 días hábiles, y en su reemplazo estuvo la Dra. Claudia López, aunque no existió designación formal, y que T&D estaba al tanto de la situación como consta en los correos electrónicos entre ella y T&D; que no todo el personal era indispensable de manera inmediata, solo el de OyM y el comercial, y el retraso en la designación del primero es imputable a T&D, y el comercial fue nombrado por Bancóldex(113); y que en agosto de 2014 fue notificado personalmente a T&D de manera presencial el nombramiento del interlocutor de riesgo transaccional, y en septiembre no se notificó porque el proceso de selección fue adelantado por ambas partes.

La parte convocada propuso, entre otras, la excepción de mérito que denominó “Inexistencia de incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios 2014009 por parte de BANCÓLDEX, en desarrollo de la cual concluye lo se seguidamente se trascribe(114):

1. “Los únicos cargos que debían estar ocupados desde el inicio del proyecto eran los del equipo gerencial (el equipo de T&D) y el de Supervisor del Proyecto (por parte del BANCO). 

2. El 28 de mayo de 2014 T&D envió la versión definitiva de los perfiles, funciones y disponibilidad (en qué tiempo se requería la designación) de los funcionarios del proyecto y por tanto desde ese momento debe entenderse como obligatorio su nombramiento. La inmediatez requerida para los cargos de O&M y Comercial de vinculación de microfinancieras estaba sujeta al proceso de contratación inherente al nombramiento de cada uno de ellos. Los funcionarios de Intercambio y Reembolso (l&R), Riesgo y Operativos, debían ser nombrados 2 meses antes de iniciar la prueba blanca. 

3. El retraso en la contratación del funcionario de O&M es imputable únicamente a T&D quien se comprometió a llevar a cabo el proceso de contratación por outsourcing y luego se retractó sin razón alguna, alegando que la carta remitida por BANCÓLDEX el 6 de junio de 2014 debía ser descartada y que por tanto no tenía la obligación ni la responsabilidad de tal contratación.

4. Debido a la actitud evasiva de T&D para vincular el funcionario de O&M y en aras de continuar con la ejecución del contrato sin ningún retraso, el 24 de junio de 2014 BANCÓLDEX nombró a Claudia López en este encargo en atención a su amplia experiencia en este campo.

5. El otro rol (además de O&M) que se requería de manera inmediata era el del comercial de vinculación de microfinancieras y el BANCO notificó su designación a T&D en reunión del 4 de julio de 2014. En esa reunión BANCÓLDEX informó que el rol en cuestión tenía un vínculo cercano con el objeto del BANCO y por tanto prefería que fuera desempeñado de manera conjunta por dos funcionarias ya vinculadas con el proyecto, las dras. Claudia López y Adriana Méndez.

6. Aunque el proyecto no requería que se nombraran de manera inmediata los demás miembros del equipo, sino que su presencia era indispensable antes de iniciar la prueba blanca, BANCÓLDEX nombró a los funcionarios de Riesgo e Intercambio y de Reembolso. Para el primero de ellos se nombró a Luis Felipe Rojas el 25 de agosto de 2014 y para el segundo se nombró a Luis Alfonso Niebles el 8 de septiembre de 2014”.

En relación con este asunto el Tribunal retoma aquí lo ya señalado al estudiar el contrato base del presente trámite (supra, numeral 2º de las consideraciones), en cuanto a que en el acta del 5 de octubre de 2012(115), que se suscribió con anterioridad a la celebración del contrato y forma parte de este por voluntad expresa de las partes conforme lo estipularon en la Cláusula Trigésima Segunda, numeral Cuarto(116), se introdujo una modificación sustancial frente a la propuesta inicial de T&D, en la que esta contempló un trabajo unitario y coordinado integrando los distintos aspectos del proyecto a desarrollar (tecnológicos y de comunicación, operacionales, comerciales y jurídicos), al paso que en dicha acta Bancóldex se reservó el derecho de vincular al personal operativo y comercial, cuyo costo en consecuencia no quedó incorporado en el contrato, definición esta que naturalmente implicaba una interacción armónica y permanente entre las partes que era indispensable para el fluido desarrollo de la etapa de implementación, máxime cuando el Banco no tenía el conocimiento del negocio que se pretendía desarrollar a partir de la puesta en marcha del producto financiero materia del contrato.

En línea con dicha definición, Bancóldex contrajo la obligación contractual de: “Designar a los funcionarios responsables por parte de EL BANCO que integrarán el grupo de trabajo, para el cumplimiento oportuno de los objetivos del contrato” (cláusula décima, numeral 3º, del contrato). Y más adelante, en el numeral 13.3 de la Cláusula Décima Tercera (otros costos fase de implementación)(117), se estipuló lo siguiente: “Costos implementación Personal Operativo a cargo del BANCO. Estos costos que fueron calculados en la oferta, y señalados en el acta de fecha 5 de octubre de 2012, dependen del modelo que escoja EL BANCO y serán los operarios que se encargarán de implementar y más tarde, si fuere el caso, operar desde el rol del BANCO el SISTEMA. A manera enunciativa estos son: Organización y métodos, Intercambio y reembolso, Riesgos (seguridad transaccional), Sistemas (operadores de los servidores). Por tanto este concepto será definido directamente por EL BANCO en caso de requerirse”.

Al examinar la conducta contractual relacionada con la obligación mencionada en el párrafo precedente, el Tribunal encuentra que no obra en el proceso evidencia de que alguna actuación orientada a su cumplimiento se hubiera realizado por Bancóldex entre la fecha del contrato (13 de febrero de 2014) y la fecha del acta de inicio (19 de marzo de 2014)(118), lapso de más de un mes en el cual se hubiera podido avanzar en aspectos tales como la determinación de los perfiles del recurso humano requerido para atender los frentes operativo y comercial del proyecto, su identificación y la organización y el desarrollo del proceso de selección y vinculación, con miras a que dicho personal estuviera vinculado al momento de iniciarse la actividad de detallamiento conforme a lo convenido sobre este particular(119). A ello se añade colateralmente que desde el 5 de octubre de 2012 Bancóldex sabía que le correspondía vincular el personal operativo y comercial requerido para la implementación del nuevo producto financiero, cuyas funciones fueron señaladas en la oferta presentada por T&D al Banco(120), y, por consiguiente, entre esta fecha y la de celebración del contrato el Banco hubiera podido también prever lo necesario para hacer dicha designación oportunamente, como lo habría hecho un buen hombre de negocios puesto en una situación similar o como correspondería a la aplicación de los principios de la contratación administrativa aplicables en punto a celeridad y eficacia.

Al punto se observa que según la Cláusula Cuarta del contrato, numeral 4.1, la etapa de implementación tenía como finalidad “realizar todas las actividades necesarias para cada uno de los componentes señalados en el numeral 3.3 del presente contrato, tendientes a preparar el SISTEMA para la etapa de Operación”, y al principio de la misma debía realizarse la actividad de detallamiento “en la que entre EL CONTRATISTA y EL BANCO ejecutarán todas las tareas encaminadas a definir los requerimientos necesarios (operativos, tecnológicos, comerciales, jurídicos) para la operación y puesta en operación de EL SISTEMA”, con el alcance allí mismo fijado, amén de lo cual se estableció en la Cláusula Séptima que: “Durante la etapa de IMPLEMENTACIÓN y dentro de ella en el “detallamiento”, (...), las partes definirán el cronograma detallado, el contenido y la fecha de entrega de los componentes y módulos de EL SISTEMA a los que se refieren las Cláusulas Cuarta y Quinta de este contrato. En dicho cronograma se establecerán las actividades a realizar tanto del equipo de EL CONTRATISTA como del equipo de EL BANCO y el tiempo discriminado en días y semanas, en que se llevarán a cabo cada una de ellas, dentro del plazo estipulado en la Cláusula Décima Segunda de este contrato”.

Así mismo, en la Cláusula Novena, numerales 1º y 8º, se establecieron como obligaciones del contratista, T&D, las de: “1. Prestar el servicio contratado en los términos de los requerimientos definidos por EL BANCO en la actividad de detallamiento de la etapa de implementación y de acuerdo con la propuesta presentada por EL CONTRATISTA”, y “8. Diseñar conjuntamente con EL BANCO el cronograma de actividades para ejecutar el objeto del presente contrato”.

La actividad de detallamiento debía entonces realizarse por las dos partes, a través de sus respectivos delegados, de manera conjunta y coordinada, dentro del plazo convenido para ello, y revestía un carácter crucial en tanto comprendía un conjunto de tareas y definiciones complejas que eran indispensables para poder continuar luego con el resto de la fase de implementación y pasar después a la de operación, en concreto, entre otros aspectos: (i) el levantamiento de información; (ii) la definición de un esquema de administración del proyecto; (iii) la definición del cronograma detallado, el contenido y la fecha de entrega de los componentes y módulos del sistema; (iv) la definición de indicadores de gestión del proyecto; (v) el análisis del diseño, integración, instalación y parametrización del software y el hardware que requería el Banco para la implementación y operación del sistema; (vi) la definición de los niveles de servicio; (vii) el detallamiento de las actividades de cada uno de los módulos contemplados para la operación del sistema; (viii) la definición de entregables con su correspondiente detalle y criterios de aceptación; (ix) el establecimiento de los flujos de información del negocio hacia o desde el Banco y en general entre los participantes del sistema, con el objetivo de implementar las interfaces requeridas de acuerdo con las especificaciones del Banco y lo definido en esta fase; (x) la presentación al Banco de su plan de continuidad y contingencia, así como los planes de los asociados tecnológicos o integrados; (xi) la definición del esquema de monitoreo y control transaccional, prevención de fraudes, diseño de mecanismos de mitigación de fraudes y planes de acción, generación y análisis de alertas, análisis y actualización de patrones de fraude, y (xii) la elaboración del manual del producto desde el punto de vista legal para presentación ante la Superintendencia Financiera de Colombia (Cláusula Cuarta, numeral 4.1).

La importancia del detallamiento fue puesta de relieve explícitamente en la parte final del numeral 4.1 de la Cláusula Cuarta del contrato(121), donde se lee lo siguiente:

“Ejecutadas las anteriores actividades se contará con el detallamiento de la totalidad de las actividades necesarias para la operación del sistema, los entregables y los costos definitivos en los que será necesario incurrir para poner en operación EL SISTEMA. 

Delosresultadosdelasactividadesdedetallamientodependeránelalcanceydesarrollodelasetapasdeimplementacióny operación (se resalta y subraya).

Así, pues, mediante la actividad de detallamiento se debía levantar la información y definir conjuntamente los distintos requerimientos y elementos del proyecto materia del contrato, precisar las actividades necesarias para la puesta en operación del sistema, los entregables y los costos definitivos a incurrir para el efecto, y concretar el alcance y desarrollo de las etapas de implementación y operación, y el cronograma respectivo, teniendo en cuenta el negocio que Bancóldex determinara para explotar a partir del producto financiero materia del contrato(122).

A términos de la Cláusula Décima Segunda, numeral 1º, durante los primeros tres meses de ejecución del objeto del contrato se debía llevar a cabo la actividad de detallamiento dentro de la etapa de implementación, “( d)e conformidad con el cronograma que las partes definan de común acuerdo”, estipulación de la cual se sigue que para las partes era claro desde un comienzo que la actividad de detallamiento comenzaba a partir del inicio de la ejecución del negocio jurídico, y el referido plazo contractual de tres meses comenzó a correr el 19 de marzo de 2014, con la suscripción del acta de inicio del contrato(123) y expiró el 19 de junio de 2014 al no haberse prorrogado por acuerdo de las partes formalizado mediante un otrosí suscrito por los representantes de ellas.

Sobre este particular el Tribunal registra que si bien se demostró que con posterioridad al 19 de junio de 2014 las partes realizaron algunas actividades enmarcadas en la actividad de detallamiento, y que existieron entre ellas conversaciones sobre la posibilidad de ampliar el plazo de dicha actividad, y Bancóldex elaboró un proyecto de cronograma y un proyecto de otrosí en ese sentido que le fueron entregados a T&D, es lo cierto que a la postre no se concretó prórroga alguna del antedicho plazo mediante otrosí suscrito por las partes conforme a la Cláusula Décima Cuarta, y por lo tanto jurídicamente no hubo modificación del plazo inicialmente pactado para llevar a cabo el detallamiento. Al respecto, se evidenció que las partes eran conscientes de la necesidad de formalizar la prórroga del plazo contractual mediante un otrosí, como se aprecia, entre otros documentos arrimados al plenario, en el acta de la reunión del comité de seguimiento del 4 de julio de 2014, en la cual se indica que delegados de ambas partes hicieron referencia a este tema(124), sin embargo de lo cual el otrosí no se firmó, como lo narró, entre otros testigos, Adriana Lucía Méndez Suárez, funcionaria de Bancóldex que se desempeñó como supervisora del contrato desde el mes de junio de 2014, así (ver Cuaderno de pruebas 2, fls. 225 vto. y 226):

“SRA. MÉNDEZ: Cuando llegué al proyecto había un cronograma, que habían trabajado con Hernando, ese cronograma no era absolutamente detallado, era un cronograma que trabajaron ya desde el inicio del contrato porque anterior al contrato no había cronograma suscrito. 

Desde mi llegada se evidencia la necesidad de un otrosí, porque los tiempos ya no se estaban cumpliendo y en el acta del 4 de julio del comité de seguimiento entre las partes estábamos de acuerdo con hacer un otrosí y ampliar el cronograma; después del 4 de julio junto con el equipo de trabajo de TYD trabajamos las fechas que íbamos acordar para el nuevo cronograma y bajo el apoyo de la doctora Claudia López que fue la que realmente hizo y materializó el nuevo cronograma, hicimos el nuevo cronograma con el entendimiento de que se iba a firmar ese otrosí; y, ese fue el que tuvimos siempre en mente pensando que se iba firmar el otrosí.

DR. NÚÑEZ: ¿Ese cronograma fue aceptado por TYD? 

SRA. MÉNDEZ: Sí, lo trabajamos conjuntamente. 

DR. NÚÑEZ: ¿Lo aceptaron de qué manera? 

SRA. MÉNDEZ: No, lo trabajamos conjuntamente porque conjuntamente estuvimos de acuerdo con las fechas pero realmente la aceptación oficial se daba si firmaba el otrosí, otrosí que nunca se firmó”. 

Tampoco existe evidencia en el plenario de que antes de la suscripción del acta de inicio del contrato Bancóldex le hubiera solicitado a T&D que precisara los perfiles, las funciones y la disponibilidad de los funcionarios operativos y comerciales del proyecto, lo que, a juicio del Tribunal, le correspondía al Banco hacer si es que tenía dudas o inquietudes al respecto, como lo manifestó su apoderado en los alegatos de conclusión, toda vez que como obligado a designar esos funcionarios debía tomar la iniciativa para cumplir este deber; sin embargo, conforme a lo acreditado en el proceso solo en la primera reunión de seguimiento realizada el 6 de mayo de 2014(125) las partes comenzaron a interactuar en torno de la incorporación de ese personal, momento este en el cual ya habían transcurrido más de dos meses desde la firma del acta de inicio.

En el marco de dicha interacción que el Tribunal considera tardía, se dieron los siguientes hechos probados documentalmente en el proceso:

• El 28 de mayo de 2014 Carlos Felipe Rosas de T&D envió un email a Hernando Castro y otros funcionarios de Bancóldex, remitiendo como anexo la definición de funciones y la disponibilidad de los integrantes de las áreas de organización y métodos (con disponibilidad inmediata), intercambio y reembolso, administración del riesgo transaccional, sistemas y comercial(126);

• El 3 de junio de 2014, Bancóldex, mediante carta dirigida al representante legal de T&D, autorizó las gestiones necesarias a fin de contratar a través de outsourcing el recurso operativo denominado OyM (organización y métodos)(127);

• El 6 de junio de 2014 Bancóldex le informó por escrito a T&D que la doctora Adriana Lucía Méndez Suárez, Jefe de la Oficina de Servicio al Cliente, había sido designada por el Banco a partir de esa fecha como Supervisora del contrato para coordinar y controlar su ejecución(128);

• En carta de fecha 17 de junio de 2014, T&D solicitó replantear el cronograma del proyecto en dos (2) meses más, contados a partir del momento en que el equipo de trabajo de Bancóldex estuviera completo(129);

• El 24 de junio de 2014 el Banco envió un correo electrónico a T&D informando que de acuerdo a la reunión de la mañana, se ratifica que la persona de O&M delegada por el Banco era Claudia López Moreno(130);

• El 25 de agosto de 2014 Bancóldex nombró al señor Luis Felipe Rojas como funcionario encargado de Riesgo e Intercambio, y

• El 8 de septiembre de 2014 Bancóldex nombró a Luis Alfonso Niebles como funcionario encargado de Reembolso.

Así las cosas, el Tribunal no acoge el planteamiento defensivo de Bancóldex según el cual el nombramiento de los funcionarios operativos y comerciales solo era obligatorio para esa entidad desde el 28 de mayo de 2014 cuando T&D le envió la versión definitiva de los perfiles, funciones y disponibilidad de dicho personal, porque tal planteamiento es inconsistente, de un lado, con lo expresamente pactado en la Cláusula Décima, numeral 3º, del contrato, a cuyas voces el Banco estaba obligado a: “Designar a los funcionarios responsables por parte de EL BANCO que integrarán el grupo de trabajo, paraelcumplimientooportunodelosobjetivosdelcontrato (se resalta y subraya), obligación de hacer que el deudor debía cumplir de manera prudente, diligente y oportuna, como un buen hombre de negocios y bajo los principios de economía, celeridad y eficacia que le resultaban aplicables, teniendo en cuenta las etapas pactadas, sin que su exigibilidad se hubiera condicionado a que T&D le suministrará al Banco los perfiles, funciones y disponibilidad de ese personal, y, de otro lado, con el plazo expresamente convenido para llevar a cabo la actividad de detallamiento.

Ahora bien, la pregunta que cabe hacerse ahora es ¿cuándo debía Bancóldex designar ese personal? La respuesta que surge en forma espontánea es “oportunamente”, esto es, para estar en disposición de iniciar con un equipo completo la fase breve pero cardinal del detallamiento, de cuyos resultados dependía “el alcance y desarrollo de las etapas de implementación y operación” (numeral 4.1 de la Cláusula Cuarta). Es claro que durante el tiempo de negociación del contrato el Banco no se preparó para hacerlo, ni T&D le hizo ningún aporte antes de firmar el acta de inicio del contrato alertándolo sobre este particular, como hubiera podido hacerlo en el natural papel que podría imaginarse en un contrato que imponía una permanente colaboración y en relación con el cual el contratista era el experto pues el Banco expresaba en distintas formas que se valía de profesionales externos, justamente por no tratarse de materia de su expertise.

Más específicamente, comoquiera que las partes acordaron que la actividad de detallamiento que formaba parte de la etapa de implementación, se llevaría a cabo por ambas durante los primeros tres meses de ejecución del objeto del contrato, plazo contractual que comenzó a correr el 19 de marzo de 2014 con la suscripción del acta de inicio, y para el desarrollo de dicha actividad era necesaria la interacción de los delegados de las dos partes, ha de entenderse, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1608, num. 2º, del Código Civil(131), que la oportunidad para el cumplimiento de la obligación que nos ocupa iba hasta la fecha del acta de inicio, momento para el cual Bancóldex ya debía haber designado el personal operativo y comercial que se reservó el derecho de designar, posibilitando con ello que este participara en la actividad de detallamiento desde su inicio y que esta actividad pudiera cumplirse en el plazo convenido, lo cual no ocurrió, al paso que se demostró que la parte convocante sí integró desde un comienzo y mantuvo su equipo de trabajo gerencial(132), con arreglo a las obligaciones a su cargo establecidas en el numeral 12 de la Cláusula Novena, a saber: “Suministrar personal idóneo para la ejecución del objeto contractual”, y en la Cláusula Décima Primera (equipo de trabajo gerencial).

Tampoco acoge el Tribunal el planteamiento de la parte convocada según el cual el retraso en la contratación del funcionario de O&M es imputable únicamente a T&D, habida cuenta que como antes se dijo la iniciativa para la contratación de dicho funcionario le correspondía a Bancóldex y esta entidad tuvo al respecto una conducta errática, al indicar primero que la contratación la haría directamente el Banco, luego que debía hacerla T&D, pero cuando esta le presentó como candidato al señor Edgar Augusto Ruiz Mendoza, quien tenía el perfil, los conocimientos y la experiencia requeridos, fue entrevistado y no fue vinculado por el Banco(133) al parecer por consideraciones de costo según lo explicó el testigo Fernando Esmeral Cortés, quien para la época de los hechos que nos ocupan se desempeñaba como Vicepresidente Comercial de Bancóldex(134), y la entidad financiera cambió de opinión y retomó la contratación para finalmente nombrar en el cargo de O&M a la señora Claudia López Moreno a finales del mes de junio de 2014.

Sobre las circunstancias que enmarcaron la designación como funcionaria de O&M de la señora Claudia López Moreno por parte de Bancóldex, después del 19 de junio de 2014, el Tribunal resalta los siguientes apartes del testimonio de Hernando Castro Restrepo, quien como funcionario de Bancóldex participó en el desarrollo del contrato como supervisor hasta el mes de mayo de 2014 (ver Cuaderno de pruebas 2, fls. 294 a 295 vto.):

“DR. VARÓN: Usted nos comenta que terminó su labor en relación con este proyecto el 29 de mayo/14, cuéntele al Tribunal por favor entre la fecha de la firma del contrato y la fecha que usted terminó esa labor qué ocurrió en relación con la vinculación del personal para el proyecto por parte de BANCÓLDEX? 

SR. CASTRO: Como a la semana de firmar el contrato yo le pedí, hicimos nuestras reuniones de socialización se firma el contrato y yo le pedí un cronograma a Jorge Cuadros porque ya llevábamos un mes largo y yo no tenía como un cronograma más concreto, yo le pedí un cronograma me dieron un cronograma muy general y arrancamos el proceso de socialización, para la implementación ellos manifestaron que se requerían tres personajes, uno de organización y métodos, uno de registro y noqué y uno de operación de reembolso u operación comercial ya no recuerdo los nombres, esos tres personajes que se requerían en el proceso de implementación pero había uno que querían más o menos rápido que era el de organización y métodos y habían dos que supuestamente que se requerían 1 o 2 meses antes de arrancar las pruebas lo que llaman en la jerga de sistema marcha blanca.

Entonces la discusión se centró en el primer personaje que se llamaba organización y métodos, en ese momento por esa época Camilo Varela que era quien conocía del tema y yo nos reunimos con el departamento de organización del Banco y se hizo toda una capacitación del sistema de organización y métodos del Banco con ellos para que ellos conocieran cómo tenían que utilizar los sistemas del Banco y hacer todo el tema del detallamiento y los manuales y de todas las obligaciones que tenían que hacer TYD y en esas como a los 2 meses Carlos Felipe Rojas me dijo no necesitamos ya aprendimos cómo funciona el sistema del Banco ahora necesitamos a una persona que se dedique a diseñar ese tema de organización y métodos y ahí empezó una discusión, pero no era una discusión grave era una discusión que no recuerdo si estábamos ya el (sic) ley de garantías o no estábamos en ley de garantías no se podía hacer la contratación, finalmente en mayo o en junio/14 ellos trajeron una hoja de vida y ahí ya hubo una discusión de si era mejor contratarlo o poner un funcionario del Banco.

Pero en ese lapso que le estoy contando resulta que Camilo Varela que era quien conocía el proceso se fue a trabajar a Cemex y entonces yo dije no yo necesito a alguien que conozca de tarjetas de crédito para que me ayude en el proceso y arrancó un proceso de contratación de una persona que conocía temas de tarjetas e implementación de sistemas, persona que nos trajimos de Bancamía y que se llama Claudia López, después con el tiempo yo no sé pero no me atrevo tengo entendido que Claudia López conocía a los proveedores.

Entonces se contrató a Claudia López pero no se contrató como la persona de organización y métodos se contrató como la persona que me iba a ayudar a mí hacer el proceso de implementación porque tenía experiencia en tarjetas de crédito, cuando vino la discusión que se requería ese ejecutivo de organización y métodos entonces el Banco propuso a T Y D que fuera Claudia López la que hiciera las veces de directora de O&M para el proyecto y tengo entendido que aceptó esa propuesta pero ya no hace parte de mi administración hace parte de la administración de Adriana, cuando yo me retiré Claudia López ya estaba contratada en el Banco, ya era mi asistente para manejar el tema de la implementación pero no era la nombrada como la responsable de O&M.

(...). 

Claudia López entra a trabajar como funcionaria del Banco en el departamento de desarrollo de productos en la vacante que dejó Camilo Varela pero se sienta inmediatamente a trabajar conmigo a ayudarme en el proyecto de implementación de la tarjeta de crédito, por su conocimiento y por eso fue que se escogió, ella arranca a trabajar conmigo en abril, en mayo y ella arranca como funcionaria del Banco no como funcionaria para O&M cuando viene la discusión que se requería una persona de O&M y Claudia cumplía con las condiciones técnicas que se requerían se le manifestó a TYD que Claudia López podía ser la funcionaria de O&M y tengo entendido que aceptaron y así fue que se hizo”.

Sin embargo, en lo que dice con la fecha de la contratación de la señora Claudia López Moreno por parte de Bancóldex, se tiene que en el testimonio rendido por ella ante este Tribunal, informó que trabaja con Bancóldex desde el 3 de junio de 2014 (ver Cuaderno de pruebas 2, fl. 209).

Con fundamento en las pruebas y consideraciones hasta aquí expuestas, el Tribunal encuentra demostrado que para el 19 de marzo de 2014, fecha del acta de inicio del contrato, Bancóldex, debiendo hacerlo, no había designado a los funcionarios que integrarían el equipo operativo y el equipo comercial del proyecto, lo cual hizo extemporáneamente, entre finales del mes de junio y comienzos del mes septiembre de 2014, luego de expirado el plazo pactado para la realización de la actividad de detallamiento que venció el 19 de junio de ese año, y con ello Bancóldex incumplió injustificadamente la obligación contractual que contrajo de: “Designar a los funcionarios responsables por parte de EL BANCO que integrarán el grupo de trabajo, para el cumplimiento oportuno de los objetivos del contrato” (Cláusula Décima, numeral 3º), y como consecuencia de ello no se desarrollaron oportunamente las funciones de estos funcionarios, en particular las relacionadas con el área de organización y métodos (O&M), incurriendo así la parte convocada en un incumplimiento contractual grave, por lo que se desestimará la excepción denominada “Inexistencia de incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios 2014009 por parte de BANCÓLDEX”, propuesta por el Banco al contestar la demanda principal, así como las pretensiones cuarta declarativa principal y cuarta declarativa subsidiaria de su demanda de reconvención, y ha de prosperar la pretensión tercera de la demanda principal, y así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo. También se desestimará la excepción denominada “Incumplimiento del contrato de prestación de servicios 2014009 por parte de T&D”, por cuanto no se probó que con anterioridad al 19 de marzo de 2014 la convocante hubiera incurrido en el incumplimiento de obligaciones a su cargo.

Así mismo, el Tribunal considera que si bien la frustración del contrato puede tener concausas, incluyendo la omisión de T&D al no haber solicitado ni propuesto una mejor redacción del contrato que incorporara con claridad el efecto de las decisiones tomadas en la reunión del 12 de octubre de 2012 o aquella en que incurrió en un contrato de colaboración al no haber alertado al Banco en las vísperas de iniciación del contrato sobre la necesidad de tener el personal cuya designación se había reservado, el incumplimiento de Bancóldex de dicha obligación fue la causa eficiente y preponderante que impidió ejecutar la etapa de implementación que constituía presupuesto necesario para pasar a la etapa de operación, pues al faltar para la fecha del acta de inicio (19 de marzo de 2014) el personal operativo y comercial que el Banco debía designar oportunamente, no fue posible por esa razón llevar a cabo la actividad conjunta de detallamiento dentro del término de tres meses previsto para el efecto, y ello a su vez impidió completar la etapa de implementación en el tiempo pactado. Era claro que sin agotarse la actividad de detallamiento no era posible continuar normalmente con el resto de la etapa de implementación. Y aunque se hicieron algunas cosas por parte de T&D al punto que se causó el pago del anticipo previsto, no podía pretenderse que todo se cumpliera en los plazos inicialmente previstos. Esta apreciación se corrobora al analizar la postura procesal de la parte convocada, en la medida en que todos los incumplimientos que esta le endilgó a la parte convocante se ubican temporalmente después de que expiró el plazo contractual que se estableció para realizar la frustrada actividad de detallamiento (demanda de reconvención, pretensión segunda declarativa principal).

iii) “privar al equipo gerencial de TyD a partir de comienzos del mes de diciembre de 2014 de los puestos de trabajo” 

La parte convocante asevera que a comienzos del mes de diciembre de 2014, los miembros de T&D fueron informados, en forma verbal, que Bancóldex había iniciado una remodelación en sus instalaciones, razón por la cual se vieron privados de los puestos de trabajo y bienes asignados a ellos, y que un correo electrónico de fecha 1º de diciembre contenía los nuevos requisitos y exigencias que debían ser cumplidos por los miembros del equipo gerencial de T&D cuando desearan acudir a las oficinas de Bancóldex a cumplir con sus obligaciones, hecho este que denota la voluntad de la demandada de no proseguir con el desarrollo del proyecto, máxime que toda la información estaba almacenada en unos computadores desktop de Bancóldex (y no en portátiles) que les fueron retirados al equipo gerencial de T&D, sin poder volver a tener acceso a la información que, en resumen, era todo el trabajo realizado desde el 14 de marzo de 2014 (hechos 41 y 42 de la demanda).

La parte convocada en su contestación de la demanda negó los precitados hechos de esta, respecto del primero (hecho 41) manifestó que Bancóldex inició una remodelación en sus instalaciones y que los puestos de trabajo no fueron modificados solo para T&D sino también para funcionarios de Bancóldex, y en cuanto al segundo (hecho 42) indicó, entre otras cosas, que no está claro cuáles son los requisitos y exigencias; que las medidas adoptadas no tenían relación especial con T&D, su equipo o el contrato 2014009; que, incluso, en procura de la comodidad del equipo gerencial de T&D, la Dra. Méndez les sugirió que le informaran con anticipación los días que visitarían el Banco (que eran esporádicos) para garantizarles el material necesario para trabajar sin tener afectaciones por las obras de remodelación; que el equipo gerencial de T&D tuvo acceso permanente a las instalaciones, equipos, correos electrónicos y carpetas públicas de Bancóldex desde marzo de 2014 hasta abril de 2015, mucho tiempo después de la terminación del contrato; que el Banco cuenta con un sistema de autenticación, usuario-contraseña para acceder, con el cual se puede acceder desde cualquier computador a las carpetas públicas, y que los miembros del equipo T&D siempre llevaban sus computadores personales, y no utilizaban los de Bancóldex, salvo para revisar correos”(135), consideraciones que se reiteraron en los alegatos de conclusión(136).

En relación con este debate el Tribunal principia por observar que en el numeral 1º de la Cláusula Décima del contrato, Bancóldex se obligó a: “1. Suministrar al CONTRATISTA los puestos de trabajo para los integrantes del grupo de trabajo asignado al Proyecto, los cuales deben incluir cada uno por lo menos escritorio y PC (cuando se requiera) con las características requeridas para el desarrollo del mismo”.

De acuerdo con la estipulación transcrita, los puestos de trabajo que Bancóldex se obligó a suministrar a T&D para los integrantes del grupo de trabajo asignado al Proyecto, debían incluir cada uno por lo menos escritorio y PC cuando se requiriera, con las características requeridas para el desarrollo del mismo, y a partir del texto de dicha cláusula el Tribunal entiende que la intención de las partes fue que tales puestos se mantuvieran durante toda la vigencia del contrato, pues no se pactó al respecto plazo o condición (Código Civil, artículo 1618).

La testigo Claudia López Moreno brindó al Tribunal ilustración sobre la manera en que se concretó la asignación por parte de Bancóldex de los puestos de trabajo para el proyecto materia del contrato, en los siguientes términos (ver Cuaderno de pruebas 2, fl. 214 vto.):

“DR. NÚÑEZ: Cuando usted ingresó en su rol de OYM, ¿tuvo usted que interactuar con el equipo que usted llama equipo como gerencial, de tecnología y desarrollo, integrado por los doctores Cuadros, Rosas y San Miguel?, ¿tuvo interacción con ellos? 

SRA. LÓPEZ: Sí señor. 

DR. NÚÑEZ: ¿En qué consistieron esas interacciones? 

SRA. LÓPEZ: Nosotros estábamos en una misma sala, así como estamos acá, donde trabajábamos el equipo gerencial de TYD, Adriana y yo”. 

En el expediente obra copia impresa del mensaje de correo electrónico de fecha 1º de diciembre de 2014(137), remitido por Adriana Méndez de Bancóldex, para entonces supervisora del contrato, a varios destinatarios, que incluyen a los miembros del equipo de T&D Carlos Felipe Rosas, Jorge Cuadros y Oscar Sanmiguel, con copia a los funcionarios del Banco Luis Rojas, Claudia López, Juan Sarmiento, Claudina Martínez, Alfonso Niebles, Claudia Mejía y Marcela González, documento al cual hicieron referencia ambas partes en sus escritos procesales antes reseñados, cuyo texto es el siguiente:

“Buenas tardes, de manera atenta me permito informarles que a partir de mañana estaremos reubicados por temas de logística y requerimientos de espacios en el Banco, por lo anterior me permito informales (sic) como estaremos ubicados:

1. Luis Felipe Rojas se le asignará un puesto en el piso 41 en riesgo. 2. A Claudia López la podrán ubicar en su puesto de trabajo físico en el piso 38 en DIN, extensión 2486. 3. Adriana Méndez en el piso 38 extensión 2460. 4. Alfonso Niebles y Claudina Martínez piso 39 extensiones 2580 y 2558 respectivamente. 5. A los funcionarios de T&D les informamos que no vamos a tener una sala fija, por lo anterior cada vez que vengan al banco a reuniones o requieran venir para trabajar en los temas propios del proyecto, por favor nos indiquen con anticipación el día y la hora para poder separar una sala para llevar a cabo el trabajo y/o reuniones. También les pedimos el favor que cuando requieran portátil para las sesiones de trabajo nos manifiesten para tenerlos disponibles en las horas y días indicados por ustedes.

Gracias a todos por su comprensión y estaremos atentos en las extensiones, el celular o por e-mail a los requerimientos o consultas que tengan,

Cordialmente, 

Adriana Lucía Méndez Suárez 

Jefe de Servicio al Cliente 

Oficina de Servicio al Cliente”. 

El testigo Oscar Sanmiguel Rojas manifestó sobre este tema lo siguiente:

“DR. VARÓN: ¿Qué nos puede usted ilustrar en relación sobre lo que ocurrió ya en la parte final de la relación, en la terminación del contrato y demás? 

SR. SANMIGUEL: Yo creo que en algún punto la confianza mutua se perdió, de ese segundo trayecto después de los tres meses, ni el Banco nos creía a nosotros nada, todo lo que proponíamos era inocuo y viceversa, empezó como un diálogo de sordos y empezó un diálogo de ver cómo se rompía el contrato; cuando nosotros decíamos, oiga, eso no está a mi alcance ni siquiera había una pregunta de, no está en el alcance sino salían a mirar el contrato y vea que aquí en el contrato dice que sí está, que no está, que en el acta del 5 de octubre ustedes iban a ser eso.

Todo de ahí para adelante se volvió eso, una discusión de si estaba incluido o no estaba incluido en el contrato, por la forma en que empezaron a manejarlo uno entendía que el Banco iba a terminar el contrato, haga esto, haga lo otro, haga no sé qué, que usted no ha hecho, hasta el día que dentro de las cosas sencillas, hasta el día que llegó que no teníamos oficina, nosotros teníamos destinada una oficina y un día ya nos dijeron, no, no hay más, vamos a remodelar, entonces ya no pudimos, dentro de las obligaciones que tenía el Banco con nosotros, esa muy sencilla nos la cancelaron (...)(138).

En similar sentido, el testigo Jorge Enrique Cuadros Mojica dijo lo siguiente:

“DR. NÚÑEZ: En un correo del 27 de noviembre/14 usted le dijo usted a la doctora Méndez: “Hacen falta definiciones por parte de BANCÓLDEX para poder adelantar los documentos contractuales”. La doctora Méndez dijo que no faltaban definiciones y no hay evidencia de una respuesta de cuáles eran las definiciones legales que faltaban para que ustedes pudieran remitir los documentos contractuales a los cuales ustedes se veían obligados, usted tiene de presente cuáles eran esas definiciones que faltaban?

SR. CUADROS: Sí claro, el SARO el documento SARO ni más ni menos, el documento SARO no solamente no existía sino que además 30 de noviembre unos días antes que no nos dejaron volver a entrar, porque fue así de la manera más absurda no nos dejaron volver a entrar a las oficinas porque nos quitaron la oficina, entre otras cosas se llevaron los computadores donde teníamos toda la historia de todo lo que estábamos haciendo ahí interno, se llevaron los computadores y no se supo del contenido ahí, en esa última reunión con el área de riesgos claramente el documento SARO no estaba, si el documento SARO no está señor no se pueden hacer los contratos(139).

Una vez analizadas las pruebas documental y testimoniales reseñadas en precedencia, el Tribunal encuentra demostrado que a partir del 2 de diciembre de 2014 Bancóldex suprimió los puestos de trabajo que hasta entonces había asignado a T&D para los integrantes del grupo de trabajo asignado al Proyecto, con lo cual el Banco incumplió la obligación que contrajo en el numeral 1º de la Cláusula Décima del contrato, habida cuenta que a términos de dicha estipulación esos puestos de trabajo debían incluir cada uno por lo menos escritorio, y PC cuando se requiriera, elementos de los cuales quedaron privados a partir de dicha fecha los miembros del equipo de T&D en virtud de la decisión de la parte convocada.

Y en cuanto a las justificaciones aducidas por el extremo pasivo, el Tribunal no las encuentra atendibles por cuanto considera, de un lado, que si Bancóldex inició una remodelación en sus instalaciones —lo cual en principio podía hacer legítimamente—, debió al propio tiempo disponer lo necesario para el traslado de los puestos de trabajo asignados a los miembros del equipo de T&D, en lugar de suprimirlos, toda vez que en los términos de la cláusula contractual de que se viene hablando no eran sustituibles por el ofrecimiento de que las personas del equipo de T&D informaran con anticipación los días que visitarían el Banco para garantizarles el material necesario para trabajar sin tener afectaciones por las obras de remodelación, ni por que el equipo gerencial de T&D tuviera acceso directo o remoto a las instalaciones, equipos, correos electrónicos y carpetas públicas de Bancóldex, y, de otro lado, que la referida obligación no dejaba de existir porque los miembros del equipo de T&D llevaran sus computadores personales cuando iban al Banco.

En consecuencia y con fundamento en lo antes expuesto, el Tribunal en la parte resolutiva de este laudo declarará que la parte convocada incumplió la obligación contractual establecida en el numeral 1º de la Cláusula Décima del contrato.

iv) no nombrar al “Tercero designado por el banco para el aseguramiento de la Calidad””

Respecto de este incumplimiento endilgado en el hecho 49 de la demanda, la parte convocada contestó que: “Los términos de referencia para dicho nombramiento se publicaron el 11 de abril de 2014. La detención en el procedimiento de contratación del tercero designado para calidad se presentó por los retrasos en la ejecución del contrato con T&D, pues se empezó a evaluar la posibilidad de terminar el contrato y por ende con dicha terminación ya no tenía sentido continuar con la contratación del tercero(140).

En el contrato, Cláusula Novena, numeral 34, como una de las obligaciones del contratista, T&D, se estableció la de: “34. Apoyar al tercero designado por EL BANCO para desarrollar el aseguramiento de la calidad de las actividades a su cargo conforme al objeto de este contrato. Así mismo, se obliga a atender sus requerimientos, solicitudes y sugerencias formuladas por este. EL BANCO le informará a EL CONTRATISTA el tercero designado que adelantará las actividades de aseguramiento de la calidad antes mencionadas”, sin embargo de lo cual la designación de ese tercero no se incluyó en del(sic) listado de las obligaciones de Bancóldex recogido en la Cláusula Décima.

Así las cosas, el Tribunal considera que la designación de un tercero para desarrollar el aseguramiento de la calidad de las actividades a su cargo conforme al objeto del contrato, tenía el carácter de una facultad para el Banco, máxime cuando en el clausulado contractual no se precisó un plazo o condición para tal designación, en vista de lo cual no accederá a declarar el incumplimiento impetrado por la actora en este punto.

Finalmente, en cuanto a los efectos económicos del incumplimiento contractual de Bancóldex que el Tribunal ha determinado en precedencia, de cara a las pretensiones condenatorias de la demanda principal, se hará el pronunciamiento correspondiente en otro aparte del presente laudo.

3.2. La ejecución práctica del contrato y los incumplimientos endilgados por Bancóldex a T&D (demanda de reconvención)

En la demanda de reconvención, pretensión segunda declarativa principal, Bancóldex le pidió al Tribunal lo siguiente:

“SEGUNDA DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que T&D incumplió de manera grave sus obligaciones derivadas del Contrato de Prestación de servicios 2014009 conforme se pruebe en este proceso, y en particular porque:

7. No puso a disposición del BANCO el sistema de administración de fraudes a que se había comprometido para el 30 de septiembre de 2014;

8. No hizo entrega al BANCO a más tardar el 30 de septiembre de 2014 del sistema operativo para atender modelos financieros de los nuevos negocios, reglas de seguridad del negocio, estructura organizacional con roles y responsabilidades y programa de cumplimiento de las normatividades gubernamentales, propias e internacionales del sistema;

9. No hizo entrega de los documentos del Componente Comercial del Proyecto, a lo cual se había obligado a más tardar al 30 de septiembre de 2014. Estos componentes eran: política comercial de la transaccionalidad, reglamento de marca, plan de mercado de nuevas entidades intermediarias y nuevos comercios; productos y/o servicios del negocio, presupuesto de ingreso de los negocios, estructura tarifaria del negocio; medios publicitarios del negocio, programas de incentivos y de lealtad, parámetros de negociación de convenios con terceros.

10. No hizo entrega al BANCO de los siguientes documentos que formaban parte del Componente Jurídico del Proyecto: concepto que abarque la revisión legal de los distintos aspectos relacionados con el impacto del producto en el SARO, SARLAFT, SGSI y SAC, conforme a las disposiciones de la Superintendencia Financiera de Colombia; Proyecto de los convenios o contratos con los PARTICIPANTES INTERMEDIARIOS, PARTICIPANTES USUARIOS, PARTICIPANTES COMERCIOS y otras redes; Proyecto de los convenios o contratos con los facturadores para realizar las operaciones de recaudo de servicios públicos y privados, así como el servicio de recargas.

11. No hizo entrega al BANCO del documento denominado “trama del mensaje!” en idioma español. 

12. No hizo entrega al BANCO de la cotización del “Hosting” a que se había obligado para el 18 de septiembre de 2014”.

En su alegato de conclusión, a páginas 70 a 75(141), la parte reconviniente expuso lo que enseguida se resume, acerca de los incumplimientos contractuales enrostrados a la parte reconvenida:

• Poner a disposición del Banco el sistema de administración de fraudes:

Afirmó la reconviniente que el sistema de administración de fraudes debía ser entregado conforme a la propuesta técnica presentada por T&D el 31 de agosto de 2012, y que en la declaratoria de terminación unilateral del contrato Bancóldex señaló que “[l]as especificaciones del sistema debían haberse entregado el día 30 de septiembre de 2014, según el cronograma elaborado por las partes”, obligación que no se cumplió.

• Hacer entrega del esquema operativo para atender modelos financieros de los nuevos servicios, reglas de seguridad del negocio, estructura organizacional con roles y responsabilidades, y programa de cumplimiento de las normatividades gubernamentales, propias e internacionales del sistema.

Bancóldex aseveró que el contrato establecía dicha obligación en el numeral 4.1.3, cuyo cumplimiento por parte de T&D no dependía de que el Banco nombrara los integrantes del “equipo de trabajo” (en términos de la convocante), sino que el desarrollo del componente operacional únicamente necesitaba de la presencia y el trabajo del contratista y sus integrados, y, según el cronograma elaborado por las partes, los documentos mencionados debían haberse entregado el 30 de septiembre de 2014, cosa que no ocurrió.

• Hacer entrega de los documentos del componente comercial: política comercial de la transaccionalidad; reglamento de marca; plan de mercadeo para nuevas entidades intermediarias y nuevos comercios; productos y/o servicios del negocio; presupuesto de ingreso de los negocios; estructura tarifaria del negocio; medios publicitarios del negocio; programas de incentivos y de lealtad, y parámetros de negociación de convenios con terceros.

Bancóldex memoró que en la declaratoria de incumplimiento se señala que estos documentos debían haberse entregado el 10 de noviembre de 2014 de conformidad con el cronograma elaborado por las partes, cosa que no ocurrió, y reitera el argumento relativo a la no necesidad de que el Banco nombrara los integrantes del “equipo de trabajo” (en términos de la convocante).

• Hacer entrega de los siguientes documentos que formaban parte del componente jurídico: concepto que abarque la revisión legal de los distintos aspectos relacionados con el impacto del producto en el SARO, SARLAFT, SGSI y SAC, conforme a las disposiciones de la Superintendencia Financiera de Colombia; proyecto de los convenios o contratos con los PARTICIPANTES INTERMEDIARIOS, PARTICIPANTES USUARIOS, PARTICIPANTES COMERCIOS y otras redes, y proyecto de los convenios o contratos con los facturadores para realizar las operaciones de recaudo de servicios públicos y privados, así como el servicio de recargas.

Bancóldex afirmó que según el numeral 4.1.5 del contrato, los documentos mencionados debían haberse entregado el 10 de noviembre de 2014 conforme a lo acordado por las partes en el cronograma, cosa que no ocurrió.

• Hacer entrega, en idioma español, del documento denominado “trama del mensaje”.

Bancóldex dijo que esta causal se refería al suministro de toda la documentación relacionada con el contrato en idioma español, y que tal como lo indicó en su escrito del 10 de diciembre de 2014, “la declaratoria de incumplimiento no obedece a la no entrega de la trama del mensaje, sino por el contrario a que fue entregada en inglés y no en español como lo indicaba el numeral veintiséis de la cláusula novena del contrato”.

Resaltó, además, que esa información era necesaria para elaborar los parámetros de riesgo y la mensajería requerida por el sistema, pero T&D no la entregó en lengua española a pesar de estar obligado y haber sido requerido para ello.

• Hacer entrega de la cotización del “Hosting”:

Bancóldex señaló que esta cotización debía entregarse conforme a lo señalado en las propuestas técnicas y económicas presentadas por T&D y que la fecha de entrega era el 18 de septiembre de 2014 según lo acordaron las partes en el cronograma, y reitera lo señalado por el BANCO en su comunicación del 10 de diciembre de 2014, según la cual “de acuerdo con el cronograma las propuestas para estudio deberían haber sido entregadas el 18 de septiembre a Bancóldex, la entrega que ustedes manifiestan del 17 de octubre es solo una cotización enviada por un proveedor de Hosting a T&D y le copian a un funcionario de Bancóldex, pero las propuestas deben ser entregadas a la Gerencia del proyecto de Bancóldex por parte de T&D y a la fecha no han sido recibidas. Adicionalmente, en reunión de seguimiento a cargo de la Gerencia del proyecto el día 23 de octubre frente a la solicitud de Bancóldex de estas cotizaciones T&D solicita plazo hasta la segunda semana de noviembre, sin embargo a la fecha de respuesta de esta carta aún no las hemos recibido”.

La parte reconvenida al contestar la contrademanda se opuso a todas las pretensiones de esta, solicitando que sean denegadas en el laudo arbitral, y en las respuestas dadas a los hechos 89 al 94 de la reconvención negó los incumplimientos que le fueron endilgados, sin formular excepciones de mérito.

En su alegato de conclusión, a página 73 y siguientes(142), T&D planteó que como Bancóldex incumplió el contrato no pueden prosperar las pretensiones de la demanda de reconvención, pues tal acción solo puede ser ejercida por el contratante que ha cumplido las prestaciones a su cargo, en apoyo de lo cual citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la aplicación del artículo 1546 del Código Civil.

Adicionalmente, indicó T&D que de los varios los incumplimientos que alega Bancóldex los dos primeros están apuntalados en la no entrega del sistema operativo y de varios documentos del componente comercial que, como quedó visto, eran responsabilidad de Bancóldex en vista de la modificación introducida en el acta de 5 de octubre de 2012, y otros, se fundan en la no entrega de unos documentos para el 30 de septiembre de 2014 y esa fecha no fue acordada en un otrosí suscrito por las partes que, era el medio acordado para modificar el negocio jurídico celebrado entre ellas.

En lo referente al debate reseñado en precedencia, una vez analizadas las posiciones, los argumentos y las pruebas que en torno del mismo invocaron las partes, el Tribunal encuentra que le asiste razón a la parte demandada en reconvención, pues como atrás se estableció al examinar la ejecución práctica del contrato y los incumplimientos endilgados por T&D a Bancóldex en la demanda principal, de un lado, en este proceso se probó que fue el Banco quien incumplió varias de las obligaciones que asumió en virtud de la celebración de ese negocio jurídico, análisis al cual el Tribunal remite aquí en aras de la brevedad, y, de otro lado, no se demostró que se hubiera formalizó en la forma exigida en el contrato la prórroga del plazo de tres meses inicialmente pactado para llevar a cabo la actividad de detallamiento en la etapa de implementación, el cual comenzó a correr el 19 de marzo de 2014 con la suscripción del acta de inicio y expiró el 19 de junio siguiente, habida cuenta de lo cual los plazos que la parte reconviniente tomó como referencia para predicar los incumplimientos que alegó se apoyan en un cronograma que ella propuso y discutió con su cocontratante, pero que carece de validez contractual, y, en esas condiciones, no puede prosperar la pretensión segunda declarativa principal de la demanda de reconvención, ni las pretensiones consecuenciales condenatorias, y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

3.3. Consideraciones finales del Tribunal sobre la conducta contractual de la parte convocante, de cara a algunas de las excepciones formuladas por la parte convocada en la contestación de la demanda, y a la pretensión tercera declarativa principal de la demanda de reconvención

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, el Tribunal hace ahora referencia a lo que la parte reconviniente denominó en su escrito de alegatos de conclusión “Incumplimiento de deberes contractuales generales”, acápite en el que planteó que, en su criterio, en el expediente consta que T&D no procedió con buena fe exenta de culpa durante la ejecución del contrato, por cuanto, en resumen:

• T&D no procedió de buena fe cuando firmó el contrato a pesar de que en su fuero interior no estaba de acuerdo con el clausulado, en todo o en parte, si es que ese fue el caso (lo cual, dice, no está probado).

• T&D no procedió de buena fe en la integración del personal del proyecto, pues tuvo variedad de criterios en lo que respecta a su designación. Entre el 19 de marzo (acta de inicio) y el 6 de mayo de 2014 no hizo ninguna referencia al personal del proyecto, o al menos ninguna de la que haya quedado constancia. Sin embargo, luego diría en varias ocasiones que dicho personal debió estar designado desde la firma del contrato y lo mismo dirían en sus deposiciones testigos que fueron parte del equipo de T&D, a pesar de que en múltiples comunicaciones de la ejecución del contrato igualmente dijeron que solo ciertos roles debían estar designados de inmediato, mientras que otros se requerirían más adelante, faltando dos meses para la prueba blanca. Si T&D sabía y entendía que todos los roles del personal del proyecto eran necesarios desde el inicio de su ejecución, era su deber como contratista de buena fe exenta de culpa informarlo así a Bancóldex desde el inicio mismo de la relación por un medio fiable, que debió ser por escrito. No lo hizo sino casi dos meses después de la firma del acta de inicio. Si T&D sabía que la vinculación del personal del proyecto le correspondía realizarla al Banco de manera directa y sin intervención de T&D así ha debido decirlo de manera inmediata cuando el Banco le pidió el 6 de mayo de 2014 que contratara dicho personal. No lo hizo sino hasta el 17 de junio de 2014, momento para el cual estaba por vencerse el plazo de tres meses de la etapa de detallamiento. Menos aún debía decir primero que vincularía el personal necesario a solicitud de Bancóldex y luego negarse a hacerlo, tal como ya se dijo en este escrito. Esto indica que T&D no tenía claro el alcance de sus responsabilidades hasta ese momento, o que las conocía pero que procedió de manera contradictoria. Ambas hipótesis implicarían ausencia de buena fe exenta de culpa. Bajo uno u otro escenario no puede responsabilizarse a Bancóldex por no saber lo que el contratista T&D no sabía, o si lo sabía, no lo mencionó por motivos que faltaría precisar.

• T&D no procedió de buena fe en el seguimiento de la ejecución del contrato: No es compatible con la buena fe participar en varias docenas de reuniones o actividades relacionadas con el seguimiento de la ejecución del contrato y abstenerse de firmar las actas sin enviar comentarios u objeciones, si los había. No son atendibles los argumentos aducidos por los miembros del equipo de T&D para señalar que no firmaban ni mandaban comentarios porque el Comité de Seguimiento no estaba debidamente integrado (en particular porque esto nunca lo dijeron durante la vigencia del Contrato y solo lo sacaron a relucir después de presentada la demanda) o porque la Dra. Adriana Méndez pretendía imponerles el texto de las actas o los trataba mal. Esta forma de proceder le permitía a T&D aceptar en apariencia compromisos en el marco de la ejecución del Contrato y luego desatenderlos, como lo hizo en la reunión del 8 de agosto de 2014 cuando aceptó entregar plantillas de todos los documentos, reglamentos y contratos al área jurídica y posteriormente no lo hizo. Lo propio había dicho la Dra. López Moreno en email del 4 de agosto de 2014 sin que T&D respondiera que no le correspondía preparar estos documentos. Esta inconsistencia en el proceder es incompatible con la buena fe contractual.

• T&D actuó de mala fe en el asunto de si el Banco era o no emisor de la tarjeta proveedor. Aunque en el contrato decía claramente que Bancóldex sería emisor de la tarjeta proveedor cuando esta se generara, T&D debatió el asunto a lo largo de la casi totalidad de la vigencia del Contrato, a pesar de que en varias ocasiones había aceptado que el Banco sería emisor y que este es un punto sobre el que T&D no tenía por qué pronunciarse, por ser parte del contrato y porque el asunto no afectaba el trabajo de T&D. En varios testimonios, ya citados, el equipo de T&D dijo que si Bancóldex era o no emisor era un asunto irrelevante para ellos, pero que afectaría la capacidad del Banco de sacar rápidamente al mercado la tarjeta de crédito proveedor. Lo cierto es había dos opciones: o que el Banco fuera emisor era un asunto inmaterial y de exclusivo interés de este, o era una cuestión central que afectaba la viabilidad del proyecto. Si lo primero, T&D no actuó de buena fe cuando convirtió una cuestión inmaterial en asunto que enredó y dificultó la ejecución del contrato. Si lo segundo, T&D no procedió de buena fe, porque nada dijo en sus comentarios al proyecto de cláusula primera, definición de Participantes del Sistema, cuando se estaba negociando el proyecto de contrato.

• T&D no actuó de buena fe en el asunto del otrosí. La propuesta informal de otrosí la presentó T&D en el Comité de Seguimiento del 4 de julio de 2014. Como consta en el expediente, el Banco remitió con celeridad el proyecto de otrosí a T&D para sus comentarios. Aunque no se precisó la fecha exacta en que ello se hizo, el Departamento Jurídico se lo mandó a Adriana Méndez mediante memorando B-DJU-56680 del 11 de agosto de 2014(143) y esta debió remitirlo poco después a T&D. Nunca hubo comentarios formales, solo solicitudes verbales de pagos adicionales que T&D consideraba que se le debían(144), ni siquiera cuando Bancóldex pidió expresamente que se presentaran por escrito(145).

La forma como T&D condujo la negociación del otrosí con Bancóldex, la forma como gestionó sus intervenciones en los comités de seguimiento, la manera como respondió a los requerimientos del Banco, todas ellas caracterizadas por falta de claridad, por la voluntad declarada en reuniones de asumir compromisos para luego negarlos, solo se explica a partir de la certeza que tenía el equipo del contratista, de que desde del 19 de junio de 2014 el Banco estaba en mora de cumplir sus obligaciones contractuales, por lo cual todos los problemas que se presentaran serían forzosamente responsabilidad del mismo y en grado alguno afectarían a T&D. Luego no importaba mucho cómo se comportara T&D en este período, puesto que los incumplimientos de Bancóldex efectivamente lo inmunizaban contra cualquier consecuencia de sus acciones. Y aunque efectivamente Bancóldex hubiera incumplido con sus obligaciones y T&D las hubiera cumplido todas ellas, T&D estaba de cualquier manera obligado, procediendo de buena fe exenta de culpa, a hacer su mejor esfuerzo para que la situación se superara y el contrato pudiera lograr sus objetivos, lo cual era perfectamente posible el 19 de junio de 2014 y aún después. La actitud arrogante y testaruda del equipo de T&D, evidenciada con gran claridad en su gerente, para quien incluso enviar una solicitud por escrito era una imposición inaceptable, como lo era firmar o incluso mandar comentarios a un acta de una reunión de seguimiento, imposibilitó que los tropiezos iniciales se corrigieran y que proyecto se reencauzara hasta su ejecución.

• T&D no actuó de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Finalmente un aspecto que puede no haber sido cabalmente procesado por T&D, es que la etapa de detallamiento en realidad concluyó el 30 de septiembre de 2014, puesto que se generaron los documentos necesarios para avanzar a la etapa de implementación. Así consta en email del 1º de octubre de 2014 dirigido por Claudia López a Carlos Felipe Rosas. Incluso entonces hubiera sido posible ejecutar el proyecto, si T&D hubiera dado sus comentarios para finiquitar el detallamiento.

• En esencia T&D firmó el contrato manteniendo sustanciales salvedades a lo que el mismo disponía, dejó vencer el término inicial de tres meses con sus confusiones y equívocos ya relatados y luego se apoltronó en una posición estática y tozuda, lleno de certeza de que la culpa de todo sería de Bancóldex, por lo que no le tocaba hacer nada sino esperar a que la rentabilidad del proyecto le llegara sin tener que ejecutarlo de buena fe.

Sobre el particular el Tribunal advierte que los alegados incumplimientos de deberes contractuales generales que se predican de la parte reconvenida, no fueron incluidos dentro de las pretensiones declarativas de la demanda de reconvención, sin embargo de lo cual guardan relación con algunas de las excepciones a la demanda principal y con la pretensión tercera declarativa principal de la demanda de reconvención.

En su contestación a la demanda principal, Bancóldex presentó al Tribunal las excepciones de mérito que denominó: “Inexistencia de incumplimiento del contrato de Prestación de servicios 2014009 por parte de BANCÓLDEX; “Incumplimiento del contrato de prestación de servicios 2014009 por parte de T&D”; “Inexistencia de abuso del derecho por parte de BANCÓLDEX”; “Mala fe por parte de T&D en la ejecución del contrato de prestación de servicios 2014009”; “Negación de los hechos propios por parte de T&D”, e “Innominada”.

En la pretensión tercera declarativa principal de la demanda de reconvención, Bancóldex le pidió lo siguiente al Tribunal:

“TERCERA DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que T&D procedió con dolo o culpa grave durante la ejecución del Contrato por las razones que se prueben dentro del proceso y en particular porque: 

13. Desde el inicio de la ejecución del Contrato ni firmó ni hizo comentarios a las actas que recogían las deliberaciones y compromisos en los comités a través de los cuales las partes instrumentaron su comunicación durante la ejecución del contrato;

14. Utilizó su supuesta inconformidad con el concepto jurídico del BANCO sobre la calidad de este como emisor para dilatar el cumplimiento de sus propias obligaciones. 

15. No remitió la propuesta formal del otrosí a pesar de que en varias ocasiones se comprometió a hacerlo. Esta propuesta formal era necesaria para regularizar los plazos incumplidos por T&D, tal como le manifestó BANCÓLDEX en varias ocasiones.

16. En el Acta 5 del Proyecto Tarjeta Proveedor suscrita el 1º de diciembre de 2014 T&D reconoció que la razón para no haber remitido la propuesta formal del otrosí era que en el modelo elaborado por el área jurídica, había quedado constancia de las causas reales del atraso (imputables a T&D) y por ello el contratista pretendía que en el documento final se señalara que el motivo para suscribir el otrosí era el “mutuo acuerdo” entre las partes.

17. No corrigió los incumplimientos de obligaciones en que incurrió a pesar de que el BANCO le dio múltiples oportunidades para ello”.

Ya determinó el Tribunal en otro aparte del presente laudo que las dos primeras excepciones de la parte convocada (“Inexistencia de incumplimiento del Contrato de Prestación de servicios 2014009 por parte de BANCÓLDEX’, e “Incumplimiento del contrato de prestación de servicios 2014009 por parte de T&D”) se han de desestimar, por las razones allí expuestas a las cuales se remite en aras de la brevedad, y ahora entra a ocuparse de las excepciones denominadas “Mala fe por parte de T&D en la ejecución del contrato de prestación de servicios 2014009” y “Negación de los hechos propios por parte de T&D”, así como de la pretensión tercera declarativa principal de la demanda de reconvención, que gravitan en torno del principio de la buena fe objetiva en materia contractual. Respecto de la excepción denominada “Inexistencia de abuso del derecho por parte de BANCÓLDEX’, el Tribunal se pronuncia en otro aparte del presente laudo, al ocuparse del debate surgido entre las partes acerca de la eficacia de la Cláusula Décima Sexta del contrato base de este proceso, y en cuanto a la denominada “Innominada” no se encuentra probada otra excepción o defensa que se deba declarar.

Bien sabido es que los contratos son actos de confianza y de colaboración, y deben ser cumplidos por los contratantes con lealtad, es decir, poniendo cada parte la buena voluntad y la cooperación necesarias para que se realice la finalidad perseguida mediante su celebración. En este sentido, la ley establece que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligan no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural(146).

La jurisprudencia y la doctrina han señalado que la buena fe es un deber que irradia todas las fases o etapas de la relación negocial, esto es, su observancia por las partes es exigible desde la etapa precontractual, pasando por la celebración del contrato, su ejecución (incluyendo eventuales modificaciones), su terminación y, en su caso, la liquidación. En este sentido, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-537/09, del 6 de agosto de 2009, Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto, señaló:

“Debido a su carácter de elemento fundamental del tráfico jurídico, el principio de buena fe es aplicado en un sinnúmero de situaciones entre llas que se cuentan /as relaciones contractuales, sean estas entre particulares solamente o entre particulares y la administración. Lo que importa resaltar ahora es que, en el caso de relaciones de tipo contractual, el principio de buena fe se presenta en todas las etapas de la relación, razón por la cual cuando el juez evalúa el desarrollo de un contrato el principio de buena fe debe ser presupuesto integral de dicha evaluación; en este sentido manifestó la Corte Suprema de Justicia:

“(...) de igual modo, particularmente por su inescindible conexidad con el asunto específico sometido al escrutinio de la Corte, importa subrayar que el instituto de la buena fe, en lo que atañe al campo negocial, incluido el seguro, es plurifácico, comoquiera que se proyecta a lo largo de las diferentes fases que, articuladas, conforman el plexo contractual en sentido amplio: la atinente a la formación del negocio jurídico, lato sensu (fase formativa o genética), la relativa a su celebración (fase de concreción o de perfeccionamiento) y la referente a su desenvolvimiento, una vez perfeccionado (fase ejecutiva, de consumación o post contractual). Desde esta perspectiva, un sector de la moderna doctrina concibe al contrato como un típico “proceso”, integrado por varias etapas que, a su turno, admiten sendas subdivisiones, en las que también se enseñorea el postulado de la buena fe, de amplia proyección.

(...). 

De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan solo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractualo parte de la precontractual, ya que es necesario, como corresponde, auscultarla in globo, según se indicó valorando las diversas oportunidad que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el casoi[x].

(...). 

De esta forma entiende esta Sala de Revisión que, aplicado a una relación negocial, e/ principio de buena fe involucra deberes de honestidad, claridad, equilibrio reciprocidad y consideración de los intereses de la contraparte, entre otros” (resaltado fuera del texto).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 23 de junio de 1958 estableció que:

“(...).

En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, sí se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende obtener tales ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe.

El hombre de buena fe trata de obtener ventajas, pero estas se encuentran autorizadas por la buena costumbre”(147). 

La buena fe se proyecta de manera concreta en dos planos específicos, a saber, de un lado, los deberes secundarios de conducta, y, de otro lado, la denominada “doctrina de los actos propios”.

En cuanto a lo primero, del principio de la buena fe se originan varias cargas o deberes, llamados “secundarios”, tales como: información, investigación, claridad, exactitud, secreto o reserva (derecho a la intimidad), y lealtad. También puede añadirse el deber de colaboración (Principios Unidroit). La buena fe es, entonces, fuente de obligaciones, que aplican a todo contrato, con independencia de que no se pacten expresamente por las partes en los documentos contractuales.

En cuanto a lo segundo, la doctrina de los actos propios cumple una función limitativa de conductas de mala fe, y se traduce en el deber que las partes tienen de ser congruentes con la conducta que han tenido antes en el marco de la relación negocial, de modo tal que no pueden posteriormente desconocer esa conducta para buscar un provecho o ventaja o para formular reclamos jurídicos(148), como ocurriría, p. ej., si una parte tolera sin reclamo ciertas conductas contractuales de su contraparte, que se apartan de lo pactado en el contrato, y posteriormente demanda argumentando que en razón de esas conductas la contraparte ha incumplido el contrato.

Sobre este tema se ha anotado que:

“(...) para determinar que una conducta contradiga los actos propios y se pueda considerar de mala fe, deben concurrir los siguientes requisitos: 

• Que se haya realizado una conducta jurídicamente eficaz. Una de las partes del negocio debe haber realizado una serie de actuaciones a las cuales el ordenamiento jurídico le asigna consecuencias jurídicas.

• Que se haya ejercido posteriormente un derecho o facultad. En ejercicio de ese derecho puede proponer una pretensión u oponer una excepción frente a la contraparte del contrato.

• Que la conducta previa y el derecho ejercido sean incompatibles. El derecho ejercido y la conducta desplegada deben ser contradictorios. 

• Que los sujetos de ambas relaciones sean los mismos. Los sujetos que participan en ambas relaciones tienen que ser los mismos. Debe tratarse de la misma relación, y por tanto ambas circunstancias deben haber ocurrido entre los mismos sujetos(149).

Bajo el anterior contexto, el Tribunal considera que una parte fundamental de la problemática del contrato celebrado entre Bancóldex y T&D se originó a raíz de no haberse formalizado con los requisitos contractuales, la prórroga del plazo de tres meses pactado para llevar a cabo la actividad de detallamiento en la etapa de implementación, que según quedó visto transcurrió entre el 19 de marzo y el 19 de junio de 2014.

Ello es así en tanto que a la expiración de dicho plazo contractual, no se había cumplido con las tareas y definiciones enunciadas en la Cláusula Cuarta, numeral 4.1, que como atrás se dijo eran indispensables para poder continuar luego con el resto de la fase de implementación y pasar después a la de operación, lo cual para el Tribunal obedeció al incumplimiento injustificado por parte de Bancóldex de la obligación contractual que contrajo de: “Designar a los funcionarios responsables por parte de EL BANCO que integrarán el grupo de trabajo, para el cumplimiento oportuno de los objetivos del contrato” (Cláusula Décima, numeral 3º, del contrato).

Por consiguiente, para que el contrato se pudiera continuar ejecutando después del 19 de junio de 2014, era menester la prórroga del plazo de la actividad de detallamiento, mediante un otrosí suscrito por las partes con arreglo a la Cláusula Décima Cuarta, so pena de quedar abocado Bancóldex a una situación de incumplimiento culposo, como en efecto ocurrió, lo cual el Banco sabía o debía saber como profesional con amplia experiencia en materia de contratación.

La testigo Adriana Lucía Méndez Suárez, funcionaria del Banco que se desempeñó como supervisora del contrato desde junio de 2014, relató lo ocurrido sobre el asunto del otrosí, así:

“Procedimos a citar al primer comité de seguimiento, ya habían habido comités de seguimiento de parte del supervisor del contrato pero este ya es el comité de seguimiento oficial del que habla el contrato, donde participan los vicepresidentes del banco y el equipo de TYD, esa reunión se realizó el 4 de julio de 2014, hay un acta. En esa reunión volvimos a tocar el tema del emisor porque yo le comuniqué al banco la imposibilidad de continuar si no teníamos claro el tema de si somos emisores o no somos emisores y que TYD estuviera muy cómodo con esa posición para poder empezar a escribir el documento y poder continuar con el trabajo; y su petición de tener algo por escrito por parte de la Superfinanciera no iba a suceder porque a la Superfinanciera hay que llevarle el producto ya cuando tuviéramos manuales, mucho más adelante era el proceso donde interviene la Superfinanciera no ahora, cuando no tenemos nada escrito, cuando no tenemos nada detallado.

En ese comité el doctor José Alberto Garzón, vicepresidente jurídico del Banco, vuelve y explica la posición de emisor del Banco, vuelve y la ratifica, el doctor Jiménez Perdomo, vicepresidente administrativo que estaba presente en ese comité, ratifica nuevamente que esa es la posición del Banco y tan es así que quedó en el contrato que firmamos las partes el 19 de febrero. Hay (sic) queda cerrado el tema, queda claro que somos emisores, que sobre eso debemos empezar a construir el producto y los manuales, en ese comité también hablamos del tema del personal, ellos manifiestan que era necesaria la contratación de un personal que ellos habían presentado en su propuesta técnica, en ese comité se les manifestó que la persona que iba a vincular comercios en el momento que se requiriera íbamos a contratar a un tercero que era mucho más eficiente que a una sola persona para la vinculación de comercios y está en el acta.

(...). 

En esa acta también llegamos a un acuerdo que dado que no se ha podido avanzar porque no teníamos claro el tema de la viabilidad jurídica, debemos hacerle un otrosí al contrato para poder cumplir con los tiempos y los cronogramas, de común acuerdo en ese comité decimos que para poder llevar a feliz término y avanzar en la ejecución del proyecto llegamos a un común acuerdo de hacer un otrosí para ampliar la etapa de implementación que es la inicial y poder cumplir con todos los tiempos y ajustar dentro del equipo de trabajo los cronogramas con esas nuevas fechas.

Esa acta fue firmada, cuando salimos del comité procedí a hablar con nuestro departamento jurídico del Banco para que me ayudaran con la elaboración del otrosí y proceder a enviársela al equipo de TYD y efectivamente así fue, el equipo de BANCÓLDEX elaboró el otrosí, después ellos, el equipo de BANCÓLDEX me devuelve y me dice, Adriana ya lo tenemos listo pero por favor notifícanos en cuántos meses; hablé con el equipo de TYD en una reunión informar de las que nos veíamos a diario, en algún momento había quedado por escrito que dos meses, en otro momento quedó escrito que cuatro meses pero ya el tiempo había corrido más y determinamos que fueran cinco meses, luego yo le notifico al departamento jurídico de BANCÓLDEX, que el tiempo de ampliación del contrato sea de cinco meses.

Ellos lo hacen así, yo se lo envíe por email al equipo de TYD y jamás recibimos una respuesta, ni comentarios, o sea, todos los documentos que se construían en BANCÓLDEX se los enviábamos a ellos para sus comentarios, para discutirlos, para que estuviéramos conjuntamente de acuerdo en lo que cada documento que nosotros construíamos allí decía, pero no recibimos comentarios entonces esto empezó como en una cadena en que cada vez que yo tenía la oportunidad o de forma verbal en las reuniones por favor el otrosí, por favor el otrosí porque de igual forma estaba la intención, había quedado el compromiso en el acta del 4 de julio que firmamos conjuntamente pero hasta que el otrosí no fuera firmado no era un hecho, no era un hecho y yo continuaba con un retraso del cronograma que estaba vigente que era el anterior a firmar el otrosí.

Todo el tiempo tuve esa... nos desgastamos mucho con la solicitud del otrosí, nunca firmaron el otrosí, nunca me devolvieron un mail por escrito diciéndome no estoy de acuerdo en el por qué, no lo sé, en el por qué, y en un comité de seguimiento con los vicepresidentes pues yo lleve el tema al comité para hacer evidente que no se había firmado el otrosí, mientras no firmáramos el otrosí seguíamos con el atraso en el cronograma, cosa que me preocupaba mucho. 

En los comités los vicepresidentes, en uno recuerdo al doctor Esmeral le pidió a TYD formalmente que por favor nos pasaran sus pretensiones por escrito para firmar el otrosí porque solo meses después en algún comité que están en las actas, es donde ellos nos dicen sí pero es que para firmarlo usted me tiene que pagar los meses.

El comité lo que les dice es, páseme su solicitud por escrito para entender cuál es su pretensión para poder firmar el otrosí y ese documento nunca llegó, tampoco nos hicieron manifiesto por escrito qué era lo que ellos estaban esperando o qué los inquietaba o cuál era la razón por la cual no firmaban ese otrosí; nunca llegó ese documento al Banco, ese otrosí nunca se firmó, digamos que ese fue para mí el mayor impacto en la obstrucción del normal desarrollo del proyecto porque sin ese otrosí desde que yo entré ya veníamos atrasado por un tema de la viabilidad jurídica y finalmente nos ponemos de acuerdo ese 4 de julio con el tema de la viabilidad jurídica y ya estábamos atrasados en el cronograma(150)”.

En otro aparte posterior de su declaración, dijo lo siguiente la testigo Adriana Lucía Méndez Suárez (Cuaderno de pruebas 2, fl. 225 vto. y 226):

“SRA. MÉNDEZ: Cuando llegué al proyecto había un cronograma, que habían trabajado con Hernando, ese cronograma no era absolutamente detallado, era un cronograma que trabajaron ya desde el inicio del contrato porque anterior al contrato no había cronograma suscrito.

Desde mi llegada se evidencia la necesidad de un otrosí, porque los tiempos ya no se estaban cumpliendo y en el acta del 4 de julio del comité de seguimiento entre las partes estábamos de acuerdo con hacer un otrosí y ampliar el cronograma; después del 4 de julio junto con el equipo de trabajo de TYD trabajamos las fechas que íbamos acordar para el nuevo cronograma y bajo el apoyo de la doctora Claudia López que fue la que realmente hizo y materializó el nuevo cronograma, hicimos el nuevo cronograma con el entendimiento de que se iba a firmar ese otrosí; y, ese fue el que tuvimos siempre en mente pensando que se iba firmar el otrosí.

DR. NÚÑEZ: ¿Ese cronograma fue aceptado por TYD? 

SRA. MÉNDEZ: Sí, lo trabajamos conjuntamente.

DR. NÚÑEZ: ¿Lo aceptaron de qué manera? 

SRA. MÉNDEZ: No, lotrabajamosconjuntamenteporqueconjuntamenteestuvimosdeacuerdoconlasfechasperorealmentelaaceptaciónoficialsedabasifirmabaelotrosí,otrosíquenuncasefirmó (se resalta y subraya).

En el acta de la reunión del comité de seguimiento del 4 de julio de 2014, consta que delegados de ambas partes hicieron referencia al otrosí(151), así:

“1. El DR. Jorge Cuadros, inicia el comité de seguimiento, informando la agenda de la reunión, seguido el Dr. Oscar San Miguel, manifiesta el atraso que tiene el proyecto de 4 meses y la necesidad de hacer un alcance formal al mismo.

2. El Dr. José Alberto Garzón, informa que debe realizarse Otrosí al contrato para ajustar los tiempos del cronograma planteado en el contrato, correspondientes a las etapas de detallamiento, implementación y prueba blanca”.

Y respecto de la manera como T&D encaró este asunto y las razones por las cuales no firmó el proyecto de otrosí que Bancóldex le presentó, son ilustrativos los siguientes apartes de los testimonios de Jorge Enrique Cuadros Mojica y Carlos Felipe Rosas González:

• Testimonio de Jorge Enrique Cuadros Mojica:

“DR. VARÓN: En razón con ese aspecto del otrosí, entiendo que TyD Planteó un ajuste de plazo y de precio, el ajuste de precio era en relación con los costos de la etapa de implementación solamente? 

SR. CUADROS: Sí señor. 

DR. VARÓN: BANCÓLDEX no aceptó ese planteamiento de reajuste pregunto, BANCÓLDEX les hizo una contrapropuesta, no lo aceptamos en estas condiciones pero lo podríamos mirar en esta otra? 

SR. CUADROS: No, no hizo ninguna contrapropuesta y lo que nosotros a su vez hicimos, porque es que nosotros entendemos cuál era el tema presupuestal de BANCÓLDEX, BANCÓLDEX no deja de ser una entidad si bien este contrato está regido por el derecho privado, lo cual no significa que no se aplique Ley 80, porque es que también se aplica Ley 80 a este tipo de contratos y requería un presupuesto y BANCÓLDEX no deja de ser una entidad regida también por la ley estatal aun cuando para el contrato rige el derecho privado, pero esa es una discusión de orden legal que no me voy a meter en ella, pero se requería un presupuesto que no lo tenía BANCÓLDEX.

Nosotros a su vez hicimos otra contrapropuesta, fue listo no nos hagan un ajuste en la etapa de implementación pero hagamos entonces un ajuste en tiempo en la etapa de operación, eso qué significa? No nos den 5 años, sino denos un tiempo más, denos 5.5 años o 6 años.

Cuál era la lógica de esto? La etapa de implementación como ya les he explicado, no hay facturación, la etapa de implementación como ya les he explicado no hay facturación, la etapa de implementación es puro gasto, en la etapa de operación es donde se factura porque hay transacciones donde se genera ingreso, entonces nosotros pensábamos listo ya habíamos hablado con todos nuestros integrados y les dijimos mire no va a hacer ajuste en la etapa de implementación, pero para la etapa de operación de pronto no es que nos hagan ajuste, es que nos pueden extender no 5 años, sino 5.5 años o 6 años, o sea 5 meses, 6 meses o un año más, que un año más de facturación es donde está la almendra del asunto porque es que el ingreso nuestro el ingreso de T y D es un ingreso derivado de la etapa de operación, en la etapa de operación es donde se factura, donde se generan los ingresos.

Entonces les dijimos señores BANCÓLDEX si ustedes no tienen plata en este momento, porque no la tenían, no tenían presupuesto para eso, hagamos un ajuste y nos vamos a más tiempo y nosotros extrapolamos nuestros gastos de esta época y los mandamos a la etapa de operación, donde los vamos a sufragar con la etapa de operación que es la almendra del asunto, la etapa de operación es la almendra del asunto y es donde se generaba ingresos.

Entonces hicimos esa contrapropuesta, la cual por supuesto fue muy mal recibida, no sé si fue que no la expresamos de la manera más adecuada pero fue muy mal recibida, nos dijeron que nosotros qué pensábamos, en fin nos trataron muy mal en esa reunión de la cual tampoco quedó ninguna referencia, debo decir que en el contrato está previsto un comité de seguimiento, comité de seguimiento que tenía que formularse, que tenía que crearse formalmente, teníamos nosotros que nombrar a tres personas, ellos tenían que tener tres personas también nombradas, tenía que hacerse un reglamento del comité de seguimiento con periodicidad y ese tipo de cosas, lo cual BANCÓLDEX nunca lo creó y ellos lo que llamaron un comité de seguimiento eran los comités propios de BANCÓLDEX que ellos se reúnen para sus cuestiones misionales permanentemente.

Entonces ellos lo que hicieron fue ese comité de ellos, lo querían hacer pasar como si fuera el comité de seguimiento nuestro, en esos comités obviamente nosotros éramos invitados y no éramos parte porque en un comité de seguimiento como en todos los comités de cualquier contrato de esta naturaleza hay dos partes donde se sienta uno plantea las situaciones del contrato, plantea cómo va el avance del proyecto, señores hay esa dificultad ustedes qué opinan, ese tipo de cosas son las que se hacen en un comité de seguimiento, lo cual no se dio nunca. 

Lo que había era unos comités propios de BANCÓLDEX que desarrollaban su propia dinámica y donde al final nos decían mire esta es el acta del comité, estas son las consecuencias que además decían lo que a ellos les parecía, no nuestra opinión, que eso es parte del otro debate sobre las actas, unas actas como su nombre lo indica requiere que haya dos partes, estando de acuerdo sobre los contenidos, no es una imposición, las actas no son imposición, son circunstancias propias de los contratos que se ponen y se redactan y se especifican lo cual eso tampoco sucedió.

Evidentemente nosotros continuamos pese a que estábamos frente al conflicto del otrosí, no había cronograma, no había definiciones pero nosotros proactivamente creyendo en el proyecto seguimos trabajando de la mano con el equipo que para ese momento empezó a conformarse, porque fue ya en el segundo semestre cuando se empezó a conformar el equipo de trabajo de BANCÓLDEX donde nombraron a la doctora Claudia López, nombraron al doctor Niebles que también lo trajeron de afuera, al doctor Niebles lo nombraron en septiembre, hay otro doctor Rojas que lo nombraron para el área de riesgos, lo trajeron más o menos como en agosto, septiembre también, o sea 3, casi 5 meses después de que habíamos iniciado el contrato empezaron a traer a la gente y con esta gente empezamos a interactuar, empezamos a producir resultados y allí están(152).

• Testimonio de Carlos Felipe Rosas González:

“SR. ROSAS: Una nota de la fecha nada más, es que el otrosí no recuerdo cuándo llegó, antes de eso el 25 de junio después de mandar yo mi carta que fueron unas precisiones sobre una que mandó BANCÓLDEX, el 25 yo recibí una carta en la cual me solicitaban un cambio en la fecha del acta de inicio del proyecto, que no me gustó, porque yo contesté diciendo que no y aduje que yo no quería interpretaciones erróneas posteriores porque como veía el tema tan enredado dije no, esto no me gusta, dejemos el acta con la fecha que está, porque esa es y simplemente yo no voy a cambiar el acta de inicio del proyecto porque sí, tiene que haber una justificación de lo cual le dije a BANCÓLDEX yo necesito una carta donde usted me diga que usted fue el que me incumplió y yo le acepto el cambio del acta de inicio del proyecto, pero negociamos el tema.

Esa plata nosotros la trabajamos y la acumulación dónde está, pero él no habla de remuneración y posteriormente el 4 de julio recibimos una carta por parte del señor Esmeral en la cual me decía que el área comercial, o sea estoy hablando del 4 de julio, ya se me perdió la cuenta de cuántos meses de atraso ya, 4 de julio, me dice que el área comercial queda formada por una empresa que nunca conocí, que la empresa que se iba a encargar de la consecución de comercios, dos(sic) Claudia López, pero si esa no es la operativa entonces ahora también es comercial.

Adriana Méndez que era la supervisora del contrato también forma del área comercial, supervisora y comercial? Bueno y un área comercial de Banco que nunca conocí, entonces recibimos esa carta del 4 de julio y me pareció extrañísimo el tema y para rematar, después recibí una carta sobre el otrosí del contrato que tampoco acepté, porque para firmar yo un otrosí primero que todo tiene que haber varias cosas.

La primera, a mí no me gustan los otrosíes en donde no están claramente delimitados por qué fue el otrosí, sabiendo yo de antemano que yo tenía la razón por incumplimiento del Banco.

Segundo, eso vale, si no fue culpa mía, eso vale, si fuera culpa mía listo yo lo asumo, pero eso no fue cumpla mía, entonces cuánto me van a pagar por eso y la tercera básicamente fue una carta que me mandaron en seco, así fría o la firma o la firma, entonces ahí sí no la firmo y no se firmó, pedí muchas veces la posibilidad de poder dialogar directamente con el líder del proyecto que realmente era el representante legal que firmó el contrato, que era el señor Esmeral que era el vicepresidente comercial.

Pedí cita con el comité de seguimiento que nunca volvió a funcionar porque ellos me decían que no, que todo por escrito, nunca fue posible, cité al vicepresidente ejecutivo y siempre me decían que tenía que pasar por escrito mi requerimiento, es que esto no es por escrito, es que esto es de conversarlo y negociarlo porque aquí primero que todo el incumplido no soy yo, los incumplidos son ustedes, además ellos me argumentaban que me estaban incumpliendo, los incumplidos son ustedes.

Segundo eso vale plata cómo vamos a negociar esa plata, inclusive les planteamos una forma de negociación como una opción, nos decía mire no nos paguen ahorita nada, corramos la fase de operación el tiempo que perdimos en la parte de implementación y listo hasta allá llegamos, hasta que le saliera “gratis”, pero nunca tuve respuesta para que me aceptaran una reunión con ellos sino simplemente me decían que no, que tenía que mandar una solicitud por escrito, cosa que yo no iba a hacer.

Una negociación se hace es como se hizo ahora el de la paz, que yo no quería que me pasara a mí lo que le pasó a Pastrana con Tirofijo, ahora que estamos en temas de paz, sentarme solo, no yo quería sentarme a hablar con una persona que me dijera vamos a negociar, estas son las condiciones, pasó esto, pongámonos de acuerdo, como personas razonables, no se logró.

DR. VARÓN: Ese planteamiento de extender la duración de la fase de operación usted se lo transmitió a quién?

SR. ROSAS: A Adriana Méndez porque era la única persona que podía ahí, es que yo no tenía acceso a nadie más a pesar de que la oficina que nos dieron estaba a 20 metros de la oficina del señor Esmeral yo nunca toqué la puerta como a entrar a las malas porque como decía que no, que todo era por escrito yo nunca llegué a ese punto.

Entonces el otrosí nunca se hizo, ahí me quedan dos cosas raras que me suenan a mí, uno por qué querían cambiarme el acta de inicio del proyecto, sin tener ninguna justificación escrita que me dijera oiga fue por eso y segunda, el otrosí, que para mí era la salvación de todo, el otrosí como en todo contrato, es que yo también he hecho contratos en otrosíes en donde se ha tenido que extender el tiempo y se habla de común acuerdo y se llega a unos términos razonables de entendimiento entre dos personas civilizadas(153).

Y en otro aparte posterior de su declaración, al responder algunas de las preguntas que le fueron formuladas por el apoderado de Bancóldex, dijo lo siguiente el testigo Carlos Felipe Rosas González (Cuaderno de pruebas 2, fls. 283 a 284):

“DR. NÚÑEZ: Pero sí le mandaron un proyecto de otrosí o no se lo mandaron? 

SR. ROSAS: El otrosí sí me lo mandaron, eso dije desde el principio.

DR. NÚÑEZ: No me quedó claro que lo hubiera dicho. 

SR. ROSAS: El otrosí sí me lo mandaron y no lo firmé. 

DR. NÚÑEZ: A usted se le pidió en repetidas ocasiones en diferentes reuniones en actas que tampoco firmó, que indicara cuál era la respuesta de TyD a ese proyecto de otrosí que le mandaron, dio usted alguna razón para no firmarlo alguna propuesta de cambio en el texto, alguna sugerencia?

SR. ROSAS: Sí señor, yo le manifesté en reiteradas oportunidades a Adriana Méndez que ese texto y ese otrosí era para negociarlo, pero que quería hablar con el jefe de ella.

DR. NÚÑEZ: O sea, usted no mandó nada por escrito?

SR. ROSAS: No. 

DR. NÚÑEZ: Por qué no lo hizo? 

SR. ROSAS: Porque de pronto pecamos en eso, pero realmente no lo hice porque no me pareció consecuente porque estaba pidiendo por escrito citas, esas sí las pedí por escrito, es que un otrosí no es que usted me mande a mí un texto y que yo se lo acepte, no, el otrosí tiene que ser concertado y para mí perdone que lo que le digo, para mí es falta de respeto que me manden un otrosí sin haberlo consultado previamente conmigo, esto es como un matrimonio las dos partes tenemos que estar de acuerdo, pero no me mande un texto unilateralmente y arbitrariamente para que lo firme, yo se lo dije a esta niña a mí también me respeta pero eso me parece un abuso de parte suya mandarme un texto para decirme que yo lo conteste.

No, yo le he pedido a usted insistentemente por escrito y verbalmente citas con el vicepresidente comercial que fue el que firmó el contrato, para hablar sobre el tema, porque yo sí no iba a caer en el pecado era que así no fuera por escrito sí me decían que el responsable del atraso éramos nosotros.

Eso sí me lo dijeron insistentemente, entonces yo no iba a caer en ese juego de aceptarle ese otrosí sino simplemente yo quiero hablar con la cabeza para que quede claramente definido que el responsable del incumplimiento del contrato son ustedes señores Banco y están incumplidos, porque eso me lo mandaron fue como en julio, no me acuerdo cuándo fue, están incumplidos desde el 19 de junio o sea ya llevamos unos días, o sea eso no es de ayer.

Entonces le dije sentémonos y negociemos porque esto es de negocio, pero no es que me digan no que no tenemos tiempo, yo no le iba a mandar ninguna propuesta por escrito, porque ya las habíamos comentado con la misma Adriana de cuál era nuestra posición sobre el tema, entonces o los atendía o dejábamos así el cuento y dejábamos que pasara lo que tenía que pasar, pero yo no iba a responderle eso”.

El testigo Oscar Sanmiguel Rojas señaló lo siguiente:

“DR. VARÓN: Otro tema del cual se ha hablado en declaraciones anteriores es el relacionado con un otrosí que en su momento se planteó al contrato para ampliar la etapa de implementación, ¿qué nos puede contar usted sobre lo que sucedió con ese tema?

SR. SANMIGUEL: Si yo soy el representante legal porque yo no tengo de TYD y ya es una decisión final de TYD, como equipo de trabajo estábamos consciente de que, hasta el mes tres no había pasado nada que nosotros no pudiéramos hacer, entonces de alguna manera y lógicamente nosotros queríamos que nos reconocieran eso y propusimos unas fórmulas para que nos reconocieran eso, pero nunca tuvimos desde mi punto de vista el acceso a negociar con ellos eso, finalmente por allá una carta, no sé, hacía a finales ya cuando se estaba acabando la relación nos dijeron que toda comunicación respecto al otrosí era una comunicación escrita, después de solicitar N veces reunión con supervisor del proyecto, por favor queremos reunirnos para discutir el tema del otrosí, queremos expresarle nuestro punto de vista y en muchas de las actas que hay por ahí se menciona el tema; por qué no se aceptó pues tendría que preguntarle al representante legal nuestro porqué él no lo aceptó, si le pareció injusto, yo ahí no.

DR. VARÓN: ¿Usted conoció ese borrador del otrosí, el Banco les envió algo, cómo fue eso? 

SR. SANMIGUEL: No, como no me lo dijeron a mí yo no tengo ni idea, supe que había llegado pues evidentemente era un equipo de trabajo, sabe uno que llegó una propuesta de un otrosí, pero yo no la detallé(154)”.

Por su parte el testigo Fernando Esmeral Cortés, quien para la época de los hechos se desempeñaba como vicepresidente comercial de Bancóldex, narró lo siguiente:

“DR. NÚÑEZ: Tiene usted presente, doctor, una discusión que se presentó entre las partes en relación con un otrosí que se preparó por parte del banco para prorrogar el término de vigencia del contrato, recuerda de qué se trataba eso?

SR. ESMERAL: Es que de pronto las fechas, si no estoy mal, esas discusiones del otrosí son ahí donde entra la reunión de octubre tal vez, es que me confundí en 2014 con la del 2012, había que hacerle una modificación porque ya estábamos incumpliendo todo, entre las discusiones de entre emisor y no emisor, etc. es que me acuerdo que después de decir en una reunión, mayo o junio, de pronto aquí no está, pensé que estaba aquí en esta, una reunión con TYD llegamos a la conclusión entre las partes en que efectivamente BANCÓLDEX era emisor.

Después de eso entonces dice TYD, no me acuerdo de los términos prácticos, pero no puedo continuar porque sin el permiso de la Superfinanciera, entonces BANCÓLDEX tiene que ir a pedir el permiso de la Superfinanciera y presentarle el producto a la Superfinanciera, porque si no, no puedo continuar. Otra barrera para saltar, por eso llegamos a esa reunión de octubre en la cual le dijimos mire, si toca hacer un otrosí, porque esto incumplido por todo lado, en esas discusiones, el permiso de la Súper, el no permiso de la Súper, emisor, no emisor, con manuales, sin manuales, BANCÓLDEX entregando todos los recursos, etc. y todavía no habíamos cumplido la etapa de detallamiento que era de 3 meses, entonces esto toca cambiarlo. 

Tuvimos reunión con uno de los socios de TYD, estuvo presente uno de los socios de TYD, no colombiano, de fuera del país, propósito de enmienda, recompongamos la relación, sigamos adelante, necesitamos el otrosí, el otrosí nunca se firmó, llegó, lo mandamos, ahí fue cuando fue el tema de los manuales y todas esas cosas, por eso en diciembre ya tocó decir ni otrosí, ni manuales, ni detallamiento. 

DR. NÚÑEZ: Usted sabe por qué ese otrosí no se firmó? 

SR. ESMERAL: No. 

DR. NÚÑEZ: El mismo testigo que mencioné antes, el doctor Rosas, en su testimonio dijo que él, en varias ocasiones, había pedido reunirse con usted para discutir los términos en los cuales estaría dispuesto TYD a llegar a un acuerdo sobre un otrosí, tiene usted memoria de eso?

SR. ESMERAL: Sí. 

DR. NÚÑEZ: Cuéntenos sobre eso por favor? 

SR. ESMERAL: Sí, el doctor Rosas pedía esas reuniones para aclarar, yo le decía al doctor Rosas que a mí me gustaba que primero me escribiera el motivo de la reunión o que me enviara, porque entendía que todas las reuniones se iban en discusiones y nada realidad, entonces le decía mire, por favor, aparte de eso esto es una entidad seria, aquí hay que tener todo esto, todo esto hay que tenerlo, entonces por favor, si tiene algún cuestionamiento, alguna solicitud o algo, por qué no me lo envía por escrito y sobre esa consulto, porque es que eso no es el proyecto de la vicepresidencia, sino que es del proyecto del banco, la parte en la que estamos es más de sistemas, más de operaciones, más jurídica que la comercial, porque la comercial era la parte ya, estaba la idea del producto, pero la parte comercial se iba a hacer en la prueba blanca, de salir oiga, mire, venga a las microfinancieras, entonces no había nada por escrito(155).

También encuentra el Tribunal pertinente el testimonio de Juan Carlos Sarmiento Espinel, funcionario de BANCÓLDEX que intervino en la elaboración del proyecto de otrosí en cuestión por parte del área jurídica del Banco, quien en su declaración narró lo siguiente:

“DR. VARÓN: Usted tiene conocimiento sobre un proyecto de otrosí a ese contrato que se ha dicho aquí que fue discutido, que fue entregado por BANCÓLDEX a TYD?

SR. SARMIENTO: El área jurídica es la encargada de hacer los documentos contractuales del banco, yo tuve la solicitud de elaboración del otrosí. 

DR. VARÓN: Quién lo solicitó? 

SR. SARMIENTO: Lo solicitó la supervisora del contrato. 

DR. VARÓN: Y cuál fue el trámite que se le dio a esa solicitud?

SR. SARMIENTO: Por parte del área jurídica se elaboró el otrosí y se entregó. 

DR. VARÓN: A quién? 

SR. SARMIENTO: A la supervisora del contrato. 

DR. VARÓN: Y qué supo usted sobre el desarrollo de eso? 

SR. SARMIENTO: Entiendo que nunca se suscribió el otrosí. 

DR. VARÓN: Sabe por qué? 

SR. SARMIENTO: No me consta porque no es mi trabajo, pero entiendo que fue por temas de remuneración que solicitaba TYD(156). 

Recapitulando, a partir de lo manifestado en el aparte del escrito de alegatos de conclusión de Bancóldex referenciado al inicio de este acápite, y de las pruebas antes reseñadas, el Tribunal entiende que al menos desde mediados del mes de junio de 2014 se hizo evidente para las partes la necesidad de un otrosí de prórroga del plazo contractual, que permitiera superar el atraso para entonces incurrido en el cronograma del proyecto (actividad de detallamiento), prórroga que T&D propuso fuera de dos (2) meses, contados a partir del momento en que el equipo de trabajo de Bancóldex estuviera completo, y Bancóldex propuso que fuera de cinco (5) meses, y luego de la reunión del comité de seguimiento realizada el 4 de julio de 2014 el Banco elaboró un proyecto de cronograma, y un proyecto de otrosí que puso en consideración de T&D (poco después del 11 de agosto de 2014, según el dicho del apoderado de Bancóldex en su escrito de alegatos de conclusión), y T&D consideró que para aceptar la prórroga había lugar a ajustar el valor del contrato, posición que se manifestó verbalmente y ante la cual el Banco pidió que se hiciera un pronunciamiento por escrito que no se produjo, y a la postre no se firmó el otrosí de prórroga del plazo contractual.

Puestas así las cosas, y bajo el marco de los deberes secundarios de lealtad y colaboración, aprecia el Tribunal que T&D en su carta de fecha 17 de junio de 2014(157), solicitó replantear el cronograma del proyecto en dos (2) meses más, contados a partir del momento en que el equipo de trabajo de Bancóldex estuviera completo, con lo cual puso de presente explícitamente la necesidad de modificar el contrato en este aspecto, y luego del vencimiento del plazo de la actividad de detallamiento continuó interactuando con el Banco para efectos de la ejecución del contrato, con lo cual T&D mostró corrección, lealtad, diligencia y consideración de los intereses de Bancóldex, pero no por ello estaba obligada en virtud del principio de buena fe objetiva a suscribir sin más el proyecto de otrosí que preparó el Banco, en el que se hablaba de una prórroga de cinco (5) meses.

Ello es así en tanto que, dadas las circunstancias particulares que antecedieron la celebración del contrato sub judice y se presentaron luego en su ejecución, el Tribunal considera que bien podía T&D tratar de negociar las condiciones de la prórroga, no solo en cuanto a su duración sino también en punto de la contraprestación económica a reconocer por parte de Bancóldex, con miras a obtener una legítima contraprestación patrimonial en ese frente, habida cuenta: (i) de haberse mantenido en el contrato el precio de la etapa de implementación que fue propuesto en la oferta de T&D(158) a pesar del largo tiempo transcurrido entre la presentación de dicha oferta (31 de agosto de 2012) y la firma del contrato (13 de febrero de 2014), esto es, más de diecisiete (17) meses, (ii) del largo tiempo transcurrido entre la fecha de aceptación condicional de la oferta de T&D (5 de octubre de 2012) y la fecha de expiración del plazo para llevar a cabo el detallamiento (19 de junio de 2014), esto es, más de veinte (20) meses, y (iii) del mayor tiempo de duración de la etapa de implementación que aparejaría la eventual prórroga del plazo contractual, por razones no imputables a T&D, sin que en esas condiciones tal intento de negociación, o el no haber remitido respuesta formal al proyecto de otrosí entregado por el Banco, o el no haber firmado ese proyecto de otrosí, puedan catalogarse como conductas de mala fe, o contrarias a los actos propios de T&D, o constitutivas de dolo o culpa grave en la ejecución del contrato.

Por esa misma línea, el Tribunal observa, de un lado, que la actuación de T&D al discutir con Bancóldex la posibilidad y los términos de una eventual prórroga del plazo contractual, no era per se jurídicamente eficaz, pues no bastaba con que hubiera acuerdo entre las partes —que en todo caso no se probó— sino que se requería de un otrosí suscrito por ellas, de lo cual ambas eran conscientes, otrosí que no se firmó, y, de otro lado, que T&D en su demanda arbitral planteó como pretensión el incumplimiento contractual del Banco luego de que este emitió la comunicación de fecha 22 de diciembre de 2014(159) en la cual manifestó dar por terminado el contrato unilateralmente, argumentando para ello el incumplimiento de T&D, con lo que en la práctica desapareció la posibilidad de acordar una prórroga del plazo contractual, sin que esas dos conductas de T&D resulten contradictorias, máxime cuando los hechos sobre los cuales se fincó dicha pretensión fueron previamente planteados por T&D en diversos documentos, entre los cuales se mencionan la carta del 17 de junio de 2014(160), la carta del 24 de junio de 2014(161), el acta de la reunión del comité de seguimiento del 4 de julio de 2014(162), y la carta del 28 de noviembre de 2014(163), mediante la cual T&D dio respuesta a la carta del Banco fechada el 11 de noviembre de 2014(164) en la que este afirmó la ocurrencia del alegado incumplimiento de T&D.

En cuanto a la discusión que se suscitó entre las partes a propósito de si BANCÓLDEX tenía o no la calidad de emisor, asunto al que el Banco le dio gran peso en su argumentación, señalándolo como una causa principal del atraso del proyecto, el Tribunal advierte que según lo probado tuvo que ver con las implicaciones operativas y los costos de esa definición en la perspectiva del alcance de los deberes del Banco en punto de la vinculación de los clientes y el monitoreo transaccional bajo las normas prudenciales de prevención y manejo del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo aplicables a las instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, siendo este un aspecto relevante para el desarrollo del proyecto, y según lo narrado por la testigo Adriana Lucía Méndez la discusión quedó cerrada en la reunión del comité de seguimiento realizada el 4 de julio de 2014, lo cual consta en el párrafo final del punto 6 del acta de esta reunión(165), y se corroboró en la carta del 1º de diciembre de 2014 remitida por Bancóldex a T&D(166), dado lo cual no considera el Tribunal que T&D hubiera obrado de mala fe al plantear dicha discusión con posterioridad a la firma e iniciación del contrato.

Y en lo concerniente a la no entrega por parte de T&D de comentarios formales a varios de los proyectos de actas del comité de seguimiento que le fueron remitidos por Bancóldex, el Tribunal considera que, en general, quien como representante, delegado o vocero de uno de los contratantes, participa en reuniones de un órgano contractual colegiado, ha de dar sus comentarios a los proyectos de actas del mismo que le son remitidos para su revisión y posterior firma, y ha de firmar las actas respectivas que documentan lo tratado en tales reuniones, en desarrollo de los deberes secundarios de lealtad y colaboración, sin embargo de lo cual el no hacer los comentarios por escrito no comporta per se la violación de tales deberes secundarios (salvo que en el contrato o en el reglamento del órgano colegiado se haya establecido el deber de dar tales comentarios por escrito, lo que no se probó que hubiera sido así en el caso que ocupa la atención de este panel arbitral), ni puede tenerse de entrada como una conducta de mala fe, en la medida en que tales comentarios pueden ser dados de manera verbal. Como tampoco puede calificarse como de mala fe la conducta consistente en abstenerse de firmar un proyecto de acta al que oportunamente se le han hecho reparos justificados que sin justificación no han sido atendidos, o que no refleja fielmente o distorsiona lo ocurrido durante la reunión de que se trate.

Testigos que formaron parte del equipo gerencial de T&D afirmaron que esta no estaba conforme con la manera como Bancóldex pretendió implementar el comité de seguimiento previsto en el contrato, y que cuando dieron sus comentarios verbalmente sobre algunos de los proyectos de actas que el Banco les remitió no fueron tenidos en cuenta. Al respecto se traen los siguientes apartes de las declaraciones de Jorge Enrique Cuadros Mojica y Carlos Felipe Rosas González:

• Testimonio de Jorge Enrique Cuadros Mojica:

“Lo que había era unos comités propios de BANCÓLDEX que desarrollaban su propia dinámica y donde al final nos decían mire esta es el acta del comité, estas son las consecuencias que además decían lo que a ellos les parecía, no nuestra opinión, que eso es parte del otro debate sobre las actas, unas actas como su nombre lo indica requiere que haya dos partes, estando de acuerdo sobre los contenidos, no es una imposición, las actas no son imposición, son circunstancias propias de los contratos que se ponen y se redactan y se especifican lo cual eso tampoco sucedió”(167).

Más adelante en su declaración dijo lo siguiente el testigo Cuadros Mojica (Cuaderno de pruebas 2, fls. 259 a 260 vto.):

“DR. NÚÑEZ: Cuando a usted como asistente a esos comités irregulares que describe le mandaban los proyectos de actas que recogían las deliberaciones, usted leía esas actas?

SR. CUADROS: Claro. 

DR. NÚÑEZ: Usted cuando estaba en desacuerdo con lo que las actas decían mandaba sus comentarios? 

SR. CUADROS: Nosotros se lo expresamos a la doctora Adriana...

DR. NÚÑEZ: No, esa no es la pregunta que le hice, usted doctor Cuadros mandaba sus comentarios a la persona responsable de las actas?

SR. CUADROS: No, es que no funciona así, nosotros no teníamos acceso a la persona responsable de la elaboración de las actas, no sé quién es, lo que en el contrato está previsto es que teníamos un conducto regular que es el supervisor del contrato que a su vez nombró un supervisor delegado que inicialmente fue el doctor Hernando Castro y posteriormente fue la doctora Adriana Méndez, en los dos casos nosotros permanentemente hacíamos comentarios sobre eso, sí señor.

DR. NÚÑEZ: Hay no menos de 13 actas que usted no firmó de las que estamos refiriendo, en las cuales no se vio en ningún acaso(sic) que usted haya mandado alguna vez un comentario, mandó algún comentario?

SR. CUADROS: Nosotros todas las actas... 

DR. NÚÑEZ: No, por favor responda en singular, le estoy preguntando a usted personalmente.

SR. CUADROS: Sí, por eso le estoy diciendo... 

DR. NÚÑEZ: Usted dijo nosotros. 

SR. CUADROS: Si me permite nosotros no actuábamos de una manera. 

DR. NÚÑEZ: La pregunta es singular. 

DR. VARÓN: Usted personalmente envió comentarios a esos proyectos de actas? 

SR. CUADROS: Sí. 

DR. VARÓN: Por qué medio los envió? 

SR. CUADROS: Permanente hacíamos comités con la doctora Adriana Méndez, todos los días nos sentábamos con la doctora Adriana Méndez y todos los días le decíamos nosotros por qué sí y por qué no. 

DR. NÚÑEZ: Yo sin embargo no entiendo respondida la pregunta, usted hizo algún comentario alguna vez... 

SR. CUADROS: Sí señor, es que el comentario se hace de manera verbal. 

DR. NÚÑEZ: Usted no mandó ningún comentario por escrito nunca 

SR. CUADROS: Seguramente en algunas ocasiones enviamos comentarios escritos no tengo... 

DR. NÚÑEZ: Hay documentación... 

SR. CUADROS: Es probable que yo haya enviado comentarios escritos, no tengo esa precisión, pero es probable que se haya enviado algún comentario escrito y también los hicimos de manera verbal sí señor. 

DR. NÚÑEZ: Y en los casos en los cuales no hizo comentario por escrito, usted sin embargo no firmó algunas de las actas, porque no todas tienen comentarios o sí? 

SR. CUADROS: Claro, si no estamos de acuerdo con el contenido no lo firmamos. 

DR. NÚÑEZ: Y si no mandaba comentarios cómo podría BANCÓLDEX saber que estaba en acuerdo o desacuerdo con el contenido? 

SR. CUADROS: Porque nosotros se lo expresábamos a la doctora Adriana Méndez permanentemente nuestra inconformidad, yo quiero si me permite amplío la respuesta, entendamos lo siguiente, y el contexto en que nos manejamos, nosotros somos un contratista de una entidad pública como es BANCÓLDEX.

Nosotros entendíamos y entiendo yo permanentemente qué significa hacer observaciones y comentarios de ese tipo frente a una entidad pública, porque cuando se hacen ese tipo de comentarios claramente en el contrato se dan, es así de sencillo, estas son entidades que tienen una serie de controles de regulaciones, nosotros no queríamos como se dice enturbiar el agua permanentemente porque nuestra expectativa era vámonos a los 5 años. 

Entonces si usted lo que me dice es que permanentemente yo tenía que estarles enviando comunicaciones escritas ni más ni menos todas esas comunicaciones escritas lo que iban era a enturbiar el agua porque le íbamos a decir y manifestar todos los incumplimientos para que quedaran por escrito, por lo tanto se lo dijimos a la doctora Adriana y al doctor Fernando Esmeral también en otras oportunidades se lo dijimos mire tenemos que hacer el otrosí, mire ustedes no ha hecho esto, mire tal y cual cosa, pero nuestro ánimo era con el mejor ánimo de que el proyecto saliera adelante, porque si nosotros ponemos de una vez una comunicación de ese estilo claramente el contrato se rompe, es así de sencillo, porque hay autoridades que están vigilando ese tipo de cosas.

Fíjese que nosotros todo el tiempo tuvimos el cuidado y la delicadeza en /os términos como nos dirigíamos a BANCÓLDEX, porque nosotros siempre pensábamos que son situaciones propias de los contratos, pero lo cual no significa que en una situación propia de un contrato y en una relación de esta naturaleza no se pueda llegar a acuerdos y después de que llegue uno a los acuerdos sale uno y sale adelante con el contrato.

Si nuestra intención hubiera sido desde el principio generar ese tipo de inconveniencias con BANCÓLDEX, evidentemente lo hubiéramos puesto por escrito desde el principio, no lo hicimos así por esta razón que le estoy diciendo, nuestro interés no era ni más faltaba dañar el contrato, ni dañar la relación del contrato, cuando usted pone por escrito todo ese tipo de cosas usted está obligando a que la autoridad se pronuncie y todas estas actas fueron revisadas por la Contraloría, porque a nosotros también nos han llamado sobre ese tema.

Entonces no es cualquier cosa, si bien nosotros sí expresamos nuestro desacuerdo con todo este tipo de cosas ya cuando llegábamos a los extremos lo poníamos por escrito”.

• Testimonio de Carlos Felipe Rosas González:

“DR. NÚÑEZ: Usted hizo referencia a un comité de dirección que tenía que constituirse y entiendo que dijo que ese comité nunca se constituyó en la forma que estaba previsto en el contrato?

SR. ROSAS: No, nunca lo hicieron, además las reuniones eran cuando ellos querían, las reuniones eran lo más de simpáticas, nosotros llegábamos de sobremesa, sobremesa qué significa? Que ellos tenían su reunión ordinaria obviamente, pero ya a lo último cuando todos tenían afán entren(sic) y muchas de las actas, inclusive hubo actas en donde por error se les pasaban temas de ellos y otras actas en donde dijeron que participamos en una reunión de las definiciones que ellos hacían sin estar nosotros presentes.

DR. NÚÑEZ: Usted expresó su insatisfacción por esa situación por algún medio verificable?

SR. ROSAS: No, por eso no firmé las actas, es que más verificable que no firmar el acta no existe. 

DR. NÚÑEZ: Mandar comentarios para que... no esa(sic) posible? 

SR. ROSAS: No, porque me pareció de mal gusto la forma como procedieron, entonces yo tampoco, el tema yo les dije miren el tema es el siguiente, esta acta yo no estoy de acuerdo, sentémonos y hablemos y redactemos el acta de común acuerdo, pero no unilateral, ni arbitrariamente. 

DR. NÚÑEZ: Hacer los comentarios no es la forma de participar en la redacción de un acta? 

SR. ROSAS: Pero es que nunca se aceptó porque esta señora salía histérica. 

DR. NÚÑEZ: Las actas se circulaban para comentarios y nunca les hacía comentarios? 

SR. ROSAS: Hubo unas que sí, pero otras me /as mandaban firme, yo decía no me diga firme, dígale a la señora que venga y me la entregue y venga y nos sentamos y negociamos el acta o negociamos, no, la redactamos, pero eso no tiene misterio doctor, el tema aquí es muy claro, cronograma 19 de junio, incumplimiento, no es más, lo demás de las actas y todo eso es unajata (sic) de abogados, me da pena decírselo pero es la triste realidad”(168).

Teniendo en cuenta las precitadas pruebas testimoniales, que no fueron desvirtuadas, el Tribunal entiende que el diálogo se había tornado “de sordos” y la relación enrarecida, pero no encuentra demostrado que T&D haya obrado de mala fe al no remitir por escrito a BANCÓLDEX los comentarios sobre los proyectos de actas de varias reuniones del comité de seguimiento remitidos por el Banco, y al no haber firmado las actas respectivas.

Finalmente, por lo que hace a la pretensión de abusividad de la cláusula Décima Sexta del contrato, planteada por T&D en su demanda arbitral, el Tribunal considera que su formulación no comportó una conducta de mala fe de la convocante, y sobre ese debate se pronuncia en otro aparte del presente laudo.

Lo hasta aquí expuesto basta para que el Tribunal desestime las excepciones de la parte convocada denominadas “Mala fe por parte de T&D en la ejecución del contrato de prestación de servicios 2014009” y “Negación de los hechos propios por parte de T&D”, así como la pretensión tercera declarativa principal de la demanda de reconvención, y así lo declarará en la parte resolutiva del presente laudo.

4. LA CONTROVERSIA SOBRE LA INEFICACIA DE LA CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA DEL CONTRATO.

En este aparte se ocupa el Tribunal de dilucidar si lo consignado en el contrato, específicamente en la cláusula Décima Sexta, constituye o no una estipulación abusiva que rompe el equilibrio del contrato y que, eventualmente, implicaría su ineficacia y, de allí, que la responsabilidad que pudiese derivarse para alguna de las partes en razón del incumplimiento de las obligaciones asumidas, si ese fuera el caso, ha de regirse por las reglas generales, que no por lo inicialmente previsto en el contrato; sobre este aspecto puntual la parte convocante ha impetrado una precisa pretensión, solicitando al Tribunal declarar que dicha cláusula, salvo el parágrafo segundo, es una estipulación abusiva que debe tenerse por no escrita o ineficaz (pretensión segunda de la demanda).

Para principiar se recuerda que en los contratos de derecho privado es lícito que las partes regulen lo relativo a los perjuicios patrimoniales que pueden llegar a ocasionarse por el incumplimiento o la mora de ellas en la ejecución de las obligaciones a su cargo. En tal sentido, es viable estipular una cláusula penal para el caso del incumplimiento definitivo, o para el caso del mero retardo en el cumplimiento de las obligaciones por alguna de las partes (artículo 1592, Código Civil).

La cláusula penal es de carácter accidental y da lugar a una obligación accesoria y condicional, en la cual la condición consiste en el incumplimiento definitivo o en la mora del deudor en el cumplimiento de la obligación principal a la cual accede. Cuando el deudor incumple o retarda la prestación debida, incurre en mora, la condición se cumple y, por consiguiente, la obligación penal pecuniaria nace y se hace exigible, sin que sea necesaria declaración alguna. Desde luego a voces del artículo 1615 del Código Civil, es a partir de la mora del deudor que se genera su responsabilidad ya que desde ese momento “se debe la indemnización de perjuicios”. Es por ello que el artículo 1594 del Código Civil dispone:

“ART. 1594.Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”.

Así mismo el artículo 1595 del mismo Código señala:

“ART. 1595.—Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. 

Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse”. 

Los textos legales transcritos y los demás establecidos en los artículos 1592 a 1601 del Código Civil conforman el marco legal de la cláusula penal, también aplicable en materia mercantil en virtud de la remisión legal consagrada en el artículo 822, inciso primero, del Código de Comercio, que determina las diversas maneras en que puede pactarse. Desde luego que frente al incumplimiento del deudor y predicándose la mora en su respecto, el acreedor puede exigir la pena convencionalmente pactada, y, en su caso, junto con el cumplimiento de la obligación a la cual accede, para lo cual enderezará la acción ejecutiva pertinente; además, anota el Tribunal que de no existir cláusula penal, si el deudor está en mora, podrá el acreedor estimar bajo juramento los perjuicios, —compensatorios y moratorios—, y demandar su pago en lo que se conoce como ejecución transformativa o por equivalencia.

Ahora bien, la cláusula penal con función indemnizatoria refleja la estimación anticipada de los perjuicios patrimoniales irrogados por el incumplimiento definitivo del deudor (pena compensatoria), o bien, por el simple retardo (pena moratoria), de manera tal que si convencionalmente no se expresa nada distinto que la consagración de la cláusula penal compensatoria, esta comprenderá la totalidad de los perjuicios que podrían reclamarse por el acreedor. Así lo consigna el artículo 1600 del Código Civil, conforme al cual: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”.

En este punto se trae a colación lo comentado por un sector de la doctrina nacional, a propósito del contenido y alcance del artículo 1594 del Código Civil:

“Continúa la norma señalando que: (...) ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio (...), con lo cual se entiende que bajo la premisa de mora del deudor, el acreedor está habilitado para hacer valer su derecho a la indemnización haciendo efectiva, si lo desea, la cláusula penal, pero teniendo en cuenta que esta no se acumula al cumplimiento de la prestación incumplida, o lo que es igual, que, en principio, la pena cubre o sustituye integralmente los efectos del incumplimiento, en cuanto que ella satisface el doble componente del derecho del acreedor a cumplimiento más indemnización (...).

(...).

En resumidas cuentas, el alcance de la cláusula penal, de cara al interrogante inicial planteado, puede ser uno u otro de los propuestos, ella puede sustituir integralmente los efectos del incumplimiento de la obligación principal, y cubrir tanto el derecho al cumplimiento como el derecho a la indemnización, o puede comprender solamente el derecho a la indemnización, dejando a salvo el derecho a exigir el cumplimiento con la prestación original o su equivalente de la obligación principal. Lo relevante es tener bien claro que la primera posibilidad corresponde a la regla general, concebida así por el legislador, al paso que la segunda opción, viable jurídicamente hablando, se registra como la excepción, que exige estipulación de las partes con ese particular espectro”(169).

De análoga manera, con apoyo en el postulado de la autonomía de la voluntad, es también viable que los contratantes mediante una cláusula accidental y con arreglo a derecho establezcan una obligación accesoria y condicional, diferente de la cláusula penal propiamente dicha, con la finalidad de regular los efectos patrimoniales asociados con otras vicisitudes contractuales diferentes del incumplimiento o la mora de ellas en la ejecución de las obligaciones a su cargo, no reguladas por la ley, entre las cuales puede estar la terminación unilateral del contrato sin justa causa y los perjuicios que con ello se pueden generar, frente a lo cual ellos pueden convenir válidamente que en dicho supuesto la parte que ejerce esa facultad le reconozca y pague a la otra parte una suma de dinero determinada o determinable, como contraprestación económica por la terminación del contrato, o a título de estimación anticipada de los perjuicios patrimoniales irrogados por esta causa.

Por otro lado, se tiene que en nuestro medio el ordenamiento mercantil obliga a quien abuse de sus derechos a indemnizar los perjuicios que cause(170), pero no regula el tema de las cláusulas abusivas, ni el del contrato de adhesión, como tampoco lo hace la ley civil, no obstante lo cual la jurisprudencia se ha ocupado de estos temas y en el campo de la protección al consumidor existen desarrollos de derecho positivo.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de octubre de 2011 señaló lo siguiente:

“Ahora, cuando el contrato de agencia o la estipulación dispositiva, sea por adhesión, estándar, en serie, normativo, tipo, patrón, global o mediante condiciones generales de contratación, formularios o recetarios contractuales, términos de referencia o reenvío u otra modalidad contractual análoga, sus estipulaciones como las de todo contrato, en línea de principio, se entienden lícitas, ajustadas a la buena fe y justo equilibrio de las partes. Con todo, dándose controversias sobre su origen, eficacia o el ejercicio de los derechos, el juzgador a más de las normas jurídicas que gobiernan la disciplina general del contrato, aplicará las directrices legislativas singulares en su formación, celebración, contenido, interpretación, ejecución o desarrollo y terminación, para verificar su conformidad o disparidad con el ordenamiento y, en particular, el ejercicio de poder dominante contractual o la existencia de cláusulas abusivas, o sea, todas aquellas que aun negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones contraídos (cas. civ. sentencias de 19 de octubre de 1994, CCXXXI, 747; 2 de febrero de 2001, exp. 5670; 13 de febrero de 2002, exp. 6462), que la doctrina y el derecho comparado trata bajo diversas locuciones polisémicas, tales las de cláusulas vejatorias, exorbitantes, leoninas, ventajosas, excesivas o abusivas con criterios disimiles para denotar la ostensible, importante, relevante, injustificada o transcendente asimetría entre los derechos y prestaciones, deberes y poderes de los contratantes, la falta de equivalencia, paridad e igualdad en el contenido del negocio o el desequilibrio “significativo” (art. L-132-1, Code de la consommation Francia; artículo 1469 bis Codice Civile italiano) “importante” (Directiva 93113193, CEE y Ley 7ª11998 -modificada por leyes 2412001 y 3912002- España), “manifiesto” (Ley 1417191 Bélgica), “excesivo” (art. 51, ap. Código de Defensa del Consumidor del Brasil; art. 3° Ley de contratos standard del 574311982 de Israel) o “exagerado” (C.D. del Consumidor del Brasil), “sustancial y no justificado” (Ley alemana del 19 de julio de 1996, adapta el AGB-Gesetz a la Directiva 93113193 CEE) en los derechos, obligaciones y, en menoscabo, detrimento o perjuicio de una parte, o en el reciente estatuto del consumidor, las “que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”, en cuyo caso “[p]ara establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza”, no podrán incluirse por los productores y proveedores en los contratos celebrados con los consumidores, y “en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho” (artículos 42 y ss.), y que igualmente las leyes 142 de 1994 (artículos 131, 132 y 133) y 1328 de 2009 (D.O. 47411, julio 15 de 2009, arts. 2º, 7º, 9º, 11 y 12), prohíben estipular”(171).

Y en otra sentencia del 14 de diciembre de 2011, dijo la Corte Suprema de Justicia:

“En cuanto al entendimiento de lo que es una cláusula abusiva, bien podría acudirse como referencia al llamado sistema de “lista negra”, acogido en el sistema jurídico patrio en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994, o también a la idea general adoptada en la Ley 1480 de 2011, próxima a entrar en vigencia, la cual, en su artículo 42, considera como tal aquellas conductas que producen desequilibrio injustificado en contra del consumidor”(172).

La Ley 142 de 1994, en su artículo 133, relaciona una serie de cláusulas que de ser incluidas en el contrato de servicios públicos dan lugar a una presunción legal de abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos.

La Ley 1480 de 2011, en su artículo 42, establece: “Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza”.

En el caso bajo estudio dice el contrato sub examine en lo pertinente:

“CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA: INDEMNIZACIONES POR TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO: En el evento que EL BANCO decida dar por terminado el presente contrato sin justa causa, reconocerá a EL CONTRATISTA a título de estimación anticipada de perjuicios las siguientes sumas de dinero:

1. Si la terminación del contrato se da durante la etapa de implementación, EL BANCO reconocerá y pagará a EL CONTRATISTA la suma equivalente a la diferencia entre lo efectivamente pagado al momento de efectuarse la terminación y la suma total acordada para esta etapa, es decir MIL CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($ 1.045.000.000.00).

2. Si la terminación del contrato se da durante la etapa de operación. EL BANCO reconocerá y pagará a EL CONTRATISTA la suma equivalente al Valor Presente Neto (VPN) al momento de la terminación, correspondiente a un año del valor de la transaccionalidad mínima, esto es, la suma TREINTA Y TRES MILLONES DE PESOS (33.000.000.00). Si faltare menos de un año para la terminación del contrato, se pagará la suma equivalente al Valor Presente Neto (VPN) al momento de la terminación, correspondiente al valor mensual de transaccionalidad mínima multiplicada por los meses que hagan falta para la terminación del contrato.

PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes acuerdan que las sumas de dinero de que trata la presente cláusula se constituyen en el único valor que EL BANCO reconocerá a EL CONTRATISTA a título de indemnización de perjuicios por la terminación anticipada del contrato.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Como consecuencia de la terminación unilateral del contrato sin justa causa por parte de EL BANCO, este no podrá hacer uso durante un (1) año, contado a partir de la fecha de terminación del contrato, del SISTEMA proveído por EL CONTRATISTA en desarrollo del mismo, así como tampoco de la información a la cual haya tenido acceso en desarrollo del objeto contractual”.

El apoderado de la parte convocante en su escrito de alegatos de conclusión manifestó que: “(...) la cláusula décima sexta del contrato que limita las indemnizaciones por terminación unilateral del contratista “sin justa causa” fue impuesta por Bancóldex, según se aprecia en correo de fecha 17 de julio de 2013 que da cuenta de la forma como tal estipulación fue autorizada por el Comité de Dirección de la entidad demandada y, es por lo tanto, una estipulación abusiva que no puede ser tenida en cuenta para establecer la indemnización de los perjuicios causados a mi cliente”(173). Y más adelante dijo lo que sigue: “En el contrato sub judice existe la cláusula décima sexta que establece, a manera de cláusula penal, una “estimación anticipada de perjuicios”, en caso de que el Banco termine en forma unilateral el contrato y que es diferente a la Cláusula penal consagrada en la condición trigésima. En la demanda se ha pedido que se declare que tal cláusula es abusiva por cuanto fue impuesta a TYD”(174). Y posteriormente indicó: “Queda en consecuencia, el documento que se acompañó con la demanda, que por la manera como se encuentra redactado no deja la menor duda de que el contenido de la cláusula fue discutido y aprobado en un comité de dirección del banco que, según la declaración de Hernando Castro está conformado por los vicepresidentes de esa entidad”(175).

En apoyo de su posición la actora trascribió algunos apartes de los testimonios de Jorge Cuadros, Carlos Felipe Rosas, Juan Carlos Sarmiento y Hernando Castro, luego de lo cual señaló que: “(...) unos testigos (los de T&D) declaran que la cláusula décima sexta fue impuesta, otros (los de Bancóldex) que fue negociada; estos últimos refieren innumerables reuniones con tal propósito, de las cuales no informan las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se llevaron a cabo, mencionan muchos correos cruzados entre las partes ninguno de los cuales fue arrimado al expediente; ninguna de tales reuniones en la que se discutía un tema tan importante quedó —extrañamente— documentada en un acta; tales testimonios, en síntesis, no son responsivos exactos o completos y ellos les quita credibilidad”(176), y en relación con el tema de las cláusulas abusivas citó dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia, una de fecha 2 de febrero de 2001, relativa al abuso del poder de negociación por quien se encuentra en una posición dominante, y otra del 16 de septiembre de 2010, en la que se puso de presente que en el ejercicio de las cláusulas de terminación unilateral del contrato puede incurrirse en la violación del derecho ajeno, por lo que “deben apreciarse bajo el entendido de que su actividad no puede ser causa de daño a quienes han contratado con el agente, salvo, claro está, que exista razón que lo justifique, como sucedería, verbi gratia, cuando el comportamiento del contratista, dada su falta de honradez o inteligencia, lo imponga”.

Por su lado, la parte convocada señaló que el contrato sí fue discutido y que la cláusula Décima Sexta no fue impuesta por Bancóldex a T&D, y que esta la aceptó y estuvo de acuerdo con incorporar esta situación como causal de justa terminación del contrato(177). Más adelanta agregó que: “La mentada cláusula no es abusiva en sí misma, pues versa sobre meras expectativas de particulares sobre las cuales estos pueden disponer anticipadamente. El Código Civil permite expresamente que las partes modifiquen los criterios generales de responsabilidad mediante “estipulaciones expresas” (arts. 1604 y 1616 C.C.)”(178).

En el expediente de este proceso arbitral milita copia del mensaje de correo electrónico mencionado por la convocante, de fecha 17 de julio de 2013(179), remitido por Camilo Varela, funcionario de Bancóldex, a Jorge Cuadros, miembro del equipo de T&D, en el cual se lee: “Apreciado Jorge, tal como hablamos hace un momento, te envío la cláusula Décima Sexta, tal cual como la autorizó el Comité de Dirección del pasado lunes 15 de julio de 2013”, y seguidamente se trascribe el texto de la citada cláusula en su encabezamiento y los numerales 1 y 2, que coincide con el vertido en el contrato suscrito por los representantes legales de las partes.

Frente al debate planteado y bajo el marco jurídico esbozado en la parte inicial de este acápite, el Tribunal observa que en el texto contractual discutido se reguló la indemnización de perjuicios a la firma contratista en el caso de la terminación unilateral del contrato por parte del Banco, estableciendo a este respecto, en particular, las reglas aplicables para determinar el monto de tal indemnización cuando la terminación se diera sin justa causa, ya fuera en la etapa de implementación o en la etapa de operación, y precisando en el parágrafo primero que las sumas de dinero de que trata esa cláusula “se constituyen en el único valor que EL BANCO reconocerá a EL CONTRATISTA a título de indemnización de perjuicios por la terminación anticipada del contrato”.

Al respecto, no encuentra el Tribunal probado que esta estipulación contractual, independientemente de que haya sido propuesta o sugerida por el Banco, le haya sido impuesta por este a T&D, vulnerando su libertad de contratación o su consentimiento, habida cuenta de que en otro aparte de este laudo se estableció que el contrato no fue de adhesión, toda vez que en el proceso de su formación T&D conoció el clausulado inicialmente propuesto por Bancóldex muchos meses antes de la firma del contrato, las partes lo discutieron y la convocante formuló sus observaciones e inquietudes al respecto, algunas de las cuales fueron atendidas por el Banco y otras no, y finalmente T&D aceptó suscribir el documento contractual sin dejar reserva sobre la cláusula Décima Sexta cuya eficacia vino luego a cuestionar en este trámite. Y, según lo dicho atrás, tratándose de un contrato regido por el derecho privado, en materia de indemnización de los perjuicios patrimoniales derivados de la terminación del contrato sin justa causa, en principio es jurídicamente viable que las partes acuerden la manera en que tales perjuicios sean tasados y pagados, como lo autoriza el artículo 1616 del Código Civil en su inciso final(180).

A este respecto, el Tribunal resalta el siguiente aparte de la declaración del testigo Carlos Felipe Rosas, miembro del equipo de T&D, al responder una pregunta de uno de los árbitros:

“DR. CANGREJO: Me llama la atención usted dice que las condiciones del contrato fueron impuestas, pero a pesar de eso fueron aceptadas?

SR. ROSAS: Las aceptamos, sí señor, las aceptamos porque realmente el proceso de implementación en plata no nos representaba ingresos, nos representaba pagar costos, pero a lo que sí le jugamos era a la parte de operación, a eso era a lo que le apostábamos, inclusive hoy se presenta una situación similar como se está presentando le apuesta uno a eso porque el futuro y el negocio está es en la parte transaccional, no en la construcción de la implementación, inclusive la cifra que estamos hablando ahí es una cifra que hoy día estamos hablando de US$ 300 mil, qué consultoría o asesoría para un proyecto de estos vale US$ 300 mil?”(181).

De acuerdo con esta declaración, T&D aceptó suscribir el contrato en los términos en que su clausulado quedó para la fecha de la firma (13 de febrero de 2014), incluida la cláusula Décima Sexta, teniendo en cuenta para ello, entre otras consideraciones, el peso relativo diferencial que la contratista le asignaba a las dos etapas del contrato, donde la etapa de implementación tenía menor interés económico para ella, siendo de su mayor interés económico la etapa de operación.

Y por lo que hace al mensaje de correo electrónico mencionado por la convocante, de fecha 17 de julio de 2013(182), su análisis indica que el texto de la cláusula Décima Sexta fue autorizado por el Comité de Dirección de Bancóldex, y que ello le fue comunicado por el Banco a T&D, lo cual no significa o implica necesariamente que ese texto le haya sido impuesto por aquel a esta, pues el mensaje no contiene ningún condicionamiento a este respecto, amén de lo cual en este proceso no se demostró que entre dicha fecha y la fecha del contrato T&D lo hubiera discutido o hubiera propuesto su modificación, y en cambio sí se acreditó que a la postre lo consintió meses más tarde al suscribir el contrato el 13 de febrero de 2014.

Sin perjuicio de lo anterior, tampoco vislumbra el Tribunal las notas distintivas de las cláusulas abusivas, que según lo ya visto al respecto son aquellas que aun negociadas individualmente quebrantan la buena fe y comportan un desequilibrio significativo e injusto, jurídico o económico, entre las partes; antes bien, se advierte que en la cláusula Décima Sexta, numeral 1, como contraprestación económica por el ejercicio de la facultad contractual que se reservó Bancóldex de terminar unilateralmente el contrato sin justa causa en la etapa de implementación, se previó el pago de una suma de dinero por concepto de indemnización de los perjuicios que por ello pudiese llegar a sufrir T&D, equivalente a la diferencia entre lo efectivamente pagado al momento de efectuarse la terminación y la suma total acordada para la etapa de implementación, es decir, MIL CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($ 1.045.000.000.00). Esa fórmula económica lleva a que, de acaecer la terminación unilateral del contrato sin justa causa en dicha etapa, que según lo probado en este proceso fue lo que sucedió, T&D puede bajo dicha cláusula retener lo efectivamente pagado por Bancóldex hasta la fecha de la terminación, y además aquella tiene derecho a exigirle a este el pago de la mencionada diferencia, y obtener así, a título de indemnización convencional de perjuicios, un valor total que es equivalente al que se pactó como precio de la etapa de implementación (Cláusula Décima Tercera, numeral 13.1), fórmula que, dado el proceso de formación del contrato sub judice, el Tribunal considera equilibrada y no vulneratoria de la buena fe.

Por lo expuesto, será desestimada la pretensión segunda de la demanda, y así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo.

5. LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR PARTE DE BANCÓLDEX.

La parte convocante le solicitó al Tribunal declarar: “Que la terminación unilateral del contrato aducida por la entidad demandada no se encuentra ajustada a la realidad” (pretensión sexta de la demanda), sin cuestionar la validez de la estipulación contractual (Cláusula Décima Quinta) que facultó a la parte convocada para dar por terminado unilateralmente el contrato en los términos allí contemplados.

La parte convocada se opuso a dicha pretensión, sobre la base de que la terminación unilateral del contrato que le fue comunicada a T&D mediante la carta B-VCO-82380 de fecha 22 de diciembre de 2014(183) se ajustó a derecho en la medida en que obedeció al incumplimiento de T&D de varias de las obligaciones a su cargo contraídas en virtud de la celebración del contrato.

De su lado, la parte reconviniente le pidió al Tribunal declarar: “(...) que el BANCO procedió conforme a derecho cuando: 1. Mediante Comunicación B-VCO-80148 de 11 de noviembre de 2014 declaró el incumplimiento del Contrato de Prestación de servicios 2014009 por parte de T&D. 2. Mediante Comunicación B-VCO-82380 de 22 de diciembre de 2014 dio por terminado el Contrato de Prestación de servicios 2014009 debido al incumplimiento de T&D. 3. Mediante Comunicación B-VCO-82380 de 22 de diciembre de 2014, liquidó los perjuicios causados a BANCÓLDEX como consecuencia del incumplimiento contractual de T&D (pretensión quinta declarativa principal). Subsidiariamente, la parte reconviniente le pidió al Tribunal: “De no prosperar la pretensión quinta principal, que se declare la terminación del Contrato de Prestación de servicios 2014009 por el incumplimiento de T&D en la ejecución de sus obligaciones contractuales” (pretensión quinta declarativa subsidiaria primera). A estas pretensiones se opuso la parte reconvenida en la contestación de la demanda de reconvención.

El punto que ha de precisarse por el Tribunal producto de las discrepancias conceptuales y jurídicas que han surgido y que refleja la actuación, consiste en establecer si la terminación unilateral por parte de Bancóldex del contrato válidamente celebrado con T&D se ajustó o no a lo estipulado en la Cláusula Décima Quinta del contrato, a lo cual se procede seguidamente.

Por principio, ninguna de las partes puede lícitamente desvincularse del contrato unilateralmente, pero este principio no es de carácter absoluto pues la ley en determinada clase de contratos lo autoriza, por ejemplo, aquellos en los cuales la confianza o la extensa duración del mismo son elemento primordial, como el mandato(184) y la cuenta corriente bancaria(185) entre otros, y las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden pactar la terminación unilateral con arreglo a la ley.

Josserand enseña que:

“En la mayoría de los casos no es la disolución convencional de los contratos la que crea una situación litigiosa, sino la disolución determinada por la voluntad de una sola de las partes, cuando la decisión unilateral revista el aspecto y significado de una rescisión (...). Sin embargo, hay contratos que pueden disolverse por voluntad de una de las partes; la obra común se halla entonces a merced de la voluntad de una sola parte; ordinariamente esta facultad de desistimiento es de origen legal; sin embargo, a veces su fuente, es puramente convencional. En uno u otro caso, surge la cuestión de saber si el derecho de rescisión puede ejercitarse discrecional e impunemente, o si está limitado por la noción del abuso y el criterio del motivo legítimo”(186).

La jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, ilustra este aspecto en los siguientes términos:

“Fácil resulta comprender que los negocios jurídicos, por regla general, fenecen por el mutuo disenso de las partes (arts. 1602 y 1625, C.C.); o por la declaración judicial de resolución o de terminación, cuando se acredita el incumplimiento de las obligaciones por uno de los contratantes (arts. 1546 y 1625 num. 9º C. C. y 870 C. Co.); o por el pronunciamiento judicial de nulidad absoluta o relativa, fundado en la causal concerniente a su invalidez (arts. 1625, num. 8º y 1740 y ss., ib.). Fuera de estos conocidos supuestos —y de algunos otros expresamente previstos por el legislador (p. ej.: tratándose de la teoría de la imprevisión)—, importa acortarlo, las partes de un contrato, merced a la ratio que lo “inspira, deben plegarse al designio negocial expresado ex ante (principio de fidelidad negocial), lo que implica que la solitaria e insular voluntad de una de ellas de apartarse del contenido de las cláusulas que contribuyó a diseñar, o a las que adhirió en señal de aceptación —una de ellas referente a la vigencia del acuerdo respectivo—, es insuficiente y, por contera, anodina para producir el resultado de ponerle fin al contrato —y, de paso, privar de efectos jurídicos al acuerdo negocial—, e interrumpir su pervivencia espacio-temporal”(187).

En otro pronunciamiento posterior la Corte Suprema de Justicia puntualizó lo que sigue:

“Elementales directrices lógicas, éticas o legales, la regularidad, normalidad, estabilidad, seguridad, certidumbre del tráfico jurídico, la confianza legítima, autorresponsabilidad, buena fe y libertad contractual, explican la fuerza vinculante del contrato, y el repudio a su ruptura unilateral, en cuanto como acuerdo dispositivo de intereses jurídicamente relevante obra de dos o más partes, las obliga a cumplirlo de buena fe, y en línea general, excluye la terminación por una, so pena de ser compelida a su contrariedad al cumplimiento y a reparar los daños ocasionados.

Empero, las relaciones obligatorias y, en particular, las contractuales, son conforme a su naturaleza, función y finalidad efímeras o transitorias. De suyo, son instrumento para una función práctica o económica social, no tienen vocación perpetua y están llamadas a extinguirse mediante el cumplimiento o demás causas legales.

La perpetuidad, extraña e incompatible al concepto de obligación, contraría el orden público de la Nación por suprimir ad eternum la libertad contractual (artículos 15, 16 y 1602, Código Civil; 871 y 899, Código de Comercio). 

El artículo 37 de la Constitución de 1886 “en orden a asegurar la libertad de los aspectos económicos del tráfico jurídico”, disponía que “[n]o habrá en Colombia bienes raíces que no sean de libre enajenación, ni obligaciones irredimibles”, o sea, “las que no hay manera jurídica de abolir en ningún momento y duran siempre, sin que el deudor esté en capacidad de evitar su cumplimiento por los medios normales de extinción que prevé el derecho” (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia de 23 de noviembre de 1973).

La Constitución Política de 1991, incorporó al derecho interno los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos, consagró disposiciones de principio, enunció un catálogo mínimo de derechos fundamentales, libertades y garantías, enfatizó en la persona como centro motriz del ordenamiento, en su dignidad, libertad e igualdad, libre desarrollo de la personalidad, trabajo, profesión u oficio, garantía de la propiedad privada, función social de los derechos, iniciativa económica y libertad de empresa, cuya sola mención excluye toda relación perpetua al aniquilar per se la libertad, cuestión esta de indudable orden público por concernir a principios ontológicos de la estructura política, el ordenamiento jurídico y a intereses vitales para el Estado y sociedad. Por demás, la transitoriedad de la relación jurídica y la prohibición de relaciones contractuales u obligatorias perpetuas, deriva de los principios generales de las obligaciones.

En esta virtud, los negocios jurídicos, contratos, y las obligaciones de esta estirpe, son temporales y terminan por las causas legales o contractuales. A este propósito, el cumplimiento oportuno e íntegro, es por excelencia el modo extintivo deseable, normal u ordinario.

Sin embargo, la autoridad de las partes de un negocio jurídico, comprende su celebración y terminación en todo momento por consenso recíproco (mutuus consensus, contrarius consensus, mutuus dissensus, artículos 1602 y 1625 Código Civil) acatando las normas legales (cas. civ. sentencias de 5 de noviembre de 1979, CLIX, 306; 16 de julio de 1985, CLXXX, 125; 7 de junio de 1989, CXCVI, 162; 1º de diciembre de 1993, CCXXV, 707; 15 de septiembre de 1998, CCLV, 588; 12 de febrero de 2007, exp. 00492-01 y 14 de diciembre de 2010, exp. 41001-31-03-001-2002-08463-01).

Análogamente, el legislador o, las partes, ceñidas a la ley, ética, corrección, probidad, lealtad, buena fe, función, utilidad y relatividad del derecho, en ejercicio de su libertad contractual, pueden disponer la terminación unilateral del contrato.

La figura, describe hipótesis de cesación, extinción o terminación del contrato por acto dispositivo unilateral de una parte y engloba un conjunto heterogéneo de supuestos señalados con expresiones polisémicas, disimiles y anfibológicas, tales las de desistimiento unilateral, receso, retracto, destrato, disolución, renuncia, revocación, rescisión, resiliation o resolución unilateral convencional, cláusulas resolutorias o de terminación unilateral expresas, denuncia de contrato a término indefinido, terminación in continenti por incumplimiento esencial, grave e insuperable, entre otras”(188).

El profesor Juan Pablo Cárdenas Mejía, en un escrito elaborado en homenaje al Dr. Álvaro Tafur Galvis titulado “La huida por la administración del derecho privado contractual”, consignó las siguientes reflexiones:

“En relación con la facultad de terminación del contrato es pertinente observar que el derecho privado acepta la posibilidad de que las dos partes en un contrato o una de ellas tenga la facultad de terminar un contrato. Dicha posibilidad no solo se encuentra consagrada en el Código Civil y en el Código de Comercio para ciertos contratos, sino que además la posibilidad de pactarla en otros había sido reconocida de tiempo atrás en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que fue reiterado en una importante sentencia reciente en la que la Corte explicó detalladamente su fundamento. Por lo demás es útil destacar que tal tendencia se encuentra cada vez con más fuerza en el derecho comparado.

En efecto, en primer lugar es pertinente observar que en diversos eventos la ley permite terminar unilateralmente distintos contratos en derecho privado en varios supuestos (por ejemplo, los contratos de compraventa —artículos 1878 y 1882 del Código Civil—, arriendo —artículos 1983, 1984 y 2011 del Código Civil—, obra —artículo 2056 del Código Civil—, mandato —artículos 2185, 2189, 2191 y 2193 del Código Civil, 1279, 1283 y 1286 del Código Civil— suministroartículo 973 del Código de Comercio—, seguro —artículo 1071 del Código de Comercio—, depósito —artículo 2251 del Código Civil y 1174 del Código de Comercio—, agencia —artículos 1324 y 1325 del Código de Comercio—, transporte —artículo 1002 del Código de Comercio—). Así mismo, la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional que forma parte del ordenamiento jurídico colombiano consagra la facultad para cada contratante de resolver el contrato en caso de incumplimiento esencial, sin que ello requiera intervención judicial.

En segundo lugar, la Corte Suprema de Justicia ha aceptado que en general en derecho privado es posible pactar la facultad para una de las partes para terminar un contrato. Así lo había señalado en sentencia del 22 de noviembre de 1945 (G.J. T. LIX, Nº 2025-2027, págs. 791-797) y lo reiteró recientemente en providencia 30 de agosto de 2011 (Referencia: 11001-3103-012-1999-01957-01) para lo cual básicamente señaló “Análogamente, el legislador o, las partes, ceñidas a la ley, ética, corrección, probidad, lealtad, buena fe, función, utilidad y relatividad del derecho, en ejercicio de su libertad contractual, pueden disponer la terminación unilateral del contrato”. A tal efecto la Corte precisó que la terminación unilateral no contradice la fuerza normativa del contrato, ni encarna condición potestativa. Agregó la Corte Suprema de Justicia que el hecho que no se hubiera previsto expresamente en la ley dicho modo extintivo no lo descarta, pues la ley la consagra en numerosos eventos en derecho privado. Expresó la Corte que no es admisible sostener prima facie, ante sí y por sí, que la facultad de terminar tiene naturaleza abusiva, pues no se puede extender la presunción al respecto circunscrita a los contratos de servicios públicos bajo condiciones generales (artículo 133.2, Ley 142 de 1994). Agregó la Corte Suprema de Justicia que ante “(...) la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aun sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces, (...)(189).

En este orden de ideas, si en un contrato sujeto al derecho privado de aquellos en los que la ley no establece la posibilidad de terminación unilateral, se incluye una cláusula en cuya virtud una de las partes, o cualquiera de ellas, en determinadas circunstancias pueda darlo por terminado de manera unilateral, ciertamente esa es una estipulación accidental y excepcional por no corresponder a lo que usualmente se consigna, que de conformidad con las voces del artículo 1501 del Código Civil es producto necesariamente del pacto ajustado entre ellas. Y dado ese carácter excepcional, la aplicación de las cláusulas de esta estirpe ha de examinarse teniendo en cuenta que cuando una de las partes ejerce la facultad contractual de dar por terminado el negocio jurídico, su decisión en tal sentido, que involucra los derechos e intereses de la otra parte, es controlable por el juez del contrato bajo la cláusula específica y las circunstancias particulares del caso, así como los lineamientos legales, jurisprudenciales y doctrinales anotados.

Descendiendo al caso que ocupa al Tribunal, en otro aparte previo del presente laudo se dejó establecido que, no obstante ser Bancóldex una sociedad de economía mixta organizada como establecimiento de crédito bancario, conforme a su régimen legal especial el contrato ajustado con T&D se rige por el derecho privado, cardinalmente gobernado por la autonomía de la voluntad de las partes, de donde se desprende que era viable que se conviniera la posibilidad de que unilateralmente pudiera declararse la terminación de ese acuerdo de voluntades por el Banco, bajo el entendido, por imperativo legal, que solamente podría hacerse uso de esa facultad cuando se configuraran las condiciones previstas para ello, y siempre que al momento de ejercerla Bancóldex hubiera cumplido con las obligaciones a su cargo en la forma y tiempo debidos, y, desde luego, que el ejercicio de esa facultad se haría bajo su entera responsabilidad por cuanto involucra los derechos de la otra parte.

En el texto del contrato se consignó:

“CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA. TERMINACIÓN DEL CONTRATO: El presente contrato terminará por cualquiera de las siguientes causas: 

1. Por la completa ejecución de las obligaciones que de él surjan. 

2. EL BANCO podrá dar por terminado el Contrato unilateralmente en caso de incumplimiento de las obligaciones radicadas en cabeza de EL CONTRATISTA que impida la ejecución del objeto contractual, en cuyo caso se configuraría una justa causa para dar por terminado el contrato sin lugar al pago de indemnización alguna a favor de EL CONTRATISTA. Para el efecto, EL BANCO avisará de la situación de incumplimiento mediante comunicación escrita dirigida a EL CONTRATISTA, el cual contará con un plazo de treinta (30) días calendario contado a partir de la fecha de envío de la comunicación para corregir el incumplimiento de la parte. Si no se ha corregido el incumplimiento dentro del plazo mencionado, EL BANCO queda en libertad de dar por terminado el contrato, pudiendo exigir el pago de todas las restituciones, penalidades e indemnizaciones que sean procedentes. Dicha terminación tendrá efecto a partir de su notificación a la dirección de notificación judicial de EL CONTRATISTA, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo de la presente cláusula.

3. EL BANCO podrá dar por terminado el Contrato unilateralmente con justa causa sin lugar a indemnización a EL CONTRATISTA cuando no existan PARTICIPANTES INTERMEDIAR LOS interesados en comercializar EL INSTRUMENTO o que existiendo los mismos, no se generen las condiciones comerciales o de mercados suficientes que permitan cubrir los costos fijos mensuales en la etapa de operación de este contrato.

4. Por decisión unilateral de EL BANCO y sin justa causa en cualquier momento. Dicha terminación se notificará a EL CONTRATISTA en la dirección de notificación judicial, con noventa (90) días calendario de anticipación a la fecha en que se espera surta efecto la terminación y dará lugar al reconocimiento y pago de las sumas que se enuncian en la cláusula Décima Sexta del presente contrato por concepto de estimación anticipada de perjuicios.

5. Por el mutuo acuerdo de las partes contratantes, caso en el cual el reconocimiento de los honorarios y del valor de los bienes y servicios prestados se hará en forma proporcional al trabajo efectivamente realizado y entregado y a los bienes y servicios recibidos a satisfacción por parte de EL BANCO al momento en que se acuerde la terminación de este contrato.

6. Por incumplimiento de cualquiera de las regulaciones que aplican al presente contrato y a cualquiera de los contratos que se suscriben para el cumplimiento de su objeto.

7. Por violación de derechos de propiedad intelectual por parte de EL CONTRATISTA o de cualquiera de los INTEGRADOS, que afecten o impidan la correcta operación del SISTEMA.

PARÁGRAFO. En el evento que se dé por terminado de manera anticipada el presente contrato, durante los tres (3) mes siguientes a su terminación, EL CONTRATISTA se obliga a garantizar, en los términos establecidos en el mismo y de acuerdo con el plan de continuidad aprobado por EL BANCO y lo definido por el Comité de Seguimiento, la ejecución del objeto contractual. En todo caso. Las partes levantarán un acta en la que harán constar además de los entregables que a la fecha debieron producirse y entregarse por EL CONTRATISTA a EL BANCO, las obligaciones a cargo de las partes que a ese momento se encuentren pendientes, los plazos dentro de los cuales las mismas deben observarse, si ello fuere procedente, el estado de avance y ejecución del contrato a la fecha de terminación y demás circunstancias que requieran consignarse en dicha acta o la declaratoria a paz y salvo que mutuamente se hagan los contratantes hasta la fecha de terminación anticipada”.

El Tribunal observa que esta cláusula de terminación unilateral del contrato que nos ocupa nada tiene que ver con la facultad exorbitante que se les otorga a las entidades públicas en la contratación estatal. En esta última dicha terminación resulta forzosa para la entidad pública porque parte de hipótesis en las cuales no existe alternativa distinta a la de proceder en esa forma. Más que facultad es obligación protectora de los intereses superiores implícitos en la contratación pública. En el presente caso, tratándose de un contrato regido por el derecho privado, fue una cláusula accidental que las partes acordaron en ejercicio de su autonomía negocial.

Conforme a la estipulación vertida en el numeral 2 de la Cláusula Décima Quinta del contrato, Bancóldex podía darporterminadoelContratounilateralmenteen casodeincumplimientodelasobligacionesradicadasencabezadeELCONTRATISTAqueimpidalaejecucióndelobjetocontractual,en cuyo caso se configuraría una justa causa para dar por terminado el contrato sin lugar al pago de indemnización alguna a favor de EL CONTRATISTA” (se resalta y subraya). Para el efecto, el Banco debía avisar de la situación de incumplimiento mediante comunicación escrita dirigida al contratista, y este contaba con un plazo de treinta (30) días calendario contado a partir de la fecha de envío de la comunicación para corregir el incumplimiento de la parte. Si no se corregía el incumplimiento dentro del plazo mencionado, el Banco quedaba en libertad de dar por terminado el contrato, con efecto a partir de su notificación a la dirección de notificación judicial del contratista.

En el proceso se demostró que Bancóldex le remitió a T&D la comunicación B-VCO-80148 fechada el 11 de noviembre de 2014(190), en la que el Banco afirmó la ocurrencia de varios incumplimientos contractuales por parte de la firma contratista, que en lo esencial corresponden a los planteados en la contestación de la demanda y en la demanda de reconvención y ya fueron examinados por el Tribunal en otro aparte de este laudo al que se remite en aras de la brevedad.

A dicha comunicación dio respuesta oportuna T&D mediante carta del 28 de noviembre de 2014(191), que aparece radicada en Bancóldex en esa misma fecha, en la cual la firma contratista sustentó formalmente su rechazo a los incumplimientos endilgados por el Banco, expresando punto a punto las consideraciones por las cuales estimaba que no se configuraban, e hizo referencia en el numeral 1.4 a la “INDEFINICIÓN DE BANCÓLDEX FRENTE AL COMPONENTE OPERATIVO Y COMERCIAL E IMPACTO EN EL CRONOGRAMA”, señalando al respecto que: “Una vez iniciada la ejecución del contrato, T&D requirió a BANCÓLDEX para que presentara el equipo de trabajo completo, en los términos pactados, según la cláusula décima numeral 3 del contrato (...) debido a sus indefiniciones y contradicciones sobre este particular, se han generado retrasos en el cronograma, el cual para esta fase, con el equipo de trabajo completo, se estimó en 10 meses”(192).

Mediante comunicación B-VCO-81778 del 10 de diciembre de 2014(193) Bancóldex dio respuesta a la carta de T&D mencionada en el párrafo precedente, expresando sus consideraciones sobre lo manifestado por la firma contratista, y señalando en cuanto al tema de la contratación de personal que: “(...) la decisión tomada por el Banco y manifestada el 18 de junio de 2014 al equipo de T&D relacionada con la contratación por parte de Bancóldex del equipo de trabajo, obedeció al incremento aproximado de 100%, en el costo del funcionario de O&M presentado por Ustedes en la propuesta del 18 de junio de 2014 respecto del establecido en la propuesta económica del 31 de agosto de 2012, sin embargo, Bancóldex intentó negociar con T&D el salario de esta persona y la respuesta fue negativa, razón por la cual se tomó la decisión de realizar la contratación directamente. En cuanto al personal comercial, en el comité de seguimiento de 4 de julio, se les informó que el Banco tomó la decisión de contratar una empresa para la vinculación de comercios, los demás roles comerciales han sido asumidos por Claudia López, Adriana Méndez y el equipo del Departamento de Banca de Intermediarios, quien naturalmente dentro de las funciones del Banco brinda la atención y vinculación de las Microfinancieras”.

Mediante comunicación B-VCO-82380 del 22 de diciembre de 2014(194), Bancóldex le reiteró a T&D la posición en el sentido de considerar que esta incurrió en varios incumplimientos contractuales (esencialmente los mismos que fueron mencionados en la comunicación del 11 de noviembre de 2014 del Banco, atrás reseñada), y manifestó: Teniendoencuentaquelosincumplimientos relacionados atrásnofueron subsanados por T&D dentro del término previsto por elcontrato,señaladoexpresamenteenlacomunicaciónB-VCO-8014del11denoviembrede 2014,Bancóldex en ejercicio delas facultades consagradasenelnumeralSegundo de la Cláusula Décima Quinta del contrato,da por terminadounilateralmente elContratodePrestación de servicios 2014009apartirdelafechadeestacomunicación (se resalta y subraya).

Mediante carta del 23 de diciembre de 2014(195), que aparece radicada en Bancóldex el 26 del mismo mes, T&D complementó su rechazo a los incumplimientos endilgados por Bancóldex, en referencia a las comunicaciones de este del 11 de noviembre y el 10 de diciembre de 2014, atrás reseñadas, manifestando que: “Al final de la presente comunicación, titulado como conclusiones y recomendaciones, nos permitimos proponer una agenda de trabajo tendiente a normalizar la ejecución del contrato y cumplir los objetivos trazados originalmente por este”.

Finalmente, mediante carta del 26 de diciembre de 2014(196), que aparece radicada en Bancóldex el 29 del mismo mes, T&D expresó: “(...) rechazamos de manera categórica la terminación unilateral del contrato con base en lo dispuesto en el numeral segundo de la cláusula décima quinta, por cuanto carece de los fundamentos legítimos para la misma, tal como se ha sustentado reiteradamente por parte de T&D en sendos comunicados previos, los cuales no solo no ha (sic) sido desvirtuados, sino que por el contrario, con las respuestas de BANCÓLDEX se ratifica que el incumplimiento radica exclusivamente en cabeza de esa entidad financiera”.

A la luz de las pruebas documentales antes reseñadas, y dado que el Tribunal ya determinó en otro aparte de este laudo que desde el 19 de marzo de 2014 Bancóldex incumplió injustificadamente la obligación contractual que contrajo de: “Designar a los funcionarios responsables por parte de EL BANCO que integrarán el grupo de trabajo, para el cumplimiento oportuno de los objetivos del contrato” (Cláusula Décima, numeral 3), y como consecuencia de ello no se desarrollaron oportunamente las funciones de estos funcionarios, en particular las relacionadas con el área de organización y métodos (O&M), y que este incumplimiento fue la causa eficiente que impidió ejecutar la etapa de implementación que constituía presupuesto necesario para pasar a la etapa de operación, al paso que no se probó que con anterioridad a dicha fecha T&D hubiera incurrido en el incumplimiento de obligaciones a su cargo, se tiene que para el 22 de diciembre de 2014, fecha en la cual Bancóldex hizo uso de la facultad de terminación unilateral del contrato, no se cumplía el requisito establecido en el numeral 2 de la Cláusula Décima Quinta, cual era el “incumplimiento de las obligaciones radicadas en cabeza de EL CONTRA TISTA que impida la ejecución del objeto contractual”, y por lo tanto se ha de concluir que dicha terminación unilateral del contrato no se ajustó a la realidad, toda vez que no correspondió a la expresa y precisa causa contractual que fue invocada por el Banco como fundamento de esa decisión, por lo que ha de prosperar la pretensión sexta de la demanda, y no se acogen las pretensiones quinta declarativa principal y quinta declarativa subsidiaria primera, de la demanda de reconvención, ni las pretensiones consecuenciales condenatorias, y así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo.

Y siendo ello así, resulta, además, que al no configurarse la justa causa convencional que fue invocada por Bancóldex para dar por terminado el contrato celebrado con T&D, la terminación unilateral de este negocio jurídico por parte del Banco fue sin justa causa y conllevó la transgresión injustificada de lo pactado en la Cláusula Décima Quinta del mismo, que se suma a los incumplimientos contractuales ya establecidos en el punto 3 de las consideraciones del presente laudo.

En efecto, siendo Bancóldex quien dejó de cumplir, no podía este luego pretender aniquilarelcontratomedianteunaterminaciónunilateralinvocandocomo causa el supuesto incumplimiento de T&D, al amparo de la precitada cláusula Décima Quinta, numeral 2, y al hacerlo así el Banco incumplió también por este aspecto el contrato.

6. LAS PRETENSIONES CONDENATORIAS DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

La parte convocante le pidió al Tribunal, de un lado, que como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato “se condene a Bancóldex a pagar a T&D la indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento, en la cuantía que resulte probada en el proceso” (pretensión cuarta de la demanda), y de otro lado que “sobre el monto de las condenas se condene a la demandada a pagar intereses de mora desde la época de la causación de los perjuicios hasta la fecha del laudo”.

Al estimar la cuantía de su demanda, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso, el apoderado de la convocante manifestó que:

“(...) las pretensiones del libelo ascienden como mínimo a la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS, suma que se justifica de la siguiente manera:

En el contrato se pactó que mi cliente debe recibir en la etapa de implementación la suma de mil cuarenta y cinco millones de pesos ($ 1.045.000.000), de la cual le fue pagada a título de anticipo la cantidad de quinientos veintidós millones de pesos quinientos mil pesos ($ 522.500.000) y luego, la primera factura por valor de doscientos sesenta y un millones de pesos doscientos cincuenta mil pesos ($ 261.250.000).

La cláusula décima sexta del contrato limita la indemnización de perjuicios que puede recibir mi cliente cuando la terminación se produce en la etapa de implementación, al saldo del valor acordado en tal etapa, que en el presente asunto ascendería a doscientos sesenta y un millones de pesos doscientos cincuenta mil pesos ($ 261.250.000) a la que debe sumarse el monto de los intereses moratorios.

Mi cliente ha pedido en el libelo que se declare que la cláusula décima sexta del contrato es abusiva y debe tenerse por no escrita, y aspira, en caso de que tal pretensión sea acogida en el laudo, a que se condene a la demandada a pagarle la plena indemnización de perjuicios derivada del rompimiento abrupto del contrato que comprende los ingresos esperados en la etapa de operación del contrato correspondiente contrato (sic) cuyo monto se ha pedido se establezca en el curso del proceso”(197).

Y posteriormente, en el memorial presentado el 21 de octubre de 2015, con el cual se subsanó la demanda en atención a lo dispuesto por el Tribunal en el Auto 2 proferido el día 14 del mismo mes y año, mediante el cual se inadmitió la demanda por no acompañar anexos para el Ministerio Público, y no precisar los intereses moratorios pedidos ni la estimación de la indemnización plena de perjuicios, el apoderado de la convocante precisó lo siguiente:

“2. El interés moratorio cuya condena se ha pedido en la demanda es el interés bancario corriente, previsto en el artículo 884 de Código de Comercio, a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera.

3. Respecto a la cuantificación de la plena indemnización de perjuicios, derivada del rompimiento abrupto del contrato, bajo la gravedad del juramento, me permito manifestar que comprende los ingresos esperados en la etapa de operación del contrato.

Los referidos ingresos pueden cuantificarse de dos maneras diversas: la primera, señalada en la misma cláusula 16 en la que se expresó que se reconocería a mi cliente, en caso de terminación, el valor mensual de transaccionalidad mínima multiplicada por los meses que hicieran falta para la terminación del contrato.

Como la etapa de operación se pactó en 5 años y esta no se ejecutó por la decisión de la demandada, tal número traducido en meses, multiplicado por el valor de transaccionalidad mínimo mensual previsto en la misma estipulación, arroja un monto de ciento sesenta y cinco millones de pesos ($ 165.000.000).

La segunda forma está dada en función del “modelo de negocio” de Bancóldex, que mi cliente desconoce y que ha pedido sea revelado en le etapa probatoria del proceso, en el referido modelo de negocio cumplían un rol destacado las denominadas “entidades orientadas al crédito microempresarial” EOCM, una de las cuales era “Crezcamos” que era la entidad piloto (...)”(198).

A su turno, la parte reconviniente le planteó al Tribunal las pretensiones condenatorias que seguidamente se trascriben:

CONDENATORIAS: 

PRIMERA CONDENATORIA PRINCIPAL: Que se condene a T&D a indemnizar los perjuicios causados a BANCÓLDEX, en el monto que a continuación se determina:

3. A título de daño emergente, la suma de QUINIENTOS VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 522.500.000), correspondiente al anticipo pagado por el BANCO y no amortizado ni amortizable debido a los graves incumplimientos de T&D que dieron lugar a la terminación anticipada del Contrato.

4. A título de lucro cesante, el veinte por ciento (20%) del valor estipulado en el Contrato, conforme lo previsto en la cláusula trigésima del mismo, entendiéndose que este es el estimativo anticipado de la rentabilidad que BANCÓLDEX esperaba recibir como contraprestación por los costos del Proyecto, y de ahí que tal porcentaje hubiera sido elegido por las partes como cláusula penal. Este valor no está cuantificado a la fecha porque depende de variables que deben ser objeto de prueba dentro del proceso, tales como el número de transacciones que se habrían realizado si el BANCO no hubiera tenido que dar por terminado el Contrato anticipadamente por los incumplimientos de T&D, pero en todo caso no es inferior al veinte por ciento (20%) de los conceptos no opcionales y que están cuantificados dentro del Contrato. El lucro cesante no es inferior a la suma de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES DE PESOS ($ 519.000.000), que es el resultado de aplicar el referido porcentaje a los siguientes conceptos:

a. El 20% del precio del “PRECIO ESTIPULADO ETAPA DE IMPLEMENTACIÓN” conforme a la cláusula décima tercera, numeral 13.1 del Contrato, precio que era igual a MIL CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($ 1.045.000.000), por lo que el veinte por ciento (20%) corresponde a la suma de DOSCIENTOS NUEVE MILLONES DE PESOS ($ 209.000.000).

b. El 20% del rubro “Costo mensual hosting fase de implementación”, que hace parte del rubro “otros costos fase de implementación” (cláusula décima tercera, numeral 13.3 del Contrato) el cual consistía en el pago mensual a T&D de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($ 25.000.000) para los dos meses de la “prueba blanca” (cláusula décima segunda, numeral 3 del Contrato), lo que da un total de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($ 50.000.000) y el referido porcentaje equivale a DIEZ MILLONES DE PESOS ($ 10.000.000).

c. El 20% del rubro “Costo mensual hosting fase de operación”, que hace parte del rubro “otros costos fase de operación” (cláusula trece, numeral 13.4.4 del Contrato), el cual corresponde a un pago mensual a T&D de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($ 25.000.000) durante los 5 años, o sesenta (60) meses de la etapa de operación (cláusula décima segunda, numeral 4 del Contrato), lo que da un total por este concepto de MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 1.500.000.000) y el porcentaje de la cláusula penal equivale a TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 300.000.000).

PRIMERA CONDENATORIA SUBSIDIARIA PRIMERA: De no prosperar la pretensión condenatoria primera principal por no acreditarse en el proceso una valoración aceptable para el Tribunal de todos los conceptos que integran el precio estipulado en el Contrato conforme a la cláusula trigésima, que se condene a T&D a pagar a BANCÓLDEX la suma de MIL CUARENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 1.041.500.000), consecuencia de adicionar al monto del anticipo pagado al contratista y no amortizado, por valor de QUINIENTOS VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 522.500.000), el resultante de la liquidación de la cláusula penal sobre los conceptos que están cuantificados en el contrato y no son condicionales, es decir de sumar:

4. El 20% del precio total estipulado en el Contrato para la etapa de implementación, correspondiente a la suma de DOSCIENTOS NUEVE MILLONES DE PESOS ($ 209.000.000);

5. El 20% del costo mensual del hosting de la fase de implementación, que es la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($ 10.000.000); 

6. El 20% del costo mensual del hosting de la fase de operación, que es la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 300.000.000). 

PRIMERA CONDENATORIA SUBSIDIARIA SEGUNDA: De no prosperar las pretensiones condenatorias primera principal y primera condenatoria subsidiaria primera, que se condene a T&D a pagar a BANCÓLDEX la suma de SETECIENTOS TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 731.500.000), equivalentes al monto del anticipo pagado al contratista y no amortizado, por valor de QUINIENTOS VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 522.500.000), más la cláusula penal equivalente al 20% del precio total estipulado en el Contrato para la etapa de implementación, correspondiente a la suma de DOSCIENTOS NUEVE MILLONES DE PESOS ($ 209.000.000).

PRIMERA CONDENATORIA SUBSIDIARIA TERCERA: De no prosperar las pretensiones condenatorias primera principal, primera condenatoria subsidiaria primera y primera condenatoria subsidiaria segunda, que se condene a T&D a pagar a BANCÓLDEX la suma de QUINIENTOS VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 522.500.000) correspondientes al monto del anticipo pagado al contratista y no amortizado.

PRIMERA CONDENATORIA SUBSIDIARIA CUARTA: De no prosperar las pretensiones condenatorias primera principal, primera subsidiaria primera, primera subsidiaria segunda, primera subsidiaria tercera y primera subsidiaria cuarta, que se condene a T&D a pagar a BANCÓLDEX la suma de DOSCIENTOS NUEVE MILLONES DE PESOS ($ 209.000.000) correspondientes a la cláusula penal equivalente al 20% del precio total estipulado en el Contrato para la etapa de implementación.

SEGUNDA PRINCIPAL: Que se condene a T&D al pago de intereses moratorios sobre el monto de la indemnización a cargo de T&D desde el 22 de diciembre de 2014, fecha de terminación unilateral del contrato por parte de BANCÓLDEX, hasta la fecha de pago efectivo.

SEGUNDA SUBSIDIARIA: De no prosperar la pretensión condenatoria segunda principal, que se condene a T&D al pago de intereses moratorios desde la fecha en que quede en firme la decisión del Tribunal y hasta la fecha de pago efectivo”.

En otro aparte del presente laudo el Tribunal determinó que para el 22 de diciembre de 2014, fecha, en la cual Bancóldex hizo uso de la facultad de terminación unilateral del contrato, no se cumplía el requisito establecido en el numeral 2 de la Cláusula Décima Quinta, cual era el “incumplimiento de las obligaciones radicadas en cabeza de EL CONTRATISTA que impida la ejecución del objeto contractual”, y por lo tanto se ha de concluir que dicha terminación unilateral del contrato no se ajustó a la realidad, toda vez que no correspondió a la expresa y precisa causa contractual que fue invocada por el Banco como fundamento de esa decisión, habida cuenta de lo cual la terminación unilateral del contrato fue sin justa causa y conllevó otra transgresión injustificada de lo pactado en la Cláusula Décima Quinta del mismo, que se suma a los incumplimientos contractuales ya establecidos en el punto 3 de las consideraciones del presente laudo.

Consiguientemente, no se acogen las pretensiones quinta declarativa principal y quinta declarativa subsidiaria primera, de la demanda de reconvención, ni las pretensiones consecuenciales condenatorias, y así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo.

Y por lo que hace a la pretensión condenatoria de la demanda principal, en otro aparte del presente laudo el Tribunal examinó la Cláusula Décima Sexta del contrato, en la que se fijaron las bases para calcular el monto de la indemnización de perjuicios convenida para el caso en que Bancóldex decidiera dar por terminado unilateralmente el contrato sin justa causa, según la etapa contractual que se estuviere desarrollando al momento de la terminación, y desestimó la pretensión de ineficacia de dicha estipulación que fue incoada por la parte convocante.

Por consiguiente, en el marco de una interpretación sistemática del clausulado contractual (Código Civil, artículo 1622, inciso primero(199)), la Cláusula Décima Sexta pervive y debe ser aplicada toda vez que el contrato fue terminado unilateralmente por Bancóldex, aduciendo el incumplimiento de T&D sin que en realidad existiera esa justa causa convencional, y por ello encontró prosperidad la pretensión sexta formulada con este alcance al solicitarse declarar que la terminación no correspondió a la realidad del desarrollo contractual, y, por ende, se abrió paso a la fórmula acogida por los contratantes para tasar la indemnización convencional de los perjuicios en el supuesto de la terminación unilateral del contrato sin justa causa.

Para ello, y comoquiera que la terminación del contrato ocurrió en la etapa de implementación (y no en la de operación que nunca se dio), se ha de aplicar la regla establecida en el numeral 1 de la precitada cláusula, a cuyas voces: “Si la terminación del contrato se da durante la etapa de implementación, EL BANCO reconocerá y pagará a EL CONTRATISTA la suma equivalente a la diferencia entre lo efectivamente pagado al momento de efectuarse la terminación y la suma total acordada para esta etapa, es decir MIL CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($ 1.045.000.000.00)”, a cuyo fin se han de tomar en cuenta los pagos efectivamente realizados por Bancóldex a T&D, para establecer el monto por pagar a cargo del Banco, teniendo en mente que con arreglo a lo pactado en el Parágrafo Primero de esa misma estipulación el referido valor constituye el tope de la indemnización convencional.

Por esta línea y según lo reconocido en la demanda y corroborado en el dictamen pericial(200), en este proceso se probó que Bancóldex le pagó a T&D en total SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($ 783.750.000), y al restar esta suma del valor de MIL CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($ 1.045.000.000), tope de la indemnización convencional de perjuicios, resulta un monto por pagar a cargo de Bancóldex de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($ 261.250.000), que dado el tiempo transcurrido se debe ajustar por inflación, aplicando el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE, para el período comprendido entre el 23 de diciembre de 2014 y el 19 de abril de 2017, ajuste que el Tribunal dispone en consonancia con la jurisprudencia existente en esta materia(201), a fin de mantener por esa vía el poder adquisitivo del dinero en el tiempo y asegurar la completud del pago debido. Dicho ajuste se calcula mediante la siguiente fórmula:

Capital inicial ($)FechasÍndices Capital actualizado ($)
DesdeHastaInicialFinalFactor de ajuste
261.250.00023/12/201419/04/2017118,15136,761,157512302.399.915

En consecuencia, en la parte resolutiva del presente laudo se condenará a Bancóldex a pagar a T&D a título de indemnización convencional de perjuicios por la terminación unilateral del contrato sin justa causa, la suma de TRESCIENTOS DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS QUINCE PESOS ($ 302.399.915), pago que deberá hacerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo.

En cuanto a la pretensión quinta de la demanda, el Tribunal la acoge parcialmente, en el sentido de condenar a Bancóldex a pagar a T&D intereses de mora a la tasa máxima autorizada por la ley mercantil, sobre el valor insoluto de la suma de dinero antes indicada, a partir del día siguiente al del vencimiento del plazo que se le concede a la parte convocada para pagarla, y hasta la fecha del pago, considerando que aunque la terminación unilateral del contrato por parte de Bancóldex se produjo a partir de la carta remitida a T&D el 22 de diciembre de 2014, solo hasta la expedición del presente laudo se estableció en sede jurisdiccional que dicha terminación fue sin justa causa, y se determinó el quantum de la indemnización respectiva a favor de la parte convocante.

7. OBJECIONES A LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS HECHOS POR LA PARTE CONVOCANTE EN LA DEMANDA PRINCIPAL Y POR LA PARTE CONVOCADA EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

Al contestar la demanda, el apoderado judicial de la parte convocada objetó la cuantía determinada en el juramento estimatorio hecho por la parte convocante(202), para lo cual señaló, entre otros, que:

“a) Este “Juramento estimatorio” no tiene tope, puesto que el convocante se reserva la posibilidad de probar los perjuicios sufridos con el “modelo de negocio” de BANCÓLDEX, el cual dice espera sea revelado durante la etapa probatoria del proceso (...). 

b) El Tribunal requirió a la convocante para que presentara el valor pretendido como interés moratoria, pero tal disposición no fue atendida, puesto que en el escrito del 21 de octubre la demandante se limita a indicar que pretende que se aplique a su pretensión indemnizatoria el interés moratoria “a la tasa máxima certificada por la superintendencia [sic] financiera [sic]. El requerimiento legal, recogido por el Tribunal, es que la demandante calcule el valor que pretende por concepto de interés moratorio, cosa que aquí no ha hecho (...).

c) El juramento estimatorio, si está integrado por los dos textos citados (...), no es una estimación razonada de lo que pretende con discriminación de cada uno de los conceptos en los que funda lo pretendido (...). No es en modo alguno claro si estas sumas se deben sumar o de qué modo debe ser apreciado por el Tribunal este estimativo indemnizatorio. Si a esto se agrega que el juramento incluye una “segunda forma” de cuantificar la segunda de las indemnizaciones mencionadas, la cual carece de cuantías, esta situación, de suyo inaceptable, se ve agravada.

(...).

Volviendo al texto inicial del juramento estimatorio, que entendemos que sigue vigente con la adición del 21 de octubre de 2015, como puede verse, el juramento estimatorio que la demanda llama “ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTÍA” tiene en realidad dos montos: el de doscientos sesenta y cinco millones de pesos ($ 265.000.000) que aparece en el primer párrafo y el de doscientos sesenta y un millones doscientos cincuenta mil pesos ($ 261.250.000) que aparece en los párrafos segundo y tercero. Esto es inaceptable a la luz del artículo 206 CGP, pues no puede una parte procesal jurar sobre el mismo punto (la indemnización que pretende) dos cosas distintas, las cuales no pueden ser ambas verdaderas. Esto implica que necesariamente al menos uno de los dos juramentos debe ser falso. El que la diferencia entre las dos sumas no sea muy grande no impide que se trate de dos montos distintos que la demandante ha jurado ser verdaderas simultáneamente y por el mismo concepto”.

Por su parte, la parte demandada en reconvención, al contestar la demanda de reconvención objetó la cuantía de la indemnización fijada por la sociedad reconviniente, lo cual fundamentó así:(203)

“Las pretensiones económicas de la sociedad reconviniente se descomponen de la siguiente manera: 

Por daño emergente, la suma de quinientos veintidós millones quinientos mil pesos ($ 522.500.000) que, se afirma, corresponden al valor pagado a mi cliente a título de anticipo y que, según Bancóldex, se hubiera amortizado a la culminación exitosa de la etapa de implementación.

Contrariamente a lo afirmado por la actora, tal anticipo sí fue debidamente amortizado y ello se demuestra con la cancelación de la factura enviada por mi cliente el 7 de julio de 2014 para cuyo pago se requería el visto bueno del supervisor del contrato.

Por lucro cesante, por una suma total de quinientos diecinueve millones de pesos ($ 519.000.000) equivalente, según la actora, al 20% del valor del contrato que, a su tumo, lo descompone así:

(i) Doscientos nueve millones de pesos ($ 209.000.000) correspondiente al precio estipulado de implementación.

(ii) Diez millones de pesos ($ 10.000.000) por “costo mensual hosting fase de implementación” y, 

(iii) Trescientos millones de pesos ($ 300.000.000) por “costo mensual hosting fase de operación”.

Las anteriores cifras no tienen sustento alguno, pues de, una parte, el contrato fue incumplido por Bancóldex y no por mi cliente, y, de la otra, el rubro hosting no puede considerarse, desde el punto de vista jurídico, como una utilidad esperada por la entidad pública demandante”. 

En relación con el juramento estimatorio, la Corte Constitucional(204) indicó:

“5.1.6. Señalar la cuantía, por la vía del juramento estimatorio, cuando sea necesario, o por la vía de su estimación razonada, es uno de los requisitos de la demanda, al tenor de lo previsto en el artículo 82[9], numerales 7 y 9. Este requisito no es un mero formalismo, pues guarda relación con un medio de prueba y, en todo caso, es necesario para determinar la competencia o el trámite. Por lo tanto, señalar la cuantía no es un requisito prescindible o caprichoso, sino un presupuesto necesario para el trámite del proceso.

5.1.7. Si en la demanda o en su contestación, la parte o su apoderado, o ambos, suministran información que no corresponda a la verdad, en el artículo 86[10] se prevé que habrá lugar a remitir las copias pertinentes para los procesos penales y disciplinarios, a imponer una multa y a condenar a una indemnización de perjuicios. Así, la falta de rigor con la veracidad de la información aportada, genera consecuencias penales, disciplinarias y patrimoniales.

Y más adelante señala:

“6.4.3. 1. Observa la Corte que la norma demandada en este proceso comparte con la examinada en el caso anterior[32] la característica de estar redactada de manera indiscriminada y genérica, en la medida en que no hace distinción alguna respecto de las causas por las cuales se puede producir la decisión judicial de negar las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. Dada la particular redacción de la norma, que parece ir más allá de la finalidad que la justifica, al prever la sanción sin considerar la causa de la decisión judicial de negar las pretensiones por no haberse demostrado los perjuicios, conviene reiterar lo siguiente:

El primer escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no existieron, se ajusta de manera estricta a la finalidad de la norma, e incluso coincide con el ejemplo que se dio al exponerla en el informe ponencia para primer debate en el Senado de la República.

El segundo escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no se satisfizo la carga de la prueba, daba lugar a plantear dos sub escenarios hipotéticos: los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo y los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual le correspondía hacerlo.

6.4.3.2. Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable. La principal consecuencia es la negación de sus pretensiones, con lo ello(sic) lleva aparejado. Pero merced a su propia culpa, tampoco es irrazonable o desproporcionado que se aplique la sanción prevista en la norma demandada. Y es que someter a otras personas y a la administración de justicia a lo que implica un proceso judicial, para obrar en él de manera descuidada, descomedida y, en suma, culpable, no es una conducta que pueda hallar amparo en el principio de la buena fe, o en los derechos a acceder a la justicia o a un debido proceso.

6.4.3.3. No obstante, si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración. Y es que algunos medios de prueba como el testimonio están sometidos a virtualidades como la muerte del testigo, caso en el cual la prueba se toma imposible; otros medios de prueba, como los documentos, están sometidos a la precariedad del soporte que los contiene, y a los riesgos propios de este, como el fuego, el agua, la mutilación, el extravío, etc.

6.4.3.4. Dado lo anterior, cabe hacer una nueva subdivisión, pues es posible que la contingencia a la que está sometida el medio de prueba haya ocurrido antes de iniciar el proceso, y haya sido conocida por la parte a la que le corresponde la carga de la prueba, o que esta ocurra en el transcurso del proceso, pero antes de la práctica de la prueba.

En el primer evento, es evidente la culpabilidad y temeridad de la parte que, pese a conocer que no existen medios de prueba para acreditar la existencia y la cuantía de los perjuicios, en todo caso insiste en presentar pretensiones que a la postre serán negadas por este motivo. Por tanto, en este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada no resulta desproporcionada. 

En el segundo evento, es evidente que se está ante la fatalidad de los hechos, valga decir, ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte. Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada[33].

Y la Corte resolvió:

“Declarar EXEQUIBLE el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, bajo el entendido de que tal sanción —por falta de demostración de los perjuicios—, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”.

Lo anterior fue reiterado por la Corte Constitucional en las sentencias C-279(205) y C-332(206).

En el presente caso, en tanto las pretensiones condenatorias tanto de la demanda principal como de la demanda de reconvención, no prosperan, no procede un pronunciamiento por parte del Tribunal sobre las objeciones formuladas a los juramentos estimatorios realizados tanto por la parte convocada respecto de la demanda principal como por la parte convocante respecto de la demanda de reconvención.

Y en relación con las sanciones establecidas en el artículo 206 del Código General del Proceso, ante la improsperidad de las pretensiones indemnizatorias solicitadas por la parte demandante en la demanda principal y por la parte reconviniente en la demanda de reconvención, el Tribunal considera que no hay lugar a su imposición en la medida en que el actuar procesal de las partes y sus apoderados fue diligente en el esfuerzo de probar las indemnizaciones que se reclamaban, esto es, se estima que no existió culpa o temeridad de ninguna de las partes o de sus apoderados.

8. CONDENA EN COSTAS.

El artículo 365 del Código General del Proceso, en sus apartes pertinentes establece:

“En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, (...).

(...).

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Por su parte, el artículo 366 ibídem dispone:

“Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:

(...).

3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

(...).

4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”.

En relación con la imposición de condena en costas bajo las precitadas normas del Código General del Proceso, la Corte Constitucional señaló:

“La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho correspondan a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal procede de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”(207).

Sobre el mismo tema el Consejo de Estado se pronunció así:

“De la condena en costas 

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc. Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3º y 4º del artículo 366 del CGP, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre estos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8º de la Ley 1123 de 2007.

(...).

Sin embargo, en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe). Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. Las razones son las siguientes:

a. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público

Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365. 

b. De la lectura del artículo 365 en comento, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad como lo refiere la postura anteriormente adoptada y que aquí se substituye.

c. En efecto, la evolución normativa de este concepto en nuestra legislación, específicamente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite resaltar tres etapas bien definidas y diferenciadas: Una primera etapa de prohibición, la segunda de regulación con criterio subjetivo, y la última de regulación con criterio objetivo. Veamos los detalles: 

(...).

b) Autorización de condena en costas, con criterio subjetivo. La Ley 446 de 1998, al modificar el original artículo 171, consagró una norma que autorizó la condena en costas, previa evaluación del juez de la conducta asumida por las partes. Lo novedoso de la reforma fue la terminación del privilegio histórico que se le había conferido al Estado, el cual no podía ser condenado al pago de costas en el litigio.

(...).

c) La condena en costas con criterio objetivo. El CPACA adoptó la misma línea del CPC y CGP en el sentido de acoger el criterio objetivo para la condena en costas.

(...).

Las reglas previstas en los literales 1, 3 y 4 de la anterior relación, permiten interpretar el enunciado deóntico “dispondrá” que consagra el artículo 188 ibídem, el cual puede asimilarse al enunciado “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil.

En efecto, desaparece de la actual regulación la obligación de tener “[...] en cuenta la conducta asumida por las partes [...]”. Es decir, en este caso el legislador introduce una modificación en la redacción que no puede pasar desapercibida para el intérprete, dada la misma evolución normativa y jurisprudencial ya reseñada. 

d. Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en Sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma, (...).

e. En virtud de lo anterior y conforme la evolución normativa del tema, puede concluirse que el legislador cambió su posición al respecto, para regular la condena en costas a ambas partes en la jurisdicción de lo contencioso administrativo con un criterio netamente objetivo, excepto en cuanto corresponda a los procesos en los que se ventile un interés público, en los cuales está legalmente prohibida la condena en costas.

(...).

El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: 

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” —CCA— a uno “objetivo valorativo” —CPACA—.

b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

(...)” (208).

Conforme a los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, el Tribunal procederá a la condena en costas sin consideración a la conducta de las partes, teniendo en cuenta que en este caso prosperaron parcialmente pretensiones tanto de la demanda principal como una de la demanda de reconvención, por lo que se condenará a Bancóldex al pago del ochenta por ciento (80%) del valor de las costas que se causaron dentro del presente proceso.

Por otra parte, en relación con las agencias en derecho, de conformidad con las normas procesales referidas, en Tribunal procede a fijarlas en la suma de dieciocho millones doscientos veintiséis mil doscientos cincuenta pesos ($ 18.226.250.00).

Ahora bien, conforme a las normas legales a las que se acaba de hacer referencia y teniendo en cuenta los gastos procesales que se encuentran comprobados dentro del presente trámite arbitral, siendo útiles y correspondiendo a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho fijadas, las costas dentro del presente proceso se liquidan de la siguiente manera:

CONCEPTOMONTOVALOR ASUMIDO POR T&DCONDENA EN COSTAS A BANCÓLDEX (80% DEL VALOR ASUMIDO POR T&D)
Total de honorarios de los árbitros más IVA.$ 63.427.350.00$ 31.713.675.00$ 25.370.940.00
Total de honorarios de la secretaria más IVA.$ 10.571.225.00$ 5.285.612.50$ 4.228.490.00
Total gastos de funcionamiento del Centro más IVA.$ 10.571.225.00$ 5.285.612.50$ 4.228.490.00
Total otros gastos.$ 2.000.000.00$ 1.000.000.00$ 800.000.00
Total honorarios perito más IVA. - Auto 15, visible a fl. 377 del Cuaderno Principal 1.$ 17.400.000.00$ 8.700.000.00$ 6.960.000.00
TOTAL COSTAS A CARGO DE BANCÓLDEX SIN AGENCIAS EN DERECHO  $ 41.587.920.00
AGENCIAS EN DERECHO  $ 18.226.250.00
TOTAL CONDENA EN COSTAS A CARGO DE BANCÓLDEX  $ 59.814.170.00

Así las cosas, la condena en costas a cargo de Bancóldex y a favor de T&D asciende a la suma total de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CATORCE MIL CIENTO SETENTA PESOS MCTE ($ 59.814.170.00), que deberá ser pagada dentro de los ocho (8) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, prosperando así la pretensión séptima de la demanda, y así se indicará en la parte resolutiva del presente laudo.

CAPÍTULO TERCERO: PARTE RESOLUTIVA.

En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para resolver en derecho las controversias surgidas entre TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE COLOMBIA SAS (parte demandante y demandada en reconvención) y BANCO DE COMERCIO EXTERIOR DE COLOMBIA S.A. - BANCÓLDEX (parte demandada y demandante en reconvención), habilitado por las Partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que entre TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE COLOMBIA SAS y BANCO DE COMERCIO EXTERIOR DE COLOMBIA S.A. - BANCÓLDEX se celebró el contrato de prestación de servicios distinguido con el número 2014009 de fecha 13 de febrero de 2014, el cual fue el resultado de una extensa negociación entre las partes, no fue un contrato de adhesión, y tuvo un carácter vinculante para las partes en todas sus disposiciones.

En estos términos prosperan la pretensión primera de la demanda y la pretensión primera declarativa principal de la demanda de reconvención.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones planteadas por BANCO DE COMERCIO EXTERIOR DE COLOMBIA S.A. - BANCÓLDEX en la contestación de la demanda.

TERCERO: Negar la pretensión segunda de la demanda.

CUARTO: Declarar que BANCO DE COMERCIO EXTERIOR DE COLOMBIA S.A. - BANCÓLDEX incumplió el contrato de prestación de servicios celebrado con TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE COLOMBIA SAS, al no designar oportunamente a los funcionarios responsables que por parte suya debían integrar el grupo de trabajo, para el cumplimiento oportuno de los objetivos del contrato (Cláusula Décima, numeral 3), y al privar de los puestos de trabajo al equipo gerencial de TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE COLOMBIA SAS, a partir de comienzos del mes de diciembre de 2014 (Cláusula Décima, numeral 1).

En estos términos prospera la tercera pretensión de la demanda.

QUINTO: Declarar que la terminación unilateral del contrato aducida por BANCO DE COMERCIO EXTERIOR DE COLOMBIA S.A. - BANCÓLDEX no se encuentra ajustada a la realidad por cuanto no se configuró la justa causa convencional que fue invocada por la entidad, y conllevó el incumplimiento de lo pactado en la Cláusula Décima Quinta del contrato de prestación de servicios distinguido con el número 2014009 de fecha 13 de febrero de 2014.

En estos términos prospera la pretensión sexta de la demanda.

SEXTO: Condenar al BANCO DE COMERCIO EXTERIOR DE COLOMBIA S.A. - BANCÓLDEX, a pagar a la demandante TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE COLOMBIA SAS, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral, la suma de TRESCIENTOS DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS QUINCE PESOS ($ 302.399.915), correspondiente a la indemnización convencional de los perjuicios por la terminación sin justa causa del contrato de prestación de servicios distinguido con el número 2014009 de fecha 13 de febrero de 2014, acaecida en la etapa de implementación, según lo estipulado sobre el particular en la Cláusula Décima Sexta, numeral 1 y Parágrafo Primero, del mismo.

Así mismo, se condena al BANCO DE COMERCIO EXTERIOR DE COLOMBIA S.A. - BANCÓLDEX, a pagar a la demandante TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE COLOMBIA SAS, intereses moratorios liquidados a la tasa máxima autorizada por la ley mercantil, sobre el saldo insoluto de la suma de dinero indicada en el párrafo precedente, a partir del día siguiente al del vencimiento del plazo que se le concede al Banco para pagarla, y hasta la fecha del pago.

En estos términos prosperan las pretensiones cuarta y quinta de la demanda.

SÉPTIMO: Negar todas las demás pretensiones declarativas y condenatorias de la demanda de reconvención.

OCTAVO: Condenar a BANCO DE COMERCIO EXTERIOR DE COLOMBIA S.A. - BANCÓLDEX, a pagar a TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE COLOMBIA SAS, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral, la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CATORCE MIL CIENTO SETENTA PESOS MCTE ($ 59.814.170.00), por concepto de costas de este proceso.

En estos términos prospera la pretensión séptima de la demanda.

NOVENO: No imponer sanción alguna derivada de los juramentos estimatorios hechos por las partes.

DÉCIMO: Declarar causado el saldo de los honorarios a favor de los árbitros y de la secretaria del Tribunal.

DÉCIMO PRIMERO: Ordenar que el Presidente del Tribunal proceda a rendir cuentas de las sumas entregadas por las partes para cubrir los gastos de funcionamiento del Tribunal.

DÉCIMO SEGUNDO: Ordenar que por Secretaría se expida copia auténtica del presente laudo con destino al Ministerio Público.

DÉCIMO TERCERO: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes con las constancias de ley, que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y que se remita copia auténtica del presente laudo en medio físico y en medio magnético por correo electrónico a la Directora de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para la Gestión Pública e Instituciones Financieras, de la Contraloría General de la República, en atención a lo solicitado por ese Despacho en el Oficio de fecha 3 de marzo de 2017 distinguido con la referencia 2017EE0026546.

Notifíquese y cúmplase.

Esta providencia quedó notificada en audiencia.

Árbitros: Juan Carlos Varón Palomino, presidente—Sergio Rodríguez Azuero—Luis Augusto Cangrejo Cobos.

Sonia Elizabeth Rojas Izaquita, Secretaria.