Laudo Arbitral

Teleconsorcio S.A.

v.

Radiotrónica S.A. y Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A.

Radiotrónica S.A.

v.

Teleconsorcio S.A. , NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co Ltd. y Sumitomo Corparation

(Acumulados)

Agosto 22 de 2002

Laudo

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil dos (2002).

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el Laudo que pone fin al proceso arbitral entre las sociedades Teleconsorcio S.A., de una parte, y de la otra Radiotrónica S.A. y Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., que fue acumulado al proceso arbitral de Radiotrónica S.A. contra Teleconsorcio S.A., Nec Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation.

I. Antecedentes

1. Trámite arbitral del proceso Teleconsorcio S.A. contra Radiotrónica S.A. y Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A.

1.1. La sociedad Teleconsorcio S.A., por conducto de apoderado especial designado para el efecto, solicitó el 13 de abril de 2000 la convocatoria de este tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demandó a Radiotrónica S.A., con fundamento en la cláusula compromisoria del denominado contrato de obra suscrito el 22 de abril de 1996 entre el consorcio —integrado por las sociedades Nec Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd y Sumitomo Corporation— y el contratista, Radiotrónica S.A., en el cual las partes pactaron arbitramento en la cláusula vigésimo quinta (fls. 45 a 60, cdno. pbas. 1), en los siguientes términos:

Vigésimo quinta: Arbitramento: Cualquiera de las partes podrá solicitar la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento por escrito indicando la materia objeto de arbitramento a fin de dirimir cualquier controversia o discrepancia que entre ellas surja con relación a este contrato.

Las partes asumen el cumplimiento de sus obligaciones y deberes adquiridos mediante el presente contrato, no obstante haya disputa o conflicto entre el consorcio y el contratista, incluido el arbitramento.

Cualquier conflicto o reclamación que surja o se relacione con este contrato, o el incumplimiento del mismo, así como los asuntos, contables y comerciales será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, de conformidad con las siguientes reglas:

a) La sede del arbitramento será la ciudad de Santafé de Bogotá, Colombia. El arbitramento será administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá;

b) El Tribunal de Arbitramento estará conformado por tres (3) árbitros designados por mutuo acuerdo de las partes. En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo sobre los árbitros dentro de un período de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo de la comunicación solicitando la integración del tribunal, seguirán los procedimientos establecidos en el artículo 101 de la Ley 23 de 1991.

c) Los árbitros decidirán en derecho, y deben ser abogados colombianos.

d) El Tribunal de Arbitramento seguirá las disposiciones de esta cláusula y las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991 y el Decreto 2651 de 1991, según sean reformados o reemplazados”.

1.2. El centro de arbitraje y conciliación admitió la solicitud de convocatoria por auto de 14 de abril de 2000 (fl. 28, cdno. ppal. 1); esta providencia fue notificada a Radiotrónica S.A. el 28 de abril siguiente y se le corrió traslado de la demanda en los términos de los artículos 428 y concordantes del Código de Procedimiento Civil. El 15 de mayo de 2000 Radiotrónica S.A. por conducto de apoderado especial contestó la demanda y propuso excepciones de mérito (fls. 68 a 73, cdno. ppal. 1). De las excepciones se le corrió traslado a la convocante quien se opuso a ellas y solicitó pruebas (fls. 158 a 166, cdno. ppal. 1).

1.3. En la misma fecha de contestación de la demanda Radiotrónica S.A. presentó demanda de reconvención en contra de Teleconsorcio S.A., Nec Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation (fls. 82 a 124, cdno. ppal. 1). Por auto de 17 de mayo de 2000 el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá inadmitió la demanda de reconvención. El 29 de mayo siguiente el apoderado de la sociedad reconviniente interpuso recurso de reposición contra dicha providencia, la cual fue confirmada por el centro de arbitraje por auto de 7 de julio de 2000, razón por la cual el 14 de julio siguiente retiró dicha demanda.

1.4. En cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, y con la asistencia de los representantes legales de las partes y de sus apoderados, el 29 de agosto de 2000 se llevó a cabo la audiencia de conciliación ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que resultó fallida, razón por la cual se dispuso continuar el trámite arbitral (fls. 182 y 183, cdno. ppal.1).

1.5. Según consta en acta de 6 de septiembre de 2000 y comunicación de 30 de octubre de 2000 —agregadas al exp. a fls. 192 a 194 y 223, cdno. ppal 1— las partes de común acuerdo designaron como árbitros para integrar este tribunal a los doctores Rafael Bernal Gutiérrez, Álvaro Mendoza Ramírez y Jorge Cubides Camacho. Los árbitros designados fueron informados de su nombramiento por el director del centro de arbitraje y manifestaron su aceptación dentro del término legal.

1.6. Previas las citaciones correspondientes por parte del centro de arbitraje y conciliación, el Tribunal de Arbitramento se instaló en audiencia celebrada el 16 de noviembre de 2000 a la que asistieron los apoderados de las partes; en la audiencia fue designado como presidente el doctor Rafael Bernal Gutiérrez y como secretaria la doctora Florencia Lozano Reveiz.

En la audiencia de instalación los árbitros señalaron las sumas de honorarios de los miembros del tribunal, así como la partida de gastos de funcionamiento y se fijó como sede del tribunal las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en el norte (fls. 229 a 232, cdno. ppal. 1). Dentro de la oportunidad legal las partes consignaron, en la proporción correspondiente, las sumas de gastos y honorarios del tribunal en manos de su presidente.

1.7. Una vez fue notificada de su nombramiento la secretaria aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el presidente del tribunal según consta en el acta 2 de 11 de diciembre de 2000 (fls. 264 y 265, cdno. ppal. 1). En esa misma oportunidad se cambió la sede de la secretaría del tribunal a las oficinas de la secretaría ubicadas en la carrera 7ª Nº 32-33 Of. 1704 de Bogotá.

1.8. El 7 de diciembre de 2000 el apoderado de Teleconsorcio S.A. presentó reforma integrada de la demanda (fls. 233 a 261, cdno. ppal. 1); en ella se incluyó además como demandada a la sociedad Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., por auto de 11 de diciembre siguiente el tribunal corrió traslado de la misma a la parte convocada en los términos del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, y ordenó la notificación a la nueva demandada, la cual se surtió el 17 de enero de 2001.

1.9. El 22 de enero de 2001 el apoderado de Radiotrónica S.A. contestó la reforma de la demanda y propuso excepciones de mérito (fls. 321 a 330, cdno. ppal. 2). En la misma fecha llamó en garantía a las sociedades Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., y Angelcom S.A.

El 31 de enero siguiente SAR S.A. por intermedio de apoderada especial contestó la demanda y propuso excepciones de mérito (fls. 380 a 382, cdno. ppal. 1).

1.10. Por auto de 7 de febrero de 2001 el tribunal corrió traslado de las excepciones propuestas por las sociedades convocadas. Con memorial de 13 de febrero siguiente Teleconsorcio S.A. se pronunció al respecto y solicitó pruebas.

1.11. El 20 de febrero de 2001 se inició la primera audiencia de trámite (acta 3); en ella se leyó la cláusula compromisoria del contrato que dio origen a este proceso arbitral e igualmente se leyeron las pretensiones, las excepciones propuestas y se precisó la cuantía del proceso. Por auto de esa fecha el tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias patrimoniales suscitadas entre las partes de este proceso arbitral.

En la misma audiencia el tribunal aceptó los llamamientos en garantía formulados por el apoderado de Radiotrónica S.A., lo que notificó en audiencia a SAR S.A. y dispuso se notificara a Angelcom S.A., lo cual se realizó el 22 de febrero de 2001.

1.12. El 27 de febrero de 2001 Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., contestó el llamamiento en garantía, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (fls. 433 y 434, cdno. ppal. 1). Angelcom S.A., por su parte, contestó el llamamiento en garantía el 1º de marzo siguiente, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (fls. 445 y 446, cdno. ppal. 1). Por auto de 2 de marzo de 2001 el tribunal corrió traslado de las excepciones. Con memoriales de 7 de marzo siguiente Radiotrónica S.A. se pronunció al respecto y solicitó pruebas.

1.13. En la audiencia de 14 de marzo de 2001 (acta 4) el tribunal se declaró competente para conocer sobre la relación sustancial existente entre Radiotrónica S.A. y las sociedades llamadas en garantía.

1.14. En la misma audiencia de 14 de marzo de 2001 el tribunal decretó las pruebas del proceso a instancia de las partes.

1.15. El 30 de marzo de 2001 el apoderado de Radiotrónica S.A. solicitó al tribunal decretar la acumulación del proceso arbitral bajo su conocimiento al de Radiotrónica S.A. contra Teleconsorcio S.A., Nec Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation que cursaba ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en etapa prearbitral. El 3 de abril de 2001 (acta 5) el tribunal, con fundamento en el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil, suspendió el proceso mientras decidía al respecto y solicitó por oficio 10 el expediente cuya acumulación se solicitaba. El centro de arbitraje envió el expediente el 2 de mayo de 2001 y el tribunal dispuso la reanudación del proceso por auto de 23 de mayo siguiente.

2. Trámite arbitral del proceso Radiotrónica S.A. contra Teleconsorcio S.A., Nec Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co Ltd. y Sumitomo Corporation

2.1. La sociedad Radiotrónica S.A. solicitó el 31 de julio de 2000 la convocatoria de este tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demandó a Teleconsorcio S.A., Nec Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation, con fundamento en la cláusula compromisoria del denominado contrato de obra suscrito el 22 de abril de 1996 entre el consorcio —integrado por las sociedades Nec Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation— y el contratista, Radiotrónica S.A., en el cual las partes pactaron arbitramento en la cláusula vigésimo quinta, ya transcrita en el acápite 1.1. anterior de este laudo.

2.2. El centro de arbitraje y conciliación admitió la solicitud de convocatoria por auto de 5 de septiembre de 2000 (fls. 58 y ss., cdno. ppal. 1A); esta providencia fue notificada a la parte convocada el 5 de diciembre siguiente y se corrió traslado de la demanda en los términos de los artículos 428 y concordantes del Código de Procedimiento Civil. El 20 de diciembre de 2000 las convocadas por conducto de apoderado especial contestaron la demanda y propusieron excepciones de mérito (fls. 144 y ss., cdno. ppal. 1A). De las excepciones se le corrió traslado a la convocante quien guardó silencio.

2.3. El apoderado de Radiotrónica S.A. presentó el 13 de febrero de 2001 reforma integrada de la demanda que fue admitida por el centro de arbitraje y conciliación por auto de 21 de febrero de 2001 y se corrió traslado conforme al artículo 89 del Código de Procedimiento Civil. El apoderado de las convocadas contestó la reforma de la demanda el 5 de marzo siguiente, solicitó pruebas y propuso excepciones, escrito del que se corrió traslado, y el apoderado de Radiotrónica S.A. solicitó pruebas adicionales en memorial de 12 de marzo de 2001.

2.4. En cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, y con la asistencia de los representantes legales de las partes y de sus apoderados, el 10 de abril de 2001 se llevó a cabo la audiencia de conciliación ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que resultó fallida, razón por la cual se dispuso continuar el trámite arbitral (fls. 444 y ss.,cdno. ppal. 1A).

2.5. Según consta en acta de 25 de abril de —agregada al expediente a fls. 453 y 454 del cdno. ppal. 1A— las partes y sus apoderados, de común acuerdo, designaron como árbitros para integrar este tribunal a los doctores Rafael Bernal Gutiérrez, Álvaro Mendoza Ramírez y Jorge Cubides Camacho. Los árbitros designados manifestaron su aceptación dentro del término legal.

2.6. Previas las citaciones correspondientes por parte del centro de arbitraje y conciliación, el Tribunal de Arbitramento se instaló en audiencia celebrada el 2 de mayo de 2001 a la que asistieron los apoderados de las partes; en la audiencia fue designado como presidente el doctor Rafael Bernal Gutiérrez y como secretaria la doctora Florencia Lozano Reveiz, quien en la misma audiencia aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el presidente del tribunal (acta 1, fls. 475 a 478, cdno. ppal. 1A).

En la audiencia de instalación los árbitros señalaron las sumas de honorarios de los miembros del tribunal, así como la partida de gastos de funcionamiento y se fijó como sede del tribunal las oficinas de la secretaría del tribunal ubicadas en la carrera 7ª Nº 32-33 oficina 1704 de Bogotá. Dentro de la oportunidad legal las partes consignaron, en la proporción correspondiente, las sumas de gastos y honorarios del tribunal en manos de su presidente.

2.7. El 5 de junio de 2001 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite (acta 2); en ella se leyó la cláusula compromisoria del contrato que dio origen a este proceso arbitral e igualmente se leyeron las pretensiones, las excepciones propuestas y se precisó la cuantía del proceso. Por auto de esa fecha el tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias patrimoniales suscitadas entre las partes de este proceso arbitral y decretó las pruebas del proceso a instancia de las partes.

3. Acumulación de procesos

El Tribunal de Arbitramento del proceso entre Teleconsorcio S.A. contra Radiotrónica S.A. y Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., por auto dictado en la audiencia de 5 de junio de 2001 (acta 6) resolvió sobre la acumulación de procesos solicitada por el apoderado de Radiotrónica S.A. y decretó la acumulación de este con el proceso arbitral de Radiotrónica S.A. contra Teleconsorcio S.A., Nec Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation, para ser tramitados conjuntamente.

Como consecuencia de lo anterior, se dispuso aprehender el conocimiento de los dos procesos reunidos, en los que ya se habían decretado las pruebas como consta en los numerales 1.14. y 2.7. anteriores. Para efectos de la formación y ordenación del expediente igualmente se dispuso que todas las actuaciones que se surtieran en adelante se agregarían a las del proceso arbitral más antiguo. Se advirtió además sobre la comunidad de pruebas y su instrucción simultánea por el tribunal.

4. Término del proceso arbitral

Con la acumulación de los procesos antes relatada el tribunal en la audiencia de 5 de junio de 2001 (acta 6) dispuso la terminación de la primera audiencia de trámite del proceso. De conformidad con lo establecido por el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el término de duración de este proceso es seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite del tribunal, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones.

En consideración a que el término del proceso arbitral fue suspendido en varias oportunidades, por solicitud conjunta de los apoderados de las partes, por un total de 280 días, el término de este proceso vence el 11 de septiembre de 2002, lo que indica que el tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo.

Durante el trámite del proceso el tribunal sesionó en 31 audiencias, en las que practicó las pruebas decretadas a solicitud de ambas partes. Agotada la instrucción, en la audiencia de veintiséis (26) de junio de dos mil dos (2002) (acta 30) el tribunal realizó una audiencia de conciliación a la que asistieron los representantes legales de las partes, que resultó fallida. En la audiencia del veintitrés (23) de julio siguiente (acta 31) el tribunal oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión.

II. Presupuestos procesales

El tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso arbitral, lo que se verificó desde la primera audiencia de trámite y no advierte causal alguna de nulidad, por lo cual puede proferir laudo de mérito. Las actuaciones procesales se desarrollaron con la observancia de las previsiones legales correspondientes y sobre el particular consta en el expediente:

1. Competencia

Conforme se declaró desde la primera audiencia de trámite, el tribunal es competente para conocer y decidir las pretensiones de las partes en los procesos que se acumularon, y las pretensiones de todas las partes son transigibles.

2. Partes procesales

En el proceso más antiguo es demandante Teleconsorcio S.A. y demandadas Radiotrónica S.A. y Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., y en el proceso que se le acumuló es demandante Radiotrónica S.A. y demandadas Teleconsorcio S.A., Nec Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd y Sumitomo Corporation.

Para precisar la posición de las partes frente al contrato de obra de abril 22 de 1996, que en su cláusula vigésimo quinta contiene la cláusula compromisoria que sirvió de soporte legal para convocar ambos tribunales de arbitramento, es necesario destacar algunos documentos agregados al expediente, así:

A folios 6 a 11 del cuaderno de pruebas 1 está incorporada copia del compromiso consorcial suscrito el 21 de noviembre de 1995 entre las sociedades Nec Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd y Sumitomo Corporation, cuyo objeto consiste en integrar un consorcio para “presentar una oferta conjunta en la solicitud de cotización para contratar el desarrollo del proyecto de servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada en la modalidad de asociación a riesgo compartido para la ciudad de Santafé de Bogotá y Soacha” … y “celebrar y ejecutar el contrato respectivo en caso de adjudicación, igualmente en forma conjunta y dentro de las condiciones exigidas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom”.

El compromiso consorcial antes referido fue modificado el 23 de agosto de 1996 —por acuerdo que obra a fls. 12 a 16 del cdno. de pbas. 1— fecha a partir de la cual el consorcio quedó integrado, además de las sociedades antes relacionadas, por Telepremier S,A. y Teleconsorcio S.A., se designó como su representante legal a cualquiera de estas dos sociedades, y se cedieron los derechos económicos a favor de las mismas.

El contrato de obra de abril 22 de 1996 fue objeto de varias modificaciones, una de ellas de abril 21 de 1999 que las partes denominaron Otrosí 3 —cronológicamente el 4— en el cual se ceden los derechos y obligaciones de Radiotrónica S.A. a Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., con la autorización del consorcio, documento que obra a folios 103 a 107 del cuaderno principal 1.

2.1. Proceso inicial

a) Parte demandante: Es la sociedad Teleconsorcio S.A., que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido el 4 de abril de 2000 por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 1 y 2 del cuaderno de pruebas 1, tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C., fue constituida mediante escritura pública 876 de marzo 21 de 1996 de la Notaría 32 de Bogotá y ha sido reformada en varias oportunidades; su representante legal es entre otros el gerente general, cargo que a la fecha de la certificación ocupa Ernesto Guerra Gómez.

b) Parte demandada : Son las siguientes sociedades:

1. Radiotrónica S.A., que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido el 4 de abril de 2000 por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 3 a 5 del cuaderno de pruebas 1, es una sucursal de la sociedad Radiotrónica S.A. domiciliada en Madrid (España). Dicha sucursal fue establecida en Colombia mediante escritura pública 117 de enero 16 de 1996 de la Notaría 12 de Cali y ha sido reformada en varias oportunidades, y su domicilio es la ciudad de Bogotá. Su representante legal es el gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce Juan Bautista Pérez Aparicio.

2. Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido el 30 de enero de 2001 por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 395 a 397 del cuaderno principal 1, fue constituida por escritura pública 91 de febrero 1º de 1983 de la Notaría 30 de Bogotá y cambió su nombre por el actual por escritura pública 1411 de diciembre 10 de 1998 de la Notaría 43 de Bogotá y está domiciliada en esta ciudad. Su representante legal es el gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce Rafael Gabriel Cortázar García.

c) Llamados en garantía: Radiotrónica S.A. llamó en garantía a las sociedades Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., de las condiciones legales antes relacionadas, y a Angelcom S.A., sociedad que de conformidad con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 22 de febrero de 2001 fue constituida por escritura pública 2864 de 10 de junio de 1980 de la Notaría Séptima de Bogotá y reformada en varias oportunidades; tiene su domicilio en Bogotá, D.C., Su representante legal es el gerente Jorge Ignacio López Cardozo.

2.2. Proceso acumulado

a) Parte demandante: Es la sociedad Radiotrónica S.A., de las condiciones legales atrás descritas, y

b) Parte demandada: Son las siguientes sociedades:

1. Teleconsorcio S.A., de Las condiciones antes descritas en esta providencia.

2. Nec Corporation, sociedad que de acuerdo con la certificación expedida el 27 de noviembre de 2000 por el consulado general de Colombia en Tokio, Japón, agregada al expediente a folio 100 del cuaderno principal 1A, está conformada de acuerdo con las leyes del Japón y cumple con su objeto social de acuerdo a las mismas. Que el señor Koji Nishigaki en su carácter de “President”, está autorizado para conferir el poder que otorgó para este proceso.

3. Nissho Iwai Corporation, sociedad que de acuerdo con la certificación expedida el 29 de noviembre de 2000 por el consulado general de Colombia en Tokio, Japón, agregada al expediente a folio 109 del cuaderno principal 1A, está conformada de acuerdo con las leyes del Japón y cumple con su objeto social de acuerdo a las mismas. Que el señor Kosaku Nakatani en su carácter de director representante, está autorizado para conferir el poder que otorgó para este proceso.

4. Mitsui & Co. Ltd., sociedad que de acuerdo con la certificación expedida el 24 de noviembre de 2000 por el consulado general de Colombia en Tokio, Japón, agregada al expediente a folio 104 del cuaderno principal 1A, está conformada de acuerdo con las leyes del Japón y cumple con su objeto social de acuerdo a las mismas. Que el señor Jun Tashiro en su carácter de “Executive managing director”, está autorizado para conferir el poder que otorgó para este proceso.

5. Sumitomo Corporation, sociedad que de acuerdo con la certificación expedida el 27 de noviembre de 2000 por el consulado general de Colombia en Tokio, Japón, agregada al expediente a folio 113 del cuaderno principal 1A, está conformada de acuerdo con las leyes del Japón y cumple con su objeto social de acuerdo a las mismas. Que el señor Kosaburo Morinaka en su carácter de “representative director”, está autorizado para conferir el poder que otorgó para este proceso.

3. Capacidad

Las sociedades vinculadas a este proceso tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto y derivan dicha capacidad de las normas que las rigen.

4. Apoderados

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados; Teleconsorcio S.A., por el doctor William Javier Araque Jaimes; las sociedades japonesas por el doctor Luis Javier Santacruz; Radiotrónica S.A. por el doctor Gustavo Figueroa Cantillo; Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., por la doctora Martha Bahamón de Restrepo; y Angelcom S.A., por el doctor Jorge Hernando Mosquera Arango; según poderes especiales a ellos conferidos por las partes y a quienes se les reconoció oportunamente personería para actuar.

III. Pretensiones

1. Proceso de Teleconsorcio S.A. contra Radiotrónica S.A. y Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A.

Teleconsorcio S.A. .solicita en la reforma de la demanda presentada el 7 de diciembre de 2000 que se resuelvan las pretensiones contenidas a folios 234 a 236 cuaderno principal 1, que se transcriben enseguida:

“II. Pretensiones

1. Declarar que para el día 9 de febrero de 2000, Radiotrónica y/o su cesionaria SAR, habían incumplido el contrato (según se define adelante), celebrado el día 22 de abril de 1996 entre aquella y el consorcio (como se define más adelante), y sus cuatro otrosí de fechas 1º de abril de 1998, 1º de julio de 1998, 26 de enero de 1999 y 21 de abril de 1999.

2. Que como consecuencia del incumplimiento de Radiotrónica y/o su cesionaria S.A.R, se declare válida la terminación anticipada del contrato y todos sus otrosí, a partir del día 10 de febrero de 2000, comunicada por Teleconsorcio mediante carta que le dirigió a Radiotrónica el día 10 de febrero de 2000, y se ordene la liquidación del contrato.

3. Que en subsidio de la pretensión 2 anterior, se declare que Radiotrónica y/o su cesionaria SAR para la fecha de presentación de esta demanda estaban incursas en incumplimiento del contrato por desatender, entre otras, la obligación de Radiotrónica y/o su cesionaria SAR, de entregar las obras objeto del mismo, totalmente terminadas y a entera satisfacción dentro de los plazos y términos establecidos en el mencionado contrato de obra, y como consecuencia se decrete la terminación del contrato y todos sus otrosí, y su liquidación.

4. Que como consecuencia de la declaración a que se refiere la pretensión 2 principal o a la que se refiere la pretensión 3 subsidiaria, se condene a Radiotrónica a pagar a Teleconsorcio, a título de lucro cesante, la cantidad de veintidós millones seiscientos sesenta y siete mil ochocientos nueve dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 22.667.809) o su equivalente en moneda legal colombiana liquidada a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha en que se verifique el pago respectivo, cantidad esta que contempla el lucro cesante hasta el día 31 de octubre de 2000, según como se explica más adelante en el cuadro del numeral 5.3 de este escrito, pero que se deberá continuar liquidando día a día hasta que se decrete legalmente la terminación del contrato, o la que resulte probada en el proceso.

5. Que como consecuencia de la declaración a que se refiere la pretensión 2 principal o a la que se refiere la pretensión 3 subsidiaria, se condene a Radiotrónica a pagar a Teleconsorcio a título de daño emergente la cantidad de diez millones dos mil cuatrocientos seis dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 10.002.406) o su equivalente en moneda legal colombiana liquidada a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha en que se verifique el pago respectivo, suma esta que se obtiene según como se explica más adelante en el cuadro del numeral 5.1 de este escrito, o la que resulte probada en el proceso.

6. Que como consecuencia de la declaración a que se refiere la pretensión 2 principal o a la que se refiere la pretensión 3 subsidiaria, se ordene a Radiotrónica, en los términos del numeral (ii) de la cláusula décima del contrato, otorgar la garantía de estabilidad y calidad de las obras ejecutadas por dicha sociedad, mediante la constitución de una garantía bancaria irrevocable o en su defecto se le ordene constituir un depósito equivalente al valor de la suma que debe amparar la póliza que Radiotrónica debía otorgar en favor de Teleconsorcio, es decir la suma de dos millones cincuenta y nueve mil ochocientos sesenta y tres dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 2.059.863) o su equivalente en moneda legal colombiana liquidada a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha en que se otorgue la garantía bancaria o se constituya el depósito, equivalente al cinco por ciento (5%) del valor final de contrato. La garantía o el depósito deberá otorgarse o constituirse por el término de la vigencia del contrato y dos (2) años más después de su finalización.

7. Que se condene a Radiotrónica al pago de los correspondientes intereses legales moratorios que corresponda, causados sobre todas las sumas anteriores, desde la fecha de los incumplimientos, es decir 26 de noviembre de 1996 y 26 de noviembre de 1997, fechas en las que se debían entregar las obras de la primera y segunda fase respectivamente, como se explicará más adelante, y hasta cuando el pago se efectúe.

8. Que se condene a Radiotrónica a otorgar a favor de Teleconsorcio, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga y en la Notaría Primera del Círculo de Bogotá, D.C., la escritura pública en virtud de la cual le transfiera el dominio pleno y absoluto sobre los siguientes inmuebles:

MatrículaDirección
a)50S-407210Calle 50A Sur Nº 7-53Central Marruecos
b)50S-40257867Calle 50A Sur Nº 7-57Central Marruecos
c)50S-40274404Carrera 8A Este Nº 53C-16 Sur Local 2Marruecos 23 (MA-23)
d)50C-1344017Carrera 22 Nº 3-56Central Progreso
e)50C-1440928Carrera 22 Nº 3-26/30 LoteCentral Progreso
f)50S-40251674Carrera 62D Bis Nº 43-35 SurCentral Asturias
g)50C-1473032Diagonal 5A Nº 71F-46 “Edificio Mirador del Parque Etapas I y II” Local 05 etapa IAsturias 09 (AS-09)

9. Que se condene a Radiotrónica a pagar a Teleconsorcio, las sanciones que a esta le llegue a imponer Telecom (según se define adelante) con anterioridad a la terminación del presente proceso arbitral, por mora o incumplimiento parcial en las obligaciones a cargo de Teleconsorcio en el convenio (según se define adelante) que sean imputables a Radiotrónica, de acuerdo con lo establecido en el numeral (ii) de la cláusula decimoquinta del contrato.

10. Igualmente, que se condene a Radiotrónica a responder ante Teleconsorcio por las sanciones que le llegue a imponer Telecom o terceros, con posterioridad a la terminación del presente proceso arbitral, por mora o incumplimiento parcial en las obligaciones a cargo de Teleconsorcio en el convenio, que sean imputables a Radiotrónica, sin perjuicio de las demás acciones que Teleconsorcio legalmente pueda ejercer para repetir contra ella.

11. Que se condene a Radiotrónica a pagar a Teleconsorcio S.A. la cantidad de doscientos veintiocho mil ochocientos catorce con 93/100 dólares de los Estados Unidos de América (US$ 228.814.93), o su equivalente en moneda legal colombiana liquidada a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha en que se verifique el pago respectivo, por concepto de anticipo pagado por el consorcio y no amortizado por Radiotrónica.

12. Que se condene a Radiotrónica a pagar a Teleconsorcio S.A. las costas totales del proceso”.

Conforme se dejó dicho antes en este laudo, el tribunal aceptó los llamamientos en garantía formulados por Radiotrónica S.A a las sociedades Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., y Angelcom S.A. (acta 4). A folio 343 del cuaderno principal 1, Radiotrónica S.A. solicita lo siguiente:

“En el evento que Radiotrónica fuere condenada solidariamente con la sociedad Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., a pagar cualquier suma de dinero solicitada en la demanda propuesta por Teleconsorcio S.A., las sociedades Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., (en adelante SAR S.A.) y Angelcom S.A. (en adelante Angelcom), personas jurídicas de derecho privado con domicilio en Bogotá, D.C., representadas por Rafael Gabriel Cortázar García y Jorge Ignacio López Cardozo, mayores de edad, domiciliados en esta ciudad, respectivamente, deberán reembolsar a Radiotrónica las sumas de dinero que Radiotrónica S.A. llegare a pagar por tener legal y contractualmente derecho para exigirles dicho reembolso.

2. Proceso de Radiotrónica S.A. contra Teleconsorcio S.A., Nec Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co Ltd. y Sumitomo Corporation

Radiotrónica S.A., por su parte, solicita en la reforma de la demanda presentada el 13 de febrero de 2001, que el tribunal decida sobre las pretensiones contenidas a folios 192 a 202 cuaderno principal 1A, así:

“Pretensiones

Siguiendo el procedimiento establecido para el trámite arbitral (art. 127 y ss. del D. 1818/98), solicito se acceda a las siguientes o similares declaraciones y condenas:

Primera: Declárese que Teleconsorcio, en su calidad de cesionaria de los derechos y obligaciones del consorcio, y/o Teleconsorcio en solidaridad con las sociedades que integran el consorcio, incumplió y/o incumplieron las obligaciones contractuales que a continuación se relacionan, derivadas del contrato celebrado entre el consorcio y Radiotrónica el día 22 de abril de 1996 en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C.:

1. La de aprobar los diseños presentados por el contratista, conforme a lo establecido en el último aparte del numeral 2.1. de la cláusula segunda del contrato. Declárese que los diseños y planos presentados por el contratista para aprobación fueron tácitamente aprobados por el contratante.

2. Modificó y/o canceló unilateralmente, estando tácitamente aprobados, parte de los diseños y/o de las obras que estaban elaborados y/o construidas por el contratista conforme a dichos diseños.

3. Modificó unilateralmente el reparto de líneas entre planta externa de Centrales y planta externa de ELU''s.

4. La de pagar la cuenta de cobro (factura mensual) número 991 correspondiente a avance de obra; (ii) la de cancelar oportunamente la facturación mensual correspondiente a avance de obra mensual; (iii) la de pagar las obras adicionales, suministros adicionales y servicios públicos, todo conforme a lo señalado en el numeral 2.2. de la cláusula cuarta del contrato; y (iv) la de pagar el reajuste del precio unitario por línea, así: para la primera fase durante el año de 1997 y del 1º de enero al 4 de abril de 1998 y para la segunda fase durante los años de 1997 y 1999 y desde el 1º de enero al 10 de febrero de 2000, conforme a lo acordado por las partes en la comunicación de 20 de diciembre de 1996, suscrita por Shinjiro Shintani.

5. Retuvo indebidamente de la facturación mensual presentada, a fin de amortizar el anticipo, sumas adicionales de dinero de propiedad del contratista.

6. La de adelantar de manera adecuada y eficaz la comercialización de las líneas telefónicas, a fin de que el número final de líneas a construir e instalar quedara satisfecha con la red telefónica construida por Radiotrónica, ya que retrasando en exceso la comercialización de las líneas construidas, bien deliberadamente, bien contratando empresas con deficiente capacitación, afectó los rendimientos de Radiotrónica al no poder dar término a la instalación de las líneas construidas.

7. La de definir de manera oportuna, “definitiva y final” el número de líneas a construir e instalar durante la primera y segunda fase, conforme a lo establecido en los numerales 2.2 y 2.3 del parágrafo de la cláusula segunda del contrato.

Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a Teleconsorcio, en su calidad de cesionaria de los derechos y obligaciones del consorcio, en solidaridad con las sociedades que integran el consorcio, a pagar en favor de Radiotrónica la indemnización de los daños que le fueron irrogados, así:

1. Al pago de la suma de seis millones ochocientos diez mil quinientos quince dólares con setenta y siete centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 6.810.515.77), o la superior que se demuestre en el proceso, valor correspondiente a 4.094 líneas construidas y 17.374 líneas de red inconclusa (de las cuales 8.820 son líneas en reserva para desarrollo futuro y 8.554 son líneas que Radiotrónica no alcanzó a terminar como consecuencia de la terminación “anticipada” del contrato), red construida por el contratista atendiendo los diseños presentados y aprobados tácitamente por el contratante, la cual, a la fecha, no le ha sido reconocida ni pagada. El valor demandado se hace con base en los precios acordados por las partes en el preciario, el cual se encuentra reajustado para el año de 1996 en montos equivalentes al 18.76% y 12.86% para la primera fase y segunda fase, respectivamente, conforme a lo acordado por las partes en las comunicaciones de 18 y 20 de diciembre de 1996, suscritas por Wenceslao Sánchez y Shinjiro Shintani.

Subsidiariamente, declárese que el contratante enriqueció sin justa causa su patrimonio y Radiotrónica correlativamente empobreció el suyo, en consideración a que Teleconsorcio no ha reconocido ni pagado a Radiotrónica el valor correspondiente a la premencionada red telefónica. Consecuencialmente, condénese a Teleconsorcio, en calidad de cesionaria de los derechos y obligaciones del consorcio, en solidaridad con las sociedades que conforman el consorcio, a pagar en favor de Radiotrónica la suma de seis millones ochocientos diez mil quinientos quince dólares con setenta y siete centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 6.810.515.77), valor correspondiente a 4.094 líneas construidas y 17.374 líneas de red inconclusa (de las cuales 8.820 son líneas en reserva para desarrollo futuro y 8.554 son líneas que Radiotrónica no alcanzó a terminar como consecuencia de la terminación “anticipada” del contrato), la cual, a la fecha, no le ha sido reconocida ni pagada. El valor demandado se hace con base en los precios acordados por las partes en el preciario, el cual se encuentra reajustado para el año de 1996 en montos equivalentes al 18.76% y 12.86% para la primera fase y segunda fase, respectivamente, conforme a lo acordado por las partes en las comunicaciones de 18 y 20 de diciembre de 1996, suscritas por Wenceslao Sánchez y Shinjiro Shintani.

En subsidio de la anterior declaración subsidiaria, declárese que Radiotrónica, conforme a lo señalado en la cláusula vigésimo séptima del contrato, es propietaria de la mencionada red telefónica.

2. Al pago de las siguientes sumas de dinero, o las superiores que se demuestren en el proceso: (i) treinta y tres mil ciento ochenta y dos dólares con quince centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 33.182.15), valor correspondiente al sobrecosto del diseño de ocho (8) ELU''s cuyos equipos con diseño fueron cancelados unilateralmente por Teleconsorcio; (ii) veintinueve mil cuatrocientos setenta y un dólares con cinco centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 29.471.05), valor correspondiente al sobrecosto de siete (7) diseños adicionales, debido al cambio de emplazamientos efectuados unilateralmente por Teleconsorcio; (iii) cuarenta y siete mil ciento cincuenta y nueve dólares con sesenta centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 47.159.60), valor correspondiente al sobrecosto por el cambio de diseño para el cable de fibra óptica 2 de la Central Asturias, dispuesto unilateralmente por Teleconsorcio; (iv) novecientos setenta y tres mil ochocientos veintitrés dólares con sesenta y cinco centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 973.823.65), valor correspondiente al sobrecosto de fibras ópticas suministradas e instaladas en las centrales Asturias y Marruecos, actualmente libres y disponibles, cuyas ELU''s fueron canceladas unilateralmente por Teleconsorcio; (v) doscientos sesenta mil seiscientos noventa dólares con cincuenta y cuatro centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 260.690.54), valor correspondiente al sobrecosto de trabajos realizados por cambio del distribuidor de fibra óptica de la Central Progreso, dispuesto unilateralmente por Teleconsorcio; (vi) diecinueve mil cuatrocientos veintiún dólares con noventa y cinco centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 19.421.95), valor correspondiente al sobrecosto de la construcción del Equipo ELU PR-03.2, el cual fue cancelado unilateralmente por Teleconsorcio; (vii) dieciséis mil trescientos setenta y dos dólares con cincuenta y tres centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 16.372.53), valor correspondiente al sobrecosto de la construcción del Distrito PR-09 (Equipos ELU 9.1 y 9.2), los cuales fueron cancelados unilateralmente por Teleconsorcio; (viii) veintisiete mil ciento treinta y un dólares con ochenta y cinco centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 21.131.85), valor correspondiente al sobrecosto de la construcción del Equipo ELU PR-26.3, el cual fue cancelado unilateralmente por Teleconsorcio; (ix) sesenta mil quinientos setenta y seis dólares con cincuenta y dos centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 60.576.52), valor correspondiente al sobrecosto de la construcción del Distrito PR-44, el cual fue cancelado unilateralmente por Teleconsorcio; (x) cuarenta mil quinientos cuarenta y ocho dólares con veintiséis centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 40.548.26), valor correspondiente al sobrecosto de la construcción del cable 8 de 1.200 pares en la red directa de la Central Progreso, el cual fue cancelado unilateralmente por Teleconsorcio; y (xi) noventa y dos mil quinientos veintidós dólares con setenta y cinco centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 92.522.75), valor correspondiente al sobrecosto de la construcción del Distrito MA-48, el cual fue cancelado unilateralmente por Teleconsorcio. Los valores demandados corresponden a los precios acordados por las partes en el preciario, el cual se encuentra reajustado para el año de 1996 en montos equivalentes al 18.76% y 12.86% para la primera fase y segunda fase, respectivamente, conforme a lo acordado por las partes en las comunicaciones de 18 y 20 de diciembre de 1996, suscritas por Wenceslao Sánchez y Shinjiro Shintani.

3. Al pago de la suma de setecientos cuarenta y un mil ciento treinta y cuatro dólares con ochenta centavos de dólar de Estados Unidos de Norteamérica (US$ 741.134.80), o la superior que se demuestre en el proceso, correspondiente al sobrecosto causado por el diferencial de precios de planta externa de red directa y planta externa de red ELU''s. El valor demandado se hace con base en los precios acordados por las partes en el preciario, el cual se encuentra reajustado para el año de 1996 en montos equivalentes al 18.76% y 12.86% para la primera fase y segunda fase, respectivamente, conforme a lo acordado por las partes en las comunicaciones de 18 y 20 de diciembre de 1996, suscritas por Wenceslao Sánchez y Shinjiro Shintani.

4.1. Al pago de la suma de doscientos veinte millones trescientos setenta y nueve mil seiscientos noventa y un pesos ($ 220.379.691.00), valor correspondiente al importe de la cuenta de cobro (factura de venta) número 991, por concepto de avance de obra mensual, más los intereses bancarios moratorios sobre el monto de dicha factura desde el 29 de julio de 1999 y hasta la fecha en que ella sea cancelada, conforme a la certificación expedida por la Superbancaria.

4.2. Al pago de la suma de un mil doscientos setenta y siete millones setecientos treinta y dos mil novecientos ochenta y nueve pesos con cincuenta y nueve centavos ($ 1.277.732.989.59), o la superior que se demuestre en el proceso, monto correspondiente a los intereses bancarios moratorios liquidados sobre el importe de las cuentas de cobro (facturas de venta) números 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 18, 19, 22, 25, 26, 36, 45, 46, 49, 50, 51, 58, 66, 68, 81, 82, 83, 84, 89, 107, 108, 109, 114, 127, 134, 150, 151, 152, 161, 167, 168, 172, 174, 194, 195, 196, 197, 198, 207, 209, 224, 225, 226, 227, 233, 234, 235, 265, 266, 267, 282, 283, 285, 287, 288, 289, 290, 291, 292, 294, 295, 305, 306, 307, 308, 309, 310, 311, 312, 313, 314, 348, 350, 358, 359, 360, 361, 362, 374, 391, 392, 443, 444, 445, 446, 461, 462, 471, 472, 486, 496, 497, 498, 499, 500, 501, 519, 520, 521, 522, 523, 524, 525, 558, 559, 583, 595, 596, 597, 598, 599, 600, 601, 629, 641, 652, 662, 669, 670, 696, 697, 712, 735, 736, 772, 773, 774, 775, 820, 821, 824, 840, 841, 842, 882, 883, 884, 910 y 911, desde el 29-sep-96, 17-nov-96, 17-nov-96, 19-dic-96, 29-dic-96, 29-dic-96, 18-ene-97, 18-ene-97, 2-mar-97, 2-mar-97, 2-mar-97, 18-abr-97, 18-abr-97, 30-abr-97, 30-abr-97, 30-abr-97, 30-may-97, 30-may-97, 30-may-97, 28-jun-97, 13-jul-97, 16-jul-97, 23-jul-97, 31-jul-97, 31-jul-97, 31-jul-97, 31-jul-97, 27-agos-97, 24-agos-97, 27-agos-97, 31-agos-97, 19-sep-97, 27-sep-97, 3-oct-97, 3-oct-97, 4-oct-97, 5-oct-97, 26-oct-97, 26-oct-97, 26-oct-97, 26-oct-97, 26-oct-97, 26-oct-97, 26-oct-97, 26-oct-97, 26-oct-97, 30-oct-97, 30-oct-97, 15-nov-97, 15-nov-97, 15-nov-97, 15-nov-97, 4-dic-97, 4-dic-97, 4-dic-97, 19-dic-97, 19-dic-97, 19-dic-97, 28-dic-97, 28-dic-97, 28-dic-97, 28-dic-97, 28-dic-97, 28-dic-97, 28-dic-97, 28-dic-97, 28-dic-97, 28-dic-97, 31-dic-97, 15-ene-98, 15-ene-98, 15-ene-98, 14-ene-98, 15-ene-98, 15-ene-98, 15-ene-98, 15-ene-98, 15-ene-98, 15-ene-98, 14-feb-98, 14-feb-98, 19-feb-99, 13-mar-98, 19-feb-98, 19-feb-98, 19-feb-98, 6-mar-98, 15-mar-98, 15-mar-98, 26-abr-98, 26-abr-98, 26-abr-98, 26-abr-98, 2-may-98, 2-may-98, 23-may-98, 23-may-98, 29-may-98, 6-jun-98, 6-jun-98, 6-jun-98, 6-jun-98, 6-jun-98, 6-jun-98, 26-jun-98, 2-jul-98, 2-jul-98, 2-jul-98, 2-jul-98, 2-jul-98, 2-jul-98, 2-agos-98, 2-agos-98, 29-agos-98, 2-sep-98, 2-sep-98, 2-sep-98, 2-sep-98, 2-sep-98, 2-sep-98, 2-sep-98, 27-sep-98, 4-oct-98, 18-oct-98, 29-oct-98, 1-nov-98, 1-nov-98, 3-dic-98, 3-dic-98, 3-dic-98, 1-ene-99, 1-ene-99, 29-ene-99, 29-ene-99, 29-ene-99, 29-ene-99, 5-mar-99, 5-mar-99, 5-mar-99, 31-mar-99, 31-mar-99, 31-mar-99, 30-abr-99, 30-abr-99, 30-abr-99, 28-may-99, 28-may-99, respectivamente, fechas en que Teleconsorcio debió pagarlas, y hasta el día 30-sep-96, 22-nov-96, 22-nov-96, 27-ene-97, 27-ene-97, 27-ene-97, 27-ene-97, 27-ene-97, 14-mar-97, 4-abr-97, 14-mar-97, 16-may-97, 16-may-97, 30-may-97, 30-may-97, 30-may-97, 13-jun-97, 13-jun-97, 13-jun-97, 9-jul-97, 21-jul-97, 21-jul-97, 28-jul-97, 11-agos-97, 11-agos-97, 11-agos-97, 11-agos-97, 1-sep-97, 1-sep-97, 1-sep-97, 9-sep-97, 24-sep-97, 7-oct-97, 17-oct-97, 7-oct-97, 7-oct-97, 7-oct-97, 5-nov-97, 5-nov-97, 5-nov-97, 5-nov-97, 5-nov-97, 5-nov-97, 5-nov-97, 5-nov-97, 5-nov-97, 31-oct-97, 31-oct-97, 21-nov-97, 21-nov-97, 21-nov-97, 21-nov-97, 12-dic-97, 12-dic-97, 12-dic-97, 23-dic-97, 23-dic-97, 14-ene-98, 14-ene-98, 14-ene-98, 14-ene-98, 14-ene-98, 14-ene-98, 14-ene-98, 14-ene-98, 14-ene-98, 14-ene-98, 14-ene-98, 31-mar-99, 20-ene-98, 20-ene-98, 27-ene-98, 20-ene-98, 20-ene-98, 27-ene-98, 20-ene-98, 27-ene-98, 20-ene-98, 17-feb-98, 31-mar-99, 2-mar-98, 13-abr-98, 2-mar-98, 2-mar-98, 2-mar-98, 20-abr-98, 18-mar-98, 18-mar-98, 29-abr-98, 29-abr-98, 29-abr-98, 29-abr-98, 5-jun-98, 5-jun-98, 5-jun-98, 5-jun-98, 5-jun-98, 15-jul-98, 14-jul-98, 14-jul-98, 14-jul-98, 27-jul-98, 19-jun-98, 14-jul-98, 14-jul-98, 27-jul-98, 27-jul-98, 15-jul-98, 27-jul-98, 14-jul-98, 11-agos-98, 11-agos-98, 7-sep-98, 7-sep-98, 7-sep-98, 7-sep-98, 7-sep-98, 7-sep-98, 7-sep-98, 7-sep-98, 20-nov-98, 13-nov-98, 20-nov-98, 31-mar-99, 20-nov-98, 20-nov-98, 31-mar-99, 31-mar-99, 31-mar-99, 31-mar-99, 31-mar-99, 31-mar-99, 31-mar-99, 31-mar-99, 31-mar-99, 14-abr-99, 14-abr-99, 15-abr-99, 15-abr-99, 15-abr-99, 16-abr-99, 4-ago-99, 4-ago-99, 4-ago-99, 4-ago-99, 4-ago-99, respectivamente, fechas en las que finalmente ellas fueron pagadas, conforme a la certificación expedida por la Superbancaria, montos a los cuales se debe aplicar la corrección monetaria calculada desde la fecha en que se causaron los intereses bancarios moratorios demandados y hasta la fecha en que cause ejecutoria el laudo arbitral.

4.3. Al pago de las siguientes sumas de dinero, o la superior que se demuestre en el proceso: (i) quinientos dieciséis mil quinientos quince dólares con cincuenta centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 516.515.50), valor correspondiente al saldo insoluto “de los metros cuadrados de construcción de centrales que exeda (sic) el área presupuestada por Radiotrónica”; (ii) doscientos treinta y un millones doscientos sesenta y tres mil trescientos treinta y cinco pesos con setenta y cuatro centavos ($ 231.263.335.74), valor correspondiente a las “modificaciones constructivas de los edificios para las centrales”; (iii) ochenta y tres millones quinientos ochenta y ocho mil cincuenta y un pesos ($ 83.588.051), valor correspondiente a “costo total por materiales, mano de obra y diseño para la construcción de la canalización y acometidas en la carrera 10ª; (iv) ocho millones trescientos veinticinco mil cuatrocientos cuarenta y tres pesos con veintiséis centavos ($ 8.325.443.26), valor correspondiente al suministro de “láminas Progreso Asturias”; (v) trescientos cuatro dólares con diez centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 304.10), valor correspondiente al suministro “e instalación de un cable de interconexión de 50 pares, desde el sitio de la ELU PR 27 (equipos Bosch) al Strip nuevo del Banco Cafetero, aproximadamente 60 m”; (vi) tres millones novecientos trece mil setecientos cuarenta y tres pesos con sesenta y ocho centavos ($ 3.913.743.68), valor correspondiente al “tendido y conectorización de una fibra de seis (6) hilos, entre el edificio de Asevalle piso 6º y el equipo instalado en el edificio Andes (sótano), aproximadamente son 210 metros, con conectores SC” (sic); (vii) cinco millones quinientos veintidós mil seiscientos catorce pesos con treinta y siete centavos ($ 5.522.614.37), valor correspondiente a “adicional el (sic) trabajo para la Universidad Jorge Tadeo Lozano”; (viii) dos millones quinientos cuarenta y cinco mil ochocientos setenta y cinco mil pesos con veinte centavos ($ 2.545.875.20), valor correspondiente “a la compra de strips”; (ix) doscientos setenta y cinco mil seiscientos trece pesos ($ 275.613), valor correspondiente “a la georreferenciación de las 55 celdas inalámbricas para el proyecto de la referencia”; (x) tres millones cuatrocientos veintisiete mil seiscientos diez pesos con veinte centavos ($ 3.427.610.20), valor correspondiente al saldo del “suministro de planos” tipo RD demanda; (xi) ochenta y siete millones quinientos cuarenta y cuatro mil ochocientos cuarenta y cinco pesos ($ 87.544.845), valor correspondiente al diseño, suministro y construcción especial para la terminación de los trabajos correspondientes al Distrito PR-23; (xii) treinta y un mil novecientos noventa y cinco dólares con treinta y dos centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 31.995.32), valor correspondiente al suministro de fibras adicionales solicitadas por Teleconsorcio en la central Asturias; y (xiii) cuatro millones cincuenta y dos mil seiscientos pesos ($ 4.052.600), valor correspondiente a servicios públicos de las centrales. Cada partida debe liquidarse con los intereses bancarios moratorios desde y hasta las fechas que, para cada evento, indico en los hechos 4.4.16, 4.4.21, 4.4.32, 4.4.35, 4.4.40, 4.4.44, 4.4.47, 4.4.50, 4.4.52, 4.4.56, 4.4.61 y 4.5.6 de esta demanda.

4.4. Al pago de la suma de trece millones ochocientos sesenta y ocho mil ochocientos veintiséis dólares con veinte centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 13.868.826.20), o la superior que se demuestre en el proceso, correspondiente al reajuste del precio unitario por línea, así: para la primera fase seis millones sesenta y cuatro mil ochocientos sesenta dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 5.659.151.27) y para la segunda fase ocho millones ciento veintiún mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 8.209.674.92).

5. Al pago de la suma de quinientos siete millones setecientos ochenta y un mil veinte pesos con ochenta centavos ($ 507.781.020.80), o la superior que se demuestre en el proceso, correspondiente al anticipo amortizado en exceso por Radiotrónica, junto a los intereses bancarios moratorios liquidados sobre dicha suma desde el 4 de marzo de 1999, fecha en que quedó totalmente amortizado el anticipo, y hasta la fecha en que el contratante reembolse totalmente dicha suma a Radiotrónica, conforme a la certificación expedida por la Superbancaria.

6. Al pago de la suma de setecientos ochenta y ocho mil novecientos siete dólares con ochenta y dos centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 788.907.82), o la superior que se demuestre en el proceso, correspondiente a los ingresos que Radiotrónica dejó de percibir por la instalación de 37.083 altas de abonado que finalmente no alcanzó a instalar por la inadecuada e ineficaz comercialización de las líneas telefónicas. El valor demandado se hace con base en los precios acordados en el preciario, el cual se encuentra reajustado para el año de 1996 en montos equivalente al 12.86% para la segunda fase, conforme a lo acordado por las partes en las comunicaciones de 18 y 20 de diciembre de 1996, suscritas por Wenceslao Sánchez y Shinjiro Shintani.

7. Al pago de la suma de doce mil doscientos ochenta y un millones doscientos cuatro mil pesos ($ 12.281.204.000), o la superior que se demuestre en el proceso, valor correspondiente a los sobrecostos administrativos y operacionales en que incurrió Radiotrónica desde el día 27 de noviembre de 1997, fecha en que debía terminar la ejecución de las obras del contrato, hasta el día 10 de febrero de 2000, fecha en que Teleconsorcio dio por terminado, de manera unilateral y “anticipada” el contrato, monto al cual debe aplicarse la corrección monetaria calculada desde el 27 de noviembre de 1997 y hasta la fecha en que cause ejecutoria el laudo arbitral.

Tercera: Declárese nulo, por contener una “condición suspensiva potestativa”, el plazo establecido en el literal c) de la cláusula primera del otrosí suscrito entre el consorcio y el contratista el 1º de abril de 1998.

Cuarta: Declárese ineficaz, por ser contraria al ordenamiento jurídico; ilegítima, por incumplimiento previo de las obligaciones del contratante e infundada, por carecer de soportes fácticos, la terminación “anticipada” que, de manera unilateral, Teleconsorcio hizo del contrato mediante la comunicación del 10 de febrero de 2000, suscrita por Ernesto Guerra Gómez en calidad de representante legal.

Quinta: Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a Teleconsorcio, en su calidad de cesionaria de los derechos y obligaciones del consorcio, y/o Teleconsorcio en solidaridad con las sociedades que integran el consorcio, a pagar en favor de Radiotrónica la indemnización de los daños que le fueron ocasionados, así:

1. Al pago de la suma de un millón doscientos treinta y cinco mil doscientos setenta y nueve dólares con sesenta centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 1.235.279.60), o la superior que se demuestre en el proceso, valor correspondiente al estimado de la obra contratada, la cual no alcanzó a facturar. El valor demandado se hace con base en los precios acordados por las partes en el preciario, el cual se encuentra reajustado para el año de 1996 en monto equivalente al 12.86% para la segunda fase, conforme a lo acordado por las partes en las comunicaciones de 18 y 20 de diciembre de 1996, suscritas por Wenceslao Sánchez y Shinjiro Shintani.

2. Al pago de la suma de quinientos sesenta y nueve millones seiscientos cincuenta y dos mil ochocientos ochenta y ocho pesos con sesenta y nueve centavos ($ 569.652.888.69), o la superior que se demuestre en el proceso, valor correspondiente a los materiales que, adquiridos por Radiotrónica para la ejecución del contrato, quedaron acopiados, monto al cual se debe aplicar la corrección monetaria calculada desde el 10 de febrero de 2000 y hasta la fecha en que cause ejecutoria el laudo arbitral.

Sexta: Como consecuencia de las declaraciones contendidas en la primera, cuarta y sexta pretensión, declárese terminado el contrato a causa del incumplimiento de las obligaciones del contratante.

Séptima: Como consecuencia de las declaraciones contenidas en la primera, cuarta y quinta pretensión, condénese a Teleconsorcio, en su calidad de cesionaria de los derechos y obligaciones del consorcio, en solidaridad con las sociedades que integran el consorcio, a reintegrar a favor de Radiotrónica la suma de seiscientos cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 650.000) correspondiente al importe de la garantía de cumplimiento constituida mediante la póliza de afianzamiento inscrita bajo el Nº 15182110000921 otorgada por el Banco Español de Crédito (Banesto), más los intereses bancarios moratorios calculados sobre dicha suma desde el 13 de abril de 2000, fecha en que Teleconsorcio la hizo efectiva, y hasta la fecha en que el contratante y/o el consorcio reembolse (n) la totalidad de dicha suma de dinero, conforme a la certificación expedida por la Superbancaria.

Octava: Condénese solidariamente a Teleconsorcio y a las sociedades que integran el consorcio a pagar las costas del presente proceso arbitral, incluyendo las agencias en derecho.

Novena: Condénese a Teleconsorcio, en su calidad de cesionaria de los derechos y obligaciones del consorcio, en solidaridad con las sociedades que integran el consorcio, a pagar intereses bancarios moratorios sobre cada una de las sumas de dinero a que resulte condenada en los pedimentos correspondientes a los numerales 1º, 2º, 3º, 4.2, 4.4, 6º y 7º de la segunda pretensión y 1º y 2º de la quinta pretensión, desde la fecha en que cause ejecutoria el laudo arbitral y hasta la fecha en que realice totalmente su pago”.

IV. Excepciones de mérito

Como se mencionó en esta providencia, en la oportunidad procesal correspondiente cada una de las sociedades convocadas propuso excepciones de mérito contra las pretensiones de la demanda, así:

4.1. En la contestación a la reforma de la demanda presentada el 22 de enero de 2001, el apoderado de Radiotrónica S.A. propuso las excepciones que denominó: 1. Incumplimiento del contrato por parte de Teleconsorcio (exceptio non adimpleti contratus, C.C., art. 1609); 2. Existencia de una condición suspensiva potestativa que pendía de la mera voluntad del contratante; 3. Indefinición del objeto del contrato atribuible de modo exclusivo al contratante; 4. Ineficacia de la aducida terminación “anticipada” del contrato; 5. Falta de legitimación de Teleconsorcio para dar por terminado el contrato; 6. Compensación total y/o parcial por razón del pago de la garantía de cumplimiento del contrato efectuado por el Banco Español de Crédito (Banesto) a favor de Teleconsorcio y/o el consorcio; 7. Prejudicialidad; y 8. La genérica. Estas excepciones se desarrollan en escrito que obra a folios 321 a 330 del cuaderno principal 2.

4.2. En la contestación a la reforma de la demanda la apoderada de Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., por su parte, propuso las excepciones que denominó: 1. Inexistencia de relación contractual entre Teleconsorcio y SAR por ineficacia del contrato de cesión; y 2. Nulidad del proceso en cuanto a SAR se refiere. Estas excepciones se desarrollan en escrito que obra a folios 380 a 382 del cuaderno principal 2.

4.3. En la contestación al llamamiento en garantía formulado por Radiotrónica S.A. la apoderada de Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., propuso las excepciones que denominó: 1. Inexistencia de la garantía, 2. Inexistencia del contrato de cesión, y 3. Cumplimiento por parte de SAR del contrato de obra suscrito con Radiotrónica. Estas excepciones se desarrollan en escrito que obra a folios 433 y 434 del cuaderno principal 1.

4.4. Por su parte, el apoderado de Angelcom S.A., en la contestación al llamamiento en garantía que le hizo Radiotrónica S.A. propuso las excepciones que denominó: 1. Inexistencia de los elementos vinculantes de la solidaridad; 2. Ausencia de causa (C.C., art. 1524), entendida esta como la no existencia de las cesiones aludidas; 3. Cumplimiento de las obligaciones de SAR S.A. frente a Radiotrónica S.A., entendida esta como la ejecución de las obras contratadas; y 4. Improcedencia del llamamiento en garantía. Estas excepciones se desarrollan en escrito que obra a folios 445 y 446 del cuaderno principal 1.

4.5. En el escrito de contestación a la reforma de la demanda presentada por Radiotrónica S.A. el apoderado de Teleconsorcio S.A. y de las sociedades japonesas propuso las excepciones que denominó: 1. Cumplimiento de las obligaciones de Teleconsorcio respecto a la aprobación de diseños; 2. Incumplimiento inicial de Radiotrónica como causante de las demoras en la ejecución del contrato; 3. Carencia de fundamento contractual o legal para el reconocimiento y pago de supuestas líneas adeudadas bajo la pretensión 2.1. de la demanda; 4. Ausencia de derecho de Radiotrónica para el reconocimiento y pago de las pretensiones señaladas en la pretensión segunda, numeral 2º de la demanda; 5. Ausencia de derecho de Radiotrónica para el reconocimiento y pago de US$ 741.134.80 señalados en la pretensión segunda, numeral 3º de la demanda por supuestos sobrecostos por diferencial de precios; 6. Inexistencia de la obligación de pagar la factura 991 relacionada en la pretensión segunda, numeral 4.1; 7. Inexistencia de la obligación de cancelar intereses por supuestos retardos en el pago de facturas por avance de obra; 8. Compensación respecto a intereses; 9. Extinción por pago de la obligación de reconocer el valor de obras adicionales por la tercera central; 10. Carencia de derecho para el reconocimiento y pago de las facturas 869 y 873 y demás prestaciones reclamadas en la pretensión segunda, numeral 4.3, por tratarse de un contrato llave en mano; 11. Ausencia de derecho para reclamar el pago de la factura número 9; 12. Inexistencia de la obligación de pagar sumas adicionales por una supuesta aplicación indebida de los pagos en dólares; 13. Inexistencia de la obligación legal o contractual de reajustar el precio unitario por línea, reclamado en la pretensión segunda, numeral 4.4; 14. Inexistencia del derecho a reclamar y reconocer el pago de las prestaciones consignadas en la pretensión segunda, numerales 5º y 6º de la demanda; 15. Carencia de derecho para el reconocimiento y pago de los sobrecostos administrativos y operaciones atribuibles a culpa exclusiva de Radiotrónica; 16. Ausencia de derecho para el reconocimiento de las expectativas de ganancia por tratarse de un contrato de confección de obra material llave en mano; 17. Compensación; 18. Excepción de contrato no cumplido; 19. Falta de legitimación del contratante incumplido para deprecar la terminación del contrato; 20. Deficiente manejo de las relaciones contractuales por parte de la convocante; 21. Validez de la estipulación del literal c) de la cláusula novena del primer otrosí; 22. Validez de la cláusula décimo sexta del contrato de obra; 23. Terminación anticipada del contrato de acuerdo a los términos contractuales, por incumplimiento de Radiotrónica; 24. Ausencia o falta de los requisitos estructurales de enriquecimiento sin causa; 25. Pleito pendiente entre las mismas partes y por el mismo contrato; 26. Contrato llave en mano. Estas excepciones se desarrollan en escrito que obra a folios 372 a 413 del cuaderno principal 1A.

V. Los hechos

1. Los hechos de la demanda arbitral de Teleconsorcio S.A, en contra de Radiotrónica S.A. y Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., están contenidos en la reforma de la misma a folios 236 a 250 del cuaderno principal 1.

2. Los hechos de la demanda arbitral de Radiotrónica S.A. contra Teleconsorcio S.A., Nec Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation están contenidos en la reforma de la misma a folios 202 a 279 del cuaderno principal del proceso acumulado.

3. Los fundamentos fácticos de los llamamientos en garantía formulados por Radiotrónica S.A. a las sociedades Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., y Angelcom S.A. obran 344 a 346 del cuaderno principal 1.

En las consideraciones el tribunal al estudiar los distintos temas objeto del debate procesal se referirá a espacio a los hechos alegados en las respectivas demandas.

VI. Pruebas decretadas y practicadas

En la primera audiencia de trámite del proceso inicial el tribunal decretó las pruebas a instancia de las partes (actas 4 y 5, cdno. ppal. 1 y 2) y en la primera audiencia de trámite del proceso acumulado (acta 2, cdno. ppal. 1A), el tribunal decretó las pruebas de este, que se practicaron conjuntamente.

Para el sustento de la decisión que adoptará el tribunal en esta providencia, se relacionan enseguida las pruebas practicadas y las allegadas al proceso, que se incorporaron al expediente, y que fueron estudiadas para definir el asunto sometido a su consideración:

1. Interrogatorios de parte: El tribunal recibió las declaraciones de parte de Juan Bautista Pérez representante legal de Radiotrónica S.A. (acta 16), de Gabriel Cortázar García, representante legal de Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A. (acta 24), de Ernesto Guerra Gómez, como representante legal de Teleconsorcio S.A. y de las sociedades japonesas (actas 15 y 21), y de Jorge López Cardozo representante legal de Angelcom S.A. (acta 14). Las transcripciones respectivas y los documentos aportados en sus declaraciones se agregaron al expediente.

2. Testimonios: El tribunal recibió los testimonios de: Efraín Valenzuela Pardo, Jorge Mahmud Ocampo y Henry Villamizar Delgado (acta 7), Luis Borrego Malaver y Elkin Mejía López (acta 8), Josué López Gil (acta 9), Juan Camilo Merino (acta 12), Édgar Real y Julio Sánchez Tapias (acta 13), Jorge López Cardozo, Ernesto Barragán y Luis Zamarrón (acta 14), Patricio Ramos Jácome (acta 16) Germán Lozano y Miguel Ángel Vargas (acta 17), Fernando Pachón (acta 20), Nelson Cristancho, Martha Helena Hurtado y Manuel Luna (acta 21), Pedro José Rodríguez y Jesús Ernesto Silva Colmenares (acta 22), Alberto Salazar y Arlindo Rakue (acta 23). Las transcripciones correspondientes se agregaron a los cuadernos de pruebas 8 y 9 del expediente, y se corrió traslado a las partes conforme a la ley, para lo cual se les entregó copia de las mismas.

El 5 de marzo de 2002 los apoderados de Teleconsorcio S.A. y de las sociedades japonesas presentaron memorial conjunto al que acompañaron observaciones manuscritas respecto de las transcripciones de los testimonios y declaraciones de parte practicados por el tribunal. Igualmente el apoderado de Radiotrónica S.A. hizo entrega en la misma fecha de las correcciones a las transcripciones de las declaraciones rendidas. Por auto de 5 de mayo de 2002 (acta 28) el tribunal dispuso tener en cuenta tales observaciones de los apoderados.

Los apoderados de las partes desistieron de los testimonios de Wenceslao Sánchez y Soichi Sasayama (acta 10), Emilio Aguilar Izquierdo (acta 17), Sara Inés Manes (acta 20), David Uribe, Álvaro Marín Valencia, Juan Pablo Salazar, Rafael Pérez, Luis A. Ortiz Rey, Antonio Holguín, Álvaro Hugo Ríos, Nelson Sánchez Martínez, Juan Carlos Ramírez, Jhon Hernández, Marco A. León, Omar Lizcano González, Luis Omar Torrado, Ciro Beltrán, Fernando Quintero, William Garay, Felipe Guzmán, Juan Carlos Marín, Adriana García, y Walter Elinan Rayo (acta 22). Estos desistimientos fueron aceptados por el tribunal.

3. Dictámenes periciales: Se practicaron dictámenes periciales así:

3.1. Dictamen pericial financiero contable rendido por los doctores Carlos Pineda Durán y Horacio Ayala. El dictamen y sus aclaraciones y complementaciones se encuentran en el cuaderno de pruebas 74 del expediente. Los apoderados de las partes objetaron por error grave algunas respuestas del dictamen.

3.2. Dictamen pericial técnico rendido por los ingenieros Danilo Ochoa y Gabriel Masso Mayorquín. El dictamen y sus aclaraciones y complementaciones se encuentran en el cuaderno de pruebas 76 del expediente. Los apoderados de las partes objetaron por error grave algunas respuestas del dictamen.

Sobre las objeciones por error grave formuladas a los dos dictámenes periciales practicados en este proceso se pronunciará el tribunal más adelante en este laudo.

4. Inspecciones judiciales: Se practicaron inspecciones judiciales sobre los libros, archivos, correspondencia y demás documentos relacionados con el contrato de obra suscrito el 22 de abril de 1996, así:

4.1. Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos financieros y contables en las oficinas de Radiotrónica S.A. (acta 11, fls. 469 y ss., cdno. ppal. 2).

4.2. Inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de Nesic —interventora del contrato— (acta 19, fls. 8 y ss., cdno. ppal. 3).

4.3. Inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de Teleconsorcio S.A. (acta 10, fls. 368 y ss., cdno. ppal. 2).

4.4. Inspección judicial con exhibición de documentos relacionados con este proceso arbitral y en especial de los relacionados con la ejecución de “el convenio de asociación a riesgo compartido para el proyecto relacionado con la prestación del servicio público de telefonía básica conmutada en Santafé de Bogotá y Soacha zona E” celebrado el 27 de diciembre de 1995 entre dicha empresa y el consorcio, en las oficinas de Telecom (acta 18, fls. 1 y ss., cdno. ppal. 3).

Los apoderados de las partes desistieron de las inspecciones judiciales decretadas en las oficinas de Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., y de Redes & Edificaciones Ltda. (acta 24), lo que aceptó el tribunal.

5. Exhibiciones de documentos: Se practicaron exhibiciones de documentos por parte de las siguientes sociedades:

5.1. Teleconsorcio S.A. (acta 10, fls. 368 y ss., cdno ppal. 2).

5.2. Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom (acta 18, fls. 1 y ss., cdno. ppal. 3).

5.3. Nesic (acta 19, fls. 8 y ss., cdno. ppal. 3).

Los apoderados de las partes desistieron de la exhibición de documentos decretada en las oficinas de Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., lo que aceptó el tribunal.

6. Documentales: Se agregaron al expediente los documentos relacionados por las partes en las demandas, sus reformas y sus contestaciones, en los llamamientos en garantía y sus contestaciones. Igualmente se incorporaron los recaudados en la práctica de las inspecciones judiciales, en las exhibiciones y los recibidos en el curso de las declaraciones.

7. Oficios: Se libraron oficios a las siguientes entidades: Empresa de Teléfonos de Bogotá, ETB; Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB; Empresa de Energía de Bogotá, EEEB; Secretaría de Tránsito y Transporte, STT; Gas Natural, Empresas Públicas de Medellín - Bogotá, Departamento Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, Departamento Administrativo de Planeación Distrital, DAPD, Secretaría de Obras Públicas del Distrito, SOP, Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, Banco Standard Chartered, Fondo Fiduciario Sudameris, y Alcaldía Mayor de Bogotá. Las respuestas se agregaron del expediente.

Igualmente se ofició a los siguientes juzgados de esta ciudad: juzgados 4º, 22, 39 y 52 civiles municipales; juzgados 5º, 14, 16, 26 y 27 civiles del circuito, y juzgados 5º y 6º laborales del circuito. Las respuestas correspondientes se agregaron al expediente. Algunos juzgados no dieron respuesta a los oficios del tribunal y la parte que solicitó esta prueba aceptó tener suficiente ilustración con las respuestas recibidas.

En la audiencia de junio 26 de 2002 (acta 30), al cierre de la etapa probatoria, los apoderados de todas las partes manifestaron que el tribunal practicó todas las pruebas pedidas por ellos y decretadas oportunamente.

VIl. Alegatos de conclusión

Los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión en la audiencia que se realizó para el efecto el día veintitrés (23) de julio de 2002 —acta 31— y en la misma audiencia, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que las contienen. A todos ellos se referirá el tribunal en el análisis de la cuestión a decidir que avoca enseguida.

VIII. Consideraciones del tribunal

Estudiados los antecedentes de este trámite arbitral, y sin advertir causal alguna de nulidad, procede ahora el tribunal al estudio jurídico, antes que fáctico, de las pretensiones de las partes, así como de algunos de los hechos que, más que tales, son en realidad posiciones en derecho, que sirven de sustento a sus pedimentos, con el fin de determinar las coordenadas generales que deberán guiar sus decisiones en este asunto que presenta no pocas complejidades. Para llegar a este punto es preciso prescindir de una serie de elementos que, en realidad, nada han aportado a esta causa y que, más que otra cosa, han servido de distractores sobre el fondo del asunto. Como ocurre no pocas veces en las controversias de negocios, las partes se empeñan en obscurecer la realidad de sus relaciones jurídicas con la defensa a ultranza de posiciones que no resisten las más de las veces un análisis lógico.

Con el fin de simplificar su tarea, el tribunal designará a la parte inicialmente convocante, en tanto ambas actúan recíprocamente como convocantes y como convocadas en las dos causas acumuladas, como Teleconsorcio, comprendiendo en esta expresión, no solamente a la sociedad colombiana posteriormente constituida, que comparece igualmente a este trámite, sino también a aquellas otras sociedades que han venido denominándose en el curso de este proceso como las compañías japonesas (Nec Corporation, Mitsui & Co. Ltd., Nissho Iwai Corporation y Sumitomo Corporation). De otra parte, se denominará únicamente como Radiotrónica a la parte inicialmente convocada. En cuanto a las primeras, está claro que integran un litisconsorcio voluntario respecto de todas las pretensiones formuladas por ellas y, también, por su contraparte, en su condición de iniciales suscriptoras del contrato y, posteriormente, con aceptación de Radiotrónica, de cedentes de él a Teleconsorcio propiamente dicha, manteniendo sin embargo su condición de deudoras solidarias de las prestaciones a su cargo establecidas en el contrato de obra de 22 de abril de 1996. En esta calidad de litisconsortes de la totalidad de las cuestiones controvertidas, es claro que cuanto se defina de una de ellas, en cualquier sentido que esto se haga, se extiende necesariamente a todas las demás.

Para acometer esta tarea de esclarecimiento inicial de los problemas suscitados en esta causa, el tribunal procederá, antes que todo, al análisis de las siguientes cuestiones:

1. La terminación del contrato

Con apoyo en las circunstancias que mutuamente se endilgan las partes, se pretende por ambas que el tribunal acepte la terminación anticipada, antes de la conclusión total de las prestaciones que constituyen su objeto, de las relaciones derivadas del contrato, celebrado entre ellas con fecha 22 de abril de 1996, si bien ambas reconocen que se comenzó su ejecución en forma anticipada a la firma del documento respectivo, sobre la base de los acuerdos previos logrados entre ellas. Esta pretensión implica que dicha terminación anticipada se extienda a los llamados “otrosí”, mediante los cuales se prorrogó el término inicialmente convenido, el último de los cuales implicó además una sustitución de posición contractual, en la cual Radiotrónica, manteniendo su responsabilidad solidaria, fue reemplazada por otra compañía, aspecto que será analizado adelante. Para el tribunal es claro que cuanto defina respecto de la terminación del contrato se predicará, no solamente de los llamados “otrosí”, que mejor deberíamos denominar como modificatorios, sino igualmente de la relación jurídica documentada a través del denominado “memorando de entendimiento” suscrito el día 6 de marzo de 1996, relación jurídica cuyo desarrollo se adelantó en época anterior a la firma del documento conocido con la denominación C-060, ya que todas estas etapas forman parte de una sola relación contractual.

En efecto, siendo la regla general en la contratación mercantil (y de resto igualmente en la civil) la consensualidad, y no existiendo, por lo demás, una exigencia de carácter legal, como lo quiere para los contratos solemnes el artículo 824 del ordenamiento comercial, debe reconocerse que el negocio celebrado entre las partes nació a la vida jurídica desde cuando ellas se acordaron en sus condiciones esenciales y que el escrito firmado el día 22 de abril de 1996 no fue nada distinto de la precaución, por demás razonable, de documentar de manera más cabal unas relaciones jurídicas particularmente complejas, a las cuales se había ya dado curso parcial con apoyo en la recíproca confianza. En cuanto concierne a las extensiones del término inicialmente pactado, está claro que ellas no modifican el contrato, sino que someten a plazos diferentes la misma relación jurídica. Sobre este aspecto es terminante la regla sentada por el artículo 1708 del Código Civil, al expresar que “la mera ampliación del plazo ... no constituye novación”. Estamos, por consiguiente, frente a un solo contrato, que se extiende desde el acuerdo inicial de voluntades, hasta la fecha que el tribunal señale como la correspondiente a su terminación, si bien esta, como en su momento se sustentará, no puede considerarse como anticipada.

Se pretende por Teleconsorcio que se declare válida dicha terminación del contrato, con apoyo en la carta enviada a Radiotrónica con fecha 10 de febrero de 2000, aspecto en que esta parte alega abundantemente en sus manifestaciones conclusivas, pero que el tribunal, a pesar de la seriedad de las argumentaciones contrarias y sin entrar a pronunciarse todavía sobre los fundamentos de hecho para esta decisión de Teleconsorcio, no puede prohijar en el terreno teórico. No se ignora por el fallador que el derecho comparado parece haberse orientado, de una manera cada vez más pronunciada, aun cuando al parecer con menor técnica, al menos en el campo del derecho privado, no así en el administrativo, hacia la posibilidad de que cualquiera de las partes que encuentre producida la causal de terminación anticipada que se contiene entre nosotros en el artículo 870 del Código de Comercio, tome la iniciativa de dar por terminada su vinculación contractual en los negocios denominados como bilaterales. En igual sentido se pronuncian las reglas de Unidroit (art. 7.3.1, Nº 1), que en su condición de principios internacionales están orientando al derecho comercial y constituyen, cada vez más, como expresión eximia de la llamada “Iex mercatoria”, un punto de referencia de primer orden para el estudio de la evolución moderna del derecho mercantil. Todo lo anterior, es obvio, sin perjuicio de la posterior revisión de esta medida en el ámbito jurisdiccional, cuando quiera que la otra parte disienta de ella y los contratantes no se avengan a una autocomposición sobre este particular.

Nuestro régimen jurídico de derecho privado, heredero en este punto de la tradición jurídica francesa, hoy desafortunadamente desconocida sin mayor examen por su propia Corte de Casación, se orienta de manera expresa hacia una solución diferente. Primeramente, el artículo 1546 del Código Civil introdujo en nuestro régimen de las obligaciones la mal llamada “exceptio non adimpleti contractus” o “condición de contrato no cumplido”, denominación poco afortunada, no solamente por cuanto evidentemente no es una condición en el sentido propio de esta palabra, sino además por cuanto puede ser alegada como acción o como excepción. El texto respectivo es claro, con todo, al establecer que, cuando se den las circunstancias previstas en la norma, “podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios (negrilla fuera del texto)”. Se trata, pues, del reconocimiento de un derecho de postulación, no de legitimar una conducta dirigida a poner término al contrato. Contrariando la expresión clara de la norma, nuestra Corte Suprema de Justicia en diferentes pronunciamientos durante el siglo XIX y aun en uno a comienzos del siglo XX (sent., jul.13/1907), consideró que la norma del artículo 1546 consagraba una “condición” (sic) que ponía término al vínculo jurídico “de pleno derecho”, sin “que se requiera declaración judicial”, posición rectificada a partir de la casación de 30 de abril de 1920 con una nueva tesis mantenida por regla general hasta nuestros días, al sostener que en la norma que se estudia se consagra una “acción alternativa”, a la cual “está subordinada la de perjuicios provenientes del incumplimiento”. Igualmente ha defendido el que fue por muchos años nuestro más alto tribunal de justicia, que aun hoy ostenta con alguna impropiedad el calificativo pomposo de “Corte Suprema” bien a pesar del segundo plano al cual la ha relegado la jurisprudencia constitucional, que “si no se obliga al cumplimiento del contrato al que no lo haya cumplido o si no se decreta contra él la resolución, no hay causa efectiva de la cual se deriven los perjuicios”. Esta clase de pronunciamiento ha conducido, inclusive, a sentencias inhibitorias, que se excusan injustificadamente de interpretar los libelos de demanda, cuando quiera que la parte actora no hace uso expreso de la alternativa de solicitar el cumplimiento o la terminación del contrato ante la conducta de la parte demandada.

El texto del artículo 1546 fue confirmado en el ordenamiento civil por el 1609, en el cual se autoriza al contratante cumplido para “suspender” la ejecución contractual a su cargo, al determinar que en el evento de incumplimiento de los demás contratantes no se coloca en mora. Inútil sería esta regla, que no consagra el derecho de poner término al contrato, si la parte cumplida pudiera ejercitar esta última facultad, ya que en el supuesto de incumplimiento correlativo no sería cuestión de “suspender” unilateralmente la ejecución, de no estar en situación de mora, sino de poner término al vínculo jurídico o de optar por exigir su cumplimiento.

En igual sentido se expresa el Código de Comercio, aplicable a esta cuestión mercantil que nos ocupa, tanto por la naturaleza de las prestaciones pactadas, como por la calidad de las partes (arts. 1º, 20 y 21). El texto del artículo 870 es claro al disponer que en los contratos bilaterales, como indudablemente es la materia de esta litis, “en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación…” (negrilla fuera del texto). No se trata, entonces, de un derecho que opera “ope legis”, sino que debe ser impetrado para que, bien sea por la vía de la autocomposición, cuando la otra u otras partes lo aceptan, bien sea por el camino de la heterocomposición, cuando el ejercicio de la facultad jurisdiccional dispone que la relación jurídica ha terminado, se ponga fin a lo pactado.

A juicio del tribunal, sin desconocer la moderna orientación en la materia, nuestro régimen jurídico, aun cuando se le pueda calificar por algunos de vetusto, contiene una solución más técnica. En efecto, en tanto se combine el derecho de acudir a una decisión declarativa, con el de suspender en el entretanto la ejecución contractual, no se obliga a la parte cumplida a continuar corriendo con la carga de las obligaciones de las cuales es deudora, mientras tampoco se somete a las demás partes a la vigencia de una decisión que no ha sido aceptada y que, en estas circunstancias, no tiene solución diferente de la de someterse a la heterocomposición jurisdiccional. No parece de recibo que, sin acuerdo alguno, una de las partes pretenda imponer a la otra una determinada posición, lo cual solamente es viable, como se manifestó en los alegatos de conclusión, cuando se ejerce en derecho administrativo la respectiva facultad exorbitante o especial del Estado.

Consiguientemente, optará el tribunal por pronunciarse sobre la petición subsidiaria de Teleconsorcio y sobre la principal de Radiotrónica, en el sentido de estudiar la terminación del contrato, sin aceptar para los efectos de la terminación unilateral la manifestación de la primera fechada el día 10 de febrero de 2000. Aun cuando este camino, como adelante se verá, pueda conducir a una conclusión práctica idéntica para los intereses encontrados en esta causa, parece importante la respectiva corrección doctrinal, especialmente si se tiene en cuenta que el asunto fue objeto de alegaciones insistentes por una de las partes.

Bien a pesar de que el tema de las prórrogas será objeto de análisis posterior, en este estado de la cuestión deben, al menos, estudiarse las consecuencias de ellas respecto de la terminación del contrato. Cualquiera haya sido la conducta contractual de las partes, el contrato podría haber terminado por expiración del plazo inicialmente pactado, de no haberse presentado las extensiones que constan en tres documentos que las partes suscribieron sucesivamente, así: el primero de abril de 1998, el primero de julio del mismo año y el día veintiséis de enero del año inmediatamente siguiente. En el primero de ellos, al no efectuarse ninguna salvedad sobre los incumplimientos que las partes se endilgan recíprocamente, es claro que ellas entendieron que era su voluntad la de concederse una nueva oportunidad para la ejecución de lo pactado, razón por la cual no se puede invocar en este supuesto una situación de mora en las prestaciones respectivas. No sucedió así en las prórrogas posteriores, en las cuales expresamente se formula la salvedad del derecho de Teleconsorcio de reclamar las consecuencias del incumplimiento de su contraparte alegado por ella.

En estas circunstancias, ante la disyuntiva planteada por el artículo 870 del Código de Comercio, concediendo en los contratos bilaterales la alternativa para la parte cumplida de pedir, ante el incumplimiento de la otra parte, la ejecución de lo pactado o la terminación, en ambos casos con indemnización de perjuicios, estima el tribunal que las partes, particularmente Teleconsorcio, resolvieron prescindir de uno de los extremos de la alternativa y continuar con el contrato, sin embargo de la reserva expresa del derecho de demandar los perjuicios que se hubieren causado. Así las cosas, es claro que, con independencia de las eventuales culpas en la ejecución, se desistió en estas prórrogas de la facultad de pedir la terminación del contrato. Igual conclusión puede adoptarse con apoyo en el documento de sustitución de la posición contractual de Radiotrónica a SAR, firmado con fecha 21 de abril de 1999. En este, haciéndose la misma reserva respecto de los perjuicios que hubiere podido causar la entidad cedente a Teleconsorcio, con todo, a través del compromiso de extender las pólizas hasta el acta de liquidación del contrato, que las partes (entre ellas Teleconsorcio y Radiotrónica) estiman como máximo para el 31 de diciembre de 1999, se contempla indirectamente una prórroga del término para la ejecución de los trabajos contratados. Expresado lo anterior de manera diferente, debe concluir el tribunal que hasta dicha última fecha existía una clara voluntad de seguir adelante con el contrato, sin embargo de la reserva hecha respecto de los perjuicios, es decir, que no se quería poner término a lo pactado.

Consiguientemente, siendo claro que el contrato fue incumplido, en tanto se produjo el vencimiento de su última extensión, sin haberse terminado completamente la ejecución de los trabajos contratados, punto en el cual están de acuerdo todas las partes, sin que se entre de momento a determinar cuál o cuáles de estos incumplimientos deben tenerse como causales para establecer culpa de una de las partes, corresponde al tribunal señalar una fecha para esta terminación.

Para este efecto, se considera que el día indicado por Teleconsorcio en su demanda reformada, 10 de febrero de 2000, debe aceptarse, no como resultado de una decisión unilateral, sino en tanto corresponde a la comunicación en la cual dicha entidad manifiesta su voluntad de no seguir adelante con lo pactado, habiéndose vencido la última prórroga, y esta comunicación se confiesa como recibida por Radiotrónica, a raíz de la cual ella pidió a SAR suspender cualquier ejecución posterior. No solamente por el contenido de la expresada comunicación, sino por varias otras piezas del acervo probatorio, es claro para el tribunal que en dicha fecha quedó suspendido cualquier desarrollo de lo pactado, sin que de otra parte se encontrara vigente ninguna nueva extensión del término.

En cuanto al plazo que corre entre el 31 de diciembre de 1999, día de expiración de la última prórroga, y la fecha antes indicada, 10 de febrero de 2000, así estuviere vencida la extensión final del término, concedida al menos implícitamente en el documento de cesión, todo parece indicar que continuó la ejecución contractual o, al menos, la voluntad de mantenerla, en tanto no existe ningún elemento de juicio que permita suponer lo contrario. Aun cuando los plazos expresamente convenidos hubieran expirado, la conducta de las partes indica que ninguna de ellas decidió atenerse al vencimiento de la última prórroga y que, acaso, buscaron los postreros entendimientos para salvar su relación, antes de presentarse la carta del día 10 de febrero.

Con apoyo en todo lo anterior, considera el tribunal que en dicha fecha, con independencia de la justificación de la conducta asumida, se expresó, al menos por una de las partes, su intención de no seguir adelante con lo pactado y, no mediando en ese momento la vigencia de un término convenido de prórroga, debe declararse que el contrato terminó en dicha fecha, porque en ella no existía ninguna voluntad, ni expresa ni tácita, al menos en uno de los contratantes, de continuar la ejecución de las relaciones jurídicas.

Así las cosas, no es cuestión de que el tribunal acepte una terminación unilateral, lo cual ya se vio como injurídico, ni tampoco que declare la terminación anticipada del contrato, porque este, con independencia de los incumplimientos previos, se agotó por expiración del último plazo convenido por escrito y por manifestación inequívoca de una de las partes en el sentido de no quererlo prorrogar.

La expiración del plazo convenido para el desarrollo de un negocio jurídico pone término a este, si no median extensiones convenidas, en tanto las partes se han vinculado por un plazo que debe ser determinado o determinable, dado que la sola lógica repudia la existencia de obligaciones indefinidas. Por un descuido en el ordenamiento final de la Carta del 91, se omitió incluir en la compilación de las normas aprobadas la reproducción de aquella regla del 86 según la cual “no existirán obligaciones irredimibles”. Sin embargo, este sigue siendo un principio propio de cualquier ordenamiento jurídico que, en esta condición, debe ser reconocido, aun cuando no esté expresamente enunciado.

Si el contrato, entonces, venció por expiración del término inicial y de sus prórrogas, no es cuestión de que el tribunal se pronuncie, con fuerza constitutiva, sobre una terminación, sino de que reconozca por vía declarativa un hecho que se produjo y que resulta del simple cotejo de fechas.

Con apoyo en estas consideraciones, se negarán las pretensiones sobre terminación del contrato por incumplimiento de una o de ambas partes.

Sin embargo, la circunstancia de que el contrato haya expirado por vencimiento del término, no significa, como adelante se verá, que no se deriven consecuencias de los incumplimientos que las partes se enrostran recíprocamente.

2. Las consecuencias del incumplimiento

Plantea curiosamente Teleconsorcio en su demanda corregida, como petición principal, que se condene a Radiotrónica a una serie de perjuicios derivados de su incumplimiento, en caso de que el tribunal opte por aceptar como legítima la terminación anticipada del contrato, en virtud del pretendido derecho de dicha parte para declarar, por sí sola y ante sí, tal terminación. Subsidiariamente, propone que el tribunal se pronuncie sobre la sanción penal contractualmente establecida, según cuadro incorporado a su demanda. Y se afirma que esta posición es particularmente curiosa, en tanto optar por los perjuicios probados o por la operancia de la cláusula penal, no depende de si es o no legítimo declarar terminado unilateralmente el contrato por incumplimiento de la otra parte, o si, por el contrario, se requiere de una decisión jurisdiccional, no ya para corroborar la conducta asumida por Teleconsorcio, sino para declarar si existió o no incumplimiento por parte de Radiotrónica y, en caso afirmativo, definir con apoyo en él los eventuales perjuicios causados.

En este punto deberá ocuparse el tribunal de estudiar una cuestión que, de ser tomada literalmente, conforme a las pretensiones de la demanda corregida, podría dar lugar a un agravio importante para las reclamaciones formuladas por Teleconsorcio, en la medida en que se acepte el incumplimiento de su contraparte alegado por ella. En efecto, mientras en la pretensión dos se pide que se declare terminado el contrato, por incumplimiento de Radiotrónica, a partir del día 10 de febrero de 2000, fecha de la comunicación que la primera dirigió a la segunda, pretendiendo establecer unilateralmente dicha terminación, en el punto tres de las peticiones solicita subsidiariamente que dicha terminación se cuente desde la fecha de la presentación de la demanda, lo cual obligaría a computar los eventuales perjuicios, en el caso de aceptar su posición y las razones para dicha terminación, únicamente desde la mencionada fecha y no desde cuando Teleconsorcio suspendió la ejecución contractual en uso del derecho que le confiere, según su planteamiento jurídico, el ya mencionado artículo 1609 del Código Civil. Por lo demás, tal como anteriormente se estudió, la fecha del 10 de febrero de 2000 debe sí tomarse como la de terminación del vínculo que ligaba a las partes, pero no en razón del incumplimiento de lo pactado, sino por expiración del término previsto en la última prórroga.

No cabe duda alguna al tribunal de que nos encontramos, en esta materia de derecho privado, frente a una justicia rogada, es decir, que solamente podrá ser declarada en la medida en que sea expresamente invocada por las partes. Extralimitarse en este punto generaría una causal de anulación para el laudo, de conformidad con las previsiones de la última parte del numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. Sin embargo, es igualmente claro que constituye un deber del tribunal interpretar las posiciones asumidas por las partes, particularmente cuando se detecta una incongruencia o una contradicción entre estas posiciones. No sería correcto administrar justicia, como desafortunadamente ocurría en nuestro país en épocas parcialmente superadas, con apoyo en la mera literalidad de las expresiones y optando, en caso de disconformidad entre ellas, por la posición más benigna para la parte que sea objeto de condenas. En este supuesto se estaría desconociendo el imperio del artículo 228 de la Carta, acogiendo una decisión sobre supuestos meramente formales.

De otra parte, la lectura cuidadosa del contexto de las posiciones asumidas por Teleconsorcio señala, sin hesitaciones, que la voluntad de esta parte se endereza a pedir las consecuencias de la mora, tanto desde su comunicación del 10 de febrero de 2000, petición principal, como desde cuando el tribunal establezca la mora contractual, en tanto haya lugar a esta declaración. En efecto, basta leer la petición 5ª, que se refiere a ambos supuestos, como estudiar el cuadro relativo a perjuicios en el punto 5.1, en que cuenta la sanción penal (US$ 0.65 por día de retardo) desde la misma fecha de la carta enviada a Radiotrónica. En estas condiciones, interpretando la demanda, como es un deber del tribunal, resulta posible establecer la voluntad de Teleconsorcio en el sentido de pretender perjuicios desde cuando, en su sentir, se produjo el incumplimiento del contrato. Las anotadas contradicciones, que se despejan con esta declaración interpretativa, derivan de textos que, en todo caso, no pueden ser interpretados en forma aislada, sino como se dispone en la legislación civil para el correcto entendimiento de la ley y de los contratos, teniendo en cuenta los respectivos contextos (C.C., arts. 30 y 1622).

Llegados a este punto, debe advertirse por el tribunal que, como lo tiene suficientemente establecido la doctrina, la denominada cláusula penal no es nada distinto de una estimación hecha por las partes mismas de los perjuicios derivados del eventual incumplimiento. Siendo la regla general que el incumplimiento de un deber jurídico, en cuanto cause daños a terceros, debe generar la obligación de indemnizarlos, y que dichos daños, para que puedan ser resarcidos, deben ser debidamente determinados en lo concerniente a su existencia y a su monto, esta regla general admite en nuestro régimen de derecho positivo algunas excepciones. De una parte, existen supuestos en los cuales el legislador ha querido él mismo señalar la cuantía o las bases para los perjuicios, como ocurre en el caso de los llamados intereses moratorios (C. Co., art. 884), y en el evento de devolución de cheques por culpa del girador o del girado (arts. 722 y 731 del mismo estatuto), sin someter a los interesados a la necesidad de su establecimiento y determinación. Basta, en estos casos, demostrar la conducta reprochable del deudor, para que se dé la consecuencia legalmente prevista. Paralelamente, ha determinado el sistema de cláusula penal, mediante el cual los interesados mismos preestablecen convencionalmente el alcance de los posibles perjuicios, decidiendo ellos su monto estimado, con lo cual se liberan, tanto de la necesidad de probar su existencia, como de aquella de cuantificar su monto.

El régimen de la cláusula penal viene regulado por los artículos 1592 y siguientes del ordenamiento civil, parcialmente aplicables a la cuestión comercial que nos ocupa, en virtud de la remisión general que se hace en el artículo 882 del Código Mercantil, en todo cuanto no tenga prevista una solución específicamente comercial. Las normas del Código Civil antes mencionadas son muy claras al señalar la imposibilidad de que se acumulen la pena y los perjuicios, salvo cuando la primera tienda a sancionar el simple retardo, como lo expresa el artículo 1594 y lo ratifica luego el 1600. En efecto, permitir la acumulación de las dos cargas sobre el deudor incumplido, implicaría hacer recaer sobre él una doble consecuencia por una sola culpa a su cargo, violándose el principio enunciado con la frase latina de “non bis in idem” . Entre otras cosas, como lo viene sosteniendo la doctrina más atendible sobre el particular, el daño civil solamente debe dar lugar a la reparación, nunca al enriquecimiento del acreedor, razón por la cual, al menos desde el punto de vista de “iure condendo”, no debe ser de recibo la acumulación de la pena con los perjuicios, como desafortunadamente se permite en el artículo 1600 del Código Civil. La única institución dotada de la facultad de imponer sanciones que la enriquezcan es el Estado mismo o sus entidades dependientes, a través de las multas y demás imposiciones de tipo económico. Sin embargo de esta reflexión meramente doctrinaria, lo cierto es que el contrato celebrado entre las partes en ningún momento permite de manera expresa esta acumulación, razón por la cual el tribunal está dispensado de un mayor análisis sobre este aspecto concreto.

Ahora bien, al tenor de la normatividad antes invocada, el acreedor tiene la facultad de escoger entre demandar perjuicios, lo cual lo obliga a su demostración y a su avalúo, o pedir únicamente el pago de la cláusula penal, evento en el cual estará dispensado de demostrar la existencia y la cuantía de dichos perjuicios, bastando con que se atenga a la demostración del incumplimiento o de la mora, prueba que con frecuencia corresponde a una mera negativa indeterminada o indefinida (CPC, art. 177). Sostienen las normas antes mencionadas que la decisión entre esta disyuntiva podrá ser efectuada “a su arbitrio” (C.C., arts. 1594 y 1600).

En estas condiciones, sería del caso determinar si las pretensiones de las partes, en particular de Teleconsorcio, se orientan a solicitar los perjuicios o la cláusula penal, encontrando el tribunal que los numerales 4º y 5º de la demanda reformada de esta última entidad pretenden, el primero de ellos, una condena en perjuicios y, el segundo, una aplicación de la cláusula penal establecida por cada día de retardo. Una lectura sencilla de los textos respectivos conduce al tribunal a encontrar que Teleconsorcio pide que se le reconozcan algunos daños sufridos en razón de haber tenido que hacer pagos por diversas obras y elementos, que no habría afrontado si Radiotrónica no incumple, y en este caso los demanda a título de daño emergente; y que se aplique, además, la cláusula penal por el retardo en la ejecución, lo cual la peticionaria califica como lucro cesante. En el supuesto literalmente expresado por la demanda, no se estarían acumulando bajo la misma causa los perjuicios con la cláusula penal, sino que se estarían pidiendo los unos y la otra para daños distintos.

El incumplimiento en la entrega de las líneas —distinto, entonces, de los perjuicios ciertos o “emergentes”— fue expresamente previsto en el contrato del 22 de abril de 1996, cláusula décimo quinta, punto ii, estableciéndose una cláusula penal equivalente a sesenta y cinco centavos de dólar (US$ 0.65) por cada día y por cada línea de retardo. Los reclamos y sanciones que pueda imponer Telecom a Teleconsorcio no constan en el expediente, ni fueron en ningún momento alegados por las partes.

Respecto de la cláusula penal (la suma precisa por cada día de retardo), que demanda Teleconsorcio por el incumplimiento en la entrega de las líneas, independientemente de los daños puntuales por pagos que deben restituirse y otros gastos en que incurrió, el tribunal cree útil hacer referencia al límite que debe ella tener, ya que de no establecerse esta frontera, podría convertirse en una cantidad exorbitante e injusta. Sobre este particular el tribunal obrará de conformidad con el artículo 867 del Código de Comercio, norma según la cual, “cuando la prestación principal sea determinada o determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquella”.

En el caso que se resuelve es evidente que el contrato determinó unas prestaciones principales a cargo de Radiotrónica, estimadas en una suma cierta de dinero, que resulta de multiplicar el número máximo de líneas, cantidad cuya determinación se estudiará posteriormente, por el valor asignado a cada una de ellas (US$ 325). Sin embargo, para efectos de este primer cálculo, el tribunal toma en este estado del análisis de la cuestión el monto máximo previsto en el contrato, es decir, la cantidad de 110.000 líneas, con lo cual el valor inicial de las prestaciones contratadas con Radiotrónica ascendió a la suma de US$ 35.750.000. Este último fue posteriormente objeto de un ajuste, que evidentemente elevó el monto de la prestación principal, por un valor global de US$ 5.933.140, para llegarse a un gran total de las prestaciones contractuales convenidas por las partes de US$ 41.683.140, ya que no fue aceptada una posterior solicitud de ajuste. Consiguientemente, el valor de la sanción por los días de retardo no podrá superar el límite de este monto ajustado de las prestaciones principales, de conformidad con el texto del artículo 867 del Código de Comercio.

3. Moneda para liquidar las respectivas prestaciones

No cabe duda de que las partes pactaron sus relaciones con referencia a una moneda extranjera y, en este sentido, resulta posible afirmar que su clara intención fue la de ponerse al abrigo de la inflación interna. También es cierto que la cuestión que ahora se suscita por el tribunal no fue propuesta en los escritos de demanda y de contestación, ni invocada por las partes, excepto en una sola de las alegaciones propuestas, sin embargo de lo cual, tratándose de un arbitraje en derecho, no es posible eludir su estudio.

En efecto, estamos aquí en presencia de disposiciones que siempre se han considerado de orden público económico o monetario, en tanto afectan la situación general de la economía y, muy particularmente, aquella relacionada con la política cambiaria del país y con la estabilidad de su balanza de pagos. En esta condición, bien a pesar de tratarse de una justicia rogada, el tribunal no puede pasar por alto las normas de carácter cambiario, a pesar de no haber sido invocadas en los planteamientos iniciales por ninguna de las partes.

El artículo 874 del Código de Comercio estableció, para las cuestiones mercantiles, como esta que nos ocupa, como regla general, la de que las prestaciones de los contratos se liquidarán en moneda nacional. La estipulación en moneda extranjera solamente será respetada, en el momento del pago, en los casos en que “fuere legalmente posible”; en caso contrario, dichas soluciones deberán cubrirse igualmente en moneda nacional, “conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago”, no en el de la contratación. En este último sentido, la norma cierra la posibilidad de que se establezcan derechos adquiridos sobre la unidad monetaria usada como punto de referencia, sometiendo a las respectivas situaciones a las cambiantes políticas del país sobre el particular.

El texto de este artículo 874 fue parcialmente modificado por el del artículo 28 de la Ley 93 de 1991, norma que refirió la moneda del pago, no ya a las prescripciones legales, sino a las decisiones de la entonces Junta Monetaria, cuyas funciones pasaron a la Junta Directiva del Banco de la República a partir de la Ley 31 de 1992.

Estas funciones, como lo tiene establecido la Corte Constitucional, reemplazan en las materias propias derivadas del artículo 371 de la Carta, a las asignadas sobre la generalidad de otros temas al Congreso Nacional, en el sentido de dictar normas de carácter general y de obligatorio cumplimiento, leyes en sentido formal (C.N., art. 150). Resulta ilustrativo sobre este punto el estudio del artículo publicado en la Revista de Derecho Público de la Universidad de los Andes, Nº 1, por el doctor Hugo Palacios Mejía, en el cual, haciéndose eco de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se afirma que se trata de una potestad exclusiva del banco y que, por lo tanto, sería contraria a la Carta una ley en la cual el Congreso invadiera la órbita conferida a la máxima autoridad en materias monetarias y cambiarias. Por consiguiente, la Junta Directiva del Banco de la República puede, no solamente dictar nuevas regulaciones en estas materias, sino igualmente modificar las anteriores, así estas se contengan en normas previas aparentemente de mayor jerarquía, como ocurre con las leyes. En efecto, una conclusión distinta implicaría sostener que, siendo ahora la materia cambiaria de la competencia exclusiva del Banco de la República, si esta hubiere estado antes regulada por disposiciones del Congreso Nacional, como ocurre con el artículo 874 del Código de Comercio y con el 28 de la Ley 9ª, antes citados, habría quedado su contenido inmutable, petrificado, en tanto la junta del banco no estuviera autorizada para modificarlos.

En el caso que nos ocupa, aun cuando inicialmente el contrato se celebró entre un grupo de compañías extranjeras, de una parte, y una sociedad del exterior, de otra parte, las primeras, en uso de la autorización expresamente incluida en el texto pactado, procedieron a ceder su posición contractual en favor de una sociedad nacional, constituida expresamente para los propósitos de lo pactado. En cuanto a la sociedad extranjera Radiotrónica, suscriptora inicial del contrato, ella misma expresó en él que las obligaciones respectivas serían cumplidas a través de “su sucursal en Colombia” (punto 4º de las consideraciones iniciales). En estas condiciones, debe el tribunal afirmar que el contrato del 22 de abril de 1996, con independencia de sus circunstancias previas, terminó incluyendo una serie de prestaciones en moneda extranjera que corresponden a una ejecución de lo pactado entre residentes en el país, dos sociedades, una de ellas con domicilio principal en Colombia y la otra, no obstante estar su domicilio principal en el exterior, con una sucursal debidamente constituida en el territorio nacional, diputada para el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Así las cosas, aplicando la norma antes transcrita, es imperativo afirmar que lo pactado no corresponde a una operación de cambio, muy a pesar de lo expuesto en este sentido en la audiencia de alegatos por uno de los intervinientes.

Pero no es en razón de ser, o no, calificadas como de cambio exterior las operaciones del contrato que nos ocupa, que se aplica una tasa de cambio diferente de la prevista como norma general para operaciones que, sin ser de cambio exterior, estén nominadas en moneda extranjera. Es en razón de la existencia del artículo 79 de la Resolución 8ª de 2000, que reemplazó con el mismo texto a la Resolución 21 de 1993, vigente para la época del contrato y de su ejecución, ambas originadas en la Junta Directiva del Banco de la República. Según estas normas, que mantienen el mismo régimen, cuando se “estipulen obligaciones en moneda extranjera y que no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta”.

Esta última salvedad permite al tribunal estimar que las estipulaciones del contrato, al pactar que el pago se haría en moneda legal colombiana, a la tasa representativa del mercado vigente “a la fecha de presentación de la correspondiente factura y aprobación por parte del consorcio” (cláusula cuarta, par. 1º), implicaron que ellas se acogieron a la posibilidad de señalar una fecha y una tasa de referencia distintas de las previstas de una manera general, colocándose, por consiguiente, al abrigo de las consecuencias de las resoluciones 21 de 1993 y 8ª de 2000. En estas se acogió la posibilidad, antes prohibida (D. 444/67), de que las partes convencionalmente se sustraigan de las consecuencias de celebrar en moneda extranjera contratos que no constituyan operaciones de cambio, suavizándose así el régimen proteccionista antes imperante, medida esta que derivó de la apertura económica iniciada al terminar el gobierno del doctor Virgilio Barco y llevada adelante por su sucesor, doctor César Gaviria, bajo cuyo mandato se adoptó la mencionada Resolución 21.

Aun cuando es clara la voluntad de las partes en el sentido de someter a la fecha de la facturación la tasa de cambio con la cual las respectivas partidas deben reducirse a moneda nacional, no lo es tanto respecto de la sanción penal establecida por el retardo. Sin embargo, haciendo una interpretación contextual de lo pactado, considera el tribunal que debe entenderse respecto de esta cláusula penal una voluntad similar, es decir, no sometiendo el valor de esta sanción al equivalente en moneda legal de la fecha del contrato, en tanto se pactó igualmente en moneda extranjera y es explícita la voluntad de liquidar las cantidades expresadas en dólares de los Estados Unidos en la fecha en que debe hacerse el pago. Esta fecha, respecto de la cláusula penal, no puede ser otra distinta de aquella en que se condene a su efectividad.

Con referencia a otras cantidades expresadas en la misma moneda de los Estados Unidos, el tribunal encuentra que es preciso aplicar idéntico criterio, en tanto se trata del valor de obras adicionales o de sumas no pagadas por la entidad contratante, que restan de cualquier cantidad a que sea condenada Radiotrónica y que deben, en esta condición, seguir el mismo criterio de las demás partidas del contrato. Otro camino implicaría la solución injusta de someter a liquidaciones diferentes partidas que tienen todas el mismo origen en el contrato de obra de 22 de abril de 1996, en el cual consta la voluntad de las partes de someter sus liquidaciones a la fecha en que deben hacerse los pagos respectivos.

En función de todo lo anterior, el tribunal liquidará las sumas que sea necesario reconocer a Radiotrónica al tipo de cambio (tasa representativa) vigente en la fecha en que, habiendo terminado el contrato, debieron pagarse las sumas pendientes de reconocimiento; igual punto de referencia tomará para liquidar los anticipos no causados. En cuanto respecta a la cláusula penal por el incumplimiento atribuible a Radiotrónica, deberá tenerse en cuenta la fecha que se determine en la parte resolutiva del presente laudo.

4. Naturaleza y alcance de las prestaciones del contrato

Tema que fue materia de discusiones candentes entre las partes y se tradujo en la práctica de las pruebas, fue este de la naturaleza del contrato y del alcance de una de sus prestaciones, la principal de ellas, es decir, la construcción de un cierto número de líneas telefónicas.

En cuanto a lo primero, si bien no se discute el objeto mismo del contrato, sí existe un disentimiento en cuanto concierne a las obligaciones del contratista. En efecto, mientras de parte de Teleconsorcio se afirma que se trata de un contrato de los llamados “llave en mano”, en que el contratista asume la totalidad de los riesgos y el contratante espera recibir un bien o una obra completamente terminada y en estado de funcionamiento, Radiotrónica disiente de este alcance, pretendiendo atenerse únicamente a una serie de prestaciones aisladas, cada una de las cuales exige un tratamiento independiente.

No corresponde a ninguna de las formas típicas de contratación reconocidas por nuestro régimen jurídico esta que ha dado en denominarse como “contrato llave en mano”, traducción adaptada de la fórmula anglosajona “turn key”, que pretende que el contratante reciba el objeto de lo pactado en condiciones de buen funcionamiento, a punto tal, como corresponde a la denominación, que en materia de bienes inmuebles o de instalaciones industriales, a las cuales corresponde la utilización más frecuente de esta figura, le baste a dicho contratante con hacer girar la llave de ingreso para entrar en el disfrute del mencionado objeto del contrato.

Esta modalidad que, con todo, es propia de la autonomía de la voluntad, pretende desplazar todos los riesgos de la ejecución contractual hacia el contratista, en forma tal que este solamente cumpla en tanto entregue totalmente el bien o los bienes objeto del acuerdo de voluntades y lo haga en estado de correcto funcionamiento, de manera que el contratante pueda despreocuparse de la ejecución parcial, bastando con que se apreste a conocer el resultado final.

En alguna forma, como lo han venido anotando los doctrinantes, esta modalidad de contratación, generalmente ligada a la ejecución de obras, aun cuando no exclusivamente a ella, debe emparentarse con el contrato típico de compraventa, en tanto el contratante paga, así el objeto del contrato todavía no exista, por un bien terminado y en condiciones de servicio, correspondiendo al contratista la obligación de entrega dentro del plazo convenido. Dentro de esta perspectiva, el bien debe responder a las condiciones contempladas en el contrato y el contratista, constructor o fabricante goza de autonomía para realizar su cometido, dentro de las pautas que se hayan convenido, pautas que suelen ser las menos, centrándose esta clase de contratación más en las condiciones del resultado que en los medios para obtenerlo. De ahí que la doctrina haya venido predicando para esta modalidad de contratos la aplicación preferente de las normas propias del contrato de compraventa, por sobre las que corresponden al contrato de ejecución de obra.

Si bien esta equiparación normativa puede chocar con la circunstancia de que el bien o los bienes objeto del contrato generalmente no existen de manera previa en la modalidad que se analiza, esta circunstancia no es óbice para lo afirmado, en tanto no repugna al contrato de compraventa que el bien objeto de él no esté disponible para el vendedor en el momento de su celebración, siendo sin embargo de su cargo la entrega dentro de un plazo determinado y con unas condiciones especificadas. Un repaso somero de las normas comerciales sobre la compraventa permite sostener que no existe oposición entre dichas normas y la necesidad en el vendedor de fabricar el objeto de lo pactado. Si bien el artículo 918 del Código de Comercio regula la compra “de un cuerpo cierto que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente”, nada impide que este supuesto no corresponda a las circunstancias y condiciones del respectivo negocio jurídico. Más aún, la misma norma contempla implícitamente la posibilidad contraria a la regulada por ella, es decir, que el cuerpo cierto no exista en el momento de la contratación.

A su vez, el artículo 924 permite expresamente la entrega diferida, pudiendo el plazo servir, precisamente, para que el comprador se haga al bien que debe entregar, necesidad que puede satisfacer a través de su confección. Por su parte el artículo 928 regula la obligación del vendedor de entregar lo vendido según “lo que reza el contrato”, admitiéndose implícitamente que se haga del objeto respectivo una descripción en abstracto, como la que corresponde a unos planos o aun a una imagen ideal.

Admitido lo anterior, debe el tribunal hacer hincapié en la regla del artículo 929, según la cual “en la venta de un cuerpo cierto, el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponde al vendedor …”. Este, cuando más, en tal hipótesis, tendrá el plazo adicional necesario para reponer la pérdida que lo haya imposibilitado para cumplir en el tiempo inicialmente previsto. Aplicando la analogía mercantil prevista en el artículo 1º del código respectivo, es posible extender el sentido de la norma parcialmente transcrita, afirmando que en tal caso todos los riesgos derivados de las obligaciones adquiridas por el vendedor son a su cargo, hasta la fecha de entrega del bien o de los bienes objeto del contrato.

Podría argüirse que en el contrato que es materia de esta litis no es admisible la modalidad denominada “llave en mano”, por no tratarse de un cuerpo cierto, como podría ser un inmueble o una instalación industrial, bienes que suelen ser materia de esta clase de contratos. En este caso el objeto del contrato se refiere a una red telefónica, a la denominada “planta externa” de ella, que comporta toda una serie de trabajos disímiles, en forma tal que no es posible tenerlos como una unidad. De otra parte, extremo que se estudiará a continuación, el alcance de los bienes objeto del contrato, un número de líneas telefónicas, no estuvo totalmente determinado desde un principio, en tanto era posible para el contratante su reducción, si bien no su ampliación.

Es verdad que no es fácil admitir que la construcción de un número de líneas de telefonía pueda ser considerada como objeto de un contrato bajo la modalidad “llave en mano”, no porque comporte una variedad de obligaciones que deben cumplirse, lo cual sería igualmente propio, por ejemplo, de un complejo industrial, sino porque se trata de unas instalaciones que pueden variar grandemente en su sitio (dependiendo de la respectiva demanda), en su dificultad, en su costo, etc., toda vez que se parte únicamente de un perímetro dentro del cual deberán construirse las mencionadas líneas, siendo luego necesario determinar los puntos precisos de llegada de ellas, en función de indicaciones no totalmente definidas en el momento de contratar.

Todo lo anterior, a juicio del tribunal, no es óbice para aceptar como posible la modalidad que se estudia, en tanto es legítimo que, como lo contempla expresamente el artículo 1518 del Código Civil, la determinación de la cantidad y aun del objeto mismo se haga posteriormente a la celebración del respectivo negocio jurídico, con tal que esta determinación no dependa únicamente del arbitrio de las partes.

En la hipótesis que dio lugar a la controversia que se define es evidente que el objeto del contrato, las líneas de telefonía, implicó una serie de determinaciones accesorias posteriores, lo cual de resto puede igualmente ocurrir cuando se contratan unas instalaciones industriales. Sin embargo, dicho objeto fue bien preciso: un número de líneas dentro de un perímetro claramente establecido, que el contratista pudo conocer previamente, evaluando con claridad los riesgos que su compromiso comportaba.

La determinación del objeto del contrato, propia de todo negocio jurídico, pero con mayores exigencias en uno bajo la modalidad “llave en mano”, especialmente si, como antes se vio, deben aplicarse a ella las normas propias del contrato de compraventa, no debe ser exhaustiva, absoluta, pudiendo comportar una serie de variaciones o de ajustes que no cambien en lo fundamental el objeto del contrato, especialmente cuando estas adecuaciones pueden ser valoradas o previstas, al menos en general, por una entidad experta en esta clase de trabajos.

Descendiendo a las estipulaciones del contrato del 22 de abril de 1996, para determinar si se aplican o no a él las consideraciones anteriores, se encuentra que en su cláusula primera las partes establecieron a cargo del contratista la obligación de “efectuar por su cuenta riesgo y cargo (sic)” toda una serie de trabajos, de construcciones, de compras y de consecución de licencias, tendientes a poner en servicio la llamada “planta externa” del proyecto de telefonía básica conmutada de esta ciudad, en la denominada zona E. De lo anterior resulta clara la voluntad del contratante en el sentido de desplazar hacia el contratista todo lo relacionado con esta construcción, especialmente si se tienen en cuenta dos circunstancias de lo pactado que afirman esta conclusión: la primera, que el precio se fijó en una cantidad única de US$ 325.00 por línea, con independencia de las dificultades, ubicaciones, distancias de cada una de ellas, etc., entendiéndose probablemente que en una red extensa estas circunstancias resultaban compensadas unas con otras; la segunda, que las únicas determinaciones convenidas, además de la que corresponde a la descripción general del objeto del contrato, fueron las relativas al número máximo de líneas y a la calidad de estas, según se precisa en la cláusula décima (que las obras sean “nuevas y de la última tecnología, de primera calidad, adecuados (sic) para la prestación del servicio de telefonía básica conmutada y compatibles e interconectables ...”). Estas dos circunstancias llevan al tribunal a entender, dentro de las reglas de la sana crítica en la apreciación probatoria, que la voluntad central en la contratación fue la de que Radiotrónica se hiciera cargo de todo lo relativo a la construcción de la llamada “planta externa”, con todas sus implicaciones y que recibiera, como único pago, una suma medida sobre la cantidad del producto terminado.

Probablemente pueda anotarse una circunstancia al parecer enfrentada a las consideraciones expresadas. Se trata de que el contrato prevé el seguimiento de las obras por parte de un interventor o inspector designado por Teleconsorcio, además de otro delegado de Telecom. Aun cuando en la modalidad “llave en mano” la obligación del contratista es la de suministrar un producto final, debidamente terminado, nada obsta para que el contratante verifique o haga un seguimiento del proceso que lleve a la obtención de este producto final, con el fin de asegurar su calidad en las distintas fases de su producción y con el interés de que se puedan hacer en tiempo los correctivos oportunos. Más aún, bien podría afirmarse que se trata de un interés común de las partes, el contratante y el contratista, en tanto si el primero busca la calidad del producto terminado, el segundo desea ser advertido oportunamente de las eventuales discrepancias sobre esta calidad, para estar en condiciones de hacer en tiempo los ajustes que él considere aceptables.

Arroja luz a la cuestión que viene analizándose el pronunciamiento del gerente general de Radiotrónica, Eduardo Moraga, en comunicación dirigida el 18 de junio de 1999 a Teleconsorcio —precisamente a la atención del señor Soichi Sasayama, gerente de interventoría— en el sentido de que “a nuestro entender, doctor Sasayama, una obra “llave en mano” no quiere decir que obligue a asumir cualquier variación, adición o modificación que el cliente tenga a bien introducir, de manera unilateral y sin valorar las implicaciones técnicas y económicas que puedan representar para las partes. Una obra “llave en mano, o de precio cerrado” quiere decir que en dicho precio se incluyen todas las tareas, obras y técnicas que sean necesarias para realizar la obra contratada en las condiciones pactadas y las que haya podido tener en cuenta el constructor a la hora de valorar su oferta económica”.

Consiguientemente, estima el tribunal que es posible aceptar la tesis de que el contrato del 22 de abril de 1996 fue convenido bajo la modalidad “llave en mano” y que, como consecuencia, Radiotrónica asumió la totalidad de los riesgos en el adelantamiento de la construcción, no pudiendo eximirse sino mediante la demostración de una fuerza mayor, de un caso fortuito o de una culpa del contratante o de un tercero, que le hubieran impedido, de una manera absoluta, el cumplimiento de sus obligaciones en los plazos pactados, sin embargo de su obligación de cumplir, en todo caso, con la entrega del número de líneas de telefonía conmutada al cual se comprometió.

Las incidencias propias de una construcción de gran complejidad debieron ser previstas por Radiotrónica, especialmente si se la tiene, como aparece en el material probatorio, como una entidad que fue seleccionada, precisamente, por su experiencia en esta clase de contratos. No se trató en este caso únicamente de una obligación de resultado, que es propia igualmente de los contratos de confección de obra, sino muy particularmente del compromiso de obtener este resultado dentro de unas condiciones y términos claramente establecidos, condiciones y términos que fueron, por lo demás, reiteradamente ampliados, reconociéndose por la entidad contratante quitas importantes, como el aumento en dólares del precio total de contrato en cerca de un quince por ciento y la extensión del término, en cuatro ocasiones, contando con el concedido a SAR, en más del doble del inicialmente previsto.

Procede ahora estudiar otro aspecto controvertido del contrato, el relativo al número de líneas. Sobre este punto se presenta una importante discrepancia: mientras Teleconsorcio afirma tener derecho a exigir la cantidad máxima estipulada, 110.000 líneas, Radiotrónica sostiene una indefinición sobre este particular, indefinición que le ocasionó demoras y perjuicios.

Habiéndose dividido la construcción de las líneas en dos fases distintas, sometidas a términos diferentes, no parece existir discusión fácil sobre la cantidad de líneas de la primera fase, 60.000. Es verdad que en el punto 2.2 de la cláusula primera se establece sobre este número una indicación de cantidad máxima, sin embargo de lo cual el adelantamiento del contrato superó al parecer cualquier controversia sobre el particular. En efecto, en el llamado “otrosí 1”, numeración que no aparece en su texto, las partes reconocen el adelantamiento de las obras hasta la terminación satisfactoria de 90.740 pares, “que garantiza un alto porcentaje de líneas de la primera fase”. Esta expresión, unida a otra posterior del mismo texto, en la cual se habla del “resto de líneas”, da a entender que en esta primera fase las dos partes trabajaron bajo el entendido de que se alcanzaría el número máximo de líneas pactado. Entre otras cosas, posteriormente, el número máximo de líneas construido que las dos partes aceptan supera con creces el total previsto para esta primera fase.

El problema que ocupa ahora la atención del tribunal surge respecto de la llamada segunda fase, contemplada para completar, sumada a la anterior, un número máximo de 110.000 líneas, es decir, una cantidad incremental por sobre la primera fase de 50.000 líneas adicionales.

Es indudable que el contrato se refiere a una cantidad límite, en tanto emplea la expresión “número máximo”. De otra parte, al final de la cláusula 2ª se admite expresamente que la cifra de 100.000 “puede variar”, con lo cual debe entenderse que está en condiciones de disminuir, ya que es incuestionable el tope superior de lo contratado, sin embargo del compromiso de Teleconsorcio en el sentido de realizar “todos los esfuerzos posibles” para que se alcance el límite contratado.

Las expresiones del contrato permiten al tribunal llegar a la conclusión de que este número máximo establecido en 110.000 líneas constituyó un derecho de Teleconsorcio y una obligación correlativa de Radiotrónica, sin embargo de que la primera pudiera, como se expresa en los puntos 2.2 y 2.3 de la cláusula segunda, reducir esta cantidad máxima, en razón de lo cual, como se expresa concretamente en el texto respectivo, “El consorcio (léase Teleconsorcio) informará inmediatamente a el contratista (léase Radiotrónica) por escrito de los resultados de dicha revisión y las modificaciones en cuanto al número de líneas”. Se requería, entonces, de una manifestación expresa de la entidad contratante para que la contratista pudiera entender como reducido el total de líneas que se había obligado a construir. Por consiguiente, el silencio simplemente confirmaba este total. Por cuanto no aparece ninguna prueba en el expediente en el sentido de que se hubiera producido alguna expresión de voluntad de Teleconsorcio disminuyendo el número de líneas que deberían construirse, circunstancia que es negada por la entidad contratante, debe concluir el tribunal que se mantuvo la obligación de 110.00 líneas. No de otra manera puede entenderse el texto del contrato del 22 de abril de 1996.

La situación expresada va más allá, en criterio del tribunal, de cuanto se dispone en la Ley 51 de 1918 para la opción. En efecto, en esta una de las partes se obliga a una determinada prestación, hasta el cumplimiento de un plazo o de una condición, mientras la otra tiene únicamente el derecho de exigirla durante la expresada vigencia, así esta última deba a su vez cumplir, en cuanto haga uso de su derecho, algunos deberes derivados de esta modalidad de contratación. En el caso que nos ocupa, las partes pactaron una cifra para su contrato, cifra que las vinculaba en principio a ambas, sin embargo de que una de ellas, Teleconsorcio, se hubiera reservado el derecho de disminuir dicha cantidad, para lo cual requería expresar de una manera formal su voluntad, en ausencia de lo cual el número pactado se mantendría. Al contrario de la opción, en la cual el beneficiario u opcionado debe expresar su voluntad de hacer uso del derecho, en este caso debía manifestar su intención de disminuir los alcances de este.

Como consecuencia de lo anterior, considera el tribunal que Radiotrónica estuvo siempre obligada a la construcción de 110.000 líneas, en tanto no recibió instrucciones de Teleconsorcio en el sentido de reducir dicha cantidad.

Es verdad que, en caso de haberse presentado esta expresión de voluntad, ella debió haberse producido de manera tal de no causar daños a la entidad contratista que hubiera adelantado trabajos que, a la postre, no le serían reconocidos. En otras palabras, Teleconsorcio se reservó un derecho del cual solamente podía hacer un uso cuidadoso y oportuno. En todo caso esta es una reflexión sin contenido práctico, toda vez que Teleconsorcio no manifestó su intención de reducir el número de líneas pactado, con lo cual se mantuvo la obligación de Radiotrónica de construirlas todas y, por tanto, cualquier diferencia entre el número de líneas terminado y aquel que correspondía a lo pactado constituye un incumplimiento de Radiotrónica que, de no estar debidamente justificado, le debe ser imputado y debe generar las consecuencias contractualmente previstas.

5. Las prórrogas del término para entregar las líneas

Como atrás quedó dicho, mediante sendos otrosí, en tres ocasiones las partes del contrato de obra acordaron prórrogas del plazo para la entrega de las líneas construidas: el 1º de abril de 1998, el 1º de julio del mismo año y el 26 de enero de 1999.

La cláusula primera del otrosí del 1º de abril es del siguiente tenor:

“Cláusula primera: Modificar la cláusula quinta del contrato, con el fin de prorrogar los términos de entrega de la siguiente manera:

a) Que a esta fecha, se han terminado 90.740 pares, lo que garantiza un alto porcentaje de líneas de la primera fase, según se relaciona en el anexo que hace parte de este otrosí.

b) Que el resto de líneas solicitadas por Teleconsorcio en su carta de seis (6) de febrero de 1997 junto con las ampliaciones de diseños solicitados a lo largo de este tiempo, serán entregados a más tardar en las fechas que figuran en el anexo B) que forma parte de este otrosí.

c) Las obras de la segunda fase serán entregadas a más tardar en cuatro (4) meses, salvo causas de fuerza mayor caso fortuito después de que Teleconsorcio defina el dimensionamiento de esta segunda fase y haya hecho efectivo el anticipo que estipula el contrato y este otrosí en todo caso se firmará un acta de iniciación donde consten los pormenores definitivos de la obra.

d) Las demoras que se originen en la concesión de las licencias de excavación o permisos para hincada de postes en los distritos correspondientes a esta zona E de Bogotá o de cualquier otra licencia que fuere necesaria para el desarrollo normal de la obra, serán oportunamente informadas a Teleconsorcio con los correspondientes soportes a fin de revisar si es necesario, las fechas de entrega de los correspondientes distritos.

Sin embargo Radiotrónica S.A. hará sus mejores esfuerzos para culminar las obras en los plazos establecidos”.

Por su parte el otrosí suscrito el 1º de julio de 1998 amplió de nuevo el término, unificando las dos fases, hasta el día 31 de octubre de 1998, pero lo hizo agregando la siguiente cláusula de extensión de responsabilidad:

“Que el hecho que el consorcio acuerde prorrogar los plazos de entrega de las obras contratadas en el contrato, no exime al contratista de responder por los perjuicios que la demora en la entrega, como consecuencia de causas imputables al mismo, haya causado al consorcio, ya sea de manera directa o indirecta, o por reclamaciones que contratantes, contratistas del consorcio, terceros o la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, inicien contra el consorcio, como consecuencia del incumplimiento, por causas imputables al contratista, en el plazo de entrega estipulado en la cláusula quinta del contrato y modificado posteriormente en el otrosí firmado entre las partes el primer (1) día del mes de abril de 1998”.

La misma cláusula de salvaguardia se repitió en el otrosí suscrito por las partes el día 26 de enero de 1999, mediante el cual se extendió el término para la entrega de todas las líneas hasta el día 31 de julio de 1999.

La primera prórroga mencionada, de fecha abril 1º de 1998, implicó la extensión del término para el cumplimiento, y con ella la imposibilidad de exigir la entrega antes de que aquel expirara. No hubo reservas ni extensiones de la responsabilidad, por lo que las partes han entendido, o aceptado, que hasta el vencimiento del nuevo plazo no pueden deducirse perjuicios, ni en la modalidad de daño emergente ni en la de lucro cesante. En efecto, en su alegato (fl. 117, cdno. ppal. 4) el apoderado de Radiotrónica afirmó que “dicha concesión de prórroga debe ser interpretada como una exoneración de responsabilidad del contratista, interpretación que encuentra respaldo en el hecho de que en dicho otrosí Teleconsorcio no incluyó la denominada cláusula de salvaguardia de responsabilidad que sí aparece incorporada en los restantes otrosí, y en el hecho de que, al menos a 1º de abril de 1998, no existe noticia de requerimientos de Teleconsorcio a Radiotrónica por incumplimientos. En consecuencia, la ausencia de una cláusula de salvaguardia en el primer otrosí conlleva la inexistencia de daños y perjuicios (lucro cesante y daño emergente demandado)”.

Y de su lado el apoderado de Teleconsorcio hizo referencia puntual a los otrosí 2 y 3, en cuanto “fue necesario prorrogar los plazos para la entrega de las obras, dejando en claro que no se le exoneraría de su responsabilidad (a Radiotrónica) por ese incumplimiento”. Nada dijo respecto del otrosí 1, lo que afirma la conclusión del tribunal en el sentido ya expuesto, de que Teleconsorcio entiende y acepta la primera prórroga con el mismo alcance que a ella dio su contraparte.

Así las cosas, por virtud de este otrosí del 1º de abril de 1998, hasta el vencimiento del nuevo término no pudo deducirse incumplimiento de Radiotrónica (ni por inejecución, ni por retardo) y por tanto no pudo causarse la pena o valoración del perjuicio por las líneas no instaladas según el cronograma, a que se refiere la cláusula décimo quinta del contrato (US$ 0.65 por día de atraso).

Con el carácter de excepción de fondo, se propuso por Radiotrónica (fl. 141, cdno. ppal. 4) que el término para la entrega de las obras, que quedó pendiente de que “Teleconsorcio defina el dimensionamiento de esta segunda fase y haya hecho efectivo el anticipo que estipula el contrato y este otrosí”, constituye una condición suspensiva potestativa, generadora de nulidad. El tribunal desestima la petición de nulidad, y la excepción, porque la condición que podría estar implícita en la cláusula no es puramente potestativa de la persona que se obliga (“si volueris”, es decir de mera voluntad) sino de aquellas que consisten en un hecho voluntario de cualquiera de las partes (definir el dimensionamiento y hacer efectivo el anticipo) para las cuales el artículo 1535 del Código Civil expresamente dispone su validez. Algo va de decir “cumplo si quiero” (que sería la condición nula) a decir “cumplo si usted dimensiona” o “cumplo si yo hago efectivo un anticipo”.

La indefinición que se comenta es, en cambio, importante para establecer el vencimiento del nuevo término, hasta el cual quedó exonerada Radiotrónica de perjuicios por incumplimiento (inejecución o retardo). No obra prueba de que el dimensionamiento de la segunda fase o el haber hecho efectivo el anticipo hubiesen ocurrido antes del 1º de julio de 1998, fecha del segundo otrosí, en el cual se volvió a ampliar el término para la entrega de las obras, ahora hasta el 31 de octubre de 1998. De todas maneras por voluntad de las partes la nueva fecha para la ejecución del contrato fue esta última, aun si antes del 1º de julio hubiese quedado definido el dimensionamiento de la segunda fase o se hubiese hecho efectivo el anticipo.

Pero a partir del 1º de julio de 1998, fecha de la celebración del segundo otrosí, la relación de las partes respecto del incumplimiento cambió en forma sustantiva: ahora la ampliación del plazo se convino con Radiotrónica “sin eximirle de sus responsabilidades”, previsión esta que la cláusula cuarta del otrosí desarrolla diciendo:

“Que el hecho que el consorcio acuerde prorrogar los plazos de entrega de las obras contratadas en el contrato, no exime al contratista de responder por los perjuicios que la demora en la entrega, como consecuencia de causas imputables al mismo, haya causado al consorcio, ya sea de manera directa o indirecta, o por reclamaciones que contratantes, contratistas del consorcio, terceros o la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, inicien contra el consorcio, como consecuencia del incumplimiento, por causas imputables al contratista, en el plazo de entrega estipulado en la cláusula quinta del contrato y modificado posteriormente en el otrosí firmado entre las partes en el primer (1) día del mes de abril de 1998”.

Esta cláusula debe relacionarse con la décimo quinta del contrato del 22 de abril de 1996 porque es precisamente a esta a la que se refiere, en cuanto desarrolla y precisa, según su texto, la responsabilidad de Radiotrónica. La cláusula del contrato dice así en su primera parte:

“Décimo quinta: Responsabilidad: El contratista responderá por:

(i) La sanciones que le imponga Telecom al consorcio en caso de mora o incumplimiento parcial en las obligaciones a cargo del consorcio en el convenio que sean imputables a el contratista.

(ii) El lucro cesante originado por el faltante de los ingresos esperados en el plan de negocios acordado entre Telecom y el consorcio, por causas imputables al contratista y que será valorado de la siguiente forma: En este caso el contratista estará obligado a pagar al consorcio por las líneas no instaladas según el cronograma, una suma ascendente de sesenta y cinco centavos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 0.65) por línea y por cada día de atraso, de acuerdo con el número de líneas de retraso.

(iii) Cualquier reclamo por parte de Telecom o de un tercero sobre daños y perjuicios al consorcio por causas imputables al contratista”.

A diferencia de la responsabilidad a que quedó llamada Radiotrónica por eventuales reclamaciones en el otrosí 2, que es clara y corresponde a los numerales (i) y (iii) de la cláusula transcrita del contrato, la previsión sobre su responsabilidad por perjuicios que “haya causado al consorcio, ya sea de manera directa o indirecta”, amerita una definición del tribunal.

Una aproximación inicial haría pensar que el hecho de la prórroga cierra a Teleconsorcio la posibilidad de demandar perjuicios. No cabría incumplimiento en razón de la prórroga misma. Sin embargo en forma expresa las partes acordaron que a pesar de la prórroga Radiotrónica no sería eximida de los perjuicios directos o indirectos que la demora en la entrega, por causas a ella imputables, le causara a Teleconsorcio.

En primer término, ¿a cuál demora se refiere la cláusula? No pudo ser a la demora que pudiera venir después del vencimiento del nuevo término, el 31 de octubre de 1998, porque no hubiera requerido mención expresa en razón de las normas generales sobre el pago de obligaciones contractuales a plazo. Tampoco pudo referirse a las demoras causadas en épocas anteriores al primer otrosí, el que, como se vio atrás, exoneró de responsabilidad en forma amplia. Solo cabe la posibilidad de que se refiera a la demora ocurrida a partir de la terminación de la vigencia del primer otrosí, es decir a partir del 1º de julio de 1998, que fue la fecha del segundo otrosí, hasta la cual mantuvo vigencia el primero.

En segundo término, ¿qué perjuicio pudo derivar Teleconsorcio de la demora en la entrega, de manera directa o indirecta? Ante todo, y esencialmente, el que se previó en el mismo contrato, es decir el “faltante de los ingresos esperados en el plan de negocios acordado entre Telecom y el consorcio”, lo que equivale al perjuicio de no contar con líneas instaladas que hicieran posible la facturación en los términos de la cláusula décimo quinta del convenio de asociación con Telecom, que en lo pertinente dijo:

“Riesgo compartido. Las partes conocen y aceptan que el producto de los servicios depende de la capacidad instalada, funcionalidad y tiempo en operación de los equipos y de la demanda del servicio. Por tal razón los productos no son fijos sino variables; en consecuencia, las partes asumen el riesgo de recibir las participaciones en proporción a los productos obtenidos durante el correspondiente ciclo de facturación y así sucesivamente”.

En tercer término, ¿cómo valorar los perjuicios directos por la demora, de los cuales no estaba eximida Radiotrónica? Las partes mismas en su contrato, cláusula décimo quinta, (ii) transcrita, lo previeron: el lucro cesante por el faltante de los ingresos esperados sería valorado en una suma ascendente de sesenta y cinco centavos de dólar (US$ 0.65) por línea y por cada día de atraso, de acuerdo con el número de líneas de retraso.

Fundado en estas consideraciones el tribunal puede concluir que las prórrogas contenidas en los otrosí ampliaron los términos para la entrega de las líneas contratadas, o, más precisamente, permitieron que las líneas pudieran entregarse por fuera de los términos inicialmente previstos, pero no purgaron los perjuicios expresamente valorados por las partes para el evento de la demora.

Ahora bien; para que Radiotrónica pueda ser obligada a pagar los perjuicios por la demora, es preciso que estos hayan ocurrido por causas imputables a ella.

La jurisprudencia y la doctrina tienen definida la responsabilidad de los deudores de obligaciones nacidas de los contratos, es decir la responsabilidad concreta o contractual. La mejor síntesis jurisprudencial sigue siendo la sentencia del 7 de julio de 1951 de la Corte Suprema de Justicia porque, anticipándose a los avances jurisprudenciales de hoy, a la escueta presunción de culpa del deudor agregó la demostración de la conducta debida según el tipo contractual, elemento de particular valor para resolver casos de culpas complejas, y aun casos de culpa objetiva.

La doctrina ha agregado a esta jurisprudencia variaciones enriquecedoras, prácticas y especiales para cada contrato, aunque desde luego no faltan autores que vuelan a regiones de extrema difusión; pero en esencia sigue siendo segura orientadora en la abstrusa materia. A la sentencia mencionada pertenecen estas palabras:

“Las obligaciones se contraen para cumplirse. Hay una presunción de culpa en quien no las satisface en el modo y tiempo debidos, porque el incumplimiento es un hecho o una omisión que afecta el derecho ajeno. El deudor puede destruir esta presunción probando que su incumplimiento obedeció a fuerza mayor o caso fortuito que sobrevino sin culpa y antes de estar constituido en mora (C.C., art. 1604). Pero como la culpa proviene de no obrar con la diligencia o cuidado que la ley gradúa según la naturaleza del contrato (arts. 63 y 1604), resulta que el deudor, para exonerarse de responsabilidad no le basta probar el caso fortuito, sino también que empleó la diligencia o cuidado debido para hacer posible la ejecución de su obligación. Esta consiste en realizar el resultado convenido mientras no se haga imposible, y en poner diligentemente los medios para que la imposibilidad no se presente. Si el resultado era realizable y no se realizó, o si con cierta diligencia pudo evitarse que se hiciera imposible, el deudor es responsable” (G.J., LXIX, 688).

La doctrina nacional es rica en explicaciones sobre este delicado tema. De ella puede deducirse, en síntesis, que a la presunción de culpa del deudor puede oponerse una causal de inimputabilidad, entendiendo por tal la fuerza mayor, el caso fortuito, la mora o culpa exclusiva del acreedor y un hecho extraño, pero sin perder de vista la conducta debida del deudor, y en particular la diligencia para evitar la ocurrencia de hechos que puedan llevar al incumplimiento, así este se origine objetivamente en una de tales causas de inimputabilidad.

6. El número de líneas entregadas, y el faltante

Luego de la labor probatoria, y a pesar de haber expuesto las partes criterios diferentes desde las demandas iniciales, el tribunal recibió por vías diversas la manifestación concordante de las partes en orden a precisar el número de líneas reconocidas por Teleconsorcio. En efecto, Radiotrónica había determinado —como puede verse en el cuadro que presentó en su alegato de conclusión a propósito de su rechazo al cobro por lucro cesante (pág. 55, fl. 137, cdno. ppal. 4)— que Teleconsorcio tenía recibidas 102.174 líneas al tiempo de la terminación del contrato (acta especial SAR); los peritos técnicos en su dictamen (cuadro 1-A) afirmaron que al 28 de febrero de 2000 dicho número era de 101.655, si bien para el 31 de enero de 2001 había subido a 102.411; el cálculo de 101.655 motivó una objeción por error grave del apoderado de Radiotrónica; en respuesta a la objeción, los representantes de Teleconsorcio “con el fin de evitar mayores discusiones al respecto y facilitar la labor de los señores árbitros al momento de proferir su laudo” aceptaron expresamente que al 28 de febrero de 2000 el número de líneas recibidas era de 102.411; y finalmente en su alegato de conclusión (fl. 77, cdno. ppal. 4) Teleconsorcio confirma este número con referencia ahora a la terminación del contrato.

Así las cosas, de acuerdo las partes en que las líneas recibidas por Teleconsorcio fueron 102.411, y llegado el tribunal a la conclusión —por las consideraciones que acaban de exponerse y además por las referencias indicativas de que Radiotrónica obró sobre la misma base, mencionadas en este laudo— de que el contrato versó e imponía la obligación de construir 110.000 líneas, fuerza decidir que el faltante de líneas por recibir al término del contrato es de 7.589.

Este número tiene importancia para definir pretensiones de las partes que se analizan y despachan en otros pasajes de esta providencia, en especial la de Teleconsorcio por el llamado lucro cesante, para la cual, conforme a los cuadros presentados por los peritos financiero contables el día 14 de junio de 2002 en su respuesta a preguntas trasladadas del dictamen técnico, el tribunal tomará el cálculo que combina 110.000 líneas como cantidad total contratada y 102.411 como cantidad final entregada.

7. Intereses y actualizaciones de partidas

Las dos partes pretenden en sus demandas que los saldos que eventualmente se lleguen a decretar a cargo de su contraparte sean objeto de intereses moratorios, de reajustes para su debida actualización o de reducciones a valor presente con apoyo en el llamado “plan de negocios”.

Sobre este particular, dejando de lado cuanto se dice en otro aparte de este mismo laudo con referencia a la multa establecida por cada línea y por cada día de demora, considera el tribunal necesario hacer las siguientes precisiones conceptuales:

Es evidente la necesidad de que se reconozcan intereses de mora sobre las partidas dinerarias no canceladas en tiempo y, a falta de estos o cuando se han pactado otras formas de compensación de los retardos imputables a un deudor incumplido, que se tengan en cuenta, mientras no sean violatorios de las disposiciones sobre esta materia, los sistemas de reducción a valores presentes de sumas que debieron cancelarse en el pretérito y que, por culpa del deudor, no fueron oportunamente satisfechas.

Igualmente, debe predicarse, como lo han venido admitiendo desde el año de 1980 al unísono la doctrina y la jurisprudencia, la necesidad de ajustar los saldos dinerarios en función del poder adquisitivo de la moneda, cuando dichos saldos no tengan prevista otra forma de actualización, a fin de que no se premie con el menor esfuerzo para allegar el dinero respectivo la mora del deudor y no se castigue con dineros que hayan perdido parte de su poder adquisitivo al acreedor que reciba tiempo después únicamente una expresión nominal de cuanto se le debió pagar en el pasado.

Sin embargo, estos reconocimientos proceden cuando quiera que pueda sostenerse la culpa del deudor en el no pago oportuno de los dineros adeudados y cuando, además, no existan circunstancias que justifiquen su retardo o que compensen la pérdida de poder adquisitivo del dinero, según el caso.

En las hipótesis que ocupan la atención del tribunal se encuentra, en primer término, que las partes pactaron sus respectivas prestaciones en moneda extranjera, dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, que debieron cubrirse, al menos en cuanto corresponde a Teleconsorcio, en dinero nacional liquidado por su equivalencia a la tasa representativa del día de presentación de las respectivas facturas. En estas condiciones, la previsión, cuyo ajuste a las normas vigentes se estudia en aparte distinto, de por sí colocaba a la entidad antes mencionada al abrigo de muy buena parte de las consecuencias de la desvalorización del poder de compra de nuestra unidad monetaria, en tanto respecto del dólar americano esta pérdida de poder adquisitivo es muy pequeña.

Sobre este particular, relativo a la moneda del pago, como una digresión necesaria en este estado de las consideraciones, debe el tribunal agregar la tesis de que, por una elemental consideración de equilibrio, si se acepta como correcta la previsión del pago de unas prestaciones en una determinada unidad monetaria, debe hacerse lo propio con aquellas que le son correlativas, así respecto de estas no exista voluntad expresa en el contrato de trasladar la equivalencia en moneda nacional a la fecha del pago o de la factura. Sobre este último particular, encuentra igualmente lógico el tribunal buscar una equivalencia entre la disposición que estableció para la reducción a moneda nacional la fecha de aprobación de la factura (par. primero de la cláusula cuarta del contrato del 22 de abril de 1996) y la circunstancia de que deberán reconocerse prestaciones recíprocas entre las partes principales que no corresponden en su mayoría a trabajos facturados, sino a reclamos que se ventilan en esta litis.

Regresando al tema de las consecuencias en las moras alegadas, encuentra el tribunal que, al menos luego de la primera prórroga pactada en el otrosí 1, fechado el 1º de abril de 1998, en el cual las partes manifiestan expresamente una cierta satisfacción por el adelantamiento de la ejecución contractual, bien a pesar de no haber finalizado en tiempo, se dio entre ellas una cierta tensión, manifestada en las prórrogas sucesivas, en las reservas formuladas por Teleconsorcio dentro de ellas y en la nutrida correspondencia cruzada, tensión que fue en aumento hasta desembocar en la carta de 10 de febrero de 2000, con la cual Teleconsorcio expresó su voluntad de no seguir adelante con las relaciones jurídicas, cuya última extensión expresa había ya vencido. En este ambiente enrarecido no eran fáciles los respectivos reconocimientos, prueba de lo cual es el litigio que ahora se decide.

De otra parte, el presente laudo lleva a una serie de reconocimientos recíprocos que, con independencia del peso relativo de unos frente a los otros, medido por sus respectivos valores, deja en claro que las partes se abstuvieron de reconocerse prestaciones que debieron atender en su momento. Estos incumplimientos de una y otra parte, más que tales, fueron las consecuencias de un contrato particularmente complejo y muy cuantioso, respecto del cual no es sensato predicar un ajuste exacto a las previsiones iniciales, generándose una serie de prestaciones que, en circunstancias normales, debieron ser materia del “acta de liquidación” expresamente prevista en la cláusula vigésimo primera del contrato celebrado entre ellas.

De otra parte, cabe aquí recordar la norma antes invocada del artículo 1609 del Código Civil, trasladable a esta materia mercantil en virtud de la remisión general que se hace de las normas del ordenamiento civil sobre las obligaciones en el artículo 822 del Código de Comercio. Según esta disposición, el incumplimiento de uno de los contratantes libera de la mora al otro. Consiguientemente, en el supuesto de considerar incumplimientos a los ajustes en una ejecución contractual particularmente difícil que ahora se liquida, tendríamos que sostener paralelamente que las dos partes se colocaron en la situación de poder justificar sus retardos y la retención de las partidas que salieron a deberse recíprocamente, hasta la aclaración y el cruce de las cuentas entre ellas.

Así las cosas, estima el tribunal que en las condiciones expresadas no es justo reconocer intereses moratorios o ajustes de las cantidades debidas en función de los retardos en su reconocimiento y pago, antes de la fecha de terminación del contrato, retardos que, más que tales, son partidas de cruce que debieron ser materia de una liquidación final que permitiera tener en cuenta todas las reclamaciones recíprocas y compensar las unas contra las otras para llegar a una cifra única establecida a favor de una de las partes y a cargo de la otra.

En las circunstancias que se expresan, el tribunal tomará como fecha en la cual debieron producirse estos ajustes la de terminación del contrato, 10 de febrero de 2000, por cuanto en ella debieron las partes ajustar sus cuentas y liquidar la ejecución del contrato. Igualmente considerará a esta fecha como la de conversión de las cantidades expresadas en moneda extranjera a la unidad monetaria nacional, a la tasa representativa del mercado de tal día, dado que la expiración del contrato es perfectamente asimilable a la de presentación recíproca de cuentas y aprobación de las mismas. Si se afirma que en dicha oportunidad debieron las partes principales en esta causa liquidar sus relaciones jurídicas, en tanto no se contaba con continuarlas, es en ella en la cual les era preciso hacerse los respectivos reconocimientos y proceder a cancelarlos.

A partir de la oportunidad expresada, los saldos en moneda nacional deben causar intereses de mora, en tanto su pago debió hacerse en la expresada oportunidad.

De esta forma de liquidación se excluye la multa a cargo de Radiotrónica por el retardo en la entrega de un cierto número de líneas, en tanto dicha multa estaba prevista contractualmente hasta que la entrega se produjera, lo cual no sucedió y debe reconocerse en el presente laudo. Esta partida, como ya se expresó, tiene prevista su propia fórmula de ajuste acumulativa, razón por la cual no es el caso pensar para ella en otra distinta.

8. Las excepciones de contrato no cumplido

Ambas partes proponen la excepción de contrato no cumplido porque —argumentan en igual sentido— la respectiva contraparte dejó de cumplir obligaciones a su cargo y por ende habría quedado fundadamente en suspenso el cumplimiento del excepcionante.

De amplia aceptación en el derecho universal, la excepción en nuestro derecho positivo está establecida en el artículo 1609 del Código Civil, que dice:

“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Entre los elementos que la doctrina uniformemente exige para poder hacer valer la excepción está el incumplimiento serio o grave del demandante, es decir un incumplimiento de entidad suficiente para constituirse en fuente de perjuicio para quien, oponiendo la excepción, suspende el cumplimiento de las obligaciones pactadas a su cargo. Basta al tribunal, como expresión muy autorizada de la tendencia doctrinaria universal, traer las siguientes expresiones de Francesco Messineo sobre el punto:

“El contrato no puede ser resuelto si el incumplimiento fuese de tenue magnitud, habida cuenta de la entidad del interés del acreedor, y prescindiendo de las condiciones económicas del deudor. La apreciación de la tenuidad del incumplimiento queda librada al prudente juicio del juez. La razón por la que la escasa importancia del incumplimiento obsta a la resolución reside en el principio de la buena fe contractual, y por lo tanto la regla ha de considerarse de orden público. Dicha regla se refiere sobre todo a la entidad de las prestaciones accesorias; pero se aplica también a la prestación principal si el incumplimiento es de leve entidad” ... “En un caso no es legítima la negativa a cumplir, a pesar del incumplimiento de la otra parte; y ello ocurre cuando tal negativa, habida cuenta de las circunstancias, fuese contraria a la buena fe. Esto vale sobre todo en el caso de que el incumplimiento fuese de leve entidad y en el de que dicho incumplimiento se debiese a una causa no imputable a la contraparte “ (Doctrina general del contrato, tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1986, págs. 348 y 432).

Difícil tarea la de estimar la gravedad del incumplimiento. Los autores coinciden en que debe quedar al prudente arbitrio del juez, atendidas las circunstancias, lo que en poco mitiga la dificultad, porque en contratos bilaterales de la importancia y complejidad como tiene el que se estudia en este proceso, las circunstancias son variadísimas, con frecuencia ilustrativas de posiciones encontradas, eventualmente favorecedoras y perjudiciales, a un mismo tiempo, para las partes según sus posiciones.

Más intrincada aún la definición en contratos de tracto sucesivo, con numerosas operaciones que van siendo cumplidas paulatinamente a lo largo de su ejecución.

Con un amplio sector de la doctrina, el tribunal empieza por establecer que sin duda es incumplimiento grave aquel que, de haberse conocido al principio del contrato, habría llevado a la parte cumplida a no celebrarlo. Supóngase que en un contrato de servicios se ofrece y conviene una labor determinada por $ 100, y en su desarrollo solo se pagan $ 60 o $ 70. Sencillamente por estas últimas cifras no se habría contratado.

De otro lado, el tribunal estima que debe ocurrir una suspensión o un aplazamiento de prestaciones, en razón, precisamente, del incumplimiento de la otra parte. Esta suspensión es de la esencia de la institución porque la excepción no es más que una excusa para no cumplir, o no haber cumplido, la prestación propia, y ello como efecto de un incumplimiento grave de la contraparte.

Desde luego la magnitud o el volumen de las prestaciones ejecutadas dentro del contrato tiene también singular importancia, porque no es lo mismo suspender o aplazar una prestación en los inicios de la relación, mientras el cocontratante comienza el cumplimiento o se allana a hacerlo, que suspenderla en un momento en que la ejecución está muy avanzada.

Por lo demás, para los efectos de valorar objetivamente la seriedad o gravedad del incumplimiento, y en buena medida también para fijar, igualmente en términos objetivos, el avance de la ejecución del contrato, es indispensable que las prestaciones puedan reducirse a dinero para hacer las comparaciones. De otro modo, en prestaciones inapreciables económicamente, el juicio del fallador debe atenerse exclusivamente a su recta comprensión del caso.

Bajo estos entendidos el tribunal encuentra que las excepciones propuestas por las dos partes del contrato, no son verdaderamente tales.

En efecto; la excepción de contrato no cumplido propuesta por Radiotrónica en la contestación de la demanda integrada de Teleconsorcio, se basó en los hechos en que se atribuye a Teleconsorcio incumplimiento del contrato, pero sin reconocer aquella una suspensión en el cumplimiento de sus propias prestaciones, frente a la cual pudiera favorecerse con la excepción e impedir la mora que de otro modo cabría por haber dejado de cumplir lo pactado. Por el contrario, es claro que Radiotrónica no solo no suspendió la ejecución de sus prestaciones sino que afrontó la que se llamó “terminación anticipada del contrato”.

De otro lado, el contrato estaba finalizando: sobre un total de 110.000 líneas por construir, se habían entregado ya, según conclusión del tribunal tomada de las manifestaciones de las mismas partes, como atrás se dijo, 102.411 líneas, un 93.1%, es decir, solamente faltaba un 6.9%, porcentaje que de seguro Radiotrónica habría concluido de no haber mediado la “terminación anticipada del contrato “ el 10 de febrero de 2000. Pero, además, aun si estuviere configurada la excepción, los incumplimientos de Teleconsorcio reconocidos por el tribunal, medidos por los correspondientes valores en una suma del orden de US$ 1.100.000, vale decir, un 3% del valor inicial del contrato, no alcanzan a juicio del tribunal a constituir un incumplimiento grave. Este porcentaje sería inferior al que la costumbre y la práctica de contratación reservan para los llamados “imprevistos”, que oscila entre un 5% y un 10% del valor del contrato, y no hubiera disminuido el interés de Radiotrónica en contratar; de haberlo conocido antes del acuerdo de voluntades.

Más que excepción, entonces, Radiotrónica invoca unos hechos de Teleconsorcio que influyeron en el desarrollo del contrato en la forma y términos convenidos, a los cuales, en cuanto quedaron probados, el tribunal da el alcance de ser constitutivos de obligaciones impagadas por Teleconsorcio, y decreta los respectivos reconocimientos, pero no los entiende como elementos de una excepción de contrato no cumplido.

En cuanto a la excepción que en los mismos términos propone Teleconsorcio frente a la demanda de Radiotrónica —la decimoctava de su contestación— obran similares consideraciones, más una adicional de técnica jurídica. Por una parte, el contrato estaba adelantado en un 93.1%, faltando tan solo el 6.9%; y por otra, los atrasos de Radiotrónica, por lo menos hasta el vencimiento del plazo contenido en el último otrosí (jul. 31/99), como atrás se dijo, aunque no eximieron a Radiotrónica de responder por los perjuicios que la demora en la entrega causara a Teleconsorcio, valorados en la suma de US$ 0.65 por línea y por cada día de atraso, no constituyeron incumplimiento precisamente por la existencia de los otrosís. Pero además, habiendo buscado Teleconsorcio la “terminación anticipada del contrato” el día 10 de febrero de 2000 con las consecuencias que de tal determinación se desprendieron y se deciden en este laudo, ejerció, como atrás quedó sentado, el derecho de pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, conferido por el artículo 1546 del Código Civil para el caso de no cumplirse por un contratante lo pactado. No hizo, pues, valer la excepción para suspender o aplazar el cumplimiento de obligaciones suyas mientras Radiotrónica no cumpliera las de ella o se allanara a cumplirlas (art. 1609) sino la condición resolutoria tácita (art. 1546). Aunque en la práctica estos dos institutos pueden desembocar en resultados similares, son bien diferentes como concepto: el primero evita que la suspensión o aplazamiento de prestaciones, mientras se da el cumplimiento de la otra parte, tenga el carácter de mora; el segundo no aplaza unas prestaciones en espera de cumplimiento sino termina la relación contractual, con indemnización de perjuicios, es decir, con los efectos propios de la mora, a través de la función jurisdiccional.

Sintetizando: para el tribunal no están probadas las excepciones de contrato no cumplido alegadas por ambas partes con el fin de evitar las consecuencias de la mora, único fin previsto en el artículo 1609. Por consiguiente las demoras e incumplimientos de las partes solo dan lugar a los reconocimientos y perjuicios que el tribunal analiza y decide, caso por caso, en el presente laudo.

9. Las causales de inimputabilidad

Aparte de las excepciones a que ha venido haciendo referencia el tribunal, y de las demás que se analizarán, hay dos de especial importancia por el alcance que pueden llegar a tener como causales de inimputabilidad. Son ellas el atraso en la expedición de las licencias de construcción, y las suspensiones dispuestas por el DAMA.

Teleconsorcio en su demanda reseña numerosas comunicaciones que envió a Radiotrónica recabando de esta una gestión más eficaz en el trámite de las licencias. El primer llamado reseñado corresponde a la protesta sentada en la reunión del 6 de mayo de 1996, y el último a la comunicación 00195100 MAV-24/98 del 9 de febrero de 1998. Todas las reconvenciones ocurrieron antes del primer otrosí (abr., 22/98), y desde luego antes del 1º de julio del mismo año, fecha hasta la cual se extendió la exoneración general otorgada a Radiotrónica por los atrasos hasta entonces ocurridos. Pudo haber, entonces, demoras y deficiencias en la presentación y aprobación de las licencias, pero sin consecuencias hasta dicho día. Del 1º de julio en adelante, según convenio de valoración del lucro cesante, Radiotrónica debió asumir el pago de US$ 0.65 por línea y por cada día de atraso, si bien quedó autorizada para entregar las líneas en fechas posteriores que se acordaron.

En su inmensa mayoría, las licencias se expidieron a lo largo del año 1997 (cuadros 5 y 5 A del dictamen pericial técnico). Las demoras en su expedición podrían haber excusado el retraso en la entrega de las líneas en las fechas inicialmente acordadas (primera fase: nov. 26/96 y segunda fase: nov. 26/97), aunque obran pruebas en el proceso en el sentido de que Radiotrónica inició algunas construcciones antes de contar con la respectiva licencia. Sin embargo, habiéndose convenido los otrosís del contrato, y en particular el segundo, que exoneró de modo general a Radiotrónica por los atrasos registrados hasta el 1º de julio de 1998, la aprobación de las licencias como causa eventual de los atrasos perdió toda importancia. Ya con las licencias, y ya prácticamente terminada la primera fase según se acepta en el primer otrosí, Radiotrónica contó con dieciséis meses nuevos para entregar las líneas faltantes (de abr. 1º/98 —primer otrosí— a jul. 31/99 —vencimiento del tercer otrosí—), tres de los cuales sin ninguna responsabilidad por el lucro cesante. Hecha la cuenta desde la época de aprobación de las licencias junio de 1997, la intermedia), Radiotrónica contó con más de dos años para entregar las líneas, y más de un año sin ninguna responsabilidad por lucro cesante. A juicio del tribunal estos tiempos son suficientemente amplios como para encontrar en las licencias una razón justificativa de los atrasos, o una causa que pudiera alegarse como no imputable a Radiotrónica que la eximiera, por tanto, del lucro cesante.

Respecto de las suspensiones, en su dictamen los peritos técnicos precisaron que en virtud de la Resolución 509 del 11 de marzo de 1998 del Departamento Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, fueron suspendidos 21 distritos de la Central Progreso durante 259 días (de mar. 11 a nov. 25/98), y “la restante zona estuvo suspendida durante 323 días” (de mar. 11/98 a ene. 28/99). La suspensión no fue, entonces, total. Sin embargo desde la demanda integrada (hecho 5.3, final) Teleconsorcio afectó el cálculo del lucro cesante con dicha suspensión pero tomándola en la totalidad de las líneas pendientes de entrega. Ni en su contestación de la demanda, ni en la alegación final, Radiotrónica se refirió a la diferente apreciación, ni Teleconsorcio corrigió su cálculo. En obedecimiento del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, norma relativa a la congruencia que debe observarse entre el laudo, por una parte, y los hechos, las pretensiones y las excepciones, por la otra, el tribunal toma el cálculo de la suspensión en la forma presentada por Teleconsorcio.

10. Pretensiones de Teleconsorcio

10.1. Primera, segunda y tercera pretensiones

Estas primeras pretensiones ya han sido estudiadas y resueltas por el tribunal, faltando solamente por precisar el monto del incumplimiento al tiempo de la terminación del contrato, lo que se hará en posterior pasaje.

10.2. Cuarta pretensión

Teleconsorcio solicita condenar a Radiotrónica en la cantidad de US$ 22.667.809, o su equivalente en moneda colombiana, a título de lucro cesante por los días de atraso en la entrega de las líneas totalmente terminadas y a entera satisfacción suya.

Ya el tribunal se ocupó de definir los criterios para esta liquidación:

a) Empieza el día 1º de julio de 1998, fecha del segundo otrosí, porque hasta ese día las partes se otorgaron exoneración de responsabilidad por los eventuales incumplimientos ocurridos, y se prolonga hasta el laudo.

b) La liquidación a moneda colombiana se hará a la tasa de cambio representativa del mercado, vigente al cierre del día 20 de agosto de 2002, fecha más próxima a la del laudo en que pudo conocerse con precisión tal tasa.

c) Las partes aceptan la suspensión en la entrega de líneas ocasionada por una resolución del DAMA que tuvo vigencia desde el 11 de marzo hasta el 25 de noviembre de 1998.

d) No habrá reconocimiento de intereses o corrección monetaria sobre la suma resultante porque se trata de una cláusula penal progresiva, ajustada con el paso del tiempo por su nominación en moneda extranjera.

El tribunal, como atrás lo anunció, se basará en el cuadro presentado por los peritos financiero contables el día 14 de junio de 2002 en su respuesta a preguntas trasladadas del dictamen técnico, que combina 110.000 líneas como cantidad total contratada y 102.411 como cantidad final entregada.

Siguiendo los criterios expuestos, del cuadro de la liquidación del lucro cesante, que se inserta a continuación, resulta un total a cargo de Radiotrónica de US$ 10.570.663, que a la tasa representativa del mercado vigente al 21 de agosto de 2002 ($ 2.620.91) arroja un total de Col. $ 27.704.756.363.33.

Lucro cesante [1] a cargo de Radiotrónica
MesLíneas por recibirDías de atrasoValor del lucro
Jul. 9844.723Suspen. 
Ago. 9841.713Suspen. 
Sep. 9839.730Suspen. 
Oct. 9837.845Suspen. 
Nov. 9835.4875115.333
Dic. 9833.31631671.317
Ene. 9931.39131632.529
Feb. 9929.47928536.518
Mar. 9927.95431563.273
Abr. 9925.14430490.308
May. 9920.72331417.568
Jun. 9919.62730382.727
Jul. 9919.62731395.484
Ago. 9919.04931383.837
Sep. 9916.04630312.897
Oct. 9914.46531291.470
Nov. 9912.41130242.015
Dic. 9910.36431208.835
Ene. 008.34531168.152
Feb. 008.34529157.303
mar. 008.34531168.152
Abr. 008.34530162.728
May. 008.34531168.152
Jun. 008.34530162.728
Jul. 008.34531168.152
Ago. 008.34531168.152
Sep. 008.20530159.998
Oct. 008.20531165.331
Nov. 008.20530159.998
Dic. 008.08631162.933
Ene. 017.58931152.918
Feb. 017.58928138.120
Mar. 017.58931152.918
Abr. 017.58930147.986
May. 017.58931152.918
Jun. 017.58930147.986
Jul. 017.58931152.918
Ago. 017.58931152.918
Sep. 017.58930147.986
Oct. 017.58931152.918
Nov. 017.58930147.986
Dic. 017.58931152.918
Ene. 027.58931152.918
Feb. 027.58928138.120
Mar. 027.58931152.918
Abr. 027.58930147.986
May. 027.58931152.918
Jun. 027.58930147.986
Jul. 027.58931152.918
Ago. 207.58922108.523
Total: US$ 10.570.663

[1] Denominación utilizada en la demanda

10.3. Quinta pretensión

Teleconsorcio solicita que como consecuencia de la terminación del contrato celebrado con Radiotrónica sea esta condenada a pagarle, a título de daño emergente, la suma de US$ 10.002.406 o su equivalente en moneda legal colombiana liquidada a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha en que se verifique el pago respectivo, por los perjuicios sufridos que puntualmente relaciona en esta pretensión, a los cuales el tribunal se refiere enseguida.

1. La inejecución de 7.589 líneas que, a un valor estimado de US$ 180 por cada una de ellas, llevan a Teleconsorcio a solicitar por este concepto la suma de US$ 1.366.020.

Sin embargo, aparece probado a través de los peritazgos técnico y financiero contable, y finalmente es aceptado por Teleconsorcio en su alegato de conclusión (fl. 77 cdno. ppal. 4), que el número de líneas canceladas por este y no instaladas, ascendió tan solo a 4.300, número que ha de tomar el tribunal en lugar del originalmente solicitado.

Sobre este faltante, que es la diferencia entre las 106.711 líneas que según los peritos fueron canceladas, y las 102.411 recibidas, Teleconsorcio acepta que “algo hizo Radiotrónica”, motivo por el cual reduce su pretensión a “devolver o reconocer al menos el mayor valor pagado por Teleconsorcio para poder terminarlas”.

El mayor valor, que acepta el tribunal porque es una restitución, será el que determinaron los peritos financiero contables en la suma de US$ 756.574.23 y Col$ 16.301.178.60, sumas estas en las que habrá de condenarse a Radiotrónica.

2. Teleconsorcio reclama instalaciones alámbricas pendientes de instalación hasta abonados, ya pagadas, en número de 33.208, lo que evalúa en US$ 996.240.

En el dictamen de los peritos financiero contables (respuesta a la pregunta 7, fl. 34, cdno. pbas. 74) se afirma que el número de líneas por conectar a abonados, ya pagado a Radiotrónica y aún pendiente de ejecutar, asciende solamente a 29.919. Radiotrónica arguye que conectó todas las órdenes aptas para ser instaladas, pero los peritos determinaron la existencia de “trabajos y suministros contratados para la culminación del proceso de instalación a abonados, realizados a Angelcom, Nec System Integration and Construction Ltd. Nesic y Centelsa”, según las órdenes de trabajo y de compra, facturas y otros soportes puestos a su disposición, todo por una suma de US$ 787.500. En razón de ser un reembolso de lo pagado, habrá de condenarse a Radiotrónica en la suma indicada.

3. Por arreglos pendientes en obras ya ejecutadas Teleconsorcio estima un daño de US$ 685.261, correspondientes a garantía y mala ejecución por parte de Radiotrónica.

Como aparece en la respuesta a la pregunta 8 de los peritos financiero contables, se verificó lo dicho en el acta especial de 14 de febrero de 2000, en la cual se dejó constancia por las partes, en presencia del delegado de Telecom, de los pendientes que tenía la obra ejecutada hasta esa fecha. El valor de tales obras, según el cálculo de los peritos y el acta en referencia, asciende a la suma de US$ 719.523.62, a la cual habrá de condenarse a Radiotrónica en cuanto está acreditado su fundamento y la petición se hizo extensiva a la suma “que resulte probada en el proceso”.

3.A. Se demanda el pago del daño consistente en la falta de entrega de repuestos O.S.P. hasta el final del convenio por valor de US$ 2.000.000.

Expresa Teleconsorcio que tanto los peritos financiero contables como los peritos técnicos consideraron que, conforme al anexo 6.3 del convenio y lo dicho en el acta de iniciación de obras con SAR (cuarto otrosí, llamado 3), el suministro de repuestos y herramientas era de cargo de Radiotrónica. A partir de lo vertido en las pruebas en mención, reclama el valor finalmente probado por este rubro conforme a las cuentas que los peritos, en consonancia con su criterio en la materia, estimaron.

De conformidad con el acta de iniciación de obras SAR S.A., en desarrollo del otrosí 3 (sic) del contrato del 22 de abril de 1996, sin protesta de Radiotrónica se estableció que “de acuerdo a los anexos técnicos del convenio C-060-95, se deben entregar unas herramientas para mantenimiento de planta externa y suministrar materiales y repuestos de planta externa durante la vigencia del convenio C-060-95. Por lo tanto el contratista de obra civil y planta externa debe cumplir con lo firmado en los anexos técnicos firmados entre Telecom y Teleconsorcio”.

En el encabezamiento del acta en mención, cedente (Radiotrónica) y cesionario (SAR) reiteran el conocimiento de todos los requerimientos del anexo técnico y se comprometen a darle estricto cumplimiento y a revisar los pendientes, dentro de los cuales se encuentra el rubro al cual hacemos referencia.

Por su parte Radiotrónica dice ser cierto que conforme al anexo técnico estaba en obligación de suministrar repuestos y herramientas cuyo importe y cuantía se ajustaría posteriormente, y en parte alguna se convino que el suministro de los mismos tuviera las características de gratuito o sin cargo para Teleconsorcio.

Así las cosas, aceptado por Radiotrónica, tanto en la contestación de la demanda como en el acta de iniciación de trabajos, que era de su cargo tanto el suministro de repuestos OSP como de herramientas, y no parece haber indefinición desde luego que el anexo 6 en el punto 6.3 especifica claramente tanto los repuestos a que se alude como las herramientas.

El peritazgo financiero fija en US$ 437.937.50 el valor de los repuestos OSP y un 5% de utilidades para un total de US$ 459.834.38 para el rubro de repuestos. Y en Col$ 41.703.706.39 el valor de los materiales que debían ser suministrados.

Habida cuenta de la aceptación de Radiotrónica y los demás elementos probatorios a que se ha hecho referencia, considera el tribunal que debe acceder a la petición en la forma como se ha indicado en estas consideraciones, ordenando el pago de los repuestos y materiales por las sumas antes señaladas.

3.B. También se demanda el pago del daño por la falta de entrega de herramientas según anexo técnico del contrato, por valor de US$ 75.945.

Por las mismas razones del numeral precedente, en cuanto coinciden tanto las observaciones como las pruebas, habrá de accederse a lo solicitado, en cuantía de US$ 80.368.10, valor estimado por los peritos financieros, que, aunque superior al pretendido cabe dentro de la previsión de condenar por la cantidad nominal o por la “que resulte probada en el proceso”.

4. Solicita Teleconsorcio se le reconozca el valor necesario para adecuar el llamado “Anillo de Marruecos” a las especificaciones técnicas contratadas que permitan la denominada “protección 1+1”. Estima esta pretensión en la suma de US$ 1.330.487.

Conforme a la peritación técnica, la Central de Marruecos no fue construida en forma tal que permitiera la “protección 1+1”, y la construcción realizada “en árbol”, bajo las especificaciones en que fue realizada, no la garantiza. Estiman los peritos, con base en los documentos que obran dentro del proceso y los acuerdos entre Telecom y Teleconsorcio, que igualmente están dentro del expediente, que el valor de la obra no ejecutada en Marruecos por el anillo asciende a la suma de US$ 1.330.487.

No obra en el expediente prueba contundente acerca de si esta construcción formó parte del contrato, o fue una adicional. A la pregunta 26, que inquiría si Radiotrónica aceptó construir el Anillo de Marruecos, y en caso afirmativo en qué condiciones y a qué costo, los peritos técnicos respondieron que efectivamente “se comprometió a realizar el cierre del anillo de Marruecos por un costo de US$ 375.000”, agregando que el plazo máximo de terminación sería el mes de septiembre de 1999, sujeto a la aprobación de los propietarios de los predios por los cuales se haría el trazado de las obras. Esta aseveración, unida a los antecedentes mencionados, permite colegir al tribunal que si bien la obra del cierre del anillo pudo formar parte de las especificaciones técnicas contratadas, no fue realizada, y que para adelantarla o completarla se estimó por Radiotrónica un valor de US$ 375.000, muy diferente del estimado por Telecom y Teleconsorcio pero, al fin y al cabo, serio y atendible por venir del propio constructor.

Ilustra el punto, y corrobora la deducción del tribunal, la nota 6 explicatoria contenida en la demanda inicial de Teleconsorcio, anterior a su reforma (perjuicios, punto 5.1), en la cual solicitaba el “Costo adicional en que incurre Teleconsorcio al cumplir con las condiciones contractuales del anexo técnico, el cual obliga a proveer anillos físicos. Aunque el valor del anillo es de 800.000 dólares, solo se está contemplando lo adicional, respetando el acuerdo según el otrosí 3 de cesión, en el cual Teleconsorcio acordó reconocer a Radiotrónica un valor de 375.000 dólares para realizar este trabajo” (fl. 14, cdno. ppal. 1).

Ante la ausencia de explicaciones sobre por qué se cambió tan sustancialmente la pretensión, y el evidente propósito inicial de lograr solamente la restitución del “costo adicional” —desde luego el anillo puede valer mucho más— el tribunal decretará el pago de la última cifra mencionada.

El pago se hará sin los reajustes solicitados por las razones expuestas en otro lugar de esta providencia.

5. Teleconsorcio reclama el cable de neopreno que tuvo necesidad de entregar a SAR para adelantar las obras a que esta última se comprometió, responsabilidad que, conforme a los contratos que obran en el expediente, era de cuenta y cargo de Radiotrónica.

Con las pruebas que obran en el expediente se demostró la circunstancia de haber sido Teleconsorcio quien suministrara el cable para las obras y se estableció el valor del mismo en la suma de Col$ 30.449.000, por la cual se proferirá la correspondiente condena.

6. Teleconsorcio solicita le sea reconocido el mayor valor que tuvo que pagar por concepto de supervisión del contrato en razón de la extensión en la duración del mismo desde abril de 1998 a abril de 2000, por un valor total de US$ 2.826.575.

Evidentemente, conforme al peritazgo financiero contable y la correspondencia que obra en el expediente, Teleconsorcio extendió la duración del contrato de interventoría con Nesic habida cuenta de lo ocurrido con el contrato con Radiotrónica que contemplaba la presencia de dicha auditoría.

Igualmente, conforme al mismo experticio, aparece acreditado que Nesic cargó a cuenta de Teleconsorcio el mayor valor, que de abril 1998 a abril 2000 asciende a la suma que Teleconsorcio solicita.

No obstante, en atención a la definición del tribunal contenida en este proveído respecto de los efectos sanatorios del otrosí 1 y la imposibilidad de cargar indemnizaciones hasta la finalización de la vigencia del mismo, esto es hasta el 1º de julio de 1998, en que, suscrito el otrosí 2, se hizo prórroga sin exclusión de responsabilidades, cuyos efectos han sido analizados reiteradamente a lo largo del laudo, es claro que el cobro que se pretende no puede ser tomado desde el mes de abril de 1998 sino desde el mes de julio. De otra parte, establecido que la terminación del contrato ocurrió el 10 de febrero de 2000, tampoco podrá extenderse la condena hasta abril de este último año, sino que habrá de limitarse al momento en que la terminación ocurrió.

Así las cosas, acreditado este gasto derivado de la circunstancia de la demora de Radiotrónica en el pleno cumplimiento de sus obligaciones, al igual que el monto mensual del mismo para los 26 meses que de manera indebida, conforme se ha indicado, hubo de ser cancelado, el tribunal, a partir de las cifras establecidas por los peritos, estima el mayor valor en la suma de US$ 2.370.675,70, a cuyo pago condenará a Radiotrónica.

10.4. Sexta pretensión

En la petición sexta de su demanda reformada se solicita por Teleconsorcio que se ordene en el laudo a Radiotrónica la constitución de la siguiente garantía: Una de estabilidad y calidad de las obras ejecutadas, mediante la constitución de una garantía bancaria irrevocable o, en su defecto, de un depósito equivalente. La cláusula décima del contrato del 22 de abril de 1996 establece una serie de garantías que la entidad contratista, Radiotrónica, debió constituir como consecuencia del contrato. De estas solamente tiene relieve para los efectos de este laudo, por cuanto es la única solicitada, aquella pedida expresamente en la demanda reformada.

El punto ii de la citada cláusula décima determina sobre este particular que dicha garantía debe tener un valor igual al cinco por ciento (5%) del monto final del contrato, que la peticionaria estima en la suma global de US$ 2.059.863, debiendo la expresada cantidad convertirse a moneda legal colombiana a la tasa representativa, según lo pedido, de la fecha de otorgamiento de dicha garantía.

Con referencia a esta solicitud el tribunal tiene varios reparos que analizará a continuación:

Sea lo primero advertir que en el punto i de la misma cláusula, con referencia a la garantía de cumplimiento del contrato, que en este estado de la cuestión no tendría sentido alguno, se refiere en el literal “a” a una garantía bancaria y en el “b” a otra de una compañía de seguros, mientras que en los restantes puntos, con relación a otras garantías, entre ellas esta que se solicita, no se hace mención expresa de cuál debe ser la condición jurídica de la entidad que otorgue el respaldo.

En estas circunstancias no estaría el tribunal en condiciones de acceder a lo solicitado, en el sentido de que deba ser una garantía bancaria o, en su defecto, un depósito, por no corresponder esta especificación a lo pactado y no existir otros rastros probatorios que permitan pensar que esta fue la intención de las partes. Así las cosas, si fuera posible atender lo pedido, no es dable obligar a la contraparte a que constituya una garantía específicamente bancaria o un depósito equivalente de dinero en efectivo.

En cuanto respecta a la cuantía, si bien se pactó por el cinco por ciento (5%) del valor del contrato, se hizo referencia expresa al monto final de este, es decir, no solamente a la suma que resulta de multiplicar por el número máximo de líneas la cantidad de US$ 325, es decir, un total de US$ 35.750.000, sino también al reajuste de US$ 5.993.140, para una cantidad final del contrato en la suma de US$ 41.743.140. De esta suma debe obtenerse el cinco por ciento (5%), que corresponde al valor pactado de la garantía, para llegar a la cifra de US$ 2.087.157.00, que es ligeramente superior a la cantidad pedida por Teleconsorcio. Consiguientemente, no podría tampoco condenarse a nada más de lo pedido.

De otra parte, esta garantía cubriría una obra terminada de 110.000 líneas, mientras consta en el acervo probatorio que dicha cantidad se redujo en últimas, por razones que se analizan separadamente. En estas condiciones, de ser posible acceder a lo pactado, sería preciso establecer una regla de tres entre el número de líneas efectivamente construidas y el máximo previsto en el contrato, en orden a determinar el monto de la garantía en función de la obra realmente concluida por Radiotrónica. En efecto, carecería de sentido que esta última entidad tuviera que garantizar la calidad y la estabilidad de unas líneas que, en últimas, no fueron construidas por ella y, por lo tanto, de las cuales no debe responder.

Adicionalmente, es preciso igualmente analizar la vigencia de la garantía que, de acuerdo con lo pactado, debió extenderse por dos años contados desde la finalización del contrato. Siendo así que este terminó el día 10 de febrero de 2000, según lo anteriormente expuesto, la garantía no debió sobrepasar la misma fecha del año en curso. En otras palabras, no hay lugar a esta condena. Decretar ahora una garantía por dos años más, equivale a proteger la calidad y la estabilidad de las obras por sobre el término en que, de haberse cumplido cabalmente lo pactado, habría sido la obligación de Radiotrónica.

Posiblemente se piense que al decidir de esta manera se están favoreciendo injustamente los intereses de Radiotrónica, en tanto el incumplimiento de su deber anterior de constituir oportunamente la garantía, la está ahora liberando de esta obligación y del costo respectivo. Pero es evidente que no puede condenarse a una obligación que supere lo pactado; que las consecuencias de un incumplimiento deben llevar a una indemnización de perjuicios, que ni están pedidos ni se sabe que hayan ocurrido, ni al establecimiento jurisdiccional de una obligación distinta; que de otra parte el incumplimiento de Radiotrónica vendrá compensado, de una manera general, en la forma prevista en el contrato, es decir, con la sanción contemplada para cada día de demora y por cada línea no construida oportunamente; que si la voluntad de las partes fue la de que la entidad contratista respondiera con una garantía por el espacio de dos años contados a partir de la finalización del contrato, no puede el tribunal establecer ahora una obligación adicional no convenida, lo cual escaparía de sus facultades, y que, en todo caso, con independencia de la garantía, nada se está disponiendo, por no corresponder a la competencia de los árbitros, sobre la responsabilidad eventual de Radiotrónica respecto de las obras construidas.

10.5. Séptima pretensión

Esta pretensión se refiere a los intereses moratorios causados por las sumas en que se precisan los incumplimientos, pedimento al cual el tribunal ya tuvo oportunidad de referirse.

10.6. Octava pretensión

Solicita Teleconsorcio en este punto de su demanda reformada que se condene a Radiotrónica a otorgar escritura pública mediante la cual se transfiera a la peticionaria el dominio pleno sobre siete inmuebles listados en su libelo, en desarrollo de claros compromisos contractuales sobre el particular.

En efecto, en el punto 3 de las consideraciones iniciales del contrato de 22 de abril de 1996 se señala como uno de los fines de este que Radiotrónica “se encargue de la adquisición de predios”, debiendo entenderse por tales los necesarios para las instalaciones propias de la “planta externa” objeto del contrato. Más adelante, en la cláusula primera, se señala como uno de los deberes de la entidad contratista la “adquisición de terrenos”. Por último, en la cláusula vigésimo séptima se indica que “las obras ejecutadas por el contratista pasarán a ser propiedad del consorcio (sustituido por Teleconsorcio) cuando se suscriba el acta de recibo, tal como se especifica en el anexo técnico”. Aun cuando la disposición últimamente transcrita se refiere a “las obras” en general, no cabe duda alguna de que de estas forman parte los terrenos sobre las cuales ellas están construidas, adquiridos con dineros suministrados por la contratante, en tanto las instalaciones levantadas sobre ellos acceden a dichos terrenos.

Por lo demás, fue cuestión pacífica durante todo este trámite que ahora se decide que los terrenos adquiridos para el asentamiento de las centrales deberían pasar al dominio de Teleconsorcio, cuestión que su contraparte solamente discutió en lo concerniente a su aspiración de ser previamente satisfecha en sus pretensiones. Más aún, en presencia del tribunal se debatió entre las partes un intento de arreglo parcial relativo a la transferencia anticipada de los inmuebles, dependiendo la aceptación de Radiotrónica únicamente de una pretensión suya no aprobada por Teleconsorcio. No es entonces esta una cuestión sobre la cual exista un disentimiento de fondo entre las partes contendientes.

En las circunstancias que se expresan, debe el tribunal acceder a lo pedido. Sin embargo, aun cuando habría sido cuestión de que se definiera en el laudo el traspaso de dominio, sin esperar a que se cumpliera la orden respectiva por parte de Radiotrónica, lo cierto es que la peticionaria limitó su solicitud a esta medida y el tribunal no puede ir más allá de lo pedido.

Consiguientemente, en la parte resolutiva se ordenará el traspaso impetrado, al cual deberá proceder Radiotrónica dentro del plazo que se le fije.

10.7. Novena y décima pretensiones

Pretende Teleconsorcio en los puntos 9 y 10 de su demanda reformada, que se condene a Radiotrónica al pago de las sanciones que llegare a imponer Telecom a la primera, en desarrollo de sus obligaciones en el llamado “Convenio”, derivadas del incumplimiento de Radiotrónica que obró como subcontratista de la peticionaria para la atención parcial de las obligaciones de esta para con Telecom.

Aun cuando, evidentemente, de haberse dado estas sanciones y de haber ellas derivado de la culpa de Radiotrónica, se habría impuesto una condena a su restitución, lo cierto es que no aparece constancia de ellas en el expediente, no habiendo sido siquiera invocada su existencia.

En estas condiciones no puede haber lugar a decretar estas peticiones, sea porque los respectivos perjuicios para Teleconsorcio no se produjeron, sea porque no aparece prueba alguna de ellos en el expediente.

Sin embargo de lo anterior, nada se está disponiendo sobre el respectivo derecho de Teleconsorcio, del cual podrá hacer uso en cuanto se produzcan las respectivas sanciones, si en algún momento hay lugar a ellas.

10.8. Décima primera pretensión

Se pide por Teleconsorcio en este punto de su demanda reformada que se condene a Radiotrónica a la restitución de la suma de US$ 228.814.93, que corresponde al valor del anticipo efectuado a Radiotrónica y no amortizado por esta a través de descuentos en el pago de las obras realizadas.

Siendo evidente que no se terminaron la totalidad de los trabajos e inversiones contratados y, también, que los anticipos pactados en el contrato correspondían al total de ellos, procede despachar favorablemente esta petición y hacerlo exactamente en la cuantía que se propone en la demanda reformada, cuantía que, por lo demás, coincide con la estimación de los señores peritos.

Esta petición será decretada en la suma exacta indicada en la demanda, sin ajustarla con intereses, ni con corrección monetaria, porque aparte de las razones expuestas en otro lugar del laudo, nada se pidió al respecto.

Se decretará en la cuantía determinada en la misma moneda del pago del anticipo, en su equivalente en moneda colombiana, liquidada a la tasa representativa vigente en la fecha más cercana posible al laudo, tanto porque deben devolverse las mismas especies monetarias que se entregaron o, al menos, un valor equivalente a ellas, como por cuanto es clara la voluntad de las partes en el sentido de que las equivalencias se liquiden con referencia a las fechas de pago, y así mismo porque no es posible condenar en unidad monetaria del exterior, sino en su equivalencia, de acuerdo con la Resolución 8ª del 2000, originada en el Banco de la República.

10.9. Décimo segunda pretensión

Plantea, por último, Teleconsorcio, en este aparte de su demanda reformada la condena en costas de su contrincante.

Por razones de método, el tribunal pospone la decisión sobre este importante tema para la parte final del laudo.

11. Pretensiones de Radiotrónica

11.1. Primera pretensión

La primera pretensión busca que se declare el incumplimiento de Teleconsorcio respecto de varias obligaciones a su cargo derivadas del contrato de obra de 22 de abril de 1996, y que se decreten los reconocimientos económicos a que haya lugar. Está formulada en siete eventos de incumplimiento, que, a su vez, son los que fundan la excepción de contrato no cumplido que opone Radiotrónica a la demanda presentada contra ella por Teleconsorcio, acumulada a la que se estudia en esta parte del laudo y que con ella se decide en conjunto. Por ello en los párrafos que vienen el tribunal hará referencia y decidirá si alguno, o algunos, de los eventos de incumplimiento que se proponen, pueden alcanzar , no ya el efecto de constituir la excepción de contrato no cumplido por las razones expuestas, sino una causal de inimputabilidad.

Incumplimiento 1: “Aprobar los diseños presentados por el contratista, conforme a lo establecido en el último aparte del numeral 2.1 de la cláusula segunda del contrato. Declárese que los diseños y planos presentados por el contratista para aprobación fueron tácitamente aprobados por el contratante”.

En el numeral 2.1 de su cláusula segunda el contrato estableció que la fase de diseño de ingeniería culminaría “con la aprobación por parte de el consorcio y de Telecom de los planos y diseños definitivos de la planta externa de la red”.

En desarrollo de esta previsión contractual, en el numeral siguiente, el 2.2, referente a la primera fase de construcción, se dispuso que durante esta fase Radiotrónica “se obliga a construir la planta externa, de acuerdo con los diseños de ingeniería aprobados, para un máximo de 60.000 líneas telefónicas”. Y luego, en la cláusula quinta, sobre plazo de entrega y recibo de la obra, se dijo en su apartado (i): “Fase de diseño de ingeniería: los diseños de ingeniería necesarios deberán ser entregados a el consorcio (sic) más tardar en la fecha de la firma del presente documento, y sus modificaciones deberán ser entregadas durante el desarrollo del contrato”.

La simple lectura de estas normas del contrato indica que los diseños debieron aprobarse antes de iniciar la primera fase de construcción. Las partes discrepan sobre el alcance de estas normas contractuales —aunque el texto de las mismas no se presta a discrepancia— pero no así sobre la construcción, con diseños aprobados en la forma contemplada en el contrato, o de otra manera, de un número importante de líneas de la primera fase. Es claro el primer otrosí, fechado el 1º de abril de 1998, acerca de que “a esta fecha se han terminado 90.740 pares, lo que garantiza un alto porcentaje de líneas de la primera fase, según se relaciona en el anexo que hace parte de este otrosí”.

En consonancia con las pruebas del proceso el tribunal puede afirmar que 90.740 pares terminados equivalen a 63.518 líneas, es decir, más del número de líneas previsto para la primera fase. El primer otrosí, que como atrás se dijo tuvo un alcance exonerativo de eventuales responsabilidades por atrasos en la terminación del contrato, muestra la conformidad de las partes sobre el desarrollo del contrato hasta ese momento, y convalida por tanto el procedimiento seguido en punto de la aprobación de los diseños, cualquiera hubiere sido. Por eso las comunicaciones y pruebas sobre hechos anteriores a este primer otrosí, mencionadas tanto por el apoderado de Teleconsorcio en su alegato (fls. 51, 52 y 59, cdno. ppal 4) como por el de Radiotrónica en el suyo (fls. 109 y 110 cdno. ppal 4) no pasan de ser referencias a circunstancias que aunque en su momento pudieron parecer de trascendencia —tanto que originaron las actuaciones a que aquellas se refieren— luego del otrosí dejaron de tener significación para deducir incumplimientos.

En otros términos, en razón del otrosí del 1º de abril de 1998 puede afirmarse que las partes entendieron que el procedimiento seguido hasta ese momento en cuanto a la aprobación de los diseños era el adecuado. Además, ante la ausencia de expresiones de corrección o modificación sobre el tema en el mencionado otrosí, puede también colegirse que el mismo procedimiento seguido hasta ese momento era igualmente válido para continuar y terminar la construcción de las líneas de la segunda fase, cuyo plazo precisamente se ampliaba en este otrosí, de común acuerdo, en cuatro meses.

De otro lado, las dos partes tienen expresiones que indican que la aprobación de los diseños no fue una actividad que fuera considerada por ellas como esencial. El apoderado de las sociedades japonesas se refirió en su alegato ala ausencia de prueba de requerimientos que Radiotrónica hubiera hecho a Teleconsorcio en los años iniciales del contrato para la aprobación de los diseños, requerimientos en que se hiciera mención de la necesidad de estos para solicitar las licencias, o iniciar las construcciones, o presentar facturas de cobro. Afirma inclusive que en múltiples oportunidades Radiotrónica presentó los diseños a las autoridades distritales sin enviarlos primero a Teleconsorcio o sin requerir su aprobación previa. Por su parte, el propio representante legal de Radiotrónica, señor Juan B. Pérez Aparicio, ilustra así la manera como se actuó en esta etapa inicial del contrato, precisamente la etapa en la cual debía darse la aprobación de los diseños:

“Dr. Araque: Si como usted lo afirma nunca hubo un acto de aprobación, explique al tribunal por qué razón comenzó a ejecutar Radiotrónica las obras con base en el plan fundamental?

Señor Pérez: Teníamos en ese momento, como he dicho varias veces, si hubiéramos cogido ese contrato al pie de la letra posiblemente el proyecto nunca se habría ejecutado asumimos en ese momento que había que, a pesar de los problemas, avanzar y nada de insistencia por cartas ... Nosotros siempre hemos asumido con nuestros clientes un afán de cooperación, yo mismo he tenido muchas reuniones con el presidente de Teleconsorcio, señor ltoh, donde hemos pactado que siempre haríamos nuestros mejores esfuerzos para sacar adelante el proyecto aunque no tuviéramos cartografía, aunque no tuviéramos estudio de demanda, aunque la comercialización fuera un desastre, aunque se hicieran al final y no al principio del proyecto y se hizo así”.

Por lo demás, de las varias comunicaciones que obran en el expediente sobre las aprobaciones o modificaciones de diseños, y de las actuaciones que se citan por el apoderado de las sociedades japonesas sobre el mismo particular, no pueden deducirse más que disparidades u observaciones que resultan normales en el desarrollo de un contrato como el que analiza el tribunal, sin que pueda olvidarse que el contrato tuvo su ejecución con la implícita conformidad de las partes, por lo menos hasta el día 31 de julio de 1999, fecha convenida en el último otrosí para la entrega final de las obras, sin que la aprobación de los diseños hubiera sido determinante en tal ejecución en alguna forma.

Por lo expuesto hasta aquí puede concluirse que la aprobación de los diseños no fue considerada por las partes en la ejecución práctica de su contrato como una obligación principal; antes por el contrario las partes mostraron cierto desinterés o cierta indiferencia hacia dicha aprobación, bien por no impartirla, ora por no informarla o por no requerirla.

Pero hay algo más que llama la atención del tribunal: las varias normas del contrato que se refieren a los diseños, incluidas desde luego las mencionadas, pueden entenderse como constitutivas de derechos a favor de Teleconsorcio, correlativos de las obligaciones asumidas por Radiotrónica sobre la misma actividad. En efecto; la cláusula primera, sobre el objeto del contrato, se inicia diciendo que “El contratista se obliga para con el consorcio a efectuar, por su cuenta, riesgo y cargo, la ejecución de los estudios, diseños de ingeniería, suministro de bienes”, etc., obligación a la que correspondería el derecho correlativo de recibir y aprobar tales estudios, diseños, bienes, etc. La cláusula segunda, en el apartado referente a la fase de diseño de ingeniería, incluye dentro de los trabajos a cargo del contratista los siguientes, todos los cuales implican el derecho correlativo a verificar o aprobar su realización: presentar a Teleconsorcio los comentarios que considere oportunos sobre el estudio de demanda con el objetivo de llegar a un diseño de red idóneo, técnico y económico; diseñar la red mediante sistemas de dibujo electrónico; diseñar el proyecto de construcción de los edificios para las centrales; comparar los diseños con los requerimientos exigidos por Teleconsorcio o Telecom; realizar modificaciones en el diseño en caso de ser necesarias por solicitud de Teleconsorcio o Telecom. El último aparte del literal 2.1 de la cláusula segunda, ya mencionado, impone a Radiotrónica la obligación de presentar a Teleconsorcio los planos y diseños definitivos para que este pueda aprobarlos y dar así culminación a la fase de diseño de ingeniería, lo que, mirado desde este ángulo, implica el derecho correlativo para Teleconsorcio de recibirlos y, por supuesto, de aprobarlos o improbarlos. La también citada cláusula quinta, apartado (i), prescribe que “ los diseños de ingeniería necesarios deberán ser entregados a el consorcio a más tardar en la fecha de la firma del presente documento, y sus modificaciones deberán ser entregadas durante el desarrollo del contrato”, lo que, sin duda, originó el derecho correlativo de recibirlos y aprobarlos.

No puede, entonces, el tribunal dar a la ausencia de aprobaciones de los diseños de obra el alcance de incumplimiento contractual, pretendido por Radiotrónica como generador de una eventual excepción de contrato no cumplido, pero tampoco el de constituir una causal que desvirtúe la presunción de cumplimiento del contrato por inimputabilidad. No solamente no constituyó obligación principal del contrato a cargo de Teleconsorcio, sino que, al contrario, más participó de la naturaleza de los derechos del acreedor, con todos sus atributos, entre los cuales, sin duda, el de ser renunciable.

Por las mismas razones el tribunal denegará la pretensión de contenido económico que Radiotrónica hace derivar de la pretendida falta de aprobación de los diseños.

Y respecto de la solicitud de Radiotrónica de declarar que los diseños fueron tácitamente aprobados por Teleconsorcio, el tribunal se abstiene de darle curso favorable. Muchos de los diseños no fueron aprobados por Teleconsorcio previamente a la solicitud de licencias a las autoridades distritales; algunos ni siquiera se le comunicaron. Su aprobación, en fin, por Teleconsorcio, no habría sido propiamente una obligación principal del contrato a su cargo, sino más bien un derecho a su favor, del cual pudo no hacer uso.

Incumplimiento 2: “(Teleconsorcio) Modificó y/o canceló unilateralmente, estando tácitamente aprobados, parte de los diseños y/o de las obras que estaban elaborados y/o construidas por el contratista conforme a dichos diseños”.

Como premisa para despachar este cargo, conviene recordar:

Que el contrato obligó a Radiotrónica a “efectuar, por su cuenta, riesgo y cargo, la ejecución de los estudios, diseños de ingeniería, suministro de bienes nacionales y extranjeros debidamente nacionalizados, adquisición de terrenos y consecución de licencias y permisos, además de las obras requeridas para la construcción de la planta externa del proyecto” (cláusula primera).

• Que el valor de US$ 325 por línea construida que Teleconsorcio pagará a Radiotrónica “será la única suma de dinero que le reconocerá como contraprestación por la ejecución de este contrato. Cualquier costo adicional en que incurra el contratista, cual fuere la causa o razón este será asumido por el contratista, con excepción a las obras adicionales aceptadas por el consorcio y por Telecom” (par. 1º de la cláusula tercera).

• Que Radiotrónica se comprometió a desarrollar las “modificaciones al diseño en caso de ser necesarias por solicitud del consorcio o Telecom” (cláusula segunda, 2.1, penúltima actividad descrita).

• Que Radiotrónica quedó obligada a que “las obras que se construyan en desarrollo de este contrato de obra serán nuevas y de la última tecnología, de primera calidad, adecuadas para la prestación del servicio de telefonía básica conmutada ... y que los materiales suministrados son nuevos y de primera calidad ... y que garantiza “la calidad de la mano de obra suministrada” (cláusula décima).

El tribunal procede en seguida a calificar los sobrecostos a que se refiere el punto III (incumplimientos contractuales del contratante), número 2, de la reforma integrada de la demanda de Radiotrónica (fls. 217 a 236 cdno. ppal. 1 A), tratados por Teleconsorcio en su contestación (fls. 336 a 343 cdno. ppal. 1 A), por los peritos técnicos en sus dictámenes y aclaraciones, y por las partes en sus alegaciones finales. El tribunal aceptará los sobrecostos que no fueron discutidos, y definirá los discutidos con base en las reglas contractuales que acaba de recordar, en el dictamen de los peritos y en las demás pruebas, todo apreciado dentro de las exigencias de la sana crítica.

Antes de entrar en el tema es de anotar que la característica que se predica del contrato de ser “llave en mano” viene precisamente de su cláusula primera, atrás transcrita, por la cual las obligaciones de Radiotrónica se extendieron a la obra total: debió estudiar, diseñar, suministrar bienes, adquirir terrenos, conseguir licencias y construir, de manera que lo construido pudiera ser ocupado, operado o comercializado en forma inmediata. En cuanto a líneas telefónicas, cualquiera fuere el número que se determinare, Radiotrónica las construiría completamente por el precio acordado, desde los estudios y diseños iniciales hasta su entrega. Así, como quedó ya establecido, el contrato fue “llave en mano” pero solamente en cuanto al precio fijo por cada una de las líneas construidas. No quiere esto decir que Teleconsorcio hubiera estado en posibilidad de quitar, modificar, cancelar o desconocer líneas o diseños a su arbitrio, sin pagar sus costos, al amparo de haberse extendido el contrato a la obra total. Con razones y acatando las normas del contrato evidentemente pudo hacerlo; pero no de otra manera que pudiera desconocer dichas normas y la intención de las partes al establecerlas.

En el orden y con la nomenclatura que Radiotrónica usó en su demanda, el tribunal analiza este primer evento de incumplimiento así:

2.1.2.1. a 2.1.2.3

La razón de estar este distrito PR-44.1 (Granahorrar) destinado a un solo cliente que tuvo dificultades para terminar el edificio y perdió interés en el equipo, no es válida para cancelarlo sin pago, y menos un año y medio después de haber recibido Teleconsorcio los planos y el proyecto de alimentar el distrito con fibra óptica. Aceptar la razón sería trasladar a Radiotrónica el “riesgo compartido” de la facturación de la red, propio del convenio entre Teleconsorcio y Telecom. Por lo demás, no es determinante la fecha para el cumplimiento porque al tiempo de la cancelación del equipo corría el plazo ampliado por el otrosí 2. Hay lugar al reconocimiento solicitado.

2.1.2.4. y 2.1.2.5

También hay lugar al reconocimiento. La determinación de cancelar el equipo PR-03.2 (iglesia del Voto Nacional) se tomó un año después de enviar los dos juegos de planos, en razón, al parecer, del proyecto de demoler el sector para construir un parque, riesgo este de carácter comercial, no técnico, que debe ser asumido por Teleconsorcio.

2.1.2.6. a 2.1.2.8

Hay lugar al reconocimiento. La cancelación de los equipos PR-09.1 y PR-09.2 (Centro Comercial Estación de la Sabana) fue adoptada por problemas financieros de la constructora del proyecto en el cual aquellos serían instalados, que no constituye razón que pueda ampararse en el contrato. Los planos se enviaron en octubre de 1997 y la cancelación se decidió en agosto de 1998.

2.1.2.9. y 2.1.2.10

Fue rechazado por Teleconsofcio el alegado origen de la decisión de cancelar este distrito PR-07.1 (Vitelma), en cuanto, según su dicho, fue Radiotrónica la que hizo solicitud expresa para cancelarlo. Nada dijo al respecto el apoderado de esta en su alegato de conclusión, lo que lleva al tribunal a denegar la solicitud de reconocimiento de sobrecostos de los planos respectivos, elaborados por equivocación de Radiotrónica como se evidencia con su propia solicitud.

2.1.2.11. y 2.1.2.12

Aceptado de plano el hecho por Teleconsorcio, hay lugar al reconocimiento solicitado de los sobrecostos por la cancelación de este equipo MA-55.1.

2.1.2.13. y 2.1.2.14

En vigencia el otrosí 2, que había ampliado el término de entrega de las líneas al 31 de octubre de 1998, la cancelación del equipo MA-48.1 (parroquia de Santa María Reina) no pudo tener como asidero el hecho de no haberse finiquitado en septiembre anterior, más de un mes antes de dicho término, la negociación con la parroquia en que iría a instalarse dicho equipo. Hay lugar al reconocimiento.

2.1.2.15. y 2.1.2.16

No hay lugar al reconocimiento por la razón ya expuesta en el caso similar del equipo PR-07.1 (2.1.2.9 a 2.1.2.10.). Radiotrónica fue la que manifestó la dificultad de terminar el diseño, un día después de enviar los planos, lo que no fue contradicho por su apoderado.

2.1.2.18 (conclusión y resumen de los anteriores)

El tribunal estima que el preciario es el instrumento indicado para establecer el valor de los sobrecostos solicitados. Al lado de la función de facilitar la medición del avance de las obras, el preciario tuvo también la función de prefijar los diferentes costos y precios del contrato, por ítem y por actividades, lo que cabalmente muestra su utilidad cuando se analizan estos ítem y actividades separadamente, más tratándose de un contrato que tuvo la característica de ser “llave en mano” en cuanto fue fijo el precio por cada una de las líneas construidas. Respecto de la calidad de los planos de los diseños que se mencionan, ni las partes en el desarrollo del proceso, ni los peritos en su dictamen marcaron las diferencias que anotó Teleconsorcio en la contestación de la demanda. Así las cosas, y habiendo denegado el reconocimiento de dos ELU''s, de las ocho por las que se solicitaban sobrecostos, el tribunal declarará la obligación de pagar lo correspondiente a seis (6) diseños, a razón de tres mil seiscientos setenta y cinco dólares con cincuenta y dos centavos (US$ 3.675,52) por cada uno, suma establecida por los peritos técnicos, es decir, la cantidad de veintidós mil cincuenta y tres dólares con doce centavos (US$ 22.053.12).

A continuación Radiotrónica solicita el reconocimiento de sobrecostos en que incurrió por diseños adicionales debido al cambio de emplazamientos efectuados por Teleconsorcio, así:

2.2.2.1. y 2.2.2.2

El cambio de los diseños del equipo PR-23.1 no se debió a una decisión unilateral de Teleconsorcio sino a “inconvenientes constructivos”, riesgo este que solo podía afectar a Radiotrónica por haberse obligado a efectuar la construcción por su cuenta, riesgo y cargo”. No se accede al reconocimiento solicitado.

2..2.3 a 2.2.2.5

En la contestación de la demanda Teleconsorcio manifestó que la reubicación del equipo MA-38 se debió a que “el lugar no era apto para la realización de una obra civil ni garantizaba la estabilidad del sitio”, lo que no fue desmentido ni explicado por Radiotrónica en su alegación final. Estando Radiotrónica, como estaba, obligada a la calidad en todos los aspectos de la construcción, y además a la garantía de estabilidad y conservación de la obra (cláusula décima del contrato), no podría haber escogido el sitio inicial y debe, por tanto, asumir los costos de los nuevos diseños. No se accede al reconocimiento.

2.2.2.6 a 2.2.2.9

Tampoco se accede. Al igual que el caso anterior, en razón de la obligación de calidad y garantía de estabilidad y conservación que le correspondió a Radiotrónica, no podía haber escogido un relleno sanitario para instalar el equipo MA-27, como lo hizo, según la manifestación de Teleconsorcio, que no fue desmentida ni explicada por aquella.

2.2.2.10. a 2.2.2.13

Por razones de conveniencia para la comercialización, Teleconsorcio cambió su instrucción inicial para instalar el equipo PR-57.1 para 700 líneas. En este caso el tribunal accede al reconocimiento del sobrecosto porque el cambio fue dispuesto en forma unilateral por Teleconsorcio, en su propio beneficio, por estar a su cargo la labor comercial.

2.2.2.14 a 2.2.2.22

No parece influyente la eventual demora que Teleconsorcio atribuye a Radiotrónica en la consecución de un nuevo sitio para instalar el equipo que no accedió a conservar el Banco del Estado, ya instalado como estaba (equipo finalmente denominado PR-28), porque todo el incidente ocurrió entre los meses de mayo y agosto de 1997, antes del vencimiento del primer término establecido en el contrato, y desde luego antes de los otrosís que lo ampliaron. El hecho del tercero Banco del Estado no podría afectar a Radiotrónica, la que ya había instalado el equipo. De otro lado tampoco le cabe responsabilidad en lo ocurrido con el sitio identificado en el edificio de Telecom (empresa que estaba obligada de buena fe a facilitarle las cosas a Teleconsorcio), y con los diseños realizados al efecto, todo lo cual finalmente también se malogró para dar lugar a la instalación en la Avenida Jiménez Nº 12-22. El tribunal reconocerá los sobrecostos de estos dos diseños adicionales.

2.2.2.24. (conclusión y resumen de los anteriores)

Utilizando también las cifras del preciario, confirmadas por los peritos técnicos, el tribunal declarará la obligación de pagar lo correspondiente a tres (3) diseños, a razón de tres mil seiscientos setenta y cinco dólares con cincuenta y dos centavos (US$ 3.675.52) por cada uno, es decir, la cantidad de once mil veintiséis dólares con cincuenta y seis centavos (US$ 11.026.56).

El tribunal encuentra infundada la objeción por error grave que se propuso por Teleconsorcio sobre la estimación que se hace en el dictamen original en relación con el valor de los diseños adicionales. El dictamen es correcto en cuanto al cálculo del costo de los nuevos diseños según el preciario, sin que tenga importancia para el efecto la consulta a los planos originales de los equipos que no se instalaron en los sitios inicialmente previstos.

2.2.3

Se solicita el reconocimiento del sobrecosto por el cambio de diseño para el cable de fibra óptica de la Central Asturias a fin de aumentar su capacidad de 96 a 128 fibras ópticas. No puede accederse al reconocimiento porque Radiotrónica estuvo obligada a realizar “las modificaciones al diseño en caso de ser necesarias por solicitud del consorcio o Telecom” (cláusula segunda, 2.1, penúltima actividad descrita).

2.2.4

Radiotrónica aspira al reconocimiento de la infraestructura que construyó en las centrales de Asturias y Marruecos, y quedó disponible ante la cancelación unilateral de Teleconsorcio de 28 equipos allí instalados. En la demanda estimó su valor en US$ 973.823.65, por deducción: fibra óptica construida por US$ 3.693.688.51, menos fibra óptica que estaba obligada a construir por US$ 2.719.864.86. Los peritos estimaron el valor en US$ 206.328.48, según la cantidad de fibras/metro discontinuas por ELU no construida (761.922), a razón de US$ 0.2708 por fibra/metro. Teleconsorcio solicitó a los peritos aclaración sobre si en las mencionadas centrales se utilizaron fibras adicionales, o fibras en reserva existentes en la Central Progreso, a lo cual respondieron que la aclaración solicitada se separaba de la pregunta inicial y les resultaba imposible contestarla. Esta respuesta motivó una objeción por error grave con el argumento de que “al no responder la aclaración solicitada queda sin sustento la valoración original”. El tribunal encuentra infundada la objeción porque evidentemente se trata de dos cuestiones distintas, que no se sustentan entre sí: la existencia de fibras ópticas instaladas en las mencionadas centrales, actualmente libres y disponibles —que fue lo que se preguntó— y el origen de las fibras instaladas en dichas centrales.

A pesar de la profunda disparidad en los criterios de valoración de los sobrecostos, y en sus resultados, el tribunal acepta el reconocimiento solicitado porque en el fondo lo que hubo fue la cancelación unilateral por Teleconsorcio de 28 equipos, que no originaron pago a Radiotrónica en los términos del contrato y en cambio fueron a beneficiar la labor comercial, sin que hubiera habido reproches de carácter técnico. No se trata solo de elementos contemplados en el diseño original, como dijo el apoderado de las sociedades japonesas, sino de elementos que quedaron instalados y fueron cancelados por decisión unilateral de Teleconsorcio. El sobrecosto que se acepta es el calculado por los peritos técnicos en su dictamen: US$ 206.328.48.

2.2.5

Aceptado por el consorcio de compañías japonesas, y en parte por Teleconsorcio en la contestación de la demanda, el tribunal decretará el pago del sobrecosto de los trabajos realizados por el cambio del distribuidor de fibra óptica de la Central Progreso, estimado en la suma de Col$ 40.267.414. Este valor, en el cual estimó inicialmente Radiotrónica su labor, fue confirmado por los peritos técnicos en su dictamen.

2.2.6

Se acepta el sobrecosto de la construcción del equipo ELU PR-03.2 (iglesia del Voto Nacional), cancelado unilateralmente por Teleconsorcio en junio de 1998 por razones esencialmente comerciales. Radiotrónica había enviado los diseños en julio de 1997, antes del primer otrosí, prácticamente con un año de anterioridad a la cancelación, tiempo que desvirtúa la afirmación de los peritos en el sentido de que el contratista estaba en la obligación de informarse de los cambios urbanísticos de la zona. Los peritos técnicos calculan el valor en US$ 6.790.88, que es el que se acepta.

2.2.7

Radiotrónica solicita el sobrecosto de la construcción del distrito PR-09, equipos ELU 9.1 y 9.2 (Estación de la Sabana), cancelado unilateralmente por Teleconsorcio en agosto de 1998. En la contestación de la demanda Teleconsorcio afirmó que estas obras jamás se construyeron. Sin embargo los peritos técnicos relacionan como obra verificada una cámara 2-F1 y una canalización 1 Tritubo, por la suma de US$ 13.590.80, que el tribunal decretará en cuanto las razones para la cancelación, diez meses después de recibir los planos, son esencialmente comerciales, sin reproches técnicos, y por ello no pueden oponerse a Radiotrónica.

2.2.8

Como en el caso anterior, en la contestación de la demanda Teleconsorcio niega la existencia de obras en el distrito PR-26.3, pero los peritos técnicos relacionan como obra verificada el “Tendido cable 1200 pares “. A la razón de la cancelación se hizo referencia en los numerales anteriores 2.2.2.14 a 2.2.2.22, y por las consideraciones allí expuestas el tribunal estima del caso acceder también a esta solicitud, valorada por los peritos en la suma de US$ 472.65.

2.2.9

Por las razones expuestas en los numerales 2.1.2.1 a 2.1.2.3 anteriores, referentes también al distrito PR-44 (Granahorrar), el tribunal accede a la solicitud de sobrecostos por construcción, estimados por los peritos técnicos en la cantidad de US$ 32.879,27.

A esta decisión se llega después del análisis de la objeción por error grave propuesta por Teleconsorcio, en razón, primero, de que los peritos no pueden dejar de responder una pregunta formulada por el tribunal, y luego, respecto del dictamen inicial, de que la ausencia de respuesta hace que el suministro no esté probado y no pueda entonces reconocerse el sobrecosto. El tribunal encuentra infundada la objeción porque no tiene duda acerca de que los suministros se probaron con el dictamen técnico. En el folio 226 del cuaderno pruebas 76 del dictamen (cuestionario Radiotrónica) se lee: “Los peritos hemos verificado la existencia y cantidad de obra de cada uno de los distritos relacionados en los numerales vi, vii, viii, ix (distrito PR-44), x, xi y xiii y hemos realizado la valoración de las mismas cuyos resultados los hemos consignado en el cuadro 19 ... de este documento. Para los precios unitarios tomamos como base los valores consignados en el preciario”.

2.2.10

No se trata aquí de una cancelación por voluntad de Teleconsorcio, ni de una construcción no utilizada (Teleconsorcio niega la construcción del cable), sino de “cambiar el diseño realizado para Campo David, el cual se realizó con 1.000 pares de red directa, el nuevo diseño se requiere atender con ELU de 720 líneas, la razón es la falta de equipo de conmutación para la red directa de central Progreso, por lo tanto se requiere realizar con carácter urgente este rediseño”. Como en virtud de la cláusula segunda, 2.1, del contrato de obra de 22 de abril de 1996, Radiotrónica se comprometió a desarrollar las “modificaciones al diseño en caso de ser necesarias por solicitud del consorcio o Telecom”, el tribunal deniega la solicitud de reconocimiento del sobrecosto en que pudo incurrir el contratista, derivado como sería de la modificación de un diseño.

2.2.11

El 10 de junio de 1998, en curso el término ampliado por el otrosí 1, Radiotrónica envió diseños a Teleconsorcio para construir el Distrito MA-48. El 25 de septiembre, tres meses y medio después, Teleconsorcio le comunica la nueva estrategia comercial de no seguir instalando en el estrato uno y le ordena suspender cualquier tipo de trabajos, pero para entonces la primera ya había construido la red. Se trata evidentemente de consideraciones comerciales, sin reproche de carácter técnico, que no pueden oponerse a Radiotrónica para desconocerle los costos en que incurrió. Los peritos técnicos señalaron estos costos en la suma de US$ 39.385.89, que acepta el tribunal.

Incumplimiento 3: “Modificó unilateralmente el reparto de líneas entre planta externa de centrales y planta externa de ELU''s”.

Radiotrónica solicita un reajuste que estima en US$ 741.134.80 por razón del cambio que ocurrió durante el proceso de ejecución del contrato en la composición de las líneas objeto del mismo. En un desglose de las líneas hecho con ocasión de la elaboración del preciario, se calcularon 98.792 líneas conectadas a ELU''s, a US$ 175.38 cada una, y 11.208 líneas conectadas directamente a las centrales, a US$ 298.13 cada una. Con esta distribución el costo de las 110.000 líneas ascendía a US$ 20.667.582. Después de las solicitudes de Teleconsorcio las líneas quedaron distribuidas así: 93.708 líneas entre ELU''s y abonados, y 16.292 líneas entre centrales y abonados, con lo cual el costo del ítem se habría elevado a US$ 21.291.643, es decir en US$ 624.061 (la solicitud está formulada por US$ 741.134.80 por el método que Radiotrónica utiliza para el cálculo, que no es exacto porque no contempla sino las líneas conectadas a centrales).

Teleconsorcio responde diciendo que el precio del contrato es fijo por línea, a razón de US$ 325 cada una, y que, aunque la distinción de las líneas aparece en la oferta de Radiotrónica del 20 de diciembre de 1995, nada se dijo después en el contrato. Los peritos técnicos entienden igualmente que “el contrato se pactó a precios fijos (US$ 325 por línea) y que no se hace diferencia entre una línea de red directa y línea en red de ELU''s”. El tribunal es de la misma opinión.

Sin embargo, ante la diferencia que existe entre el precio del contrato, calculado en forma global a razón de US$ 325 por línea, y el costo del contrato, calculado internamente por el contratista para el ítem “líneas” en la forma como aparece en el desglose que se comenta, el tribunal avanzó en la hipótesis de una alteración de los costos que por su magnitud llegare a agravar en forma sustancial el equilibrio del contrato, y diera pie para entender la solicitud como una petición de revisión por imprevisión, pero la descartó en atención a dos circunstancias: en modo alguno las variaciones ocurridas podrían calificarse de extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, condicionantes como son de la imprevisión conforme al artículo 868 del Código de Comercio; antes por el contrario eran fácilmente previsibles por la naturaleza de las dos clases de líneas y el amplio universo de los eventuales abonados. Y en segundo término porque la agravación de la prestación a cargo de Radiotrónica no habría llegado a un grado tal que le resultare excesivamente onerosa: el ajuste del costo del ítem “líneas” fue de un 3% respecto del previsto (US$ 20.667.582), y de tan solo un 1.7% del total del precio inicial del contrato (US$ 35.750.000), porcentajes que de por sí descartan la onerosidad excesiva.

Por las razones expuestas el tribunal desestima este cargo de incumplimiento, tanto por lo que podría haber significado como constitutivo de la excepción de contrato no cumplido, si hubiera llegado a configurarse, como por el reconocimiento económico solicitado, que no puede decretar.

Incumplimiento 4: (i) Pagar la cuenta de cobro (factura mensual) número 991 correspondiente a avance de obra; (ii) cancelar oportunamente la facturación mensual correspondiente a avance de obra mensual; (iii) pagar las obras adicionales, suministros adicionales y servicios públicos, todo conforme a lo señalado en el numeral 2.2. de la cláusula cuarta del contrato; y (iv) pagar el reajuste del precio unitario por línea, así: para la primera fase durante el año de 1997 y del 1º de enero al 4 de abril de 1998 y para la segunda fase durante los años de 1997 y 1999 y desde el 1º de enero al 10 de febrero de 2000, conforme a lo acordado por las partes en la comunicación del 20 de diciembre de 1996, suscrita por Shinjiro Shintani.

4.1 y 4.3

Se solicita el pago de la mora en que incurrió permanentemente Teleconsorcio para cancelar la facturación mensual, la que estima Radiotrónica en la suma de Col$ 1.397.709.434.69, suma que, indica, encuentra su aval en el peritazgo financiero contable que obra en el expediente y que solicita ha de ser actualizada conforme lo indica en la pretensión novena de su demanda.

Radiotrónica señala en el numeral 4.2 de la segunda pretensión de su demanda una serie de demoras en el pago de facturas por parte de Teleconsorcio, lo que toma como razón para su solicitud. No obstante, deja en claro que todas y cada una de ellas se encuentran canceladas por lo que no se trata, aclara, de cobrar su importe. Adicionalmente, solicita se condene al pago de la corrección monetaria calculada desde la fecha en que se causaron los intereses bancarios moratorios demandados y hasta la fecha en que cause ejecutoria el laudo arbitral.

Los peritos financiero contables a partir del análisis de la ejecución del contrato, desde el punto de vista meramente formal, efectivamente encuentran que se ha incurrido en demoras en los pagos, si bien no en todos los casos, ni en todos con imputabilidad de Teleconsorcio.

Teleconsorcio se limita a señalar que, conforme a dicho dictamen la mora tan solo se produjo en contados casos, restándole importancia a estos retardos.

No obstante y sin perjuicio de volver sobre el dictamen pericial financiero contable, deben reiterarse aquí los efectos de los otrosí de que fue objeto el contrato y, en particular, al identificado con el numero uno.

Como se ha indicado, dicho otrosí sin hacer imputación específica respecto del cumplimiento o incumplimiento del contrato, ni señalar específicamente un responsable por las demoras presentadas en la ejecución del mismo, parte de la base de que ellas existen, habida cuenta de lo cual, se decide, sin más, prorrogar los plazos para la ejecución del contrato.

En buen romance, traduce el otrosí una situación de incumplimiento que se desea corregir reflejada en obligaciones que, conforme al contrato, corresponden básicamente a Radiotrónica, existiendo disputa respecto de si se originaron en su propia acción o falta, o por hecho u omisión de Teleconsorcio.

Las partes, por consenso, resuelven dejar de lado la situación surgida hasta la fecha y, por ende, todas sus consecuencias, lo que coloca al contrato en términos de normalidad, por virtud de dicho acuerdo y sin que ninguna de las partes en su momento reclamara, como se indicó, respecto del pago de multas, sanciones o indemnizaciones. Se dio allí, como lo expresó el tribunal anteriormente, un mutuo saneamiento y por ende, la imposibilidad de reclamar, ahora, las consecuencias de una situación finalmente consentida y en últimas purgada por el primer otrosí.

A partir del segundo otrosí, esto es a partir del 1º de julio de 1998, la situación cambia y las partes dejan expresa constancia de prorrogar los términos pero sin eximirse de las responsabilidades consecuentes. Sin embargo, tratándose de una situación compartida de atrasos e incumplimientos, no habría lugar a reconocimientos por moras, por las razones expuestas a espacio por el tribunal en otro lugar de este laudo.

4.2

Reclama Radiotrónica el pago de la factura 991 que, afirma, corresponde a obras ejecutadas en marzo de 1999 no canceladas oportunamente. En su sentir, el rechazo en el pago por haber entendido la interventoría de Teleconsorcio que correspondía a obras ejecutadas en el mes de junio, en que fue presentada, y no existir obras ejecutadas en dicho mes, es claramente equívoco; adicionalmente, afirma que por constar en un título-valor (factura cambiaria de compraventa) corresponde a la contraparte demostrar el descargo del título, lo que no se hizo en su momento, ni obra prueba de ello en el expediente.

Como no se trata de obras adicionales a las que se refiere la factura en mención, habrá de estarse a la mecánica del contrato para los pagos, la que establecía una serie de avances o anticipos contra los cuales se iba acreditando la obra ejecutada.

Fuera de la afirmación de Radiotrónica de adeudársele la obra cobrada, y de Teleconsorcio de no existir obra para junio de 1999 contra la cual cancelar anticipos y haber cancelado la obra correspondiente a meses anteriores, no aparece ninguna prueba en pro o en contra de tales afirmaciones.

Habida cuenta de que tal extremo de la discusión, correspondía acreditarlo a Radiotrónica, que es la parte que lo solicita, la falta de una prueba fehaciente respecto de la ejecución de la obra a que corresponde la factura 991 y el hecho de no tratarse de obra ya cancelada impide al tribunal decretar el pago impetrado.

Del texto de la factura en mención no aparece en parte alguna, como lo afirma Radiotrónica, que corresponda a obras efectuadas en el mes de marzo; por el contrario, es evidente que la fecha de la factura es junio 29 de 1999, con vencimiento a julio 29 de 1999.

De otra parte ha de tenerse en cuenta que no resulta pertinente la afirmación de que por tratarse de un título-valor —factura cambiaria de compraventa— correspondía la carga de la prueba del pago de la mencionada factura 991 a Teleconsorcio. Al respecto, téngase presente que, conforme a lo dispuesto en los artículos 772 y 773 del Código de Comercio, solo en la medida en que la factura cambiaria sea debidamente aceptada se entiende que la prestación a que corresponde ha sido ejecutada en la forma estipulada en el título. Solo así cabría la afirmación propuesta por Radiotrónica, pero en tanto ello no ocurra la falta de aceptación de la factura, además de las consecuencias sobre la relación cambiaria impediría presumir o tener por acreditado que la prestación a que la factura se refiere ha sido cumplida a satisfacción.

En el cuerpo de la factura que obra en el expediente no aparece la constancia de aceptación por parte de Teleconsorcio; por el contrario, obra el rechazo de la misma por las razones a que se ha venido haciendo referencia.

Habida cuenta de lo dicho, la falta de prueba de corresponder el cobro a obras ejecutadas en marzo de 1999, y la falta de constancia de aceptación de la factura, privan a Radiotrónica de alcanzar prosperidad en su petición.

4.4

Como parte integrante de esta pretensión, Radiotrónica solicita se le reconozcan y paguen las siguientes obras y suministros adicionales:

4.4.1 a 4.4.23

En primer término los metros cuadrados de construcción de centrales que excedieran los 800 m 2 inicialmente ofertados, y luego las modificaciones constructivas de los edificios para las mismas centrales.

Sobre lo primero, está acreditado, a partir del dictamen pericial técnico que el área total de construcción de centrales fue de 1.410.07 metros.

Conforme a las pruebas que obran en el proceso Teleconsorcio ha cancelado: la suma de US$ 1.669.680. En cuanto al saldo faltante existe una discrepancia en la misma Radiotrónica, la que en el alegato de conclusión estimó el saldo en la suma de US$ 292.291.40, aunque la propuesta para liquidación del contrato efectuada por ella misma con fecha 17 de febrero de 2000 había sido de solamente US$ 220.347.60.

En su contestación, y a lo largo de todo el trámite arbitral, Teleconsorcio sostiene haber pagado la totalidad del precio de la tercera central, calculado el valor según el señalado en el preciario a razón de US$ 1.091.29 el metro cuadrado, y no reconoce el cálculo de Radiotrónica a razón de US$ 1.391.40 el metro, que surge de tomar el valor de cada central y dividirlo por el número de metros originalmente acordados.

Está claro para ambas partes que se trata de una obra adicional y, por ende, no incluida dentro del precio “llave en mano” pactado. Se encuentra acreditada la ejecución de la obra y su magnitud. Tan solo existe diferencia en cuanto al parámetro para el cálculo del precio, lo que, en últimas, determina la procedencia o no del cobro.

De los comprobantes de pago acreditados aparece claro que Teleconsorcio, por razón del ítem a que nos venimos refiriendo, ha cancelado, como se indicó, US$ 1.669.680, que corresponden, conforme al preciario, a 1.530 metros cuadrados a razón de US$ 1.091.29.

Radiotrónica invoca que la obra total asciende a 1.571.22 metros y señala que la obra inicial ascendía a 800 metros por lo que encuentra una diferencia de 771.22 metros sin cancelar.

No obstante, los peritos, como se ha indicado, señalan que el total del área construida de edificios asciende a 1.410.07 metros. Si a ellos aplicamos el valor del preciario, que tacha Radiotrónica como erróneo, de US$ 1.091.29 por metro, tendríamos un valor total por este ítem de US$ 1.538.795.29, determinándose entonces un saldo pagado en exceso de US$ 130.884.71 a favor de Teleconsorcio; y si tomamos el precio que es el correcto según Radiotrónica, de US$ 1.391.40, daría US$ 1.961.971.40 con un saldo en exceso de US$ 292.291.40 a favor de Radiotrónica.

Por lo que al área se refiere, la cifra utilizada para Radiotrónica no encuentra sustento dado que a través del experticio ha quedado verificada en la que antes se indicó.

De otra parte, fuera de la afirmación de Radiotrónica de existir un error en el precio por metro cuadrado, no aceptado por Teleconsorcio, no cuenta el tribunal con elementos de juicio para aceptar la existencia del mismo y ajustar el valor por metro al que señala Radiotrónica. Tratándose de obras adicionales el parámetro a seguir ha de ser el establecido en el preciario para el valor del metro cuadrado de construcción, así ahora se estime este como erróneo, sin prueba de ello.

Conforme a lo dicho, esto es, si nos atenemos a la cantidad de obra realmente construida, según aparece en la peritación (1.410.07 m 2 ), al valor estimado por metro cuadrado en el preciario (US$ 1.091.29), habría lugar al pago de un mayor valor a favor de Teleconsorcio y no al solicitado por Radiotrónica. El tribunal, no obstante, no puede decretar dicha devolución en tanto no fue ella pedida y, por el contrario, de las afirmaciones de Teleconsorcio aparece su plena conformidad con el valor cancelado por las obras ejecutadas en lo que a edificios se refiere.

En cuanto a las modificaciones constructivas de los edificios para las centrales, estimadas por Radiotrónica en Col$ 231.263.335.74, afirma esta que reclamó sin éxito su pago y finalmente decidió anular las cuentas de cobro respectivas sin perjuicio de la posterior reclamación que, para el caso, formuló en la demanda.

Si bien se solicita condena en la demanda, nada se refiere a ellas en las alegaciones finales, antes bien, se suprime del análisis de las condenas impetradas.

Correspondiendo la carga de la prueba a Radiotrónica, tan solo aparece al respecto la genérica mención de los peritos técnicos, ante pregunta del cuestionario propuesta por ella, en la cual expresamente señalan estos que los edificios se ajustaron en su construcción a los planos y diseños solicitados por Teleconsorcio; y en cuanto a las especificaciones técnicas (carga viva) que es fundamentalmente el objeto de esta reclamación, establecen y afirman que son las mismas que Teleconsorcio solicitó.

Así las cosas ya partir de la prueba solicitada por Radiotrónica es claro que ninguna modificación existe y si a ello se suma la conducta previa al proceso adoptada por ella, al retirar voluntariamente el cobro de lo que hoy reclama, llega el tribunal al convencimiento por ausencia de la posibilidad de probar lo solicitado, que nada se le adeuda a Radiotrónica por este concepto en cuanto lo construido se acomoda a lo solicitado como lo afirman los peritos.

4.4.24 a 4.4.33

Solicita Radiotrónica el reconocimiento y pago de la canalización llevada a cabo en la carrera 10ª de Bogotá.

Se encuentra acreditado mediante la comunicación GG-017-99 de febrero 8 de 1999 que obra en el expediente, que dicha obra fue solicitada y autorizada por Teleconsorcio como obra adicional y, por ende, sujeta a pago por fuera de los términos del contrato “llave en mano”.

Conforme aparece en el peritazgo técnico (fl. 276 cdno. pbas. 76) la obra en cuestión fue verificada y determinada conforme al detalle incluido en el mismo.

La obra aparece cotizada por la suma de Col$ 87.941.829.40, suma que el tribunal entiende está calculada con base en los precios unitarios manejados en el convenio 060-95, tal como se indica en la comunicación GG-017-99 de febrero 8 de 1999 antes referida.

En la contestación de la demanda acepta el personero de Teleconsorcio que la obra ha sido ejecutada y no ha sido pagada (fl. 349, cdno. ppal. 1 A) habida cuenta de que existen pendientes que aún están reparando. No se indica cuáles ni cuál es la magnitud de los mismos.

Los peritos técnicos, en concordancia con lo afirmado por Teleconsorcio, dejan constancia en su experticio (fl. 390 cdno. pbas 76, aclaraciones y complementaciones) de haber quedado algunos pendientes de esta obra, sin señalar cuáles ni cuantificar el valor correspondiente.

Así las cosas, se encuentra probada la existencia y la entrega de la obra, si bien existen algunos “pendientes” que motivaron el no pago y cuyo volumen o importancia no son conocidos ni se han demostrado, como ha debido ocurrir, para darle cabida a esta alegación y deducir el precio cobrado lo correspondiente, cosa que no se hizo por quien ha debido hacerlo, esto es Teleconsorcio, que alega en su favor la circunstancia de los pendientes para el no pago.

Probada así la existencia de la obra y el valor cotizado por la misma, así como el recobro de ella por parte de Teleconsorcio a Telecom, como aparece del expediente, recobro que incluye la totalidad de la obra —sin pendientes— habrá de accederse al pago en la forma y términos solicitados por Radiotrónica, en cuanto no aparece claro y aceptado por Teleconsorcio que no se ha cancelado.

4.4.34 y 4.4.35

Se solicita el reconocimiento de Col$ 8.325.443.26 por el suministro de “cielo raso de aluminio con lámina supercell” para la Central Progreso y “malla metálica cerramiento” para las centrales Progreso y Asturias. La cuenta de cobro respectiva, distinguida con el número 873 de 31 de marzo de 1999, presentada el 5 de abril siguiente para el pago, tiene el valor antes indicado, según estimación de Radiotrónica.

Tal como lo confiesa el personero de Radiotrónica en su demanda, la factura antes mencionada, junto con las números 868 y 869 fueron retiradas, sin perjuicio de la reserva de volver sobre el cobro de las mismas.

En la demanda, punto 4.3 literal iv, se pretende el pago de Col$ 8.325.443.26 valor que, aduce, corresponde al suministro de “láminas Progreso Asturias”. Dicho valor corresponde al importe total original de la factura 873, que incluye no solo las láminas de la Central Progreso sino cerramientos de Progreso y Asturias.

Conforme aparece en el dictamen pericial técnico, se constató la existencia de cielo raso falso en lámina supercell, debidamente instalado en la obra. Nada se refiere en cuanto a la malla metálica de cerramiento que comprende esta pretensión, y ninguna otra prueba se aporta sobre el particular. Se indica además en el dictamen, que las obras en cuestión no tienen la condición de adicionales.

No obstante, Teleconsorcio acepta en su contestación que la totalidad de la obra fue ejecutada y afirma que no la ha cancelado por falta del respectivo cobro.

Así las cosas y tomando como base para valoración la cuenta de cobro 873 a que se ha hecho referencia, ha de condenarse al pago del valor solicitado.

4.4.36 y 4.4.37

Por el suministro e instalación de un cable de interconexión de 50 pares, desde el sitio de la ELU PR 27 al strip nuevo del Banco Cafetero, en aproximadamente 60 metros, se solicita el pago de US$ 304.10.

En el dictamen pericial (fl. 216 cdno. pbas. 76) consta que la obra en referencia se encuentra debidamente ejecutada en la forma como fue solicitada.

Teleconsorcio manifiesta ya haber pagado estos pares en la red del Distrito PR 47-2, de lo cual no encuentra el tribunal constancia expresa.

Habida cuenta de lo anterior, habrá de condenarse al pago en cuanto se encuentra probada la realización de la obra y no acreditada la alegación respecto del pago de la misma.

4.4.38 a 4.4.40

Radiotrónica reclama el pago del tendido y conectorización de una fibra de seis (6) hilos entre el Edificio de Asevalle, piso 6º, y el equipo instalado en el Edificio Andes (sótano), en aproximadamente 210 metros.

Conforme aparece en la comunicación de fecha 20 de noviembre de 1998 Teleconsorcio, a partir de la cotización formulada por Radiotrónica, por tratarse de una obra adicional, ordena efectuar la obra.

Del dictamen de los peritos se deduce (fls. 216 y 39, cdno. pbas. 76) que la obra en cuestión fue debida y totalmente ejecutada.

A partir de la cotización, de fecha 20 de noviembre de 1998, y el ajuste formulado por Teleconsorcio en la misma fecha mediante comunicación 98112002, queda claro que el valor de la obra asciende a la suma de Col$ 3.913.743.68.

Teleconsorcio acepta deber la obra (fl. 356, cdno. ppal. 1 A, contestación de la demanda) aclarando no haberla pagado por cuanto no le fue cobrada nunca.

En consecuencia, habrá de decretarse el pago solicitado.

4.4.41 a 4.4.44

Se solicita el pago del levantamiento de reserva para dos (2) edificios ubicados en la calle 25 Nº 4-99 y calle 23 con carrera 3 B, esquina. Como aparece debidamente verificado por los peritos técnicos (fls. 217 y 392 cdno. pbas. 76), la obra en mención fue solicitada como adicional y ejecutada, sin que exista constancia de haber sido cancelada.

Teleconsorcio acepta la realización de la obra, aclarando no haberla pagado por cuanto no le fue cobrada nunca.

Dicha obra, conforme a lo acordado asciende a la suma de $ 5.522.614.37, valor por el cual se habrá de decretar la condena solicitada.

Hay una solicitud en la demanda, bajo el número 4.4.43 de esta misma pretensión, referente al trabajo adicional para la Universidad Jorge Tadeo Lozano por idéntico valor ($ 5.522.614.37), formulada mediante la comunicación G.T.030-99 de 20 de enero de 1999.

Si al peritazgo y su adición se atiene el tribunal, parece ser esta la misma obra en tanto no solo coincide el valor demandado sino el lugar y los números de las comunicaciones en que se ordena y acepta la realización de la obra.

Asume el tribunal, en razón de lo dicho y ante la carencia de elementos en contrario, que se trata de una equivocación en la petición por reiteración y habrá en consecuencia de desechar esta petición.

4.4.45 a 4.4.47

Se reclama el pago de los suministros de strips, requeridos mediante oficio G.T. 233 de 6 de noviembre de 1997, facturados (264) por Col$ 2.545.875.20.

Está claramente acreditado, a partir del dictamen técnico (fls. 217 y 392, cdno. pbas. 76), que los strips fueron solicitados como adicionales y aprobada su compra por un valor total de Col$ 2.545.875.20.

Como aparece en la documentación que obra en el expediente, la factura respectiva, distinguida con el 264, fue cancelada según comprobante de egreso 6143 de junio 25 de 1999. No habrá entonces de accederse a lo solicitado.

4.4.48 a 4.4.50

Radiotrónica demanda el pago por georreferenciar y dibujar 55 celdas inalámbricas para el proyecto, con el fin de llenar un requisito ante el Ministerio de Comunicaciones. En el dictamen técnico se ve claro que esta labor fue solicitada como adicional y autorizada. La obra aparece ejecutada (fls. 217 y 393, cdno. pbas. 76). De igual forma aparece que la obra en cuestión fue facturada, mediante la factura 263 de 1997.

Sin embargo en la adición al dictamen técnico aparece la constancia del comprobante de egreso 5818 de Teleconsorcio, en el cual, dentro de los conceptos cancelados, aparecen los que son objeto de este reclamo.

Frente a la circunstancia anotada, no objetada por Radiotrónica, en el sentido de encontrarse cancelado el trabajo, habrá de denegarse la petición.

4.4.51 y 4.4.52

Por el suministro de copias de diferentes distribuidores (planos tipo RD demanda) facturados (694) se demanda el pago de CoI$ 3.976.027.83. Esta petición aparece valorada en la demanda (num. 4.3 acápite x) por una suma total de $ 3.427.610.20.

Tanto la solicitud de la obra como adicional, como la remisión de los planos, aparecen establecidos a través de las comunicaciones cruzadas entre las partes a que se refieren los peritos técnicos (fl. 219, cdno. pbas. 76).

De la adición al dictamen se puede deducir que la factura correspondiente, junto con otras relacionadas con el mismo asunto, aparecen canceladas conforme al comprobante de egreso de Teleconsorcio 5817, por lo que no habrá de accederse al pago solicitado.

4.4.54 a 4.4.56

Se solicita el pago por el diseño, suministro y construcción especial para la terminación de los trabajos correspondientes al Distrito PR-23, por valor de Col$ 87.544.845.

Sobre el particular el peritaje técnico expresa haber encontrado la obra construida y que ella corresponde a los planos de red existente (pág. 87). Ante la solicitud de aclaración para determinar si la obra estaba concluida o si la conclusión de la misma la llevó acabo Nesic, los peritos expresaron: “En el anexo 4.1 del contrato entre Teleconsorcio y Nesic aparece relacionado en los pendientes de canalización somera un ítem donde se menciona sobre el distrito PR-23 que “Se comunicó el listado de detalles al personal de SAR y está en espera de una última revisión” lo que permite suponer que estos pendientes los realizaría Nesic”.

Radiotrónica expresa sobre el particular haber recibido una oferta de pago por valor de $ 40.000.000 conforme aparece de la comunicación de Teleconsorcio de marzo 15 de 1999.

Teleconsorcio en su contestación afirma no haber cancelado la obra por cuanto ella no se ha terminado y no ha sido recibida a satisfacción por la interventoría del evento.

Probada la realización de la obra, correspondía a Teleconsorcio acreditar el volumen de las obras pendientes y su cuantificación para, a partir de allí, reducir proporcionalmente la condena respectiva. Al no haberlo hecho dentro del proceso, no puede accederse a dicha reducción del valor y, por ende, habrá de condenarse al pago de los Col$ 87.544.845 solicitados.

4.4.57 a 4.4.61

Se solicita el pago de fibras adicionales para la Central Asturias por valor de US$ 31.995.32.

Teleconsorcio en su contestación se opone al pago en cuanto considera que esta obra no tiene la característica de adicional porque “en dicho cable ASL15 solo quedaron 8 fibras de las 10 proyectadas”.

Conforme aparece en el peritazgo técnico (fls. 219 y 220, cdno. pbas. 76) las fibras adicionales en mención se encuentran instaladas y en servicio, lo que contradice la afirmación de Teleconsorcio al respecto.

Por lo anterior, habrá de accederse, conforme a lo probado, al pago de la suma de dinero que pretende Radiotrónica por este concepto.

4.5

Radiotrónica solicita el reembolso del pago de servicios públicos por la suma de Col$ 4.052.600 cancelados por ella siendo de cargo y cuenta de Teleconsorcio.

Sobre este particular, los peritos técnicos dan cuenta de una serie de comunicaciones de cobro y facturas sin que puedan asegurar que le fueron remitidas a Teleconsorcio; aclaran luego y dan cuenta en el cuadro identificado con el numero 30 del dictamen adicional haber establecido los datos al respecto, los que, conforme a la información que contiene el cuadro, ascienden a la suma de $ 3.070.935.

Por su parte, Radiotrónica, refiriéndose al dictamen financiero contable (fl. 142, cdno. pbas. 74) señala que sí existe la cuenta de cobro, identificada con el número 9, y que la verificación de estos peritos asciende a la suma de $ 4.179.618.

Teleconsorcio niega en general su responsabilidad aduciendo la no entrega de los edificios y el cobro de partidas extrañas a los compromisos adquiridos. No obstante, acepta que Radiotrónica canceló cuentas por electricidad por valor de $ 4.052.600, no reembolsadas aun por cuanto pretendía el pago de partidas adicionales por conceptos no acordados.

Así las cosas, aunque por razones y conceptos diferentes, coincide Teleconsorcio en adeudar la suma cobrada y confiesa no haberla pagado, por valor de Col$ 4.052.600, por lo cual habrá de accederse al pago solicitado, haciendo caso omiso de la discusión y el detalle referido que, para el efecto, resulta intrascendente.

4.6

Sobre los reajustes del precio unitario por línea se plantea que en comunicación del 18 de diciembre de 1996 y aduciendo la especial situación presentada en dicha anualidad, a raíz de un cambio brusco en las relaciones de inflación y de devaluación, Radiotrónica sometió a consideración de Teleconsorcio la revisión de los términos económicos del contrato a fin de mantener el equilibrio contractual, habida cuenta de tratarse de un contrato en dólares y el alto impacto que la situación particular de esa anualidad había generado. La comunicación concluye con la petición de “estudiar la posibilidad de efectuar la correspondiente revisión, de ser posible dentro del año 1996, ya que estamos en una situación comprometida”.

A la anterior solicitud, Teleconsorcio respondió positivamente en comunicación del día 20 de diciembre de 1996, en la cual, como lo señala Radiotrónica, aquel “tomó la decisión de ajustar los precios unitarios por línea así: Fase I 18.76% 60.000 líneas, fase II 12.86% 50.000 líneas”.

Dicho acuerdo fue ejecutado por las partes en forma pacífica y satisfactoria.

Ahora Radiotrónica solicita que se condene a Teleconsorcio a pagar US$ 13.868.826.20 por razón de los ajustes dejados de hacer por “97,97 (sic), 98 y 99”.

Para el tribunal la clara intención de las partes, surgida de la coyuntura presentada en 1996 y ante la situación económica de Radiotrónica, era la de efectuar no un ajuste anual sino ajustar el valor total a partir de los parámetros propuestos por Teleconsorcio y aceptados por Radiotrónica para restablecer el equilibrio del contrato, deteriorado, en esa anualidad, por razón del cambio en la relación devaluación-inflación. En parte alguna se expresó o indicó o sugirió que se tratara de un ajuste anual, entre otras razones porque para ninguna de las partes era claro que el contrato no fuera a terminarse dentro de lo normal y razonable y se fuera a prolongar como ocurrió y, de otra parte, porque tampoco podían prever que el desfase de 1996 se siguiera presentando, como en efecto no ocurrió, en las anualidades posteriores.

Sobre esas bases, y ateniéndose el tribunal a la forma como se ejecutó el acuerdo (C.C., arts.1618 y 1622, inc. 3º ) es claro que no se trataba de un ajuste permanente sino por una sola vez, referido por etapas y contra unos factores de ajustes propuestos por Teleconsorcio y aceptados por Radiotrónica, la cual, sin reclamo alguno, recibió los pagos en cuestión y solo a raíz de la demanda arbitral que nos ocupa, pretende ahora interpretar de forma que origina la cuantiosa condena que depreca de Teleconsorcio sin que exista motivo o razón alguna para entender que esa fue la verdadera intención de las partes.

No sobra repetir que si la causa de tal reconocimiento fue una situación coyuntural de 1996, dicha situación no se volvió a dar en ninguno de los ejercicios posteriores y, manteniéndose el contrato en dólares, el acceder al pedido de Radiotrónica, en gracia de discusión, lo que generaría sería un enriquecimiento sin causa a su favor y no el restablecimiento del equilibrio contractual que alegó en 1996 y le fue reconocido por Teleconsorcio y cancelado a satisfacción como aparece de la correspondencia antes referida. Al respecto, el cuadro presentado por Teleconsorcio en la contestación de la demanda (fl. 359, cdno. ppal. 1 A) es diciente respecto del efecto que causaría en la práctica el atender a la petición de Radiotrónica, si a los antecedentes que generaron el ajuste nos atenemos.

Por último, no puede el tribunal pasar por alto el hecho de que para este reconocimiento fue claro para ambas partes que el contrato versaba sobre 110.000 líneas a las que, aplicados los factores de ajustes, determinaron las cuantías finales liquidadas, pagadas y recibidas a satisfacción por Radiotrónica, sin reclamo alguno por lo que al número de líneas se refería el pago; este es finalmente el número que Teleconsorcio ha reclamado como el total de líneas del contrato, como así lo ha entendido el tribunal, sirviendo esta incidencia contractual para reafirmar su punto de vista sobre el particular.

Incumplimiento 5: “(Teleconsorcio) retuvo indebidamente de la facturación mensual presentada, a fin de amortizar el anticipo, sumas adicionales de dinero de propiedad del contratista”.

Como bien lo dice el apoderado de Radiotrónica, el anticipo no es más que un préstamo que el contratante hace al contratista para financiar los costos iniciales de la ejecución del contrato.

No hay duda sobre que el contrato fue nominado en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. Lo dicen así, para distintos efectos, sus cláusulas tercera, cuarta, decimoprimera y decimoquinta, y fue el entendido de las partes a lo largo de su ejecución. El precio de las líneas contratadas, la cobertura de las garantías, el estimativo de los perjuicios por demoras, entre otros valores, fueron pactados en dólares. También el anticipo, con especial detalle en su distribución. No se ve entonces razón para que la amortización del anticipo, es decir la devolución del préstamo otorgado, no deba hacerse también en dólares.

Los peritos financiero contables opinaron así en su dictamen (fl. 55, cdno. pbas. 74): “En nuestro concepto, dada la circunstancia de que todos los valores del contrato han sido estipulados en dólares de los Estados Unidos, los pagos realizados a través de anticipos deben ser amortizados en la misma moneda, mientras no se haya pactado algo distinto, para que el valor del contrato no sufra modificaciones por razones extrañas a la voluntad de los contratantes”, lo que los llevó a concluir que “con base en nuestra experiencia, la circunstancia de que los pagos se realicen en moneda colombiana, no modifica su carácter de contrato en dólares” y finalmente a afirmar que “en consecuencia, estimamos que no hay lugar a determinar y calcular una suma en pesos por amortización en exceso del anticipo”.

El tribunal participa de este criterio.

En la ejecución práctica del contrato, sin discusión de las partes y siguiendo el generalizado uso comercial, la amortización del anticipo se hizo mediante su descuento de los pagos correspondientes a los avances de la obra. Pagos y descuentos se calcularon en dólares y luego el neto se convirtió a pesos en la forma descrita. Y ahí está la discrepancia: porque medida en pesos la amortización va quedando corta con el alza de la cotización cambiaria, así hubiere sido exactamente la prevista cuando se midió en dólares, antes de la conversión. Los anticipos fueron pagados por Teleconsorcio en fecha oportuna, y luego amortizados en el tiempo, no a la tasa de cambio de la fecha en que los recibió Radiotrónica sino a la de la fecha de cada cuenta, motivo por el cual la suma en pesos colombianos recibida fue superada por los anticipos descontados.

Conforme a los términos del contrato, reconocido por el tribunal como de los llamados “llave en mano”, el contratista se obligó “por su cuenta, riesgo y cargo”, como aparece de la cláusula primera del contrato, y por un precio fijo por línea valorado en US$ 325. Este precio se constituyó en “la única suma de dinero que le reconocerá como contraprestación por la ejecución de este contrato” el consorcio, aclarándose que “cualquier costo adicional en que incurra el contratista, cualquiera fuera la causa o razón este será asumido por el contratista, con excepción de las obras adicionales aceptadas por el consorcio y por Telecom”.

Si bien era previsible que liquidado el anticipo a la tasa de cambio de una fecha determinada, los efectos de la devaluación contra la que pretendieron protegerse las partes y en particular Radiotrónica determinaran el que dichos anticipos fueran absorbidos muy rápidamente en época posterior, a una tasa de cambio razonablemente entendida como superior, nada se pactó sobre el particular. Ninguna mención o previsión al respecto se adoptó, como sí lo hicieron las partes con los impuestos tasas y contribuciones para convenir que un eventual ajuste en los mismos sería reconsiderado. Esta ausencia de pacto o previsión contractual, y su compromiso de que todo costo que surgiera sin importar la razón, sería de su cargo, no le permite hoy a Radiotrónica, con motivo del proceso que nos ocupa, buscar una alteración de las reglas contractuales convenidas para generar, a partir de dicha modificación, un nuevo motivo de excepción y hacer de cuenta y cargo de Teleconsorcio el pago del mismo.

En mérito de lo comentado, no habrá de acceder el tribunal a la condena por este concepto solicitada.

Incumplimiento 6: “Adelantar de manera adecuada y eficaz la comercialización de las líneas telefónicas, a fin de que el número final de líneas a instalar quedara satisfecha con la red construida por Radiotrónica, ya que retrasando en exceso la comercialización de las líneas construidas, bien deliberadamente, bien contratando empresas con deficiente capacitación, afectó los rendimientos de Radiotrónica al no poder dar término a la instalación de las líneas construidas”.

Las partes recíprocamente se achacan demoras en el cumplimiento de sus tareas de construir y comercializar. Radiotrónica dice que la gestión de comercializar las líneas fue improductiva frente a la red de que disponía Teleconsorcio para hacerlo; y este, por su parte, sostiene que la imposibilidad de atender la mayoría de las órdenes de servicio entregadas a Radiotrónica recayó en el hecho de que la red se construyó en forma tardía.

Los peritos técnicos no aclaran la cuestión porque sus conceptos, según el fundamento de los mismos, permiten sostener cualquiera de las posiciones encontradas: por un lado dijeron que “siempre hubo red disponible para comercializar en estas fechas (se refiere a meses por años desde noviembre de 1996 hasta julio de 2000) y frente a las metas u objetivos trazados en las ... actas de donde se obtuvieron los datos de este cuadro” (fl. 482, cdno. pbas. 76, aclaraciones y complementaciones al dictamen técnico); y por otro que “como se demuestra con base en la información del SAT muchas líneas no pudieron ser atendidas por falta de red” (fl. 187, cdno. pbas. 76).

Los testimonios recibidos dentro del proceso tampoco arrojan luz para escoger un camino: oscilaron entre los extremos “se construye para luego vender”, o “se vende para luego construir”, como se aprecia, entre otras, en las declaraciones de Patricio Ramos (fl. 513), Juan B. Pérez (fl. 495), Ernesto Guerra (fl. 415) y Juan Camilo Merino (fl. 133, todos del cdno. de pbas. 8).

Esta ambivalencia llevó a los peritos técnicos a anotar que “esto se pudo presentar por diferentes posibles causas: se vendió por fuera del proyecto, se retrasó la construcción, se cancelaron obras por diferentes causas, todo lo anterior a nuestro modo de ver se derivó de una inadecuada coordinación entre contratista (constructor) y contratante (comercializador)”, lo que en pocas palabras señala al tribunal que ambas partes llevan consigo algo de los reproches.

Frente a este panorama se impone una decisión: no puede el tribunal concluir, porque no se probó en forma indubitable, que hubo incumplimiento de Teleconsorcio en la adecuada y eficaz comercialización de las líneas telefónicas “a fin de que el número final de líneas a instalar quedara satisfecha con la red construida por Radiotrónica”. Sin prueba, no puede deducirse el incumplimiento; y sin este no se sustenta, por el aspecto de la comercialización, no ya la pretendida excepción de contrato no cumplido, que como atrás se vio no tiene cabida, pero tampoco una causal de inimputabilidad.

Vuelve aquí el tribunal sobre los efectos del otrosí uno cuyo alcance ha sido fijado en esta providencia y que determina, para ambas partes, el efecto de haberlas colocado ante la imposibilidad de reclamar indemnizaciones —lucro cesante o daño emergente— por razón de la acción o falta de acción en que hubieran incurrido con anterioridad a dicha fecha, en la cual, de común acuerdo y sin reserva alguna en punto de indemnizaciones precisamente, las partes prorrogaron los términos establecidos en el contrato para el efecto del cumplimiento de sus obligaciones.

Mal haría el tribunal, sustituyendo la voluntad de las partes, en desconocer el valor de este acuerdo para determinar cada uno de los incumplimientos anteriores, valorarlos y generar consecuencias que las partes no quisieron, como sí lo hicieron, expresamente, a partir del otrosí dos del 1º de julio de 1998.

A partir de esta última fecha y hasta la cesión del contrato, que aparece registrada en el otrosí celebrado el 21 de abril de 1999, la reserva de las mutuas indemnizaciones toma vigencia y determina en caso dado nuevas consecuencias y condenas que, para el caso y por lo que a la pretensión en estudio se refiere, no tienen cabida en cuanto su fuente y razón del reclamo se remonta a hechos y circunstancias acontecidos durante la etapa a la que las partes dieron en el primer otrosí efecto sanatorio.

Por las razones anteriormente expuestas, no habrá de acceder el tribunal al pago de la indemnización solicitada por Radiotrónica.

Incumplimiento 7: Definir de manera oportuna, “definitiva y final”, el número de líneas a construir e instalar durante la primera y segunda fase, conforme a lo establecido en los numerales 2.2 y 2.3 del parágrafo de la cláusula segunda del contrato”.

Como lo afirmó el tribunal en las definiciones preliminares, entiende que el contrato versó sobre la construcción de 110.000 líneas bajo la modalidad “llave en mano” y con un precio calculado a razón de US$ 325 por línea.

Igualmente ha afirmado el tribunal que, en su entender y bajo esas premisas, era prerrogativa de Teleconsorcio llevar el acuerdo a un número inferior para lo cual se estableció dentro del contrato una mecánica que así lo preveía y plazos para que Teleconsorcio lo hiciera.

Bajo ese entendido, Radiotrónica desde sus orígenes tenía claro que el número de líneas acordado eran las 110.000 divididas en dos etapas, una de 60.000 líneas y otra de 50.000. El tribunal ya ha sentado su punto de vista respecto de la claridad en cuanto a la primera etapa y las eventuales inquietudes respecto del número final para la segunda, y ha concluido que no aparece prueba en contra de la voluntad inicial de “completar” las 110.000 líneas contratadas, por lo cual el número de 50.000 para la segunda fase siguió incólume y cualquier número inferior originó incumplimiento a cargo de Radiotrónica.

De igual forma, ha definido el tribunal su criterio respecto del alcance del primer otrosí, conforme al cual, todos los eventuales incumplimientos surgidos hasta la fecha del vencimiento del mismo, con independencia de cuál de las partes fuera la causante, quedaron saneados y solo a partir de la fecha de la firma del segundo otrosí, en que expresamente se dejaron a salvo las mutuas responsabilidades, pudo hablarse de incumplimientos relevantes para efectos de derivar consecuencias que concluyan en condenas a cargo de alguna de las partes.

También ha sentado a estas alturas el tribunal su punto de vista sobre la que pudiéramos llamar poca trascendencia dada por las partes a toda la mecánica operativa del contrato en punto de trámites, permisos y diseños, centrándose en obtener ellas el resultado de las 110.000 líneas bajo el criterio de contrato llave en mano, dejando de lado, ambas, la rígida mecánica contractual originalmente diseñada para el efecto; esta circunstancia también ha de tenerse en cuenta en la medida en que refleja la ejecución del contrato, consentida y aceptada, de la que ahora, en el momento del proceso, no puede prescindirse para acudir, con rigor que no se tuvo, al texto de aquel y tratar de encontrar responsabilidades e indemnizaciones al amparo de reglas que en la práctica no fueron tenidas en cuenta y pudieron considerarse tácitamente derogadas por las conductas observadas.

Bajo los presupuestos indicados y tratándose de actuaciones surgidas con anterioridad al primer otrosí, el tribunal, en concordancia con el criterio sostenido en esta providencia hasta este punto, no puede acceder a la condena solicitada en este acápite.

Si bien la circunstancia de haber suspendido el DAMA las obras el 11 de marzo de 1998 es de aquellas que tienen incidencia para el caso que nos ocupa, ha de tenerse en cuenta que ella se produjo antes del primer otrosí, y culminó antes del segundo, por lo cual, amén del reconocimiento y aceptación expresos que hace de la suspensión Teleconsorcio, quedaría comprendida dentro del “saneamiento” a que el tribunal ha hecho mención en esta providencia y, por ende, por fuera de producir efectos para la condena solicitada.

11.2. Segunda pretensión

Esta pretensión se orientó básicamente a precisar las condenas derivadas de los reconocimientos y declaraciones solicitados en la primera.

De acuerdo con lo expuesto hasta aquí, la segunda pretensión se acogerá por el tribunal hasta las siguientes cuantías probadas:

1. La solicitud contenida en este numeral se acoge en la forma subsidiaria planteada. Por lo expuesto en las precisiones conceptuales que antecedieron al despacho de las pretensiones de la demanda de Radiotrónica, el tribunal llegó a la conclusión de que el contrato de obra celebrado el 22 de abril de 1996 obligó a Radiotrónica a construir 110.000 líneas, de las cuales entregó 102.411. La terminación del contrato, que ocurrió, según declaración del tribunal, el 10 de febrero de 2000, encontró a las partes con obligaciones pendientes que habrán de liquidarse y pagarse, en sus valores netos, a partir de la fecha que se señale para hacerlo en el presente laudo. Conforme a tales premisas y a estas obligaciones pendientes por solucionar, el tribunal deniega el reconocimiento a que se refiere este numeral de la segunda pretensión. Pero en subsidio, en cuanto hace a las líneas que Radiotrónica construyó y no le fueron reconocidas por las razones que en su momento se expusieron, procede la pretensión subsidiaria de declarar, como se hará, que Radiotrónica es propietaria de las mismas.

2. Las solicitudes aceptadas se precisan así:

US$ 22.053.12, por sobrecosto del diseño de 6 ELU''s.

US$ 11.026.46, por 3 diseños adicionales por cambios de emplazamientos.

US$ 206.328.48, por infraestructura centrales de Asturias y Marruecos.

Col$ 40.267.414, por cambio distribuidor de fibra óptica de Central Progreso.

US$ 6.790.88, por construcción PR-03.2 (iglesia del Voto Nacional).

US$ 13.590.80, por construcción PR-09 (Estación de la Sabana).

US$ 472.65, por obras PR-26.3 (Banco del Estado - Telecom).

US$ 32.879.27, por construcción PR-44 (Granahorrar).

US$ 39.385.89, por construcción distrito MA-48.

3. Se deniega la petición de reconocimiento por las razones expuestas.

4. Se aceptan las siguientes reclamaciones:

Col$ 87.941.829.40 por construcción canalización carrera 10.

Col$ 8.325.443.26 por cielo raso y malla de cerramiento Progreso y Asturias.

US$ 304.10 por cable de 50 pares en distrito PR-27.

Col$ 3.913.743.68, por obras de conexión Asevalle - Edificio Andes.

Col$ 5.522.614.37, por obras en la universidad Jorge Tadeo Lozano.

Col$ 87.544.845, por terminación de trabajos en el distrito PR-23.

US$ 31.995.32, por fibras adicionales para la Central Asturias.

Col$ 4.052.600, por pago de servicios públicos.

5, 6 y 7. Se niegan las peticiones por lo expuesto en las precisiones conceptuales.

11.3. Tercera pretensión

Por lo analizado atrás, no se accede a declarar la nulidad del plazo establecido en el otrosí 1 de fecha abril 1º de 1998 por una presunta condición suspensiva potestativa.

11.4. Cuarta pretensión

Por las razones explicadas atrás, se declarará que el contrato concluyó el 10 de febrero de 2000 por haber pedido su terminación uno de los contratantes en ejercicio de la atribución otorgada por el artículo 1546 del Código Civil, y no por la decisión autónoma del mismo.

11.5. Quinta pretensión

No hay lugar a los reconocimientos solicitados por razón de la obra contratada ni por los materiales adquiridos para la ejecución del contrato, que no se utilizaron por la conclusión del mismo. La situación de incumplimiento que llevó a la terminación del contrato desautoriza tales reconocimientos.

11.6. Sexta pretensión

Habiendo concluido el tribunal que el contrato terminó el 10 de febrero de 2000, no hay lugar a hacer ahora una declaración en tal sentido.

11.7. Séptima pretensión

Hay lugar a la compensación solicitada de US$ 650.000, valor de la garantía de cumplimento otorgada por el Banco Español de Crédito, Banesto, efectivamente cobrada por Teleconsorcio.

11.8. Octava pretensión

Las costas del proceso serán liquidadas en la parte final del presente laudo.

11.9. Novena pretensión

En otro lugar de la providencia se analiza y despacha la solicitud de intereses moratorios respecto de las condenas que va a decretar el tribunal.

12. Excepciones de mérito

A lo largo de su trabajo el tribunal ha considerado las diferentes excepciones de mérito que las partes se opusieron recíprocamente, dando a algunas todo su efecto como enervantes de una prestación, a otras un efecto parcial, y desestimando las restantes. No hubo ninguna que lograra con su contundencia aniquilar todas las pretensiones de la contraparte, porque las pretensiones encontradas fueron muchas, diversas, de variado valor y significado dentro del examen del contrato, la conducta de las partes en su ejecución y sus resultados.

Las excepciones sobre cumplimientos o incumplimientos fueron atendidas caso por caso, y lograron echar por tierra muchas peticiones. Igualmente las referentes a inexistencia del derecho o de la obligación alegados. A otras, como la de condición potestativa en un otrosí, la indefinición del número de líneas, la terminación anticipada del contrato, la modalidad “llave en mano” del contrato y las de contrato no cumplido, se refirió el tribunal en forma puntual para pronunciarse sobre ellas expresamente.

13. Liquidación del contrato el 10 de febrero de 2000

Como se explicó detalladamente en otro aparte de este laudo, el día 10 de febrero de 2000 ocurrió la terminación del contrato. Los atrasos en las prestaciones de las partes hasta esa fecha, amén de haber tenido para el período inicial de ejecución del contrato la exoneración del primer otrosí, no causan intereses de mora por la aplicación que sobre el punto hace el tribunal del artículo 1609 del Código Civil.

Pero tampoco los causan los pagos realizados con posterioridad a dicha fecha, o los incumplimientos que pudieron surgir después del 10 de febrero de 2000, porque es en esta fecha cuando precisamente deben liquidarse todas las obligaciones originadas por el contrato a fin de establecer el cumplimiento de los contratantes y las consecuencias derivadas de la situación contraria.

En la fecha de terminación del contrato se impone el corte de cuentas del mismo, su liquidación propiamente dicha, de manera que pueda llegarse a un balance que indique el neto a cargo de una de las partes, y entonces sí establecer, a partir de tal suma, cuáles serán los intereses de mora hasta la fecha del laudo, que habrán de agregarse a aquella en desarrollo de la petición expresa de las dos partes de condenar a tal prestación por el atraso. Para este efecto el tribunal calculó las cifras en dólares y en pesos, y redujo aquellas a estas a la tasa representativa del mercado del día 10 de febrero de 2000, que fue de $ 1.946.51. Obtenida la cifra total en pesos para los reconocimientos de cada contratante, se hizo la compensación de deudas recíprocas y sobre el neto se calcularon los intereses moratorios.

El cálculo de los intereses moratorios se hizo teniendo presente que, dada la analogía comentada atrás del contrato del 22 de abril de 1996 con la venta de bienes y servicios a plazo, en algunos meses del período debe tomarse como base la tasa de créditos bancarios de libre asignación en lugar de la bancaria corriente, por haber sido aquella inferior a esta y por tanto fijar en un nivel menor el límite de la tasa de usura, que, no podría excederse. Estos períodos se resaltan en el cuadro adjunto.

Las partidas que resultan por aplicación de la cláusula penal (US$ 0.65 por día por el número de líneas pendientes de entrega) no están sometidas a esta compensación porque su causación es independiente, con origen convencional desde la celebración del contrato del 22 de abril de 1996.

El cuadro de liquidación de intereses está antecedido de otro que muestra las partidas reconocidas por el tribunal. Son ellos:

Reconocimientos del tribunal a la terminación del contrato
Reconocimientos a favor de Teleconsorcio:
 US$Col$
Líneas faltantes756.574.2316.301.179
Instalaciones alámbricas pendientes787.500.00 
Arreglos pendientes719.523.62 
Repuestos459.834.38 
Materiales 41.703.706
Herramientas80.368.10 
Anillo Marruecos375.000.00 
Cable neopreno 30.449.000
Supervisión contrato2.370.675.70 
Anticipo no amortizado228.814.93 
Sumas5.778.290.9688.453.885
Conversión US$ 5.778.290,96 a pesos ($ 1.946,51). 11.247.501.137
Total reconocimientos a Teleconsorcio Col $ 11.335.955.022
 
Reconocimientos a favor de Radiotrónica:
Diseños cancelados unilateralmente22.053.12 
Cambio de diseños11.026.56 
Cancelación 28 ELU''s Asturias206.328.48 
Fibra óptica Progreso 40.267.414
Construcción PR 03.2 (Voto Nacional)6.790.88 
Construcción PR 09 (Estación de la Sabana)13.590.80 
Tendido cable PR 26.3472.65 
Construcción PR 44 (Granahorrar)32.879.27 
Diseños MA 4839.385.89 
Canalización Carrera 10ª 87.941.829
Cielo raso y malla metálica 8.325.443
Cable 50 pares PR 27304.10 
Tendido Edificio Asevalle 3.913.744
Universidad Jorge Tadeo Lozano 5.522.614
Diseño y construcción PR 23 87.544.845
Fibras Central Asturias31.995.32 
Servicios públicos 4.052.600
Garantía Banesto650.000.00 
Sumas1.014.827.07237.568.490
Conversión US$1.014.827.07 a pesos ($1.946.51) 1.975.371.040
Total reconocimientos a Radiotrónica Col $ 2.212.939.530
Neto a cargo de Radiotrónica Col $ 9.123.015.492

Liquidación intereses moratorios a cargo de Radiotrónica

• El interés bancario corriente es certificado mensualmente por la (*)Superintendencia Bancaria.

• Hasta septiembre de 1999 la tasa del interés legal moratorio fue el doble de la bancaria corriente.

• A partir de octubre de 1999 (L. 510) la tasa de mora es 1.5 veces la bancaria corriente.

• Hasta julio de 2001 la tasa de usura fue 1.5 veces la tasa para créditos bancarios de libre asignación.

• A partir de julio de 2001 (nuevo Código Penal) la tasa de usura es 1.5 veces la bancaria corriente.

• Todas las tasas se expresan en tasas efectivas.

• Los intereses de febrero de 2000 corresponden a 19 días (desde feb. 10. terminación del contrato).

• Los intereses de agosto de 2002 corresponden a 22 días (fecha del laudo).

 

PeríodoCapitalInterés bancario corriente (anual)Interés de mora (anual)Interés de mora (mensual)*Interés créditos de libre asignación (anual)Interés de usura (anual)Interés de usura (mensual)*Intereses período
Feb. -009.123.015.49219.4629.192.157217.3926.091.9507116.596.228
Mar.-009.123.015.49217.4526.181.956717.6726.511.9789178.510.044
Abr.-009.123.015.49217.8726.811.999017.6126.421.9729179.987.973
May.-009.123.015.49217.9026.852.001718.0827.122.0198182.615.401
Jun.-009.123.015.49219.7729.662.188119.1028.652.1216193.553.897
Jul.-009.123.015.49219.4429.162.155219.8429.762.1947196.619.230
Ago.-009.123.015.49219.9229.882.202620.6430.962.2731200.943.539
Sep.-009.123.015.49222.9334.402.494422.6233.932.4644224.827.594
Oct.-009.123.015.49223.0834.622.508323.7635.642.5728228.832.598
Nov.-009.123.015.49223.8035.702.576624.5036.752.6425235.063.617
Dic.-009.123.015.49223.6935.542.566524.5836.872.6500234.142.193
Ene.-019.123.015.49224.1636.242.610625.0637.592.6949238.165.442
Feb.-019.123.015.49226.0339.052.785325.5238.282.7377249.760.795
Mar.-019.123.015.49225.1137.672.699925.5038.252.7359246.312.295
Abr.-019.123.015.49224.8337.252.673725.5738.362.7427243.922.065
May.-019.123.015.49224.2436.362.618125.4938.242.7352238.849.669
Jun.-019.123.015.49225.1737.762.705525.3838.072.7247246.823.184
Jul.-019.123.015.49226.0839.122.789625.2737.912.7148247.671.625
Ago.-019.123.015.49224.2536.382.6193   238.959.145
Sep.-019.123.015.49223.0634.592.5064   228.659.260
Oct.-019.123.015.49223.2234.832.5216   230.045.959
Nov.-019.123.015.49222.9834.472.4988   227.965.911
Dic.-019.123.015.49222.4833.722.4510   223.605.110
Ene.-029.123.015.49222.8134.222.4829   226.515.352
Feb.-029.123.015.49222.3533.532.4389   222.501.225
Mar.-029.123.015.49220.9731.462.3056   210.340.245
Abr.-029.123.015.49221.0331.552.3114   210.869.380
May.-029.123.015.4922030.002.2104   201.655.134
Jun.-029.123.015.49219.9629.942.2065   201.299.337
Jul.-029.123.015.49219.7729.662.1881   199.620.702
Ago.-029.123.015.49220.01  Suma6.648.434.884
     Más capital debido:9.123.015.492
     Total debido: Col $15.771.450.376
         
   30.022.2118   143.200.737

Del cuadro anterior se deduce la cifra, en pesos colombianos, de $ 9.123.015.492 por capital adeudado desde el 10 de febrero de 2000, más $ 6.648.434.884 por intereses de mora desde la misma fecha y hasta el laudo, lo que arroja un total, por este concepto, de $ 15.771.450.376, a cuyo pago se condenará a Radiotrónica.

14. Compensación

En este punto es imperativo para el tribunal pronunciarse sobre el cruce de las diferentes partidas que se reconocen a favor y a cargo de las dos partes principales en este proceso.

Tratándose de sumas derivadas de una única relación jurídica, más que de una compensación, en el sentido propio de esta palabra, como medio de extinguir obligaciones, se considera que se trata de una liquidación de aquellas partidas resultantes del contrato que no habían sido objeto de un reconocimiento o de un pago previos y que se encuentran debidamente demostradas. En efecto, al liquidarse una determinada relación jurídica, especialmente de una complejidad como esta que ocupa la atención del tribunal, es forzoso encontrarse con saldos crédito y débito que es preciso cruzar en orden a determinar quién debe a quién que es en últimas, la tarea encomendada por las partes a los árbitros.

El artículo 1717 del Código Civil define a la compensación como un medio de extinguir las obligaciones y que opera “cuando dos personas son deudoras una de otra”. Por su parte, la norma inmediatamente siguiente, el artículo 1718, establece que la compensación se produce por ministerio de la ley, cuando se reúnen las condiciones listadas a renglón seguido. Aparentemente el cruce de partidas derivado de las relaciones contractuales entre las partes principales en este arbitraje permite tener en cuenta las citadas disposiciones, máxime cuando no se cuenta con la restricción de que se esté aplicando la compensación como una excepción de mérito no propuesta oportunamente, como lo exige el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, para el tribunal, cuando se liquida un contrato bilateral, no se están extinguiendo obligaciones, sino apenas determinando la existencia de estas con base en el examen del desarrollo de las recíprocas pretensiones. En este sentido, cuando se procede, respecto de los valores propuestos por ambas partes y debidamente demostrados, a determinar un saldo que una de ellas debe a la otra, se están definiendo las consecuencias de la ejecución contractual y resolviendo cuál de las partes sale deudora de estas consecuencias, determinación a la cual no podría llegarse sin el respectivo cruce de saldos.

Dentro del orden de ideas expuesto, no corresponde al tribunal preocuparse por la situación que resulta del contrato de fiducia últimamente arrimado al expediente, sin solicitud de ninguna clase, contrato del cual parece deducirse la existencia de una serie de obligaciones a cargo de Radiotrónica y a favor de terceros, que se aspira a cancelar o a abonar con las resultas de este laudo. De existir un grupo de deudas insolutas y una posible mala situación en los negocios del deudor, tema sobre el cual existieron algunas manifestaciones verbales en la audiencia de alegatos, debería ocuparse el tribunal de considerar la eventual aplicación de la primera parte del artículo 1720 del Código Civil, norma según la cual la compensación no puede operar en perjuicio de terceros, lo cual ocurriría cuando, por ejemplo, en un proceso concursal se pretendiera compensar unas obligaciones contra unos derechos, en detrimento de otros acreedores, que verían mermada su prenda general con el pago privilegiado que se operó en favor de uno de ellos.

Siendo así que en esta litis las partes se reclaman recíprocamente partidas, la única manera posible para determinar su existencia es el cruce que se hace por el tribunal, convirtiendo a moneda nacional los saldos en unidad monetaria extranjera. No se estima como vía aceptable la de pronunciarse separadamente sobre los distintos rubros, como si tuvieran el carácter de independientes o como si provinieran de causas distintas.

Expresado lo anterior, no solamente se justifica el cruce que se hace, sino que se determina que el contrato de fiducia arrimado a última hora no merece ningún pronunciamiento por parte del tribunal, tanto por cuanto nada se le ha solicitado al respecto, como por cuanto no existe materia para una decisión, puesto que no se están pronunciando condenas que impliquen reconocimientos netos a favor de Radiotrónica. Consiguientemente, el tribunal se abstendrá de cualquier pronunciamiento sobre el particular.

15. Las objeciones de los dictámenes por error grave

Como bien lo dijera una de las partes en alguna respuesta a las muchas objeciones por error grave que se enrostraron a los peritos por sus dictámenes, más que error grave lo que se discutía era la posición misma de la parte, frente a la cual no resultaba favorable el dictamen. Para el tribunal las dos partes excedieron en mucho su atribución de objetar por error grave. Por supuesto las innumerables objeciones movieron también innumerables réplicas y oposiciones, hasta el punto de poder afirmar que cada objeción tuvo respuesta, y algo más: que cada respuesta estuvo fundada y logró desvirtuar la objeción correspondiente.

Los señores peritos, tanto técnicos como financiero contables, hicieron un trabajo encomiable, serio, ajustado a la técnica, y muy ilustrativo. Las no pocas aclaraciones y complementaciones solicitadas enriquecieron los conceptos iniciales y dieron más luz al tribunal para sus decisiones.

El tribunal estudió con el mayor cuidado las objeciones propuestas, y no encontró una sola que reuniera las condiciones que la ley de procedimiento, la doctrina y la jurisprudencia exigen para que la objeción alcance entidad y consistencia como tal, es decir, que el error que se alega sea, en primer lugar, eso, un error, y luego que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos. En ningún caso se demostró la equivocación o error objetivo, y menos, a partir de esa falla, la conclusión equivocada.

Por supuesto, en asuntos tan variados y complejos como los originados en este contrato del 22 de abril de 1996, en que cabe un margen relativamente amplio de opinión, el tribunal no pudo menos que aceptar tal variedad y seguir la opción que pareció más razonable, dentro de su sana crítica, bien por el valor de la opción en sí misma considerada, ora por estar en consonancia con las previsiones del contrato, o la voluntad concordante de las partes, o por haberla aceptado una de ellas en cuanto le fuere desfavorable.

No acoge, pues, el tribunal, como lo mencionó en algunos pasajes del laudo para casos especiales, las objeciones por error grave formuladas contra los dictámenes, tanto financiero contable, como técnico.

16. Situación de SAR y de Angelcom

Este trámite ha contado con dos convidados de piedra: Sistemas de Asesorías y Redes S.A., SAR, y Angelcom S.A. La primera de estas entidades, demandada por Teleconsorcio para integrar un litisconsorcio necesario, en su calidad aparente de cesionaria del contrato cuya terminación fue solicitada, sea para legitimar la decisión unilateral de Teleconsorcio, como se pretendió en forma principal, sea para que el tribunal declarara la terminación del contrato cedido, como se solicitó subsidiariamente. La segunda, conjuntamente con la anterior, en virtud del llamamiento en garantía que les hizo Radiotrónica, por haber teóricamente continuado el contrato inicialmente suscrito por esta última entidad con Teleconsorcio y estar contractualmente obligadas a responder con la primera contratista por las consecuencias derivadas del contrato.

Y se afirma que fueron, en alguna forma, convidados de piedra, en tanto nunca se presentaron con claridad pretensiones contra ellas, distintas de las dos genéricas antes mencionadas. Más aún, en algún momento de la instrucción se pretendió, al menos por Teleconsorcio, desligarlas de esta causa, advirtiendo expresamente que, al margen de la pretensión de que el contrato fuera declarado difunto, no tenía ninguna otra.

Como detalle curioso, ambas entidades manifestaron que el contrato de cesión fue simulado, versión que fue corroborada por el representante legal de Teleconsorcio en su interrogatorio de parte y que en ningún momento se puso en discusión por Radiotrónica. De resultar cierta esta afirmación, aplicando las normas generales sobre la materia, habría que concluir que dicha simulación consentida no puede producir los efectos previstos en un texto cuya literalidad las partes ponen en entredicho. En este caso, como lo tienen establecido tanto la doctrina como la jurisprudencia, es preciso hacer prevalecer el acto verdadero que, en este caso, habría sido la continuación del contrato en cabeza de Radiotrónica.

La versión de que la cesión fue un acto simulado resulta confirmada por la curiosa redacción del otrosí respectivo (firmado el día 21 abr. de 1999). En este aparece, punto 2.1 de la cláusula segunda, que Radiotrónica continuará respondiendo del contrato celebrado con Teleconsorcio y, aun cuando se expresa una solidaridad, que llevaría a pensar que cubre a SAR, a renglón seguido se afirma que cualquier reclamo que se haya presentado o que se presente en el futuro será tratado directamente entre Teleconsorcio y Radiotrónica. En estas condiciones cabe la pregunta de si con un texto de tan extraña naturaleza se quiso o no desligar completamente a SAR de cualquier responsabilidad en el contrato, situación abiertamente incompatible con la pretendida sustitución de posición contractual.

Igualmente respalda la tesis de la simulación el hecho de que la carta de Teleconsorcio poniendo fin a la ejecución contractual, no solamente se dirigió a la entidad que ya se había apartado de la ejecución del contrato, sino que dio lugar a que ella pidiera a SAR y a Angelcom suspender igualmente los trabajos.

En todo caso, lo cierto es que la solidaridad que invoca Radiotrónica para pretender que los efectos de una eventual condena en su contra se extiendan igualmente a SAR y a Angelcom, debe entenderse, solamente y cuando más, como referida a la ejecución contractual posterior al momento en que aparentemente Radiotrónica se apartó de la continuación de las obras. En efecto, no resulta de los documentos respectivos y no sería lógico, que se asumiera una responsabilidad por todo lo anterior, en lo cual no existió participación de estas entidades.

Añádase a lo dicho que el contrato de obra, suscrito luego del otrosí de cesión a SAR, no ha generado ninguna pretensión por parte de Teleconsorcio, ni será materia de condenas en lo que respecta a esa parte de la ejecución que, de manera pretendida o real, estuvo muy transitoriamente en cabeza de estas entidades.

Como consecuencia de lo anterior, debe absolverse a SAR y a Angelcom de cualquier responsabilidad que pudiera resultarles como consecuencia de su intervención, real o pretendida, en las relaciones jurídicas entre Teleconsorcio y Radiotrónica.

Por lo demás, en tanto no se decretó la terminación del contrato de obra de 22 de abril de 1996 en forma anticipada, sino que el tribunal se limita a encontrar que expiró el término pactado y sus prórrogas y que no existió voluntad para nuevas extensiones, no es el caso tampoco de enfrentar a SAR a una declaratoria de terminación de un contrato en el cual ella fue, al parecer, parte aparente.

Estas circunstancias de declarar que no existen condenas contra SAR ni contra Angelcom, deberían llevar a la respectiva condena en costas en su favor. Sin embargo, debe advertirse que no se presentaron gastos para los cuales ellas hicieran aportación, razón por la cual no existe la necesidad de que se les restituya ninguna partida por este concepto.

En cuanto corresponde a las agencias en derecho, que el tribunal fija en la suma de veinte millones ($ 20.000.000.00) para cada una de estas entidades, se considera necesario hacer la siguiente precisión: En cuanto corresponde a las agencias en derecho a favor de Angelcom, estas serán decretadas a cargo de Radiotrónica íntegramente, en tanto fue esta entidad la que la citó a este trámite arbitral, sin lograr ninguna condena contra ella. En lo relativo a SAR, es preciso tener en cuenta que fue convocada por Teleconsorcio para que se declarara la terminación del contrato y no se allanó a esta petición que, en todo caso, no prosperó. De otra parte, fue igualmente citada por Radiotrónica.

En estas condiciones, las agencias en derecho fijadas deben distribuirse entre Teleconsorcio y Radiotrónica por mitad.

IX. Costas

Siendo principio general en materia procesal (CPC, art. 392, reformado por el num. 198 del art. 1º, D. 2282/89) que la parte vencida debe soportar los gastos del proceso y las agencias en derecho de su contendora; que la condena respectiva debe hacerse en la providencia que ponga fin a la actuación correspondiente; y que en caso de prosperidad parcial de las respectivas pretensiones deberán distribuirse proporcionalmente las cargas respectivas, el tribunal procederá a pronunciarse sobre este particular de conformidad con los criterios anteriores.

Para este efecto tendrá en cuenta que en las decisiones, si bien prospera en buena parte lo pretendido por Teleconsorcio, de otro lado se aceptan varias de las solicitudes de Radiotrónica, a la par que se rechazan algunas de aquella. Dentro de este orden de ideas, el tribunal considera prudente distribuir las costas y, dentro de ellas, las agencias en derecho causadas, entre las dos partes que se mencionan en este aparte, en tanto se proveerá separadamente respecto de SAR y de Angelcom, en la proporción de un setenta y cinco por ciento (75%) que deberá ser absorbido por Radiotrónica y de un veinticinco por ciento (25%) que estará a cargo de Teleconsorcio.

En cuanto a las agencias en derecho, estas se fijarán en la cuantía de doscientos millones de pesos ($ 200.000.000) para cada una de las partes, entendiendo que las llamadas “sociedades japonesas”, que formaron inicialmente el denominado “Consorcio” y Teleconsorcio S.A., son una sola parte y que, siendo la segunda de ellas cesionaria total de la posición contractual de las primeras, todas las condenas en su favor se predican respecto de ella.

En estas condiciones, habiéndose efectuado una provisión para los gastos y honorarios de este trámite en cuantía total de mil doscientos treinta y cinco millones de pesos ($ 1.235.000.000), más el IVA conjunto por valor de ciento setenta y ocho millones cuatrocientos mil pesos ($ 178.400.000), a los cuales es necesario agregar los honorarios y gastos pagados a los peritos, por valor conjunto de cuatrocientos millones doscientos noventa y siete mil veinte pesos ($ 400.297.020), así como la cantidad de cuatrocientos millones de pesos ($ 400.000.000) que se señala en este aparte como cuantía conjunta de las agencias en derecho de las partes principales, corresponde distribuir este total entre Teleconsorcio y Radiotrónica en la proporción ya señalada, para llegar a la siguiente cifra, sin tener en cuenta lo que se decidió separadamente respecto de las agencias en derecho de SAR y Angelcom: Dos mil doscientos trece millones seiscientos noventa y siete mil veinte pesos ($ 2.213.697.020).

Habida cuenta de los desembolsos ya efectuados por las dos partes, Radiotrónica deberá restituir a Teleconsorcio la suma de quinientos cincuenta y tres millones cuatrocientos veinticuatro mil doscientos cincuenta y cinco pesos ($ 553.424.255), que corresponde al veinticinco por ciento (25%) adicional que esta entidad debe soportar.

Todo lo anterior sin perjuicio de cualquier sobrante de la provisión para gastos y protocolización, que deberá ser devuelto por mitad a las dos partes, así como de cualquier faltante, que en tal caso deberá ser cubierto en la proporción de un veinticinco por ciento (25%) por Teleconsorcio y de un setenta y cinco por ciento (75%) por Radiotrónica.

X. Parte resolutiva

En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias patrimoniales suscitadas entre las sociedades Teleconsorcio S.A., de una parte, y Radiotrónica S.A. y Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., de la otra, proceso arbitral al que fue acumulado el promovido por Radiotrónica S.A. en contra de Teleconsorcio S.A., Nec Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation, de que da cuenta el presente proceso, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declárase que para el diez (10) de febrero de dos mil (2000) Radiotrónica S.A. había incumplido el contrato celebrado el 22 de abril de 1996 con el consorcio (Teleconsorcio S.A.) y sus cuatro otrosí de fechas 1º de abril de 1998, 1º de julio de 1998, 26 de enero de 1999 y 21 de abril de 1999.

2. Niéganse las peticiones de las partes relativas a la terminación del contrato por culpa de una de ellas. En su lugar, se declara que el contrato terminó el diez (10) de febrero de dos mil (2000) por expiración de su término y el de sus prórrogas, y por manifestación inequívoca de Teleconsorcio S.A. en el sentido de no querer extenderlo ulteriormente.

3. Condénase a Radiotrónica S.A. a pagar a Teleconsorcio S.A. a título de daño emergente —que se pide impropiamente como lucro cesante— por la demora en la entrega de las líneas contratadas, la cantidad de veintisiete mil setecientos doce millones seiscientos ochenta y cuatro mil trescientos sesenta pesos con cincuenta y ocho centavos ($ 27.712.684.360.58), según se dejó expuesto en la parte motiva de esta providencia.

4. Condénase a Radiotrónica S.A. a pagar a Teleconsorcio S.A. a título de daño emergente, como saldo a su cargo, derivado de la liquidación del contrato, la cantidad de nueve mil ciento veintitrés millones quince mil cuatrocientos noventa y dos pesos ($ 9.123.015.492), según se dejó expuesto en la parte motiva de esta providencia.

5. Condénase a Radiotrónica S.A. al pago de la suma de seis mil seiscientos cuarenta y ocho millones cuatrocientos treinta y cuatro mil ochocientos ochenta y cuatro pesos ($ 6.648.434.884) a favor de Teleconsorcio S.A., por concepto de intereses moratorios, según liquidación que obra en la parte motiva de este laudo.

6. Condénase a Radiotrónica S.A. a otorgar a favor de Teleconsorcio S.A., treinta (30) días calendario después de la ejecutoria de este laudo, entre las nueve y diez de la mañana (9:00 a.m. y 10:00 a.m.) y en la Notaría Primera del Círculo de Bogotá, D.C., la escritura pública en virtud de la cual debe transferirle el dominio pleno y absoluto sobre los siguientes inmuebles:

MatrículaDirección
a)50S-407210Calle 50A Sur Nº 7-53Central Marruecos
b)50S-40257867Calle 50A Sur Nº 7-57Central Marruecos
c)50S-40274404Carrera 8A Este Nº 53C-16 Sur Local 2Marruecos 23 (MA-23)
d)50C-1344017Carrera 22 Nº 3-56Central Progreso
e)50C-1440928Carrera 22 Nº 3-26/30 LoteCentral Progreso
f)50S-40251674Carrera 62D Bis Nº 43-35 SurCentral Asturias
g)50C-1473032Diagonal 5A Nº 71F-46 “Edificio Mirador del Parque Etapas I y II” Local 05 etapa IAsturias 09 (AS-09)

7. Reconócese la obligación de Radiotrónica S.A. de restituir a Teleconsorcio S.A., la suma de doscientos veintiocho mil ochocientos catorce dólares con noventa y tres centavos (US $228.814.93) por concepto de anticipo pagado por el consorcio y no amortizado por Radiotrónica S.A.; esta restitución está tenida en cuenta dentro del cuadro de la liquidación del contrato y, por ende, no constituye una condena separada de la del punto cuarto de esta parte resolutiva.

8. Las sumas ordenadas por el tribunal en los puntos tercero y quinto de la parte resolutiva de este laudo, causarán intereses liquidados a la tasa de mora hasta la fecha en que se realicen efectivamente los pagos.

9. Sin perjuicio de lo que se resuelve más adelante sobre costas, niéganse las demás pretensiones de la demanda reformada de Teleconsorcio S.A. contra Radiotrónica S.A. y Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR. S.A.

10. Acéptase parcialmente la petición primera presentada por Radiotrónica S.A. en su demanda reformada e integrada y, en consecuencia, declárase que Teleconsorcio S.A. en su calidad de cesionaria de los derechos y obligaciones del consorcio, en solidaridad con las sociedades que lo integran, incumplió parcialmente las obligaciones contractuales, conforme se dejó expuesto en la parte motiva de esta providencia.

11. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a Teleconsorcio S.A. a pagar a favor de Radiotrónica S.A. las sumas que se indican en el cuadro de liquidación del contrato que se contiene en la parte motiva de esta providencia, por un monto global de dos mil doscientos doce millones novecientos treinta y nueve mil quinientos treinta pesos ($ 2.212.939.530). Esta suma se compensa contra las mayores cantidades que Radiotrónica S.A. deberá pagar a Teleconsorcio S.A., según se expresa en la parte motiva de esta providencia.

12. Declárase que Radiotrónica S.A. es propietaria de las líneas que, habiendo sido construidas por ella, no fueron recibidas ni pagadas por Teleconsorcio S.A., sin perjuicio de aquellas que, de conformidad con los requerimientos técnicos, deben quedar en reserva.

13. Con relación a la petición séptima de la demanda reformada e integrada de Radiotrónica S.A., acéptase el abono a las obligaciones de esta de la suma pagada por el Banco Español de Crédito, Banesto, en cuantía de seiscientos cincuenta mil dólares (US$ 650.000) según aparece en el cuadro de liquidación del contrato que se contiene en la parte motiva de este laudo. No hay lugar a reconocimiento de intereses sobre dicha suma, por cuanto se cruza contra partidas mayores a cargo de la peticionaria.

14. Niéganse las demás peticiones presentadas por Radiotrónica S.A. en su demanda reformada e integrada contra Teleconsorcio S.A., Nec Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & co Ltd. y Sumitomo Corporation.

15. Niégase la pretensión de condenar solidariamente con Radiotrónica S.A. a Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., y a Angelcom S.A., contenida en el llamamiento en garantía de aquella a estas sociedades, por las razones expuestas en la parte motiva.

16. Decláranse no probadas las objeciones por error grave formuladas por ambas partes sobre aspectos, tanto del dictamen pericial financiero contable como del dictamen pericial técnico, practicados dentro del proceso arbitral, por las razones expuestas en la parte motiva.

17. Respecto de las excepciones propuestas por todas las partes, ténganse en cuenta las consideraciones hechas por el tribunal en la parte motiva de este laudo.

18. Condénase a Teleconsorcio S.A. a pagar el 25% de las costas del proceso, o sea la suma de quinientos cincuenta y tres millones cuatrocientos veinticuatro mil doscientos cincuenta y cinco pesos ($ 553.424.255), y condénase a Radiotrónica S.A. a pagar el 75% restante, o sea la suma de mil seiscientos sesenta millones doscientos setenta y dos mil setecientos sesenta y cinco pesos ($ 1.660.272.765). Además, se condena a Radiotrónica S.A. a pagar a Angelcom S.A. la suma de veinte millones de pesos ($ 20.000.000) como agencias en derecho y diez millones de pesos ($ 10.000.000) a Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., por el mismo concepto. Igualmente se condena a Teleconsorcio S.A. a pagar diez millones de pesos ($ 10.000.000) a Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A., como agencias en derecho.

19. Entréguense copias auténticas del presente laudo a cada una de las partes con las constancias de ley (CPC, art. 115, num. 2º).

20. Protocolícese el expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

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