Tribunal de Arbitramento

Telefónica Móviles Colombia S.A.

v.

Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.

Noviembre 7 de 2007

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de 2007.

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES

1. SOLICITUD DE CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO.

Mediante escrito presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el diecinueve (19) de julio de 2006 (folios 1 a 48 del cuaderno principal 1), TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., actuando a través de apoderado, formuló demanda arbitral contra la sociedad EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.

2. EL PACTO ARBITRAL.

En el presente caso, el pacto arbitral está contenido en dos (2) contratos de interconexión entre Celumovil S.A. y Cocelco S.A. (hoy Telefónica Móviles) con Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá.

Dentro del contrato de acceso, uso e interconexión entre la red de telefonía móvil celular (RTMC) de Celumovil S.A. y la red telefonía pública conmutada de larga distancia (RTPCLD) de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa fe de Bogotá S.A. ESP, (folio 9 del cuaderno de pruebas 1), se establece:

“CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. PROCEDIMIENTO PARA LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS. En todos los asuntos que involucren la interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. En caso de ser necesario, acuerdan acudir a los medios de solución de controversias contractuales siguientes:

1. COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXIÓN: El comité mixto de interconexión de que trata el anexo 3 COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXIÓN del presente contrato, es facultado por las partes para servir como mecanismo de arreglo directo de conflictos. Si en el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la fecha de la primera reunión, en la cual el mencionado comité sesiona tratando el tema motivo de diferencia, no se ha llegado a un arreglo directo, las partes acudirán a una segunda instancia de arreglo directo, contemplada en el siguiente literal.

2. REPRESENTANTES LEGALES DE LAS EMPRESAS CONTRATANTES: Se establece una segunda instancia de arreglo directo conformada por el Presidente o Gerente de cada una de las empresas contratantes, quienes buscarán una solución al conflicto planteado, dentro de los diez (10) días calendario siguientes al vencimiento del término previsto en el literal anterior. Durante esta etapa, los representantes legales de los operadores podrán solicitar la intervención de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

3. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS: Vencido el plazo anterior sin que existiere acuerdo, las partes deberán decidir conjuntamente, dentro del término de tres (3) días hábiles siguientes, si solicitan la intervención dirimente de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o del Ministerio de Comunicaciones, según su competencia. En caso de no darse una decisión conjunta dentro del término señalado, las partes acudirán al Tribunal de Arbitramento, contemplado en el siguiente numeral.

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: En los casos en que las partes estén de acuerdo en no acudir a la CRT o al Ministerio de Comunicaciones, o de vencimiento del plazo establecido para decidir si se solicita la intervención de estas autoridades, circunstancia en el que se entenderá que la decisión de las partes es negativa; se acudirá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento Institucional, para lo cual se procederá a la designación de los árbitros en la forma prevista en los decretos 2279 de 1989, 2651 de 1991, las leyes 377 de 1977, 23 de 1991, 446 de 1998 y las normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen. Los árbitros desarrollarán su actividad en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, en el centro de arbitraje que acuerden las partes. El fallo de los árbitros será en derecho y tendrá los efectos que la ley otorga a los laudos arbitrales. No obstante lo anterior, si las diferencias surgidas tienen el carácter de técnicas, los contratantes convienen en someterlas a un Tribunal de Arbitramento Institucional Técnico”.

Por su parte, dentro del contrato de interconexión entre Cocelco S.A. y ETB S.A. ESP, (folios 29 y 30 del cuaderno de pruebas 1), se establece:

“CLÁUSULA VIGÉSIMASEGUNDA.- SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS: En las diferencias que surjan de la interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación de este contrato, las partes buscarán su solución en forma ágil y directa y para el efecto se acuerda el siguiente procedimiento de solución de controversias: a) Comité Mixto de Interconexión: Este comité queda facultado para que en un término de hasta treinta (30) días calendario procure solucionar directa y amigablemente, las diferencias derivados del contrato. b) Si en la instancia del Comité Mixto de Interconexión no se logra llegar a un acuerdo, las partes acudirán a una segunda instancia conformada por los representantes legales de cada una de las partes, quienes buscarán una solución aceptable al conflicto planteado, dentro de los siguientes diez (10) días calendario. En esta etapa las partes podrán acudir al organismo regulador competente para que medie en la solución del conflicto, siempre y cuando las partes así lo convengan. C) Si tal mediación no se acuerda por las partes o si el desacuerdo persiste, las partes acudirán al centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafe de Bogotá. D) Si dentro del plazo que se acaba de indicar no hubo acuerdo sobre el centro de conciliación al que se recurrirá, o si trascurridos quince (15) días calendario de la mediación del centro de conciliación no ha habido acuerdo, las diferencias serán resueltas de manera definitiva por un Tribunal de Arbitramento, que se constituirá, deliberará y decidirá de conformidad con lo dispuesto en la Ley 446 de 1998, en el Decreto 1818 de 1998 y demás disposiciones concordantes o complementarias o por las que lleguen a modificarlas o sustituirlas de acuerdo con las siguientes reglas: El arbitraje será adelantado por un Centro de Conciliación y Arbitraje especializado en el sector de las Telecomunicaciones y a falta de este o de acuerdo en su designación por las partes será adelantado en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafe de Bogotá. El fallo de los árbitros será en Derecho, a menos que se trate de aspectos exclusivamente técnicos a juicio del Comité Mixto de Interconexión, caso en el cual el arbitramento será técnico y los árbitros deberán pronunciar su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, en los términos establecidos en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998. En cualquier caso, el fallo de los árbitros tendrá los efectos que la Ley da a tales providencias. Para el arbitraje en derecho, los árbitros deberán ser abogados titulados con especialidad o experiencia comprobada en derecho de las telecomunicaciones; para el arbitraje en aspectos técnicos, los árbitros serán ingenieros con especialización o experiencia comprobada en telemática o telecomunicaciones”.

3. TRÁMITE INICIAL.

Tras la presentación de la demanda arbitral por parte del apoderado de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., el Centro de Arbitraje y Conciliación invitó a las partes y al representante del Ministerio Público, a una audiencia que tendría lugar el día veintiocho (28) de julio de 2006 (folio 96 cuaderno principal 1), en la cual se realizaría la designación de los árbitros que habrían de fallar la controversia. La audiencia se suspendió y se continuó el diez (10) de agosto de 2006, la cual se suspendió una vez mas, continuando el veintitrés (23) de agosto de 2006, fecha en la cual se hizo la designación de los árbitros (folio 140 cuaderno principal 1).

Las pretensiones de la demanda arbitral presentada por Telefónica Móviles, son las siguientes:

Principales:

PRIMERA. Se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ha incumplido el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre la red de Telefónica Móvil Celular (RTMC) de Celumovil S.A. (hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.) y la red de telefonía pública conmutada de larga distancia (RTPCLD) de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. ESP (hoy Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP) del 13 de noviembre de 1998, por las razones y hechos que se expresa en el capítulo de hechos de esta demanda.

SEGUNDA. Se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ha incumplido el contrato de interconexión suscrito entre Cocelco S.A. (hoy Telefónica Móviles de Colombia S.A.) y la ETB S.A. ESP, de fecha 11 de noviembre de 1998, por los hechos y las razones que se expresan en el capítulo de hechos de esta demanda.

TERCERA. Se declare que los incumplimientos antes mencionados han causado perjuicios a mi poderdante.

CUARTA. Se ordene a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP a cumplir los contratos de que tratan las anteriores pretensiones, debiendo proceder a pagar a mi poderdante desde la fecha de ejecutoria del laudo que decida esta controversia, el valor máximo establecido como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de mi poderdante definido en la Resolución CRT-463 de 2001, modificatorio del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997.

QUINTA. Se condene a la demandada a pagar los perjuicios que su incumplimiento le hubiere causado a mi representado, representados, aunque no limitados, a la diferencia que pericialmente se determine o la ETB acepte, si fuere mayor, entre el valor reconocido por concepto de cargo de acceso por el tráfico de larga distancia internacional entrante cruzado entre el mes de junio del año 2002 y el último mes en que las partes hubieren conciliado el tráfico entrante de larga distancia y el valor que por concepto de cargo de acceso debió pagar ETB a la demandante. Estas sumas se deberán actualizar.

SEXTA. Se condene a la ETB a pagar a mi representado los intereses de mora que sobre dicha suma se liquiden.

SÉPTIMA. Se condene en costas y agencias en derecho a la convocada.

Subsidiarias:

PRIMERA. En subsidio de las pretensiones primera y segunda principal, solicito se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, S.A. ESP está obligada a pagar a la demandante, por concepto de cargos de acceso, los valores establecidos bajo la opción “cargos de acceso máximos por minuto”, previstos en las resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002.

SEGUNDA. En subsidio de las pretensiones tercera, cuarta y quinta principales, solicito se condene a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP a pagar a la demandante, por concepto de cargo de acceso, por el tráfico de larga distancia internacional entrante cursado desde el mes de junio de 2002 y hasta la fecha en que se profiera el laudo, los valores establecidos bajo la opción “Cargos de Acceso Máximos por Minuto” previstos en las resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002, valores que serán pagados una vez se hubieren descontado los valores que hasta el momento efectivo del pago, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, S.A. ESP hubiere pagado a la demandante por concepto de cargo de acceso. Estas sumas deberán ser actualizadas con base en el IPC certificado para el período correspondiente.

Nombramiento del Tribunal.

A la audiencia para el nombramiento de árbitros que tuvo lugar finalmente el día veintitrés (23) de agosto de 2006, comparecieron los representantes de las partes quienes comunicaron al Centro de Arbitraje que, de común acuerdo, habían designado como árbitros a los doctores JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, ANNE MARIE MURRLE ROJAS Y JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR. Una vez les fue comunicada su designación, los árbitros manifestaron su aceptación dentro del término legal.

Instalación del Tribunal y fijación de gastos y honorarios.

A continuación, el Centro de Arbitraje y Conciliación invitó a la audiencia de instalación del Tribunal, la cual se llevó a cabo el día cinco (5) de septiembre de 2006.

En dicha audiencia se nombró como presidente del Tribunal al doctor JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, y como secretario al doctor JAIME KLAHR GINZBURG y se declaró legalmente instalado el Tribunal.

Seguidamente asumió la competencia para conocer, sin perjuicio de lo que se llegare a decidir en la primera audiencia de trámite.

En cuanto a la fijación de los honorarios y gastos del tribunal, estos se señalaron en audiencia que se llevó a cabo el 18 de octubre de 2006 (acta 3), los cuales fueron cancelados oportunamente por las partes.

Admisión y traslado de la demanda.

Mediante auto proferido el día cinco (5) de septiembre de 2006, notificado personalmente a los apoderados de las partes, se admitió la demanda al haberse cumplido con los requisitos legales y se ordenó correr traslado a la parte convocada por el término de diez (10) días.

Contestación de la demanda y excepciones.

Dentro del término legal, el apoderado de la parte demandada presentó el 3 de octubre de 2006 la contestación de la demanda (folios 171 a 239 del cuaderno principal 1), en la que se pronunció sobre los hechos y las pretensiones, pidió pruebas y propuso excepciones, afirmando no haber incumplido los contratos de interconexión y estar obrando conforme los lineamientos legales y contractuales. En tal sentido expresó la falta de competencia del tribunal y adicionalmente propuso las siguientes excepciones de fondo: 1) Excepción de cumplimiento de contrato; 2) Exceptio non adipleti contractus, así como cualquier otra excepción que resulte probada dentro del proceso.

Igualmente, en la misma oportunidad propuso la excepción previa de falta de competencia, en virtud a que el conflicto ya había sido dirimido por parte de la CRT, las cuales fueron desestimadas por el Tribunal, por no ser procedentes dentro del trámite arbitral.

Traslado de las excepciones.

De conformidad con lo previsto en el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, por secretaría se corrió traslado de las excepciones de mérito el día seis (6) de octubre de 2006 (acta 2), dentro del cual el apoderado de la parte demandada se pronunció sobre ellas y solicitó pruebas.

Audiencia de conciliación.

Mediante auto de fecha dieciocho (18) de octubre de 2006, se citó a las partes a una audiencia de conciliación para que tuviera lugar el día veintidós (22) de noviembre de 2006 a las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.). En el mismo auto se dispuso que, en caso de que fracasara la conciliación se daría inicio a la primera audiencia de trámite.

En la fecha fijada, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, sin que las partes llegaran a acuerdo alguno, por lo cual se procedió a iniciar la primera audiencia de trámite.

Adicionalmente, el tribunal señaló la fecha del tres (3) de octubre de 2007 para que se llevará a cabo una nueva audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo en la fecha señalada, sin que se lograra acuerdo alguno entre las partes.

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE.

El día 22 de noviembre de 2006 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual, de acuerdo con lo dispuesto por la ley, el Tribunal se declaró competente para resolver las diferencias sometidas a su consideración. La audiencia se suspendió para continuarla el veintinueve (29) de noviembre de 2006, fecha en la cual se decretaron las pruebas. Para pronunciarse sobre su competencia, el Tribunal estudió la cláusula compromisoria antes transcrita, y, además, los siguientes aspectos, entre otros:

5. LAS PARTES Y SU REPRESENTACIÓN.

Las partes en el presente proceso son las siguientes:

Convocante.

Telefónica Móviles Colombia S.A. Sin embargo, se aclara que los contratos materia del proceso fueron suscritos por las sociedades Celumovil S.A. y Cocelco S.A. Celumovil S.A. absorbió mediante fusión a la Compañía Celular de Colombia S.A. Cocelco, la cual se disolvió. Por su parte, Celumovil S.A. en el año 2001, cambió su nombre por el Bellsouth Colombia S.A., y esta a su vez cambió su nombre por Telefónica Móviles Colombia S.A.

La sociedad comercial Telefónica Móviles Colombia S.A., fue constituida mediante escritura pública 3359 de la Notaría 35 de Bogotá, del 24 de octubre de 1997, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 50 a 61 cuaderno principal 1), su domicilio principal es Bogotá D.C. y su representante legal es el Presidente SERGIO REGUEROS SWONKIN.

Convocada.

EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB S.A. ESP, con domicilio en Bogotá, sociedad comercial constituida por escritura pública 4274, otorgada el 29 de diciembre de 1997, en la Notaría 32 de Bogotá D.C., según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 62 a 86 del cuaderno principal 1), su domicilio principal es la ciudad de Bogotá D.C. y su representante legal es el Presidente, doctor RAFAEL ANTONIO ORDUZ MEDINA.

Capacidad.

Las partes convocante y convocada tienen capacidad para transigir. Las diferencias sometidas al conocimiento y decisión de este Tribunal, por ser de carácter dinerario y derivadas de una relación contractual, son susceptibles de definirse por transacción.

Apoderados.

Las partes han comparecido al presente proceso arbitral representadas judicialmente por abogados, según poderes especiales a ellos conferidos. La personería de los apoderados fue reconocida en su momento por el tribunal.

6. LA DEMANDA.

Los hechos en los que se sustenta la demanda.

La parte demandante sustentó la demanda en los hechos que se transcriben a continuación:

1. El modelo económico constitucional colombiano.

1.1. El modelo económico constitucional Colombiano es de naturaleza mixta, pues a la vez que garantiza la libertad económica, de empresa, de iniciativa privada y la libre competencia, determina que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, quien podrá intervenir por mandato de la ley en la explotación de los recursos naturales, el uso del suelo, en la producción distribución y utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados. (C.P., arts. 333 y 334).

1.2. La intervención constitucional que se autoriza al Estado, tiene por finalidad el cumplimiento de unos objetivos generales y específicos. Así, el artículo 334 de la Carta Política, en plena concordancia con los artículos 333 y 365 de la misma, menciona que la intervención en la economía y los servicios públicos se hará con el fin de obtener el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de oportunidades y los beneficios del desarrollo, así como la preservación de un ambiente sano, el pleno empleo de los recursos humanos, y el acceso efectivo de los bienes y servicios básicos, entre otros.

2. Los servicios públicos domiciliarios.

2.1. Bajo el Título XII de la Constitución Política relativo al régimen económico y de la hacienda pública, se trata el tema de la finalidad social del Estado y los servicios públicos. En él se establece el principal marco de referencia en materia de servicios públicos domiciliarios, que conjuntamente con otros tantos criterios constitucionales, tales como la intervención del Estado en la economía, el derecho a la competencia, la obligación del Estado de impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica, la promoción de la internacionalización de la economía, la prohibición de monopolios estatales, los criterios para el establecimiento de tributos y contribuciones, la intervención del estado en la utilización y explotación del espectro electromagnético, las facultades de inspección y vigilancia del Presidente de la República y la eficiencia en la prestación del los servicios, concurren a la definición de los postulados según los cuales, el Estado ejercerá su competencia en materia de regulación, control y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios.

2.2. De acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, manteniendo el Estado la regulación, control y su vigilancia, independientemente de que los preste directa o indirectamente el Estado, los particulares o las comunidades organizadas.

2.3. El régimen jurídico que ha fijado el legislador en materia de servicios públicos domiciliarios, esta contenido principalmente en las leyes 142 y 143 de 1994, así como en las leyes 632 de 2000 y 689 de 2001, que constituyen instrumentos de intervención del Estado en los servicios públicos, expedidas con el fin de lograr eficiencia y equidad en su prestación, bajo criterios de igualdad, calidad, financiación, costos, solidaridad, redistribución de ingresos, cobertura, pleno empleo de los recursos, protección al usuario, entre otros.

2.4. En términos generales, son servicios públicos domiciliarios, las actividades ordenadas a la captación, generación, transformación, interconexión, transmisión, distribución y prestación masiva de aquellos bienes y servicios de naturaleza relativamente homogénea, que todos los residentes en el país requieren de forma masiva y continúa en su lugar de habitación y trabajo, para vivir en forma digna y saludable, y para adelantar actividades productivas (Sentencia de la Corte Constitucional T-578 de 1992).

2.5. La Ley 142 de 1994, clasificó como servicios públicos domiciliarios los servicios de acueducto y alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible y telefonía pública básica conmutada, estableciendo, además, que la telefonía móvil en el sector rural y las actividades que van desde la producción de gas y su transporte, que son consideradas como actividades complementarias, también se someterán al régimen jurídico especial de los servicios públicos domiciliarios.

2.6. La Ley 142 de 1994, artículo 14.27, indica que la telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD): “También se aplicará esta ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional”.

2.7. La telefonía móvil celular (TMC) fue definida en la Ley 37 de 1993, como un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para comunicación telefónica entre usuarios móviles y a través de la interconexión con al red telefónica conmutada entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.

3. Régimen jurídico especial de los servicios públicos domiciliarios.

3.1. De acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios están sometidos al régimen jurídico que fije la ley. Esto es lo que se ha conocido como un régimen jurídico especial.

3.2. El régimen jurídico especial de los servicios públicos domiciliarios constituye un cuerpo normativo que define entre otros, las competencias y responsabilidades por la prestación de los servicios públicos, las facultades, funciones, competencias y responsabilidades de quienes los prestan, estableciendo normas atinentes a la protección de los usuarios, así como el régimen tarifario de subsidios y de financiamiento, designando a quién corresponde ejercer las funciones de control o policía, así como las funciones de promoción y prestación, incluidas las autoridades que desarrollan funciones de regulación, incluidas en ellas, al Presidente de la República y las Comisiones de Regulación.

4. Competencias en materia de servicios públicos domiciliarios.

4.1. Bajo el régimen jurídico especial de los servicios públicos domiciliarios, deben diferenciarse las competencias y responsabilidades relacionadas con el control y vigilancia, de la promoción, la prestación y la regulación de los mismos.

4.2. La competencia relacionada con el control y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios corresponde al Presidente de la República, quien la ejerce a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según lo establece el artículo 370 de la Constitución Política. Esta es una típica función de policía administrativa

4.3. La competencia atinente a la promoción de los servicios públicos domiciliarios esta radicada en cabeza del Estado y por conducto de él, en todas las autoridades del Estado, incluidos en ellos los departamentos y los municipios, de acuerdo con el inciso primero del artículo 365 de la Constitución Política.

4.4. Las competencias para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, están radicadas en el Estado, en las comunidades organizadas o en los particulares, bajo criterios de complementariedad y subsidariedad, según el artículo 6º de La ley 142 de 1994.

5. La Función de regulación en los servicios públicos domiciliarios.

5.1. El artículo 365 de la Constitución Política menciona que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos”. (subrayado fuera de texto)

5.2. A su turno, el artículo 370 de la Carta, asigna al Presidente de la República la competencia de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

5.3. La competencia en materia de regulación de los servicios públicos domiciliarios, implica la posibilidad de establecer reglas generales atinentes a las políticas de administración, control y eficiencia.

5.4. La ley de servicios públicos domiciliarios menciona que para interpretar y aplicar esa ley se tendrá en cuenta las definiciones contenidas en el artículo 14, entre las que se encuentra “Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios”, entendida como “La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”.

5.5. Dentro de esa competencia, esta incluida la posibilidad de establecer disposiciones de orden general o particular relacionadas con algunos de los precios o tarifas que cobran los prestadores de los servicios públicos.

5.6. De acuerdo con los artículos 68 y 73 de la Ley 142 de 1994, las autoridades encargadas de reglar las tarifas de los servicios públicos, son las denominadas comisiones de regulación, que en esta materia actúan como delegadas del Presidente de la República.

6. Régimen tarifario en materia de servicios públicos.

6.1. De acuerdo con la Ley 142 de 1994, el régimen tarifario de los servicios públicos esta compuesto por las reglas relativas al régimen de regulación o de libertad, el sistema de subsidios y contribuciones, las reglas atinentes a las prácticas restrictivas a la libre competencia, así como las reglas relativas a los procedimientos, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores, y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.

6.2. El régimen tarifario en materia de servicios públicos esta orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

6.3. De acuerdo con la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, pudiendo estas someterlas a un régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de de libertad regulada, libertad vigilada o simplemente de libertad.

6.4. Las reglas sobre fijación y establecimiento de tarifas previstas en la Ley 142 de 1994, aplican para los eventos en que las comisiones de regulación establezcan cargos de acceso y de interconexión entre redes de los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y los de telefonía móvil celular.

7. Antecedentes del conflicto.

7.1. Identificación de las partes envueltas en el conflicto.

7.1.1. La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de carácter mixta, del orden Distrital, autorizada por el Estado para actuar como prestador (operador) del servicio público de larga distancia internacional, sometida, por lo tanto, al régimen jurídico especial establecido en la ley.

7.1.2. Telefónica Móviles Colombia S.A., es una sociedad anónima de carácter comercial, de naturaleza privada, prestadora del servicio de telefonía móvil celular.

7.2. Relación legal, técnica, regulatoria y contractual que involucra a las partes involucradas en el presente conflicto.

7.2.1. Interconexión de redes.

7.2.1.1 De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 142 de 1994, para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen la obligación de facilitar el acceso o interconexión de otras empresas o entidades que presten servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios.

7.2.1.2. Con anterioridad a la Ley 142 de 1994, la relación de interconexión de redes, entre la redes locales y de larga distancia, esta última de propiedad de Telecom, también fue establecida como una obligación bajo la Ley 83 de 1945 y el Decreto 2427 de 1965.

7.2.1.3. Así mismo, la Ley 555 del año 2000 reiteró la obligación antes indicada, al mencionar que: “Todos los operadores de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y usos de sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la comisión de Regulación de Telecomunicaciones para asegurar los siguientes objetivos: trato no discriminatorio, transparencia, precios basados en costos más utilidad razonables, promoción de la libre y leal competencia “(resaltado fuera de texto)

7.2.1.4 La interconexión fue definida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones como la vinculación de recursos físicos y soporte lógicos, incluidas las instalaciones esenciales necesarias para permitir el interfuncionamiento de las redes y la interoperabilidad de servicios de telecomunicaciones (Res CRT-87/97)

7.2.1.5. Bajo la decisión de la Comunidad Andina de Naciones 462 de 1999, la interconexión se define como “Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con el objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con lo usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos”.

7.2.1.6. Con anterioridad a la Ley 142 de 1994, y hasta tanto se otorgaron concesiones mediante licencia a nuevos operadores en el año de 1998, el servicio de larga distancia internacional era prestado únicamente por Telecom, por lo que la interconexión solo se daba entre las redes de este y las de los operadores de telefonía fija local y móvil. Hoy en día, con el proceso de liberalización de las telecomunicaciones, la interconexión se da entre las redes de estos últimos, y los operadores de larga distancia internacional autorizados por el Estado, a saber, Orbitel, ETB y Telecom.

7.2.2. El contrato de interconexión.

7.2.2.1. La interconexión de redes definida como una obligación en la ley, se formaliza mediante la celebración de un contrato de interconexión, sin perjuicio de que la Comisión de Regulación pueda imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien.

7.2.2.2. El contrato de interconexión es un contrato que ha sido definido por el legislador como “especial” por involucrar elementos propios del derecho público y del derecho privado, sin perjuicio que el régimen de su celebración sea de derecho privado.

7.2.2.3. La Ley 142 de 1994, determina en su artículo 39, que para efectos de la gestión de los servicios públicos, se autoriza la celebración, entre otros, del contrato en virtud del cual “dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o estas con grandes proveedores o usuarios., regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable”.

7.2.3. Remuneración de la interconexión.

7.2.3.1. Brindar la Interconexión, es una obligación de carácter remunerado, por lo cual el operador de larga distancia internacional que solicita el acceso, debe remunerar al propietario o titular de la red a la que accede o utiliza para efectos de cursar su tráfico.

7.2.3.2. Con anterioridad a la Ley 142 de 1994, los costos de interconexión se sufragaban por partes iguales entre el operador local y el de larga distancia internacional, quien reconocía esos costos como participaciones, que dependían inicialmente del número de líneas y posteriormente del tráfico entrante o saliente.

7.2.3.3. Bajo la Ley 142 de 1994, la interconexión sigue siendo remunerada mediante el pago de una remuneración o peaje razonable, según establece el artículo 39 antes citado.

7.2.3.4. Tal como se ha mencionado atrás, las comisiones de regulación tienen a su cargo establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así como fijar las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, (art. 73.22), de una parte, y de otra, establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado; así como fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes. Para estos efectos debe observar las reglas sobre tarifas previstas en la ley.

7.2.3.5. De la misma manera, la CRT tiene como función regular el régimen de la interconexión de redes de telecomunicaciones, tanto en sus aspectos técnicos como económicos (L. 555, art. 14; D. 1130/97, art. 37.7), conforme al cual los operadores deben desarrollar su relación de interconexión.

7.2.3.6. El contrato de interconexión se rige, no solo por aquello que sus cláusulas establecen, sino por las normas de interconexión expedidas por la CRT.

7.2.4. La solución de conflictos como función administrativa de regulación.

7.2.4.1. Es función de las comisiones de regulación, resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre las empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otra autoridad administrativa. (L. 142/94, art. 73.8).

7.2.4.2. Esta función ha sido entendida como una actividad propia de la función de regulación asignada a las comisiones de regulación.

7.2.5. Los contratos de interconexión involucrados en la presente controversia.

7.2.5.1. Con el fin de establecer las condiciones técnicas, financieras, comerciales, operativas y jurídicas bajo las que se interconectaría la red de telefonía pública básica conmutada de larga distancia internacional (RTPBCLDI) operada por la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, con la red de telefonía móvil celular (RTMC) operada por Celumovil S.A., las partes celebraron el 18 de noviembre de 1998, un contrato de acceso, uso e interconexión.

7.2.5.2. Con el fin de establecer las condiciones técnicas, financieras, comerciales, operativas y jurídicas bajo las que se interconectaría la red de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (RTPBCLD) operada por la Empresa de Telecomunicaciones de Santafe de Bogotá con la red de telefonía móvil celular (RTMC) operada por la Compañía Celular de Colombia COCELCO S.A. las partes celebraron el 11 de noviembre de 1998 un contrato de acceso, uso e interconexión.

7.2.5.3. El objeto de los contratos (en adelante “Los Contratos”) antes indicados, consistió en permitir al operador del servicio de larga distancia internacional, para el caso concreto, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, el acceso, uso e interconexión a la red de telefonía móvil celular de propiedad de los operadores de telefonía celular, para efectos de enrutar las llamadas provenientes de cualquier lugar del mundo, hacia los usuarios de la red de telefonía móvil celular. Estas llamadas son del operador del servicio de larga distancia.

7.2.5.4. Bajo los contratos, por tratarse de una actividad sometida a la intervención del Estado y por ende, regulada, se estableció que las condiciones pactadas se fijarían en todo aquello que no fuera contrario a normas de carácter imperativo, por lo que en presencia de estas, el acuerdo debe regirse por ellas.

7.2.5.5. Telefónica Móviles Colombia S.A., en su calidad de concesionario del servicio de TMC, actualmente es la propietaria de la red de telefonía móvil celular a que se refieren los contratos antes mencionados, y como tal, es parte de los mismos, tal como se infiere de la información que obra en el certificado de existencia y representación legal, en el que se verifica, lo siguiente:

a) La sociedad Celumovil S.A., quien suscribió el contrato de fecha 13 de noviembre de 1998, absorbió en el año 2001, mediante fusión, a la Compañía Celular de Colombia S.A. COCELCO, la cual se disolvió sin liquidarse.

b) Por razón de la fusión por absorción antes indicada, Celumovil S.A. adquirió los bienes y derechos de la sociedad absorbida, incluidos en estos, la red de TMC y el contrato de interconexión a que se refiere el hecho 7.7.4.2 anterior.

c) Celumóvil S.A., en el año 2001, cambio su nombre por el de Bellsouth Colombia S.A.

d) Bellsouth Colombia S.A. en el año 2005 cambio su nombre por el de Telefónica Móviles Colombia S.A.

7.2.6. La remuneración bajo los contratos de interconexión.

7.2.6.1. La interconexión de redes es una obligación de carácter remunerada tal como se ha demostrado, por lo cual el operador de larga distancia internacional debe remunerar el uso de la red del operador de TMC.

7.2.6.2. Debido a que para el momento en que se celebraron los contratos, regulatoriamente no se habían fijado los cargos de acceso entre redes de telefonía pública de larga distancia internacional y telefonía móvil celular, las partes, atendiendo el carácter remunerado de la obligación de interconexión, acordaron las bases de la remuneración por el uso de la red de TMC en la terminación de llamadas internacionales. Para estos efectos pactaron un cargo equivalente al que el operador de larga distancia internacional pagaba por el acceso y uso de la red local.

7.2.6.3. Con posterioridad a la celebración de los mencionados contratos, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones ha fijado los cargos de acceso y uso de las redes de telefonía móvil celular por parte de los operadores de larga distancia internacional, bajo regulaciones que hacen parte de los contratos y por ende de su remuneración.

7.2.6.4. Mediante Resolución CRT 253 del año 2000 (por la cual se modifica el título V de la Resolución CRT 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones), la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, determinó que los operadores de redes móviles, como Telefónica Móviles Colombia S.A., tienen derecho a cobrar a los operadores de larga distancia internacional, por las llamadas entrantes a sus redes, un cargo de acceso equivalente al establecido para remunerar la interconexión entre las empresas de telefonía pública básica conmutada de larga distancia y los operadores de telefonía pública básica conmutada local.

7.2.6.5. No obstante que la remuneración, cargos de acceso, establecida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en la Resolución CRT 253 de 2000, corresponde al mismo valor que las partes acordaron bajo los contratos de interconexión, la remuneración que ETB quedó obligada a pagar a Telefónica Móviles Colombia S.A., pasó a ser la establecida en la Resolución CRT-253 de 2000, que por lo mismo pasó a ser parte en este aspecto, de los contratos de interconexión.

7.2.6.6. Para el año 2001, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, decidió cambiar el esquema de pago de los cargos de acceso. Para estos efectos expidió la Resolución 463 del año 2001 (por la cual se modifica el título IV y el título V de la Resolución CRT 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones), Esta resolución, según reza su artículo 6º, rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial, circunstancia que aconteció el 29 de diciembre de año 2001. Así mismo, esta resolución derogó las disposiciones que le fueran contrarias, el capítulo X del título V de la Resolución 087 de 1997. Su anexo 8 reemplazó el anexo 8 de la Resolución 087 de 1997.

7.2.6.7. Bajo la Resolución 463 del año 2001, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones facultó a los operadores para mantener el anterior régimen en materia de cargos de acceso, incluida la base de liquidación y no regirse por el nuevo. De esta manera dispuso, lo siguiente:

“ART. 5º—Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la presente resolución para todas sus interconexiones”.

7.2.6.8 De acuerdo con el artículo 5º antes indicado, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones previó dos opciones para los operadores de TMC y TPBCLDI, a saber: (i) Mantener la condiciones existentes, o (ii) acogerse en todas sus interconexiones a las nuevas condiciones.

7.2.6.9. Esta posibilidad de escoger entre dos opciones, ha sido entendida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones como un derecho del operador de larga distancia internacional en relación con llamadas originadas en el extranjero y que termina en la red de Telefonía Móvil Celular.

7.2.6.10. De conformidad con la Resolución CRT 463 de 2001, si el operador se acogió, a las condiciones previstas en la dicha resolución, caso en el cual, lo deberá hacer para todas sus interconexiones, puede a su vez optar entre remunerar el uso de la red bajo el esquema de minutos cursados, o bajo el esquema de capacidad, ambos establecidos en la 463.

7.2.6.11. Bajo la Circular 040 del año 2002, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, dio respuesta a las inquietudes que se habían presentado en relación con la aplicación de la Resolución 463 del año 2001. Allí mismo precisó que teniendo en cuenta que los operadores de TMC y TPBCLD tienen la opción de definir si se acogen a la nueva regulación o mantienen las condiciones de interconexión existentes con anterioridad a la entrada en vigencia de tal norma, por razón del principio de la integralidad, se aplicarán las siguientes reglas:

“7. Aplicación del nuevo Régimen para operadores de TMC y TPBCLD. Inicialmente, el operador de TMC o TPBCLD deberá definir si se acoge voluntariamente a lo dispuesto en la Resolución CRT Nº 463 o si continúa aplicando el régimen anterior en materia de cargos de acceso. Cuando el operador de TMC o TPBCLD voluntariamente solicite a cualquier operador la aplicación de lo dispuesto en la resolución CRT No 463 deberá hacerlo de manera integral. Cuando un operador de TMC o TPBCLD solicite a cualquier operador alguna de las opciones previstas en el artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001, se entenderá que se acoge en su integridad y para la totalidad de sus interconexiones, a lo previsto en este régimen, sin perjuicio de que pueda escoger en caso de que elija acogerse a la Resolución CRT 463, cualquier de las opciones previstas en dicha resolución. Estos operadores deberán informar a la CRT su primera solicitud en este sentido a otro operador” (Subrayado fuera de texto).

7.2.6.12. La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, tomó la decisión de acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001 para todas sus interconexiones, cuando el 20 de enero del año 2002, procedió a enviar una comunicación en tal sentido al operador EDATEL S.A. ESP. En forma posterior, ETB, consecuente con el principio de integralidad antes indicado, manifestó a diversos operadores su decisión de acogerse a lo dispuesto por la Resolución CRT 463 de 2001, en lo relacionado con la remuneración por el acceso y el uso de la red de esos operadores.

7.2.6.13. La ETB, precisamente por haberse acogido en su totalidad, a las condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001 para todas sus interconexiones, ha solicitado a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, resolver diversos conflictos con operadores de telefonía local que le negaron su derecho a remunerar el uso de la red local con base en las condiciones establecidas en la Resolución 463 del año 2001. Esos operadores son: EMCALI, EMTELSA, ETG, TELEPALMIRA, UNITEL, TELESANTAMARTA, COLOMBIA COMUNICACIONES, TELEARMENIA, TELESANTAROSA, y TELETULUA.

7.2.6.15. No obstante que la ETB decidió no mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones existentes a la fecha de expedición de la Resolución 463 de 2001, y en su lugar decidió acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en dicha resolución para todas sus interconexiones, se ha negado a atender los pagos debidos a mi representado por uso de la red celular, tomando como base de liquidación los valores establecidos en la Resolución CRT 463 de 2001 en la modalidad por minuto redondeado bajo la cual actualmente se desarrolla la interconexión.

7.3. El incumplimiento alegado.

7.3.1. Por razón del principio de la aplicación integral de la Resolución 463 de 2001, debido a que la ETB, escogió frente al operador EDATEL y demás operadores locales la opción de cargos de acceso prevista en la Resolución 463 de 2001, dicha empresa está obligada a remunerar la interconexión con la red de TMC de Telefónica Móviles Colombia S.A., bajo las condiciones allí previstas.

7.3.2. Existe un derecho de Telefónica Móviles Colombia S.A., correlativo a la obligación de interconexión, a que su red (TMC) sea remunerada a los valores previstos en la Resolución CRT 463 de 2001.

7.3.3. La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ha negado a mi representado el derecho a recibir tal remuneración, al punto de abusar de los derechos conferidos a las partes bajo el contrato, sometiendo el reconocimiento y pago de tal remuneración a un nuevo acuerdo, y evidenciando un comportamiento contrario a la buena fe contractual, al desconocer sus propios actos.

7.3.4. La ETB ha exigido la aplicación de la Resolución 463 de 2001 para las interconexiones con los operadores locales frente a las que la resolución prevé una reducción gradual del valor de los cargos de acceso a su cargo, pero se niega a aplicar tal resolución para las interconexiones con los operadores de telefonía móvil celular y PCS, en relación con las cuales la misma establece un aumento gradual de tales cargos.

Este comportamiento se explica de la siguiente manera.

7.3.5. Mediante comunicación del 7 de junio del año 2002 y con motivo de la entrada en vigencia de la Resolución CRT 463 del año 2001, compilada por la Resolución CRT 489 del 12 de abril del año 2002, Bellsouth Colombia S.A. se dirigió al Presidente de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá con el fin de solicitarle su manifestación acerca de “si desean acogerse a una de las alternativas señaladas por la Resolución 489/02 para la remuneración de los cargos de acceso de las llamadas entrantes de larga distancia internacional recibidas por usuarios de Bellsouth: cargos de acceso máximos por minuto o por capacidad”.

7.3.6. En respuesta a la comunicación antes indicada, el Presidente de ETB, señor Paulo Orozco Díaz, según consta en comunicación del 22 de agosto del año 2002, manifestó que “ETB, seguirá aplicando las condiciones financieras en materia de remuneración de red ¾cargos de acceso¾, establecida de común acuerdo entre las partes en los contratos de interconexión suscritos entre ETB larga distancia y Celumóvil el 13 de noviembre de 1998 y entre ETB larga distancia y Cocelco el pasado 11 de noviembre de 1998”.

7.3.7. Con la respuesta antes indicada, la ETB dio a entender a mi representado que se acogía a lo dispuesto en la primer parte del artículo 5º de la Resolución 463 de 2001 (compilada por la Resolución CRT 489 de 2002), esto es, que había decidido mantener las condiciones y valores de la interconexión tal y como existían a la fecha de expedición de la Resolución 463 de 2001, lo que desde el punto de vista regulatorio, implicaba que no se había acogido para alguna de sus interconexiones a las nuevas condiciones que para cargos de acceso estableció la Resolución en mención. Si así lo hubiera hecho, la respuesta dada a Bellsouth Colombia S.A., no podía haber sido la que le dio.

7.3.8. No obstante lo anterior, ETB, al dar la respuesta antes mencionada, ocultó a la demandante que ya se había acogido a las nuevas condiciones que para cargos de acceso estableció la Resolución CRT 463 de 2001.

7.3.9. Basado en la confianza y la presunción de buena fe que le había generado la ETB al manifestarle su decisión de no acogerse a los cargos previstos por interconexión bajo la Resolución CRT 463 de 2001, y mantener las condiciones preexistentes a esta nueva regulación, Bellsouth no volvió a insistir frente a ETB por pagos por interconexión, diferentes a los pactados inicialmente en el contrato, y posteriormente establecidos bajo la Resolución CRT 253 del año 2000.

7.3.10. Tiempo después, al haber tenido noticia de que ETB como operador de TPBCLD, en ejercicio del derecho consagrado en el artículo 5º del la Resolución CRT 463 de 2001 se había acogido para varias de sus interconexiones a las condiciones previstas en tal resolución para efectos del reconocimiento y pago de cargos de acceso con base en los valores definidos en la misma, Bellsouth Colombia S.A., mediante comunicación del 14 de enero de 2005, se dirigió al presidente de la ETB indicándole que como consecuencia de tal situación, tal empresa debería reconocerle a Bellsouth por el tráfico de larga distancia internacional entrante hacia la red de TMC operada por Bellsouth, los valores establecidos en la Resolución CRT 463 del 2001, toda vez que, al haberse acogido la ETB a las condiciones previstas en tal resolución para una sola interconexión, se acogía para todas sus interconexiones, según lo dispone el acto administrativo en comento. En consecuencia, se solicitó efectuar el ajuste a la liquidación de cargos de acceso desde el 1º de enero del año 2002, según los valores establecidos bajo el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 463 antes mencionada.

7.3.11. Como respuesta a la solicitud de Bellsouth Colombia S.A., el Presidente de la ETB, mediante oficio 15589 del 1º de febrero del año 2005, manifestó que las condiciones para la remuneración de acceso y uso de la red de telefonía móvil celular de Bellsouth solo serían las pactadas en los respectivos contratos. Manifestó expresamente el Presidente de la ETB “que para ETB el valor del cargo de acceso acordado no puede ser alterado como consecuencia de los cambios regulatorios, si ello fuese así, no sería posible que ETB y Bellsouth hubiesen pudiesen podido fijar un precio por el uso de la red celular cuando regulatoriamente este no existía e incluso que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones permita que los operadores pacten precios superiores e inferiores a los fijados en sus resoluciones” (subrayas mías).

En este oficio, ETB se queja de la solicitud de Bellsouth, interpretando que el deseo de esta es valerse del contrato mientras le fue beneficioso, por lo que afirma que “el contrato ley para las partes y las mismas de buena fe deben proceder a darle cumplimiento, razones suficiente para concluir que no es posible atender favorablemente su solicitud”.

7.3.12. ETB dejó de mencionar en el oficio antes indicado, que esa empresa, contrario a lo que le expresaba a Bellsouth, había exigido lo mismo que Bellsouth le estaba pidiendo, a los operadores locales por interconexión con sus redes, sobre la base de que para estos casos, la nueva regulación si le era beneficiosa.

7.3.13. Inconforme con la actitud asumida por la ETB por no corresponder al marco regulatorio que hace parte de los contratos y a sus propios actos, Telefónica Móviles Colombia S.A. mediante comunicación del 2 de marzo de año 2005, le reiteró a ETB que por razón de haberse acogido para varias de sus interconexiones a las condiciones previstas en la Resolución CRT 463 de 2001, debe proceder a remunerar todas las interconexiones vigentes, incluida la de Telefónica Móviles Colombia S.A., conforme a los valores regulatoriamente definidos, “tal como lo señaló la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, al decidir situaciones similares”.

Advirtió el Presidente de Telefónica que, de no lograrse un acuerdo sobre el tema, procedería a solicitar a la CRT la solución del conflicto planteado, en ejercicio de la prerrogativa que establece el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 y los contratos.

7.3.14. El 30 de marzo del año 2005, Telefónica Móviles Colombia S.A. expresó al Presidente de la ETB su deseo de reunirse con el fin de adelantar el procedimiento de solución de divergencias planteado en los contratos. A esta solicitud, ETB manifestó la imposibilidad de reunirse, anunciando una convocatoria futura para ese mismo efecto.

7.3.15. Nuevamente, el 11 de abril de 2005, el Presidente de Telefónica Móviles Colombia S.A., propuso una reunión con el fin de agotar la última instancia de arreglo directo y buscar un acuerdo en relación con el valor del cargo de acceso que ETB debe reconocer a Telefónica Móviles por el uso de la red en las llamadas internacionales entrantes. En esa misma comunicación se advirtió que de no atenderse la reunión propuesta, se entendería que la ETB mantiene la decisión de no proceder al pago y reconocimiento de cargos de acceso a los valores por minuto definidos en la Resolución CRT 463 de 2001, caso en el cual se solicitaría a la CRT la solución del conflicto.

7.3.16. Por no haber encontrado una respuesta favorable a los planteamientos consignados en la comunicación antes mencionada, Telefónica Móviles Colombia S.A. solicitó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones su intervención con el fin de solucionar el conflicto derivado de la interconexión de TPBCLDI existente entre Telefónica y ETB, sobre la base de que la ETB no reconocía el derecho de Telefónica Móviles Colombia a que el uso de su red le fuera remunerado por el operador de larga distancia internacional ETB, a los valores establecidos objetivamente en el artículo 1º de la Resolución 463 de 2001. Esta solicitud consta en petición del 20 de abril de 2005, dirigida al Director Ejecutivo de la CRT, doctor Gabriel Alberto Jurado, en el que se presentan como pretensiones las que se transcriben a continuación:

“En desarrollo de la facultad de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para dirimir los conflictos sobre asuntos de interconexión que se deriven de contratos o servidumbres respecto de los contenidos regulatorios, y en la medida que tales partes no han logrado llegar a un acuerdo sobre el conflicto suscitado por la aplicación del valor del cargo de acceso por minuto previsto en la reglamentación, respetuosamente solicitamos a la CRT con el fin de garantizar la competencia y la prestación del servicio, establecer:

1. El alcance e implicaciones de la previsión contenida en la parte final del artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001 modificatoria de la Resolución CRT 087/97 en la relación de interconexión existente entre las partes para el tráfico internacional entrante en relación con el valor del cargo de acceso por minuto, toda vez que ETB, se ha acogido para varias de sus interconexiones a una de las alternativas establecidas en la misma para la remuneración de su red, según lo señala la comisión en la Resolución 980 de 2004.

2. En cumplimiento a lo establecido en la reglamentación –establecer– que le corresponde a ETB remunerar a partir del 1º de enero de 2002 la interconexión existente entre la red de TPBCLD de ETB y la red de TMC de Telefónica para el tráfico de larga distancia internacional entrante hacia la red de telefonía móvil celular, que funciona bajo el esquema por minuto a los valores establecidos en la tabla “opción 1: cargos de acceso máximos por minuto” para redes de TMC y TCS del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, modificatoria de la Resolución CRT 087/97”.

Los cargos de acceso que establece la Resolución 463 del año 2001, actualmente están compilados en la Resolución 489 de 2002.

7.3.17. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones atendiendo la solicitud de actuación administrativa que propuso mi representado, le informó mediante oficio el 13 de mayo de 2005, que procedería a dar curso a la misma “en relación con la definición de los cargos de acceso y uso que deben pagarse y reconocerse por el uso de sus redes”. Le informó que se había dado traslado de la solicitud a la ETB.

7.3.18. La ETB, mediante comunicación del 20 de mayo de 2005, procedió a pronunciarse en relación con la actuación administrativa que inició la CRT a solicitud de Telefónica Móviles. En su actuación, la ETB advirtió la presunta violación de su derecho de defensa por no haber sido notificada en la forma prevista en el CCA y sí, en cambio, habérsele hecho entrega de la solicitud de Telefónica Móviles Colombia S.A. con un oficio en el que se le solicitaba pronunciarse en un plazo de 5 días. Frente al aspecto sustancial a la actuación que se tramitaba, esto es, en relación con el derecho reclamado por Telefónica Móviles, ETB manifestó lo siguiente:

(i) Admitió que la ETB si había adoptado para algunas de sus interconexiones como operador de larga distancia, algunas de las modalidades de que trata la Resolución CRT 463 de 2001, aunque afirmó que no en todas había podido aplicar la opción escogida, por razón de que unos operadores no habían acatado lo resuelto por la CRT en el trámite de solución de conflictos adelantado ante esa comisión.

(ii) Manifestó que en relación con la interconexión con las redes de TMC, ETB no ha adoptado ni ha pretendido acogerse a las modalidades previstas en la Resolución 463 de 2001.

Ya por fuera del análisis regulatorio, ETB afirmó que era “paradójico” que Telefónica pretendiera desconocer las condiciones de remuneración por el uso de las redes existentes en el contrato, mencionado que “es necesario tener en cuenta que cuando un prestatario de un servicio ha contratado suministrarlo a un precio determinado y luego desea renegociar dicho precio, ello no constituye un conflicto con el contrato, es simplemente el deseo de concertar un nuevo precio, lo cual puede lograrlo o no, pero siempre por acuerdo de voluntades”.

7.3.19. En la comunicación antes indicada, ETB no solo negó el derecho de mi representado, sino que además quiso impedir que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones actuara, indicando que la ley no le otorga alas Comisiones de Regulación facultades para hacer cumplir las normas jurídicas que esas entidades expiden en ejercicio de su facultad reguladora.

Así mismo, la ETB alegó la falta de competencia de la CRT para resolver el conflicto atinente a la remuneración que a partir del 1º de enero de 2002 debe reconocer Telefónica Móviles, mencionando que el cargo por acceso solo puede ser cambiado de la misma manera en que fue establecido, es decir, por un acuerdo de voluntades.

7.3.20. El alegato de la ETB antes mencionado contradice la posición que la misma ETB había tenido en materia de cargos de acceso, cuando acudió ante la misma autoridad (CRT) a través de idéntico mecanismo (solución de conflictos en sede administrativa) para lograr que varios operadores locales (Emcali, Emtelsa, ETG, Telepalmira, Unitel, Telesantamarta, Colombia Telecomunicaciones, Telearmenia, Telesantarosa, y Teletulua) le reconocieran su derecho a remunerar la red local a los valores establecidos en la Resolución 463 de 2001, en la medida en que resultaban más favorables para la ETB que los fijados en los contratos de interconexión.

7.3.21. El 20 de junio de 2005, en el curso de trámite administrativo adelantado ante la CRT por parte de mi representado, en presencia de la ETB, el solicitante, el Director Ejecutivo de la CRT y la Coordinadora de Solución de Conflictos de la CRT, se adelantó un audiencia de mediación, la que se declaró fracasada por no existir ánimo conciliatorio entre las partes, por lo que las partes dieron paso para que la CRT decidiera la controversia, conforme se expresa en los hechos siguientes.

7.3.22. Habiéndose surtido la diligencia de mediación, Telefónica Móviles se pronunció en relación con la posición asumida por la ETB, reiterando que bajo la regulación, “cuando un operador de TMC o TPBCLD solicite a cualquier operador alguna de las opciones previstas en el artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001, se entenderá que se acoge en su integridad y para la totalidad de sus interconexiones, a lo previsto en este régimen...” , por lo que si la ETB se ha acogido a la aplicación de la Resolución 463 de 2001 para varias de sus interconexiones, hecho que por demás ha sido admitido por dicho operador, partiendo del principio de la buena fe, ha debido dar aplicación a las condiciones económicas allí establecidas para todas sus interconexiones, incluida aquella con la red de TMC de Telefónica Móviles.

7.3.23. Mediante Resolución 1269 de 28 de julio del año 2005, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones procedió a resolver el conflicto a que ese refiere los hechos anteriores, de la siguiente manera:

“Negar la solicitud de Telefónica Móviles S.A. por carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001”.

7.3.24. El derecho sustancial a que se refiere la CRT en la Resolución 1269 de 2005, esta relacionado con el derecho de la ETB de escoger o no si se acoge a las condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001, artículo 5º.

7.3.25. La Resolución CRT 1269 de 2005, fue recurrida por parte de Telefónica Móviles, alegando al efecto, lo siguiente:

— Se estima que la petición no fue resuelta pues nadie discute el derecho de la ETB a ejercer una de las opciones previstas en la Resolución 463 de 2001.

— El asunto materia de controversia se relaciona con el hecho de que una vez se ha ejercicio libremente ese derecho, deben seguirse el cumplimiento de los efectos jurídicos que produce tal manifestación de voluntad, que son los de remunerar la interconexión con la red de TMC de acuerdo con los valores definidos en la Resolución 463 de 2001.

— El conflicto cuya solución se solicita, versa sobre el hecho de que ETB se niega a reconocer el derecho de Telefónica Móviles Colombia a que el uso de su red sea remunerado por el operador de larga distancia internacional ETB, a los valores establecidos objetivamente en el artículo 1º de dicha resolución, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 5º de la misma, dicho operador se ha acogido en su totalidad a las condiciones previstas en la Resolución 463 para otras interconexiones y en consecuencia, tiene la obligación —correlativa al derecho de Telefónica Móviles Colombia— de remunerar el uso de la red de TMC a dicho valores.

7.3.26. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones procedió a resolver el recurso interpuesto por Telefónica Móviles, mediante la Resolución 1303 del 29 de septiembre de 2005, en el siguiente sentido:

“RESUELVE:

Artículo Segundo. Aclarar el artículo primero de la resolución recurrida en el sentido de indicar que si bien Telefónica Móviles Colombia S.A. no tiene derecho a elegir entre las opciones de cargos de acceso definidos en la Resolución CRT 463 de 2001, a la interconexión existente entre la red de TMC de dicho operador y la RTPBCLD de ETB S.A., si se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5º de la mencionada resolución, en consecuencia esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997” (Subrayado fuera de texto).

7.3.27. Bajo la Resolución 1303 del 29 de septiembre de 2005, la CRT afirmó de manera clara y categórica, lo que sigue:

— Se pronunció sobre el deber de la ETB de remunerar su interconexión con la red TMC bajo las condiciones de la Resolución 463 de 2001, así:

En consecuencia, y dado que la ETB para algunas de sus interconexiones ya optó por la alternativa de cargos de acceso por capacidad tal y como se indicó en la resolución recurrida, debido a la aplicación integral de las disposiciones contenidas en la Resolución 463 de 2001 que el artículo 5ºº de la misma impone, la interconexión existente entre ETB y TELEFÓNICA también deberá ser remunerada según las condiciones previstas en la resolución anteriormente mencionada. Lo anterior significa que en aquellas relaciones de interconexión remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por uso, deberá darse aplicación a lo dispuesto en la tabla opción 1 del artículo 54.2.2.19 y en aquellas remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad deberán utilizarse los topes regulatoriamente definidos para esta alternativa en la tabla Opción 2 del citado artículo” (Subrayado fuera de texto)

— En clara alusión a que el supuesto (alegado por ETB) según el cual, los valores definidos en la Resolución 463 de 2001 permiten acordar un valor diferente al establecido regulatoriamente solo en la medida que las partes no hubieren acordado un valor con anterioridad a la entrada en vigencia de tal acto administrativo, decidió que la remuneración debida por ETB a telefónica Móviles, deberá ser la establecida en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997. Dijo al efecto lo siguiente:

“Teniendo claro lo anterior, es evidente que el análisis de la CRT en relación con los rangos de precios, si bien se encuentra ajustado a la regulación vigente, toda vez que la misma prevé la vigencia de los topes para los cargos de acceso y la posibilidad de que las partes de común acuerdo definan un valor diferente al establecido regulatoriamente, este análisis no era aplicable al caso concreto. Lo anterior, debido a que el precio acordado por las parte, fue fijado con antelación a la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001 y no bajo el rigor de la misma. En efecto, la regulación expedida en materia de cargos de acceso prevé dos escenarios diferentes: un primer escenario, es aquel en el cual los operadores pactaron en su relación de interconexión, antes de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, un valor o precio de cargos de acceso, caso en el cual, si el operador legitimado para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5º de dicha resolución, decide acogerse a las condiciones previstas en la misma, deberán aplicarse los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997 y un segundo escenario en el cual los operadores pactan en su relación de interconexión, después de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, un valor o precio de cargos de acceso, caso en el cual los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 deben entenderse como rangos a efectos de facilitar el libre acuerdo de las partes, si este llegare a hacerse efectivo”.

7.3.28. De acuerdo con la Resolución 1303 de 2005 de la CRT, quedó claro, entonces, que si bien el derecho sustancial consagrado en el artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001 pertenece a la ETB, aspecto este que Telefónica Móviles jamás puso en duda, dicha empresa ya hizo ejercicio del mismo, por lo que con base en el principio de integralidad definido en esa misma norma, la interconexión con la red de TMC de Telefónica Móviles Colombia S.A. debe remunerarse de acuerdo con los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997.

7.3.29. La Resolución CRT 1303 de 2005 fue notificada a las partes comprometidas bajo la actuación administrativa que le dio origen, entiéndase ETB y Telefónica Móviles Colombia S.A., se encuentra en firme y por lo tanto, es exigible.

7.3.30. De acuerdo con lo anterior, exigiendo el derecho que la regulación vigente y aplicable al contrato de interconexión le concede en la materia según se ha explicado, Telefónica Móviles Colombia S.A., mediante comunicación del 20 de octubre del año 2005, presentó a ETB la factura BO-005174 por concepto de cargos de acceso por tráfico entrante internacional.

7.3.31. El oficio 152912 de 9 de noviembre de 2005, el Presidente de ETB, señor Rafael Orduz Medina, ignorando la decisión de la CRT como si esta nunca se hubiera dado, manifiesta que se ve obligado a devolver la factura emitida por considerar que “es principio fundamental de derecho que el acuerdo de voluntades constituye ley para las partes, principio al que solo le es oponible otro que enseña que el interés público prevalece sobre el particular. Estas dos premisas jurídicas han sido equilibradas mediante la intervención estatal en el contenido contractual, que en el presente caso se refleja en la decisión de la CRT de establecer topes máximos tarifarios; pero tal decisión, como es obvio, en nada se opone que los contratantes acuerden precios inferiores”. Mencionó además que ETB está expuesta a explorar la posibilidad de modificar el acuerdo respecto al valor de los cargos de acceso, en consideración a los costos en que debe incurrir Telefónica Móviles Colombia S.A.

7.3.32. Si lo anterior fuera cierto, entre otras cosas, no se entiende por qué la ETB se opuso al trámite que se adelantó ante la CRT por parte de Telefónica, cuestionando su competencia, y mencionando que las decisiones de tal comisión (que son de carácter regulatorio) no pueden modificar los contratos de interconexión. Así mismo, si lo anterior fuera cierto, no se entiende por qué la ETB ha adelantado trámites ante la CRT solicitando que esa comisión ordene a los operadores locales aceptar que los cargos por acceso deben ser remunerados bajo los valores de la Resolución 463 de 2001, y NO conforme a los contratos de interconexión.

7.3.33. En la comunicación antes mencionada, ETB desconoce la decisión de la CRT contenida en la Resolución CRT 1303, según la cual: “Teniendo claro lo anterior, es evidente que el análisis de la CRT en relación con los rangos de precios, si bien se encuentra ajustado a la regulación vigente, toda vez que la misma prevé la vigencia de los topes para los cargos de acceso y la posibilidad de que las partes de común acuerdo definan un valor diferente al establecido regulatoriamente, este análisis no era aplicable al caso concreto. Lo anterior, debido a que el precio acordado por las parte, fue fijado con antelación a la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001 y no bajo el rigor de la misma. En efecto, la regulación expedida en materia de cargos de acceso prevé dos escenarios diferentes: un primer escenario, es aquel en el cual los operadores pactaron en su relación de interconexión, antes de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, un valor o precio de cargos de acceso, caso en el cual, si el operador legitimado para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5º de dicha resolución, decide acogerse a las condiciones previstas en la misma, deberán aplicarse los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997” (subrayas mías).

7.3.34. El 19 de diciembre de 2005, según consta en oficio de esta fecha, Telefónica Móviles remite nuevamente la factura de venta BO-0005174 para su respectivo trámite por parte del Presidente de la ETB, indicándole que sobre el tema de interconexión y la remuneración debida por esta empresa, la CRT ya se pronunció, recordando que las partes ya habían tenido la oportunidad de expresar y controvertir sus puntos de vista, por lo que “resulta inaceptable que para efectos de soslayar el cumplimiento de tal obligación que se acuda al sofisma de indicar que por razón del principio de obligatoriedad de los contratos, la ETB está facultada unilateralmente para desconocer decisiones administrativas del forzoso cumplimiento”. En este mismo oficio se le acuerda a la ETB, que la obligación cuyo cumplimiento se pide, se soporta en un acto administrativo, ejecutoriado y en firme, dotado de presunción de legalidad, respecto del cual no cabe interpretación alguna que permita desconocer el derecho de Telefónica Móviles Colombia S.A. para que la interconexión se remunere de acuerdo con lo valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001. Telefónica Móviles le indica a la ETB que la decisión que toma unilateralmente esta empresa de desconocer las decisiones de la CRT, causan graves perjuicios y afectan de manera seria, grave e infundada los intereses del operador celular. Se anuncia allí mismo que de prolongarse la situación de incumplimiento del contrato y la Resolución CRT 1303 de 2005, se procederá a deferir el conocimiento y decisión de tal situación a un Tribunal de Arbitramento.

7.3.35. En forma periódica y conforme a los acuerdos de interconexión, Telefónica Móviles ha procedido a liquidar y facturar los cargos de acceso por tráfico entrante internacional, remitiendo la factura correspondiente a la ETB, quien ha procedido a hacer devolución de las facturas correspondientes, alegando que la remuneración por el uso de la red móvil se encuentra dentro de los límites fijados por la Resolución CRT 463 de 2001.

7.3.36. ETB se ha pronunciado sobre su decisión de no pagar los valores que regulatoriamente se han establecido para cargos de acceso a la RTM, manifestando que:

a) En ningún momento ETB ha desconocido o pretendido desconocer los actos administrativos emitidos por la entidad reguladora.

b) La presentación de facturas liquidadas por minuto es infundada, pues ETB es quien tiene derecho a elegir entre las opciones de cargo definidos en la Resolución CRT 463 de 2001.

c) ETB está remunerando por minuto dentro de los “rangos” establecidos por la Resolución CRT 463 de 2001.

d) La validez de las facturas presentadas depende de su retroactividad, la cual debe ser declarada de manera expresa, y hasta el momento ninguna autoridad ha tenido la temeridad de mencionarla.

e) La CRT no determinó que ETB debe acogerse a la modalidad por minuto.

f) La CRT no determinó que la obligación de pago de cargos por acceso es el equivalente al máximo de la Resolución CRT 463 de 2001.

g) ETB solo remunerará el uso de la red por el valor acordado entre las partes en 1998.

7.3.37. Telefónica Móviles Colombia S.A. adelantó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá un trámite de conciliación, el cual fracasó por la decisión de la ETB de insistir en no pagar los valores que regulatoriamente se han establecido para cargos de acceso a la TMC, conforme se ha mencionado.

7.3.38. A la fecha de presentación de esta demanda, ETB, no ha remunerado a mi representado el uso de su red por el tráfico de larga distancia internacional entrante a los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 del año 2001.

8. Cargos de acceso por tráfico de larga distancia internacional entrante.

8.1. Tal como se ha mencionado, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, es el organismo competente para establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía pública básica de larga distancia nacional e internacional, para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado, y para fijar los cargos de acceso e interconexión a estas redes, todo de conformidad con las reglas y principios sobre tarifas establecidos en la Ley 142 de 1994, el Decreto 1130 de 1999 y la Ley 555 del año 2000.

8.2. Los cargos de acceso que actualmente aplican para efectos de la remuneración por el uso de la red de telefonía móvil celular de propiedad de mi mandante, son los contenidos en la Resolución 463 de 2001, modificatoria de la Resolución CRT 087 de 1997, tal como lo ha reconocido la ETB, quien sostiene que tales valores son topes máximos.

8.3. Tal como lo manifestó la CRT en Resolución 1303 del 29 de septiembre de 2005, los valores establecidos en el artículo 4.2.2.219 de la Resolución CRT 463 de 2001, prevén dos escenarios, relacionados, el primero de ellos, con aquellos pactos de interconexión anteriores a la vigencia de la Resolución 463 del año 2001, y el segundo, con los pactos de interconexión posteriores a dicha resolución.

8.4. Para el primer escenario, se deben aplicar los valores establecidos en la resolución en mención, mientras que para el segundo escenario, tales valores son rangos máximos. Así lo dijo la CRT en Resolución 1303 de 2005, bajo el trámite administrativo del que hizo parte la ETB y donde actuó por intermedio de apoderado.

8.5. Las relaciones contractuales de interconexión existente entre la demandante y la ETB, son anteriores a la Resolución CRT 463 de 2001, por lo que al pertenecer al primer escenario descrito por la CRT en Resolución 1303 de 2005, deben aplicarse los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 87 de 1997.

8.6. El sistema de cargos de acceso de la Resolución CRT 463 de 2001 esta compuesto por dos opciones, relacionadas con (i) cargos de acceso por minuto redondeado y (ii) cargos de acceso máximos por capacidad.

8.7. De acuerdo con los antecedentes administrativos que se tomaron en cuenta para la expedición de la Resolución 463 de 2001, los cargos de acceso por minuto corresponden a un valor objetivo o precio meta para el mes de enero de 2005, que es de nueve centavos de dólar por minuto, valor expresado en precios constantes de 30 de junio de 2001, es decir $ 206,90 (USD$ 0.9 liquidados a la TRM del 30 de junio de 2001, $ 2.298,85.

8.8. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, estableció un plazo de transición para que de manera gradual los operadores de telefonía móvil y de larga distancia llegaran al valor objetivo mencionado, plazo de transición que se extendió del año 2002 al 1º de enero de 2005.

8.9. La razonabilidad económica y financiera que tuvo en cuenta la CRT para establecer ese periodo de transición, obedeció, entre otras, al impacto que por razón del principio de la integralidad puede tener la nueva regulación, en la medida que para el operador TPBCLD si bien se puede presentar un incremento en los ingresos por cargos de acceso locales, en el caso de la telefonía celular, sus egresos se podrán incrementar.

8.10. El valor de cargo de acceso que estableció la CRT bajo la Resolución 463 de 2001, corresponde a un valor establecido de acuerdo con los estándares internacionales.

8.11. La CRT ha dicho que un valor inferior al establecido para el cargo de acceso para la terminación de llamadas internacionales en redes móviles, esta por debajo de los valores que se consideran como eficientes.

8.12. Los estudios efectuados por la CRT, indican que tal valor corresponde a la suma que reconoce los costos de terminación de una llamada internacional en la red móvil, más su utilidad razonable.

8.13. El valor de cargo por acceso a que se refiere el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 87 de 1997 refleja un precio objetivo de mercado, que en criterio de la CRT debe aplicarse aún para los casos de interconexión entre redes de TMC, tal como lo expresó en Resolución CRT 916 de 2003 y CRT 957 de 2004.

8.14. Orbitel y Telecom-007 Mundo, operadores de TPBCLDI, han reconocido la obligación que les asiste de remunerar el acceso a la red de TMC de mi representado, a los valores máximos por minuto fijados en la Resolución 463 de 2001.

8.15. Los conflictos que la ETB ha sometido a conocimiento de la CRT en relación con el valor de cargos por acceso con operadores locales, han sido resueltos a favor de ese operador, indicándose que la remuneración será el valor máximo establecido en la Resolución 463 de 2001.

8.16. La CRT también ha decretado que tales valores son los aplicables por el uso de las redes entre los operadores de servicios celulares, esto es un valor equivalente al que los mismos operadores deben recibir de los operadores del servicio de Telefonía Fija Pública Básica Conmutada de Larga Distancia en las llamadas internacionales entrantes.

9. Los valores reclamados.

9.1. A Telefónica Móviles Colombia S.A. ESP le asiste el derecho contractual y legal para exigir de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, S. A. ESP, la remuneración de su red por el tráfico de llamadas entrantes de larga distancia internacional.

9.2. Tal remuneración no puede ser impuesta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP.

9.3. Tal remuneración no puede ser la que establezca Telefónica Móviles Colombia S.A. ESP.

9.4. Tal remuneración no es la fijada en el año 1998, bajo los contratos.

9.5. Tal remuneración, no es la establecida bajo la Resolución CRT 253 del año 2000.

9.6. Por ser un tema sometido a la intervención del Estado, mediante competencias de regulación, la remuneración debida por la ETB a la demandante, corresponde hoy en día, a los valores de cargo por acceso máximos por minuto establecidos en la Resolución 087 de 1997, artículo 4.2.2.19, por corresponder el esquema de uso (minuto) a las relaciones de interconexión vigentes entre las partes, dado que ETB decidió acogerse en su totalidad a las condiciones previstas en dicha resolución para todas sus interconexiones .

9.6. Tal remuneración esta expresada en los valores de cargo por acceso definidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, según se ha expresado.

9.7. La ETB se ha negado ha pagar tales valores, condicionado el pago de los que reconoce deber, a la elaboración de actas de conciliación con los valores de cargo por acceso anteriores a la Resolución 463 de 2001, esto es, los fijados en la Resolución CRT-253 de 2000, bajo la que el cargo de acceso es equivalente al establecido para la remuneración de los operadores de TPBCL.

9.8. La diferencia entre los valores que de manera provisional se han conciliado y los que ETB debe pagar a mi representado, corresponde a la fecha de presentación de esta demanda, una suma estimada de $ 57.872’132.242, o aquella que resulte probada en el proceso.

9.9. Los valores antes mencionados, seguirán incrementándose a mes, tanto en cuanto ETB, siga negándose a reconocer y pagar los cargos de acceso conforme al régimen jurídico que rige los contratos.

9.10. El impago del valor pleno del cargo de acceso por parte de la ETB, ha causado un perjuicio a mi poderdante que debe ser indemnizado.

9.11. El comportamiento de ETB al negarse a reconocer y pagar a Telefónica Móviles el valor de los cargos de acceso a que se refiere la Resolución 463 de 2001, se ha extendido a la comisión por parte de esa empresa de actos contrarios a la competencia leal y de buena fe que se deben todos aquellos que participan en un mercado libre pero regulado, consistentes en promocionar y/o permitir que las llamadas de larga distancia internacional de otros operadores de TPBCLDI se cursen a través de la red de ETB.

9.12. ETB y Telefónica Móviles Colombia S.A. ESP han conciliado los minutos de tráfico internacional de larga distancia entrante hasta el mes de marzo del año 2006.

9.13. Tal conciliación se hizo primero por minuto real y luego por minuto redondeado, tal como lo exige la Resolución 463 de 2001.

Las pretensiones.

La demanda arbitral presentada, obra a folios 1 a 48 del cuaderno principal número uno del expediente, y en ella se expresan las pretensiones de la demanda que ya fueron transcritas anteriormente en el numeral 3º.

Contestación a la demanda y excepciones.

Tal como se afirmó antes, el apoderado de la parte demandada, dio respuesta a la demanda el tres (3) de octubre de 2006 (folios 171 a 239 del cuaderno principal uno), dentro del término legal y propuso las excepciones relacionadas en el acápite 3.4 anterior.

7. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

El Tribunal en la Primera Audiencia de Trámite se declaró competente para decidir las diferencias sometidas a su consideración, al considerar que por ser obligaciones dinerarias las que están sometidas a controversia, las partes convocante y convocada tienen capacidad para transigir, y que las diferencias sometidas al conocimiento y decisión del Tribunal son susceptibles de definirse por transacción.

8. LAS PRUEBAS DEL PROCESO.

Según consta en el acta 5 de fecha veintinueve (29) de noviembre de 2006, que obra a folios 45 a 51 del cuaderno principal número dos del expediente, el Tribunal procedió a decretar las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

Documentales allegadas por las partes.

Se ordenó tener como pruebas los documentos anexados a la demanda y a la contestación de la demanda, así como los solicitados como prueba en el escrito mediante el cual se descorrió el traslado de las excepciones y las aportadas con posterioridad a la audiencia de conciliación, con el valor que les atribuye la ley.

Interrogatorio de parte.

El interrogatorio de parte decretado para el representante legal de la parte convocada, fue absuelto por CARLOS ALBERTO MALAGÓN BOLAÑOS (acta 8 cuaderno principal 2 folios 89 a 92); la trascripción obra en el cuaderno de pruebas número 5 el expediente, folios 16 a 24. Por su parte, el decretado para el representante legal de la convocada fue absuelto por DARÍO ARANGO DÍEZ (acta 8 cuaderno principal 2 folios 89 a 92); la trascripción obra en el cuaderno de pruebas 5 el expediente, folios 25 a 45.

Dictamen pericial.

Por solicitud de la convocante, se decretó el dictamen pericial pedido. El perito debía pronunciarse sobre lo solicitado por la convocante, es decir la verificación, cálculo y liquidación del valor de las sumas reclamadas bajo las pretensiones de la demanda, correspondientes, aunque sin limitarse a ellas, a los valores dejados de pagar por la ETB a Movistar, concepto de cargos de acceso bajo los parámetros establecidos en la Resolución 463 de 2001, opción cargos de acceso máximos por minuto. El perito debía verificar además, el comportamiento del tráfico de la ETB cursado a través de la red de la demandante, debiendo establecer al efecto las causas de las variaciones que pudiere encontrar. El cuestionario al perito fue adicionado por las partes en escrito que presentaron en audiencia (folios 98 a 102 cuaderno principal 2 – acta 9).

El 10 de mayo de 2007, el auxiliar de la justicia Julio Villarreal Navarro presentó el dictamen pericial junto con sus anexos, el cual obra en el expediente en los cuadernos de pruebas 15, 16, 17, 18, 19, 20 21 y 22. Los apoderados de las partes mediante escrito radicado el 28 de mayo de 2007 (folios 68 a 73 del cuaderno principal 3) solicitaron aclaraciones y complementaciones al dictamen.

El tribunal mediante auto de mayo 30 de 2007 admitió la solicitud de aclaración y complementación y concedió al perito un término para presentarlas. Así mismo, mediante auto de junio 28 de 2007 (acta 17), el tribunal de oficio hizo al perito unas preguntas complementarias.

El 28 de junio de 2007, el auxiliar de la justicia Julio Villarreal presenta el escrito en el que se pronuncia acerca de las aclaraciones y complementaciones pedidas por las partes (folios 1 al 57 cuaderno de pruebas 23). Así mismo el 6 de julio de 2007 presentó la aclaración y complementación solicitada de oficio por el tribunal (folios 58 a 65 cuaderno de pruebas 23).

El 17 de julio de 2007 la convocada ETB presentó escrito mediante el cual objetó por error grave el dictamen pericial y presentó pruebas de la objeción (folios 67 a 167 del cuaderno de pruebas 23).

Mediante escrito de julio 24 de 2007, el apoderado de la convocante descorrió el traslado de la objeción por error grave presentada por el apoderado de la convocada (folios 168 a 177 cuaderno de pruebas 23).

Inspección judicial con exhibición de documentos.

Por solicitud de la convocante, se decretó para el seis (6) de febrero de 2007 a las 9:00 a.m., la inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB, para que se exhibieran las actas de Junta Directiva de la empresa, los archivos de correspondencia interna y externa de la Presidencia de la empresa debidamente organizados y en su orden consecutivo para los años 2002 hasta la fecha de la exhibición; los archivos de correspondencia interna y externa de la gerencia de regulación y negocios con operadores para los años 2001 hasta la fecha de exhibición, debidamente organizados y en su orden consecutivo; los archivos de correspondencia interna y externa de la vicepresidencia jurídica, incluidos los expedientes en los que consten las actuaciones adelantadas ante operadores locales para la aplicación de los cargos de acceso establecidos en la Resolución 463 de 2001; los registros contables y soportes en los que consten los pagos (incluidas provisiones o cuentas por pagar, compensaciones, etc.) efectuados por esa empresa a ORBITEL y Colombia Telecomunicaciones, o viceversa, para los años 2002 hasta la fecha de exhibición; los registros contables y soportes que acreditan el registro de las provisiones o contingencias hechas para atender el pago de los cargos de acceso por interconexión con la demandante y la empresa Comunicación celular COMCEL S.A.

La diligencia se llevó a cabo el 6 de febrero de 2007. Dentro de la misma las partes acordaron exhibir los documentos señalados en el decreto de la prueba, para lo cual se designó un funcionario de ETB por cada área como responsable de suministrar al apoderado de la convocante los documentos cuya exhibición se pidió, otorgándose plazo hasta el 26 de febrero. De acuerdo con lo establecido, el apoderado de la convocante debía presentar al tribunal la relación de documentos que solicita se incorporen al expediente, con lo que la diligencia se suspendió para continuarla el 26 de febrero.

El 27 de febrero la convocante señala los documentos exhibidos por parte de la ETB y solicita que el tribunal ordene a la ETB aportar unos documentos que relaciona. Así mismo, informa al tribunal que solicitó la exhibición de unas comunicaciones internas con las cuales la empresa valoró jurídica y financieramente la aplicación o inaplicación de la Resolución 463 de 2001 de la CRT y que tales documentos no fueron exhibidos, por lo que solicita al tribunal ordenar su exhibición.

El Tribunal mediante auto de 11 de abril (acta 13), ordenó a la convocada ETB aportar los documentos relacionados por la convocante y la requirió para que exhibiera los que la convocante afirma no fueron exhibidos.

La ETB por conducto de su representante legal, el 16 de abril de 2007, aporta los siguientes documentos: Certificación en la que señala que unos folios que se solicitan por parte de la convocante, no existen; así mismo, aporta: Los que están vinculados al área de relación con operadores (folios 2 al 20 cuaderno de pruebas 6); Documentos emanados del área contable que corresponde a un anexo de provisiones, contingencias y diversas (folio 21 cuaderno de pruebas 6); Resumen actuaciones administrativas de ETB (folio 22 cuaderno de pruebas 6); documentos contractuales sobre las relaciones de ETB con Etell, EPM Bogotá, Edatel y Telebucaramanga (folios 23 a 49 y 109 a 118 cuaderno de pruebas 6); Resoluciones de la CRT 919 de 2003, 964 de 2004; 831 de 2003, 913 de 2003, 808 de 2003 y 886 de 2003 (folios 50 a 87 cuaderno de pruebas 6); Sentencia de junio 29 de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Expediente 2004-00309 (folios 88 a 108 cuaderno de pruebas 6).

Frente a los documentos aportados por ETB en esa oportunidad, el Tribunal mediante providencia de 27 de julio de 2007 (acta 19) ordeno de oficio tener como prueba documental los siguientes: Acuerdos de Transacción suscritos con Etell y EPM Bogotá; modificación y adición No. 1 al contrato de acceso, uso e interconexión entre Edatell y ETB; cuadro con explicación detallada en materia de ejecución de las relaciones contractuales respecto a cargos de acceso con: Unitel, Telepalmira, Telebucaramanga y Telesantarosa; Resoluciones CRT 919, 831, 808 de 2003 y 964 de 2004; copia de la sentencia del Tribunal de Cundinamarca declarando la nulidad de unas resoluciones de la CRT que tienen relación con el proceso entre ETB y Telepalmira y, Otrosí al contrato de interconexión entre ETB y Telebucaramanga. De otra parte, las resoluciones CRT 886 y 913 de 1993 ya estaban en el expediente como prueba documental. Finalmente, el 3 de agosto de 2007, el apoderado de la ETB presentó dos escritos, a saber: 1. Uno en el que da explicaciones por las cuales no se aportó el documento que el tribunal echa de menos y lo anexa en 22 folios. 2. Otro en el que, amparado en el artículo 305 del CPC, aporta una serie de documentos que posteriormente el tribunal ordenó agregar al expediente.

Testimonios.

Dentro de la actuación se solicitaron, decretaron y practicaron los siguientes:

Por la parte convocante.

Martha Elena Ruiz Diaz Granados, recibido el día 7 de 2007, según consta en acta 9 (cuaderno principal 2, folios 93 a 104). Se hizo la trascripción de la versión escrita (folios 308 a 337 cuaderno de pruebas 5) Jaime Augusto Osorio, recibido el día 8 de febrero de 2007, según consta en acta 10 (cuaderno principal 2, folios 93 a 104). Se hizo la trascripción de la versión escrita (folios 372 a 412 cuaderno de pruebas 5) Se desistió del testimonio de Eyder Velez.

Por la parte convocada.

Gabriel Adolfo Jurado Parra y José Vicente Rodríguez Cárdenas, recibidos el día 7 de febrero de 2007, según consta en acta 9 (cuaderno principal 2, folios 105 a 109). Se hizo el traslado de la versión escrita (folios 284 a 307 y 338 a 356 respectivamente del cuaderno de pruebas 5) Se desistió del testimonio de Sergio Regueros.

Por las dos partes.

Juan Carlos Niño Martínez, recibido el día 8 de febrero de 2007, según consta en acta 10 (cuaderno principal 2, folios 105 a 109). Se hizo el traslado de la versión escrita (folios 357 a 371 del cuaderno de pruebas 5).

Documental oficios.

La parte convocante solicitó que se librara oficio a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para que está remitiera los siguientes documentos:

— Expedientes administrativos bajo los cuales esa Comisión adelantó y resolvió las actuaciones iniciadas por la ETB S.A. ESP para solicitar que se aplique el esquema de cargo de acceso previsto en la Resolución CRT-463 de 2001, correspondientes a los siguientes operadores y cualquier otro que no se enuncie: EDATEL S.A. ESP, EMCALI, EMTELSA, ETG, TELEPALMIRA, UNITEL, TELESANTAMARTA, COLOMBIA COMUNICACIONES, TELEARMENIA, TELESANTAROSA, TELETULUA.

— Copia auténtica de las resoluciones 1269 de 2005 y 1303 de 2005, incluidos los antecedentes administrativos.

Por su parte la convocada solicitó de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones:

— Copia íntegra y auténtica del Estudio Revisión integral de los cargos de acceso a redes fijas en Colombia, publicado por CRT en noviembre de 2005.

— Copia íntegra y auténtica de los estudios de costos que haya realizado sobre las redes móviles instaladas en Colombia y en especial sobre la red de TELEFÓNICA MÓVILES, que demuestren cual es la suma exacta que reconoce los costos de terminación en dichas redes.

Los oficios fueron enviados a la CRT la cual dio respuesta a los mismos y la documentación pedida fue agregada al expediente.

Pruebas de oficio decretadas por el tribunal y otras pruebas.

El tribunal dispuso de oficio el aporte de documentos por parte de la convocante, los cuales fueron aportados al expediente dentro de la oportunidad señalada, así mismo, durante la actuación se decretaron de oficio pruebas documentales que fueron aportadas y a las cuales se les da el valor que les atribuye la ley.

Así mismo, en las declaraciones testimoniales se allegaron documentos y se suspendieron preguntas que después se contestaron aportando documentos, lo cual consta en el cuaderno principal 2 folios 110 a 265. Folios 110 a 112 aportados por Juan Carlos Niño; folios 113 a 127 certificado de existencia y representación legal de Colombia Telecomunicaciones aportado por Jaime Augusto Osorio quien además hizo unas ilustraciones de su declaración (folio 128); folio 130 respuesta a pregunta suspendida Darío Arango Díez; folio 131 respuesta a preguntas suspendidas Carlos Malagón; folios 132 a 134 respuesta a las preguntas suspendidas de Gabriel Jurado, con anexos folios 135 a 265, y Folio 265 respuesta a la pregunta suspendida Martha Elena Ruiz Diaz Granados.

9. ALEGACIONES DE LAS PARTES Y DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En audiencia que tuvo lugar el día veinticinco (25) de septiembre de 2007, los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión y allegaron un resumen escrito de los mismos, los cuales fueron incorporados al cuaderno principal del expediente; en ellos reiteran que sean acogidas sus pretensiones o sus excepciones.

Para los alegatos del representante del Ministerio Público se señaló el tres (3) de octubre de 2007, fecha en la cual presentó en la audiencia un escrito con sus alegaciones finales, en el cual solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda.

10. TÉRMINO DEL PROCESO.

Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, que tuvo lugar el día 29 de noviembre de 2006 (acta 5).

En tales condiciones el término de duración del proceso se extinguiría el 29 de mayo de 2007.

Sin embargo, las partes de común acuerdo solicitaron al Tribunal las siguientes suspensiones:

— Del 9 de febrero de 2007 al 10 de abril de 2007. Esté término de suspensión se vio afectados por los autos de 16 y 29 de marzo de 2007 que tuvieron activo el proceso por 7 y 5 días respectivamente, por lo que el proceso estuvo suspendido por 48 días.

— Del 14 de abril de 2007 al 11 de mayo de 2007. El proceso estuvo suspendido por 26 días.

— Del 9 de junio de 2007 al 27 de junio de 2007. El proceso estuvo suspendido por 19 días.

— Del 4 de agosto de 2007 al 20 de septiembre de 2007. El proceso estuvo suspendido por 48 días.

— Del 26 de septiembre de 2007 al 2 de octubre de 2007. El proceso estuvo suspendido por 7 días.

— Del 4 de octubre de 2007 al 6 de noviembre de 2007. Esté término de suspensión se vio afectado por el auto del 11 de octubre de 2007 que tuvo activo el proceso por 8 días, por lo que el proceso estuvo suspendido por 26 días.

De acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 103 de la Ley 23 de 1991, antes citado, se adicionan los ciento setenta y cuatro (174) días durante los cuales fue suspendido el proceso al término inicial, de forma que se vencería el plazo para decidir el día diecinueve (19) de noviembre de 2007.

En estas condiciones, el presente laudo es proferido dentro del término legal.

CAPÍTULO II

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE COMPETENCIA Y DE JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL.

En el presente proceso arbitral, la parte convocada ha cuestionado en varias oportunidades la competencia de este Tribunal para dirimir el conflicto que se ha sometido a su consideración.

En resumen, la oposición a la competencia por parte del apoderado de la entidad demandada, se fundamenta en dos argumentos principales: el primero hace referencia a que el conflicto ya se encuentra decidido por la CRT, por virtud de las resoluciones 1269 del 28 de julio de 2005, y 1303 del 29 de septiembre del mismo año, de forma que la competencia del Tribunal se agotó y el segundo, tiene que ver con la falta de cumplimiento de las etapas previstas en la cláusula de solución de controversias pactadas en los contratos de interconexión, en particular, el hecho no haber sometido Telefónica la discrepancia al Comité Mixto de Interconexión, circunstancia que por ser a su juicio un requisito de procedibilidad, constituye un impedimento para que el Tribunal de Arbitramento decida las pretensiones de la demanda que ha dado lugar a este proceso arbitral.

De la misma manera, la representante del Ministerio Público, en su alegato de conclusión, en relación con la excepción previa formulada por la parte demandada manifestó que “a pesar de que el Tribunal haya determinado que ellas (sic) no son procedentes en este tipo de actuaciones, las mismas deben ser decididas en la sentencia como garantía del derecho de acceso a la justicia”, para concluir que el tribunal no tiene competencia para decidir en el presente trámite arbitral.

En relación con lo manifestado por la representante del Ministerio Público en punto de las excepciones previas, es pertinente puntualizar desde ahora, que, como es bien sabido, no es el Tribunal el que ha determinado que no es procedente su formulación en el proceso arbitral, sino la propia ley que establece expresamente que en el proceso arbitral “no proceden las excepciones previas”(1).

Así pues, corresponde ahora al Tribunal pronunciarse en forma definitiva sobre su competencia, puesto que la decisión a este respecto adoptada en la primera audiencia de trámite, fue de carácter interlocutorio, según se advirtió en su momento.

El Tribunal abordará el análisis de este tópico haciendo referencia, en primer término, a las normas que atribuyen a la CRT la facultad de resolver conflictos, en segundo término, a las decisiones de la jurisprudencia que se han ocupado de determinar la naturaleza y alcance de tales facultades; en tercer lugar se hará un resumen de la actuación de la CRT en el presente caso, para, finalmente, adoptar una decisión sobre cada uno de los argumentos expuestos por el apoderado de la ETB en oposición a la competencia.

1.1. Alcance de la competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para resolver conflictos.

1.1.1. La atribución legal.

Como es bien conocido, las Comisiones de Regulación, y entre ellas la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), fueron creadas por virtud de la Ley 142 de 1994.

A tales comisiones se atribuyeron funciones de diversa índole, según se verá más adelante, siendo del caso ocuparse en este punto, de la facultad de resolver conflictos asignada a la CRT.

En efecto, en el artículo 73, de la citada Ley 142, sobre “funciones y facultades” de las Comisiones de Regulación, se estableció:

“Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad”.

Así pues, las funciones y facultades que se les atribuyeron debían ser ejercidas dentro del preciso marco antes enunciado: regular los monopolios y promover la competencia para lograr operaciones económicamente eficientes, evitar el abuso de posición dominante y obtener servicios de calidad.

De acuerdo con lo anterior, en el numeral 73.8, se atribuyó a las Comisiones de Regulación la facultad de “Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad” (Subraya ajena al texto).

Por su parte, en el Decreto 1130 de 1999, artículo 37, numeral 8º, se dispuso que corresponde a la CRT “Ejercer las funciones que el artículo 3º de la Ley 422 de 1998 le otorgó al Ministerio de Comunicaciones. Cuando los desacuerdos de que trata el citado artículo se susciten dentro de los procedimientos de interconexión, se resolverán por el mismo procedimiento”.

Para determinar a qué funciones se refiere dicho artículo 3º de la Ley 422 de 1988, es pertinente remitirse a su texto que establece: “En virtud de la interconexión los operadores de Telefonía Pública Básica Conmutada Local, TPBCL, Telefonía Pública Básica Conmutada Local Extendida, TPBCLE, Telefonía Móvil Celular, TMC, y de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia, TPBCLD, están obligados a conectar sus redes para permitir el intercambio de telecomunicaciones entre ellos. El operador en cuya red se origina la comunicación prestará oportunamente el servicio de facturación y recaudo de los valores correspondientes a los servicios prestados a los usuarios por los operadores que intervienen en la comunicación en las condiciones que se acuerden entre ellos y se deberá reconocer el costo de servir, más una utilidad razonable. Si no hubiere acuerdo en las condiciones en un plazo de 45 días calendario, el Ministerio de Comunicaciones las fijará dentro de los 45 días calendario siguientes, mediante acto motivado. Si con posterioridad al acto administrativo producido por el Ministerio de Comunicaciones, hubiese acuerdo entre las partes este último prevalecerá.

“El operador que facture y recaude deberá transferir oportunamente al operador correspondiente los valores recaudados a los usuarios por los servicios que hubiesen sido prestados en la comunicación, dentro de los términos acordados por las partes o en su defecto los fijados por el Ministerio de Comunicaciones” (Subrayado y negrilla ajeno al texto).

Adicionalmente, en el mismo Decreto 1130 de 1999, artículo 37, numeral 14 se facultó a la CRT para “Dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte”.

En relación con tal facultad, en el artículo 15 de la Ley 555 de 2000, por la cual se reguló la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, se estableció que la CRT sería el organismo competente, entre otras cosas, para “dirimir en vía administrativa los conflictos que se presenten entre los operadores de PCS, o entre estos y otros operadores de servicios de telecomunicaciones” (Subraya ajena al texto).

De acuerdo con las normas antes transcritas, las funciones y facultades asignadas a las comisiones de regulación son eminentemente administrativas, por disposición expresa, y no confieren atribuciones de carácter jurisdiccional. Y es que, como es bien conocido, el ejercicio de la función jurisdiccional debe ser expresamente atribuido por la ley, puesto que la facultad de administrar justicia no admite ser simplemente “deducida” de la regulación.

1.1.2. Pronunciamientos de la jurisprudencia sobre la facultad de resolver conflictos atribuida a la CRT.

1.1.2.1. Sentencia de la Corte Constitucional C 1120 de 2005, del 1º de noviembre de 2005.

Esta providencia resulta de particular interés para el tema que se está analizando, pues para decidir sobre la constitucionalidad de las normas acusadas, que son precisamente las que atribuyen a las Comisiones de Regulación la facultad de resolver conflictos, la Corte Constitucional se refiere específicamente a la naturaleza de tal facultad.

El demandante considera que las citadas normas son inconstitucionales, entre otras cosas porque vulneran el derecho de las empresas de servicios públicos a acudir directa e inmediatamente a la administración de justicia, con el fin de que sus controversias sean resueltas por el juez natural, debido a que “solo pueden hacerlo subsidiariamente, cuando no interviene la comisión de regulación por petición de una de las partes u oficiosamente”.

Dentro del trámite de la acción constitucional, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público afirmó que “la función de resolución de conflictos asignada a las Comisiones de Regulación se enmarca dentro de la función de regular la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y no dentro de la función jurisdiccional, en desarrollo de la intervención del Estado en la economía. Añade que dichas comisiones emiten actos administrativos sometidos al control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa”.

En el mismo sentido se pronunció la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento básico cuando afirmó que “las funciones de las comisiones son administrativas y que por tanto no se infringe el derecho de acceso a la administración de justicia”.

Por su parte, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, encuentra inconveniente la atribución de este tipo de facultades a las comisiones, por ser confusa su naturaleza, y en tal sentido expresó: “la forma como le fue atribuida esta función a aquellas (se refiere a las Comisiones de Regulación), lejos de constituir una herramienta eficaz para la solución de dichas controversias, es un mecanismo ineficaz, como lo ha advertido la propia CREG en sus decisiones, que suscita profunda y constante controversia por la imposibilidad en la mayoría de los casos de establecer límites que permitan diferenciar, en los conflictos entre particulares por razón de contratos o servidumbres, la competencia de los jueces y lo que podrían conocer las autoridades administrativas, por ser un asunto reservado a la jurisdicción”. Y agrega que “como la actuación de la comisión de regulación no es requisito de procedibilidad, permite que se adelanten dos procedimientos simultáneamente, de modo que pueden adoptarse decisiones contradictorias que vulneran la seguridad jurídica”.

La Corte, se ocupó de definir la naturaleza de tal atribución de las Comisiones de Regulación, pues el actor en su demanda de inconstitucionalidad afirmó “que materialmente se trata de funciones judiciales, y no administrativas, y que como tales deben ser ejercidas por los jueces, o por autoridades administrativas en virtud de atribución expresa por parte del legislador de conformidad con lo previsto en el artículo 116 de la Constitución”.

Así, la corporación a este respecto manifestó, que aunque existe controversia sobre la distinción entre la actividad administrativa y la actividad judicial, desde el punto de vista del contenido o materia, “en últimas lo que permite diferenciarlas, por referirse ambas a la aplicación o ejecución de la ley y tener por tanto un alcance particular, es el carácter provisional de la primera, sujeta por regla general al control de la segunda, y la índole definitiva de esta” y retomando lo afirmado en decisiones anteriores agregó:

“La doctrina jurídica ha tenido muchas dificultades para precisar qué se entiende por función administrativa por dos razones básicas. De un lado, por cuanto no es fácil diferenciarla de las otras tareas clásicas del Estado, a saber de la legislación y, en especial, de la función judicial con la cual comparte muchos rasgos. Por ejemplo, un autor de la talla de Kelsen —y en este punto es seguido por muchos otros doctrinantes—, ha sostenido que no existe materialmente ninguna diferencia entre la labor administrativa y la labor judicial pues ambas son la producción de una norma singular (sentencia o decisión administrativa) dentro del marco de posibilidades establecido por una norma general (ley). Para Kelsen, la diferencia entre la administración y la jurisdicción tiene razones históricas y no conceptuales, y se relaciona más con la naturaleza de los órganos que ejecutan el derecho: la aplicación es administrativa si es desarrollada por funcionarios jerárquicamente organizados, mientras que es judicial si los aplicadores gozan de independencia funcional. Así las cosas, según estas corrientes, la única diferencia material que se puede establecer es entre la legislación, que consiste en crear normas generales y abstractas, y la ejecución, que produce normas individuales dentro de los marcos permitidos por la norma general. Por ello Kelsen concluye que la función administrativa solo puede definirse residualmente, esto es, como aquella actividad del Estado que no es ni legislación ni jurisdicción”.

“(...)

“11. Para responder a esa pregunta, la Corte debe estudiar qué sentido tiene que la ley atribuya a un acto singular de un determinado órgano estatal una naturaleza administrativa. Ahora bien, esa caracterización tiene como consecuencia, entre otras cosas, que este, por oposición a los actos jurisdiccionales, no tiene la fuerza de cosa juzgada, pues no solo es revocable y modificable por la propia administración, como es obvio, dentro de ciertas condiciones sino que, además, puede ser revisado por las autoridades judiciales, en virtud del principio de legalidad. Por el contrario, el acto jurisdiccional, una vez ejecutoriado, es definitivo, pues tiene la virtud de la cosa juzgada. Por eso, amplios sectores de la moderna doctrina jurídica consideran que si bien es muy difícil encontrar elementos sustantivos que distingan un acto administrativo de uno jurisdiccional, pues ambos en el fondo son la producción de una norma singular dentro del marco de posibilidades establecido por una norma general, lo cierto es que existen elementos formales que permiten establecer una diferencia entre ambos tipos de actos(2).

De un lado, por sus efectos, pues el acto administrativo no goza de fuerza de cosa juzgada mientras que el jurisdiccional es definitivo, por lo cual el primero puede ser revocado, incluso estando ejecutoriado, a menos que exista una situación jurídica consolidada, mientras que el acto jurisdiccional, una vez resueltos los recursos ordinarios y, excepcionalmente, los extraordinarios, es irrevocable. De otro lado, estos actos también se diferencian por la naturaleza del sujeto que los emite, pues solo puede producir actos judiciales un funcionario que tenga las características de predeterminación, autonomía, independencia e inamovilidad propia de los jueces. En efecto, lo propio del juez es que no solo debe estar previamente establecido por la ley (juez natural) sino que, además, debe ser ajeno a las partes en la controversia (imparcial), solo está sujeto al derecho y no a instrucciones de sus superiores o de los otros poderes (independiente), y goza de una estabilidad suficiente para poder ejercer su independencia y autonomía (inamovilidad)(3). Por el contrario, el funcionario administrativo carece de algunos de esos rasgos”(4).

Lo anterior, para concluir, en relación con las funciones de resolución de conflictos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios a cargo de las Comisiones de Regulación, que son funciones de regulación de la prestación de los servicios públicos y de intervención del Estado en las actividades económicas, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución y que tienen la naturaleza de actos administrativos.

Así, en cuanto corresponden al ejercicio de funciones de regulación, expresó: “En efecto, las facultades de resolver tanto los conflictos por razón de los contratos o servidumbres (num. 73.8 del art. 73) como los conflictos acerca de quién debe servir a usuarios específicos o en qué regiones deben prestar sus servicios (num. 73.9 del art. 73) son desarrollo de la función general prevista en el inciso 1º del mismo artículo, en virtud del cual a las comisiones de regulación corresponde regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad”(5).

Y agregó: “Lo mismo puede afirmarse sobre los conflictos entre operadores en los casos en que se requiera garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio, cuya resolución asigna el artículo 74, numeral 74.3, de la Ley 142 de 1994 como función especial a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones”.

En punto de la naturaleza de las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas, la Corte afirmó, como ha quedado dicho que “son de naturaleza administrativa, no solo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial. Esta actividad de la administración pública o de órganos administrativos corresponde a la denominada función arbitral de los mismos, en cuyo ejercicio actúan como árbitros de los conflictos entre particulares o entre estos y otro órgano administrativo” (Subraya ajena al texto).

Lo anterior para concluir que “tales disposiciones no vulneran tampoco el principio del juez natural, que forma parte integrante del principio del debido proceso judicial, ni el derecho de acceso a la administración de justicia”, razón por la cual fueron declaradas exequibles.

1.1.2.2. Sentencia de la Corte Constitucional T-88/04, del 5 de febrero de 2004. Expediente T-771028. Acción de tutela de la Empresa de Telecomunicaciones del Llano, ESP ETELL S.A. contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Magistrado Ponente: doctor Jaime Córdoba Triviño.

Esta providencia resulta relevante para el análisis que nos ocupa, pues se trata de la revisión en Sede Constitucional de una sentencia de tutela proferida a propósito de una acción instaurada en contra de la CRT, para que cesara el procedimiento adelantado a solicitud de Orbitel, precisamente para que dirimiera un conflicto derivado del contrato de interconexión celebrado con la Empresa de Telecomunicaciones del Llano ESP ETELL.

En efecto, a raíz de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, Orbitel le manifestó a Etell que estaba interesada en remunerar los cargos de acceso por capacidad, a lo cual Etell manifestó que el contrato celebrado entre ellas estaba vigente y no podía ser modificado en forma unilateral por la citada resolución, pero que estaba dispuesta a considerar una negociación al respecto.

Ante la respuesta de Etell, Orbitel solicitó a la CRT que dirimiera el conflicto, para efectos de lo cual esta entidad inició un procedimiento con fundamento en la norma que la faculta para imponer servidumbres y al cual citó a Etell.

En vista de lo anterior, Etell instauró una acción de tutela para que la CRT cesara su actuación, entre otras cosas por considerar que “la competencia para conocer de los litigios surgidos con ocasión del contrato suscrito entre las partes le incumbe a la rama judicial del poder público y, en particular, al tribunal de arbitramento referido en la cláusula compromisoria en él pactada”.

El Tribunal Administrativo del Meta accedió a la solicitud de Etell, por considerar, entre otras cosas que “La actuación adelantada por la CRT, orientada al cambio de modalidad en el pago de la utilización de las redes de telefonía básica conmutada local y de larga distancia es violatoria del debido proceso dada la naturaleza del problema planteado y la solución dada para el mismo pues esa entidad carece de competencia para dilucidar ese asunto”.

El 16 de junio de 2003 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y rechazó por improcedente la tutela interpuesta, debido a que el actor tenía otros medios de defensa judicial.

Así, entre las consideraciones en las que fundó su decisión, el Consejo de Estado expresó: “Según el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, esos contratos (se refiere a los de acceso, uso e interconexión de redes) se regulan por las normas del derecho privado. Por ello, tanto ETELL como ORBITEL tienen a su disposición las acciones judiciales comunes para solicitar el cumplimiento o la terminación del contrato, debiendo acudir a la jurisdicción ordinaria para la solución de sus conflictos”.

Por lo anterior, concluyó que Etell disponía de otros medios de defensa para atacar la actuación de la CRT, pues “además, tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa con la finalidad de atacar la actuación de la administración y obtener el restablecimiento de su derecho”, habida consideración de que al instaurar la tutela no se expresó que su propósito fuera el de utilizarla como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Adicionalmente, el Consejo de Estado, al referirse a los hechos que dieron lugar a la controversia, afirmó:

“Para la Sala es claro que la controversia remitía a la pretensión de una de las partes de alterar una cláusula contractual a instancias de un acto administrativo proferido por la institución reguladora del servicio de telecomunicaciones. Tratándose de una controversia contractual, debía someterse al procedimiento acordado por las partes para la solución de conflictos: Comité mixto de interconexión, representantes legales, la mediación de la CRT, centro de conciliación o tribunal de arbitramento.

“En lugar de obrar de esa manera, ORBITEL optó por desatar una actuación ante la CRT con la finalidad de que tal entidad reguladora resolviera la controversia. Es cierto que esta entidad asumió el conocimiento de la solicitud e inició una actuación en la que practicó pruebas, escuchó a las partes y tomó una decisión. No obstante, también es cierto que nada impedía que ETELL promoviera la convocatoria de un tribunal de arbitramento para la decisión de la controversia suscitada o para la declaratoria del incumplimiento del contrato pues este ámbito de la rama judicial del poder público era el habilitado para ello.

“Es decir, desde ese momento, ETELL contaba con instrumentos jurídicos que la habilitaban para plantear ante la jurisdicción un conflicto que indebidamente había sido asumido por la administración y para pretender ante aquella la solución legítima de la controversia”. (Subraya ajena al texto)

Y agregó: “Reflexiónese en esto: Si la regulación de los monopolios y la promoción de la competencia entre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios comprendiera la solución de controversias contractuales, susceptibles de alterar las condiciones económicas de los contratos suscritos por aquellas; se impondría concluir que la solución de estas controversias es privativa de la administración y que está excluida de la rama judicial del poder público. No obstante, esto no es cierto pues razones de índole constitucional y legal desvirtúan esa connotación de las funciones de inspección y vigilancia que le asisten a la administración en ese ámbito y reafirman la competencia de la jurisdicción para asumir el conocimiento de controversias contractuales” (Se ha subrayado y resaltado).

Para el tema que nos ocupa, resulta pertinente la aclaración de voto del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, cuando expresa: “En mi criterio, la lectura que debe hacerse de la facultad que un decreto ejecutivo le reconoce a la CRT para dirimir los conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte, es una que sea compatible con la índole de las funciones que en materia de servicios públicos la Carta le reconoce al Presidente de la República y con las reglas que ha configurado el legislador para el ejercicio de esa facultad. Es decir, se trata de funciones típicamente administrativas, orientadas, en este caso, a la fijación de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y al ejercicio del control, la inspección y la vigilancia de las entidades prestadoras del servicio público de telecomunicaciones”. Para concluir que “Tratándose de una controversia contractual, su conocimiento es privativo de la rama judicial del poder público. Esta es la habilitada para determinar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones contractuales y para determinar las responsabilidades consecuentes. Desde luego, esto no se opone al agotamiento del procedimiento para solución de diferencias pactado por las partes, incluida la convocatoria de un tribunal de arbitramento” (Se ha subrayado).

En conclusión, es evidente que la mencionada providencia reitera que la decisión de controversias contractuales corresponde a la rama judicial del poder público, en tanto las atribuciones de las comisiones de regulación son de carácter administrativo, y deben ser ejercidas en concordancia con las funciones que les han sido conferidas en relación con los servicios públicos.

1.1.2.3. Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 26 de junio de 2006.

Por virtud de esta providencia se decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la Empresa de Teléfonos de Palmira S.A. ESP, Telepalmira, encaminada a que se declarara la nulidad de las resoluciones 808 del 26 de agosto de 2003 y 886 del 4 de noviembre de 2004, proferidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, a petición de la ETB, para dirimir el conflicto relacionado con el contrato de interconexión celebrado entre esta entidad y Telepalmira.

El Tribunal declaró la nulidad de las citadas resoluciones, al considerar que la “facultad que tiene la CRT de resolver, a petición de parte, los conflictos que surjan entre empresas por razón de los contratos, que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, debe entenderse relacionada con materias relativas a monopolios y promoción de la competencia, toda vez que se trata de funciones delegadas por el Presidente de la República” y que en el caso sometido a su consideración “el conflicto surgió, no por temas relativos a monopolios o promoción de la competencia, sino que surgió como consecuencia de la expedición de la Resolución 463 de 2001”.

Y agregó: “En este caso como se trata de un conflicto contractual derivado de la aplicación de un acto administrativo durante su ejecución la CRT no tenía competencia para dirimir el conflicto, toda vez que esto le corresponde a la rama jurisdiccional”.

De manera que, a juicio de esa corporación, de conformidad con la cláusula de resolución de conflictos pactada en el contrato de interconexión celebrado entre las partes, estas “podían acudir a la CRT como mediadora, o a un tribunal de arbitramento para la solución del conflicto, pero en ningún momento la CRT podía resolver el conflicto en ejercicio de las funciones consagradas en la Ley 142 de 1994, como instancia de decisión”.

1.2. Las decisiones adoptadas por la CRT en el presente caso.

De acuerdo con los documentos que obran en el expediente, Telefónica provocó la intervención de la CRT, luego de haber solicitado sin éxito una reunión con el representante legal de ETB, mediante la cual pretendía procurar un arreglo directo en relación con el valor del cargo de acceso que le reconocía ETB (6), puesto que esta entidad había manifestado que continuaría pagando el cargo de interconexión de conformidad con lo pactado en el contrato celebrado entre ellas, cuando la posición de Telefónica era que debía ser diferente, a raíz de la entrada en vigencia de la Resolución CRT 463 de 2001.

La intervención de la CRT fue solicitada por Telefónica mediante comunicación de fecha 20 de abril de 2005, con fundamento en “la facultad de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para dirimir los conflictos sobre asuntos de interconexión que se deriven de contratos o servidumbres respecto de los contenidos regulatorios... con el fin de garantizar la competencia y la prestación del servicio”(7) (Subraya ajena al texto).

La petición de Telefónica iba encaminada a que la CRT estableciera:

“1. El alcance e implicaciones de la previsión contenida en la parte final del artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001, modificatoria de la Resolución CRT 087/97, en la relación de interconexión existente entre las partes para el tráfico internacional entrante en relación con el valor del cargo de acceso por minuto, toda vez que ETB, se ha acogido para varias de sus interconexiones a una de las alternativas establecidas en la misma para la remuneración de su red, según lo señala la Comisión en la Resolución 980 de 2004.

“2. En cumplimiento de lo establecido en la reglamentación, que le corresponde a ETB remunerar a partir del 1º de enero de 2002 la interconexión existente entre la Red de TPBCLD de ETB y la red de TMC de TELEFONICA para el tráfico de larga distancia internacional entrante hacia la red de TMC, que funciona bajo el esquema por minuto a los valores establecidos en la Tabla “Opción 1: Cargos de acceso máximos por minuto” para Redes de TMC y PCS del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, modificatoria de la Resolución CRT 087/97”.

Dentro del trámite ante la CRT, ETB se opuso a la competencia de la CRT aduciendo que las normas que le atribuyen la facultad de resolver conflictos, “no le otorgan la facultad de hacer cumplir a los operadores las normas jurídicas que ella en su actividad reguladora expide”(8).

A este respecto, en la Resolución 1269 del 28 de julio de 2005(9), la CRT manifestó que “el objeto de la presente actuación administrativa no es que con la decisión que se expida se haga cumplir una norma jurídica, como lo ha indicado ETB, sino que la CRT, defina tanto el alcance e implicaciones en la relación de interconexión, como el operador que tiene derecho a elegir entre las opciones consagradas en la Resolución CRT 463 de 2001, en el marco de las competencias de solución de conflictos a ella encargadas”.

En la parte resolutiva de la citada Resolución, la CRT decidió:

“ART. PRIMERO.—Negar la solicitud de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. por carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001.

“ART. SEGUNDO.—Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. ESP y de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP –ETB S.A. ESP, o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación”.

Frente a dicha resolución, Telefónica interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante la Resolución 1303 de 2005, en cuyo artículo segundo, único pertinente para el tema que se está analizando, se dispuso: “Aclarar el artículo primero de la resolución recurrida en el sentido de indicar que si bien TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. no tiene derecho a elegir entre las opciones de cargos de acceso definidos en la Resolución CRT 463 de 2001, a la interconexión existente entre la red de TMC de dicho operador y la RTPBCLDI de ETB S.A. sí se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5º de la mencionada resolución, en consecuencia esta inteconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997”.

1.3. Argumentos con base en los cuales ETB ha formulado su oposición a la competencia y la decisión del Tribunal en relación con cada uno de ellos.

El apoderado de la ETB se ha opuesto a la competencia del Tribunal, en primer lugar, al contestar algunos hechos de la demanda, en segundo lugar, al plantear como excepción previa la de “falta de competencia y de jurisdicción”, en tercer lugar, como preámbulo a las excepciones de fondo, al enunciar los mismos argumentos en los que basó la excepción previa, y, finalmente, en el alegato de conclusión.

1.3.1. La CRT “resolvió el conflicto mediante actos administrativos que hoy están en firme”.

Este argumento fue planteado por el apoderado de la ETB al contestar el hecho 7.2.4.1. de la demanda, cuando manifestó:

“Con base en lo fallado por la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, debe concluirse que la CRT no es competente para resolver conflictos contractuales, por lo menos en materia de interconexión, salvo que las partes de común acuerdo la hayan habilitado para el efecto. Siendo entonces que TELEFÓNICA MÓVILES y ETB previeron en la cláusula de solución de controversias la instancia de la CRT (Autoridad Administrativa) y que aquella resolvió el conflicto mediante actos administrativos que hoy están en firme, no tiene asidero jurídico alguno la pretensión de TELEFÓNICA MÓVILES de desconocer esa actuación y arle al Tribunal de Arbitramento una competencia que no tiene: si su pretexto —el de TELEFÓNICA MÓVILES— es que se incumplieron los actos administrativos o que dichos actos evidencian un incumplimiento contractual, le corresponde entonces acudir a la jurisdicción competente para el logro de su propósito”.

De acuerdo con lo anterior, la ETB considera que la CRT “resolvió el conflicto mediante actos administrativos que hoy están en firme” por lo cual se agotó la materia sobre la cual podría pronunciarse el Tribunal de Arbitramento.

El mismo planteamiento es expresado por la ETB en la respuesta a los hechos 7.3.13, 7.3.14 y 7.3.15 de la demanda. En el mismo sentido, más adelante el apoderado de la ETB afirmó que la decisión de la CRT es vinculante, aunque las partes no hubieran acudido conjuntamente, “de conformidad con lo previsto en la cláusula de solución de controversias, pues nadie se puede excusar en su propia culpa y mucho menos en su propio incumplimiento”, por lo cual Telefónica no puede sustraerse a lo ya decidido por la CRT.

Aunque ajeno al tema en estudio, llama la atención que en la argumentación presentada por el apoderado de la ETB, de una parte sostiene que “Es clara la estrategia de TELEFÓNICA MÓVILES con la demanda instaurada ante el Tribunal de Arbitramento: revivir los términos por no haber ejercido en término la acción judicial de que disponía para atacar la legalidad de los actos administrativos”, cuando en párrafos anteriores manifestó que “Correspondía entonces a TELEFÓNICA MÓVILES, antes que convocar al Honorable Tribunal, acudir a la CRT y a la SSPD para hacer cumplir el acto que, supuestamente, obliga a ETB a reconocer precios diferentes a los pactados en los contratos de acceso, uso e interconexión”. Es decir, en un momento estima que las decisiones de la CRT convienen a Telefónica, por lo cual afirma que ha debido exigir su cumplimiento y más adelante encuentra que lo que ha debido hacer era atacar su legalidad.

A este respecto el Tribunal considera que, de acuerdo con el texto de las normas que asignan a la CRT la facultad de dirimir conflictos y la interpretación del alcance de ellas hecho por la jurisprudencia, no hay lugar a dudas de que se trata de una atribución de naturaleza eminentemente administrativa y en ningún caso jurisdiccional.

Así las cosas, no puede admitirse que los pronunciamientos de índole administrativa realizados por la CRT, hayan “agotado” la competencia del Tribunal de Arbitramento, que por expresa disposición constitucional se encuentra investido de la facultad de administrar justicia.

En efecto, en sentencia reciente de la Corte Constitucional, se ha reiterado el carácter jurisdiccional de los Tribunales de Arbitramento, en los siguientes términos:

“Lleva aparejado el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los árbitros, como lo establecen las disposiciones vigentes y lo han reconocido anteriores pronunciamientos de esta corporación, en los cuales se sostuvo que el arbitramento es ‘un acto eminentemente jurisdiccional, en cuanto expresa el ejercicio de una función pública esencial del estado, que excepcionalmente permite a los particulares (...) impartir justicia cuando las partes quieren poner término a sus diferencias en forma personal y amigable’(10), pues ‘el arbitramento como mecanismo alterno de solución de conflictos, implica la derogación que hacen las partes de la jurisdicción que en cabeza de los jueces ejerce el estado, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversia suscitada, mediante una decisión - fallo arbitral – que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada”(11).

Y es que, a pesar de que, como se reconoce en una de las providencias antes citadas, el lindero entre la función administrativa y la función jurisdiccional aparece en ocasiones difuso, no puede admitirse que el contenido de una y otra es uno mismo. De otra parte, si se tiene en cuenta que el apoderado de la ETB ha manifestado que “Esa atribución de competencia que TELEFÓNICA MÓVILES le reconoció a la CRT iba en contra de la jurisprudencia existente sobre la materia, situación jurídica que advirtió ETB ante la autoridad administrativa...”, el Tribunal encuentra que, sin entrar a referirse a la legalidad de las decisiones de la CRT, de admitirse lo afirmado por la ETB, en el sentido de que dicha entidad no tenía competencia para decidir la materia que Telefónica sometió a su consideración, simplemente se confirma que quien tiene la competencia para resolver el conflicto es el Tribunal de Arbitramento, como autoridad jurisdiccional, en los términos de la cláusula compromisoria pactada por las partes.

1.3.2. Las instancias pactadas en la cláusula de solución de controversias que aparece en los contratos celebrados entre las partes son excluyentes.

Al formular la excepción previa de “falta de competencia y jurisdicción”, la ETB hizo referencia, en primer lugar, a la cláusula de solución de controversias contenida en el contrato de interconexión celebrado entre Celumóvil y la ETB, en relación con la cual manifestó que “Del contenido de la cláusula se destaca que las partes pactaron como instancias de solución de conflictos a las autoridades administrativas y al tribunal de arbitramento. Pero lo que es evidente es que dichas instancias pactadas son excluyentes, pues solo en caso de que las partes no decidieran solicitar a la CRT o al Ministerio de Comunicaciones su intervención, se podría acudir al Tribunal de Arbitramento como instancia de solución de conflictos” (Subraya ajena al texto).

Para decidir sobre este punto, es conveniente transcribir a continuación la cláusula aludida:

“CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. PROCEDIMIENTO PARA LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS. En todos los asuntos que involucren la interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. En caso de ser necesario, acuerdan acudir a los medios de solución de controversias contractuales siguientes:

1. COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXIÓN: El Comité Mixto de Interconexión de que trata el anexo 3 COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXIÓN del presente contrato, es facultado por las partes para servir como mecanismo de arreglo directo de conflictos. Si en el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la fecha de la primera reunión, en la cual el mencionado comité sesiona tratando el tema motivo de diferencia, no se ha llegado a un arreglo directo, las partes acudirán a una segunda instancia de arreglo directo, contemplada en el siguiente literal.

2. REPRESENTANTES LEGALES DE LAS EMPRESAS CONTRATANTES: Se establece una segunda instancia de arreglo directo conformada por el Presidente o Gerente de cada una de las empresas contratantes, quienes buscarán una solución al conflicto planteado, dentro de los diez (10) días calendario siguientes al vencimiento del término previsto en el literal anterior. Durante esta etapa, los representantes legales de los operadores podrán solicitar la intervención de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

3. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. Vencido el plazo anterior sin que existiere acuerdo, las partes deberán decidir conjuntamente, dentro del término de tres (3) días hábiles siguientes, si solicitan la intervención dirimente de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o del Ministerio de Comunicaciones, según su competencia. En caso de no darse una decisión conjunta dentro del término señalado, las partes acudirán al Tribunal de Arbitramento, contemplado en el siguiente numeral.

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: En los casos en que las partes estén de acuerdo en no acudir a la CRT o al Ministerio de Comunicaciones, o de vencimiento del plazo establecido para decidir si se solicita la intervención de estas autoridades , circunstancia en la que se entenderá que la decisión de las partes es negativa, se acudirá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento Institucional, para lo cual se procederá a la designación de los árbitros en la forma prevista en los decretos 2279 de 1989, 2651 de 1991, las leyes 377 de 1977, 23 de 1991, 446 de 1998 y las normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen. Los árbitros desarrollarán su actividad en la ciudad de Santa Fe de Bogotá en el centro de arbitraje que acuerden las partes. El fallo de los árbitros será en derecho y tendrá los efectos que la ley otorga a los laudos arbitrales. No obstante lo anterior, si las diferencias surgidas tienen el carácter de técnicas, los contratantes convienen en someterlas a un Tribunal de Arbitramento Institucional Técnico”.

Del texto de la cláusula antes transcrito, lo primero que se hace evidente es que no hay una previsión expresa, en el sentido de que la intervención de las autoridades administrativas y la convocatoria del Tribunal de Arbitramento fueran “instancias excluyentes”, de manera que se trata de una interpretación del contenido de la cláusula que el Tribunal no comparte. Lo anterior, por cuanto en el texto mismo de la cláusula se hace referencia a que la intervención de la CRT o del Ministerio de Comunicaciones se realizaría de conformidad con su competencia, y es claro que la competencia de la CRT o del Ministerio es de carácter administrativo y no jurisdiccional, se trata de autoridades que, en consecuencia, no tienen facultades para resolver controversias en el sentido de “decir el derecho” que caracteriza el ejercicio de la función judicial. Adicionalmente, en el presente caso, como lo ha reconocido en forma reiterada la ETB, la intervención de la CRT no se llevó a cabo por solicitud derivada del común acuerdo de las partes, en los términos a los que se hace referencia en la cláusula de solución de controversias antes transcrita, sino por decisión unilateral de Telefónica, con fundamento, no en el contrato, sino en las atribuciones conferidas por la ley a dicha entidad.

Así las cosas, desde este punto de vista, si aún en gracia de discusión se admitiera que la cláusula de solución de controversias dispone que la participación de la CRT excluye la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, en el presente caso la intervención de la CRT no se dio por aplicación de la cláusula mencionada, puesto que ella prevé la necesidad de acuerdo entre las partes para acudir a la entidad regulatoria, acuerdo que en este caso no se dio.

1.3.3. Cuando Telefónica solicitó la intervención de la CRT renunció a la jurisdicción y competencia del Tribunal de Arbitramento.

También como fundamento de la excepción previa, el apoderado de ETB reiteró que, cuando Telefónica solicitó, el 20 de abril de 2005, a la CRT que dirimiera el conflicto “manifestó expresamente su decisión de darle competencia a la CRT y, a todas luces, renunció a la jurisdicción y competencia del Tribunal Administrativo” (sic) y “La CRT abocó (sic) conocimiento y dirimió el conflicto mediante los actos administrativos de carácter particular Nos. 1269 y 1303 de 2005, que a la fecha están en firme y se presumen legales en tanto no han sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. (Subraya ajena al texto.)

Como sustento de su argumentación citó el siguiente aparte de la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 19 de marzo de 1998 con ponencia del Consejero Ricardo Hoyos Duque, en el expediente 14097:

“Así como la voluntad unánime de las partes puede apartarse del cauce personal de solución de los conflictos jurídicos, la misma aun tácitamente expresada pero ciertamente concorde, puede separarse de lo que antes conviene. Inclusive estando constituido el Tribunal de arbitramento las partes pueden de común acuerdo terminarlo como expresa el artículo 43 del citado Decreto 2279, cuando prevé la cesación de sus funciones "por voluntad de las partes".

“Aplicados los razonamientos anteriores al caso sub judice, se tiene que la parte actora al instaurar la presente demanda renunció tácitamente a acudir ante un tribunal de arbitramento con el fin de dirimir cualquier conflicto que se suscitara en la ejecución del contrato 430 de 28 de diciembre de 1994, lo mismo sucedió con la parte demandada ya que en la oportunidad pertinente no propuso la excepción de cláusula compromisoria.

“Si las partes renunciaron en forma tácita a hacer uso de la cláusula compromisoria, no puede la parte demandada proponerla como incidente de nulidad fuera del término que la ley le otorga para contestar la demanda y proponer las excepciones a que haya lugar”. (Subraya y negrilla propios del texto del alegato de conclusión)

A continuación, la ETB citó la cláusula de solución de controversias pactada en el contrato celebrado con COCELCO, para reiterar los mismos argumentos antes expuestos.

A este respecto, y en concordancia con lo expresado antes, el Tribunal reitera que la solicitud formulada por Telefónica a la CRT no implica la renuncia a la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento puesto que tal solicitud, al no haber sido formulada de común acuerdo, no puede tenerse como el cumplimiento de la cláusula de solución de controversias, sino como una decisión fundada en las atribuciones que la ley otorga a dicho organismo.

Adicionalmente, y como también se ha manifestado en forma reiterada, al tratarse de competencias de diferente índole, no podría entenderse, en ningún caso, que el hecho de solicitar la intervención de la CRT implique la renuncia a la cláusula compromisoria, más aún cuando en el presente caso, tal intervención no fue acordada ni expresa ni tácitamente por las partes.

Finalmente, el Tribunal considera que el hecho de que Telefónica hubiera solicitado la intervención de la CRT no puede equipararse a un desistimiento tácito de la cláusula arbitral, adoptado de común acuerdo con la ETB, habida consideración de que, como es bien conocido, la manifestación tácita de voluntad, implica la realización de conductas que inequívocamente permitan deducir el sentido de tal manifestación y en el presente caso, ni la conducta de Telefónica, ni la de ETB, permiten deducir que su voluntad concorde fue la de desistir del pacto arbitral.

Por lo anterior se hace evidente que el aparte de la jurisprudencia, citado por el apoderado de la ETB no tiene aplicación en el caso que nos ocupa.

1.3.4. El Tribunal de Arbitramento carece de competencia por que las pretensiones sometidas a su consideración son las mismas que decidió la CRT.

Adicionalmente, bajo el título de “Falta de competencia por la materia sometida a consideración del Tribunal de Arbitramento”, el apoderado de la ETB manifestó que las pretensiones de Telefónica frente a la CRT son las mismas, principales y subsidiarias, que ha formulado en la demanda arbitral, por lo cual considera que la cláusula de solución de controversias se agotó con el pronunciamiento surtido ante la CRT.

Para referirse a este argumento de la ETB, conviene contraponer el texto de lo solicitado a la CRT, frente a las pretensiones principales de la demanda:

Solicitud formulada a la CRT Pretensiones de la demanda
Establecer:
“1. El alcance e implicaciones de la previsión contenida en la parte final del artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001, modificatoria de la Resolución CRT 087/97, en la relación de interconexión existente entre las partes para el tráfico internacional entrante en relación con el valor del cargo de acceso por minuto, toda vez que ETB, se ha acogido para varias de sus interconexiones a una de las alternativas establecidas en la misma para la remuneración de su red, según lo señala la Comisión en la Resolución 980 de 2004.
“2. En cumplimiento de lo establecido en la reglamentación, que le corresponde a ETB remunerar a partir del 1º de enero de 2002 la interconexión existente entre la Red de TPBCLD de ETB y la red de TMC de TELEFONICA para el tráfico de larga distancia internacional entrante hacia la red de TMC, que funciona bajo el esquema por minuto a los valores establecidos en la Tabla “Opción 1: Cargos de acceso máximos por minuto” para Redes de TMC y PCS del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, modificatoria de la Resolución CRT 087/97”.
“Principales:
PRIMERA. Se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ha incumplido el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre la red de Telefónica Móvil Celular (RTMC) de Celumovil S.A. (hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.) y la red de telefonía pública conmutada de larga distancia (RTPCLD) de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. ESP (hoy Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP) del 13 de noviembre de 1998, por las razones y hechos que se expresa en el capítulo de hechos de esta demanda.
SEGUNDA. Se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ha incumplido el contrato de interconexión suscrito entre Cocelco S.A. (hoy Telefónica Móviles de Colombia S.A.) y la ETB S.A. ESP, de fecha 11 de noviembre de 1998, por los hechos y las razones que se expresan en el capítulo de hechos de esta demanda.
TERCERA. Se declare que los incumplimientos antes mencionados han causado perjuicios a mi poderdante.
CUARTA. Se ordene a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP a cumplir los contratos de que tratan las anteriores pretensiones, debiendo proceder a pagar a mi poderdante desde la fecha de ejecutoria del laudo que decida esta controversia, el valor máximo establecido como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de mi poderdante definido en la Resolución CRT-463 de 2001, modificatorio del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997.
QUINTA. Se condene a la demandada a pagar los perjuicios que su incumplimiento le hubiere causado a mi representado, representados, aunque no limitados, a la diferencia que pericialmente se determine o la ETB acepte, si fuere mayor, entre el valor reconocido por concepto de cargo de acceso por el tráfico de larga distancia internacional entrante cruzado entre el mes de junio del año 2002 y el último mes en que las partes hubieren conciliado el tráfico entrante de larga distancia y el valor que por concepto de cargo de acceso debió pagar ETB a la demandante. Estas sumas se deberán actualizar.
SEXTA. Se condene a la ETB a pagar a mi representado los intereses de mora que sobre dicha suma se liquiden.
SÉPTIMA. Se condene en costas y agencias en derecho a la convocada.

Al revisar los textos antes transcritos se advierte que para decidir las pretensiones principales de la demanda se requiere un análisis que escapa de la competencia de la CRT como entidad reguladora de carácter administrativo. En efecto, decidir las pretensiones de la demanda implica para el Tribunal realizar un estudio de la conducta de las partes desde el punto de vista contractual y de la forma en que se aplican a los contratos celebrados entre ellas las normas que los rigen.

En cambio, la solicitud formulada a la CRT, tiene que ver con el ejercicio de las facultades de decisión atribuidas por la ley, que deben enmarcarse dentro de su función regulatoria encaminada a la promoción de la competencia en la prestación de los servicios públicos, a evitar el abuso de la posición dominante y a que se produzcan servicios de calidad.

Lo anterior hace evidente, una vez más, el distinto carácter de las atribuciones que por expresa disposición legal corresponden a las comisiones de regulación y a los Tribunales de Arbitramento: administrativas las de aquéllas y judiciales las de estos. Por su parte, las pretensiones subsidiarias de la demanda son del siguiente tenor:

“Subsidiarias

“PRIMERA. En subsidio de las pretensiones primera y segunda principal, solicito se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, S.A. ESP está obligada a pagar a la demandante, por concepto de cargos de acceso, los valores establecidos bajo la opción “cargos de acceso máximos por minuto”, previstos en las resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002.

“SEGUNDA. En subsidio de las pretensiones tercera, cuarta y quinta principales, solicito se condene a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP a pagar a la demandante, por concepto de cargo de acceso, por el tráfico de larga distancia internacional entrante cursado desde el mes de junio de 2002 y hasta la fecha en que se profiera el laudo, los valores establecidos bajo la opción “Cargos de Acceso Máximos por Minuto” previstos en las resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002, valores que serán pagados una vez se hubieren descontados los valores que hasta el momento efectivo del pago, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, S.A. ESP hubiere pagado a la demandante por concepto de cargo de acceso. Estas sumas deberán ser actualizadas con base en el IPC certificado para el periodo correspondiente”.

En relación con tales pretensiones, el Tribunal igualmente considera que para decidir sobre ellas, si a ello hay lugar ante el eventual fracaso de las principales, debe hacer un análisis desde el punto de vista de la relación contractual entre las partes, bien diferente al que puede realizar la CRT, como entidad administrativa con funciones regulatorias.

Lo anterior en concordancia con las cláusulas de solución de diferencias pactadas en los contratos celebrados entre ellas, en las cuales se enmarca la competencia del Tribunal de Arbitramento a “los asuntos que involucren la interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación” de tales contratos.

De acuerdo con lo antes expuesto, que no puede afirmarse que la CRT decidió las pretensiones contenidas en la demanda arbitral y que, en consecuencia la competencia de este Tribunal de Arbitramento quedó agotada.

1.3.5. Para decidir el conflicto el Tribunal de Arbitramento necesariamente, tendría que referirse a los actos administrativos proferidos por la CRT para resolver esta controversia, materia sobre la cual no tienen competencia los Tribunales de Arbitramento.

También bajo el título de “Falta de competencia por la materia sometida a consideración del Tribunal de Arbitramento”, el apoderado de la ETB manifestó que para resolver el conflicto, el Tribunal de Arbitramento, “necesariamente, tendría que referirse a los actos administrativos proferidos por la CRT para resolver esta controversia, siendo que los tribunales de arbitramento no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos por tratarse de materia respecto de la cual las partes no tienen capacidad de disposición”.

Sobre este particular, el Tribunal considera que, si bien ciertamente para decidir la controversia sometida a su consideración, habrá de hacer referencia a las resoluciones expedidas por la CRT para determinar cómo inciden en la relación contractual, de ninguna manera se ocupará de estudiar y mucho menos de decidir sobre la legalidad de tales actos administrativos, en cuanto las pretensiones de la demanda no incluyen, ni expresa ni tácitamente, una solicitud a este respecto. Dicha sola circunstancia releva al Tribunal de referirse al alcance de la competencia arbitral para decidir sobre la legalidad de actos administrativos, punto sobre el cual la jurisprudencia no ha sido siempre unánime y sigue en proceso de decantación.

1.3.6. El laudo generaría un pronunciamiento sobre las consecuencias económicas de los actos administrativos proferidos por la CRT, lo cual desconoce la unidad de jurisdicción.

Finalmente, el apoderado de la ETB sustentó la excepción previa de falta de competencia del Tribunal argumentando que “tratándose de un conflicto ya resuelto por la autoridad administrativa –la CRT en este caso” el laudo “generaría un pronunciamiento sobre las consecuencias económicas de lo decidido de fondo por la CRT, sin que sea legalmente defendible el desconocimiento de la unidad de jurisdicción, esto es, que una misma jurisdicción debe conocer de la legalidad de los actos administrativos y de sus efectos económicos”.

A este respecto, el Tribunal considera que las pretensiones de la demanda no implican el pronunciamiento del Tribunal “sobre las consecuencias económicas de lo decidido de fondo por la CRT”, pues, como se ha reiterado, la decisión del Tribunal se centra en el análisis de los contratos celebrados entre las partes, su alcance, a la luz de las normas que les son aplicables, la conducta contractual desplegada por los contratantes y, por supuesto, de acuerdo con la demanda, en las consecuencias económicas, no de los actos administrativos expedidos por la Comisión de Regulación, como la afirma la demandada, sino de la mencionada conducta contractual de las partes.

1.3.7. Incumplimiento de la obligación de llevar el conflicto al Comité Mixto de Interconexión, que constituye un requisito de procedibilidad para la acción arbitral.

En su alegato de conclusión, el apoderado de la ETB, planteó como medio de defensa el que denominó “Ausencia de la instancia obligatoria del CMI que deriva en falta de competencia del Tribunal e incumplimiento contractual”.

En este acápite, el apoderado de la ETB manifestó que la instancia del Comité Mixto de Interconexión (CMI), era obligatoria para la resolución del conflicto, de una parte, por haberse pactado así en los contratos de interconexión y, de la otra, por tratarse de un “imperativo regulatorio”, cual es la Resolución CRT 087 de 1997, en cuyo artículo 4.4.15 se dispone: “COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXIÓN –CMI.- En los contratos de interconexión o en los actos administrativos de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión, se establecerá la conformación de un Comité Mixto de interconexión que tendrá la función de vigilar el desarrollo de la interconexión y de servir de mecanismo de arreglo directo de conflictos. El Comité Mixto de interconexión estará compuesto paritariamente por representantes de ambos operadores” (Subryas y negrillas propias del alegato de conclusión).

De lo anterior deduce, que Telefónica incumplió el contrato y la norma, de manera que “resulta de gran importancia señalar que la parte actora no acreditó cabal cumplimiento a tal procedimiento o fase previa de solución de controversias, y en esa medida, si no cumplió correlativamente se encontraba ilegitimada para incoar la acción arbitral”. Esto último, habida consideración de que el agotamiento de tales etapas previas constituye, a su juicio, un requisito de procedibilidad.

Y agrega: “existe prueba en el proceso de que Telefónica siquiera haya insinuado el tema traído a conocimiento del presente tribunal ante este organismo, (se refiere al CMI) por lo cual no puede haber un pronunciamiento del tribunal por falta de competencia”.

Así pues, el apoderado de la ETB afirmó que someter el conflicto al CMI es un requisito de procedibilidad para convocar un Tribunal de Arbitramento, en los mismos términos en que la Ley 640 de 2001 estableció la conciliación como requisito previo para acudir a la jurisdicción, cuando afirmó: “La instancia del Comité Mixto de Interconexión fue diseñada por las partes, Telefónica y ETB, como un requisito de procedibilidad, con los mismos propósitos y efectos con las que se rodeó a la conciliación como requisito de tal naturaleza” y agregó: “el que las partes hayan dispuesto en presente caso y frente al Contrato de Interconexión celebrado por ellas, que el CMI fuera la primera instancia obligatoria para el debate de sus controversias, no se deriva de su mera voluntad contractual... sino del acatamiento de la normatividad sobre la materia”.

Adicionalmente, el apoderado de la ETB mencionó como fundamento de su postura, el laudo arbitral proferido para dirimir la controversia entre Occidente y Caribe Celular S.A., Occel S.A. contra la Nación - Ministerio de Comunicaciones, de fecha 10 de julio de 2000, el laudo arbitral de Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. contra la Nación - Ministerio de Comunicaciones, de fecha 10 de Mayo de 2000 y el laudo arbitral que dirimió las diferencias entre la Empresa de Telecomunicaciones del Llano Etell ESP S.A. contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones ¾Telecom¾. Y agregó que una interpretación diferente a la que ha planteado “daría al traste con el artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que dicta:

‘Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas’”.

De otra parte, el apoderado de la ETB manifestó que del contenido de la cláusula de solución de controversias se concluye:

“(i) En primer lugar, todas las fases de este procedimiento de solución de controversias prevén tiempos breves, racionales y proporcionados para su agotamiento, con lo cual no se menoscaba el derecho a la protección judicial efectiva.

“(ii) En segundo orden, no se anula la eventual voluntad de las partes de acudir a instancias contenciosas o litigiosas para resolver la controversia, ya que no se las “obliga” a llegar a un acuerdo sino a intentarlo en estos escenarios, pero garantizando el derecho de cada una de las partes de acceder a la administración de justicia.

“(iii) Por último, claramente se puede advertir que esta cláusula no fue fruto de la imposición contractual, ni de posición de dominio de una parte sobre la otra, sino que tuvo génesis en el común, reciproco y convergente querer de las partes”.

De igual manera, argumentó que el agotamiento de las etapas previas a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento es obligatorio de acuerdo con el texto del artículo 4.4.13 de la Resolución 087 de 1997 (modificado por el artículo 1º de la Resolución 489 de 2002), cuyo texto establece que “Durante el período de ejecución de los contratos de acceso, uso e interconexión o la vigencia del acto administrativo que impuso la servidumbre, previa petición de parte interesada, la CRT puede revisar o modificar las condiciones existentes e imponer nuevas obligaciones a las partes, previo cumplimiento del trámite previsto para la negociación directa” (Subraya propia del alegato de conclusión).

Adicionalmente agregó que “las etapas de solución de controversias debían darse sucesivamente y solo en la medida en que una fracasara era posible acceder a la otra; ergo, solo era posible llegar a la fase de representantes legales sí y solo sí fracasaba la instancia previa, según lo inobjetablemente establecido por el contrato en su cláusula décima segunda”.

También como fundamento de su postura, el apoderado de la ETB citó un pronunciamiento del Consejo de Estado, en los términos siguientes:

“En consecuencia, siempre se torna en obligatoria e imperativa la fijación de instancias previas de solución de controversias, cuando estas provienen o tienen origen en la normatividad; cítese, por ejemplo, el reciente fallo del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Mauricio Fajardo, que advierte sobre los efectos procesales de los requisitos de procedibilidad, que les impide a los árbitros asumir conocimiento del asunto”. Y a continuación transcribió el siguiente aparte de la providencia citada(12):

“En otras palabras y sin perjuicio de que las partes puedan acordar, de manera válida y lícita, la realización de diversas actuaciones encaminadas a solucionar directamente las diferencias que surjan entre ellas o el transcurso de unos plazos determinados, lo cierto es que esas estipulaciones no están llamadas a generar efectos procesales frente al juez arbitral, puesto que las partes no se encuentran facultadas para fijar, crear o convenir requisitos de procebilidad que solo pueden establecerse por vía normativa (Cita de pie de página del fallo: Tal como, por ejemplo la Ley 640 estableció la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en algunos casos específicos)”.

A continuación, citó en apoyo de su tesis, los siguientes laudos arbitrales:

Teléfonos de Cartago S.A. ESP contra Orbitel S.A. ESP de fecha 25 de enero de enero de 2007, Telepalmira S.A. ESP contra Orbitel S.A. ESP de fecha 20 de marzo de 2007; Unitel S.A. ESP contra Orbitel S.A. ESP de fecha 13 de diciembre de 2006; Comunicación Celular Comcel S.A. contra ETB, de fecha 15 de diciembre de 2006, de los cuales concluye que “para poder determinar si las diferencias que han sido planteadas por las partes a los mencionados Tribunales de Arbitramento eran de su competencia, se tornaba en indispensable verificar que se hubiere superado la etapa previa a las que se ha hecho referencia anteriormente, como quiera que solo en la medida que así haya sido, entrarían a hacer parte de la órbita de lo arbitrable”.

De otra parte, el apoderado de la ETB manifestó que la falta de agotamiento de todas las etapas de solución de controversias pactadas por las partes, constituye una violación al debido proceso, garantía consagrada en el artículo 29 de la Constitución Nacional, “cuya aplicación es de carácter obligatorio y rige para todas las actuaciones judiciales y administrativas”.

Finalmente argumenta que Telefónica no probó que el tema se hubiera llevado al CMI, puesto que la afirmación del testigo Juan Carlos Niño es falsa. A este respecto el Tribunal considera que precisamente el pronunciamiento del Consejo de Estado citado por el apoderado de la ETB, establece claramente que la falta de cumplimiento de etapas, requisitos o trámites, pactados por las partes para ser evacuados en forma previa a la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento no inhibe su integración.

En efecto, en la providencia del Consejo de Estado(13), citada por el apoderado de la ETB, claramente se estableció lo siguiente:

“Sobre el contenido de esta parte inicial del pacto arbitral, en el cual, las partes convinieron que antes de acudir al tribunal de arbitramento intentarían solucionar el conflicto mediante arreglo directo, resulta pertinente precisar que tales estipulaciones, fijadas como requisito previo a la convocatoria del tribunal de arbitramento, en manera alguna pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral” y agregó que “las partes no se encuentran facultadas para fijar, crear o convenir requisitos de procebilidad que solo pueden establecerse por vía legislativa(14), máxime si se tiene presente que las normas procesales son de orden público, de derecho público y, por ende, de obligatorio cumplimiento, de conformidad con los dictados del artículo 6º del CPC”.

Lo anterior, para concluir que “la inobservancia de esos requisitos convencionales, en manera alguna pueden tener efectos procesales frente a los árbitros, para impedirles que asuman conocimiento del asunto, ni tienen entidad para afectar la validez de sus decisiones”.

El fundamento de la postura asumida por el Consejo de Estado, en la providencia que se comenta, lo constituye el hecho de que a las partes les esté vedado hacer acuerdos sobre la caducidad de la acción, de manera que admitir la obligatoriedad del agotamiento de etapas previas a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, bien podría traducirse en despojar al interesado de su derecho del libre acceso a la administración de justicia.

En efecto, en la sentencia en mención se dispone:

“La imposibilidad en que se encuentran las partes para convenir requisitos de procedibilidad que obligatoriamente debieren agotarse antes de ejercer las acciones correspondientes ante el respectivo juez arbitral —cuestión que incluye la convocatoria misma del correspondiente tribunal—, encuentra reafirmación clara en el hecho evidente de que a las partes no les es dado negociar la suspensión o la interrupción del término de caducidad consagrado en la ley para determinadas acciones judiciales; nótese que si las partes pudieren convenir o acordar determinados requisitos de procedibilidad, con efectos vinculantes para el juez arbitral, como por ejemplo definir el transcurso de un tiempo mínimo o el agotamiento de ciertas formas de solución alternativa de conflictos como la conciliación, antes de que puedan presentar su correspondiente demanda o convocatoria, naturalmente deberían poder acordar también que mientras se agotan esos requisitos no transcurrirá el término de caducidad de la acción o que el mismo se tendría por suspendido, materia sobre la cual, se insiste en ello, en modo alguno pueden disponer convencionalmente las partes”.

Desde otro punto de vista, el Tribunal considera, que en el presente caso, las pruebas que obran en el proceso permiten deducir que, o bien las partes acordaron tácitamente prescindir de la instancia del CMI para resolver el conflicto o bien esa instancia fue cumplida, sin que hubiera aportado solución alguna a la controversia.

En efecto, obra en el expediente (cuaderno de pruebas número 1, folio 309) una comunicación dirigida por el representante legal de Telefónica al Presidente de la ETB, de fecha 30 de marzo de 2005 en la que manifiesta: “Con el fin de procurar un arreglo directo entre los representantes legales de nuestras empresas en relación con el valor del cargo de acceso que reconoce ETB a Telefónica móviles Colombia S.A. por el uso de la red en las llamadas internacionales entrantes, nos gustaría reunirnos con usted de acuerdo con el procedimiento para la solución de diferencias planteada (Sic) en el contrato suscrito entre las partes el 13 de noviembre de 1998”.

De igual manera, a folio 311 del cuaderno de pruebas número 1 del expediente, obra otra comunicación de fecha 11 de abril de 2005, dirigida por el presidente de Telefónica al presidente de la ETB, en la que expresa: “De acuerdo con lo previsto en la cláusula Décima Segunda del contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre la Red de Telefonía Móvil Celular de Telefónica Móviles Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.) y la Red de Telefonía Pública Conmutada de Larga Distancia de ETB, suscrito entre las partes el 13 de noviembre de 1998, me permito invitarlo a una reunión el próximo jueves 14 de abril de 2005, a las 4:00 P.M. en las oficinas de Telefónica Móviles Colombia S.A. ubicadas en la Calle 100 número 7-33 piso 18, con el fin de agotar la última instancia de arreglo directo y buscar un acuerdo entre los representantes legales de las compañías en el conflicto suscitado por la aplicación de la regulación en relación del (Sic) valor del cargo de acceso que ETB reconoce a Telefónica Móviles Colombia S.A. por el uso de la red en las llamadas internacionales entrantes”.

Si bien en tales comunicaciones no se hizo referencia a que se hubiera agotado previamente la discusión al interior del Comité Mixto de Interconexión, no existe evidencia de que la ETB, en algún momento hubiera expresado la necesidad de llevar la discusión a dicho Comité, o siquiera su interés en hacerlo. Es más, el hecho de que la ETB considerara cumplida la etapa de discusión al interior del CMI o su conformidad con prescindir de ella, se confirma con la comunicación de fecha 9 de noviembre de 2005, suscrita por su representante legal, mediante la cual devuelve la cuenta de cobro que le ha enviado Telefónica y en la que expresa: “ETB propone que se lleve a cabo una nueva reunión para intercambiar opiniones sobre el particular e, incluso, para explorar la posibilidad de modificar el acuerdo respecto del valor de los cargos de acceso, en consideración a los costos en que debe incurrir TELEFÓNICA por permitir el uso de su red en la terminación de llamadas internacionales entrantes a sus usuarios”(15).

Y es que la decisión de dar por cumplida dicha etapa o prescindir de ella, tiene sentido si se tiene en cuenta que en la cláusula de solución de controversias, la intervención de los representantes legales de los contratantes estaba prevista como una instancia posterior al CMI para obtener la resolución de las discrepancias.

A este respecto, quedó demostrado que efectivamente los representantes legales de las partes se reunieron para debatir la controversia relacionada con los cargos de interconexión, sin que hubieran logrado un acuerdo. Así, en la transcripción del testimonio de Martha Helena Díaz Granados, que no obstante ha sido tachado por sospecha por el apoderado de ETB, ha sido citado en forma reiterada en sus alegaciones finales, aparece(16).

“DR. SÁCHICA: En el relato que nos acaba de hacer mencionó que al momento se reunieron con ETB, nos puede contar qué pasó en esa reunión y nos puede decir si además de esa reunión se dieron otras reuniones donde las partes revisaron el tema y los discutieron?

“SRA. RUIZ: Hay comités mixtos de interconexión y se hacían, en ninguno estuve presente de manera que no me consta lo que haya pasado en esas reuniones, se que había reuniones del comité mixto de interconexión. En particular en la reunión en que estuvo el Presidente de la compañía con el Presidente de la ETB se que la decisión del Presidente de la ETB fue no aceptar remunerar a los valores establecidos en la Resolución 463, incluso les manifestamos acudamos de mutuo acuerdo ante la CRT porque el tema es tratábamos de agotar todos las instancias de acercamiento y de resolver de manera directa y el conflicto pero no nos podíamos ver truncados en nuestro derecho por la falta de aquiescencia de la ETB, entonces ya ante la negativa, le solicitamos incluso eso, que acudiéramos de manera conjunta a la solución de conflictos, ellos dijeron que no entonces fuimos de manera individual y presentamos la solicitud de resolución de controversias”. (Subraya ajena al texto)

Luego, durante la misma declaración, el apoderado de la ETB preguntó:

“DR. HERRERA: Sabe y le consta si en la aludida reunión el Presidente de la ETB o alguno de los asistentes representantes y funcionarios de empresa pensaron fórmulas de arreglo en torno a la negociación del minuto?

“SRA. RUIZ: En esa reunión en particular, en la última que se presentó entre los presidentes de Telefónica Móviles Colombia y de la ETB no se presentó ninguna fórmula y lo único que se manifestó fue una fórmula anterior que tenía un valor absolutamente inferior, ni siquiera se expresó el valor… simplemente se había dicho que se mantenían en su posición que era su posición de siempre donde o reconocían eso o máximo $ 20 pesos más quizá, lo cual era totalmente inaceptable porque nosotros no estamos hablando de negociar un cargo sino de obtener la remuneración de una interconexión a un cargo fijo”. (Subraya ajena al texto)

En cualquier caso, como ha quedado dicho, de acuerdo con la jurisprudencia, el incumplimiento de las etapas o instancias de solución de controversias pactadas por las partes en un contrato para ser evacuadas con anterioridad a la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, no impide la iniciación unilateral del correspondiente proceso arbitral, y por consiguiente no afecta la competencia del panel designado para resolver la controversia. Siendo ello así, es evidente que tampoco es procedente sostener que de tales etapas deban darse necesariamente en forma sucesiva, es decir, que los representantes legales de las partes solamente podrían reunirse válidamente para resolver el conflicto, si el CMI previamente había avocado el conocimiento del asunto.

Ahora bien, en la declaración de Juan Carlos Niño, cuyo testimonio no fue tachado por el apoderado de la parte convocada, se afirmó en forma clara y contundente que el conflicto había sido debatido al interior del CMI, en los términos siguientes:

“DRA. MURRLE: Ha mencionado en una respuesta al iniciar su declaración y a propósito de la explicación que le solicitó el doctor Henao de cómo escalaban los conflictos hasta el punto que si no se resolvía iba a un CMI, Comité Mixto de Interconexión, en el caso de la controversia que se ha suscitado recuerda cómo participó el CMI, si participó o no, y quiénes integraban ese comité para ese momento?

“SR. NIÑO: El CMI por parte de Telefónica generalmente en los participantes está Norma Quiroz por el área legal de Telefónica Móviles, hay un representante del área técnica que en ese tiempo era Walter Correa o Carlos Díaz y está José Vicente Rodríguez o estoy yo, somos los miembros que tradicionalmente estamos en el CMI. Por parte de ETB está Juana Duque, creo que está también el doctor Cala, aunque tradicionalmente muchos de estos CMI se realizan con la doctora Juana Duque y también está un representante que es Diego no recuerdo el apellido, que también trabaja en el área del doctor Cala.

“El CMI sí habló del tema, nosotros varias veces hablamos de ese tema, hasta el punto que llegamos a tener esa reunión en la oficina del vicepresidente financiero de Telefónica Móviles con el doctor Cala y la doctora Juana Duque porque ya se llegó un momento en el cual las partes sabíamos que no íbamos a tener un acuerdo en cuál era el valor por lo tanto hablamos con nuestro vicepresidente financiero y en algún momento hasta se propuso una charla entre los dos presidentes de las compañías, charla que creo nunca se dio.

“DRA. MURRLE: O sea que CMI sí conoció del tema y simplemente no lo resolvió?

“SR. NIÑO: Sí conoció el tema y no se llegó a un acuerdo porque las posiciones de las partes eran completamente opuestas, los miembros del comité sabíamos que este tipo de conflictos no íbamos a llegar a un acuerdo y teníamos que seguirlo escalando a representantes legales”(17).

Y es que el Tribunal no encuentra fundamento probatorio a la grave imputación de falsedad, formulada por el apoderado de la ETB en su alegato de conclusión, en relación con la afirmación del señor Juan Carlos Niño, antes transcrita, cuya declaración, se recibió bajo juramento. En el mismo sentido se pronunció el representante legal de la Telefónica Móviles Colombia S.A., Darío Arango Díez, durante el interrogatorio de parte, rendido a solicitud de la parte convocada, en los siguientes términos(18).

“DR. HERRERA: Sí señor. Por qué Telefónica Móviles no recurrió a agotar la etapa previa distancia solución de conflictos denominada comité mixto de interconexión?

“SR. ARANGO: Telefónica agotó todas las instancias que había en el contrato, incluyendo el comité mixto de interconexión”.

Así pues, para el Tribunal no es admisible la postura del apoderado de la ETB, en el sentido de que la única prueba suficiente para demostrar que la controversia había sido debatida al interior del CMI eran las actas correspondientes, que, a su juicio, la parte convocante ha debido presentar, más aún cuando la parte convocada en ningún momento solicitó tales actas.

De otra parte, el Tribunal encuentra que en el artículo 4.4.15 de la Resolución CRT 087 de 1997, ciertamente se estableció la obligación de conformar en los contratos de interconexión un Comité Mixto de Interconexión que tendría a su cargo vigilar el desarrollo de la interconexión y servir de mecanismo de arreglo directo de conflictos, pero no se dispuso en manera alguna que se trata de una instancia con la naturaleza de “requisito de procedibilidad” para convocar la integración de un Tribunal de Arbitramento. Al no existir tal previsión en la norma, ella no puede ser simplemente deducida por el intérprete, puesto que una restricción al acceso de la administración de justicia, como lo es el cumplimiento de un requisito de procedibilidad, debe estar expresamente consagrada en la ley.

En tales condiciones, el abstenerse de llevar un conflicto a la consideración del CMI, constituiría a lo sumo un incumplimiento de la norma en mención por parte de los contratantes, pero sin la consecuencia de configurar un impedimento para integrar un Tribunal de Arbitramento, habiéndose pactado una cláusula compromisoria válida.

Así mismo, con base en lo dispuesto en el artículo 4.4.13 de la Resolución CRT 087 de 1997, puede concluirse que la CRT, antes de avocar el conocimiento de un conflicto determinado, debía solicitar que se acreditara el cumplimiento del procedimiento previsto para la negociación directa, pero en ningún caso es posible deducir que tal norma estableció como requisito de procedibilidad para convocar a un Tribunal de Arbitramento, el haber llevado el conflicto previamente al Comité Mixto de Interconexión. En el presente caso, quedó acreditado que el procedimiento para la negociación directa entre las partes fue debidamente agotado, según se afirmó por quienes ostentaron la representación de las partes en la “Audiencia de Mediación Celebrada en el Conflicto entre Telefónica Móviles Colombia S.A. – ETB S.A. ESP dentro del Trámite de Solución de Conflicto (Cargos de Acceso)”(19), convocada por la CRT, pues en el acta respectiva consta lo siguiente:

“Telefónica expone que este es un tema regulatorio, sobre el cual las partes han tratado de llegar a un acuerdo sin que haya sido posible llegar a este, por tanto corresponde a la CRT decidir dicho conflicto.

“Por su parte ETB manifiesta que entre las partes no ha sido posible llegar a un acuerdo”.

Cabe resaltar que en esta oportunidad la ETB no hizo manifestación alguna en el sentido de que se había omitido la participación del CMI, lo cual no hace sino confirmar lo que el Tribunal ha tenido por demostrado.

De otra parte, en relación con otra de las censuras formuladas por la ETB, el Tribunal considera que en el presente caso, y de conformidad con lo antes anotado, no se ha presentado una violación de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia(20), como lo afirma el apoderado de la ETB.

En efecto, cuando dicha norma dispone que tratándose de arbitraje las partes podrán acordar las reglas del proceso, se refiere al arbitraje independiente, es decir, aquél en que las partes determinan el procedimiento que se aplicará al trámite arbitral, no a las etapas previas a la convocatoria del Tribunal, que dicho sea de paso, de hecho son convenidas por las partes, lo que no implica que constituyan un requisito de procedibilidad de la acción arbitral.

Finalmente, también el análisis antes expuesto permite concluir que la convocatoria del presente Tribunal de Arbitramento y su decisión de avocar competencia no constituye vulneración al debido proceso, como lo afirma el apoderado de la parte convocada.

En efecto, el Tribunal no advierte que se haya generado limitación o restricción de las garantías que se derivan del debido proceso, como el derecho de defensa o el libre acceso a la administración de justicia.

1.3.8. “Falta de competencia por involucramiento de materia ajena al pacto arbitral”.

El apoderado de la ETB, en su alegato de conclusión agregó que el Tribunal no tiene competencia para fallar el presente proceso, habida consideración de que las sumas reclamadas han sido incorporadas en facturas que periódicamente Telefónica ha presentado a la entidad que representa.

El fundamento de su afirmación radica en el texto del parágrafo segundo de la cláusula décima segunda del contrato celebrado originalmente entre Celumóvil y la ETB, en el cual se dispone: “PAR. SEGUNDO.—El proceso de solución de conflictos contemplado en esta cláusula no se aplicará para obligaciones dinerarias contempladas en documentos que las consagren como claras, expresas y exigibles y, por tanto, que puedan hacerse efectivas por el procedimiento ejecutivo”.

El mencionado argumento no está llamado a prosperar, habida consideración de que el supuesto de hecho al que alude la cláusula citada no se presenta en este caso, puesto que ETB no ha aceptado ninguna de las facturas de venta remitidas por Telefónica, en las que se liquidan los cargos de acceso conforme a la postura que defiende esta, de manera que la exigibilidad de las mencionadas facturas se encuentra comprometida, lo que impide su cobro a través de un proceso ejecutivo, como lo pretende el apoderado de la ETB. En efecto, en el expediente aparece constancia de que cada factura enviada por Telefónica a ETB, ha sido devuelta por esta entidad, por considerar que no adeuda las sumas que incorpora(21) y ninguna de ellas aparece firmada por la ETB, requisito necesario para estructurar un título ejecutivo en su contra.

1.4. Oposición a la competencia por parte de la representante del Ministerio Público.

En su alegato de conclusión, la representante del Ministerio Público considera que este Tribunal carece de competencia, puesto que, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula de solución de controversias pactada en el contrato de interconexión celebrado entre Celumóvil, hoy Telefónica y la ETB, “el Tribunal solo sería posible en el evento en que las partes, de común acuerdo desistieran de recurrir a la CRT y al Ministerio de Comunicaciones, lo que implica, contrario sensu, que al invocar la actuación de cualquiera de esas dos entidades y provocar su pronunciamiento, se extinguía la posibilidad de utilizar el mecanismo arbitral. Eso fue precisamente lo que ocurrió en este caso, por cuanto Telefónica Móviles propició el pronunciamiento de la CRT, con citación y presencia de la ETB, actuación en la cual se produjeron decisiones contenidas en las resoluciones 1269 y 1303 de 2005, las cuales se encuentran ejecutoriadas y producen plenos efectos jurídicos”.

Es claro que el argumento expuesto por el Ministerio Público, coincide con la postura adoptada por el apoderado de la ETB, en el sentido de que la participación de la CRT “agotó” la competencia del Tribunal.

Así, habida cuenta de que el Tribunal se ha pronunciado en extenso sobre el particular, para concluir que la competencia arbitral no se ha visto afectada por la intervención de la CRT, no se requiere un nuevo análisis sobre el mismo tema. Baste reiterar al respecto, que la CRT no está facultada para ejercer la función jurisdiccional atribuida a los Tribunales de Arbitramento, de manera que siendo su competencia para resolver conflictos de naturaleza eminentemente administrativa, sus decisiones no inhiben a la justicia arbitral de conocer la controversia sometida a su consideración.

De otra parte, el Ministerio Público agregó que “cuando no se plantea expresamente en la demanda, no cabe duda de que en el presente conflicto cualquier decisión que adopte el Tribunal implica un pronunciamiento sobre la legalidad de los actos administrativos contenidos en las citadas resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005, para lo cual carece de competencia, según las más recurrente doctrina jurisprudencial de nuestro país”.

También sobre este argumento se ha pronunciado antes el Tribunal, de manera que, solo resta reiterar que, si bien para decidir las pretensiones sometidas a su consideración, sin duda será necesario hacer referencia al contenido de las resoluciones 1269 y 1303 de 2005, emitidas por la CRT, en la medida en que se trata de actos administrativos en firme, revestidos de la presunción de legalidad, ello no implica, de suyo, un pronunciamiento sobre su validez, de manera que la competencia arbitral tampoco se ve afectada desde este punto de vista.

2. LA OBJECIÓN AL DICTAMEN POR ERROR GRAVE.

El apoderado de la ETB presentó oportunamente objeción por error grave al dictamen pericial elaborado por el perito Julio Villarreal.

La objeción se estructura en dos “cargos” como los denomina el objetante, el primero, se enuncia como “indebida apreciación de los rangos de precios establecidos por la Resolución 463 de la CRT” y el segundo se formula como “objeción a la base técnico – científica del peritazgo”.

El primer cargo, “indebida apreciación de los rangos de precios establecidos por la Resolución 463 de la CRT” se fundamenta, a juicio del apoderado de la ETB en que “el perito ha pretendido pasar por ‘tarifa’ lo que es un ‘rango’”. Y agrega que “A partir del error grave, fue en contra de la esencia de los valores fijados por la Resolución 463, derivando de tamaña equivocación, ecuaciones, liquidaciones, y montos del peritazgo, por lo que se convierte en un error determinante de las conclusiones a las que llegó el perito”.

Para el Tribunal, esta censura al dictamen corresponde a la postura jurídica adoptada por la entidad demandada, en el sentido de que la CRT no está facultada para establecer un precio determinado para la interconexión sino para establecer un rango de precios o unas fórmulas para determinar tarifas. Postura que sustenta con los conceptos de los abogados Emilio José Archila y Carlos Alberto Herrera.

Es así que sobre el particular el Tribunal considera, de una parte, que no es este el capítulo del laudo en el que se ocupará de estudiar el alcance de las facultades de la CRT, en cuanto a la determinación de los valores que los operadores deben cancelar por la interconexión, por tratarse de un punto de derecho y de otra, que el perito en sus respuestas a este respecto se limitó a aplicar los valores que aparecen en la Resolución 463 de 2001, pues fue en tales términos en los que le fueron formuladas las preguntas y, además, se trata de un acto administrativo en firme, amparado por la presunción de legalidad.

Así, no correspondía al perito decidir si tales valores eran los que debían aplicarse en el presente caso para realizar los cálculos solicitados, si la CRT tenía competencia para fijarlos, o, como lo sostiene la ETB, si solamente era viable aplicar los cargos de acceso convenidos en los contratos celebrados con la sociedad convocante.

Sostener lo contrario implicaría que el perito ha debido pronunciarse sobre un aspecto eminentemente jurídico, del exclusivo resorte de la decisión del Tribunal, que por supuesto está por fuera del encargo que le fue conferido. De otra parte, al fundamentar este cargo, el objetante atribuye suma gravedad al hecho de que el perito haya denominado a los valores que se establecen en la Resolución 463, “tarifa regulada” y a los valores pactados en los contratos de interconexión celebrados entre la convocante y su representada, “tarifa ETB” pues de ello concluye que el perito “pretende establecer que este es un valor no ajustado a la regulación y fijado unilateralmente por la convocada”.

Para el Tribunal, la denominación adoptada por el perito no tiene la connotación ni las consecuencias que le atribuye el objetante y obedece simplemente a su forma de aproximarse a la información que utiliza para dar respuesta a las preguntas que le fueron formuladas, en las que por demás se hace referencia a una “tarifa regulada” y a la “tarifa reconocida por la ETB”.

De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal es evidente que el cargo formulado por el apoderado de la ETB, con fundamento en los argumentos anotados, no tiene la entidad de “error grave” en los términos en los que la jurisprudencia ha caracterizado un yerro para que pueda considerarse de tal naturaleza y en consecuencia invalidar el dictamen.

En efecto, sobre el particular la jurisprudencia ha establecido: “si se objeta un dictamen por error grave, los correspondiente reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de de la diligencia con intervención de otros peritos … (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de este linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje ‘es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven”(22).

Por lo que hace al segundo cargo, expresa el objetante lo siguiente:

“El error grave y de gran magnitud recae aquí en las siguientes causas:

a) “Se presentan bases equivocadas de gran entidad y magnitud en los medios científicos o técnicos de que se han valido para emitir el dictamen;

b) “Se evidencian conceptos errados que lleven a falsas conclusiones configurativas del error grave;

c) “Puede advertirse descuido en el encargo realizado ya que en algunos casos el perito no constató los hechos objeto del mismo(23)(24).

d) “Se exhiben contradicciones en la metodología aplicada; y,

e) “Además, es preciso señalar que en el dictamen pericial se definieron puntos de derecho, lo cual no es admisible de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 236 del CPC, ya que no le corresponde al perito, tal como se hizo en este caso, definir la “responsabilidad” y supuestas “deudas” hipotéticamente a cargo de la entidad demanda”.

Y agregó: “la explicación de error grave del peritazgo objetado en cuanto a la contradicción de su base técnico – científica del peritazgo, pasa a ser explicada de manera detallada en los anexos informes y calificadas opiniones que, de conformidad con el numeral 7º del artículo 238 del CPC, aportan los conceptos parte integral del presente memorial realizados por el doctor Juan Carlos Echeverry –Phd en economía, ex director de Planeación Nacional, ex decano de la Facultad de Economía de la Universidad de los Andes y quien fuera comisionado de las comisiones reguladoras de energía, acueducto y alcantarillado y telecomunicaciones (CRT)- y de los doctores Mario Contreras Amador ¾actual vicepresidente financiero de la ETB, y ex vicepresidente financiero de los operadores de telecomunicaciones Avantel y Telecom¾ y de Carlos Castro ¾Gerente de Gestión de valor de la entidad”.

En relación con este cargo, el Tribunal echa de menos el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo”, pues el objetante, en lugar de “precisar el error” en su escrito, acudió al expediente no autorizado por la ley de hacer una relación de las inconformidades y simplemente remitirse a los conceptos que allegó como prueba de la objeción, para ser tenidos en cuenta como alegaciones de la parte que representa.

Y es que la previsión legal que exige “precisar el error” apunta precisamente a que la censura quede expresamente delimitada, en lugar de abrir paso a la presentación de otros dictámenes de los que deba el Tribunal “deducir” los yerros que se atribuyen a la experticia.

Con todo, el Tribunal ha analizado con detenimiento los documentos elaborados por los expertos a los que remite la objeción, y ha llegado a la conclusión de que su contenido no evidencia equivocaciones por parte del perito Villarreal que conduzcan a desestimar su análisis, sino diferentes formas de aproximación a los temas sobre los cuales versa el experticio, circunstancia que descarta la prosperidad de la objeción que por error grave se ha formulado.

Lo anterior, en armonía con lo que sobre el particular ha expresado la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos:

“de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral ‘no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal (se refiere al numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil) y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva”(25).

Finalmente, cabe agregar que el hecho de que el perito haya liquidado unos valores bajo la denominación de “deuda” no implica que haya decidido un punto de derecho, habida consideración de que será el Tribunal el que exclusivamente determine si efectivamente existe la obligación de pago de una de las partes a favor de la otra, en los términos en los que jurídicamente se aplica el concepto de “deuda”. Nuevamente, se hace evidente a este respecto que el perito se limitó a dar respuesta a las preguntas que le fueron formuladas y decretadas por el Tribunal.

Con fundamento en lo antes expuesto, el Tribunal considera que no prospera la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial, como quedará consignado en la parte resolutiva de esta providencia.

3. RESUMEN DE LAS POSICIONES DE LAS PARTES.

En este acápite el tribunal hará un resumen de las posiciones de las partes, iniciando con la presentación de las excepciones que fueron planteadas por la parte convocada respecto de las pretensiones de la demanda, estas últimas enlistadas en el capítulo I.3 del presente laudo. Se debe anotar que algunas de las excepciones, como las excepciones previas planteadas en la contestación de la demanda y las excepciones 2.2, 2.3, 2.7 y 2.10 desarrolladas en los alegatos de conclusión de la parte convocada, por haber sido estudiadas en el acápite de este laudo dedicado a la jurisdicción y a la competencia, no serán objeto de nuevo pronunciamiento. Lo mismo acontece con los respectivos temas desarrollados en los alegatos de conclusión de la parte convocante así como del Ministerio Público.

Así las cosas, se procederá a hacer una presentación de las excepciones tanto de la contestación de la demanda como de los alegatos de conclusión de la sociedad convocada, para luego presentar los argumentos jurídicos de la sociedad convocante.

3.1. Medios de defensa contenidos en la contestación de la demanda.

En la contestación de la demanda la sociedad convocada planteó dos excepciones de fondo: la excepción de cumplimiento del contrato y la exceptio non adiplenti contractus.

Respecto de la primera, luego de enunciar los requisitos que en su entender se requieren para que se apliquen las tarifas de los cargos de acceso de la Resolución 463, la sociedad convocada estima que no se dieron en el caso concreto. En su entender la resolución otorga a la ETB el derecho de elección entre cargo por uso y cargo por capacidad. Para ejercer dicho derecho se le debieron ofrecer dos opciones, lo cual no se presentó porque el ofrecimiento de Telefónica “ha sido restrictivo: lo único que ha ofrecido y por lo que ha presentado cuentas de cobro aplicando el valor máximo previsto en la Resolución 463 de 2001, es la opción de minuto prevista en dicha resolución – que es la de minuto redondeado, que difiere de la prevista en el contrato -la de minuto real (segundo)”. En la misma línea estima, además, que para haberse cumplido con el requisito previsto en el artículo 4.2.2.19 de la mencionada resolución, “consistente en demandar interconexión”, Telefónica ha debido impedir la prórroga del contrato. Finalmente, expresa que el contrato suscrito entre las partes no supone un cargo de acceso regulado sino un valor comercial negociado, que se ajusta de todas maneras a los parámetros plasmados por la Resolución 463 y que no viola el orden público ni el contrato celebrado y prorrogado entre las partes.

Respecto de la exceptio non adiplenti contractus, estimó la convocada que la imposibilidad de lograr un acuerdo es imputable a Telefónica, porque ha pretendido que se apliquen “los valores de la opción por minuto de dicha resolución, entendidos estos como topes máximos”, desconociendo que tales valores son rangos y que el valor del contrato está dentro de dicho rango. Es decir, el comportamiento de Telefónica de requerir el pago por minuto redondeado al tope máximo de la Resolución 463, le ha impedido a ETB ejercer el derecho de elección, “pese a que ETB en diversas ocasiones ha hecho ofrecimientos de modalidades y valores –incluso al representante legal de la compañía directamente”.

Finalmente, se invocó cualquiera otra excepción que resultare probada en el proceso.

3.2. Medios de defensa desarrollados en los alegatos de conclusión.

Inicia la sociedad convocada el planteamiento de las excepciones con la que denomina genérica, para afirmar que ella obliga al juzgador a aplicar todo argumento tendiente a enervar las pretensiones de la demanda, de aparecer sustentado en las pruebas del proceso. Planteada esta excepción que se apoya en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, pasa el memorialista a explicar cada una de las excepciones que estima probadas en el expediente, para lo cual divide siempre en tres su presentación: pruebas recaudadas en el proceso que sustentan su alegato, conclusiones de las pruebas recaudadas y la sustentación del alegato.

Pasa entonces el tribunal a presentar una a una las excepciones propuestas.

3.2.1. Indebida aplicación de la regulación por parte de la convocante.

Para desarrollar esta excepción el memorialista se ubica en dos hipótesis, cualquiera de las cuales, a su juicio, llevarían a la prosperidad de su argumento: “no cabe la menor duda de que por cualquiera de las vías, es decir tanto si se parte de la base de que la regulación posterior no puede afectar los contratos de interconexión en plena ejecución; como si se parte de la base de que la regulación sí puede tener dicho alcance, pero establecido que no es ese el alcance de la Resolución 463, estamos claros en que por una u otra vía las pretensiones de la demandante han pretextado o falseado el contenido y alcance de la regulación” (p. 29 alegatos).

En lo que respecta a la primera vía enunciada, la ETB considera que “los contratos de interconexión, una vez acordados en consonancia con el régimen jurídico vigente a la época de su celebración, solo pueden ser alterados por voluntad expresa de los intervinientes. Es decir, los actos administrativos de la CRT no modifican las relaciones contractuales pactados con anterioridad a su entrada en vigencia” (p. 10 alegatos). Sustenta su conclusión, en primer término, en el hecho de que los contratos de interconexión “se rigen exclusivamente por las reglas de derecho privado” (p. 12 alegatos) en virtud del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, salvo si la Constitución o la ley prevén lo contrario, lo cual no ocurrió para el caso concreto. Trae a colación citas doctrinales y refiere el laudo arbitral que dirimió las controversias entre la Empresa de Telecomunicaciones del Llano Ettel ESP-S.A. contra Telecom, para deducir que se aplican los principios de pacta sunt servanda —el contrato es ley para las partes— y que, en consecuencia, “de contera, fijada como está en el presente caso la remuneración o cargo de acceso por minuto real, este rige la ejecución del contrato hasta su terminación”. Lo anterior porque la remuneración por minuto real toma su validez de la resolución vigente al momento de la celebración del contrato (Resolución CRT 087 de 1997), que “establecía que quienes celebraran contratos de interconexión de redes tenían una única opción para determinar el valor de los cargos de acceso, esto es, mediante la modalidad de cargos de acceso por minuto o fracción en tráfico entrante” (p. 13 alegatos). Teniendo en cuenta lo anterior, sustenta el memorialista la conclusión ya referida, también en la irretroactividad del acto administrativo, para lo cual cita doctrina y jurisprudencia de varias jurisdicciones (en especial el ya referido laudo arbitral de Etell). En este sentido, por existir el principio general de que la ley rige hacia futuro y de que igual ocurre con los actos administrativos, por motivos de seguridad y confianza jurídicas a más de la salvaguarda de la presunción de legalidad de los actos administrativos, se estima que “el contrato válidamente suscrito entre las partes se celebró de conformidad con la regulación vigente al momento de su celebración”, esto es, la citada Resolución 087 (p. 17 alegatos). Por este motivo el contrato “no puede ser modificado por voluntad unilateral como lo pretende Telefónica, y mucho menos en aspecto de tanta envergadura como el valor y la remuneración de los cargos de acceso” (p. 19 alegatos). Proceder como lo pretende su contraparte atentaría además, en su entender, contra el expreso mandato del artículo 1602 del Código Civil en virtud del cual “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Como último argumento para sustentar la referida conclusión, estima el memorialista que, “la Ley 153 de 1887 (art. 38) –y no solo la voluntad de los contratantes impone el entendido de que la estabilidad regulatoria es de estricto orden público y, por lo tanto, de carácter imperativo, y de allí que el artículo 16 del Código Civil prohíba a las partes de un negocio entrar a disponer sobre aspectos que atañen al orden público y a las buenas costumbres” (p. 20 alegatos).

En lo que respecta a la segunda vía enunciada, esto es, que “así se partiera del supuesto de que la regulación puede afectar los contratos de interconexión celebrados antes de su expedición”, se afirma que, “bajo esta óptica resulta evidente que la interconexión puede ser un asunto regulado, pero si la misma entidad encargada de realizarlo, para el caso la CRT, no restringe la libertad negocial entre las partes, y propone un esquema de discusión de los mismos, la función reguladora del Estado se combina con escenarios de disposición de capacidad de disposición de las partes” (p. 21 alegatos). Esta conclusión se sustenta en dos ideas centrales. En virtud de la primera, aún admitiendo que el contrato de interconexión puede ser limitado legalmente, se debe estudiar qué tipo de restricciones impuso la Resolución CRT 463. Tres hipótesis presenta la resolución, de las cuales solo se desarrollan dos. Una, en la cual se ha vedado totalmente la libertad negocial, como ocurre, por ejemplo, con la prohibición de negociar el uso de una numeración diferente a la que ha otorgado el órgano administrativo. Otra, en la cual la regulación ampara la libertad negocial, como es el caso trascendente para el presente litigio, en el que la Resolución CRT 463 al fijar los cargos de acceso, afirma que “pueden ser modificados de común acuerdo, apuntalando así a la fórmula negocial” (p. 22 alegatos). Esta afirmación la refuerza con la cita de algunos actos administrativos de la CRT, incluida la Circular 040 de 2002, que enuncia que, “de todas las opciones de cargo de acceso los operadores interconectantes deben ofrecer como mínimo las opciones de cargo de acceso basadas en minutos o de capacidad sin perjuicio de que las partes puedan acordar otra opción”, así como con la cita del laudo arbitral que resolvió las controversias de Telepalmira S.A.-ESP contra Orbitel.

En virtud de la segunda idea, se afirma que “la Resolución 463 no implica modificación instantánea de los contratos celebrados antes de su expedición” (p. 24 alegatos). Para apoyar la afirmación se cita, entre otros, el auto de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante el cual se decidió no suspender el artículo 5º de la Resolución 463 (auto de julio de 2002), en el cual la corporación estimó que, “no es cierto que el acto acusado modifique per se y de manera automática las condiciones y valores vigentes estipulados en los contratos antes de su expedición, lo que desvirtúa que desconozca derechos que en virtud de contratos de interconexiones, hayan adquirido los operadores antes de su expedición”. Esta postura supone que la Resolución CRT 463 “se limita a legitimar a los operadores de TMC y TPBCLD para que pacten, frente al contrato y dentro de la libertad negocial, una modificación a lo convenido” (p. 25 alegatos). Luego, el cabal entendimiento de la resolución en comento impide que se pretenda, “que se le remunere (a Telefónica) la opción que unilateralmente ha escogido, cuando es a ETB que la Resolución 463 de 2001 le atribuye dicho derecho de escoger entre las distintas modalidades de remuneración del cargo de acceso” (p. 26 alegatos). Citando testimonios obrantes en el proceso (Sr. Arango, Sra. Ruiz y Sr. Jurado), concluye que, “siendo que está visto que la Resolución 463 ni impuso modificaciones automáticas ni alteró condiciones contractuales, no es posible pensar en que la modalidad de remuneración primera y válidamente celebrada por las partes fue sustituida por la otra. A pesar de tan clara diferencia entre una y otra materia, la convocante hizo caso omiso y atribuyéndole existencia a un fenómeno inexistente, este es que la ETB escogió la opción de minutos redondedos de la Resolución 463, ha querido enturbiar para su beneficio financiero lo que es transparente” (p. 29 alegatos).

3.2. Falta de legitimación en la causa por activa para que la convocante comparezca a este proceso como demandante.

Esta excepción, planteada como la 2.4 del escrito de alegaciones, apunta a determinar que Telefónica no está legitimada en la causa para reclamar las pretensiones que plantea, puesto que carece del derecho sustancial, entre otras, porque así lo han establecido actos administrativos de la CRT (en especial sus resoluciones 1269 y 1303 de 2005). En efecto, en entender del memorialista, dichos actos administrativos establecen, en clara interpretación del artículo 5º de la Resolución 463, que “quien demanda la interconexión y paga el cargo de acceso es quien tiene el derecho a escoger la modalidad de pago establecida por el regulador” (p. 52 alegatos). Por consiguiente, “si la ETB es el operador legitimado en la presente interconexión para ejercer el derecho que la regulación le otorga como garantía de acceso, el que Telefónica lo exija deviene en ilegítimo” (p. 53 alegatos). Es por ello que insiste en el hecho de que las peticiones que se realizaron ante la CRT y que dieron lugar a las resoluciones 1269 y 1303 de 2005, son idénticas o en todo caso muy similares a las que se presentan ahora en sede arbitral, lo cual lleva a que las pretensiones tengan que declararse improcedentes, porque quedó en claro en las resoluciones citadas que, “la ETB no había optado por algunas de las alternativas expresamente establecidas en la Resolución CRT 463 de 2001 –minuto redondeado y capacidad” (p. 54 alegatos). Apoya su afirmación en el testimonio de Gabriel Jurado y cita igualmente un pasaje, para su opinión esencial, de la ya citada resolución 1305: “Así las cosas, es claro para la CRT que en la medida en que contrario a lo inicialmente presupuestado para efectos de motivar el acto recurrido, ETB no había elegido entre las opciones de la Resolución 463 de 2001”. Se pregunta el memorialista, “entonces pretender obligar al pago de una alternativa de la cual no solo el titular del derecho no ha optado, sino que se pronunció rechazándola?” (p. 56 alegatos). Es así como considera que la afirmación de Telefónica cuando enuncia “que para el contrato de interconexión celebrado entre las partes la ETB escogió la opción de minuto redondeado previsto por la Resolución 463”, realizada con “con el simple ánimo de hacer prósperas sus pretensiones”, es equivocada (p. 53 alegatos). Sustenta este aspecto de su posición en el interrogatorio de parte del representante legal de la ETB, así como en el informe que aportó del exdirector de la CRT, incluido en el expediente cuando se hizo la objeción del peritaje.

Las anteriores consideraciones le permiten concluir que “las peticiones de la demanda no están llamadas a prosperar por no tener apoyo jurídico sustancial que lo legitime en la causa por activa. Por ende, no habiendo escogido ETB la opción que la convocante pretende imponer –el minuto redondeado de la Res. 463-, concederle el derecho a Telefónica de que se le remunere bajo el esquema que pretende aplicar entrañaría un grave quebrantamiento jurídico, más aún cuando implicaría la modificación de un acto administrativo en tal sentido” (p. 55 alegatos). Si la CRT no restringió la capacidad de negociar los cargos de acceso, si “la opción que actualmente se tiene pactada -minuto real o segundo es diferente a las dos contempladas de manera taxativa por la Resolución 463 – estas son capacidad o minuto redondeado-“ (p. 59), “es importante recordar que quien tiene el derecho de elección sobre la modalidad a aplicar como esquema de remuneración es ETB” (ibídem). Remata la presentación de su excepción con la presentación de doctrina y jurisprudencia relativa a la legitimación en la causa por activa.

3.2.3. Telefónica no está legitimada para solicitar el cobro de lo no debido y retrotraer su actuación en atención a la aplicación de la teoría de los actos propios.

Esta excepción apunta a estimar que el comportamiento de las partes ante la prórroga del contrato, regulada en sus cláusulas décimo primera del contrato suscrito con Cocelco al igual que del suscrito con Celumóvil, muestra una clara manifestación de voluntad de Telefónica, porque en el año 2003 –más exactamente el 18 de noviembre, esto es casi dos años después de proferida la Resolución 463 de 2001-, prorrogó el contrato sin haber realizado manifestación alguna en sentido contrario ni solicitado revisión de la remuneración del cargo de acceso, pudiendo y debiendo hacerlo. “La convocante firmó el contrato y lo prorrogó, sin utilizar las herramientas contractuales y regulatorias de que disponía para, de ser el caso y encontrarse debidamente probadas, solicitar la revisión de los cargos de acceso, si es que consideraba que no estaban debidamente remuneradas sus redes. Debe desentrañarse aquí que el objetivo de Telefónica nunca ha sido denunciar que el actual valor no remunera sus redes debidamente, sino que se obligue a la ETB a pagar el valor máximo de acceso dentro de la opción que pretende unilateralmente que sea aplicada a su favor” (p. 68 alegatos). Cuestionando nuevamente el peritaje y apoyado en dos testimonios (Sr. Arango y Sr. Jurado), estima el memorialista que, “en esta caso las partes han estado de acuerdo, la celebración del contrato por mutuo consentimiento y su renovación así lo indican. Por ello no es posible, ni en el presente ni en ningún otro caso, aplicar circunstancia del todo remota aquí, ya que la ETB, está plenamente probado, como lo advirtiera la CRT en los (actos) administrativos de solución del conflicto de interconexión no escogió ninguna de las opciones expresamente previstas en la Resolución 463, y no lo hizo por la contundente razón de que existe convenio vigente celebrado por las partes en el que se pactó la remuneración del cargo de acceso bajo la modalidad de minuto real, todo al amparo de la propia Resolución 463 que con toda precisión previene que las modalidades que contempla no van en desmedro de que las partes acuerden otra distinta, que es precisamente el escenario ideal al que debe apuntar el regulador en el ámbito de un mercado de competencia” (p. 71 alegatos).

En su entender y partiendo de resoluciones de la CRT que otorgan la libertad de negociación sobre tarifas de acceso (por ejemplo la 1148 de 2005, la Circular 40 de 2002, la Resolución 463 de 2001), la posición de Telefónica va, entonces, contra sus propios actos, “al manifestar que dicho acuerdo sobre la remuneración no existió (...) Esta situación en todo encarna y llama la obligada orientación de la llamada doctrina de los actos propios, consistente en que en los pactos bilaterales una de los partes no puede válidamente pretender enmendar las conductas ya asumidas, a las cuales la otra parte se acogió de buena fe” (p. 74 alegatos). Desarrolla a continuación los elementos de esta teoría, a partir de citas doctrinales y de jurisprudencia, y recae en el expediente cuando replica el hecho 7.3.10 de la demanda, afirmando: “Para eludir la teoría de los actos propios a su descalificable conducta, Telefónica le dijo al tribunal que ella podía RETROTRAER su actuación basada en que, en sus palabras, ´tiempo después´ había ´tenido noticia´ de que ETB se había acogido para algunas interconexiones a la Resolución 463 (...) El apoderado de la convocante no dedicó ni un ápice o resquicio probatorio a que se pudiera constatar a ciencia cierta cuáles fueron las supuestas circunstancias y condiciones de modo, tiempo y lugar en las cuales, en sus palabras, ´tiempo después´ Telefónica había ´tenido noticia´ o se había enterado de que ETB se había acogido para algunas interconexiones a la Resolución 463. ¿Porqué la demandante no desplegó el decreto probatorio para tema de tamaña envergadura? Es evidente: porque ello nunca aconteció” (p. 84 alegatos).

Reiterando la ausencia de despliegue de actividad probatoria de su contraparte en este sentido, recuerda un dato que considera esencial: las normas regulatorias imponen la obligación a los operadores de remitir a la CRT todos los convenios sobre tarifas de cargo de acceso, obligación que se extiende a la CRT que debe ponerlos en público conocimiento (Art.4.39 de la Resolución CRT 087/97). Afirma que tal conducta está probada en el proceso (fls. 2 y 16 del cuaderno de pruebas 6) porque fue desplegada por su representada ya que la CRT tiene a disposición pública, desde el 28 de mayo de 2002, los contratos suscritos por ETB. Trae también a colación el hecho que demuestra que Telefónica tenía para la época del “tiempo después” un área encargada para hacer seguimiento a los temas regulatorios. Estas pruebas le permiten concluir que no se aplica la teoría de la imprevisión, pues según cita del tratadista francés De Laubadère, para que ella proceda se requiere que no se le pueda endilgar al reclamante haber dejado de hacer todo aquello que habría podido, un reproche cualquiera (negligencia, error, culpa propiamente dicha). A lo anterior se debe agregar que Telefónica es un profesional del medio a quien se le imponen reglas especiales de conducta, como lo indica la noción de obligación profesional.

3.2.4. La legítima actitud de la ETB frente a la Resolución 463 y la legitimidad de la fórmula escogida en el contrato que en todo repudian la tesis del incumplimiento contractual.

Esta excepción apunta a establecer que ETB ha actuado de conformidad con las normas que regulan la interconexión. Su presentación se hace a partir de múltiples argumentos, que se sintetizan en su orden:

3.2.4.1. Las partes acogieron opción regulatoriamente válida. Es decir, la fórmula acogida en el contrato suscrito en 1998 fue la de cargos de acceso por minuto cursado o fracción de segundo o minuto real, en un todo de acuerdo con la Resolución CRT 087 de 1997 (arts. 5.23 y 5.24), vigente a la época de suscripción del contrato.

3.2.4.2. Las partes acogieron una opción que no fue afectada por la Resolución 463 (p. 95), cuya vigencia, a mas de salvaguardar un espacio de negociación entre las partes, “no modificó automáticamente el mecanismo de remuneración por el uso de la red de los contratos existentes” (p. 96), como en el contrato suscrito entre las partes, cuya fijación de cargos de acceso no riñe con la resolución.

3.2.4.3. Recuerda que su representada, “a quien la regulación le concedió el derecho de escoger la opción de remuneración, no escogió alternativas de las previstas expresamente por la Resolución 463 y por ende no se ha afectado la modalidad inicial pactada” (p. 99).

3.2.4.4. Pronunciamiento expreso de la ETB sobre la oferta de la convocante.

En este sentido afirma que la ETB, mediante comunicación de 20 de agosto de 2002, respondió a la oferta que le había presentado la demandante sobre las dos propuestas que indicaba la Resolución 463, manifestando “no elegir entre ellas”, con lo cual no se dieron los requisitos propios a la oferta, específicamente la posibilidad que se permite al destinatario de la misma de aceptar o no cualquiera de las opciones ofrecidas.

3.2.4.5. Recuerda que “la opción de regulación de cargos de acceso pactada de común acuerdo por las partes consta en un contrato que ellas mismas autónomamente celebraron y autónomamente prorrogaron” (p. 101 alegatos).

3.2.4.6. “La modalidad de remuneración pactada en el contrato está acorde con los ´topes´ regulatorios que prevé la regulación : La pretensión de la convocante se sustenta en dos argumentos de muy cuestionable procedencia: en primer lugar, que supuestamente la ETB había escogido opción de las previstas expresamente por la Resolución 463, lo cual como se constató anteriormente y por la misma CRT es totalmente falso; y, en segundo orden, que la regulación establece tarifas únicas y no topes y rangos tarifarios” (p. 101 alegatos).

Recordando que la ley 142 de 1994 faculta a las Comisiones de Regulación para fijar topes máximos y mínimos tarifarios (arts. 73 t 88), concluye el memorialista, luego de recordar el artículo 370 constitucional, normas regulatorias así como algunas sentencias sobre el tema, que es imperativo interpretar que “no atañe a las comisiones, como la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la fijación de la tarifa misma sino de topes” (p. 108 alegatos). En efecto, “es claro que no estamos frente a un precio o tarifa única establecida por la regulación y que, de conformidad con lo anterior, las partes pueden negociar libremente los cargos de acceso sin sobrepasar los topes establecidos en la regulación, tal y como se puede constatar en el presente caso con la simple observancia del contrato de interconexión celebrado entre las partes” (p. 111 alegatos). Por lo anterior descalifica el dicho del representante legal de la convocante, cuando afirmó que los precios establecidos en el contrato en 1998 no estaban dentro de los topes. Finaliza cuestionando el hecho 8.4 de la demanda, que afirma que los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 prevé dos escenarios, el uno de los contratos anteriores a la misma y el otro de los posteriores, porque está probado que en el año 2003 las partes revalidaron su pacto.

3.2.4.7. “La modalidad vigente en el contrato no ha sido rechazada por la CRT ni repudiada por la Superintendencia de Servicios Públicos” (p. 113 alegatos).

Partiendo de que está probado en el expediente que su representada no ha tenido ninguna investigación tendiente a censurar su comportamiento contractual en el caso concreto, ni que su contraparte ni la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones se han pronunciado en este sentido, afirma que tal situación se presenta “porque la demandante sabe que la fórmula pactada en el contrato no incurre en afectación del régimen de competencia” (p. 114 alegatos). Afirma también que ni siquiera sus competidores naturales, como Orbitel o Colombia Telecomunicaciones han denunciado el contrato, con lo cual se prueba que no existe la pretendida distorsión del mercado que invoca su contraparte.

3.2.4.8. Las partes pueden optar por esquemas diferentes a las modalidades previstas por la Resolución 463, así para alguna de sus interconexiones hayan optado por algunas de las opciones en dicha resolución (p. 118 alegatos). Recordando que la Resolución CRT 463 permite la regulación de tarifas por las modalidades de capacidad o de minuto redondeado, dejando en libertad a las partes para acordar otros esquemas, insiste el memorialista en que “en el presente caso las partes estuvieron de acuerdo con la opción adoptada” (p. 118).

Tal actitud avalada por las normas regulatorias ha permitido que también empresas como Colombia Telecomunicaciones, “no obstante haberse acogido con algunos operadores a los esquemas de la Resolución 463, tengan pactos alternativos a la Resolución 463” (p. 119 alegatos), como lo demuestra el testimonio de Jaime Osorio. Es por ello que la actitud de la ETB de pactar minuto real con algunos operadores, como es el caso con Ettel, o de pactar aún fórmulas diferentes, como es el caso con Edatel, por intermedio de contratos que reposan públicamente en la CRT, no contravienen norma alguna.

3.2.4.9. ETB no ha quebrantado la denominada integralidad de la Resolución 463 (p. 123 alegatos). Para desarrollar el alegato divide entre: a) la integralidad y el acuerdo entre las partes, b) la integralidad, la particularidad de cada conexión y c) la integralidad y los topes. Respecto del primer literal, recuerda que la Resolución 463 permite pactar modalidades de capacidad o minuto, o acordar otros esquemas diferentes, dejando a los operadores libertad, siempre y cuando no sobrepasen los topes establecidos en la resolución. En el caso presente, “en nada desdeña la denominada integralidad la posibilidad de que las partes pacten opciones alternativas a las expresamente establecidas por la Resolución 463 ¾minuto redondeado y capacidad¾, como por ejemplo la de minuto real. Es decir que la misma normatividad establece que en todo caso siempre prevalece el acuerdo entre las partes: así un operador haya optado en alguna de sus interconexiones por una de las modalidades de la Resolución 463, ello no significa en modo alguno que se restrinja la posibilidad de acuerdo entre las partes, tal como ocurrió y se ratificó mediante la prórroga contractual” (p. 124 alegatos). Recordando que también Colombia Telecomunicaciones en ocasiones recurrió a la Resolución 463 y que en otras se alejó de ella, insiste en el hecho de que “la ETB nunca ha ocultado, tal y como sibilinamente lo pretende establecer la convocante, que para el momento en que remitió la carta de respuesta al operador celular había contactado a operadores para manifestarles que escogía alguna de las opciones expresamente previstas por la Resolución 463” (p. 125 alegatos). Insiste en que tal información era pública y en el hecho de que la misiva de agosto 22 de 2002 “en ningún momento (...) hizo ocultamiento de que había remitido comunicaciones a operadores locales pudiendo elegir la opción de capacidad” (p. 126 alegatos). Respecto del segundo literal ¾“la integralidad, la particularidad de cada conexión”¾, comentando el punto 3 de la Resolución 463, afirma que “quiere decir que si el operador escoge una de las opciones de la Resolución 463 –minuto redondeado o capacidad- en el caso de esa específica interconexión en todos sus puntos de conexión o enlaces deberá regirse por la opción escogida. Ello quiere decir que si un operador titular de derecho escoge en una de sus interconexiones la opción de capacidad de la Resolución 463, todos los enlaces (puntos de conexión) de esa interconexión se les aplica integralmente a esa opción, pero no quiere decir que el resto de sus interconexiones deben adoptar forzosamente la opción escogida” (p. 127 alegatos). Apoya su dicho en la interpretación de la Circular 040 y en las resoluciones CRT 980 de 2004 y 1269 de 2005. Respecto del literal c) ¾“la integralidad y los topes”¾ recuerda que la Resolución 463 fija topes y no tarifas y que el contrato se conformó a ella, sin que se puedan sacar conclusiones, como lo pretende su contraparte a partir de la Resolución CRT 1303 de 2005, en el sentido de si el contrato es anterior o posterior a la misma resolución. En efecto, “la revalidación contractual (...) se dio con base de la realidad existente al momento de la celebración del respectivo contrato adicional, esto es en plena vigencia de la Resolución 463. Por lo que el supuesto inferido por la convocante no cabe. Por ese hecho la CRT en la precitada Resolución 1303 nunca dijo que la interconexión de ETB y este operador celular se debía remunerar con valores fijos” (p. 128 alegatos). Apoya su dicho en los testimonios del Sr. Jurado y del Sr. Barros y en la Resolución CRT 1269 de 2005 que, en su entender, ratifica que la remuneración de los cargos de acceso deben hacerse en aplicación de “los rangos de precios establecidos en el artículo 4.2.2.19, haciendo claridad sobre el hecho que los valores consagrados en dicho artículo no corresponden a un precio fijo sino a un valor máximo, pudiendo convenir las partes precio distinto”.

3.2.5. Incumplimiento probado de la convocante – Excepción de contrato no cumplido (p. 159 alegatos). Apoyado en el artículo 1609 del Código Civil y en citas jurisprudenciales sobre su alcance, estima el memorialista que, “lo que sí se ha constatado irreductiblemente es el incumplimiento contractual de la actora ya que, desconociendo sus obligaciones y la regulación, pretende ser la titular del derecho atribuido por la regulación al operador interconectante ¾para el caso la ETB¾ imponiendo una opción de remuneración que el operador de larga distancia no escogió –la de minuto redondeado-; igualmente, yendo contra sus propios actos, incumple el contrato al pretender la modificación unilateral de la modalidad de remuneración debidamente instaurada por las partes en el contrato; asimismo, contrariando la cláusula contractual, presentó unilateralmente ante la CRT solicitud de resolución de controversia, con lo que irrumpió con el contrato; y siendo la que originó la controversia, no ventiló su conflicto ante la instancia previa de solución de controversias, el Comité Mixto de Interconexión, prevista en el contrato y en la regulación” (p. 162 alegatos). Remata este punto afirmando que, “del contenido de las pretensiones se desprende con toda claridad que la demandante no está vinculando el supuesto incumplimiento contractual al hecho de que no haya escogido entre las opciones de la Resolución 463, sino al de no pagar el valor máximo de cargos por minuto redondeado de la Resolución 463. Este cargo tiene más relevancia cuando ponemos de presente, como ya lo hemos repetido en múltiples ocasiones, que la CRT mediante la Resolución 1303/05 estableció en acto administrativo que la ETB no había optado por ninguna de las modalidades allí previstas. Por consiguiente, si ETB no escogió la opción de minuto redondeado, tal y como consta en tal acto administrativo, siendo ella la titular del derecho, cómo puede alegarse que incumplió al no estar pagando una de las opciones previstas por la Resolución 463, es decir la de minuto redondeado” (p. 162 alegatos).

3.2.6. Imposibilidad de que prosperen las pretendidas reclamaciones por inexistencia de responsabilidad civil contractual e inexistencia de acto generador de perjuicios en cabeza de ETB S.A.-ESP (p. 163 alegatos). Apunta esta excepción a demostrar que no se encuentran reunidos los elementos propios a la responsabilidad civil contractual, ya que hay ausencia de incumplimiento y ausencia de daño. Sobre el incumplimiento, reitera lo dicho sobre el comportamiento ajustado a derecho de su representada; sobre el daño, considera que es inexistente para su contraparte, porque se ha pagado en un todo conforme a la prórroga contractual. Los anteriores argumentos concuerdan con las páginas iniciales de su versión escrita de los alegatos de conclusiones, tituladas “la causa de conformidad con lo probado”.

3.3. Alegatos de la parte demandante.

Divide en tres su escrito de alegatos de conclusión: inicia con la descripción del conflicto, continúa con las conclusiones finales y cierra con la explicación sobre los perjuicios reclamados. El tribunal procederá a sintetizar su posición sobre cada uno de los puntos.

3.3.1. Descripción del conflicto.

Para la demandante, luego de enunciar algunos aspectos relevantes de la controversia, como el hecho de que se trata del desconocimiento “de derechos económicos de la convocante amparados bajo los contratos de interconexión celebrados”, como el hecho de que en dichos contratos ETB “se comprometió a pagar lo pactado como remuneración siempre y cuando el operador celular cobrara a los demás operadores de LDI una suma por este mismo concepto (ver cláusula Octava Contrato Celumovil-ETB), lo que hacía presumir que estaba exigiendo un trato igual que repugna con la posición ventajosa que ahora ha venido a defender”, centra el objeto del proceso de la siguiente manera: “En el recuento de lo sucedido, la demanda explica que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.-ESP informó a la demandante acerca de su decisión de mantener el régimen de remuneración acordado bajo los contratos, no obstante lo cual, simultáneamente a tal notificación, y ocultándolo, decidió acogerse a las condiciones previstas en la Resolución 463 en lo relacionado con la interconexión de los operadores locales, de manera que a la vez que obtuvo incuestionables beneficios por la aplicación del nuevo régimen a las interconexiones locales, obtuvo inmejorables beneficios por su inaplicación en las relaciones de interconexión con los operadores de telefonía móvil celular. Este comportamiento consistente en negar a la parte demandada atender los pagos debidos a Telefónica Móviles Colombia S.A. por la vía de negar la aplicación de la Resolución CRT 463 de 2001, pese a que por decisión suya tal regulación regía la relación de interconexión con el operador celular, constituye el eje central de la controversia” (p. 3 alegatos).

Sigue en su narración introductoria afirmando que, “años después (su poderdante) se enteraría que la ETB sí se había acogido a las nuevas condiciones que para cargos de acceso estableció la Resolución CRT 463 de 2001, situación que generó un conflicto entre las partes, que primero fue resuelto de manera favorable a Telefónica en las instancias administrativas y que ahora, por la renuencia de la ETB a pagar los valores regulados por cargo de acceso, han llegado a la instancia judicial” (p. 4 alegatos). Recuerda que en tales instancias administrativas se profirieron dos resoluciones, la primera de ellas (1269 de 2005) que negó la solución sustancial del conflicto, lo cual provocó que ante el recurso interpuesto por su apoderada se profiriera la segunda (1303 de 29 de septiembre de 2005), “bajo la cual se indicó de manera clara y contundente, que se debía aplicar el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001, por lo que la relación de interconexión Telefónica-ETB debe remunerarse de acuerdo a lo establecido en este mismo acto administrativo. En la resolución 1303 antes indicada, se establece que debido a que la relación de interconexión es anterior a la Resolución CRT 463 de 2001, deben aplicarse los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, que refleja un precio objetivo o meta de mercado, por lo que Telefónica Móviles Colombia S.A. tiene el derecho para exigirle a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.-ESP la remuneración de su red por el tráfico de llamadas entrantes de larga distancia internacional conforme a tal valor objetivo. Esta remuneración entonces no es la establecida en los contratos sino la establecida en la Resolución CRT 087 de 1997 por ser un tema sometido a la intervención estatal” (p. 5 alegatos)”.

3.3.2. Conclusiones finales.

Finalizado el recuento anterior, pasa el memorialista a establecer lo que en su entender ha quedado probado en el proceso y para ello divide en 13 temas su presentación. El tribunal seguirá su presentación.

3.3.2.1. La autonomía de la voluntad.

Luego de presentar doctrinaria y jurisprudencialmente, tanto en derecho nacional como comparado, la noción de autonomía de la voluntad, concluye “que esta se caracteriza por ser un poder que otorga el Estado al individuo, por lo que no es inherente a él sino que tal potestad le es dada, cuyo fin último es la autorregulación de intereses. En tal virtud el Estado puede hacer reserva por regular directamente una situación específica, como es el caso de aquellos eventos que atañen a su existencia. De esa forma, la autonomía de la voluntad no es un poder absoluto, pues su uso por el individuo debe respetar el orden público, las buenas costumbre y demás limitaciones que le son impuestas por la ley, de manera que la autonomía de la voluntad a pesar de implicar una autorregulación de intereses particulares, debe tener en cuenta el interés colectivo de la sociedad” (p. 11 alegatos).

3.3.2.2. Límites a la autonomía de la voluntad.

Explica, partiendo de citas de jurisprudencia y doctrina nacionales y foráneas, la noción de límite a la autonomía de la voluntad, así como las diversas expresiones y cargas que de tal noción derivan.

3.3.2.3. El intervencionismo de Estado.

Girando en torno del artículo 334 de la Constitución Política, estudia doctrinaria y jurisprudencialmente el alcance de la intervención del Estado en la economía así como la noción de libertad económica. Dentro de tal contexto también las autoridades administrativas cumplen la función de “controlar, vigilar, inspeccionar y regular, que son formas de realización de un mismo poder interventor del Estado en la economía” (p. 19 alegatos).

3.3.2.4. Servicios Públicos e intervención del Estado.

Partiendo de que los particulares pueden participar en la prestación de servicios públicos, recuerda que tales servicios gozan de un régimen especial, porque, entre otras razones, “hay actividades donde es difícil encontrar competencia en los mercados. De esta forma para asegurar la eficiencia y cobertura, se hace necesario un régimen especial que fije las competencias y responsabilidades, defina reglas para ampliar cobertura, y establezca parámetros de calidad y financiación” (p. 23 alegatos).

3.3.2.5. Formas de intervención en servicios públicos y Comisiones de Regulación.

Partiendo de que el poder de regulación es consustancial a la intervención en servicios públicos, lo cual lo ilustra con la ley 142 de 1994, concluye que “las comisiones de regulación tienen una competencia reguladora la cual es dada por la ley y ejercida con sujeción a esta en el marco de las actividades de intervención del Estado” (p. 30 alegatos).

3.3.2.6. La regulación se proyecta sobre las relaciones contractuales.

Citando jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, explica el memorialista que el “poder de intervención se expresa de diversas maneras, particularmente a través de la regulación que incorporada a las relaciones inter-subjetivas entre los particulares se les impone en su cumplimiento. Es así como por ejemplo se dan las denominadas cláusulas reglamentarias que por oposición a las netamente contractuales están establecidas por el Estado, unilateralmente y dotado de facultades constitucionales y legales” (p. 31 alegatos).

3.3.2.7. El cambio en el modelo de gestión de los servicios públicos de telecomunicaciones.

Ilustra a partir de la experiencia nacional e internacional la evolución que ha existido en los últimos años respecto de la liberalización de mercados, específicamente en el sector de las telecomunicaciones.

3.3.2.8. La intervención regulatoria en el nuevo modelo de gestión. El rol de los órganos reguladores.

Explica en este acápite, tanto para Colombia como para el extranjero, la función que está llamada a cumplir una Comisión de Regulación frente a las fallas del mercado, la información asimétrica, los efectos de externalidad de red, etc., con lo cual ilustra que, “si hay algo que no se extraña en el nuevo modelo de telecomunicaciones basado en la libre entrada al mercado y la competencia en el mismo, es la intervención del Estado a través de mecanismos regulatorios que garanticen la existencia de una competitividad efectiva” (p. 42 alegatos).

3.3.2.9. La intervención como elemento clave del proceso liberalizador y de la competencia. La necesidad de su regulación.

Explicando la trascendencia para el sector de las telecomunicaciones de los contratos de interconexión y de la regulación de sus precios, estima el memorialista que, “es absolutamente lógico y necesario, además de extraordinariamente normal, que en materia de interconexión el ámbito de la autonomía de la voluntad de los operadores esté limitado por las disposiciones del regulador, habida cuenta de que la materia trasciende el mero interés por hacerlas, y en consecuencia, no pueden aplicarse válidamente disposiciones contractuales que, en contravía de lo dispuesto por el regulador, tengan por objeto ¾o como efecto¾, distorsionar la competencia o los fines del servicio público, como ha sucedido en el caso que está a la consideración de este Tribunal” (p. 56).

3.3.2.10. Evolución de la regulación en materia de interconexión en el mercado colombiano.

Haciendo un recuento de normas nacionales y de la Comunidad Andina, ilustra el memorialista las condiciones que garantizan la interconexión de redes, para determinar que “el régimen jurídico establece claramente la obligación de proveer interconexión a cargo de los operadores, y atribuye a la CRT claras competencias para regular como lo estime pertinente, los aspectos técnicos y económicos del régimen regulatorio de la interconexión” (p. 66 alegatos). A renglón seguido, explicando la evolución que ha existido desde la otrora posición de monopolio de Telecom, anota que “se migró al esquema de cargos de acceso e interconexión como esquema de remuneración del uso de las redes, basado en precios objetivos determinados en función de los costos de la red” (p. 68 alegatos). Este dato le permite explicar la evolución de las diferentes normas que la CRT ha proferido en este sentido y las diferentes maneras como han sido fijadas las tarifas. Respecto de las resoluciones que más interesan al presente proceso, se pronunció así: en lo que se relaciona con la resolución matriz 087 de 1997, afirma que no determina “el valor del cargo de acceso a las redes móviles por el uso de las mismas para el tráfico de larga distancia internacional entrante, habida cuenta de que para ese momento, no se había liberalizado el servicio de larga-distancia, lo cual ocurrió solo un año después “ (p. 69 alegatos). En lo que tiene que ver con la Resolución CRT 253 de 2000, modificatoria de la 087, “el regulador definió como cargo de acceso y uso de la red móvil por parte de los operadores de larga distancia, el mismo cargo de acceso que en el artículo 5º.10.2.1 había fijado por el uso de la red local, normativa esta que entró a regir la relación de interconexión entre los operadores de TMC y los de larga distancia, y que sería la que regularía las relaciones de remuneración bajo los contratos comprometidos en este proceso. Como puede verse, una cosa es que antes del año 2000, el cargo de acceso a la red móvil para el tráfico de larga distancia no estuviera regulado por la CRT, y otra muy distinta que la obligación de permitir el uso de la red, fuera de carácter gratuito” (p. 71 alegatos). Termina la explicación sobre la evolución normativa afirmando que, “para el año 2001, la regulación de los cargos de acceso tenía un régimen completamente asimétrico, al fijar valores distintos para acceso idénticos, y valores iguales para acceso diferenciados. En efecto, había establecido para las redes locales, valores de cargos de acceso distintos a ser pagados por los operadores de TPBCLD y de TMC pese a tratarse el mismo acceso, es decir, el valor del cargo de acceso se determinaba, no en función del costo del uso de la red, sino en razón a la naturaleza de los operadores que la usaban, lo cual no consultaba ningún principio regulatorio aceptable”. Esta situación motivó la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001 (p. 72 alegatos).

3.3.2.11. Alcance jurídico de la Resolución 463 de 2001.

Divide el memorialista en dos temas el presente acápite.

3.3.2.11.1. El nuevo régimen de cargos de acceso fijado por la CRT.

La expedición de la resolución en comento, en entender del memorialista, “tenía por objeto establecer un nuevo esquema de cargos de acceso por el uso de las redes fijas y móviles, orientado a costos eficientes de cada una de ellas para el momento de su expedición” (p. 72 alegatos). Informa que según el estudio de US WEST ECONOMICA CONSULTORES y LEGG, así como de deduce de lo afirmado por el testigo Jurado y por el experto López, lo que buscó la Resolución 463 fue nivelar los cargos de acceso. “Fue así como la Resolución 463 de 2001 estableció dos formas de remuneración del uso de las redes fijas y móviles orientadas a costos eficientes: cargos de acceso por uso y cargos de acceso por capacidad, que los operadores telefónicos debían ofrecer a aquellos operadores que requirieran el uso de sus redes” (p. 74 alegatos). Dichas dos formas de remuneración (minutos o capacidad) son las que los operadores que permiten el acceso a su red deben ofrecer a quienes la solicitan, como en su entender lo confesó además el representante legal de la convocada. Citando las resoluciones CRT 916 de 2003 y 957 de 2004, concluye que según la Comisión “es evidente que: i) La definición de precios por parte de la CRT se basa en criterios objetivos; ii) Los valores definidos en la Resolución 463 están fundamentados en costos eficientes analizados por el regulador para la época de su expedición; iii) La resolución CRT establece para el año 2005 un precio objetivo o meta a ser alcanzado desde el año 2002; iv) Del año 2002 al año 2005 la Resolución 463 determinó una gradualidad, que en el caso del cargo de acceso a redes móviles, implicaba un escalonamiento en el precio hasta llegar al precio meta en el año 2005” (p. 81 alegatos).

3.3.2.11.2. Aplicación del nuevo régimen de cargos de acceso a las relaciones e interconexión existentes en el momento de su expedición.

Aclarado lo anterior, continúa el memorialista afirmando que, en virtud del artículo 5º de la Resolución 463, esta no entraba a regir de manera automática porque quienes resultaran pagadores de los cargos de acceso, “debían escoger, en tal calidad, si preferían seguir remunerando las redes de dichos operadores conforme las condiciones y valores que tenían vigentes a la fecha de entrada en vigencia de la resolución, o si optaban por acogerse a las nuevas condiciones previstas en la resolución 463” (p. 83 alegatos). Es decir, “la decisión acerca de la forma de continuar remunerando el uso de la red de su operador interconectante, dependía únicamente de la voluntad del operador pagador del cargo de acceso. Debe hacerse hincapié, además, que la decisión de acogerse a las condiciones previstas en la Resolución 463 implicaba: i) acogerse totalmente a dichas condiciones, y ii) que las nuevas condiciones a las que se acogía totalmente el operador debían ser aplicadas a todas sus interconexiones. Consecuencia de ello, es que le estaba vedado al operador acogerse solo de manera parcial a las nuevas condiciones, o acogerse solo para unas interconexiones y para otras no. A este último requerimiento, según el cual el operador, de acogerse a las nuevas condiciones, debe hacerlo para todas sus interconexiones, se le ha llamado sectorialmente el ´Principio de Integralidad” (p. 83 alegatos).

Ubicado en el Principio de Integralidad, se centra el memorialista en explicar cómo debe interpretarse la resolución en comento. Para ello se basa en los métodos de interpretación expuestos por la doctrina, no sin antes advertir que del tenor literal del artículo 5º de la Resolución 463, se desprende que “es transparente que al mediar entre ambas opciones la vocal ´o´, la frase es claramente disyuntiva y no conjuntiva” (p. 83 alegatos). Desde el método o criterio de interpretación lógico-conceptual, si la posibilidad era entre mantenerse en las condiciones contractuales originarias o acogerse en su totalidad a la resolución para todas las conexiones, “es absolutamente ilógica y absurda una interpretación de la Resolución 463 que sugiera que cabe dentro del supuesto de hecho previsto por la norma, el que un operador mantenga las condiciones establecidas antes de la vigencia de tal resolución para unas interconexiones y a la vez se acoja a las condiciones de la 463 para otras, pues ello supone que el regulador estableció dos opciones –que en principio son distintas-, pero que significan exactamente lo mismo, esto es, que quedarse en las condiciones vigentes es acogerse a las nuevas, y que acogerse a las nuevas es quedarse en las anteriores. Un galimatías de ese tipo constituye evidentemente una interpretación absurda” (p. 85 alegatos). Desde el método o criterio teleológico, se llega a la misma conclusión, porque “la norma busca la aplicación integral de un solo régimen de cargos de acceso por parte del operador: el vigente al momento de entrada en vigencia de la resolución, o el de la resolución 463, sin que el operador pueda escoger, según su conveniencia ¾y dado que ello causaría distorsiones en el mercado¾ aplicar unas condiciones para unas interconexiones, y otras condiciones para las demás” (p. 85 alegatos). Apoya su interpretación en la Circular CRT 040 de 2002, en el testimonio del Sr. Jurado y en el estudio del ingeniero López. Desde el método o criterio sistemático, se vuelve al mismo punto: “si los demás artículos previstos en la Resolución 463, establecen las condiciones bajo las cuales tendrá que remunerarse el uso de las redes por parte de unos operadores, en condiciones simétricas y orientadas a costos eficientes, mal puede privilegiarse una interpretación del artículo 5º en el sentido de que las dos opciones son lo mismo (...)” (p. 89 alegatos). Así las cosas, concluye que la aplicación de los anteriores criterios revelan el sentido del artículo 5º mencionado, que “consiste en que el operador pagador de cargos de acceso, i) o decide mantener los valores y condiciones vigentes en sus contratos de interconexión al momento de la entrada en vigencia de las nuevas condiciones, caso en el cual no puede aplicar las condiciones nuevas a ninguna interconexión, o se acoge para todas sus interconexiones a las nuevas condiciones, caso en el que ni una sola de sus interconexiones podrá regirse por las condiciones anteriores” (p. 89 alegatos).

“Todo ello nos lleva a una segunda conclusión: si bien los valores establecidos en la resolución 463 –por minuto o capacidad- hacen referencia a cargos de acceso máximos, por debajo de los cuales pueden pactar los operadores, ello supone que, en la medida en que tales valores reconocen los costos eficientes de la red, -y como valores máximos fueron incorporados en el año 2001-, los acuerdos a que lleguen los operadores en el sentido de pactar cargos por debajo de tales valores, deben ser aquellos celebrados después de la entrada en vigencia de dicha resolución, pues precisamente los pactados con anterioridad a ella no están orientados a costos eficientes –sino a acuerdos comerciales- o provienen de la regulación del año 2000 (Resolución 253) que tampoco se orientaba a costos eficientes de uso de la red móvil, y en cualquier caso, se inscriben dentro del supuesto de hecho de la opción 1 del artículo 51 de la resolución 463, esto es, ´mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución´, opción que, como se ha demostrado, es excluyente en relación con la de acogerse a las condiciones previstas en la Resolución 463” (p. 92 alegatos). Para recabar en esta segunda conclusión, se apoya en la Resolución CRT 1303 de 2005, así como en el testimonio del Sr. Jurado, para concluir que, “ante la falta de acuerdo posterior a la vigencia de la Resolución 463, deben aplicarse los valores establecidos por dicha resolución, como quiera que son los que reconocen los costos eficientes, cuando el operador legitimado para escoger cualquiera de las opciones previstas en el artículo 5º de tal resolución, opte por acogerse a las condiciones previstas en la 463, habida cuenta de que la consecuencia que el regulador le atribuye a tal escogencia es que dichas condiciones se aplican a la totalidad de sus interconexiones” (p. 93 alegatos).

3.3.2.12. Lo probado.

Habiendo el memorialista centrado los elementos generales de su posición jurídica, pasa enseguida a establecer la relación entre su postura y lo que quedó, en su entender, probado en el expediente. Para ello divide en varios acápites esta parte del escrito, que serán seguidos en la presente exposición del tribunal.

3.3.2.12.1. Ha quedado probado que no interesa nada de aquello de lo que no se discute en el proceso.

Precisa el memorialista en este corto acápite que, “el planteamiento de cuestiones que en nada se relacionan con la materialidad del conflicto, como corresponde por ejemplo a la discusión acerca de si el régimen de los servicios públicos domiciliarios aplica o no a las relaciones de interconexión entre los sujetos comprometidos en el proceso, o si las comisiones de regulación pueden o no resolver conflictos de naturaleza contractual en materia de interconexión, o si este Tribunal Arbitral puede conocer de la demanda que presentó Telefónica Móviles no obstante el anterior pronunciamiento de la CRT acerca de la aplicabilidad de la Resolución 463” (p. 97 alegatos), por no ser en su entender relevante para el proceso, debe ser desechado por el tribunal.

3.3.2.12.2. Ha quedado probado lo que no ha sido discutido por las partes.

A diferencia de lo anunciado en el acápite anterior, en este se trata de dar por probado lo que en su entender es aceptado por ambas partes, como, “por ejemplo y de manera fundamental, la propia relación de interconexión existente entre las partes, derivadas de los contratos a que se refieren los hechos 7.2.5.1 y 7.2.5.2 de la demanda, bajo los cuales se establece entre otras cosas, que las condiciones contractuales allí pactadas regirán la relación en tanto no fueren contrarias a normas de carácter imperativo, por lo que en presencia de estas, el acuerdo debe regirse por ellas, hecho (7.2.5.3) este que fue aceptado por la parte demandada, por lo que deberá tenerse como prueba de confesión (...) También (...) ha quedado probado que el legítimo titular de los derechos por concepto de cargos de acceso bajo los contratos indicados, es la empresa demandante (...) Con igual orientación ha quedado probado, que entre las partes efectivamente se ha dado una relación contractual de interconexión expresada en el tiempo cursado a través de la red de TMC de la parte demandante, de que dan cuenta las actas de conciliación y cruce de tiempos que fueron aportadas al proceso, no debatidas por la ETB, no solo por haber concurrido con Telefónica a su elaboración y firma, sino además por la aceptación que de ellas hizo al dejar de objetarlas, no solo como prueba documental sino como elemento de juicio y de trabajo del perito designado. De igual manera ha quedado probado que la CRT definió el conflicto sobre aplicabilidad de la Resolución 463 a la relación de interconexión entre las partes (…)” (p. 98 alegatos).

3.3.2.12.3. Ha quedado probado el comportamiento contradictorio y divergente de la ETB en relación con la aplicación de la Resolución 463.

Partiendo de una cita de la Corte Constitucional que da los lineamientos generales sobre el principio de la buena fe y el de respeto al acto propio, pasa el memorialista a explicar porqué, en su entender, la ETB actuó contrario a tales postulados al expresar en diversos momentos e instancias posiciones diferentes de interpretación de la Resolución CRT 463 de 2001. Para ello se remite a seis momentos o posiciones divergentes.

En primer término, expresa que la “ETB no se acoge a las condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001, por lo que mantiene las condiciones vigentes al momento de entrar en vigencia dicha norma”, posición que se expresa en la carta de 22 de agosto de 2002 suscrita por el presidente de ETB. “Con la respuesta antes indicada, la ETB dio a entender de manera inequívoca que se acogía a lo dispuesto en la primer parte del artículo 5º de la Resolución 463 de 2001, esto es, que había decidido mantener las condiciones y valores de la interconexión tal y como existían a la fecha de expedición de la Resolución 463 de 2001, lo que desde el punto de vista regulatorio, implicaba que no se había acogido para alguna de sus interconexiones a las nuevas condiciones que para cargos de acceso estableció la Resolución en mención, pues si así lo hubiera hecho, la respuesta dada a Bellsouth Colombia S.A. no podía haber sido la que le dio” (p. 109 alegatos). En segundo término, “ETB se acoge a las condiciones previstas en materia de cargos de acceso por interconexión establecidas en la resolución 463 de 2001”, como ocurrió con los operadores locales (Emcali, Emtelsa, ETG, Telepalmira, Unitel, Telesantamarta, etc.), de lo cual dan fe las diversas resoluciones de la CRT donde ETB pedía aplicar los valores de la resolución y el testimonio del Sr. Osorio Díaz (p. 110 alegatos). En tercer término, “la ETB indica que no ha adoptado ni pretendido acogerse a las modalidades previstas en la Resolución 463 de 2001”, lo cual expresa en su posición ante la CRT en el trámite administrativo que debió iniciar su representada. En cuarto término, “ETB acepta la aplicabilidad de la Resolución 463 de 2001, e indica que los precios pactados bajo los contratos de interconexión no son contrarios a los previstos en la regulación. Solo cuando la CRT intervino en procura de zanjar el conflicto entre Telefónica y la ETB indicando que la interconexión existente entre ambas empresas deberá ser remunerada según las condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001, esta empresa en franca contravía a sus anteriores posiciones, sostuvo que por razón de que la Resolución 463 establecía unos topes o máximos tarifarios, los cargos de acceso pactados en los contratos seguirían siendo aplicables en la medida que se encontraba dentro de esos rangos” (p. 112 alegatos). Remite en este sentido a la comunicación de 15 de diciembre de 2005 enviada por el Gerente de Regulación y Negocios con Operadores de la ETB al representante de Telefónica. En quinto término, “como ETB no ´demandaba interconexión´ sino que ya estaba interconectada y tenía un contrato vigente, la Resolución 463 no modificó lo pactado por las partes”, posición que fue expresada en la contestación al hecho 7.2.6.6 de la demanda. “Así las cosas, si por no ´demandar´ interconexión la ETB –supuesto de aplicación, según dicha empresa, de la Resolución 463- la misma no modificó lo pactado por las partes con anterioridad a su vigencia, esto es, no surtía efecto en la relación de interconexión con Telefónica, ¿porqué a renglón seguido, la ETB manifiesta que sí está cumpliendo con lo dispuesto en la CRT, habida cuenta de que lo pactado respeta los topes fijados por dicha resolución? ¿Por qué invoca el cumplimiento de una resolución a la que, supuestamente, no está sujeta por no haber ´demandado´ interconexión a Telefónica?” (p. 113 alegatos). En sexto término, “ETB solo podía ejercer su deber de elección del artículo 5º, si Telefónica hubiera cumplido con su deber de ´ofrecer´, al menos, las dos opciones consagradas en la regulación: minutos o capacidad. Sin embargo, dicha empresa solo ha ofrecido minutos, por lo cual, ante la falta de acuerdo, sigue rigiendo el clausulado del contrato” (p. 113 alegatos). Esta posición, que se encuentra plasmada según el memorialista en la contestación al hecho 7.3.6.9 de la demanda, le merece el siguiente comentario: si ETB no ha hecho uso de la elección que le concede el artículo 5º de la 463, por la imposibilidad en que supuestamente lo puso Telefónica, ¿por qué se basa en su defensa en que está cumpliendo cabalmente las condiciones previstas en la Resolución 463? ¿Por qué invocar el cumplimiento de la Resolución 463, si su tesis principal es que no ha podido escoger entre las opciones del artículo 5º de dicha resolución?” (p. 114 alegatos). En último término, “ETB se acogió a las condiciones de la 463, lo que únicamente significa que queda ´inmerso´ en dichas condiciones, y las viene cumpliendo con todos los operadores”, posición que expresó en la contestación a los hechos 7.2.6.12, 7.2.6.13, 7.3.1 y 7.3.18 y que permite continuar al memorialista cuestionándose “si de acuerdo con lo anterior, ETB no había podido decidir por alguna de las opciones previstas en el artículo 5º, ¿por qué manifiesta que sí se acogió a la Resolución 463? Es más: si por no ´demandar´ interconexión a Telefónica, no le era aplicable la Resolución 463, ¿por qué termina confesando que se acogió a ella?” (p. 115 alegatos). El anterior recorrido le permite concluir: “Esta breve descripción muestra el cúmulo de contradicciones y la óptica oportunista con que ETB ha manejado este conflicto, evidenciando su actuar de mala fe y la violación del principio de los actos propios, en relación con la posición simple, clara única y transparente de Telefónica” (p. 116 alegatos).

3.3.2.12.4. Ha quedado probado que los valores establecidos en la resolución 463 son valores objetivos o meta, pero no rangos.

Finaliza el memorialista el acápite de “lo probado” explicando que los valores establecidos en la resolución 463 son, en su entender y a diferencia de la posición de su contraparte, valores objetivos o meta y no rangos máximos. Tal conclusión la extrae de varios elementos probatorios.

3.3.2.12.4.a. La Resolución 463 de 2001.

Reitera y resume lo ya afirmado en alegato anterior: “El tenor literal de esta norma, en la medida que dispone acerca del deber de los operadores de ofrecer por lo menos dos opciones de cargos de acceso a los operadores que demanden interconexión, opciones que para el caso de los cargos de acceso máximo por minuto se establece en pesos constantes y que corresponden a la remuneración por minuto” (p. 116 alegatos).

3.3.2.12.4.b. La resolución CRT 1303 del 29 de septiembre de 2005.

En su entender esta resolución “indicó que la remuneración de la interconexión existente entre Telefónica y la ETB se debía remunerar conforme a los valores allí establecidos” (p. 116 alegatos), es decir, que “debería ser la correspondiente a los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la resolución 087 de 1997” (p. 118 alegatos). Es así como en virtud de la resolución 1303, en su entender, “quedó claro, entonces, que con base en el principio de integralidad definido es esa misma norma, la interconexión con la red de TMC de Telefónica Móviles Colombia S.A. debía remunerarse de acuerdo con los valores establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, por corresponder a una relación de interconexión anterior a la vigencia de la Resolución 463 de 2001, en la medida que tales valores o cargos de acceso solo podrían tenerse como topes, es decir, rangos máximos, tratándose de interconexiones que se establecieran con posterioridad a la Resolución 463 de 2001, que no es el caso de la interconexión de Telefónica y ETB, y máxime cuando Telefónica no está obligada por el régimen jurídico a acordar valores distintos a los contemplados en la resolución, sino única y exclusivamente, a ofrecer las opciones de minuto o capacidad, lo cual está plenamente probado en el expediente” (p. 119 alegatos).

3.3.2.12.4.c. El concepto del experto técnico Mauricio López, ex comisionado de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

Citando en extenso el estudio técnico que sustenta que los valores de la resolución no son rangos o topes, concluye que dicho informe “ofrece serios elementos de juicio que fundan las conclusiones allí presentadas, que van desde la explicación de diversas consideraciones de orden técnico, pasando por consideraciones de orden económico (costos de redes, fuentes para el cálculo de costos), hasta llegar a la presentación de consideraciones relacionadas con precios de carácter objetivo, la gradualidad del régimen y los efectos financieros respecto de los actores del mercado” (p. 124 alegatos)

3.3.2.12.4.d y e. Testimonios del experto Comisionado Adolfo Jurado Parra y de Jaime Augusto Osorio.

Cita los apartes de los testimonios que en su entender corroboran la posición de que los valores aplicables para el caso concreto no son topes o rangos.

3.3.2.12.5. Ha quedado probado que la ETB con la decisión de no reconocer los valores establecidos en la regulación una vez se acogió a ella, ha creado un desequilibrio a su favor en el mercado de larga distancia internacional que no pude ser patrocinado por la ley.

Parte para sustentar su afirmación, del supuesto que, en su entender, el comportamiento de la ETB “se ha extendido a la comisión de actos contrarios a la competencia leal y de buena fe que se deben todos aquellos que participan en un mercado libre pero regulado, consistentes en promocionar y/o permitir que las llamadas de larga distancia internacional de otros operadores de TPBCLD se cursen a través de la red de ETB. Sobre este aspecto, resulta indiscutible que la ETB ha creado un desequilibrio artificial en el mercado de larga distancia internacional que no puede ser patrocinado por la ley, en la medida que los demás competidores del mercado se han visto seriamente afectados al tener que asumir costos que aquella ilegítimamente se ha negado a asumir, generando a su favor una ventaja competitiva no permitida en desmedro de sus competidores” (p. 128 alegatos). Cita en este sentido extractos de los testimonios de los señores Juan Carlos Niño Martinez y Jaime Augusto Osorio Díaz, y afirma también que está probado que, “la real afectación del mercado de larga distancia por la ETB se corroboró ya estando en trámite este proceso, pues con motivo del laudo proferido en el trámite arbitral que adelantó COMCEL contra la ETB por los mismos hechos y razones de esta demanda, bajo el cual se le ordenó pagar los cargos de acceso establecidos en la Resolución 463, el mercado empezó a reaccionar, motivado por un rebalanceo de costos entre los operadores” (p. 134 alegatos). Dicha afirmación es aún corroborada por el estudio de la Universidad de los Andes y por el experticio del perito Julio Villareal, quien “evidenció en su dictamen que al finalizar el año 2006, la ETB había logrado casi el 97,62% de la participación en el mercado relevante” (p. 140 del alegato), lo cual se puede explicar porque “con base en la evidencia estadística, (…) las menores tarifas por cargos de acceso pagadas por la ETB han resultado en una mayor participación de la ETB en el mercado relevante. Sin embargo e igualmente con evidencia estadística, no se puede concluir que la ETB se haya convertido en un monopolio como consecuencia de su estrategia de precios bajos, dado que cuando se considera el total del mercado (ETB, Orbitel, Telecom), esta (precio relativo) no es una variable significativa estadísticamente hablando. Simplemente se puede concluir que la ETB ha utilizado una práctica de precios agresiva que ha resultado en una reconfiguración de la estructura del mercado relevante, posicionándola como una empresa líder” (p. 140 alegatos).

3.3.2.13. Está probado mediante prueba documental y confesión de parte, que ETB se acogió para algunas interconexiones a las condiciones previstas en la Resolución 463, y se mantuvo en las condiciones anteriores para otras, entre ellas la de Telefónica Móviles. Esta conclusión no está desarrollada en este acápite del escrito.

3.3.3. Los perjuicios.

Partiendo de enunciados generales que permiten identificar el daño indemnizable en el contexto de la responsabilidad civil contractual, y recordando que “ETB y Telefónica se comprometieron, tal como rezan los contratos, a adecuar sus compromisos contractuales a aquellos cambios regulatorios en la materia” (p. 143 alegatos), se ocupa el memorialista de estimar los daños en el caso concreto. Remitiéndose y comentando el artículo 1616 del Código Civil, así como refiriendo los requisitos de existencia del daño y los componentes que del daño material expresa el artículo 1613 del mismo ordenamiento, concluye que “en este proceso ha quedado acreditado que Telefónica ha sufrido pérdidas no solo por haberse incumplido imperfectamente la obligación de remuneración de interconexión, sino además de habérsele privado de obtener un provecho o ganancia como consecuencia de no haber recibido oportunamente tales dineros” (p. 149 alegatos). Para su cuantificación se remite tanto al estudio de la Universidad de los Andes como al peritaje, obrantes ambos en el proceso, que determinan la cuantía del daño invocado entre el segundo semestre de 2002 y junio-julio-agosto de 2006. Anota que las conclusiones de ambos estudios son mínimas (p. 150 alegatos).

3.4. Concepto del Ministerio Público.

Teniéndose en cuenta que el concepto del Ministerio Público, a más de las consideraciones que realizó respecto de la competencia y de la jurisdicción sobre las cuales ya se pronunció este tribunal, trae también a colación su posición respecto de algunos puntos del fondo del litigio, que en su parte pertinente dicen: “En este sentido es claro que las partes celebraron contratos de naturaleza comercial y pactaron expresamente condiciones específicas de remuneración, que efectivamente para el uso de las redes se concretaba en participaciones y no sobre cargos de acceso. Ello se explica, como lo expone la convocada, por cuanto para la época de celebración de los contratos, 1998, la CRT no tenía competencia para regular el tema mencionado, lo cual vino a ocurrir posteriormente y en desarrollo de ello dicha Comisión expide la Resolución 253 de 2000, en cuyo artículo 5º se dispuso el que los operadores de redes móviles tendrán derecho a cobrar a los operadores de larga distancia internacional por las llamadas entrantes a sus redes, unos cargos de acceso y uso equivalente al establecido en su artículo 5ºº. Para el Ministerio Público si bien el acto anteriormente referenciado acoge en parte lo dispuesto en materia de remuneración en los contratos objeto de este proceso, ello no quiere decir, como lo afirma la convocante, que dicho acto produjo la modificación del contrato y entró a formar parte de él, entre otras cosas, por cuanto los Actos Administrativos no tienen la virtud legal de modificar por sí mismos los negocios jurídicos válidamente celebrados entre particulares. Ahora, expedida la Resolución 463 de 2001, se establecieron cargos de acceso máximos que deben ofrecer los operadores móviles a otros operadores que soliciten más interconexión, pero conforme a su artículo 5º se determinó igualmente que los operadores de larga distancia podrían acoger la fórmula de ese acto o mantener el régimen anterior. En todo caso, para acceder al nuevo sistema, el operador de larga distancia tiene el derecho a elegir entre las dos opciones que según dicho reglamento debe ofrecerle el operador de telefonía móvil, actuación que no aparece en el expediente demostrada como la convocante la hubiera realizado.

En el mismo sentido se pronunció la CRT cuando al resolver la situación planteada a través de las resoluciones 1269 y 1303 de 2005 estableció el derecho de reelección de ETB como efecto posterior a la previa oferta de Telefónica Móviles” (p. 20 concepto).

4. LA INTERCONEXIÓN DE LAS REDES DE TELECOMUNICACIONES.

4.1. Presupuestos normativos.

Las telecomunicaciones constituyen un servicio público, se agrupan en lo que también se denomina sector regulable o regulado, o más modernamente se considera que son servicios de interés general o de interés público que se prestan en régimen de competencia. En el derecho colombiano se empezaron a tratar dentro del concepto genérico de servicios públicos, bien como domiciliarios ¾como cuando se refieren a la telefonía pública conmutada¾ o bien como no domiciliarios ¾como cuando se relacionan con la telefonía móvil¾, pero ahora ¾conforme a la jurisprudencia constitucional más reciente¾ y a los desarrollos normativos de carácter administrativo, se les considera servicios de interés general.

De acuerdo con lo anterior, la Constitución Política determina que los servicios públicos están sometidos a un régimen jurídico especial. Para tal efecto, establece que la organización estatal, por conducto de sus respectivas autoridades, debe ejercer varias funciones, de las cuales el Tribunal considera necesario destacar, para los efectos de este laudo, las siguientes:

4.1.1. Señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

Esta función corresponde cumplirla al Presidente de la República, según lo previsto en el artículo 370 de la Constitución Política.

De conformidad con este precepto constitucional, significa que, en primer lugar, al legislador le corresponde fijar las reglas con sujeción a las cuales el Presidente de la República debe señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios; y, en segundo término, con sujeción a las reglas que expida el legislador, al Presidente de la República le corresponde señalar tales políticas generales. A su vez, de conformidad con esa misma disposición constitucional debe distinguirse entre las políticas generales de administración y las políticas generales de control de eficiencia. Así, una parte del régimen jurídico especial está constituida por las políticas generales de administración y control de eficiencia que, con sujeción a las reglas que fije la ley, señala el Presidente de la República para los servicios públicos domiciliarios. Pero, otra parte del régimen jurídico especial está constituida por las normas que surjan del ejercicio de la función de regulación legal de todos los servicios públicos, la cual incluye la regulación de los servicios públicos domiciliarios, como las contenidas, v. gr. en las leyes 37 de 1992, 142 de 1994, 489 de 1998 y 555 de 2000, y en las que las modifican, sustituyen o complementan, así como en las normas que surjan de la función de regulación administrativa dictadas por las autoridades creadas por la ley con competencias de regulación para los servicios públicos domiciliarios o para otros servicios públicos no domiciliarios.

De ello se deduce que una es la facultad de señalar, o lo que es lo mismo, de fijar, con sujeción a la ley, las políticas de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que prevé el artículo 370 de la Constitución Política y, otra, muy distinta y más amplia, es la facultad de regulación de todos los servicios públicos o de las actividades de interés general ¾sea legal o administrativa¾ la cual tiene su fundamento en los artículos 150 numerales 7 y 23, y 365 de la Constitución Política y su complementaria de reglamentación prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la misma -según se explicará más adelante-.

En todo caso, téngase en cuenta, además, que de conformidad con lo previsto en el artículo 211 de la Constitución Política, la Ley 142 de 1994, artículo 68, al disponer de nuevo la creación de las Comisiones de Regulación, entre ellas, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones26, autorizó al Presidente de la República para delegar en las comisiones de regulación las funciones de señalar las políticas generales de administración y de control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, así(26).

ART. 68.—DELEGACIÓN DE FUNCIONES PRESIDENCIALES A LAS COMISIONES. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley. Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones.

En ejercicio de la facultad prevista en el artículo 211 de la Constitución y de la autorización conferida por el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, mediante el Decreto 1524 de 1994, el Presidente de la República delegó en las Comisiones de Regulación las funciones de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios previstas en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, entre los cuales está el servicio público domiciliario de telecomunicaciones(27).

Téngase presente aquí que la Constitución Política no le atribuye al Presidente de la República la función de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos no domiciliarios, entre los cuales están los servicios públicos móviles de telecomunicaciones, esto es, los servicios de telefonía móvil celular TMC y los servicios de telefonía móvil PCS. Por tal razón, la Ley 142 de 1994 no autorizó la delegación de tales funciones ni con el Decreto 1524 de 1994 se delegaron porque sencillamente no se pueden delegar las facultades que no se tienen.

La Corte Constitucional al declarar exequible el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, hizo las siguientes precisiones acerca de la facultad de señalar tales políticas generales de administración y control de eficiencia.

10. Es entonces claro que la norma impugnada está simplemente permitiendo la delegación de unas funciones presidenciales, a saber, la posibilidad que tiene el Ejecutivo de señalar, de conformidad con la ley, las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Esta conclusión es ya suficiente para rechazar uno de los cargos de la demandante, según el cual no podría la ley permitir esa delegación presidencial por ser esta una función compartida con el legislador. En efecto, la simple lectura del artículo 370 de la Carta, que es literalmente reproducido por la norma impugnada, muestra que esas atribuciones son eminentemente presidenciales, teniendo en cuenta que han sido colocadas en cabeza del primer mandatario. Todo lo anterior, como es obvio, respetando la órbita que fue definida por el legislador con el pleno de las atribuciones constitucionales, para que el Presidente pudiera fijar dichas políticas.

11. El anterior análisis no niega que otros artículos de la Ley 142 de 1994 hayan podido eventualmente asignar a las comisiones de regulación funciones que no son directamente del Presidente sino del legislador, lo cual podría suscitar algunos problemas de constitucionalidad. Sin embargo, en caso de que tal fenómeno hubiera sucedido, no por ello la norma acusada sería inconstitucional, pues ella se limita a permitir la delegación de las atribuciones previstas por el artículo 370 de la Carta, las cuales son eminentemente presidenciales, y por lo tanto no representan una competencia compartida con el legislador. Además, la Corte recuerda que la atribución a las comisiones de regulación de competencias no presidenciales no es per se inconstitucional. En efecto, en la Sentencia C-066 de 1997, esta Corporación precisó, en lo concerniente al examen de constitucionalidad de otros artículos de la Ley 142 de 1994, que “no es admisible el cargo imputado por el actor, en razón a que no existe traslado de competencias del legislador al Presidente de la República, sino que se trata, se repite, de una facultad directamente atribuida del legislador a las comisiones de Regulación, que en este sentido son instrumentos de realización de los intereses públicos consagrados en la Constitución y la ley”(28). Habría pues que estudiar específicamente el tipo de competencias y su alcance, pero no corresponde a la Corte, en el presente caso, adelantar ese examen ya que las distintas atribuciones de las comisiones se encuentran previstas en otras disposiciones de la Ley 142 de 1994, las cuales no fueron acusadas por la demandante (...).

14. Conforme a lo anterior, es claro que la norma acusada se refiere a una función presidencial, como es la de fijar, de conformidad con la ley, políticas de administración y eficiencia de los servicios domiciliarios (C.P., art. 370). Por ende, el último problema que debe estudiar la Corte es si esa función es susceptible de delegación, como lo señalan algunos intervinientes y el Ministerio Público, o por el contrario es exclusiva del Presidente, y por ende indelegable, como lo sostienen la actora y uno de los intervinientes, por considerar que se trata de una función que ejerce como jefe de gobierno y de Estado, y no como suprema autoridad administrativa, puesto que a través de ellas se cumplen aspectos fundamentales de la política gubernamental (...). (...) si bien la Constitución del 86 impuso límites en esa materia, la Constitución de 1991 amplió significativamente el espectro de funciones susceptibles de delegación presidencial pues otorgó a la ley la potestad de definir las funciones susceptibles de delegación, tal como se desprende del artículo 211 de la Carta vigente. En efecto, esa norma establece claramente que “la ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine”. Nótese que esa disposición no distingue entre las distintas funciones presidenciales, lo cual no puede ser considerado una inadvertencia del Constituyente, debido a la especificidad de la anterior regulación constitucional en este campo. Hubo pues una clara intención de ampliar la posibilidad de delegar las funciones presidenciales, no solo por cuanto esta ya no solo puede recaer en ciertos agentes del gobierno, como en la anterior Carta, sino además porque puede cubrir las funciones que el primer mandatario ejerce como jefe de Estado y jefe de Gobierno.

(...)

18. Conforme a lo anterior, es claro que la función constitucional atribuida al Presidente por la norma acusada es delegable, porque no compromete el fuero presidencial ni la unidad nacional, al punto de que requiera un ejercicio exclusivo por parte del primer mandatario. Esto es tan claro que la propia Asamblea Constituyente consideró viable atribuir esa facultad a un órgano autónomo, lo cual muestra que la posibilidad de delegación es compatible con la regulación general de los servicios públicos prevista en la Carta. En efecto, los antecedentes del debate en la Asamblea, así como el estudio de las propias normas constitucionales, conduce a dos conclusiones fundamentales en este campo:

— Que fue voluntad del constituyente dejarle a la ley la definición del régimen general de los servicios públicos, buscando asegurar un esquema de eficiencia y de calidad en la prestación de estos servicios que garantizara los fines de la Carta, incluyendo sin duda alguna, lo relativo a las políticas de administración y eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

— Que el constituyente preveía una delegación o desconcentración de tales funciones atribuidas al Presidente, según el amplio espectro que determinase la ley, sea que recayera esa función en la superintendencia como era en principio su decisión, o en los organismos “especializados” que describen los informes ponencias de la Asamblea Constituyente, porque esa posición es la que se desprende de las diferentes exposiciones y porque ni expresamente en la Constitución ni en los debates o proyectos de la Asamblea, se tuvo en cuenta la voluntad contraria de que fuera solo el Presidente quien pudiera señalar dichas políticas, sin posibilidad alguna de delegación.

19. Esta delegabilidad es todavía más clara si se tiene en cuenta que una interpretación sistemática de la Carta permite concluir que la potestad del artículo 370 la ejerce el Presidente como jefe de la administración, por lo cual sería incluso delegable en el anterior ordenamiento constitucional. En efecto, incluso en el debate constituyente fue claro que se colocaba en cabeza del Presidente la formulación de esas políticas, pero en los términos de la ley, en la medida en que se entendía que actuaba como jefe de la Administración, y no como jefe de Estado o de gobierno(29). La fijación de políticas de control y eficiencia de los servicios públicos es entonces una función típicamente administrativa que cumple el Presidente en calidad de suprema autoridad administrativa, para la concreción de políticas de desarrollo de los servicios públicos domiciliarios, por lo que la delegación de esta atribución no solo resulta pertinente en razón de la naturaleza de la función, sino que, a la luz de la Carta de 1991, es una opción totalmente razonable, más aun cuando precisamente en materias como los servicios públicos el constituyente pretendió fortalecer los principios de eficacia y celeridad de la administración.

(...)

Así, como ya se vio, se trata de una disposición legal que autoriza la delegación de una función que es delegable. De otro lado, la competencia no es ajena al delegante, porque es una función que expresamente se le asignó al Presidente como garante y promotor de la gestión administrativa en los servicios públicos domiciliarios. Igualmente existe no solo el acto presidencial de delegación de funciones sino la potestad legal que le permite al titular de la función, entiéndase el Presidente, delegar o no esa función en cabeza de las Comisiones de Regulación. En cuarto término, las Comisiones de Regulación son aptas para operar como delegatarias pues se trata de agencias del Estado que la misma ley ha determinado. En este caso, la Ley 142 de 1994 le dio a las Comisiones de Regulación el carácter de unidades administrativas especiales (artículo 69) y en virtud del artículo 150.7 de la Carta el Congreso le atribuyó a las mismas sus objetivos y su estructura. En quinto término, en lo concerniente a la responsabilidad, resulta también claro que la titularidad de los actos del delegatario, -léase Comisiones de Regulación- se reputan pertenecientes a dichas unidades administrativas especiales y no se compromete entonces la responsabilidad del delegante. Por eso frente a tales actos, pueden interponerse los recursos que señala la Ley 142, lo que no es óbice para que en todo momento el Presidente pueda recuperar sus funciones delegadas y por ende tenga la facultad de reformar o revocar las actuaciones de las Comisiones de Regulación.

4.1.2. Inspeccionar, vigilar y controlar los servicios públicos y a las entidades que los prestan.

Estas funciones corresponde ejercerlas, sobre los servicios públicos en general, al Presidente de la República tal y como lo dispone el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución Política, por lo que en tal caso estamos en presencia de una inspección y vigilancia de carácter objetivo.

A su vez, de manera especial, el inciso segundo del artículo 365 de la misma Constitución establece que el Estado mantiene el control y la vigilancia de los servicios públicos y, complementariamente, el artículo 370, ibídem, determina que corresponde al Presidente de la República ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten en cuyo caso estamos en presencia de un control, inspección y vigilancia de carácter subjetivo.

4.1.3. Prestar los servicios que determine la ley.

Funciones que están a cargo de la organización estatal -directa o indirectamente-, y también de los particulares o de la comunidad organizada, según lo prevé el artículo 365 de la Constitución Política.

4.1.4. Regular los servicios públicos.

Función que comprende:

4.1.4.1. La regulación legal.

La cual corresponde cumplir al Congreso de la República, puesto que a este le ha sido atribuida la competencia para expedir las leyes que deben regir la prestación de los servicios públicos, según se establece en el artículo 150-23 de la Constitución Política, al tiempo que el artículo 365 de la misma determina que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley.

De manera especial, complementariamente, el artículo 367 ibídem determina que la ley debe fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. Sobre el alcance de esta competencia de regulación legal, en la Sentencia C-272 de 1998, la Corte Constitucional señaló al respecto lo siguiente:

5. Así, la ley juega un papel esencial en este campo. En efecto, de conformidad con los artículos 150.7, 150.23, 365, 367 y 369 de la Constitución, corresponde a la ley establecer el régimen jurídico de dichos servicios, definir las pautas, parámetros generales y los aspectos estructurales de los mismos, reservarse algunos de esos servicios según las necesidades y conveniencias del Estado, definir áreas prioritarias de inversión social, determinar el régimen de participación ciudadana y municipal e incluir en los planes y presupuestos de la Nación el gasto social. En el mismo sentido, esta Corte ha expresado que la Constitución otorga a la ley la definición de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y la misión de “formular las normas básicas relativas a: la naturaleza, extensión y cobertura del servicio, su carácter de esencial o no, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar su regularidad, permanencia, constancia, calidad y eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, en lo que atañe a sus deberes, derechos, al régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten el servicio, el régimen tarifario y la manera como el Estado ejerce el control, la inspección y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente”(30). Por ende, es al legislador a quien constitucionalmente compete definir el régimen general de los servicios públicos.

6. (...) La Carta asigna entonces a la ley toda la competencia necesaria para regular y estructurar la materia, de conformidad con las necesidades e intereses del Estado y la sociedad, atendiendo sin lugar a dudas lo relativo a los fines sociales, a la participación ciudadana y la descentralización administrativa. La ley es entonces el marco normativo idóneo para definir con precisión los principales aspectos de los servicios públicos, susceptibles de variación en el tiempo, de tal forma que se concilien los factores de descentralización incluidos en la Carta, la participación ciudadana y las complejas características técnicas y económicas que hacen diferente un servicio de otro.

4.1.4.2. La regulación administrativa.

La cual corresponde cumplir a las autoridades especiales que la misma Constitución Política determine o que, con sujeción a ella, la ley cree o determine, según el caso. Sobre el particular, en la Sentencia C-150 de 2003, la Corte Constitucional admitió que en la organización estatal colombiana existen entidades de creación constitucional o de creación legal, a las cuales se les atribuyen verdaderas competencias de regulación administrativa:

4.1.1.3. La especificidad de la función estatal de regulación condujo al Constituyente de 1991 a introducir varias innovaciones institucionales sin trasladar a nuestro contexto ningún modelo en esta materia. Por el contrario, este importante tema fue abordado por el constituyente colombiano con la finalidad de responder a problemas y necesidades propios. Ello explica algunas peculiaridades del sistema colombiano en esta materia, dentro de las cuales se destaca la creación directa, por el mismo constituyente, de órganos de regulación en ámbitos donde por la tendencia constatada en distintos países, tanto de tradición anglosajona como romano-germánica, al igual que por la experiencia colombiana, se estimó necesario que existiera un órgano de regulación especializado, como sucede, por ejemplo, en el ámbito de la política monetaria, cambiaria y crediticia y en el ámbito de la televisión.

Así, se puede decir que la Constitución contempla dos grandes tipos de órganos de regulación:

Primero, los de rango constitucional, entre los cuales se encuentra, por ejemplo, la Junta Directiva del Banco de la República como "autoridad monetaria, crediticia y cambiaria", y la Comisión Nacional de Televisión cuya junta directiva está encargada de "[l]a dirección de la política que en materia de televisión determine la ley" (art. 77 de la C.P.) entre otras funciones; y, segundo, los de creación legal a los cuales aluden expresiones abiertas como "otras entidades del orden nacional" (artículo 150, numeral 7, C.P.) y "agencias del Estado" (artículo 211 C.P.). Una de las características principales de estos órganos de regulación especializados por áreas de actividad reside en su independencia y, en el caso de los que tienen rango constitucional, la propia Carta les reconoce autonomía, que es diferente y más amplia que la independencia, como se muestra en el apartado 4.5 de este fallo. Recientemente, la Corte en la Sentencia C-827 de 2001 se refirió al tema "de las denominadas autoridades independientes", denominación genérica utilizada por algunos doctrinantes, a propósito de uno de los órganos de regulación de rango constitucional (...).

Ello es así, señala la Corte, porque la regulación no solo puede estar comprendida en la ley, sino que también puede estar contenida en actos administrativos expedidos por agencias que también forman parte del Estado y que obran en ejercicio de funciones administrativas:

(...) la regulación de los servicios públicos corresponde "al Estado", no a un órgano específico o a un conjunto de autoridades predeterminadas, salvo en lo que respecta a la fijación de su régimen básico, competencia atribuida al Congreso de la República (art. 150-23 de la C.P.). Segundo, la distribución de competencias entre el legislativo y el ejecutivo en estas materias no sigue la técnica de las leyes marco, usual cuando se trata de regular sectores económicos como por ejemplo el financiero, el bursátil o el de comercio exterior (art. 150 num. 19 de la C.P.). Por eso, el principio de reserva de ley exige que el legislador no se limite a definir un marco general. Como el régimen de los servicios públicos es fijado por una ley ordinaria, el legislador puede ocuparse de aspectos puntuales y específicos respecto de la regulación de los servicios públicos. Así, el principio de reserva de ley en esta materia impide que el legislador delegue implícitamente en los órganos de regulación competencias que el constituyente le atribuyó al Congreso de la República, cuestión a la que se aludirá posteriormente (art. 150, num. 23; art. 76, inc. primero; art. 365 inc. segundo; y art. 367 de la C.P.). Tercero, dado que el constituyente no estableció la técnica de las leyes marco en esta materia, el legislador dispone de un mayor margen de configuración para determinar las estructuras responsables de hacer cumplir las políticas por él trazadas (art. de la 367 C.P.). En el mismo sentido, se subraya que el constituyente se abstuvo de crear un órgano de regulación de los servicios públicos, como sí lo hizo en materia de televisión (arts. 76 y 77 de la C.P.) o en materia monetaria, cambiaria y crediticia (art. 371 de la C.P.), aunque precisó que las funciones de inspección y vigilancia serían ejercidas por medio de una superintendencia especial (art. 370 de la C.P.). Cuarto, a este mayor margen de configuración del legislador corresponden unos límites de orden sustantivo orientados a asegurar que la regulación de los servicios públicos responda a los principios constitucionales fundamentales, en especial a los principios que fundamentan el Estado social de derecho (arts: 1º, 334, 366 y 367 de la C.P.) y la democracia participativa (arts. 1º, 13, 2º, 40, 78 y 369 de la C.P.). Tales límites sustantivos no se concretan exclusivamente en criterios de orden material, como los de solidaridad, eficiencia o redistribución, sino que trascienden bajo la forma de procedimientos decisorios específicos a los órganos competentes de regular tales servicios, de conformidad con la ley. Quinto, a pesar de estas características, la regulación de los servicios públicos tiene fines sociales semejantes a los de la intervención estatal en la dirección de la economía, como por ejemplo, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y el acceso de las personas de menores ingresos a los servicios básicos, los cuales son inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365, inc. primero de la C.P.). Para el logro de tales fines los órganos de regulación han de disponer de instrumentos adecuados a la especificidad de este tipo de intervención.

(...)

No obstante, la sujeción de la intervención estatal en la economía a la ley no implica que el legislador tenga una competencia exclusiva en este campo. Por el contrario, la Constitución dispone que otros órganos podrán, de acuerdo con el mandato de la ley y dentro de los parámetros que esta señale, intervenir en determinadas actividades. En efecto, las leyes correspondientes pueden determinar el órgano que hará cumplir el régimen de las regulaciones o el mandato de intervención, su ámbito de acción, sus competencias, los fines que han de orientarlo así como los instrumentos para alcanzarlos. Al respecto, en el ámbito de los servicios públicos, el legislador dispone de un amplio margen para configurar el papel institucional del órgano de regulación que decida crear específicamente para el efecto.

Dentro de las diversas alternativas de esquemas de regulación económica, puede ocurrir que la función de regulación, en determinados asuntos señalados por el constituyente, se concrete en un esquema regulatorio en el cual el ejecutivo, a través de diferentes órganos, no solo administra sino que también cumple funciones normativas y ejerce, excepcionalmente, funciones judiciales, como sucede en materia de regulación del sector financiero en el cual dentro del marco general legislativo (art. 150. num 19 lit. d. de la C.P.) el Presidente dicta los decretos de desarrollo mediante actos sucesivos que él mismo puede reformar (art. 189. num 24 de la C.P.) y buena parte de las controversias sobre la aplicación del régimen financiero son resueltas por la Superintendencia del ramo, una autoridad administrativa que en materias precisas ejerce funciones jurisdiccionales excepcionales (artículo 116, inciso tercero, C.P.). Cuando concurren en la Rama Ejecutiva funciones normativas, administrativas y jurisdiccionales y algunas de estas son ejercidas en determinados asuntos por un mismo órgano, como por ejemplo, las administrativas y las jurisdiccionales por una superintendencia, esta Corte ha condicionado la exequibilidad de este esquema regulatorio a que no coincidan en un mismo funcionario u órgano estas dos funciones y a que en la estructura de la entidad se asegure la independencia del juzgador(31).

En el ámbito de los servicios públicos, el diseño constitucional es diferente, puesto que el legislador determinó el régimen de su prestación, adoptó un mandato de intervención y confió a unos órganos específicos, denominados Comisiones de Regulación, la responsabilidad de hacer cumplir el régimen legal (...).

Así, para los efectos del asunto en estudio, dicha competencia de regulación administrativa corresponde ejercerla a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, que fue inicialmente creada por el Decreto 2122 de 1992 ¾expedido en ejercicio de las facultades conferidas al Gobierno Nacional por el artículo 20 T de la Constitución Política¾ y, posteriormente organizada por la Ley 142 ¾sancionada en 1994¾, de conformidad con lo previsto en los numerales 7 y 23 del artículo 150, que le atribuyen al Congreso de la República, ¾a iniciativa del Gobierno, según lo previsto en el artículo 154¾, determinar la administración nacional y crear entidades del orden nacional, a las cuales les señala sus objetivos, les atribuye las funciones públicas que deben cumplir y les fija su estructura orgánica para ello(32).

En ejercicio de las citadas atribuciones, se crearon las Comisiones de Regulación, entre las cuales está la CRT, a la cual se le atribuyó ejercer las funciones previstas tanto inicialmente en la Ley 142 de 1994 como posteriormente las contenidas en la Ley 489 de 1998, el Decreto 1130 de 1999, la Ley 555 de 2000 y las demás normas legales que las han modificado o complementado, todas las cuales debe cumplir, además, conforme a las precisiones hechas por la Corte Constitucional en las sentencias mediante las cuales esa corporación judicial ha definido, con carácter general, el alcance y el contenido de las mismas.

En consecuencia, la ley le atribuye directamente a las Comisiones, facultades de regulación, las cuales no se ejercen por delegación presidencial, entre otras cosas porque si el Presidente de la República no tiene a su cargo el ejercicio de tales funciones, no puede delegar lo que no tiene. Sobre el alcance de las competencias de regulación de carácter administrativo, en la Sentencia C-150 de 2003, la Corte Constitucional señaló además lo siguiente:

4.1.1.2. (…) en forma gradual y progresiva la función estatal de regulación socio-económica ha venido adquiriendo un contenido que la diferencia de las demás funciones de intervención estatal en la economía. Así la función estatal de regulación está segmentada por sectores de actividad económica o social, de tal manera que la regulación de un sector pueda responder a las especificidades del mismo.

Además, el ejercicio de la función de regulación obedece a criterios técnicos relativos a las características del sector y a su dinámica propia, lo cual no significa que las decisiones sobre qué sector regular, para qué fines específicos ha de ser regulado y con qué instrumentos se llevará a cabo dicha regulación, carezcan de una dimensión política cuya definición corresponde generalmente al Congreso de la República. Adicionalmente, la regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo. La función de regulación usualmente exige de la concurrencia de, a lo menos, dos ramas del poder público y es ejercida de manera continua por un órgano que cumple el régimen de regulación fijado por el legislador, que goza de una especial autonomía constitucional o independencia legal, según el caso, para desarrollar su misión institucional y cuyo ámbito de competencia comprende distintos tipos de facultades.

Dadas las especificidades de la función de regulación y las particularidades de cada sector de actividad socio-económica regulado, dicha función se puede manifestar en facultades de regulación y en instrumentos muy diversos. En un extremo se encuentra la facultad normativa de regulación, consistente en la adopción de normas que concreten reglas de juego dentro de ámbitos precisos predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado por el legislador. En otro extremo se ubican facultades que, en principio, carecen de efectos jurídicos como la de divulgar información relativa al sector con el fin de incidir en las expectativas de los agentes económicos y consumidores o usuarios dentro del mismo, lo cual podría llevarlos a modificar su comportamiento. Entre estos extremos se pueden identificar múltiples facultades encaminadas al ejercicio de la función de regulación. Estas comprenden la facultad de conocer información proveniente de los agentes regulados con el fin de que el órgano de regulación cuente con todos los elementos de juicio para adoptar sus decisiones; la facultad de rendir conceptos a petición de un interesado, de oficio o por mandato de la ley; la facultad de emitir recomendaciones; la facultad de adoptar medidas individuales como autorizaciones o permisos; la facultad de efectuar el seguimiento del comportamiento de un agente regulado para advertirle que reoriente sus actividades dentro de los fines señalados por la ley o para dirigirle órdenes de hacer o no hacer después de haber seguido el procedimiento establecido en el régimen vigente; la facultad de presentar denuncias o iniciar acciones judiciales; la facultad de imponer sanciones administrativas respetando el debido proceso y el derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro del régimen establecido por el legislador, en fin. Corresponde al legislador en ejercicio de su poder de configuración y respetando los límites constitucionales determinar qué facultades son adecuadas para que el órgano de regulación correspondiente cumpla sus funciones en aras de promover el interés general y de alcanzar los fines públicos que justifican su existencia.

A estos elementos de la función estatal de regulación, se puede sumar otro que ha conducido a que el esquema de regulación adoptado por el constituyente o el legislador adquiera rasgos específicos. En efecto, en algunos sectores, se presenta la necesidad de proteger los derechos de las personas. Cuando ello ocurre, la función de regulación se orienta en sus aspectos estructurales, instrumentales y procedimentales al cumplimiento de esa finalidad primordial. Es lo que sucede en el sector de los servicios públicos donde la Constitución ha protegido específicamente los derechos de los usuarios (artículos 78 y 369 C.P.). Ello conduce a que en estos ámbitos la función de regulación estatal esté orientada constitucionalmente al logro de unos fines sociales también específicos como los de redistribución y solidaridad en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios (artículo 367 C.P.) o el de acceso universal en todos los servicios (artículo 365 C.P.).

A juicio de la Corte, la reforma introducida en 1991 en materia de la función estatal de regulación y de órganos especializados de regulación refleja una tendencia general presente en varias democracias, la cual se llevó a cabo, como lo anotó la Corte en la Sentencia C-827 de 2001, "en consonancia con experiencias institucionales de otros países". Por ello, en la citada Sentencia C-150 de 2003, la Corte hace una amplia referencia al derecho comparado para apreciar los rasgos característicos de esta función estatal y de los órganos que la ejercen en otros sistemas, reiterando que el constituyente de 1991 no adoptó ningún modelo extranjero sino que creó uno propio. Igualmente, a juicio de la Corte, la regulación de los servicios públicos es un tipo de intervención del Estado en la economía:

4.2.2. Al margen de las controversias doctrinarias sobre el paso de un "Estado interventor" a un "Estado regulador"(33), es claro que el Constituyente de 1991 concibió la regulación en general y la regulación de los servicios públicos en particular, como un tipo de intervención estatal en la economía al cual le dedicó un capítulo especial de la Constitución, el Capítulo 5 del Título XII "Del régimen económico y de la hacienda pública". Ello se aprecia al interpretar armónicamente los artículos de la Carta al respecto, principalmente los artículos 1º, 2º, 150 nums. 22 y 23, 189 num. 22, 333, 334 y 365 a 370. Este tipo de intervención en los servicios públicos se distingue por varios elementos característicos sobre los cuales resulta pertinente recabar.

A juicio de la Corte, los órganos de regulación han de ejercer sus competencias con miras a alcanzar los fines que justifican su existencia en un mercado inscrito dentro de un Estado social y democrático de derecho:

(...) Estos fines se pueden agrupar en dos clases, a pesar de su variedad y especificidad. La primera clase comprende los fines sociales que el mercado por sí mismo no alcanzará, según las prioridades de orden político definidas por el legislador y de conformidad con el rango temporal que este se ha trazado para alcanzarlos. La segunda clase abarca los fines económicos atinentes a procurar que el mercado funcione adecuadamente en beneficio de todos, no de quienes dentro de él ocupan una posición especial de poder, en razón a su predominio económico o tecnológico o en razón a su acceso especial al proceso de toma de decisiones públicas tanto en el órgano legislativo como en los órganos administrativos clásicos.

La regulación, en tanto que mecanismo de intervención del Estado, busca garantizar la efectividad de los principios sociales y el adecuado funcionamiento del mercado. En este orden de ideas, pasa la Corte a analizar los fines que en cada caso se persiguen y los criterios constitucionales que guían la acción del Estado para alcanzarlos.

A juicio de la Corte, la función de regulación debe orientarse a garantizar la efectividad de los principios del Estado social de derecho:

La Constitución de 1991 diseñó un marco constitucional detallado en materia de servicios públicos a la luz del cual deben ser interpretadas las normas relativas a la regulación de su prestación. Tal marco lo componen algunos principios fundamentales consagrados en el Título I de la Constitución, algunos derechos específicos consagrados en el Título II de la misma (arts. 48, 49, 64, 67 y 78 de la C.P.), normas del régimen económico y de hacienda pública (arts. 333 y 334 de la C.P.) y, particularmente el Título XII, capítulo 5 de la Constitución, "De la Finalidad Social del Estado y de los Servicios Públicos".

En efecto, Colombia es un Estado Social de derecho (art. 1º de la C.P.), uno de cuyos fines esenciales es "servir a la comunidad, provomer la properidad y garantizar la efectividad de los principos, derechos y deberes consagrados en la Constitución" (art. 2º inc primero de la C.P.). La Corte Constitucional se ha referido en el pasado al alcance de la clausula de Estado social de derecho en el siguiente sentido que aquí se reitera(34). La fórmula política del Estado social de derecho exige que los órganos del Estado forjen la realidad institucional según los principios fundamentales de una organización social justa de hombres y mujeres igualmente dignos (Preámbulo y arts. 1º, 2º, 13, 42 a 50, 363 y 366 de la C.P.). Ello supone, entre otras cosas, la superación del concepto formal de Estado de derecho, limitado a la provisión de garantías y procedimientos necesarios para asegurar la libertad legal de la persona, y sometido, desde principios del Siglo XX, a la crítica socialista según la cual este se limitaba a reflejar los intereses de propietarios, empresarios y comerciantes. Tal superación implica, además, la vinculación jurídica de las autoridades a unos principios tendientes a asegurar la efectividad de los derechos y deberes de todos, particularmente, mediante la previsión del mínimo vital, la promoción de la participación de los individuos en la vida política, económica y cultural, la protección especial a personas y grupos excluídos y la intervención en la economía con miras a corregir con medidas redistributivas las situaciones de grave desigualdad e inequidad existentes en la sociedad(35).

A juicio de la Corte, la corrección de las fallas del mercado forma parte de los fines de la regulación:

La literatura sobre "fallas del mercado" versa sobre este problema(36). Fenómenos tales como las externalidades, la ausencia de información perfecta, los monopolios naturales y las barreras de entrada o de salida, competencia destructiva, entre otros, conllevan a que el precio y la calidad de los bienes, servicios y oportunidades que hay en el mercado no sean ofrecidos de acuerdo con la interacción de la oferta y la demanda, sino en las condiciones impuestas por algunas personas en perjuicio de otras. Esta corporación ha analizado situaciones en las que se pone de presente que, en determinadas oportunidades, una falla del mercado puede devenir en un problema constitucionalmente relevante. En efecto, la Corte se ha pronunciado sobre asuntos relacionados con problemas de información(37), oferta limitada y abuso de posición dominante(38), bienes o servicios que el mercado no proporciona de manera eficiente(39), barreras de ingreso al mercado(40), externalidades(41), competencia destructiva(42) entre otros, en los que se muestra cómo, en ciertas circunstancias, las fallas del mercado afectan los derechos y valores consagrados en la Constitución, lo cual conlleva a la necesaria intervención estatal para orientar el mercado hacia condiciones de libre competencia y de asignación eficiente de bienes y servicios a todos los habitantes del territorio nacional. Así pues, la intervención estatal se justifica cuando el mercado carece de condiciones de competitividad o para proteger al mercado de quienes realizan acciones orientadas a romper el equilibrio que lo rige, fenómenos ambos que obedecen al concepto de “fallas del mercado”. En efecto, el análisis de este fenómeno permite concluir que la regulación del mercado por parte de los órganos respectivos, es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. La corrección del mercado por medio de la regulación es una tarea entre cuyas funciones –además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad como ya se analizó– se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de competitividad. Por eso la Corte ha dicho que “[l]a regulación que hagan las comisiones respectivas sobre las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, sin tener una connotación legislativa, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular, de acuerdo con la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales, dirigidas a las personas que prestan servicios públicos domiciliarios para lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la competencia”(43).

A juicio de la Corte, la regulación de la economía también es un instrumento del que dispone el Estado para orientar el interés privado -como lo es la realización de una actividad empresarial- al desarrollo de funciones socialmente apreciadas:

En efecto, esta corporación ha subrayado que "la libertad económica permite también canalizar recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas. Por ello, el constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le es propio, el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia. Sin embargo la Constitución ha previsto, para la preservación de valores superiores, las posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares"(44).

Por último, a juicio de la Corte, para que el Estado pueda alcanzar los fines constitucionales que se persiguen por medio de la regulación, es necesario que esta función sea ejercida por órganos que tengan características institucionales adecuadas para dar respuesta oportuna a los diversos problemas que se presentan en los sectores regulados, de acuerdo con los parámetros fijados por el legislador. En el caso de las Comisiones de Regulación, como la CRT, la Corte señaló:

4.4.1.3. (…) estas comisiones de regulación no son órganos de carácter constitucional aunque su creación, como la de otras estructuras administrativas o instituciones, se encuentra autorizada por varias disposiciones constitucionales, a saber, el numeral 7º del artículo 150, según el cual corresponde al Congreso "[d]eterminar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica" (negrillas fuera de texto); y el artículo 211 cuyo texto indica que "[l]a ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine" (negrillas fuera de texto); y, para el caso específico de los servicios públicos, el inciso final del artículo 367, el cual establece que "[l]a ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas" (negrillas fuera de texto). Estas normas constitucionales facultan al legislador para crear diversas entidades o estructuras administrativas del orden nacional. La decisión de crearlas, de definir su perfil institucional y de determinar el grado de independencia de tales estructuras o entidades y su relación con otros órganos nacionales, se encuentra dentro del margen de configuración del legislador. De tal manera que la Constitución no ordena que existan comisiones de regulación de los servicios públicos, pero sí autoriza al legislador para crearlas cuando estime que este tipo de órgano es el adecuado para hacer cumplir el régimen de la regulación de los servicios públicos. También podría el legislador decidir suprimir tales comisiones o, por el contrario, modificar su perfil institucional y ampliar su grado de independencia. En el presente proceso, la Corte parte de la base legislativa que define las características de las comisiones de regulación de los servicios públicos. En suma, el legislador dispone de un amplio margen de configuración respecto del tipo de órganos que puede crear para regular la prestación de los servicios, de las funciones que les puede adscribir o de las que puede autorizar que les sean delegadas, de las características institucionales que les otorgará y, por lo tanto, del ámbito de independencia que les desee conferir. No sucede lo mismo en el caso de los órganos de regulación creados por la propia Carta, respecto de los cuales el legislador está facultado para desarrollar sus funciones o su estructura orgánica, mas no para suprimirlos o modificarlos salvo que se reforme la Constitución de acuerdo con las reglas que ella misma prescribe para el efecto.

4.4.1.4. Como ya se había anotado al mencionar las características definitorias de la función de regulación, una de las razones que justifica la creación de "agencias del Estado" en tanto que órganos de regulación de determinadas actividades sectoriales –v. gr. la prestación de los servicios públicos – consiste en que esta función sea cumplida por entidades que gozan de independencia respecto del Gobierno, según el perfil institucional que el legislador determine, para propender por la realización de los principios que establece la Constitución respecto de dichas actividades.

En efecto, la independencia de las comisiones de regulación tiene fundamento constitucional y es configurada por el legislador para que las actuaciones de estas respondan a las necesidades propias del sector regulado, de acuerdo con los fines señalados en la Constitución y los parámetros establecidos en la ley, y no a las presiones políticas, los motivos coyunturales, el acceso privilegiado de algunas fuerzas a los procesos decisorios, la captura del regulador por el regulado, entre otras contingencias que impiden que el órgano regulador actúe en aras del interés general con miras a proteger los derechos de los usuarios y asegurar la continuidad y calidad del servicio público correspondiente. Esta condición institucional de las comisiones de regulación para poder desarrollar sus actividades de manera independiente y en procura del interés general se evidencia a partir de la denominación misma que reciben por parte de la ley. En efecto, el artículo 69 de la Ley 142 de 1994 señala que las comisiones de regulación son "unidades administrativas especiales" que tienen "independencia administrativa, técnica y patrimonial”. De acuerdo con la ley, las unidades administrativas especiales "son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquélla les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo" (art. 67 de la Ley 489 de 1998). Así pues, el legislador, en ejercicio de su potestad de configuración, estableció, con miras a garantizar su imparcialidad y neutralidad, que tales comisiones de regulación (i) son órganos colegiados; (ii) tienen un carácter técnico y especializado; (iii) cuentan con independencia patrimonial; (iv) sus directivos, los comisionados, tienen período fijo; (v) y están sometidos a un régimen de conflicto de intereses, compatibilidades e inhabilidades.

Actualmente y para el futuro, en ejercicio de esas facultades de regulación, las autoridades con competencia para ello, capacidad y autonomía técnica, pueden y deben adoptar periódicamente la regulación que sea necesaria para hacer plena realidad la convergencia tecnológica, la convergencia de plataformas que exige la unificación de redes para ofrecer servicios sobre redes y tecnologías combinadas y con ella, la convergencia empresarial, todo lo cual implica adoptar regulaciones para el acceso, uso e interconexión de redes de nueva generación la cual incluye la fijación o modificación de los cargos para remunerarlas.

Los expertos vaticinan que la nueva regulación, la que se aproxima, será la regulación para la competencia multimedia, producida en mercados con múltiples actores y gran dinamismo innovador, con redes de nueva generación, que exigirá la convergencia regulatoria.

4.1.4.3. La reglamentación legal.

La cual tiene por objeto dictar reglas de carácter general para la cumplida ejecución de la regulación -que es la que constituye su materia reglamentable- y que corresponde ejercer al Presidente de la República a quien, según lo previsto en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, se le atribuye el ejercicio de la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, sin perjuicio de las funciones de reglamentación que la misma Constitución les atribuye a los departamentos y a los municipios.

También en la Sentencia C-272 de 1998, la Corte Constitucional sobre el particular señaló lo siguiente:

7. Lo anterior no significa que solo la ley puede regular los servicios públicos pues la Carta atribuye competencias a otros órganos estatales. Así, conforme al carácter autonómico y descentralizado del Estado colombiano (CP art. 1º), los departamentos y los municipios pueden reglamentar las normas fijadas por el Congreso, y adaptarlas a las necesidades particulares propias del ámbito territorial en que se encuentran(45). En ese orden de ideas, los departamentos pueden conceder subsidios y reglamentar servicios a su cargo, según se desprende de los artículos 298 y 302 de la Constitución. Los municipios, igualmente, en virtud de los artículos 311, 366, 367 y 368 de la Carta, pueden también reglamentar los servicios públicos a su cargo, conceder subsidios, participar en los ingresos corrientes de la Nación, adelantar obras de inversión social en el tema y prestar directamente el servicio, en los casos en que ello sea posible.

8. Por su parte, el Presidente no solo conserva en esta materia, como en todos los campos, la potestad para reglamentar, por medio de decretos, las leyes sobre servicios públicos expedidas por el Congreso a fin de asegurar su cumplida ejecución (CP art. 189 ord 11) sino que, además, tiene competencias propias en materia de servicios domiciliarios (...).

4.2. La interconexión de las redes de telefonía móvil TMC o PCS con las redes de telefonía pública conmutada RTPC o de estas con aquellas.

4.2.1. El deber legal y el correlativo derecho a la interconexión.

A partir de 1992 incursionó en Colombia la telefonía móvil. Primero aparecieron los servicios de telefonía móvil celular TMC según la regulación contenida en la Ley 37 de 1992 y, posteriormente, aparecieron los servicios de telefonía móvil PCS conforme a la regulación contenida en la Ley 555 de 2000. Para la prestación de tales servicios nació la red de telefonía móvil la cual necesariamente debía interconectarse con la red telefónica conmutada para proporcionar capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y usuarios fijos.

La Ley 37 de 1992, definió la Telefonía Móvil Celular TMC, como un servicio público de comunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para comunicación telefónica entre usuarios móviles y a través de la interconexión con la red telefónica conmutada (RTPC) entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal (artículo 1º).

La misma ley estableció que las redes de telefonía móvil celular son las redes de telecomunicaciones, que interconectadas entre ellas o a través de la red telefónica pública conmutada, permiten un cubrimiento nacional destinadas principalmente a la prestación al público del servicio de telefonía móvil celular en las cuales el espectro radioeléctrico asignado se divide en canales discretos, los cuales a su vez son asignados en grupos de células geográficas para cubrir un área. Los canales discretos son susceptibles de ser reutilizados en diferentes células dentro del área de cubrimiento (artículo 2º).

Como para la prestación del servicio de telefonía móvil celular es necesaria la interconexión de la red telefónica pública conmutada con la red de telefonía móvil celular para cursar el tráfico entre abonados fijos y abonados celulares, la Ley 37 determinó que los operadores de la telefonía móvil celular tienen derecho de acceso a las redes telefónicas públicas conmutadas (RTPC) fijas, que se encuentran establecidas en el país, para efectos de la interconexión de los elementos de sus propias redes y para el manejo de su tráfico. Esta interconexión, señala igualmente, se somete al principio de acceso igual-cargo igual, en virtud del cual los operadores de la red telefónica pública conmutada (RTPC) están obligados a prestar la interconexión en condiciones técnicas y económicas iguales a todo operador celular que lo solicite (artículo 7º). Para tal efecto, la Ley 37 estableció que la red móvil celular se interconectara a la red telefónica pública conmutada (RTPC) en los puntos en que las partes acuerden, siendo por cuenta del operador celular todos los equipos requeridos para la interconexión a la central de conmutación de la red telefónica pública conmutada (RTPC), tanto local, como de larga distancia y se ciñen a los planes de señalización, numeración, tarificación y enrutamiento elaborados por el gobierno nacional (artículo 8º).

Por su parte, más adelante, la Ley 555 de 2000, definió los Servicios de Comunicación Personal PCS como servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes. Estos servicios permiten la transmisión de voz, datos e imágenes tanto fijas como móviles y se prestan utilizando la banda de frecuencias que para el efecto atribuya y asigne el Ministerio de Comunicaciones (artículo 2º).

La misma ley determinó que las redes de PCS forman parte de las redes de telecomunicaciones del Estado y hacen uso del espectro radioeléctrico atribuido y asignado para prestar los Servicios de Comunicación Personal, PCS, que interconectadas entre sí o a través de redes de telecomunicaciones del Estado permiten un cubrimiento nacional. Este espectro radioeléctrico se utiliza en células geográficas y pueden ser reutilizado dentro de cada área de cubrimiento y para la conformación de redes complementarias se pueden utilizar otras bandas de frecuencia, incluyendo segmento satelital, previo otorgamiento de los permisos para el uso del espectro, por parte del Ministerio de Comunicaciones, los cuales dan lugar al pago de las contraprestaciones correspondientes.

Correlativamente, la Ley 142 de 1994 que regula los servicios públicos domiciliarios -entre los cuales está el servicio público domiciliario de telefonía pública conmutada-, el cual a su vez se divide en telefonía pública básica conmutada (TPBC)(46) y telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD)(47), determina que las entidades que prestan servicios públicos tienen la obligación de facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios(48).

De conformidad con lo anterior es que a partir de la Ley 142 de 1994, los operadores que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD), tienen derecho de acceso tanto a la red de telefonía pública básica conmutada local como a las redes de telefonía móvil que se encuentran establecidas en el país, para efectos de la interconexión de los elementos de sus propias redes y para el manejo de su tráfico.

Para garantizar la efectividad de tales derechos y el cumplimiento de los correlativos deberes, el inciso tercero del artículo 28 de la Ley 142 determinó que “Las Comisiones de Regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconexión y de homologación técnica de las redes, cuando sea indispensable para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia. Pero en ningún caso exigirán características específicas de redes o sistemas mas allá de las que sean necesarias para garantizar la interconectabilidad de servicios análogos o el uso coordinado de recursos”.

En consecuencia, la interconexión de las redes de telecomunicaciones es un deber legal que se impone a todos los operadores que las utilizan y correlativamente un derecho que tienen todos los operadores que las requieran para la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones que permitan la comunicación de las personas en todas las redes y se así se garantice la efectividad del derecho a la comunicación que ellas tienen, sea que se les trate o denomine como usuarios o clientes. Así, la interconexión tiene por finalidad última y esencial garantizar o hacer posible la efectividad del derecho de comunicación de los usuarios de una red de telecomunicaciones con los usuarios de otras redes, tanto en el territorio nacional como en el resto del mundo, en libertad de concurrencia, independientemente de quien preste el servicio o tenga la titularidad y administración de las redes.

Precisamente por ello es que las telecomunicaciones, sin perjuicio que sean servicios públicos, son fundamentalmente servicios de interés general y con el fin de garantizar el derecho a la competencia -que es un derecho de todos (C.P., artículo 333)- y la protección de los derechos de los usuarios (C.P., art. 78), es que igualmente, según lo previsto en la Constitución Política y en las leyes que la desarrollan, constituyen un sector regulado.

4.2.2. La autorización y orden legal para negociar, celebrar y ejecutar los contratos de interconexión.

Para permitir y garantizar tanto el cumplimiento del deber legal como el derecho a la interconexión, la Ley 142 de 1992, autorizó la celebración de los denominados contratos de interconexión en virtud de los cuales los operadores deben regular el acceso compartido o de interconexión de los bienes indispensables para la prestación de los servicios públicos, mediante el pago de una remuneración o peaje razonable(49).

En tratándose de la interconexión entre operadores sujetos exclusivamente a la Ley 142 de 1994, tales contratos de interconexión se rigen por las reglas contenidas en los artículos 30 a 38 de la misma, las cuales a su vez se deben interpretar de acuerdo con los principios que contiene su título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y, que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios (artículo 30) o la realización de las actividades de interés público. De acuerdo con ellas, las empresas de servicios públicos, en todos sus contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia(50).

En tratándose de la interconexión entre los operadores de telefonía móvil sujetos a la Ley 37 de 1992 y los operadores de telefonía pública conmutada sujetos a la Ley 142 de 1994, los contratos de interconexión que suscriban se rigen por las reglas contenidas tanto en la Ley 37 de 1992 como en la Ley 142 de 1994, y sus normas complementarias tanto de carácter legal como administrativas. Si se trata de la interconexión entre los operadores de telefonía móvil sujetos a la Ley 555 de 2000 y los operadores de telefonía pública conmutada sujetos a la Ley 142 de 1994, los contratos de interconexión se rigen por las reglas contenidas tanto en la 555 de 2000 como en la Ley 142 de 1994, y sus normas complementarias de carácter legal o administrativas. En consecuencia, cualquiera que sea el régimen jurídico aplicable a los operadores, se trata de contratos que se celebran para garantizar el cumplimiento del deber legal y el correlativo derecho a la interconexión de las redes por parte de los operadores de las mismas para la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones o la realización de actividades de interés general que a su vez garanticen o hagan posible la efectividad del derecho de comunicación de los usuarios de una red de telecomunicaciones con los usuarios de otras redes, tanto en el territorio nacional como en el resto del mundo, en libertad de concurrencia, independientemente de quien preste tales servicios.

Ello significa entonces, que tanto en su negociación y celebración como en su ejecución, no será posible predicar en su integridad que quienes los suscriben y ejecutan lo hacen con plena libertad negocial en ejercicio del postulado de la autonomía de la voluntad, pues ellos “provienen de una orden legal y por lo tanto el motivo determinante que los lleva a contratar es esa precisa orden estatal de celebrarlo, derivada de la función de proteger, promover e incentivar la competencia que -especialmente en mercados inmaduros-, implica anticiparse y determinar los parámetros técnicos o económicos que no pueden tener una vocación de estabilidad, sino deben ser objeto de ajustes cuando los cambios del mercado indiquen que los previstos resultan insuficientes o inadecuados para impedir o prevenir conductas de los operadores dominantes que, justamente por su posición en el mercado, tienen la potencialidad debloquearla o afectarla”(51).

Con mayor razón, si como dijimos antes, la interconexión de las redes de telecomunicaciones es un deber legal que se impone a todos los operadores que las utilizan para facilitar el ejercicio del derecho de acceder a ellas a los demás operadores que las requieran con motivo de la prestación por parte de unos y otros del servicio público de telecomunicaciones para garantizar o permitir la efectividad del derecho a la comunicación de las personas o de los usuarios en general, en libertad de competencia, los cuales tienen derecho a su protección constitucional. Por lo tanto, no son contratos o acuerdos ordinarios de voluntades encaminados a la regulación de los intereses particulares de quienes concurren a su celebración y los deben ejecutar, sino que constituyen acuerdos que permiten el ejercicio de los derechos y los correlativos deberes entre los operadores de telecomunicaciones los cuales tienen por finalidad garantizar el interfuncionamiento de servicios que se prestan a los usuarios de los operadores involucrados.

Como mediante la negociación, celebración y ejecución de los contratos de interconexión se trata de fijar las reglas del comportamiento de los operadores que les permita ejercer recíprocamente el derecho y el deber legal de interconexión, no debe olvidarse que el núcleo esencial del derecho así contenido y los elementos del deber los fija la ley o, con sujeción a ella, una autoridad administrativa.

En consecuencia, dada la naturaleza, finalidad, elementos y características propias del contrato de interconexión, él se rige fundamentalmente por lo que señale la regulación que se expida, sea legal o administrativa, pues si esta impone el deber ella es la única que debe definir cómo se cumple y si al mismo tiempo, de manera correlativa, garantiza un derecho, ella debe precisar la forma de ejercerlo para garantizar su respeto y efectividad.

Por último, si la finalidad y última razón del contrato no es la regulación de los intereses particulares de quienes concurren a su celebración sino que lo constituye la garantía instrumental para permitir técnica y efectivamente la comunicación de los usuarios transportando sus llamadas a través de las diferentes redes, independientemente de quiénes sean los operadores de las mismas, la competencia de las autoridades legales y administrativas para garantizar el respeto y la protección constitucional y legal de los usuarios es absoluta y, por lo mismo, no debe dudarse de sus plenas facultades y potestades para intervenir, con sujeción a la Constitución y a la ley, en la fijación de las reglas que garanticen el comportamiento de los operadores en el mercado.

Para tales fines, las autoridades estatales no solo están revestidas de funciones y facultades; también se les atribuyen potestades las cuales ejercen para garantizar el orden público, el tráfico jurídico, el cumplimiento de los deberes que el ordenamiento jurídico impone y la prestación de los servicios de interés general que permitan garantizar el ejercicio y la efectividad de los derechos tanto individuales como colectivos.

En suma, como se verá en el siguiente apartado, las autoridades reguladoras, tienen plena competencia, facultad y potestad de regulación administrativa, que ejercen conforme a la ley, para garantizar el cumplimiento del deber legal y el correlativo derecho de interconexión entre los operadores, a tal punto que si estos no celebran el acuerdo de interconexión, en ejercicio de las potestades administrativas se les impone las servidumbres que correspondan para garantizarla y, además, como se verá también más adelante, tienen plena facultad legal para fijar las reglas, metodologías y sistemas tarifarios e inclusive las tarifas de interconexión para remunerarla con sujeción a los principios que señala la ley.

4.2.3. Las competencias, facultades y potestades de regulación administrativa atribuidas por la ley para garantizar el cumplimiento del deber legal y la efectividad del derecho a la interconexión.

Complementariamente y con el mismo propósito de garantizar el cumplimiento del deber legal y del correlativo derecho a la interconexión, la ley le atribuye a las Comisiones de Regulación(52) competencias, facultades y potestades de regulación y decisión administrativas.

En efecto, al regular lo relativo a dichas Comisiones de Regulación, la Ley 142 de 1994 define su naturaleza, estructura y funcionamiento y determina sus funciones, todo lo cual hace en los artículos 68 a 74 que integran el Capítulo IV del Título V, que trata precisamente sobre la regulación del Estado en los servicios públicos.

En tal virtud y tal y como atrás ya se anotó, el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 les permite que ejerzan, previa delegación presidencial, la función de señalar las políticas generales de administración y de control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios prevista en el artículo 370 de la Constitución Política, entre los cuales está el servicio público domiciliario de telecomunicaciones. A su vez, en concordancia con lo previsto en la definición hecha en el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994(53), el parágrafo del artículo 69 de la misma le atribuye a las comisiones de regulación, entre ellas la CRT, la función de regular el servicio público domiciliario respectivo(54), esto es, la facultad de dictar normas de carácter general o decisiones de carácter particular en los términos de la Constitución y de la ley para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos, función que al ser ejercida por órganos de creación legal, es de naturaleza administrativa, por lo que, consecuencialmente, los actos de regulación deben estar en un todo sujetos a la ley, a los decretos reglamentarios que dicte el Gobierno Nacional y a las políticas que este fije en la respectiva área, según lo determinó la Corte Constitucional.

Téngase presente que tanto el numeral 14.18 del artículo 14 como el parágrafo del artículo 69 de la Ley 142 de 1994, fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-1162 del 6 de septiembre del 2000, en la que expresamente señaló:

(…) el parágrafo del artículo 69 de la Ley 142 de 1994 establece que cada comisión tiene competencia "para regular el servicio público respectivo".

Ahora bien, se hace necesario que la Corte precise el alcance y las implicaciones jurídicas de la atribución de "regular", toda vez que si se le otorgara el sentido de sustituir al legislador en estas materias, o el de dictar reglas sobre servicios públicos sin base en las prescripciones legislativas ni en las políticas del Gobierno, se violaría la Constitución, y el parágrafo debería ser declarado inexequible.

A juicio de la Corte, las comisiones no pueden asumir una función reglamentaria directa de los preceptos constitucionales, ni pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales.

Para entender el verdadero sentido de esta disposición, la Corte estima indispensable interpretarla en concordancia con lo dispuesto por el artículo 14, numeral 18, del mismo estatuto, en la medida en que este trae la definición legal de “regulación de los servicios públicos domiciliarios”. Así pues, en tanto este último precepto define uno de los contenidos normativos del artículo 69 demandando, se hará unidad normativa entre las dos disposiciones, con miras a la efectividad de la presente resolución judicial. En efecto, el artículo 14, numeral 18, de la Ley 142 de 1994 contiene la siguiente definición especial:

“ART. 14.—Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...)

14.18. Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”.

(…)

(…) si bien el citado artículo 370 de la Carta dispone que el Presidente de la República ha de señalar, con arreglo a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, el texto del artículo 14-18 de la Ley 142 de 1994 a primera vista da la impresión de rebasar aquella norma constitucional, al establecer que la facultad reguladora implica la capacidad de dictar, no solo normas de carácter general, sino también de naturaleza particular. Sin embargo, la Corte considera que, interpretada y aplicada conforme a los preceptos constitucionales y buscado su efecto útil, dicha previsión no contraría el Ordenamiento Superior, en tanto la atribución que consagra corresponde en realidad al simple ejercicio de una función de intervención en concreto sobre la base de lo que la ley disponga para asegurar que quienes prestan los servicios públicos domiciliarios se sujeten a sus mandatos. En todo caso, se estima pertinente dejar en claro que los actos expedidos por las comisiones de regulación -ya sean de carácter general o particular- deben sujetarse a todas las formalidades previstas para tal efecto en el Código Contencioso Administrativo, y sobre ellos pueden ejercerse los pertinentes controles de carácter administrativo y judicial. Solamente bajo dichos criterios se deduce la exequibilidad de la norma en referencia y, por tanto, ella habrá de condicionarse.

(…)

Cabe entonces preguntarse: ¿cuál es la naturaleza de la regulación si no es ejercicio de función legislativa, ni tampoco de la potestad reglamentaria?

Para absolver ese interrogante, es importante tener en cuenta que en la exposición de motivos de la ley bajo estudio, se definió así la función reguladora: “La función reguladora no debe ser entendida como el ejercicio de un intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial. En su visión moderna, la regulación es una actividad estatal que fomenta la competencia en aquellas áreas donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde esta es ineludible; desregular para eliminar barreras artificiales a la competencia; y, finalmente, calibra las diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competidor” (Gobierno Nacional. Exposición de Motivos al proyecto de Ley 135 Senado. Gaceta del Congreso Nº 162 de 17 de noviembre de 1992 p. 21. Se subraya). Por su parte, el inciso primero del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, acogiendo los anteriores criterios, señala que las comisiones tienen como fin promover la libre competencia y regular los monopolios, en orden a una prestación eficiente de los servicios. Por contera, las comisiones resultan ser tan solo órganos especializados de carácter técnico encargados de contemplar en la órbita puramente administrativa, con arreglo a la ley y a los reglamentos y previa delegación del Presidente, las pautas orientadas a intervenir en los servicios públicos para preservar el equilibrio y la razonabilidad en la competencia y de esta forma asegurar la calidad de aquellos y defender los derechos de los usuarios. Señala la citada disposición legal:

"ART. 73.—Funciones y facultades generales. Las Comisiones de Regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad (...)".

De igual forma, el artículo 48 de la Ley 489 de 1998 ha establecido que las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios tienen la finalidad de "promover y garantizar la competencia entre quienes los presten".

En suma, el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que aquél presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación; esta se reconoce como indispensable, pero no como una modalidad de imposición al usuario ni para hacer más gravosas y difíciles sus condiciones ante quienes prestan los servicios públicos -sea el propio Estado o los particulares-, sino, al contrario, para promover las condiciones que faciliten la efectividad de sus derechos y garantías, la fijación de controles tarifarios y de calidad de los servicios, las reglas mínimas que deben observar los prestadores de los mismos y la introducción del equilibrio y la armonía en las actividades que, en competencia, adelantan las empresas, las que necesitan de una permanente función interventora del Estado.

Así pues, para la Corte resulta claro que la regulación de los servicios públicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la definición legal, es tan solo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquellos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias. Las atribuciones pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del Gobierno, a través de los respectivos ministros. La regulación es básicamente un desarrollo de la potestad de policía para establecer los contornos de una actividad específica, en un ámbito en el que han desaparecido los monopolios estatales. Aquella tiene como fines primordiales asegurar la libre competencia y determinar aspectos técnico-operativos que buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios.

Al tenor de los criterios precedentes, la Corte solo encuentra una interpretación de los artículos 14- 18 y 69 de la citada Ley, que resulta acorde con el Ordenamiento Superior y, en consecuencia, declarará constitucionales esas normas, pero bajo el entendido de que la facultad reguladora asignada a las comisiones se debe ejercer solo respecto de las materias expresamente señaladas en el primer aparte del artículo 370 de la Carta -y siempre que se dé la previa delegación por parte del Presidente de la República (artículos 211 C.P. y 68 de la Ley 142 de 1994), facultad que esta Corporación encontró acorde con la Constitución (Cfr. Sentencias C-272 de 1998 y C-444 de 1998)-, es decir para "señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios".

Repite la Corte que no se trata de funciones legislativas o de atribuciones de creación de normatividad paralela a la ley, o encaminada a cubrir sus vacíos, ni tampoco de una sustitución de la propia ley ni de la potestad reglamentaria, exclusiva del Presidente de la República. Solamente sobre la base de estos criterios se declara la exequibilidad de las indicadas normas, pues bajo cualquier otro entendido son inconstitucionales.

La Corte declarará la exequibilidad del parágrafo del artículo 69 acusado, así como la del artículo 14, numeral 18, de la Ley 142 de 1994, siempre que se entienda la función de regular la prestación de servicios públicos domiciliarios en los términos que se han descrito.

En todo caso, lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1122 de 2000 al revisar parcialmente la Ley 142 de 1994, debe compatibilizarse con lo señalado posteriormente por esa misma Corporación en la Sentencia C-150 de 2003 al revisar la misma Ley 142, sobre las facultades de regulación administrativa a cargo de las Comisiones, entre ellas la CRT.

Por otra parte, el Decreto 2122 de 1992(55), que creó la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, le atribuyó a esta (artículo 4º) ejercer directamente las siguientes facultades de regulación:

1. Propiciar la competencia en el sector de las telecomunicaciones y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante por parte de operadores de telecomunicaciones, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales para los distintos operadores que intervienen en la prestación de una misma clase de servicio, según su posición en el mercado.

(…)

5. Fijar las tarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones y cuando lo considere necesario, establecer fórmulas que administren los operadores para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones e interconexiones. La Comisión podrá establecer el régimen de libertad o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a que la fijación de las tarifas sea libre.

Posteriormente, los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 le atribuyen a las comisiones ejercer directamente, entre otras, las siguientes funciones de regulación relacionadas precisamente con la interconexión de redes:

ART. 73.—FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES(56). Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:

(...)

73.22. Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de esta ley.

(...)

ART. 74.—FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN(57). Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

(...)

74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones:

a) Promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones, y proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado.

(…)

c) Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta ley(58).

(…)

Así, de conformidad con lo previsto en los numerales 73.22 y 74.3, literal c), de los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, le corresponde a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, ejercer con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, la facultad de establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado, lo mismo que fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en dicha ley.

Aquí también es necesario tener en cuenta que la Corte Constitucional declaró exequible el literal c) del numeral 74.3 del artículo 74 anteriormente trascrito, mediante la Sentencia C-444 de 1998, en la cual señaló lo siguiente:

Las anteriores disposiciones hacen relación a unos mismos destinatarios, como son los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, señalando los requisitos generales para que los mismos ejerzan el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado, con la fijación de los cargos de acceso y de interconexión a esas redes (…).

Como se ha manifestado, la censura esgrimida por la accionante, se refiere a la asignación de funciones de carácter legislativo a la citada Comisión, razón por la cual deduce la inconstitucionalidad de las normas acusadas. Para la definición del cargo, debe tenerse en cuenta que el alcance de la potestad legislativa constituye un presupuesto básico del presente análisis. Así pues, la función legislativa comprende la atribución de expedir reglas jurídicas de carácter general y abstracto con arreglo a las cuales se debe desarrollar la vida en sociedad(59); mediante ellas se produce una regulación del ejercicio de los derechos y las libertades de las personas, al igual que de las competencias de los diferentes organismos del Estado. Así pues, la determinación del tipo de facultad que representa el “establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado” (literal c), debe tener en cuenta lo siguiente:

La realización y desarrollo de una actividad económica se fundamenta en la posibilidad de acción, dentro de los límites que imponga el respeto al bien común, el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación; de ahí que, para su ejercicio la exigencia de permisos previos, requisitos, condiciones, etc., debe estar autorizada legalmente, pues de lo contrario se atenta contra la libertad económica (C.P., art. 333).

Según el artículo 150 numeral 7º de la Carta Política, le corresponde al Congreso "Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica", lo que refleja la facultad del legislador para la creación de organismos a nivel nacional, así como la asignación de funciones directas, pues como lo señala el numeral 23 ibídem, "corresponde al Congreso expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos".

Del mismo modo, conforme al artículo 365 superior, "los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley", de donde se deduce que el legislador puede asignar funciones de carácter técnico en las entidades creadas por el mismo como una deslegalización parcial de aquellos. Ahora bien, según el artículo 370 de la Carta Fundamental, "Corresponde al Presidente de la República señalar con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios".

Es evidente que, aunque el legislador puede regular el régimen jurídico de los servicios públicos de manera integral, en forma directa y que, además, corresponde al Presidente "con sujeción a la ley" la fijación de las políticas generales sobre administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, en nada se opone a los mandatos constitucionales que algunas funciones del carácter indicado, que correspondan según la ley, al Jefe del Estado, y desde luego no tengan el carácter de reglamentarios, puedan ser ejercidos a través de organismos dependientes del Gobierno, supeditados a las leyes marco y a las normas de los correspondientes decretos reglamentarios.

(…)

Para la Corte, la facultad de establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado se refiere a la forma en que aquellos pueden realizar la actividad y a los presupuestos indispensables para participar en la misma referente a los aspectos estrictamente objetivos, de carácter técnico, operativo y netamente administrativo, con los cuales se pretende asegurar un desarrollo eficiente de la respectiva entidad.

De manera que, allí no se está señalando quienes pueden acceder al derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado, cuya asignación se encuentra radicada en los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia. Así pues, la materia relativa a la fijación de dichos requisitos se concreta a aquellas condiciones de carácter operativo y técnico a través de las cuales se ofrecen las mayores garantías para asegurar un adecuado uso de las redes.

De esta manera, la atribución conferida a las Comisiones Reguladoras de Telecomunicaciones en el literal c) acusado, se ubica en el campo administrativo y técnico encomendado a la mejor eficiencia de los servicios públicos domiciliarios que puede ser ejercido por esta, sin perjuicio de las potestades directas del legislador y del Presidente de la República, con sujeción a la ley (C.P., arts. 189-11 y 370).

Debe tenerse en cuenta además, que con posterioridad a la Ley 142 de 1994, se expidió también la Ley 489 que fue sancionada en 1998, la cual dispuso que las Comisiones tienen facultades de regulación sea por atribución legal o por delegación del Presidente de la República, en los siguientes términos:

ART. 48.—COMISIONES DE REGULACION. Las comisiones que cree la ley para la regulación de los servicios públicos domiciliarios mediante asignación de la propia ley o en virtud de delegación por parte del Presidente de la República, para promover y garantizar la competencia entre quienes los presten, se sujetarán en cuanto a su estructura, organización y funcionamiento a lo dispuesto en los correspondientes actos de creación.

Así mismo, el artículo 37 del Decreto 1130 de 1999(60), le atribuye a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones ejercer, entre otras, las siguientes funciones relacionadas con la interconexión de redes:

ART 37.—FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES. Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente decreto, serán ejercidas por dicha Comisión:

1. Promover y regular la libre competencia para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, regular los monopolios cuando la competencia no sea de hecho posible, y prevenir conductas desleales y prácticas comerciales restrictivas, mediante regulaciones de carácter general o medidas particulares, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado, de conformidad con la ley.

(…)

3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia; el régimen tarifario; el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e indicadores de control de resultados; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios.

(...)

7. Regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión de redes y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la efectividad de interconexiones y conexiones, así como con la imposición de servidumbres de interconexión o de acceso y uso de tales bienes, respecto de aquellos servicios que la Comisión determine.

8. Ejercer las funciones que el artículo 3º de la Ley 422 de 1998 le otorgó al Ministerio de Comunicaciones. Cuando los desacuerdos de que trata el citado artículo se susciten dentro de los procedimientos de interconexión, se resolverán por el mismo procedimiento.

9. Determinar criterios que aseguren la unidad funcional de las redes de comunicaciones y la interoperabilidad de los servicios.

(...)

13. Imponer, de conformidad con la ley, servidumbres de interconexión y de acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión o conexión de redes de telecomunicaciones así como señalar la parte responsable de cancelar los costos correspondientes.

14. Dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte.

(...)

29. Ejercer las demás funciones atribuidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en los términos de la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992.

El parágrafo de este artículo determina que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones ejerce las anteriores funciones en relación con todos los servicios de telecomunicaciones, con excepción de los de radiodifusión sonora, auxiliares de ayuda y especiales. A su vez, el artículo 38 del mismo decreto determinó que la regulación que expida la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones debe estar orientada a definir un marco regulatorio proactivo, claro, imparcial, confiable, estable y adecuado a las condiciones del mercado de los distintos servicios.

Por su parte, el artículo 14 de la Ley 555, sancionada en 2000, le impone a todos los operadores de telecomunicaciones el deber de permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en los siguientes términos y para asegurar los objetivos en ella previstos:

ART. 14.—RÉGIMEN DE INTERCONEXIÓN, ACCESO Y USO. Todos los operadores de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para asegurar los siguientes objetivos:

a) Trato no discriminatorio;

b) Transparencia;

c) Precios basados en costos más una utilidad razonable;

d) Promoción de la libre y leal competencia.

PAR.—Las contravenciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas por el Ministro de Comunicaciones, sin perjuicio de las competencias legales asignadas a otras autoridades.

Las sanciones consistirán en multas diarias hasta por 250 salarios mínimos legales mensuales, por cada día en que incurra en la infracción y por cada infracción, según la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión, sin perjuicio de las acciones judiciales que adelanten las partes.

Complementariamente, el artículo 15 de la misma ley determinó que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, es el organismo competente para promover y regular la competencia entre los operadores de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, entre sí y con otros operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, fijar el régimen tarifario, regular el régimen de interconexión, ordenar servidumbres en los casos que sea necesario, expedir el régimen de protección al usuario y dirimir en vía administrativa los conflictos que se presenten entre los operadores de PCS, o entre estos y otros operadores de servicios de telecomunicaciones. La misma ley dispuso que la CRT debe expedir las normas que regulen la interconexión teniendo en cuenta los principios de neutralidad y acceso igual-cargo igual.

Finalmente, dentro de las funciones atribuidas a las comisiones de regulación está la competencia administrativa de la CRT para dirimir conflictos entre operadores, entre ellos, los conflictos resultantes de la interconexión de redes. En efecto, la Ley 142 de 1994 les atribuye las siguientes funciones general y especial:

ART. 73.—FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:

(…)

73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.

(…)

ART. 74.—FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

(…)

b) Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio.

Sobre tales funciones, es preciso tener en cuenta lo dicho en la Sentencia C-1120 de 2005, por la Corte Constitucional:

7. Según la demanda, al disponer el art. 73 de la Ley 142 de 1994 que las Comisiones de Regulación de servicios públicos domiciliarios tendrán competencia para resolver los conflictos que surjan entre empresas por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y acerca de quién debe servir a usuarios específicos o en qué regiones deben prestar sus servicios, y al atribuir el art. 74 de la misma ley a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones la función de resolver los conflictos que se presenten entre operadores para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio, se vulneran los principios de igualdad y del juez natural y el derecho de acceso a la administración de justicia.

Señala el actor que materialmente se trata de funciones judiciales, y no administrativas, y que como tales deben ser ejercidas por los jueces, o por autoridades administrativas en virtud de atribución expresa por parte del legislador de conformidad con lo previsto en el art. 116 de la Constitución.

(…)

9. Del examen de las funciones de resolución de conflictos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cargo de las Comisiones de Regulación, de que tratan las normas demandadas, resulta que:

i) Son funciones de regulación de la prestación de los mencionados servicios, conforme a los criterios expresados en las consideraciones generales de esta sentencia, y, más ampliamente, son funciones de intervención del Estado en las actividades económicas con fundamento en lo dispuesto en el Art. 334 de la Constitución.

En efecto, las facultades de resolver tanto los conflictos por razón de los contratos o servidumbres (num. 73.8 del art. 73) como los conflictos acerca de quién debe servir a usuarios específicos o en qué regiones deben prestar sus servicios (num. 73.9 del art. 73) son desarrollo de la función general prevista en el inciso 1º del mismo artículo, en virtud del cual a las Comisiones de Regulación corresponde regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad(61).

En estas condiciones, tales funciones de resolución de conflictos quedan materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de las Comisiones de Regulación, con el fin de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los mismos, con fundamento en lo dispuesto en el art. 370 superior y de acuerdo con el contenido de las atribuciones de regulación señalado en repetidas ocasiones por esta corporación.

Lo mismo puede afirmarse sobre los conflictos entre operadores en los casos en que se requiera garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio, cuya resolución asigna el art. 74, num. 74.3, de la Ley 142 de 1994 como función especial a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones.

ii) Por otra parte, las decisiones que deben adoptar las Comisiones de Regulación en la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos que ponen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expresamente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del art. 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el art. 74, num. 74.3, Lit. b), de la misma ley no se hace el mismo señalamiento, debe entenderse así conforme a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.

De lo anterior se concluye que las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no solo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial. Esta actividad de la Administración Pública o de órganos administrativos corresponde a la denominada función arbitral de los mismos, en cuyo ejercicio actúan como árbitros de los conflictos entre particulares o entre estos y otro órgano administrativo. Por consiguiente, los apartes normativos impugnados no establecen un trato diferente entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y las demás personas, respecto de la administración de justicia, por no ser los conflictos entre las primeras objeto de una decisión judicial, sino de una decisión administrativa reguladora de la prestación de dichos servicios. Ello significa que el trato otorgado por el legislador a dichas empresas en relación con la resolución de los mencionados conflictos es distinto porque su situación es distinta de la de las personas que no prestan esos servicios, por lo cual no es procedente efectuar el examen de igualdad conforme a la jurisprudencia constitucional.

En este orden de ideas, tales disposiciones no vulneran tampoco el principio del juez natural, que forma parte integrante del principio del debido proceso judicial, ni el derecho de acceso a la administración de justicia.

Por estas razones, la Corte declarará exequibles los apartes demandados, por los cargos examinados en la presente sentencia(62).

Hasta aquí, en síntesis, el esquema integral de competencias que permite la regulación legal y administrativa, algunas de las cuales como hasta ahora se ha visto, se relacionan con la atribución hecha por las anteriores disposiciones a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en materia de interconexión de redes, esquema fundado en la Constitución Política y en las leyes que la desarrollan, lo mismo que en la jurisprudencia constitucional que con efectos erga omnes debe ser acatada por los operadores jurídicos, motivo por el cual dicho esquema orientará la ratio decidendi de esta providencia arbitral.

4.3. Sobre el régimen legal para remunerar la interconexión de las redes de telecomunicaciones.

Antes de la expedición de las leyes 37 de 1992 y 142 de 1994, rigieron los decretos 1593 de 1976 y 1778 de 1987, que contemplaba un esquema de participaciones, conforme al cual los operadores de telecomunicaciones –en ese entonces de telefonía pública conmutada local y de larga distancia- compartían los ingresos facturados. Dicho esquema no tenía en cuenta las mediciones por el uso efectivo de las redes interconectadas.

El sector de las comunicaciones concluyó que dicho esquema generó una gran distorsión de los precios de los servicios que a la postre configuraron subsidios cruzados entre los servicios de telefonía de larga distancia y telefonía local con graves efectos para los usuarios.

Como atrás se señaló, al entrar la telefonía móvil celular, posteriormente la Ley 37 sancionada en 1992, determinó que los operadores de la telefonía móvil celular tienen derecho de acceso a las redes telefónicas públicas conmutadas (RTPC) fijas, que se encuentran establecidas en el país, para efectos de la interconexión de los elementos de sus propias redes y para el manejo de su tráfico. Esta interconexión, se somete al principio de acceso igual-cargo igual, en virtud del cual los operadores de la red telefónica pública conmutada (RTPC) están obligados a prestar la interconexión en condiciones técnicas y económicas iguales a todo operador celular que lo solicite (artículo 7º).

En tal virtud, con el objeto de establecer precios eficientes por la utilización de las redes y evitar su distorsión, la Ley 37 de 1992 previó que la interconexión de los operadores de la telefonía móvil celular a las redes telefónicas públicas conmutadas (RTPC) fijas, que se encuentran establecidas en el país, sea remunerada, sujeta al principio de acceso igual-cargo igual.

Con fundamento en lo anterior, el Decreto 741 de abril de 1993, reglamentario de la telefonía móvil celular, determinó que para la comunicación entre usuarios de la red telefónica pública conmutada con usuarios de la red de telefonía móvil celular el operador de la red móvil debe interconectarse a la RTPC en los términos señalados por ese Decreto. A su vez, señaló que la comunicación de larga distancia internacional originada o recibida por el usuario del servicio de telefonía móvil celular debe hacerse a través de la RTPC, y en ningún caso, dijo, los operadores del servicio de telefonía móvil celular podrían prestar directamente servicios de telefonía de larga distancia internacional, salvo que el operador de la telefonía móvil celular estuviere legalmente autorizado para la prestación de ese servicio.

El mismo Decreto 741 de 1993, dispuso que la interconexión debe someterse al principio de acceso igual cargo igual, en virtud del cual los operadores de la Red Telefónica Pública Conmutada (RTPC), están obligados a prestar la interconexión en condiciones técnicas y económicas iguales a todo operador de la Red de Telefonía Móvil Celular que lo solicite, y señaló que los operadores de la Red Telefónica Pública Conmutada (RTPC), que fueran socios en empresas prestatarias del servicio de telefonía móvil celular, no darían a estas empresas condiciones técnicas y económicas ventajosas, en relación con las que ofreciera a las demás empresas de telefonía móvil celular (artículo 66).

Por su parte, el artículo 67 del mismo Decreto 741 de 1993 determinó que los operadores de la Red de Telefonía Móvil Celular (RTMC), tienen derecho de acceso a las RTPC que se encuentren establecidas en el Territorio Nacional, para efectos de la interconexión de los elementos de sus propias redes y para el manejo de su tráfico, al tiempo que dispuso en el artículo 68 que los operadores de la Red Telefónica Pública Conmutada (RTPC), deben garantizar a los operadores de la Red de Telefonía Móvil Celular (RTMC), el acceso hacia las centrales de conmutación con el fin de satisfacer el interés de tráfico de estos.

Para tal efecto señaló que al operador de la Red de Telefonía Móvil Celular (RTMC), le corresponde solicitar la capacidad de interconexión necesaria y el operador de la Red Telefónica Pública Conmutada (RTPC) debe suministrarla, para garantizar el grado de servicio y la calidad establecida por la autoridad competente. Dispuso que la capacidad de interconexión en cuanto a rutas y enlaces, se debe dimensionar de tal forma que contemple la redundancia necesaria, para asegurar la confiabilidad y continuidad del servicio.

También estableció los cargos por la interconexión y señaló los principios de tarificación para el operador celular e interconexión con la RTPC de larga distancia. Empero, estas disposiciones fueron luego derogadas por el Decreto 2061 de 1993. Este, sin embargo, determinó que los operadores de telefonía móvil celular, en ningún caso tendrán derecho a participaciones por las llamadas de larga distancia nacional o internacional que efectúen o se destinen a sus abonados.

De conformidad con lo anterior, meses después, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en sesión del 13 de octubre de 1993 aprobó los cálculos sobre las tarifas de interconexión presentados por la Unidad de Infraestructura del Departamento Nacional de Planeación y la Dirección de Planeación Sectorial del Ministerio de Comunicaciones. Con base en ellas y en ejercicio de las facultades conferidas por el Decreto 2122 de 1992, el anterior Decreto 741 de 1993 y las demás disposiciones legales y reglamentarias concordantes, expidió la Resolución 02 del 13 de octubre de 1993 mediante la cual se fijaron los cargos de interconexión de la red de telefonía móvil celular con la red telefónica pública conmutada.

En tal virtud, fijó la tarifa de interconexión entre el terminal del abonado de la RTPC y la Central de Conmutación Local, correspondiente a llamadas entre abonados de la red telefónica pública conmutada local y abonados de la red de telefonía móvil celular, tanto entrante como saliente, en 24 pesos M/te por minuto cursado (artículo 1) . Dicho valor regiría por el término de un año contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de dicha resolución.

En ella se dispuso que después de transcurridos los primeros ocho meses de vigencia de la citada Resolución, esto es, 13 de junio de 1994, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones convocaría a los operadores de telefonía fija local y a los concesionarios de telefonía móvil celular para que con base en los costos, se iniciaran los estudios tendientes a definir la metodología para establecer las tarifas de interconexión que deberían ser aplicadas una vez venciera el primer año de vigencia de la citada Resolución (art. 3º).

Al cumplirse el primer año de vigencia de la citada Resolución, se realizaron los estudios con base en los cuales se dispuso la actualización del valor a partir del mes de marzo de 1995, para lo cual se adoptó la metodología del índice de actualización tarifaria IAT, que se definió en la Resolución CRT 20 de 1995.

Por su parte, la Ley 142 sancionada en 1994, determinó que las entidades que prestan servicios públicos tienen la obligación de facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios, de lo cual resulta que con fundamento en lo previsto en dicha ley, los operadores que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD), tienen derecho de acceso tanto a la red de telefonía pública básica conmutada local como a las redes de telefonía móvil que se encuentran establecidas en el país, para efectos de la interconexión de los elementos de sus propias redes y para el manejo de su tráfico.

Pero qué dijo al respecto la Ley 142 de 1994 en relación con la interconexión de los operadores que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD), tanto a la red de telefonía pública básica conmutada local como a las redes de telefonía móvil que se encuentran establecidas en el país, para efectos de la interconexión de los elementos de sus propias redes y para el manejo de su tráfico?

En primer lugar, la Ley 142 de 1994 contempla un conjunto de normas relacionado con el régimen de tarifas mediante el cual se determinan los precios que las empresas prestadoras de servicios públicos -a las que se les aplica dicha ley- pueden cobrar a sus usuarios o consumidores por la prestación de los servicios públicos domiciliarios en ella regulados. Para tal efecto ella contempla dos posibles clases de escenarios: El régimen de libertad regulada, el cual está definido en el numeral 14.10 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, como el régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva debe fijar los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor; y, el régimen de libertad vigilada, el cual está definido en el numeral 14.11 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, como el régimen de tarifas mediante el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia.

De conformidad con lo anterior, en la Ley 142 de 1994, se prevé el régimen tarifario en los servicios públicos domiciliarios, cuyos conceptos generales de carácter legal son los siguientes:

ART. 86.—EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a:

86.1. El régimen de regulación o de libertad(63).

86.2. El sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas;

86.3. Las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia, y que implican abuso de posición dominante;

86.4. Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas(64).

ART. 87.—CRITERIOS PARA DEFINIR EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia(65).

87.1. Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que estas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que estos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por este(66).

87.2. Por neutralidad se entiende que cada consumidor tendrá el derecho a tener el mismo tratamiento tarifario que cualquier otro si las características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos son iguales. El ejercicio de este derecho no debe impedir que las empresas de servicios públicos ofrezcan opciones tarifarias y que el consumidor escoja la que convenga a sus necesidades.

87.3. Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas(67).

87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios(68).

87.5. Por simplicidad se entiende que las fórmulas de tarifas se elaborarán en tal forma que se facilite su comprensión, aplicación y control.

87.6. Por transparencia se entiende que el régimen tarifario será explícito y completamente público para todas las partes involucradas en el servicio, y para los usuarios.

87.7. Si llegare a existir contradicción entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia financiera, deberá tomarse en cuenta que, para una empresa eficiente, las tarifas económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera(69).

87.8. Toda tarifa tendrá un carácter integral, en el sentido de que supondrá una calidad y grado de cobertura del servicio, cuyas características definirán las comisiones reguladoras. Un cambio en estas características se considerará como un cambio en la tarifa.

87.9. <Modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007> Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes. Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos.

PAR. 1º—(…)

PAR. 2º—Para circunstancias o regímenes distintos a los establecidos en el parágrafo anterior, podrán existir metodologías tarifarias definidas por las comisiones respectivas. Para tal efecto, se tomarán en cuenta todas las disposiciones relativas a la materia que contiene esta ley.

ART. 88.—REGULACIÓN Y LIBERTAD DE TARIFAS. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas(70) 88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada(71).

88.2. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición dominante en su mercado, según análisis que hará la comisión respectiva, con base en los criterios y definiciones de esta ley(72).

88.3. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas, cuando exista competencia entre proveedores.

Corresponde a las comisiones de regulación, periódicamente, determinar cuando se dan estas condiciones, con base en los criterios y definiciones de esta ley(73).

Según lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-389 de 2002, de conformidad con las reglas previstas en el numeral 1 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, se determina que son las empresas de servicios públicos las entidades competentes para fijar las tarifas por la prestación de los servicios públicos, entendiéndose que para estos efectos ellas no actúan como autoridades públicas sino como prestadoras del servicio, y que tal fijación no la hacen a su propio criterio y libre determinación sino sometidas al régimen de regulación, el cual puede incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad de acuerdo a las reglas determinadas en la citada disposición. A su vez, conforme a lo establecido en el inciso primero y numerales 2 y 3 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, las empresas tienen libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición dominante en el mercado o cuando exista competencia entre proveedores, de acuerdo a los análisis y determinaciones que haga la comisión de regulación respectiva. En estos casos, si bien las empresas pueden tener libertad para fijar las tarifas están sometidas a un régimen de libertad vigilada conforme a lo dispuesto en el artículo 14.11 anteriormente citado.

Por esta razón, dice la Corte, tratándose de la prestación de servicios públicos domiciliarios, lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 88 que se examinan, y que permiten a las empresas señalar libremente las tarifas cuando no tengan una posición dominante en el mercado y exista competencia entre proveedores, resultan constitucionales solo si se interpretan que la existencia de esa libre competencia debe ser apreciada teniendo en cuenta la efectiva libertad del usuario de escoger entre varios proveedores del servicio.

Pero si en la prestación de un servicio público domiciliario predomina la posición dominante, las empresas no podrán fijar libremente las tarifas por los servicios que prestan sino que estarán sometidas a un régimen de regulación de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero, numeral primero, del mencionado artículo 88, caso en el cual, las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión, salvo las excepciones dispuestas en la ley, y acoger los topes máximos y mínimos tarifarios establecidos por ella de acuerdo con los estudios de costos que realice, quedando sometidas de tal manera a un control directo. Además, en estos casos, según también lo dispone la norma bajo revisión, la comisión igualmente podrá definir las metodologías para la determinación de tarifas si conviene en aplicarles un régimen de libertad regulada o vigilada. Esta doble connotación del concepto de posición dominante se refleja en el régimen tarifario que se les aplica a tales empresas al impedírseles que en ejercicio de su posición privilegiada señalen libremente las tarifas de los servicios públicos, quedando sometidas a un régimen de regulación o de libertad regulada o vigilada, en los cuales, la comisión respectiva al señalar los parámetros, métodos o fórmulas a que deben sujetarse estas empresas para evitar que abusen de su posición dominante debe hacerlo de tal manera que los usuarios queden protegidos.

Por lo anterior, el numeral primero del artículo 88 en examen resulta constitucional, por cuanto en este caso la actuación de las comisiones de regulación está orientada a desarrollar la finalidad social de la intervención del Estado en los servicios públicos evitando que las empresas prestadoras abusen de su posición dominante. Además, en desarrollo de su facultad de configuración en esta materia, el legislador consideró que se requería la presencia de organismos o dependencias altamente especializadas como son las comisiones de regulación, para que en desarrollo de un trabajo interdisciplinario adopten medidas administrativas de intervención policiva que el mercado requiera, función que ejercen por delegación de acuerdo a la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales.

En síntesis, bajo un régimen de regulación puede existir control directo a las tarifas, modalidad en la cual las empresas no tienen libertad para determinarlas ni para modificarlas pues esta labor está a cargo de la comisión de regulación respectiva, sistema aplicable a los mercados donde existe una posición dominante. Las empresas están sometidas a un régimen de libertad regulada cuando para fijar y modificar las tarifas deben someterse a los criterios y metodologías señaladas por las comisiones de regulación respectivas, régimen que también puede ser aplicable a las empresas que tengan una posición dominante si así lo conviene la correspondiente comisión de regulación; y, en el régimen de libertad vigilada las empresas pueden determinar libremente las tarifas por los servicios que prestan con la obligación de informar por escrito a la comisión de regulación respectiva sobre las decisiones tomadas en esta materia, régimen que se aplica a las empresas que no tienen una posición dominante en su mercado o cuando existe competencia entre proveedores.

Como se puede apreciar, se trata de un régimen tarifario para que las empresas cobren los precios a los usuarios por los servicios públicos domiciliarios que les prestan según lo previsto en la Ley 142 de 1994 y conforme a un contrato de servicios públicos, definido como aquél en virtud del cual “una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”, vínculo contractual que tiene también una connotación estatutaria pues involucra derechos constitucionales y su reglamentación administrativa obedece a intereses públicos determinados.

En consecuencia, dicho régimen no se puede aplicar para determinar los cargos o remuneración de acceso por interconexión y por lo mismo él no se aplica para imponer o definir la remuneración entre los operadores de las redes de telefonía móvil y los operadores de la red de telefonía pública básica conmutada.

Corolario de lo anterior es que con base en dicho régimen un operador de la red de telefonía pública básica conmutada que fuera parte en un contrato de interconexión con un operador de la red de telefonía móvil celular no le podía fijar o imponer a esta una tarifa por concepto de cargos de interconexión, así como tampoco esta se lo puede fijar o imponer a aquella.

En segundo lugar, que la Ley 142 de 1994 haya guardado silencio respecto del sistema tarifario aplicable a la interconexión de los operadores que prestan servicios de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD), tanto a la red de telefonía pública básica conmutada local como a las redes de telefonía móvil que se encuentran establecidas en el país, para efectos de la interconexión de los elementos de sus propias redes y para el manejo de su tráfico, no significa que ella sea gratuita.

Ello porque, como ya atrás se explicó, la Ley 142 de 1994 determinó que la interconexión de las redes de telecomunicaciones es un deber legal que se impone a todos los operadores para garantizar la prestación del servicio público o la realización de las actividades que garanticen la efectividad del derecho a la comunicación de las personas en general sea como usuarios o clientes, razón por lo cual son de interés general, para lo cual el artículo 39 de la misma Ley 142 de 1992, autorizó la celebración de los contratos de interconexión en virtud de los cuales interconectantes y solicitantes deben regular el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de una remuneración o peaje razonable, así:

ART. 39.—CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: (…)

39.4. Contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o estas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable.

(…)

Si las partes no se convienen, en virtud de esta ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien.

Igualmente, porque como lo señaló la Corte Constitucional en las Sentencias C-580 de 1992 y C-041 de 2003, el concepto de gratuidad en los servicios públicos ha sido abandonado en la Constitución Política inclusive para los usuarios de los servicios públicos. En esta última providencia, la Corte dijo que:

El concepto de gratuidad de los servicios públicos ha sido abandonado en la Constitución Política de 1991 (art. 367) y ha surgido, en cabeza de los particulares, la obligación de contribuir en el financiamiento de los gastos en que incurra el prestador del servicio dentro de los criterios de justicia y equidad (arts. 95, 367, 368 y 369 C.P.). Para determinar los costos del servicio hay que tener en cuenta una serie de factores que incluyen no solo el valor del consumo de cada usuario sino también los aspectos económicos que involucran su cobertura y disponibilidad permanente de manera tal que la prestación sea eficiente. Precisamente con tal fin la Constitución prevé que sea la ley la que fije no solo las competencias y responsabilidades en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, sino el régimen tarifario, en el cual se tendrán en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos.

Sobre el carácter oneroso de los servicios públicos, es importante recordar lo que la Corte dijo al respecto:

"El tema de los servicios públicos comprende una de las materias de mayor sensibilidad en la opinión colectiva, sobre todo después del abandono del concepto de servicios públicos gratuitos que tantas expectativas causó en los comienzos del Estado social de derecho. Hoy en día esa gratuidad ha sido abandonada quedando superstite en pocos servicios como la Justicia (artículo 229 C.P.) o la educación (artículo 67 C.N.), o la salud (artículos 49 y 50 C.N.), de manera más o menos parcial. Actualmente los servicios públicos son onerosos, surgiendo la obligación para las personas y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (Numeral 8, artículo 95 y artículo 368 ibidem)".

"La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo de un país, se requiere que sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social que se encuentran en el origen y justificación de la organización de los servicios públicos"(74).

Teniendo en cuenta que la prestación del servicio ha de ser eficiente y que debe respetar los principios de solidaridad y universalidad, las empresas que proporcionan el bien o servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir, deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios. De esa manera los costos fijos a los que alude la norma demandada, es decir los que reflejan los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independiente del nivel de uso, hacen que el prestador del servicio reciba cierto dinero con el cual, dentro de la libre competencia, se logre que la empresa sea viable y garantice la disponibilidad permanente del servicio y su prestación de manera eficiente (art. 333 C.P.).

Atendiendo tales previsiones el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 dispuso que la empresa presta los servicios públicos al usuario a cambio de un precio, el cual se determina de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley. Ese precio no tiene una finalidad tributaria sino técnica y operativa. De tal forma que las tarifas deben atender a los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera y deben reflejar, por tanto, los costos y gastos propios de la operación(75). No obstante y con el fin de hacer efectivo el principio de solidaridad, se prevé la posibilidad de que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas concedan subsidios en sus respectivos presupuestos, con el propósito de que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios. De acuerdo con lo anterior, la Corte encuentra que con el cargo fijo contemplado en el artículo impugnado el Estado no se despoja de su función de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos, pues la gratuidad de los servicios públicos domiciliarios no está contemplada por el Constituyente de 1991 y además dentro de los deberes de toda persona se encuentra el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado. La tarifa que se paga por la prestación de un servicio público domiciliario está vinculada no solo con el nivel de consumo del usuario, sino con los costos en que incurre la empresa respectiva para poder brindar el bien o servicio en condiciones de competitividad y está determinada por el beneficio que finalmente recibe el usuario. El solo hecho de que el prestador del servicio esté disponible para brindar el mismo genera costos, los cuales son independientes del consumo real que se efectúe. A juicio de la Corte, la norma acusada, en cuanto contempla un cargo fijo que debe pagar el usuario, no vulnera la Carta Política toda vez que tal concepto se ve reflejado en su propio beneficio, es decir en una prestación eficiente y permanente del servicio.

Por otro lado, al contrario de lo expuesto por el demandante, para la Corte es claro que el Congreso sí está facultado por la Constitución (arts. 150 -numeral 3º- y 367 C.P.) para fijar el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios y para determinar las entidades competentes para fijar las tarifas. En materia de servicios públicos domiciliarios fue directamente el Constituyente quien defirió tal competencia en el legislador y en ejercicio de esa facultad puede, como en efecto lo ha hecho, determinar cuáles son los elementos de las fórmulas tarifarias y cuáles los cargos que pueden incluirse. Siempre, teniendo en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. Precisamente la Ley 142 de 1994 dispone que las comisiones de regulación son las llamadas a establecer las tarifas, de acuerdo con las previsiones que allí se consagran y respetando los principios que en la materia consagró la Constitución.

Entonces, si el concepto de gratuidad en los servicios públicos ha sido abandonado en la Constitución Política inclusive para los usuarios de los servicios públicos, y ellos deben pagar un precio conforme al contrato de prestación de servicios públicos, con mayor razón el concepto de gratuidad no puede aplicarse para la interconexión de redes pues esta conlleva tener en cuenta también los aspectos económicos que involucran su disponibilidad permanente de manera tal que les garantice a los operadores la gestión de los servicios públicos que a su vez permita la comunicación entre los usuarios de las distintas redes.

En consecuencia, tal y como lo prevé el artículo 39 de la Ley 142, la interconexión implica el pago de una remuneración o peaje razonable.

De conformidad con lo anterior, en ejercicio de las atribuciones y potestades de regulación directamente previstas en la ley, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante la Resolución 023 de 1995, al establecer el régimen tarifario para las empresas de servicios públicos de telecomunicaciones de que trata la Ley 142 de 1994, reguló los cargos por acceso y uso de las redes locales y determinó que se cobrarían por minuto o fracción conforme a la fórmula por ella prevista, en los siguientes términos:

ART. 7º—Pagos por acceso y uso de las redes locales. Las empresas prestadoras de los servicios de telefonía básica pública conmutada local (TBPC local), recibirán de otras empresas cuando estas hagan uso de sus redes, tanto en sentido entrante como saliente, un cargo por el acceso y uso, el cual se cobrará por minuto o fracción según el sistema de medición utilizado así lo permita, y cubrirá con una utilidad razonable, el costo total de la infraestructura, equipos y gastos de operación, administración y mantenimiento, necesarios para garantizar la disponibilidad de la red desde el punto de interconexión de la red local hasta el terminal de abonado de dicha red, o desde el terminal de abonado hasta el punto de interconexión, según se trate de llamadas entrantes o salientes, en concordancia con el modelo establecido en el artículo 8º (Metodología Tarifaria) de esta resolución. En consecuencia, las empresas que presten los servicios regulados en esta resolución y hagan uso de las redes de TBPL local pagarán de acuerdo con la siguiente fórmula:

Pn = ( CUn * Tn )

Donde

Pn = pago por el acceso y uso de la red local.

CUn = cargo por minuto o fracción de acceso y uso de la red local.

Tn = Tráfico cursado entrante y saliente en minutos o fracción en la red local.

El cargo que cobre la empresa prestadora de TBPC local deberá ser igual para todos los operadores que hagan uso de su red. Para el efecto se tendrá en cuenta lo dispuesto en el Parágrafo 2º de este artículo.

PAR. 1º—Los demás costos involucrados en los casos en que los abonados hagan uso de otras redes para establecer la comunicación con otros usuarios, entre otros facturación y recaudo, deberá ser acordado en los convenios de interconexión, únicamente entre las empresas cuyas redes estén físicamente interconectadas. Dichos convenios no podrán ser discriminatorios y deberán ser enviados a la Comisión a más tardar (10) días después de su perfeccionamiento.

PAR. 2º—En el caso en que la red local sea utilizada por otro operador local que se encuentre en el mismo municipio del primero, se deberá garantizar a los usuarios de las diferentes redes locales, tarifas en igualdad de condiciones.

En consecuencia, para la interconexión entre dos empresas de telefonía local en el mismo municipio, el valor del cargo por acceso y uso que cada empresa deberá pagar a la otra, por acceso y uso de su red, será igual a la mitad del cargo variable por consumo que se cobre a los usuarios de telefonía local correspondientes. En este caso, se realizará la conversión de impulsos a minutos necesaria, de acuerdo con el sistema de tarificación utilizado.

A su vez, también en ejercicio de las facultades y potestades de regulación atribuidas por la ley, las cuales como atrás se vio fueron declaradas exequibles, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante la Resolución 034 de 1996, fijó los cargos de acceso y uso de las redes de telefonía pública conmutada local por parte de los operadores del servicio de larga distancia nacional e internacional, también por cada minuto o fracción, en los siguientes términos:

ART. 2º—Cargos de acceso y uso de las redes locales. Los operadores de los servicios de telefonía pública básica conmutada local (TPBCL) y local extendida (TPBCLE) recibirán de los operadores de telefonía pública conmutada de larga distancia, cuando estas utilicen sus redes, en sentido entrante o saliente, un cargo por el acceso y uso, por cada minuto o fracción, el cual reflejará los costos de servir teniendo en cuenta los costos operacionales, que incluirán aquellos que correspondan a la adquisición, instalación y mantenimiento de equipos y elementos de la infraestructura, así como las actualizaciones a la misma, más una utilidad razonable, necesarios para garantizar la disponibilidad de la red desde el punto de interconexión de la red local hasta el terminal de abonado de dicha red, o desde el terminal de abonado hasta el punto de interconexión, según se trate de llamadas entrantes o salientes.

ART. 3º—Vigencia cargos de acceso y uso. A más tardar a partir del 1º de junio de 1996, la remuneración a favor de operadores de TPBCL por concepto de acceso y uso de sus redes, a cargo de los operadores de TPCLD deberá hacerse únicamente en la forma de cargos de acceso y uso, por minuto o fracción, cursado saliente o entrante, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 23 de 1995 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, artículo 7º.

Luego, también en ejercicio de las mismas facultades y potestades legales de regulación, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante la Resolución 045 de 1996, fijó los cargos de acceso y uso de las redes de telefonía pública conmutada local por parte de los operadores de los servicios de TPBCL y TPBLE y de las redes de telefonía pública conmutada local extendida por parte de los operadores de los servicios de TPBCL, TPBCLE y TPCLD.

Seguidamente, con la expedición de la Resolución 055 de 1996, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones definió la metodología tarifaria a aplicar por los operadores de telefonía local y local extendida con base en costos eficientes, con lo cual para inició lo que se denomina como proceso de rebalanceo tarifario. Posteriormente, en ejercicio de las mismas facultades y potestades legales de regulación, con la Resolución 087 de 1997, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones reguló en forma integral los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) en Colombia y con ella adoptó el Régimen General de Interconexión de sus redes, aplicable a los operadores de TPBC, a los usuarios de los mismos, a los demás operadores de telecomunicaciones que se interconecten con un operador de TPBC, a las redes, bienes e infraestructura indispensables para su prestación, y a las actuaciones de autoridades públicas que deban cumplir funciones en relación con estos servicios, así como a las demás personas que determine la Ley 142 de 1994.

Teniendo en cuenta las normas legales entonces vigentes que sirvieron de fundamento para la expedición del citado Régimen General de Interconexión, son relevantes las siguientes definiciones comunes, principios y fines que contempló la Resolución 087 de 1997, todos los cuales guiaron la celebración de los respectivos contratos de acceso, uso e interconexión que se empezaron a celebrar a partir de su expedición por los distintos operadores interconectantes y solicitantes a quienes se dispuso se les aplicaría tal resolución, como a aquellos casos en los cuales se les aplicaba a los solicitantes y no a los interconectantes, pero en los respectivos contratos de acceso, uso e interconexión, las partes acordaron su aplicación, como sucedió v. gr., en los contratos que celebraron las partes contratantes que son ahora partes procesales en el presente trámite arbitral.

Así, por ejemplo, la Resolución CRT 087 de 1997 definió el cargo de acceso y uso de las redes como “el peaje pagado a los operadores de TPBCL, TPBCLE y TMR, por parte de otros operadores de los servicios de TPBC y TMC, por concepto de la utilización de sus redes, en sentido entrante o saliente, por minuto o proporcionalmente por fracción de cada llamada completada”.

Definió el contrato de acceso, uso e interconexión como “el negocio jurídico que establece los derechos y obligaciones de los operadores solicitante e interconectante con respecto al acceso, uso e interconexión de sus redes de telecomunicaciones y las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económico que gobiernan el acceso, uso e interconexión”, del cual hacen parte “sus anexos, adiciones, modificaciones o aclaraciones”. Definió la negociación directa como el “procedimiento mediante el cual los operadores solicitante e interconectante acuerdan mutuamente las condiciones y términos del contrato de acceso, uso e interconexión, ciñéndose a las condiciones requeridas para tal negociación en la ley y la presente resolución”.

Definió al Operador Interconectante como “aquel quien presta, al momento de la solicitud de interconexión por otro operador, un servicio de telecomunicaciones” y definió al Operador Solicitante como aquel “quien presta, o se alista a prestar, cualquier servicio de telecomunicaciones y solicita, por derecho propio, la interconexión a la red del operador interconectante en los términos y condiciones de la Ley 142 de 1994 y la presente resolución”. La Resolución 087 de 1997 señaló que el Régimen de Interconexión tiene por objeto que todos los usuarios de TPBC en el territorio de la República de Colombia puedan comunicarse entre sí y con el exterior, sin distinción del operador que les preste el servicio, de conformidad con la ley. Para garantizar el cumplimiento del deber de interconexión que la ley le impone a unos y correlativamente garantizar el ejercicio del derecho de interconexión que la misma ley establece para los otros, por una parte y, por la otra, para garantizar el derecho de los usuarios de comunicarse entre sí sin distinción del operador que les preste el servicio, la Resolución 087 de 1997, adoptó, entre otras, las decisiones administrativas que pueden resumirse de la siguiente manera:

- Determinó que los operadores que prestan servicios de TPBC tienen la obligación de negociar en términos comerciales, para permitir y facilitar, la interconexión directa de sus propias redes con las redes de los operadores de los servicios de telecomunicaciones que la soliciten, así como la interconexión indirecta con las demás redes con las que se encuentren interconectados aquellos y que en caso de desacuerdo debe intervenir la CRT.

- Determinó que en todas las interconexiones de redes de operadores de TPBC, se aplicaran los siguientes principios rectores:

• La interconexión debe efectuarse en cualquier punto de la red en que resulte técnicamente viable.

• Los términos y condiciones de la interconexión, incluidas las normas y especificaciones técnicas de la misma, deben tener en cuenta los principios de acceso igual-cargo igual y de no discriminación.

• La interconexión debe ser en condiciones no menos favorables que aquellas que el operador interconectante se facilita a sí mismo, a sus empresas matrices, subordinadas, subordinadas de las matrices y a aquellas en las cuales sea socio el operador interconectante.

• La interconexión se debe facilitar en forma oportuna, en términos y condiciones transparentes, razonables y no discriminatorios, incluidas las normas y especificaciones técnicas. Los elementos deben estar suficientemente desagregados, para que el operador solicitante no deba pagar por elementos o instalaciones de la red que no necesite para la prestación del servicio.

— Estableció como obligaciones especiales de los operadores de redes de TPBC, las siguientes:

• Proporcionar a otros operadores legalmente constituidos que tengan el derecho a interconectarse con sus redes, acceso eficaz y oportuno e información técnica puntual y necesaria para permitir o facilitar la interconexión;

• Una vez establecida la interconexión, los dos operadores deben informarse mutuamente con la debida antelación cuando vayan a realizar alteraciones o modificaciones substanciales a sus redes que requieran adaptaciones o modificaciones a la red del otro operador.

• Proveer acceso no discriminatorio con marcación de igual número de dígitos, independientemente del operador a través del cual se curse la llamada, a números telefónicos, servicios de operadora y de directorio telefónico.

• Establecer acuerdos de compensación para el transporte y terminación de servicios, con base en las tarifas establecidas por la CRT, y cuando no se hayan establecido, con base en costos más una utilidad razonable.

• Negociar de buena fe los términos y condiciones de los acuerdos de interconexión.

• Proveer a todos los operadores interconectados los mecanismos para la validación de llamadas.

• Suministrar oportunamente la información suficiente y necesaria en medio magnético o electrónico para realizar la facturación de su servicio, a aquel que realice la facturación al usuario.

• Proveer a las partes interesadas de manera oportuna, toda la información necesaria para permitir la interconexión y mantenimiento eficiente de los servicios, así como de cualquier cambio que afecte la operación conjunta de las redes.

• Suministrar a las redes y otros operadores acceso e interconexión eficiente a sus redes, en condiciones igualitarias, razonables, y no discriminatorias.

• Proveer portabilidad numérica de acuerdo con lo establecido en el Título III de la citada resolución.

- En cuanto se refiere a los acuerdos de interconexión a celebrarse entre los operadores, señaló que los operadores de TPBC tienen el derecho y la correspondiente obligación de adelantar de buena fe un proceso de negociación directa para la celebración del respectivo contrato de acceso, uso e interconexión con otros operadores que así lo soliciten, la cual debe sujetarse a los siguientes requisitos:

• Los contratos de interconexión que resulten de la negociación directa entre operadores interconectantes y solicitantes deben en todo caso sujetarse a las normas, requisitos y plazos establecidos en el presente título;

• La negociación directa se inicia con la solicitud que presenta el operador en los términos establecidos en el presente título;

• Copia de la solicitud de interconexión será radicada ante la CRT dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud al operador interconectante.

— Determinó que la solicitud de acceso, uso e interconexión que presente el operador solicitante, para ser considerada como tal, deberá contener la siguiente información, cuando sea aplicable en cada caso:

• La capacidad y tecnología deseada: número de circuitos, canales o puertos y capacidad, cantidad y calidad de los mismos por punto de interconexión;

• El punto o puntos de acceso e interconexión deseados, respetando en todo caso la estructura de la red del interconectante, indicándose al menos una alternativa completa de puntos de interconexión, si ello es técnicamente viable;

• Las especificaciones técnicas de interfaces, en especial en lo relacionado con tráfico, Planes Técnicos Básicos y demás información que determine el dimensionamiento de la red;

• El cronograma según el cual el solicitante desea disponer del acceso, uso e interconexión;

• Necesidad de otros servicios tales como operación y mantenimiento de sus equipos en las instalaciones del operador interconectante;

• Necesidades planeadas y cronogramas de aumentos de capacidad, así como proyecciones de tráfico para un período de dos (2) años a partir de la fecha propuesta de inicio de la interconexión;

• Características técnicas de los equipos de conmutación y transmisión asociados al nodo de acceso a la interconexión y el nivel jerárquico de los mismos;

• Término de duración de la interconexión solicitada;

• Necesidades de otros servicios adicionales e instalaciones;

• Compromiso de confidencialidad;

• La póliza de no sobredimensionamiento a que se refiere este título. En todo caso, previó que el operador interconectante puede solicitar, a su juicio, información adicional pero en ningún evento dicha información adicional se debe considerar como requisito para estudiar y dar trámite a la solicitud de acceso uso e interconexión o para ampliar los plazos de negociación directa de la misma.

- Dispuso que la información que entreguen los operadores durante la negociación y ejecución del contrato de interconexión o de la servidumbre, debe ser, por regla general, de carácter público, salvo que sea calificada como reservada y confidencial por el operador que la entrega, en los términos del Código de Comercio. La información confidencial o reservada solo puede ser utilizada para el propósito de establecer y mantener la interconexión. En particular, los operadores no pueden compartir esta información con otros operadores, ni con sus filiales, matrices, subsidiarias ni socios.

- Previó la modificación forzada de los contratos de interconexión, y señaló que la CRT puede solicitar u obligar a las partes firmantes de un contrato de interconexión a la modificación del mismo, cuando contenga acuerdos o prácticas contrarios a la libre competencia, implique discriminación, o cuando la modificación sea precisa para garantizar el interfuncionamiento de las redes y la interoperabilidad de los servicios.

- Señaló que el incumplimiento por parte de cualquier operador de TPBC de los términos y condiciones establecidos en contrato de acceso, uso e interconexión es considerado como una práctica restrictiva a la competencia y la CRT debe solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que adelante investigaciones e imponga las sanciones a que haya lugar de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, sin perjuicio de las acciones derivadas del contrato.

- Determinó que en los contratos de interconexión o de servidumbre de acceso, uso e interconexión se debe establecer la conformación de un Comité Mixto de acceso, uso e interconexión, con la función de vigilar el desarrollo de la interconexión y de servir de mecanismo de arreglo directo de conflictos. Señaló que el comité debe estar compuesto paritariamente por representantes de ambos operadores.

- Fijó además unas reglas específicas de interconexión para los servicios de TPBCLD. En efecto, para asegurar la competencia, dispuso que la interconexión de las redes de TPBCLD con las redes de TPBCL y TPBCLE y con las demás redes públicas de telecomunicaciones a las que se refiere esa Resolución, se efectuará bajo los principios de igualdad de condiciones y de acceso igual -cargo igual. Especialmente, dispuso se observarían las siguientes normas:

• Igualdad de condiciones técnicas, operativas, comerciales y económicas. Los operadores de las redes de TPBCL, TPBCLE y TMR estarán obligados a prestar servicios de interconexión en condiciones técnicas, operativas, comerciales y económicas, no discriminatorias, a todo operador de TPBCLD que lo solicite.

• Tratamiento no discriminatorio. Los operadores de las redes de TPBCL, TPBCLE y TMR que sean socios en empresas concesionarias de licencias para el establecimiento de operadores de TPBCLD, no otorgarán a estas empresas condiciones comerciales, técnicas, operativas o económicas, que impliquen discriminación, en relación con las que ofrezcan a los demás operadores. Así mismo, no podrán rechazar ni discriminar el tráfico de dichos operadores o de alguno de ellos en beneficio propio o de otra persona.

• Igualdad de acceso de los usuarios. Los operadores de TPBCL, TPBCLE y TMR, garantizarán a todos sus usuarios la posibilidad de escoger para sus llamadas de larga distancia cualquiera de los operadores de licencias para el establecimiento llamadas de larga distancia que presten servicio en la localidad en la que se encuentra el usuario.

• Cargos por servicios adicionales. Las empresas de TPBCL, TPBCLE y TMR, deberán definir la remuneración por otros servicios adicionales, tales como: registro de tráfico, facturación, gestión de reclamos, fallas y errores, servicios de operadora y otros. Las tarifas serán fijadas de mutuo acuerdo entre el operador de TPBCL, TPBCLE y TMR correspondiente y el operador de TPCLD, con base a los costos, más una utilidad razonable.

• Manejo de información del mercado de los usuarios. Los operadores de TPBCL, TPBCLE y TMR deberán poner a disposición de todos los operadores, en igualdad de condiciones, la información mínima referente a toda la base de datos de sus usuarios. La información mínima de la base de usuarios está constituida por el nombre, dirección y el número de identificación del suscriptor. La información adicional a la mínima, que se suministre a un operador, deberá ponerse a disposición de los demás operadores inmediatamente y de oficio.

- Determinó que de conformidad con el artículo 11 numerales 11.6 y 28 de la Ley 142 de 1994, para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios de TPBCLD tienen la obligación de facilitar el acceso e interconexión en los términos de esa resolución.

- Dispuso que todos los operadores de TPBC otorgarán para cada servicio iguales condiciones administrativas, financieras y operativas de interconexión de redes a aquellos operadores que presten otros servicios de telecomunicaciones debidamente autorizados por la ley o por la autoridad competente.

- Dispuso, como obligaciones de los operadores de larga distancia, que en desarrollo de la obligación legal que tienen todos los operadores de TPBC de facilitar la interconexión y el acceso a los bienes empleados para la organización y prestación del servicio, en especial a las redes e infraestructura asociadas para tal fin en los términos de esa resolución, los operadores de TPCLD negociarán directamente la definición de los aspectos económicos relacionados con el transporte, el servir de operador de tránsito, y las instalaciones suplementarias.

En tal caso, señaló, la negociación directa se debe someter, en todo evento, al principio de acceso igual - cargo igual según la definición de la misma Resolución y las interfaces deberán cumplir con las recomendaciones de la UIT y los Planes Técnicos Básicos que les sean aplicables.

Con la Resolución CRT 087 de 1997 se derogaron o modificaron las anteriores resoluciones expedidas por la misma Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, entre ellas, las Resoluciones CRT 023 de 1995 y la CRT 034 de 1996, citadas y, con ello, directamente se afectaron los contratos de interconexión para entonces ya celebrados al amparo de lo previsto en el artículo 39 de la Ley 142 y conforme a las regulaciones administrativas adoptadas por dicha comisión.

Tal y como se puede apreciar del contenido de la Resolución CRT 087 de 1997, originalmente ella no reguló las interconexión de un operador de la larga distancia internacional a un operador de telefonía móvil y por lo mismo en ella no se establecieron reglas sobre el pago de cargos que los operadores de telefonía pública básica conmutada de larga distancia internacional deberían hacer a favor de los operadores de TMC, por el acceso y utilización de sus redes para la terminación de sus llamadas de larga distancia internacional. Empero, el hecho de que no los hubiera regulado, no significa que tal interconexión debiera ser gratuita, por las razones jurídicas antes expuestas. Entonces, la falta de regulación administrativa sobre el tema en ese momento, solo significaba que, conforme al régimen de libertad vigilada existente, las partes debían acordar la remuneración o peaje razonable en los respectivos contratos de interconexión únicamente en atención a la razones técnicas y económicas que en el caso sub judice derivan de los siguientes tres hechos: 1) El operador de telefonía móvil celular es el propietario de la red y su administración y mantenimiento tiene un costo; 2) El operador de telefonía móvil tiene el deber legal de garantizarle al operador de telefonía pública conmutada el acceso a su red para permitirle la terminación de sus llamadas de larga distancia internacional lo cual implica que debe tener la red en perfectas condiciones que garanticen la comunicación entre los usuarios; y, 3) El operador responsable del servicio, que en el caso sub judice es el operador de larga distancia internacional, utiliza la red del propiedad del operador de telefonía móvil para la terminación de sus llamadas de larga distancia internacional. Si ello es así, el operador de dicho servicio, debe pagar la remuneración por el uso de la interconexión.

Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto es que posteriormente, la Ley 555 de 2000 contempló las reglas especiales que determinaron el régimen legal de la remuneración de la interconexión entre todos los operadores de las redes de telecomunicaciones, lo cual incluye la remuneración a los operadores de la red de telefonía pública básica conmutada como a los operadores de la red de telefonía móvil celular y PCS.

En efecto, como atrás ya se indicó, la citada Ley 555 de 2000 consagró un régimen integral de interconexión, acceso y uso al disponer en su artículo 14 que todos los operadores de telecomunicaciones deben permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para asegurar los objetivos de trato no discriminatorio, transparencia, precios basados en costos más una utilidad razonable y, promoción de la libre y leal competencia.

Así, desde la expedición de las leyes 37 de 1992 y 142 de de 1994 y hasta la expedición de la Ley 555 de 2000, el régimen tarifario en materia de cargos que los operadores de telefonía pública básica conmutada de larga distancia internacional deberían hacer a favor de los operadores de TMC por el acceso y utilización de sus redes para la terminación de sus llamadas de larga distancia internacional no fue de libertad regulado ni mucho menos regulado. Con base en las reglas legales generales existentes en ese período fue un régimen de libertad vigilada y por tal razón, en esa época las empresas de servicios públicos podían acordar libremente las tarifas de los cargos por uso e interconexión, como lo hicieron en los contratos que celebraron las que hoy son partes en este proceso arbitral.

Hasta aquí también, en síntesis, el esquema jurídico vigente para la remuneración de la interconexión de redes, el cual tiene su fundamento en las leyes y en las normas que las desarrollan, las cuales gozan de presunción de constitucionalidad y legalidad, motivo por el cual este esquema también orientará la ratio decidendi de esta providencia arbitral.

5. LAS SOLICITUDES DE INTERCONEXIÓN ELEVADAS POR LA ETB S.A. ESP Y LOS CONTRATOS DE INTERCONEXIÓN CELEBRADOS CON TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.

En ejercicio del derecho a la interconexión previsto en la Ley 142 de 1994 para los operadores de la TPBCLD y dentro del régimen de libertad vigilada entonces vigente para 1998 ya explicado, las empresas de servicios públicos domiciliarios prestadoras de los servicios de TPBCLDI solicitaron a las empresas de telefonía móvil celular interconexión a sus redes para la terminación de las llamadas de sus usuarios.

Para el caso objeto de análisis se tiene que el operador solicitante fue la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP(76), la que por derecho propio, solicitó la interconexión a la red del operador interconectante Telefónica Móviles Colombia S.A.(77), en los términos y condiciones previstas en la Ley 142 de 1994 y de la Resolución 087 de 1997.

En tal virtud, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP solicitó formalmente a COCELCO S.A., que fue luego asumida por la Telefónica Móviles Colombia S.A., la interconexión de sus redes, por lo cual las partes adelantaron las negociaciones correspondientes para celebrar, como en efecto lo hicieron, el Contrato de Interconexión entre la Red de Telefónica Móvil Celular (RTMC) de Telefónica Móviles Colombia S.A. y la Red de telefonía pública conmutada de larga distancia (RTPCLD) de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, el 11 de noviembre de 1998.

En este contrato se regularon las relaciones entre las partes originadas en la interconexión entre las redes operadas por las partes, en especial en lo relativo a las condiciones de carácter técnico, comercial, operativo y económico derivadas de dicha interconexión (Cláusula primera).

En él se incluyeron, entre otros, los siguientes principios que rigen la interconexión entre las redes de ETB y el Operador Celular:

1. El servicio de telefonía móvil celular se rige por el marco legal contenido en la Ley 37 de 1992, la Ley 422 de 1998, el Decreto 741 de 1993, y las normas que las reglamentan, modifican, adicionan o las sustituyan.

2. El servicio de telefonía pública conmutada TPBC se rige por el marco legal establecido en la Ley 142 de 1994 y las normas que la reglamentan, modifican, adicionan o la sustituyan.

3. La interconexión entre las redes de telecomunicaciones está reglamentada por el Título IV de la Resolución 087 de 1997 de la CTR y por las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

4. La interconexión se somete al principio de acceso igual – cargo igual (Cláusula Segunda).

No obstante lo anterior, en el parágrafo 2º de la Cláusula Décima Primera, las partes acordaron lo siguiente:

PAR. 2º—Cuando las modificaciones se originen en disposiciones de las autoridades regulatorias, que sean de obligatorio cumplimiento en las relaciones que regula este contrato, las mismas serán incorporadas al contrato mediante un acta de modificación bilateral que se suscribirá dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la vigencia de la disposición, o en el término que para el efecto determine el organismo regulador.

En virtud del citado contrato, según lo previsto en la Cláusula Décima Segunda del anexo 2, la ETB se obligó a pagar al operador celular los cargos de acceso por llamadas internacionales, así:

CLÁUSULA DÉCIMASEGUNDA. REMUNERACIÓN POR EL USO DE LA RED DE TMC EN LA TERMINACIÓN DE LLAMADAS INTERNACIONALES ENTRANTES.- ETB S.A. pagará a COCELCO S.A., por minuto o proporcionalmente por fracción de llamada completada, en la terminación de llamadas internacionales entrantes a través de la interconexión directa entre las partes, el valor equivalente al del cargo de acceso que pagan los operadores de larga distancia por el acceso a la red de TPBC local de acuerdo al valor estipulado en la regulación vigente o que se establezca por la CRT como cargo de acceso a pagar por los operadores de larga distancia a los operadores de TPBCL. Este valor es provisional mientras las partes definen el valor definitivo a pagar por este concepto. En ningún caso el valor definitivo a pagar podrá ser menor a esta suma. La determinación definitiva del valor a pagar por parte de ETB S.A. a COLCELCO S.A. por la terminación de llamadas internacionales entrantes, será establecida entre las partes en un plazo máximo de noventa (90) días contados a partir de la suscripción del presente acuerdo.

Dentro del plazo de los noventa (90) días indicado anteriormente, ETB S.A. hará sus mejores esfuerzos en las negociaciones con los operadores internacionales, para la obtención de un aumento diferencial en la tasa contable o tasa de terminación para las llamadas cuyo destino sea la red de TMC. En caso de obtenerse este aumento diferencial, el mismo se trasladará en su totalidad al Operador Celular.

No obstante, si en el plazo anteriormente descrito no se obtiene aumento diferencial superior al cargo de acceso que en ese momento reconozca el operador celular a los operadores de TPBCL, ETB S.A. reconocerá al COCELCO S.A. por la terminación de las llamadas internacionales entrantes, como valor definitivo, el cargo de acceso establecido por el ente regulador competente que debe pagar el operador celular a los operadores de TPBCL.

Lo indicado en el párrafo anterior, se aplicará automáticamente al vencimiento del plazo anteriormente señalado, sin necesidad de acuerdo entre las partes, en el evento que no se logre un comercial mutuo con condiciones más favorables. ETB S.A. se compromete a pagar el valor establecido en la presente cláusula, siempre y cuando COCELCO S.A. cobre a los demás operadores de larga distancia una suma de dinero por este mismo concepto.

Las partes reconocen y acuerda, que los valores acordados en la presente cláusula no están referenciados al costo por uso de la red celular de COCELCO S.A. sino que son productos de negociaciones comerciales.

A su vez, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, también como operador solicitante, solicitó formalmente a CELUMÓVIL S.A., entonces operador interconectante que también fue luego asumido por Telefónica Móviles Colombia S.A., la interconexión de sus redes, mediante comunicación del 20 de mayo de 1998, por lo cual las partes adelantaron las negociaciones correspondientes para celebrar, como en efecto lo hicieron, el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre la Red de Telefónica Móvil Celular (RTMC) de Telefónica Móviles Colombia S.A. y la Red de telefonía pública conmutada de larga distancia (RTPCLD) de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP (78) el 13 de noviembre de 1998.

En este contrato se establecieron las condiciones técnicas, financieras,comerciales, operativas y jurídicas que rigen la interconexión de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada de larga distancia (RTPBCLD) operada por ETB, con la Red de Telefonía Móvil Celular (RTMC) operada por Telefónica Móviles Colombia S.A. (Cláusula Primera) El mismo se celebró, se dijo, en virtud de lo dispuesto en la Ley 72 de 1989, el Decreto Ley 1900 de 1990, el Decreto 2122 de 1992, la Ley 37 de 1992, la Ley 142 de 1994, la Ley 422 de 1998, los Decretos reglamentarios 741 de 1993 y el 2061 de 1993, el Decreto 2542 de 1997, la Resolución 087 de 1997 de la CTR y el Decreto 990 de 1998, cuyas normas en la parte pertinente se entienden incorporadas a los citados contratos y las normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen (Cláusula Segunda).

No obstante lo anterior, en el parágrafo Segundo de la Cláusula Décima Primera, las partes acordaron lo siguiente:

PAR. SEGUNDO.—Cuando las disposiciones legales o reglamentarias de obligatorio cumplimiento definan de manera imperativa condiciones específicas de acceso, uso e interconexión, o cuando definan cargos de acceso y uso de la red, o cualquier cambio en la regulación que afecten las condiciones del contrato existente, dichas modificaciones se incorporarán al contrato mediante acta de modificación bilateral dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de la comunicación mediante la cual se solicita la incorporación por una de las partes, o en el término que para el efecto consagre la norma que da origen a la modificación del contrato.

En él se incluyeron los siguientes principios que rigen la ejecución del contrato: buena fe, transparencia, economía, integridad y lealtad contractual. La finalidad del contrato es la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, en forma continua y eficiente para impulsar el desarrollo político, económico y social reportando beneficios mutuos.

En virtud del citado contrato, la ETB, entre otras, se obligó a pagar al operador celular los cargos de acceso por llamadas internacionales entrantes que utilicen la RTPBCLD de ETB con destino a suscriptores y usuarios de la RTMC del operador celular, en los términos pactados en la cláusula novena (según lo previsto en el numeral 4º de la Cláusula Cuarta), así CLÁUSULA NOVENA.- REMUNERACIÓN POR EL USO DE LA RED DE TMC EN LA TERMINACIÓN DE LLAMADAS INTERNACIONALES ENTRANTES.- ETB pagará al OPERADOR CELULAR, por minuto o proporcionalmente por fracción de llamada completada, en la terminación de llamadas internacionales entrantes a través de la interconexión directa entre las partes, el valor equivalente al cargo de acceso que pagan los Operadores de Larga distancia por el acceso a la red de TPBC local de acuerdo al valor estipulado en la regulación vigente, o que se establezca por la CRT como cargo de acceso a pagar por los Operadores de larga Distancia a los operadores de TPBCL. Este valor es provisional mientras las partes definen el valor a pagar por este concepto. El ningún caso el valor definitivo a pagar podrá ser menor a esta suma.

La determinación definitiva del valor a pagar por parte de ETB al OPERADOR CELULAR por la terminación de llamadas internacionales entrantes, será establecida entre las partes en un plazo máximo de noventa (90) días contados a partir de la suscripción del presente contrato.

Dentro del plazo de los noventa días indicados anteriormente, ETB hará sus mejores esfuerzos en las negociaciones con los Operadores Internacionales para la obtención de un aumento diferencial en la tasa contable o tasa de terminación para las llamadas cuyo destino sea la red de TMC, superior al cargo de acceso que en ese momento reconozca el Operador Celular a los operadores de TPBCL. En caso de obtenerse este aumento diferencial, el mismo se trasladará en su totalidad al Operador Celular y este cargo será la única retribución que percibirá el OPERADOR CELULAR por el uso de su red en el caso contemplado en la presente cláusula. No obstante, si en el plazo anteriormente descrito no se obtiene aumento diferencial superior al cargo de acceso que en ese momento reconozca el Operador Celular a los Operadores de TPBCL, ETB reconocerá al OPERADOR CELULAR por la terminación de las llamadas internacionales entrantes, y como cargo de acceso definitivo, el cargo de acceso establecido por el ente regulador competente que debe pagar el Operador Celular a los Operadores de TPBCL.

Lo indicado en el párrafo anterior, se aplicará automáticamente al vencimiento del plazo anteriormente señalado, sin necesidad de acuerdo entre las partes, en el evento que no se logre un acuerdo comercial mutuo en condiciones más favorables. ETB se compromete a pagar el valor establecido en la siguiente Cláusula, siempre y cuando el OPERADOR CELULAR cobre a los demás Operadores de larga Distancia una suma de dinero por este mismo concepto. Los valores acordados en la presente cláusula, tienen como fundamento un acuerdo comercial por el uso de la red de TMC, en el caso que nos ocupa, convenido a la luz de la tasa contable que actualmente se encuentra negociando el Operador de Larga Distancia.

Para los efectos que se relacionan con la controversia que debe resolverse en este proceso, de los anteriores contratos se pueden inferir las siguientes conclusiones:

En primer lugar, que se celebraron para hacer efectivo el cumplimiento del deber de interconexión que la Ley 37 de 1992 le imponía a los operadores de telefonía móvil celular COCELCO S.A. y CELUMÓVIL S.A., y, correlativamente para hacer efectivo el ejercicio del derecho de interconexión que la Ley 142 de 1994 le otorgaba a la ETB S.A. ESP, con el fin de garantizar el derecho de los usuarios de comunicarse entre sí sin distinción del operador que les prestara el servicio.

En segundo lugar, que tales contratos fueron el resultado de sendas negociaciones directas surtidas de buena fe entre los operadores interconectantes prestadores de los servicios de TMC COCELCO S.A. y CELUMÓVIL S.A., y el operador solicitante prestador de los servicios de TPBCLD ETB S.A. ESP, luego de un proceso en virtud del cual acordaron mutuamente las condiciones y términos de cada contrato de acceso, uso e interconexión, ciñéndose a las condiciones requeridas para tales negociaciones directamente en la leyes y a los conceptos y principios generales que sobre interconexión de redes de telecomunicaciones estaban vigentes para la época de su celebración.

Que de acuerdo con las normas que los rigen, los contratos de acceso, uso e interconexión son verdaderos acuerdos jurídicos mediante los cuales se establecieron los derechos y las obligaciones del operador solicitante y los operadores interconectantes con respecto al acceso, uso e interconexión de sus redes de telecomunicaciones y las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económico que gobiernan el acceso, uso e interconexión, en una relación de complementariedad en función de los intereses colectivos.

Que conforme al régimen de libertad vigilada entonces vigente, en ellos se acordó el respectivo cargo de acceso y uso de las redes -entendido como la remuneración o el peaje razonable que se pagaría al operador de TMC por parte del operador de los servicios de TPBCLD, por concepto de la utilización de sus redes, en sentido entrante, por minuto o proporcionalmente por fracción de cada llamada completada.

Que en el Contrato de interconexión celebrado entre la ETB S.A. EPS y COCELCO S.A., las partes acordaron que el servicio de telefonía móvil celular se rige por el marco legal contenido en la Ley 37 de 1992, la Ley 422 de 1998, el Decreto 741 de 1993, y las normas que las reglamentan, modifican, adicionan o las sustituyan, en tanto que el servicio de telefonía pública conmutada TPBC se rige por el marco legal establecido en la Ley 142 de 1994 y las normas que la reglamentan, modifican, adicionan o la sustituyan. A su vez, se señaló que la interconexión entre las redes de telecomunicaciones está reglamentada por el Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 y por las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, al tiempo que se previó que la interconexión se somete al principio de acceso igual – cargo igual.

Que en el Contrato de interconexión celebrado entre la ETB S.A. EPS y CELUMÓVIL S.A., las partes acordaron someterse a lo previsto en lo dispuesto en la Ley 72 de 1989, el Decreto Ley 1900 de 1990, el Decreto 2122 de 1992, la Ley 37 de 1992, la Ley 142 de 1994, la Ley 422 de 1998, los decretos reglamentarios 741 de 1993 y el 2061 de 1993, el Decreto 2542 de 1997, la Resolución 087 de 1997 de la CTR y el Decreto 990 de 1998 y a las normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen.

Que, en consecuencia, conforme al régimen de libertad vigilada entonces vigente, en ellos se pactó que tales normas se entenderían incorporadas a los citados contratos, lo mismo que las normas legales y administrativas que las sustituyan, modifiquen o adicionen.

Que a la fecha de esta providencia, los citados contratos de interconexión están vigentes, puesto que aunque se celebraron por cinco años, ellos se prorrogaron automáticamente por el mismo período, esto es, hasta el 11 y el 13 de noviembre del año 2008, respectivamente.

6. LAS REGLAS LEGALES Y ADMINISTRATIVAS EXPEDIDAS A PARTIR DEL AÑO 2000 Y SU INCORPORACIÓN EN LOS CONTRATOS DE INTERCONEXIÓN CELEBRADOS ENTRE ETB S.A. ESP Y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.

6.1. La modificación introducida a las leyes 37 de 1992 y 142 de 1994 mediante las normas adoptadas con la Ley 555 de 2000 Durante la ejecución de los Contratos de interconexión, se expidió la Ley 555 de 2000, que como ya se anotó, de manera general adoptó un régimen legal de interconexión, acceso y uso, al disponer imperativamente que todos los operadores de telecomunicaciones deben permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para asegurar los siguientes objetivos: a) Trato no discriminatorio; b) Transparencia; c) Precios basados en costos más una utilidad razonable; y, d) Promoción de la libre y leal competencia.

Entonces, a partir de la Ley 555 de 2000, se pasó de un régimen de libertad vigilada a un régimen de libertad regulada para todas las interconexiones de redes y dicha Ley 555 de 2000 por haber modificado las Leyes 37 de 1992 y 142 de 1994 que regían la interconexión de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada de larga distancia (RTPBCLD) operada por ETB, con la Red de Telefonía Móvil Celular (RTMC) operada por Telefónica Móviles Colombia S.A., se entiende incorporada a los Contratos de Interconexión celebrados entre ETB S.A. ESP y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., tanto porque es una norma de orden público como porque así se pactó en los citados contratos de interconexión.

6.2. La modificación introducida a la Resolución 087 de 1997 mediante las normas adoptadas con las Resoluciones CRT – 253 y 304 de 2000.

A su vez, en ejercicio de las facultades y potestades conferidas tanto en la Ley 142 de 1994 y el Decreto 1130 de 1999 como en la Ley 555 de 2000 que le atribuyeron a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la competencia para adoptar el régimen de interconexión para todas las redes, esta ha venido regulando la interconexión mediante la expedición de las respectivas resoluciones con las cuales se ha modificado el Régimen de Interconexión previsto en la Resolución 087 de 1997 y mediante las cuales esa autoridad administrativa ha establecido los términos y condiciones que desde que entró en vigencia la Ley 555 deben regir para todas las redes, entre ellas la interconexión de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada de larga distancia (RTPBCLD) operada por ETB S.A. ESP, con la Red de Telefonía Móvil Celular (RTMC) operada antes por COCELCO S.A. y CELUMOVIL S.A., y ahora por TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., todas las cuales también se entienden incorporadas a los Contratos de Interconexión celebrados entre ETB S.A. ESP y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., tanto porque son las normas proferidas por la autoridad creada por la ley para intervenir en tales materias que son de interés público, como porque así se pactó en los citados contratos de interconexión, al disponer que los mismos se regían, por la Resolución 087 de 1997, como por las normas que la modificaran, complementaran o sustituyeran.

En efecto, primero, se expidieron las resoluciones CRT 253 y 304 del 2000, mediante las cuales se dispuso ajustar el Título V de la Resolución CRT 087 de 1997 para obligar a las todas las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones a acordar el valor de interconexión conforme a los criterios y a la metodología fijados por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

Modificado el Título V de la Resolución CRT 087 de 1997, por las Resoluciones CRT 253 y 304 del 2000, las reglas de dicha Resolución expedidas por mandato de la Ley 555 de 2000 para que los operadores de redes móviles puedan cobrar a los operadores de larga distancia internacional (LDI) por las llamadas entrantes a sus redes por concepto de cargo de acceso y uso de interconexión, fueron, entre otras las siguientes:

ART. 5-1-1.—DE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TARIFAS. El presente régimen de tarifas se aplica a todos los operadores de servicios de telecomunicaciones de conformidad con el artículo 28 del Decreto 2167 de 1992, la Ley 142 de 1994, el artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, la Ley 555 de 2000 y las demás normas que los adicionen, modifiquen o complementen.

ART. 5-1-2.—OBJETO DEL RÉGIMEN DE TARIFAS. El objeto del presente régimen es establecer los criterios, parámetros y metodologías para el cálculo y/o fijación de las tarifas de los diferentes servicios, con el fin de orientar las tarifas a costos eficientes para la protección de los usuarios, promover la sana competencia y el desarrollo y eficiencia del sector, e incrementar la cobertura y el servicio universal.

ART. 5-1-3.—REGÍMENES DE REGULACIÓN. <Modificado por el artículo 1 de la Resolución CRT-304 de 2000> Se fijan tres regímenes tarifarios aplicables a los operadores de los servicios de telecomunicaciones: régimen de libertad, régimen vigilado y régimen regulado.

5.1.3.1 Régimen de libertad. Régimen de tarifas mediante el cual los operadores determinan libremente las tarifas a sus suscriptores y/o usuarios.

5.1.3.2 Régimen vigilado. Régimen de tarifas mediante el cual los operadores de telecomunicaciones determinan libremente las tarifas a sus suscriptores y/o usuarios. Las tarifas sometidas a este régimen deberán ser registradas en la CRT, sin perjuicio de otros registros establecidos en la ley.

5.1.3.3 Régimen regulado. Régimen de tarifas mediante el cual la CRT fija los criterios y metodologías con arreglo a los cuales los operadores de telecomunicaciones determinan o modifican los precios máximos para los servicios ofrecidos a sus suscriptores y/o usuarios. Las tarifas sometidas a este régimen deberán ser registradas en la CRT, sin perjuicio de otros registros establecidos en la ley.

(…)

CAPÍTULO X

CARGOS POR INTERCONEXIÓN ENTRE OPERADORES

ART. 5-10-1.—REGISTRO. Todos los cargos de acceso y uso de las redes deberán ser registrados ante la CRT.

ART. 5-10-2.—CARGOS DE ACCESO Y USO DE LAS REDES DE TPBCL. Los operadores de TPBCL, TPBCLE y TMR recibirán, por concepto del acceso y uso de sus redes de TPBCL, los siguientes cargos:

5-10-2-1. Por parte de los operadores de TPBCLD. El valor de los cargos de acceso que las empresas prestadoras de los servicios de TPBCL reciben de los operadores de TPBCLD cuando estos hacen uso de sus redes, tanto en sentido entrante como saliente, y que fue fijado en treinta pesos ($30) por cada minuto cursado o proporcionalmente por fracción de minuto de cada llamada completada, el primero (1o.) de marzo de 1997, continuará actualizándose conforme con el Índice de Actualización Tarifaria (IAT) descrito en el presente capítulo, cuyo cálculo se describe en el anexo 008.

5-10-2-2. Por parte de los operadores de TPBCLE. La remuneración por minuto o proporcional por fracción de minuto a los operadores de telefonía pública básica local (TPBCL), por concepto de utilización de sus redes locales por parte de operadores de los servicios de TPBCLE, responsables de la prestación del servicio de TPBCLE, para las llamadas entre usuarios de municipios diferentes, será igual al establecido en el artículo 5-10-2-1 de esta resolución.

5-10-2-3. Entre redes locales. El uso de redes de TPBCL en sentido entrante, por parte de los operadores de TPBCL y de TPBCLE que operen en el mismo municipio, y que su valor máximo fue fijado el primero (1º) de septiembre de 1996 en diez pesos ($10) por cada impulso, continuará actualizándose conforme con el Índice de Actualización Tarifaria descrito en el anexo 008.

Así mismo, para la liquidación de cuentas de cargos de acceso y uso de las redes entre operadores de TPBCL, se podrá convenir que no haya lugar al pago de los mismos por el tráfico cursado entre sus redes, es decir, que cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios. En cualquier caso, los acuerdos pactados en esta materia se deberán incluir en el contrato de interconexión.

5-10-2-4. <Numeral modificado por el artículo 7º de la Resolución CRT-304 de 2000> Por parte de los operadores de TMC y PCS. Los operadores de TMC y PCS pagarán a los operadores de TPBCL un cargo por acceso y uso de la red local, tanto en sentido entrante como saliente, por minuto cursado de llamada completada. Dicho cargo fue fijado en veinticuatro pesos ($24) para octubre de 1993 y se seguirá actualizando conforme con el Índice de Actualización Tarifaria descrito en el anexo 008. (…)

ART. 5-10-6.—CARGOS DE ACCESO Y USO DE OPERADORES DE TELEFONÍA MÓVIL (TMC Y PCS). Los operadores de redes móviles tendrán derecho a cobrar a los operadores de Larga Distancia Internacional (LDI) por las llamadas entrantes a sus redes, un cargo de acceso y uso equivalente al establecido en el numeral 5-10-2-1 del artículo 5º-10-2 de la presente resolución.

(…)

ART. 5-10-8.—REVISIÓN DE LOS CARGOS DE ACCESO Y USO. La CRT estudiará periódicamente las condiciones de competencia y de costos con el fin de revisar los valores de los cargos de acceso fijados en la presente resolución, procurando que estos conceptos sean similares cuando se esté utilizando la misma red.

Al haberse modificado la Resolución CRT 087 de 1997 con las adiciones previstas en su Título V conforme a las normas contenidas en las resoluciones 253 y 304 de 2000, estas también se entienden incorporadas en los Contratos de Interconexión objeto de análisis.

Como se puede apreciar, estas resoluciones modificaron la Resolución CRT 087 de 1997, sustituyéndola y adicionándola. Por lo tanto, ellas también se deben entender incorporadas en los contratos de interconexión celebrados entre ETB S.A. ESP y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., porque así lo pactaron expresamente tanto el operador solicitante como el operador interconectante en los citados contratos de interconexión celebrados el 11 y 13 de noviembre de 1998.

En cumplimiento de lo previsto en la Resolución CRT 087 de 1997, modificada por las resoluciones 253 y 304 de 2000, expedidas estas con fundamento en lo previsto en la Ley 555 de 2000, disposiciones todas incorporadas a los contratos de acceso, uso e interconexión que son objeto de análisis, es que a partir del año 2000, la interconexión de la red del operador de telefonía publica básica conmutada de larga distancia internacional ETB S.A. ESP a la red del operador de telefonía móvil celular TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., se debía remunerar conforme a lo previsto en el artículo 5-10-6 que a su vez remite a lo dispuesto en el numeral 5-10-2-1 del artículo 5-10-2 de la citada Resolución CRT 087 de 1997, que al mismo tiempo había sido la remuneración o peaje razonablemente pactado en los citados contratos. La diferencia está en que desde su celebración, la remuneración corresponde a la libremente pactada por las partes, en vigencia del régimen de libertad vigilada y ahora, en desarrollo del régimen de libertad regulada previsto en la Ley 555 de 2000 para todas las interconexiones, la remuneración corresponde a la prevista en las condiciones fijadas por el regulador, en este caso en las resoluciones CRT 253 y 304 de 2000, las cuales en todo caso, se entienden incorporadas al contrato, tanto porque se trata de normas expedidas por la autoridad competente en ejercicio de las facultades y potestades previstas en las leyes 142 y 555 respecto de servicios de interés general, como porque así lo pactaron las partes según ya se ha demostrado en esta providencia.

6.3. Las adiciones introducidas a la Resolución 087 de 1997 mediante las normas adoptadas con la Resolución CRT – 463 de 2001.

6.3.1. El contenido de la resolución.

Posteriormente, también en ejercicio de las facultades y potestades de regulación previstas por la Ley 142 de 1994, el Decreto 1130 de 1999 y la Ley 555 de 2000, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones dictó la Resolución 463 del 27 de diciembre de 2001, la cual contiene dos clases de normas, a saber:

Las previstas en los artículos 1º al 4º de la Resolución 463 de 2001, que expresamente adicionan:

a) La Sección II del Capítulo II del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 (Obligaciones Tipo B) con los nuevos artículos 4.2.2.19., 4.2.2.20., 4.2.2.21., 4.2.2.22., 4.2.2.23., 4.2.2.24., 4.2.2.25. y 4.2.2.26.

b) La Sección III del Capítulo II del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 (Obligaciones Tipo C) con el nuevo artículo 4.2.3.5.

c) La Sección IV del Capítulo II del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 (Obligaciones Tipo D) con el nuevo artículo 4.2.4.3.

d) El Capítulo III del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 (Aplicación de las Obligaciones de Interconexión) con el nuevo artículo 4.3.8.

Las contenidas en los artículos 5º y 6º de la Resolución 463 de 2001, que con el nombre de otras disposiciones, se refieren a:

a) La facultad que la misma concede a los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen para mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones existentes el 27 de diciembre de 2001 o para acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en los artículos respectivos con los que la Resolución 463 adiciona la Resolución 087 para todas sus interconexiones;

b) A la vigencia y derogatorias de las disposiciones que le sean contrarias, particularmente, el Capítulo X del Título V de la Resolución CRT 087 de 1997, que había sido modificado por las Resoluciones 253 y 304 de 2000; y,

c) A la determinación conforme a la cual, a partir del 1º de enero de 2002, el anexo 008 que hace parte integral de la Resolución 463 de 2001, reemplaza al Anexo 008 de la Resolución CRT 087 de 1997. Para mayor claridad, el Tribunal considera necesario transcribir en su totalidad el contenido de la citada Resolución 463 del 27 de diciembre de 2001, que reza lo siguiente:

RESOLUCIÓN 463 DE 2001 

(Diciembre 27)

Por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en ejercicio de sus facultades legales y en especial de las que le confieren los artículos 73, 73.22 y 74.3 literal c) de la Ley 142 de 1994, 14 y 15 de la Ley 555 del 2000 y los numerales 3 y 7 del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, y

CONSIDERANDO:

Que a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones le corresponde promover la competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, en los términos de la Ley 142 de 1994, la Ley 555 del 2000 y el Decreto 1130 de 1999;

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 73.22 de la Ley 142 de 1994, es función de las comisiones de regulación establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión, así como establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes;

Que el literal c) del artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994 señala como función especial de la CRT, la de establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de Telecomunicaciones del Estado, así como la de fijar los cargos de acceso y de interconexión de estas redes a otras redes de telecomunicaciones;

Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 555 del 2000, todos los operadores de telecomunicaciones deben permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales, a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones;

Que a la CRT le corresponde fijar el régimen de competencia, tarifas e interconexión de los servicios de comunicación personal (PCS), en los términos del artículo 15 de la Ley 555 del 2000;

Que conforme con el artículo 37 numerales 3 y 7 del Decreto 1130 de 1999, es función de la CRT regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión de redes y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la efectividad de las interconexiones y conexiones;

Que los cargos de acceso son un componente importante en la estructura de costos de los operadores que solicitan la interconexión y, en consecuencia, un determinante fundamental en las tarifas finales a los usuarios de los servicios de TPBCLDN, TPBCLDI, TPBCLE, TMC y PCS.

RESUELVE:

ART. 1º—La sección II del capítulo II del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997, (Obligaciones Tipo B), tendrá los siguientes artículos adicionales:

ART. 4.2.2.19.—CARGO DE ACCESO A LAS REDES DE TELEFONÍA: a partir del primero de enero de 2002, los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión:

  Opción 1: Cargos de acceso máximos por minuto (1)
 Grupo de empresasAl 1-01-02Al 1-01-03 Al 1-01-04Al 1-01-05
1. REDES DE TPBCL (2)UNO$ 49.35$ 43.26$ 37.16$ 31.07
DOS$ 50.98$ 46.50$ 42.03$ 37.56
TRES$ 53.59$ 51.73$ 49.87$ 48.01
2. Redes de TMC y PCS (3)$ 66.92$ 97.49$ 142.02$ 206.90

(1) Expresado en pesos constantes de junio 30 de 2001. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará conforme al artículo 4.3.8. Corresponde al valor de los cargos de acceso que los operadores de TPBCL reciben de los operadores de otros servicios cuando estos hacen uso de sus redes, tanto en sentido entrante como saliente.

(2) En el anexo 008 se definen las empresas operadoras de TPBCL que conforman cada uno de los grupos aquí señalados. Los valores que contempla esta opción corresponden a la remuneración por minuto. Todas las fracciones se aproximan al minuto siguiente.

(3) No se podrá cobrar el cargo de acceso a las redes y al mismo tiempo tarifa por tiempo al aire. Aplica para las llamadas entrantes del servicio de TPBCLDI y cualquier otro que defina la regulación.

  Opción 2: Cargos de acceso máximos por capacidad (1)
 Grupo de empresasAl 1-01-02Al 1-01-03 Al 1-01-04Al 1-01-05
1. REDES DE TPBCL (2)UNO$ 11,230,000$ 9,920,000$ 8,760,000$ 7,740,000
DOS$ 11,540, 000$ 10,760,000$ 10,030,000$ 9,350,000
TRES$ 11,960,000$ 11,960,000$ 11,960,000$ 11,960,000
2. Redes de TMC y PCS (3)$ 14,700,000$ 22,180,000$ 33,480,000$ 50,520,000

(1) Expresado en pesos constantes de junio 30 de 2001. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará conforme al artículo 4.3.8. Los valores que contempla esta opción prevén el arrendamiento mensual de enlaces E1 de 2.048 kbps/mes o su equivalente. Los operadores podrán pactar valores diferentes dependiendo del ancho de banda que se requiera. Para efectos del bloqueo medio en los puntos de interconexión los operadores se ceñirán al 1%.

(2) En el anexo 008 se definen las empresas operadoras de TPBCL que conforman cada uno de los grupos aquí señalados.

(3) No se podrá cobrar el cargo de acceso a las redes y al mismo tiempo tarifa por tiempo al aire. Aplica para las llamadas entrantes del servicio de TPBCLDI y cualquier otro que defina la regulación.

PAR. 1º—Cuando la interconexión no se efectúe directamente en los nodos de conmutación de la parte superior de la organización jerárquica de la red del operador de TPBCL, el operador interconectante tendrá derecho a recibir el pago por el transporte del tráfico a los demás puntos del mismo nivel en donde debe realizarse la interconexión. Los cargos de acceso que se presentan aquí incluyen la dispersión local y la dispersión nacional para los servicios de TMC y PCS.

PAR. 2º—Los operadores podrán fijar cargos de acceso diferenciales en la opción por minuto, teniendo en cuenta las horas de mayor tráfico de su red, siempre que se demuestre que la ponderación de los mismos corresponde al valor previsto en este artículo.

PAR. 3º—El operador interconectante podrá exigir en la opción de cargos de acceso por capacidad un periodo de permanencia mínima, el cual solo podrá extenderse el tiempo necesario para recuperar la inversión que se haya efectuado para adecuar la interconexión. En caso que se presente un conflicto, el operador interconectante debe suministrar de inmediato la interconexión a los valores que se encuentran en la tabla correspondiente a la opción de cargos de acceso por capacidad, mientras se logra un acuerdo de las partes o la CRT define los puntos de diferencia. Si la interconexión se encuentra sobredimensionada, los operadores podrán solicitar a la CRT que resuelva las diferencias que por concepto de una eventual devolución de enlaces pueda presentarse. Para el efecto, el operador interconectante podrá exigir que se mantengan activados los enlaces necesarios para cumplir con el nivel mínimo de calidad de 1% del bloqueo medio, incluso para la hora de mayor tráfico.

ART. 4.2.2.20.—CARGO DE ACCESO ENTRE REDES DE TPBCL. No habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado entre las redes de los operadores de TPBCL, lo cual implica que cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios, se responsabilizará de todo lo concerniente al proceso de facturación y asumirá el riesgo de la cartera. Lo anterior, sin perjuicio de que los operadores acuerden cualquier esquema alternativo.

ART. 4.2.2.21.—CASOS ESPECIALES PARA EL SERVICIO DE TPBCL. Para efectos de interconexión y cargos de acceso, cuando en una llamada entre diferentes municipios de un mismo departamento el operador de TPBCLE no aplique el cargo por distancia a sus usuarios, se asumirá que la red que cubre esos municipios es una red local.

ART. 4.2.2.22.—CASOS ESPECIALES PARA MUNICIPIOS CON UNA MISMA NUMERACIÓN. En las llamadas efectuadas a través de un operador al que le sea asignada numeración geográfica de un municipio para prestar servicios en otros municipios del mismo departamento, no podrá cobrarse ningún cargo por distancia entre ellos, de manera que la tarifa a aplicar será la tarifa local del municipio de origen.

ART. 4.2.2.23.—CARGOS DE ACCESO Y USO DE LAS REDES LOCALES EXTENDIDAS. La remuneración por minuto a los operadores de telefonía pública básica conmutada local extendida (TPBCLE), por parte de los operadores de TPBCLD y Telefonía Móvil (TMC y PCS), por concepto de la utilización de sus redes locales extendidas en sentido entrante y saliente; y por parte de los operadores de TPBCL y TPBCLE que sean responsables de la prestación del servicio de TPBCLE, tendrá dos componentes:

4.2.2.23.1. El cargo de acceso local del que trata el artículo 4.2.2.19 de la presente resolución.

4.2.2.23.2. El cargo por transporte fijado libremente y sometido a la prueba de imputación señalada en el anexo 009 de la presente resolución.

PAR.—No habrá lugar al pago de cargos por transporte en las llamadas que se cursen entre usuarios de un mismo municipio ni para las llamadas de TPBCLD y Telefonía Móvil (TMC y PCS), originadas o terminadas en los usuarios del municipio donde se encuentra ubicado el nodo de interconexión.

ART. 4.2.2.24.—CARGOS DE ACCESO Y USO DE LAS REDES DE TMR POR PARTE DE LOS OPERADORES DE TPBC Y TELEFONÍA MÓVIL. La remuneración por minuto a los operadores de TMR por parte de los operadores de TPBC y Telefonía Móvil (TMC y PCS), por concepto de la utilización de sus redes, tendrá dos componentes:

4.2.2.24.1. El cargo de acceso local correspondiente al grupo tres de que trata el artículo 4.2.2.19 de la presente resolución.

4.2.2.24.2. Un cargo por transporte rural fijado libremente por el operador de TMR, de acuerdo con la prueba de imputación que se podrá realizar de cualquier forma seleccionada por el operador beneficiario del pago, que refleje los costos adicionales en que incurre el operador de TMR para prestar el servicio en las zonas rurales.

ART. 4.2.2.25.—CARGOS DE ACCESO Y USO PARA LLAMADAS DESDE TELÉFONOS PÚBLICOS. El cargo de acceso y uso de las redes y del terminal por concepto de llamadas salientes y entrantes desde los teléfonos públicos, será de libre negociación bajo el principio de acceso igual, cargo igual y sometido a la prueba de imputación.

ART. 4.2.2.26.—CARGO DE ACCESO ENTRE REDES DE PCS Y TMC. Los operadores de TMC y PCS podrán pactar libremente los cargos de acceso para llamadas que tengan lugar entre sus redes, bajo el principio de acceso igual, cargo igual, trato no discriminatorio y sometido a la prueba de imputación.

ART. 2º—La sección III del capítulo II del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 (Obligaciones Tipo C), tendrá el siguiente artículo adicional:

ART. 4.2.3.5.—CARGO DE ACCESO A LAS REDES DE LOS OPERADORES CON POSICIÓN DOMINANTE EN EL MERCADO. Los cargos de acceso a las redes de los operadores con posición dominante en el mercado, deberán registrarse y actualizarse ante la CRT.

ART. 3º—La sección IV del capítulo II del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 (Obligaciones Tipo D), tendrá el siguiente artículo adicional:

ART. 4.2.4.3.—CARGOS POR CONCEPTO DEL ACCESO A LOS BIENES CONSIDERADOS COMO INSTALACIONES ESENCIALES. Los operadores de que trata el artículo anterior, tendrán libertad para fijar los cargos por concepto del acceso a los bienes considerados como instalaciones esenciales, conforme con la normatividad vigente y los principios técnicos y comerciales contenidos en la presente resolución.

ART. 4º—El capítulo III del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997, (Aplicación de las Obligaciones de Interconexión), tendrá los siguientes artículos adicionales:

ART. 4.3.8.—ESQUEMA DE ACTUALIZACIÓN DE LOS CARGOS DE ACCESO. A partir del primero de enero de 2002 los cargos de acceso por uso y por capacidad de que trata la presente Resolución se actualizarán mensualmente de acuerdo con el anexo 008 de la presente Resolución y con la siguiente expresión:

Cargo de acceso(t+1) = Cargo de acceso t * (1 + IATt) * (1 - Productividad t+1 %)

En donde:

Cargo de acceso (t + 1) = Cargo de acceso en el mes t + 1

Cargo de acceso t = Cargo de Acceso en el mes t

Productividad t+1 % = Productividad de la industria igual al 2% anual. Este índice se incluirá en la anterior expresión en los meses de enero de cada año

IAT t = Variación en el Índice de Actualización Tarifaria en el mes t

PAR.—Para la actualización de los cargos de acceso, la variación en el IAT se calculará con los promedios aritméticos de los últimos doce meses de cada índice.

ART. 5º—Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la presente resolución para todas sus interconexiones.

ART. 6º—VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias, particularmente el Capítulo X del Título V de la Resolución CRT 087 de 1997. A partir del primero de enero de 2002, el anexo 008 que hace parte integral de la presente resolución, reemplaza al anexo 008 de la Resolución CRT 087 de 1997.

Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 27 de diciembre de 2001.

6.3.2. Análisis del contenido de la resolución.

Lo primero que debe admitirse es que con la Resolución CRT 463 de 2001, se modifica la Resolución CRT 087 de 1997, y con ella se cambia nuevamente el sistema de numeración para todas las interconexiones.

Al haberse modificado la Resolución CRT 087 de 1997 en los términos previstos por la Resolución CRT 463 de 200, esta también se entiende incorporada en los contratos de Interconexión objeto de análisis.

En efecto, como se puede apreciar de su contenido, la Resolución 463 de 2001 modificó la Resolución CRT 087 de 1997, adicionándola. Por lo tanto, ella también se debe entender incorporada en los Contratos de Interconexión celebrados entre ETB S.A. ESP y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., porque así lo pactaron expresamente tanto el operador solicitante como el operador interconectante en los citados contratos de interconexión celebrados el 11 y 13 de noviembre de 1998.

Entonces ahora, en cumplimiento de lo previsto en la Resolución CRT 087 de 1997, adicionada por la Resolución CRT 463 de 2001, expedida estas con fundamento en lo previsto en la Ley 142 de 1994, en el Decreto 1130 de 1999 y en la Ley 555 de 2000, disposiciones todas incorporadas a los contratos de acceso, uso e interconexión que son objeto de análisis, es que a partir del 1º de enero de 2002, la interconexión de la red del operador de telefonía pública básica conmutada de larga distancia internacional ETB S.A. ESP a la red del operador de telefonía móvil celular TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., se puede remunerar conforme a uno de los dos esquemas o modelos de remuneración que ahora prevé la Resolución CRT 463 de 2001.

La Resolución CRT 463 del 27 de diciembre de 2001, y por mandato de ella, contempla dos modelos o esquemas para remunerar el acceso a las redes de telefonía y les corresponde a los operadores de TM y TPBCLD, decidir a cuál de ellos se acogen para remunerar sus interconexiones.

Los modelos o esquemas de remuneración son:

a) El modelo que prevé mantener las condiciones y valores hasta ese momento vigentes para las interconexiones existentes el 27 de diciembre de 2001, fecha de expedición de la Resolución 463 de 2001, las cuales tienen su soporte en el Capítulo X del Título V de la Resolución 087 de 1997. En tal caso, de escogerse este sistema de remuneración, las condiciones y valores hasta ese momento vigentes se mantienen, porque así lo dispone el artículo 5º de la Resolución 463 de 2001; y,

b) El modelo que se crea en la Resolución 463 del 27 de diciembre de 2001, cuyas condiciones son las previstas en los artículos 1º a 4º de la misma Resolución 463, mediante los cuales se adiciona la Resolución 087 de 1997 con los nuevos artículos 4.2.2.19., 4.2.2.20., 4.2.2.21., 4.2.2.22., 4.2.2.23., 4.2.2.24., 4.2.2.25., 4.2.2.26, 4.2.3.5, 4.2.4.3. y 4.3.8 y en el anexo 008 que hace parte integral de la Resolución 463 de 2001 reemplaza al anexo 008 de la Resolución CRT 087 de 1997, del cual a su vez surgen las opciones de remunerar por uso o por capacidad. En tal caso, si los operadores deciden acogerse, en su totalidad, a este sistema de remuneración, este se aplica para todas sus interconexiones, porque así también lo dispone el artículo 5º de la Resolución 463 de 2001.

En consecuencia, el modelo que permite la aplicación del sistema anterior de remuneración solo se continuaría aplicando si, de conformidad con lo previsto en el artículo 5ºº de la Resolución CRT 463 de 2001, los operadores de TMC y TPBCLD decidieran mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones en ese momento ya existentes a la fecha de expedición de la citada Resolución 463 de 2001, esto es, el 27 de diciembre de 2001.

A su vez, el nuevo modelo de remuneración se aplica en su integridad, sin discusión alguna, para las nuevas interconexiones, esto es aquellas que se soliciten y se acuerden o concreten a partir de la vigencia de la Resolución 463 de 2001.

Así mismo, el nuevo modelo de remuneración también se aplicaría a las interconexiones ya existentes el 27 de diciembre de 2001, si de conformidad con lo previsto en el artículo 5ºº de la Resolución 463 de 2001, los operadores de TMC y TPBCLD, deciden acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en esa Resolución 463 de 2001 para todas sus interconexiones.

Tal y como se puede observar, con la Resolución 463 de 2001, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no ordenó o dispuso la aplicación automática e inmediata a su expedición del nuevo modelo de remuneración que contempla las opciones y condiciones en ella previstas, sino que ella misma permitió la posibilidad para que los operadores escogieran entre mantener el régimen anterior de remuneración con las condiciones y valores hasta entonces vigentes o, acogerse en su totalidad, a las nuevas condiciones previstas en los artículos 1º a 4º de esa misma Resolución 463 de 2001 con las cuales se adicionó la Resolución CRT 087 de 1997 para todas sus interconexiones.

En todo caso, téngase presente que tal y como se señaló ampliamente en el numeral 4º de esta providencia, las autoridades reguladoras entre las cuales se halla la CRT, tienen plenas competencias, facultades y potestades de regulación administrativa, que deben ejercer para garantizar el cumplimiento del deber legal y el correlativo derecho de interconexión entre los operadores, las cuales incluyen la de fijar las reglas, metodologías y sistemas tarifarios e, inclusive, la de establecer los cargos de acceso, uso e interconexión para remunerarla, con sujeción a los principios que señala la ley. Y si la ley le ha atribuido competencia y facultad a la autoridad reguladora para fijar los cargos de acceso, tales autoridades tienen competencia para modificarlos según lo exijan las cambiantes condiciones económicas y las permanentes innovaciones tecnológicas.

En ejercicio de esas mismas facultades, la CRT deberá adoptar periódicamente la regulación necesaria para garantizar la convergencia tecnológica, la convergencia de plataformas que exige la unificación de redes para ofrecer servicios sobre redes y tecnologías combinadas y con ella, la convergencia empresarial, todo lo cual implica adoptar decisiones eficaces y eficientes, oportunas y objetivas, entre las cuales está la regulación para el acceso, uso e interconexión de redes de nueva generación, la cual incluye la fijación o modificación de los cargos para remunerarlas.

6.3.3. Los derechos de elección o de escogencia entre el anterior y el nuevo régimen de remuneración y de las opciones previstas en el nuevo modelo, según el caso.

La pregunta inicial que surge es qué se debe escoger y quién tiene derecho a escoger.

Para responder a estos interrogantes debe tenerse presente que la Resolución CRT 463 de 2001 contempla dos clases de elecciones, a saber:

La primera clase de elecciones a escoger, según lo señala el artículo 5ºº de la Resolución 463 de 2001, se refiere a mantener el régimen de remuneración hasta ese momento existente con las condiciones y valores entonces vigentes o, a acogerse al nuevo modelo de remuneración que contempla nuevas condiciones y valores, según las opciones en él previstas, el cual se contempla en los artículos 1º a 4º de la misma Resolución 463 de 2001 y en el nuevo anexo 8 de la Resolución CRT 087 de 1997 que prevé la misma Resolución 463 de 2001.

La segunda clase se elecciones a escoger se refiere, según lo señala también el artículo 5º de la Resolución 463 de 2001, se refiere a escoger entre las opciones de cargos de acceso por uso o por capacidad, escogencia que solo se puede hacer si se previamente quien tenga derecho a escoger ha seleccionado o escogido acogerse al nuevo modelo y con él a las nuevas condiciones de remuneración previstas en los artículos 1º a 4º de la Resolución 463 de 2001 que es la que los contempla.

Ahora, si de conformidad con lo previsto en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, adicionado por el artículo 1º de la Resolución 463 de 2001, a partir del 1º de enero de 2002, los operadores que demanden o que hubieren demandado interconexión, son los que tienen derecho a escoger entre las opciones de cargos de acceso que les ofrezca el operador telefónico y una vez que escojan, se aplica la remuneración prevista en la resolución o la otra que se ofrezca, debe concluirse que en el caso de las interconexiones existentes, aquel que hubiere solicitado la interconexión es quien tiene derecho también a decidir si escoge el modelo anterior o el modelo nuevo. Solo si opta por el modelo nuevo, a continuación, es él quien, además, tiene el derecho a escoger la remuneración entre las opciones de cargos de acceso ofrecidas por el operador telefónico, entre ellas, por lo menos, por uso o por capacidad. Para el caso objeto de análisis en este proceso, aplicando la Resolución CRT 463 de 2001, correspondía al operador de telefonía móvil celular TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. ofrecerle al operador de telefonía pública básica conmutada de larga distancia internacional ETB S.A. ESP, que fue su solicitante de interconexión en relación con llamadas originadas en el exterior y que terminan en la red de TMC, las opciones de cargos de acceso, entre ellas por lo menos, por uso o por capacidad.

A su turno, la ETB S.A. ESP, quien fue la que había demandado o solicitado con anterioridad las interconexiones, era la que tenía derecho a escoger entre tales opciones ofrecidas. La anterior conclusión ha sido aceptada por las partes en este proceso. Así fue planteada por la convocante y así fue aceptada como cierta por la convocada, tal y como puede observarse tanto en los hechos 7.2.6.7 a 7.2.6.9 como en la contestación a los mismos. Inclusive, la convocada señaló que “Efectivamente la CRT ha reconocido que, en las interconexiones de larga distancia internacional, solo los operadores de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD) tienen legitimidad para ejercer el derecho de elección de las nuevas condiciones previstas en materia de cargos de acceso. Para el efecto en los considerandos de los actos administrativos a través de los cuales la CRT resolvió el conflicto entre ETB y TELEFÓNICA MÓVILES dispuso: Resolución 1269 de 2005.- (...) Adicionalmente, en el artículo 5º de la citada resolución se consagró un derecho en cabeza de los operadores de TMC y TPBCLD, consistente en la posibilidad de elegir entre las condiciones vigentes y existentes a la fecha de su expedición y las previstas en el artículo 4.2.2.19 de las misma.

(...)

Para efectos de determinar a cuál operador corresponde el derecho de elegir el esquema de remuneración, en primer lugar debe tenerse en cuenta que el mismo artículo 4.2.2.19, indica que la oferta de las modalidades de cargos de acceso debe realizarla el operador al que se le demande la interconexión. De esta manera, en cada interconexión, quien permite la utilización de su red tiene una obligación específica (ofrecer, al menos las dos opciones de remuneración de la red) mientras que el operador que accede a la interconexión, tiene el derecho a escoger una de las dos opciones ofrecidas.

(...)

Así las cosas, en este caso no es a Telefónica a quien corresponde ejercer el derecho consagrado en el artículo 5º, tantas veces mencionado, sino a ETB, quien en su calidad de operador de larga distancia internacional accede a la red de TMC operada por Telefónica y en esta medida es el demandante de la interconexión (subraya y negrilla fuera de texto).

Pero antes de que la ETB S.A. ESP escogiera entre las opciones de los cargos de acceso, porque se trataba de escoger opciones previstas en las nuevas condiciones contenidas en la Resolución 463 de 2001, ETB S.A. ESP, era la que tenía derecho a decidir primero si se quedaba con el modelo de remuneración anterior y por lo tanto se mantenían las condiciones y valores vigentes en las interconexiones en ese momento ya existentes a la fecha de expedición de la Resolución 463 de 2001, esto es, el 27 de diciembre de 2001, conforme a los contratos celebrados el 11 y 13 de noviembre de 1998 y sujetos a las normas atrás mencionadas, o, por el contrario, si se acogía en su totalidad a las nuevas condiciones del nuevo modelo de remuneración, en cuyo caso, él se aplicaría para todas sus interconexiones.

En consecuencia, si ETB S.A. ESP, decidía mantenerse conforme a las condiciones y valores vigentes en las interconexiones en ese momento ya existentes a la fecha de expedición de la Resolución 463 de 2001, esto es, el 27 de diciembre de 2001, conforme a los contratos celebrados el 11 y 13 de noviembre de 1998 y sujetos a las normas atrás mencionadas, ello significaba que no se acogía a las nuevas condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001 y por lo mismo, no se aplicarían los artículos 1º a 4º de esa misma resolución. Ello significa que al escoger esta posibilidad y mantener las condiciones y valores vigentes, ya no necesitaba elegir ninguna de las opciones de remuneración previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997 adicionado por el artículo 1º de la Resolución 463 de 2001 con sus respectivas condiciones, porque sería tanto como escoger aplicar el nuevo régimen cuando afirmaba que no lo haría.

A contrario sensu, solo si de conformidad con lo previsto en el artículo 5º de la Resolución 463 de 2001 ETB S.A. ESP, decidía acogerse en su totalidad, a las nuevas condiciones previstas en la citada Resolución 463, tenía además, el derecho a escoger, a continuación, entre las opciones de cargos de acceso que le hubiere ofrecido el operador telefónico interconectante.

6.3.4. De la elección y el principio de integralidad.

Téngase de nuevo presente que de conformidad con lo previsto en las leyes 37 de 1993 y la Ley 142 de 1994, cada uno de los operadores de telecomunicaciones tenía derecho a solicitar y obtener de los demás operadores de telecomunicaciones la interconexión a sus redes. Correlativamente, los demás tenían el deber legal de interconexión frente a él. En consecuencia, todo aquel que hubiere solicitado interconexión y la hubiere obtenido antes de la Resolución 463 de 2001, que adicionó la Resolución 087 de 1997, lo pudo haber hecho a diferentes operadores telefónicos que prestaban distintas clases de servicios y en consecuencia tener celebrados con cada uno de ellos el respectivo contrato de interconexión.

En tal virtud, para el 27 de diciembre de 2001, fecha en la cual se expidió la Resolución 463, ETB S.A. ESP había solicitado interconexión y tenía contratos celebrados para tal efecto con los operadores de telefonía pública básica conmutada local como, por ejemplo, con EDATEL S.A. ESP, TELEFÓNICA DE PEREIRA S.A. ESP, TELEPALMIRA S.A. ESP, ETELL LLANO S.A. ESP, TELEBUCARAMANGA S.A. ESP, ELESANTAROSA S.A. ESP y EPM – BOGOTÁ. Así mismo, para el 27 de diciembre de 2001, fecha en la cual se expidió la Resolución 463, ETB S.A. ESP, había solicitado interconexión y tenía contratos celebrados para tal efecto con los otros operadores de los servicios de TPCLD como ORBITEL S.A. Finalmente, para el 27 de diciembre de 2001, fecha en que se expidió la Resolución 463, había solicitado interconexión y tenía contratos celebrados para tal efecto con varios operadores de telefonía móvil celular como COCELCO S.A., CELUMOVIL S.A., COMCEL S.A., OCCEL S.A. y CELCARIBE.

Téngase en cuenta que en 1993 mediante la Resolución 02 de ese año, la CRT fijó los cargos de interconexión de la red de telefonía móvil celular con la red telefónica pública conmutada. En 1995, mediante la Resolución 023 de ese año, la CRT reguló los cargos por acceso y uso de las redes locales y determinó que se cobrarían por minuto o fracción conforme a la fórmula por ella prevista. Luego en 1996, mediante la Resolución 034 de ese año 1995, la CRT determinó que a más tardar a partir del 1º de junio de 1996, la remuneración a favor de operadores de TPBCL por concepto de acceso y uso de sus redes, a cargo de los operadores de TPCLD debería hacerse únicamente en la forma de cargos de acceso y uso, por minuto o fracción, cursado saliente o entrante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 de la Resolución CRT 23 de 1995. Posteriormente, mediante la Resolución 045 de 1996, la CRT fijó nuevamente los cargos de acceso y uso de las redes de telefonía pública conmutada local por parte de los operadores de los servicios de TPBCL y TPBLE y de las redes de telefonía pública conmutada local extendida por parte de los operadores de los servicios de TPBCL, TPBCLE y TPCLD. En 1997, con la Resolución 087 de ese año, la CRT reguló en forma integral los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) en Colombia y con ella adoptó el Régimen General de Interconexión de sus redes, aplicable a los operadores de TPBC, a los usuarios de los mismos, a los demás operadores de telecomunicaciones que se interconecten con un operador de TPBC, a las redes, bienes e infraestructura indispensables para su prestación, y a las actuaciones de autoridades públicas que deban cumplir funciones en relación con estos servicios, así como a las demás personas que determine la Ley 142 de 1994.

Por lo tanto, en tales casos, la remuneración de los cargos de acceso en los respectivos contratos de interconexión estaba prevista en las resoluciones de la CRT anteriormente citadas.

Empero, como ya se señaló, ninguna de las anteriores resoluciones había fijado las reglas para que los operadores de redes móviles pudieran cobrar la remuneración o el peaje razonado por concepto de cargo de acceso y uso de interconexión a los operadores de larga distancia internacional (LDI) por las llamadas entrantes a sus redes. Por tal razón, estos libremente la acordaron en sus respectivos contratos, como sucedió en los celebrados entre ETB S.A. ESP y COCELCO S.A. y CELUMOVIL S.A., a los que atrás se ha hecho referencia. En todo caso, en el año 2000, como atrás también ya se señaló, mediante las resoluciones 253 y 304, la CRT dispuso ajustar la Resolución CRT 087 de 1997 para obligar a las todas las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones a acordar el valor de interconexión conforme a los criterios y a la metodología fijados por la CRT, razón por la cual, con estas últimas disposiciones, se adoptaron las reglas para que los operadores de TMC pudieran cobrar la remuneración o el peaje previsto en la ley por concepto de cargo de acceso y uso de interconexión a los operadores de TPBCLDI por las llamadas entrantes a sus redes.

Las reglas previstas en las anteriores resoluciones y, con sujeción a ellas, los diferentes acuerdos celebrados entre los operadores de telecomunicaciones, refleja una realidad técnica del sector de las telecomunicaciones: distintos actores con distintos servicios, lo cual conlleva el uso de diferentes redes y por lo tanto de diferentes clases de interconexión, todo lo cual conlleva una asimetría del mercado, que a la postre puede llegar a constituir una falla del mismo, que en el caso de la interconexión se refleja con la existencia de cargos muy altos para unos y muy bajos para otros, todo lo cual, obligó a la autoridad reguladora a intervenir para rebalancear el sistema tarifario en materia de interconexión y propender en el corto plazo por su corrección y equilibrio, aunque con diferentes esquemas y opciones de remuneración.

Recuérdese que la regulación del mercado, que incluye la fijación de tarifas, por parte de las autoridades es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para proporcionar respuestas inmediatas, oportunas y ágiles a las necesidades de sectores que, como el de los servicios de interés general de telecomunicaciones, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. Por lo tanto, la corrección del mercado por medio de la regulación que incluye la facultad de fijar o modificar tarifas o de establecer esquemas o modelos de remuneración, es una función que busca condiciones básicas de equidad, transparencia, eficiencia y no discriminación, a la vez que propende por condiciones adecuadas de competitividad y protección de los usuarios y consumidores. Además, téngase presente que la Ley 37 de 1992, luego la Ley 142 de 1994, seguidamente la Resolución CRT 087 de 1997 y posteriormente la Ley 555 de 2000, establecieron que la interconexión debe regirse por principios tales como:

• Acceso igual - cargo igual y no discriminatorio, lo cual significa que si la remuneración o peaje debe ser razonable para unos lo debe ser para todos, pues si existen diferencias sería discriminatoria, lo cual no significa que deban ser iguales si se tienen en cuenta las asimetrías del mercado.

• Transparencia.

• Libre y leal competencia, que es un derecho de todos.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que los cargos de acceso son un componente importante en la estructura de costos de los operadores que solicitan la interconexión y, en consecuencia, un determinante fundamental en las tarifas finales a los usuarios de los servicios de TPBCLDN, TPBCLDI, TPBCLE, TM y PCS. Por lo tanto, un tratamiento diferente de cargos de acceso para interconexiones a redes iguales, puede llegar a generar un impacto negativo frente a los usuarios de tales servicios. Por lo tanto con el objeto de garantizar la aplicación de los principios antes mencionados, la Resolución CRT 463 de 2001 previó los modelos de remuneración antes señalados y los mecanismos para su uso en términos de competencia, transparencia, razonabilidad y no discriminación.

Complementariamente dicha resolución contempló el principio de integralidad que justamente consiste en que el solicitante de interconexión opte por un modelo de remuneración igual para todas sus interconexiones, sea el anterior a la expedición de la Resolución 463 de 2001 para mantenerse en las condiciones y valores entonces vigentes o el nuevo modelo en ella contemplado.

Por lo demás, téngase presente que en relación con este tema, al señalar el procedimiento para la aplicación de la Resolución CRT 463 de 2001 en general y la aplicación del nuevo régimen para operadores TMC y TPBCLD en particular, la propia Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, investida de la misma autoridad que tiene para regular, fijó el alcance de la citada resolución en lo que se refiere al principio de integralidad, para lo cual determinó lo siguiente en la Circular Externa 040 de 2002:

3. Procedimiento para la aplicación de la Resolución CRT 463 de 2001.

De todas las posibles opciones de cargos de acceso los operadores interconectantes deben ofrecer como mínimo las opciones de cargos de acceso basada en minutos o de capacidad, sin perjuicio de que las partes puedan acordar otra opción. El operador solicitante deberá acogerse para la interconexión a la opción elegida para todos sus enlaces a menos que las partes acuerden algo distinto. En caso de que el operador solicitante escoja una de las opciones contempladas en la Resolución deberá acogerse integralmente a ella para cada interconexión en cada lugar, de manera que no puede pedir que se le cobre por capacidad para algunos enlaces y pagar por minutos el tráfico que se genere por otros enlaces, a menos que el interconectante así lo acepte.

(…)

7. Aplicación del nuevo régimen para operadores de TMC y TPBCLD.

Inicialmente, el operador de TMC o TPBCLD deberá definir si se acoge voluntariamente a lo dispuesto en la Resolución CRT No 463 o si continúa aplicando el régimen anterior en materia de cargos de acceso. Cuando el operador de TMC o TPBCLD voluntariamente solicite a cualquier operador la aplicación de lo dispuesto en la Resolución CRT No. 463 deberá hacerlo de manera integral. Cuando el operador de TMC o TPBCLD solicite a cualquier operador alguna de las opciones previstas en el artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001, se entenderá que se acoge en su integridad y para la totalidad de sus interconexiones, a lo previsto en este régimen, sin perjuicio de que pueda escoger en caso de que elija acogerse a la Resolución CRT 463, cualquiera de las opciones previstas en dicha resolución. Estos operadores deberán informar a la CRT sobre su primera solicitud en este sentido a otro operador.

Ello significa que la escogencia del régimen aplicable, esto es, las condiciones y valores vigentes para las interconexiones existentes al expedirse la Resolución 463 de 2001 o las nuevas condiciones previstas en la citada resolución, conlleva que dicha elección tiene un efecto integral respecto de todas sus relaciones de interconexión: si se opta por el régimen anterior para una interconexión, debe aplicarse ese mismo régimen para todas las demás interconexiones y si se opta por las nuevas condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001 para una interconexión, deben aplicarse esas mismas condiciones para todas las demás interconexiones.

6.3.5. La remuneración de la interconexión anterior a la expedición de la Resolución 464 de 2001 cuando se opta por las nuevas condiciones previstas en esta.

A menos que las partes convengan algo distinto, si el operador a quien corresponde el derecho de elegir escoge aplicar el nuevo régimen para una interconexión que se remuneraba por uso (minuto), debe mantener ese esquema de remuneración por uso (minuto) para esa interconexión pero aplicándole los nuevos valores previstos en la Resolución 463 de 2001.

Esta consecuencia resulta solo si el operador que hace uso del derecho de elección decide escoger aplicar las condiciones y valores previstos en la Resolución 463 de 2001.

En efecto, si ya existe una interconexión que se remunera por uso (minuto), lo cual significa que el cargo se paga por minuto real en los términos de la Resolución 087 de 1997, modificada por las Resoluciones 253 y 304 de 2000, y luego quien decide y tiene derecho de elección opta por escoger la aplicación de las condiciones y valores previstos en la Resolución 463 de 2001 para esa interconexión, ella se sigue remunerando por minuto, solo que de acuerdo con las condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001, que es la que dispone que en tal caso el cargo se liquide por minuto redondeado. Precisamente, mediante las Resolución 980 del 2 de abril de 2004, al aclarar el alcance de la expresión contenida en la parte final del artículo 5º de la Resolución 463 de 2001, el cual indica que los operadores de TPBCLD y TMC pueden mantener las condiciones y valores vigentes antes de la expedición de la mencionada resolución o “acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la presente resolución para todas sus interconexiones”, la CRT señaló al respecto lo siguiente:

De este aparte del artículo, se desprende otra consecuencia para los operadores de TPBCLD y TMC que acceden a las redes de TPBCL, TMC y PCS que decidan acogerse a las condiciones definidas en la Resolución CRT 463 de 2001, consistente en que dicha elección tiene un efecto integral respecto de todas sus relaciones de interconexión. En efecto, al someterse integralmente a lo estipulado en la Resolución CRT 463 de 2001, los operadores que demandan interconexión se acogen a las “condiciones previstas” en dicha resolución, que no son otras que la existencia de dos opciones de pago, una por uso y otra por capacidad, así como a los topes regulatorios para los cargos de acceso a pagarse en cada opción. En esta medida, la elección de lo dispuesto en la regulación vigente implica que a las interconexiones remuneradas bajo la modalidad de uso (minuto) deberían aplicarse los topes regulatoriamente definidos para esta alternativa; lo mismo ocurrirá en aquellas interconexiones remuneradas por el esquema de cargos de acceso por capacidad, caso en el cual deberá darse aplicación a los precios establecidos en la tabla “Opción 2: Cargos de Acceso máximos por capacidad del artículo 4.2.2.19. de la Resolución CRT 463 de 2001.

Así las cosas, en cada caso particular y según las características propias de cada interconexión, los operadores que ostenten el derecho a elegir cualquiera de las opciones previstas en la Resolución CRT 463 de 2001, siempre podrán escoger entre la modalidad de cargos de acceso por uso o la modalidad por capacidad, sin perjuicio de las alternativas de remuneración de la interconexión, que diseñen y acuerden directamente los operadores.

No tendría sentido que porque un operador escogió la opción de cargos de acceso por capacidad para una de sus interconexiones, ello implique que dicha opción deba replicarse en sus demás relaciones de interconexión. Interpretarlo de esta manera, además de contrariar el espíritu del artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001, no reconocería que la opción más conveniente para los operadores interconectados, la deben definir ellos directamente caso por caso, considerando criterios particulares a cada interconexión, como por ejemplo, el perfil del tráfico, el tamaño de cada ruta y el tope regulatorio estipulado para cada tipo de red a la que se accede.

Como quiera que las facultades de decisión de conflictos que la CRT ejerce, están comprendidas en las facultades de regulación según lo establece la Ley 142 de 1994 y así lo aceptó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1120 de 2005, atrás trascrita, la aclaración del alcance que esa autoridad hace en la Resolución 980 de 2004 del artículo 5º de la Resolución 463 de 2001, tiene efectos inter comunis, esto es, para todos los que perteneciendo a un mismo grupo o comunidad estén en las mismas circunstancias de hecho y se les pueda aplicar la misma solución de derecho, así no hayan intervenido en la actuación administrativa, como es el caso de los operadores de telefonía móvil celular frente al operador de telefonía pública conmutada de larga distancia internacional con motivo de la remuneración de los cargos de acceso por la terminación de llamadas de larga distancia internacional prevista en contratos celebrados antes de la expedición de la Resolución 463 de 2001. Así entendida la Resolución 087 de 1997, ahora modificada por la Resolución 463 del 27 de diciembre de 2001, expedida también con fundamento en lo previsto en la Ley 555 de 2000, disposiciones todas incorporadas en los contratos de acceso, uso e interconexión que son objeto de análisis, se concluye que a partir del 1º de enero de 2002, se previó la existencia de dos esquemas para remunerar la interconexión de la red del operador de telefonía pública básica conmutada de larga distancia internacional ETB S.A. ESP a la red del operador de telefonía móvil celular TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., correspondiéndole a ETB S.A. ESP seleccionar uno de ellos, al ejercer el derecho de escoger el régimen aplicable.

6.3.6. Las modificaciones introducidas a la Resolución 087 de 1997 sin afectar el contenido de las normas previstas en la Resolución 463 de 2001.

Con el propósito de promover la libre competencia, el ingreso de nuevos competidores al mercado y la prestación de nuevos servicios de telecomunicaciones, con la Resolución 469 proferida el 4 de enero de 2002, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones modificó la Resolución CRT 087 de 1997 y expidió el Régimen Unificado de Interconexión, RUDI, para todo el sector de telecomunicaciones. Es una regulación integral sobre interconexión, materia regulada en el Título IV de la Resolución 087 de 1997.

Tal y como se aclaró en la Circular 040 de 2002 de la CRT, el cuerpo normativo de la Resolución 469 del 4 de enero de 2004, así como el de la Resolución 463 proferida el 27 de diciembre de 2001, fueron aprobados en una misma sesión de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, por lo que las dos forman un cuerpo normativo integral, siendo por lo tanto las dos resoluciones complementarias y no contrarias. Como el artículo 3º de la Resolución 469 de 2002 restringió la derogatoria solo a aquellas disposiciones que le fueren contrarias y, no trata temas contrarios, la Resolución 469 del 4 de enero de 2002 no derogó la Resolución 463 del 27 de diciembre de 2001. Con ella no se hizo ninguna modificación a las normas hasta ahora expedidas y objeto de análisis contenidas en la Resolución 463 de 2001 las cuales se habían incorporado a la Resolución 087 de 1997.

Posteriormente, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones consideró que mientras se actualizaban completamente las modificaciones de la Resolución CRT 087 de 1997 en un solo cuerpo resolutivo, era importante compilar los Títulos I, IV, V y VII de la Resolución CRT 087 de 1997, con el objeto de brindar un mejor entendimiento y manejo a su articulado, por lo que expidió la Resolución 489 del 12 de abril 2002, por medio de la cual se expidió el Régimen General de Protección a los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones y se dispuso compilar los títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997 de la CRT. Con ella tampoco se hizo ninguna modificación a las normas hasta ahora expedidas y objeto de análisis contenidas en la Resolución 463 de 2001 las cuales se habían incorporado a la Resolución 087 de 1997. Luego, con la Resolución 575 del 9 de diciembre de 2002 se modificó la numeración de la Resolución 087 de 1997 y se dispuso actualizar sus modificaciones en un solo texto. Con ella solo se hizo la actualización de las modificaciones de la Resolución 087 de 1997 y la modificación de su numeración. En consecuencia, con la Resolución 575 de 2002 tampoco se hizo ninguna modificación a las normas hasta ahora expedidas y objeto de análisis contenidas en la Resolución 463 de 2001 las cuales se habían incorporado a la Resolución 087 de 1997.

7. LA CONDUCTA DE LAS PARTES UNA VEZ ENTRÓ EN VIGENCIA LA RESOLUCIÓN 463 DE 2001 QUE ADICIONÓ LA RESOLUCIÓN 087 DE 1997.

Hechas todas las consideraciones anteriores, corresponde ahora verificar de acuerdo con el acervo probatorio cuál fue el comportamiento de las partes a partir de la vigencia de la Resolución 463 de 2001 con el fin de determinar si hubo incumplimiento o no de los Contratos y si en consecuencia procede o no acceder a las súplicas de las demanda arbitral conforme a las pretensiones que han sido formuladas y a la oposición hecha por la parte convocada.

7.1. El ofrecimiento de BellSouth Colombia S.A. a ETB S.A. EPS para que escogiera el sistema de remuneración aplicable para las interconexiones existentes el 27 de diciembre de 2001.

Está probado en el proceso que casi inmediatamente que se expidió y se publicó la Resolución 463 de 2001, mediante comunicación fechada el 4 de enero de 2002 y entregada el 9 del mismo mes y año, BellSouth Colombia S.A. le manifestó a ETB su decisión de acogerse a los términos establecidos en dicha resolución “para el tráfico que se curse entre redes, a partir de enero 1º del 2002”. En esa misma comunicación, BellSouth Colombia S.A. le propuso a ETB realizar una reunión “con el propósito de definir las condiciones específicas para los cargos de acceso, en los términos que la resolución lo establece” (Cdo de pruebas 6, Folio 14). Sin que fuera claro a quien le correspondía ofrecer las alternativas y a quien escogerlas por una parte y, por la otra, como quiera que la comunicación del 4 de enero de 2002 no fue respondida por ETB, entonces BellSouth Colombia S.A., envió una nueva comunicación a la ETB fechada el 8 de febrero de 2002 (Cdo de Pruebas 6, Folio 14), mediante la cual, le señaló que de conformidad con lo establecido en la resolución CRT 463 de diciembre 27 de 2001 y de acuerdo a nuestra comunicación enviada a su despacho el día 4 de enero del presente año, BellSouth Colombia S.A. se permite informar que luego de analizar las alternativas existentes, se acoge a la opción de cargos de acceso por minuto, a que se refiere el artículo primero de dicha resolución. Igualmente ratificamos que nos acogemos a la aplicación de los términos de dicha resolución, para el tráfico cursado desde enero 1º del 2002 Por otra parte, en la actualidad BellSouth Colombia cuenta con 66 E1, de los cuales devolverá 26, para contar con el dimensionamiento adecuado entre las redes de las dos Empresas, razón por la cual agradecemos su pronta gestión.

Pero también está probado en este proceso que una vez se publicó la Resolución CRT 489 del 12 de abril del 2002 con la cual se compiló la Resolución 087 de 1997 y las normas que la modificaron, entre ellas, la CRT 463 de 2001, lo mismo que una vez se expidió la Circular CRT 040 de 2002 con la cual se resolvieron las dudas acerca de la existencia y vigencia de la Resolución 463 de 2001 y se precisó el alcance de sus normas, mediante comunicación fechada el 7 de junio del año 2002, el entonces representante legal de BellSouth Colombia S.A. se dirigió otra vez al Presidente y como tal representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ETB, con el fin de solicitarle hiciera uso del derecho de escoger las opciones o alternativas previstas en la citada Resolución. En ella, que tiene como asunto a tratar el de “Cargos de Acceso redes TMC llamadas entrantes del servicio de TPBCLDI Resolución CRT 489 del 2002”, expresamente se lee lo siguiente:

De conformidad con lo establecido en la resolución CRT 463 de 2001 compilada por la resolución CRT 489 de abril 12 de 2002, los operadores de TPBCLD que así lo deseen podrán acogerse a las opciones de cargos de acceso por minuto o por capacidad previsto en la mencionada resolución, que aplica para la remuneración de las redes de TMC en las llamadas entrantes del servicio de TPBCLD. Teniendo en cuenta lo anterior, solicitamos manifiesten si desean acogerse a una de las alternativas señaladas por la resolución 489/02 para la remuneración de los cargos de acceso de las llamadas entrantes de larga distancia internacional recibidas por usuarios de Bellsouth: Cargos de Acceso máximos por minuto o por capacidad. En espera de su respuesta.

A juicio de este Tribunal, esta comunicación que se ajusta a los términos previstos en la Resolución 087 de 1997, en la forma adicionada por la Resolución 463 del 27 de diciembre de 2001 y compilada con la Resolución 489 del 12 de abril de 2002, contiene de acuerdo con sus reglas y la precisión y alcance hechos en la Circular 040 de 2002, el ofrecimiento que el operador telefónico interconectante debía hacerle a la ETB S.A. ESP como operador de telefonía pública básica conmutada de larga distancia internacional TPBCLDI - que fue su solicitante de interconexión en relación con llamadas originadas en el exterior y que terminan en la red de TMC-, para que escogiera una de las opciones de remuneración de los cargos de acceso, entre ellas, según dicho ofrecimiento, la opción de minuto o la opción de capacidad, previstos en las citadas resoluciones.

Tan ofrecimiento fue que BellSouth Colombia S.A., solicitó de ETB S.A. ESP manifestara si deseaba acogerse a una de las alternativas señaladas por las citadas resoluciones para la remuneración de los cargos de acceso de las llamadas de larga distancia internacional y que terminan en la red de TMC y expresó esperar su respuesta.

7.2. La decisión y la respuesta de la ETB S.A. ESP a BellSouth Colombia S.A.

Ahora, correspondía a la ETB S.A. ESP, quien fue la que había demandado o solicitado con anterioridad las interconexiones existentes y, por lo tanto la que tenía derecho a escoger entre tales opciones ofrecidas, expresar su manifestación de aceptación o no. Pero como atrás se anotó, antes de que la ETB S.A. ESP escogiera entre las opciones ofrecidas de cargos de acceso, porque se trataba de escoger opciones previstas en las nuevas condiciones de la Resolución 463 de 2001, ETB S.A. ESP debía decidir si se mantenía en las condiciones y valores vigentes para las interconexiones en ese momento ya existentes, o si se acogía, en su totalidad, a las nuevas condiciones previstas en la Resolución 463 para todas sus interconexiones.

Precisamente en el numeral 7º de la Circular 040 de 2002, la CRT al señalar cómo se debía aplicar el nuevo régimen para los operadores de TMC y TPBCLD señaló al respecto que “Inicialmente, el operador de TMC o TPBCLD deberá decidir si se acoge voluntariamente a lo dispuesto en la Resolución CRT 463 o si continúa aplicando en régimen anterior en materia de cargos de acceso”.

En tal virtud, mediante la comunicación fechada el 22 de agosto de 2002, relacionada con el asunto “Cargos de Acceso redes TMC llamadas entrantes del Servicio de TPBCLDI Resolución CRT 489 de 2002”, el Presidente de la ETB S.A. ESP, en respuesta a la comunicación suscrita por el representante legal de BellSouth Colombia S.A. y que contenía el ofrecimiento citado, manifestó expresamente que:

En respuesta a su comunicación con número de radicado CIX – 000369, con la cual solicita a ETB como operador del servicio de larga distancia internacional, que se manifieste si desea acoger alguna de las alternativas señaladas por la resolución 489 de 2002, de manera atenta me permito comunicarle lo siguiente:

ETB, seguirá aplicando las condiciones financieras en materia de remuneración de red cargos de acceso , establecida de común acuerdo por las partes en los contratos de interconexión suscritos entre ETB Larga Distancia y CELUMÓVIL el 13 de noviembre de 1998 y entre ETB Larga Distancia y COCELCO el pasado 11 de noviembre de 1998.

Agradezco su atención.

Vista esta comunicación de manera aislada respecto de las demás piezas del acervo probatorio, ella se ajustaría a los términos previstos en el artículo 5º de la Resolución 463 del 27 de diciembre de 2001 y contendría, de acuerdo con sus reglas y la precisión y alcance hechos en la Circular 040 de 2002, la respuesta al ofrecimiento que el operador telefónico interconectante le hizo a la ETB S.A. ESP como operador de telefonía pública básica conmutada de larga distancia internacional TPBCLDI para que escogiera entre las opciones de cargos de acceso previstas en la citada resolución.

En consecuencia, con base en ella se podría concluir que conforme a lo previsto en el artículo 5º de la Resolución 463 de 2001, en ejercicio de su derecho de elección como solicitante que había sido de las interconexiones existentes el 27 de diciembre de 2001, ETB S.A. ESP, habría decidido mantener las condiciones y valores vigentes en las citadas interconexiones en ese momento existentes conforme a los contratos celebrados el 11 y 13 de noviembre de 1998.

Igualmente, con base en esa misma comunicación se podría concluir que al escoger mantener las condiciones y valores vigentes, ETB ya no tendría entonces que elegir una de las dos opciones de remuneración -por uso o por capacidad- que le fueron ofrecidas por el interconectante y que están previstas en la Resolución 463 con sus respectivas condiciones, porque si lo hiciera sería tanto como escoger aplicar el nuevo régimen cuando precisamente estaba manifestando que no lo haría.

En otros términos, solo si la ETB S.A. ESP, hubiera manifestado su decisión de acogerse, en su totalidad, a las nuevas condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001 para todas sus interconexiones, tendría derecho, además, a escoger luego entre las opciones de cargos de acceso que le ofreció el operador telefónico interconectante, pero como no lo hizo, nada más había que escoger. Así dice haberlo entendido también BellSouth Colombia S.A., desde un comienzo, quien por conducto de su apoderado afirmó en este proceso que basado en la confianza y la presunción de buena fe -que constitucionalmente se presume- (C.P., art. 83), esa empresa no volvió a solicitar a ETB S.A. ESP pagos por interconexión, diferentes a los pactados inicialmente en los contratos y posteriormente establecidos por las resoluciones CRT 253 y CRT 304 del 2000.

7.3. La aplicación del principio de integralidad conforme a la decisión adoptada por la ETB S.A. ESP.

Empero, de acuerdo con lo que está probado en el proceso, la respuesta dada en la comunicación de agosto 22 de 2002 por ETB S.A. ESP, no correspondía a la verdadera conducta adoptada por esa empresa conforme a la Resolución 463 de 2001, puesto que desde el 28 de enero del mismo año 2002, ella ya había escogido acogerse al nuevo modelo de remuneración cuyas condiciones están previstas en las normas aplicables de los artículos 1º a 4º de la Resolución 463 de 2001 y, por lo tanto, desde esa fecha ya se había producido la aplicación del principio de integralidad conforme al cual todas las interconexiones de ETB S.A. ESP deben remunerase en los términos de dicha resolución, incluyendo la derivada de la relación contractual con BellSouth Colombia S.A. En efecto, no obstante la decisión adoptada por ETB el 22 de agosto de 2002, frente al ofrecimiento hecho por Bellsouth Colombia S.A. el 7 de junio del mismo año, también está probado en el proceso que ETB S.A. ESP ya había tomado meses atrás la decisión de acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001 para todas sus interconexiones, y más precisamente desde el 28 de enero del año 2002, fecha en la cual envió comunicaciones en tal sentido a las empresas EDATEL S.A. ESP, TELEFÓNICA DE PEREIRA S.A. ESP, TELEPALMIRA S.A. ESP, ETELL LLANO S.A. ESP y TELEBUCARAMANGA S.A. ESP, las que relacionadas con el Asunto: Resolución 463 de 2001 – Remuneración por el acceso y uso de la red local, en su parte pertinente, dicen en cada caso lo siguiente:

Bogotá, Enero 28 de 2002

(…)

EDATEL S.A. ESP

(…)

De manera atenta me permito manifestar que ETB se acoge a lo dispuesto por la Resolución CRT 463 de 2001 en lo relacionado con la remuneración por el acceso y uso de la red de EDATEL S.A. ESP, por la modalidad de capacidad de transporte. Así, a partir de la conciliación del tráfico del mes de febrero de 2002 cursado entre ETB y EDATEL S.A. ESP, la remuneración por el acceso a la red de EDATEL S.A. ESP, será el valor resultante del número de enlaces dispuestos para la interconexión por el valor unitario de que trata la resolución en mención.

Además en forma posterior, la ETB S.A. ESP consecuente con la aplicación y respeto del principio de integralidad previsto en el artículo 5º de la Resolución 463 de 2001, en el mismo sentido y en idénticos términos, el 21 de febrero de 2002, ETB se dirigió a TELESANTAROSA S.A. ESP y el 25 de febrero de 2002 se dirigió a EPM – BOGOTA. Inclusive, para que no quedara alguna de sus decisiones, el 22 de Mayo de 2002 ETB las reiteró luego a cada uno de los operadores EDATEL S.A. ESP, TELESANTAROSA S.A. ESP, TELEPALMIRA S.A. ESP, ETELL LLANO S.A. ESP, TELEBUCARAMANGA S.A. ESP, EPM - BOGOTA. Así, por ejemplo, se dirigió a EDATEL S.A. ESP en los siguientes términos:

Bogotá, mayo 22 de 2002

(…)

EDATEL S.A. ESP

(…)

Asunto: Aplicación artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 489 de 2002

De acuerdo con las resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002, a “partir del primero de enero de 2002” los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión. Teniendo en cuenta que ETB mediante la comunicación del 28 de enero de 2002, manifestó que se acogía a la modalidad de cargos de acceso por capacidad previsto en las normas aludidas, de manera atenta me permito comunicarle que ETB ratifica su voluntad de acogerse a la modalidad de cargos de acceso por capacidad, con efectos desde febrero de 2002, conforme a la anterior disposición. En consecuencia la conciliación del tráfico cursado entre ETB y EDATEL S.A. ESP, se remunerará a partir del 1º de febrero de 2002, tomando el valor resultante del número de enlaces dispuestos para la interconexión por el valor unitario de que trata la Resolución 489.

Ello significa, en consecuencia, que realmente la conducta de ETB S.A. ESP consistió en acogerse a las condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001, elección que hizo desde el 28 de enero de 2002 al enviar las comunicaciones en tal sentido a los operadores EDATEL S.A. ESP, TELEFÓNICA DE PEREIRA S.A. ESP, TELEPALMIRA S.A. ESP, ETELL LLANO S.A. ESP y TELEBUCARAMAGA S.A. ESP y por cuyas decisiones, desde esa fecha se produjo la aplicación del principio de integralidad contenida en el artículo 5º de la citada resolución, como consecuencia de lo cual, a partir de esa fecha, quedó obligado a remunerar todas las interconexiones en las condiciones y conforme a los valores previstos en la Resolución 463 de 2001 que adicionó la Resolución 087 de 1997 y la cual se entiende incorporada en los contratos de interconexión como tantas veces se ha dicho en esta providencia. Está probado en este proceso que ETB ha admitido que las normas contenidas en la Resolución 463 de 2001 forman parte integral de la Resolución 087 de 1997 y siendo esta y sus modificaciones parte integral de los contratos de interconexión celebrados el 11 y 13 de noviembre de 1998 que son objeto de análisis en este proceso, tales disposiciones se entienden incorporadas al mismo. Así por ejemplo, en la transacción celebrada el 10 de mayo de 2006 entre ETB y EPM BOGOTA sobre cargos de acceso, las partes acordaron transigir “con fundamento en la Resolución CRT 087 de 1997, modificada en este aspecto por la Resolución CRT 463 de 2001, recogida esta última en la distinguida con el Nº CRT 489 de 2002, y compiladas todas ellas en la Resolución CRT 575 también de 2002”.

Además, debido a que algunos operadores telefónicos no cumplieron con las condiciones y valores previstos en la Resolución 463 de 2001 luego de que la ETB S.A. ESP decidió acogerse a ellas, esa entidad se vio obligada a solicitar de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones que interviniera para resolver los conflictos surgidos con EMCALI, EPM – BOGOTA, EMTELSA, TELEPEREIRA, ETG, TELEPALMIRA, UNITEL, TELESANTAMARTA, COLOMBIA COMUNICACIONES, TELEARMENIA, TELESANTAROSA y TELETULUA.

Respecto de todas estas conductas, expresiones de voluntad y actuaciones surtidas frente a los operadores locales y las solicitudes de intervención de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y las decisiones de esta, la ETB S.A. ESP, al contestar los hechos 7.2.6.12 y 7.2.6.13 de la demanda, por conducto de su apoderado, afirmó en este proceso que son ciertas, al tiempo que dijo a renglón seguido, que ETB como operador de larga distancia acogió las condiciones de la Resolución CRT 463 y que la viene cumpliendo con todos los operadores, en los siguientes términos:

7.2.6.11. Es cierto. ETB como operador de larga distancia acogió las “condiciones” de la Resolución CRT 463 y las viene cumpliendo con todos los operadores. Estas “nuevas condiciones” son:

- El artículo 1º estableció un tope máximo para los cargos de acceso, que no ha sido superado en las interconexiones con operadores de TMC para LDI, pero como era transgredido en las interconexiones locales se iniciaron procesos de negociación para modificarlo; eliminó el cargo de acceso en las interconexiones locales –hoy ETB no percibe cargo de acceso local-local- y modificó otras condiciones para la local extendida y los teléfonos públicos.

- El artículo 2º obliga a los operadores a registrar sus cargos de acceso: los cargos de acceso en ETB son regulados y públicos.

- El artículo 3º define el régimen de libertad para las instalaciones esenciales, que también es cumplido por ETB y sus precios se encuentran en la OBI (oferta básica de interconexión).

- El artículo 4º contempla el IAT (índice de actualización tarifaria), que es usado por ETB para actualizar los precios de las interconexiones que lo contemplan.

- El artículo 5ºº introdujo el famosa “integralidad”, concepto que no significa nada distinto a que si el operador se acogía en una de sus interconexiones al nuevo esquema quedaba inmerso en las “condiciones” de la Resolución 463: las mismas citadas al contestar el presente hecho, todas cumplidas hoy por ETB. No obstante, los operadores locales no acogieron las decisiones de CRT y con casi todos se negoció una opción distinta a las tipificadas en la resolución: por ejemplo, en el caso particular del operador EDATEL, la opción vigente en el contrato de interconexión es la de mejor práctica o mixta –no prevista expresamente en la regulación.

(…)

7.2.6.13. Es cierto. ETB, como operador del servicio de larga distancia nacional, solicitó a varios operadores aplicar la modalidad de capacidad como esquema de remuneración de cargos de acceso por la utilización de la red local de operadores como: Emcali, Emtelsa, ETG, Telepalmira, Unitel, Telesantamarta, Telesantarosa, Telearmenia y Teletuluá, y efectivamente ETB solicitó a la CRT que conociera y resolviera dichos conflictos, algunos en efecto fueron solucionados mediante actos administrativos en los cuales se decretó la segunda opción de remuneración de cargos de acceso, esto es, la modalidad de capacidad (pago por número de enlaces en la interconexión) elegida por ETB con base en su derecho de elección y en la obligación de oferta de los operadores locales. No obstante, hoy ninguna de las interconexiones significativas está funcionando según lo elegido por ETB: Emtelsa tiene opción mixta, Emcali no cumple lo dispuesto por ETB y la CRT, EPM tiene opción mixta y una de las citadas –Telepalmira- fue revocada por el Tribunal de Cundinamarca al considerar que la CRT excedió sus competencias al proferir la resolución.

Tal y como está probado en el proceso, en los conflictos con los operadores locales frente a los que la Resolución 463 de 2001 previó una reducción gradual del valor de los cargos de acceso a cargo de la ETB S.A. ESP, esta solicitó a la Comisión de Regulación resolverlos exigiendo la aplicación y cumplimiento de la Resolución 463 de 2001 y así lo decidió la CRT, señalando que la remuneración debe ser igual al valor máximo establecido en la citada Resolución 463 de 2001. Sobre el particular se relacionan las siguientes decisiones:

- Para el caso ETB S.A. ESP vs. UNITEL S.A. ESP, por la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad.

• Resolución 831 de 2003

• Resolución 913 de 2003

- Para el caso ETB S.A. ESP vs. EMPRESA DE TELEFONOS DE GIRARDOT ETG S.A. ESP, por la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad.

• Resolución 832 de 2003

• Resolución 914 de 2003

- Para el caso ETB S.A. ESP vs. EMTELSA S.A. ESP, por la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad.

• Resolución 888 de 2003

• Resolución 951 de 2004

- Para el caso ETB S.A. ESP vs. COLOMBIA TELECOMUNICCIONES S.A. ESP (TELEARMENIA, TELETULUA Y TELESANTAROSA EN LIQUIDACIÓN), por la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad.

• Resolución 919 de 2003

• Resolución 964 de 2004

Ello significa que una fue la respuesta dada por la ETB a BellSouth Colombia S.A., el 22 de agosto de 2002, pero otra fue y ha sido la conducta asumida por la ETB S.A. ESP con los operadores locales, respecto de los cuales ella misma reconoce que como operador de larga distancia escogió las condiciones de la Resolución CRT 463 de 2001.

En conclusión, los hechos demuestran que desde el 28 de enero de 2002 la ETB S.A. ESP había decidido acogerse a las condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001, motivo por el cual desde ese momento operó para ETB S.A. ESP el principio de integralidad previsto en el artículo 5º de esa misma resolución y como consecuencia de ello, debió remunerar todas sus interconexiones en la forma prevista en dicha resolución.

Empero, en la relación jurídica existente con BellSouth Colombia S.A., derivada de los contratos celebrados el 11 y 13 de noviembre de 1998, la ETB S.A. ESP guardó silencio y no obstante haber ya decidido acogerse a la Resolución 463 de 2001, frente al ofrecimiento hecho por aquella mediante la comunicación suscrita el 7 de junio de 2002, dio una respuesta que ya no podía dar -porque ya no tenía posibilidad escogencia-.

Durante los meses siguientes a la ejecución del contrato, ETB S.A. ESP, mantuvo su silencio frente a los operadores de telefonía móvil celular y no les comunicó nunca su decisión de haber escogido aplicar las condiciones previstas en la Resolución CRT 463 de 2001 para que no le hicieran exigibles las obligaciones resultantes de dicha resolución con motivo de la aplicación del principio de integralidad.

De esta manera, se concluye que en esta etapa de la ejecución de los contratos de interconexión al haber operado el principio de integralidad el 28 de enero de 2002 por la decisión ya analizada de ETB y haber surgido en consecuencia la obligación para ella de remunerar todas sus interconexiones con arreglo a lo previsto en la Resolución 463 de 2001, al dar una respuesta que no correspondía el 22 de agosto de 2002, se produjo desde esa fecha el incumplimiento por parte de ETB de las obligaciones derivadas de los contratos celebrados el 12 y 13 de noviembre de 1998.

7.4. La nueva solicitud de Bellsouth Colombia S.A. a la ETB S.A. ESP y su respuesta.

Una vez que Bellsouth Colombia S.A.,verificó que ETB S.A. ESP, como operador de TPBCLD, se había acogido para varias de sus interconexiones a las condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001 para efectos del reconocimiento y pago de cargos de acceso con base en los valores definidos en la misma tanto que así lo había reconocido la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en sendas decisiones administrativas proferidas justamente a solicitud de la ETB S.A. ESP o en actuaciones administrativas en las cuales esa entidad había intervenido, mediante oficio fechado el 14 de enero de 2005, en aplicación del principio de integralidad cuyos efectos se produjeron desde la fecha de la escogencia de las citadas condiciones, le solicitó liquidar el cargo de acceso en los términos previstos en dicha resolución.

Si ya BellSouth Colombia S.A. le había hecho el ofrecimiento y aparentemente la ETB había escogido acogerse a las condiciones anteriores a la expedición de la Resolución 463 de 2001, demostrado que en realidad ETB S.A. ESP había hecho previamente una selección distinta desde el 28 de enero de 2002 y que se había producido la aplicación del principio de integralidad, ya no era posible que de nuevo BellSouth hiciera un nuevo ofrecimiento para que ETB escogiera. Por lo demás si su actitud financiera fue la de escoger el sistema de remuneración cuyas condiciones le favorecían de la Resolución 463 de 2001 frente a los operadores de la red de telefonía pública básica conmutada local, con el objeto de rebajar el cargo de acceso, por una parte y, por la otra, negarse a aplicar el sistema de remuneración previsto en la misma resolución cuyas condiciones le eran desfavorables frente a los operadores de la red de telefonía móvil celular con el objeto de no tener que remunerar el cargo con una suma mayor, cualquier otro ofrecimiento que BellSouth Colombia S.A. le hiciera para que escogiera una de las dos opciones previstas en la Resolución 463 para remunerar los cargos de acceso sería rechazada por esta. Además si ETB S.A. ESP ya había hecho su escogencia real desde el 28 de enero de 2002, BellSouth Colombia S.A. no podía hacerle un nuevo ofrecimiento por lo que simplemente le solicitó que de acuerdo con su decisión, hiciera entonces el ajuste a la liquidación de los cargos de acceso en los términos de la Resolución 463 de 2001.

Sin embargo, en respuesta a la solicitud de Bellsouth Colombia S.A., mediante el oficio 015589 del 1º de febrero del año 2005, la ETB S.A. ESP manifestó que para ella

(…) el valor del cargo de acceso acordado no puede ser alterado como consecuencia de los cambios regulatorios, si ello fuese así, no sería posible que ETB y BELLSOUTH hubiesen pudiesen podido fijar un precio por el uso de la red celular cuando regulatoriamente este no existía e incluso que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones permita que los operadores pacten precios superiores e inferiores a los fijados en sus resoluciones. En otras palabras el deseo de BELLSOUTH es que el acuerdo de las partes valga mientras le fue beneficioso y que una vez no lo es tanto deje de tener aplicación, apreciación de la cual debemos disentir por cuanto de conformidad con la ley, el contrato es ley para la partes y las mismas de buena fe deben proceder a darle cumplimiento, razones suficientes para concluir que no es posible atender favorablemente su solicitud.

Frente a la anterior respuesta de la ETB S.A. ESP, con la comunicación del 2 de marzo de 2005, BellSouth Colombia S.A., que en lo sucesivo toma el nombre de Telefónica Móviles Colombia S.A. le señaló a esa empresa que

(…) en relación con la posición de la ETB de no aceptar pagar el valor del cargo de acceso por minuto previsto en la reglamentación, me permito reiterarle que de acuerdo con la reglamentación ETB como operador de TPBCLD y en ejercicio del derecho consagrado en el artículo 5º de la resolución CRT 463 de 2001, se ha acogido para varias de sus interconexiones a las condiciones previstas en la mencionada resolución para el pago y reconocimiento de cargos de acceso a los valores definidos en la misma, por lo tanto, para todas las interconexiones remuneradas por minutos deben aplicar los topes regulatoriamente definidos para esta alternativa por la reglamentación, tal como lo señaló la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones al decidir situaciones similares. Por lo anterior, los cargos de acceso desde el 1º de enero de 2002 a la fecha deben liquidarse según los valores establecidos en la Tabla “Opción 1: Cargos de acceso máximos por minuto para las redes de TMC y PCS (3)” del al (sic) artículo 4.2.2.19 de las resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002. De no lograr un acuerdo sobre el tema, nos veremos obligados a solicitar de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la solución del conflicto planteado.

No obstante que la carta planteó la posibilidad de “lograr un acuerdo sobre el tema”, ETB S.A. ESP guardó silencio. A pesar del silencio de la ETB S.A., ESP, de nuevo Telefónica Colombia S.A., mediante la comunicación del 30 de Marzo de 2005, dirigida al Presidente y como tal representante legal de ETB S.A. ESP, “Con el fin de procurar u arreglo directo entre los representantes legales de nuestras empresas en relación con el valor del cargo de acceso que reconoce ETB a Telefónica Móviles Colombia S.A. por el uso de la red en las llamadas internacionales entrantes”, le expresó su voluntad de “reunirnos con usted de acuerdo con el procedimiento para la solución de diferencias planteada en el contrato suscrito entre las partes el 13 de noviembre de 1998” y para lo cual sugirió inclusive como fecha el “jueves 7 de abril de 2005, a las 11:00 A.M.”.

Aunque la respuesta no fue esta vez el silencio de la empresa, porque mediante comunicación del 5 de abril de 2005, una funcionaria suya amablemente le comunicó al representante legal de Telefónica Móviles que el representante legal de la ETB no se encontraba en el país, a la vez que señaló que en próximos días la ETB convocaría a una reunión con el fin de tratar el tema objeto de la comunicación, pero dicha convocatoria no se hizo. Por ello fue que con la comunicación del 11 de abril de 2005, Telefónica Móviles Colombia S.A., de nuevo le propuso a ETB, invocando el procedimiento previsto en la Cláusula Décima Segunda del Contrato de acceso, uso e interconexión suscrito el 13 de noviembre de 1998, celebrar una reunión el 14 del mismo mes “con el fin de agotar la última instancia de arreglo directo y buscar un acuerdo entre los representantes legales de las compañías en el conflicto suscitado por la aplicación de la regulación en relación del valor del cargo de acceso que ETB reconoce a Telefónica Móviles Colombia S.A. por el uso de la red en las llamadas internacionales entrantes”, aunque en ella señaló que “Si su decisión es no llevar a cabo la reunión propuesta, entendemos que ETB mantiene su decisión contenida en su comunicación de fecha 10 de febrero de 2005, de no proceder al pago y reconocimiento de cargos de acceso a los valores por minuto definido en las resoluciones CRT 463/01 y 489 de 2002, y procederemos a solicitar a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la solución del conflicto”.

De nuevo la respuesta fue el silencio de la administración.

7.5. La solicitud de Telefónica Móviles Colombia S.A. ante la CRT.

Telefónica Móviles Colombia S.A. solicitó el 25 de abril de 2005 a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones su intervención con el fin de solucionar el conflicto derivado de la interconexión de TPBCLDI existente entre Telefónica y ETB.

7.6. Las decisiones de la CRT.

Con la Resolución 1269 de 28 de julio del año 2005, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones procedió a resolver el conflicto y dispuso “Negar la solicitud de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. por carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001”.

Recurrida la Resolución, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolvió el recurso interpuesto por Telefónica Móviles Colombia S.A., mediante la Resolución 1303 del 29 de septiembre de 2005. Con ella, en la parte motiva la Comisión señaló que:

En consecuencia, y dado que la ETB para algunas de sus interconexiones ya optó por la alternativa de cargos de acceso por capacidad tal y como se indicó en la resolución recurrida, debido a la aplicación integral de las disposiciones contenidas en la Resolución 463 de 2001 que el artículo 5º de la misma impone, la interconexión existente entre ETB y TELEFONICA también deberá ser remunerada según las condiciones prevista en la resolución anteriormente mencionada. Lo anterior significa que en aquellas relaciones de interconexión remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por uso, deberá darse aplicación a lo dispuesto en la Tabla “Opción 1” del artículo 4.2.2.19 y en aquellas remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad deberán utilizarse los topes regulatoriamente definidos para esta alternativa en la Tabla “Opción 2” del citado artículo”.

Teniendo claro lo anterior, es evidente que el análisis de la CRT en relación con los rangos de precios, si bien se encuentra ajustado a la regulación vigente, toda vez que la misma prevé la vigencia de los topes para los cargos de acceso y la posibilidad de que las partes de común acuerdo definan un valor diferente al establecido regulatoriamente, este análisis no era aplicable al caso concreto. Lo anterior, debido a que el precio acordado por las parte, fue fijado con antelación a la expedición de la resolución CRT 463 de 2001 y no bajo el rigor de la misma. En efecto, la regulación expedida en materia de cargos de acceso prevé dos escenarios diferentes: un primer escenario, es aquel en el cual los operadores pactaron en su relación de interconexión, antes de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, un valor o precio de cargos de acceso, caso en el cual, si el operador legitimado para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5º de dicha resolución, decide acogerse a las condiciones previstas en la misma, deberán aplicarse los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la resolución CRT 087 de 1997 y un segundo escenario en el cual los operadores pactan en su relación de interconexión, después de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, un valor o precio de cargos de acceso, caso en el cual los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 deben entenderse como rangos a efectos de facilitar el libre acuerdo de las partes, si este llegare a hacerse efectivo.

En consecuencia, la Comisión resolvió

“Aclarar el artículo primero de la Resolución recurrida en el sentido de indicar que si bien TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. no tiene derecho a elegir entre las opciones de cargos de acceso definidos en la Resolución CRT 463 de 2001, a la interconexión existente entre la red de TMC de dicho operador y la RTPBCLD de ETB S.A., sí se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5º de la mencionada resolución, en consecuencia esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997”.

La Resolución CRT 1303 de 2005 está ejecutoriada y por lo tanto, es exigible.

7.7. La conducta de la ETB S.A. ESP luego de las decisiones adoptadas por la CRT.

Con fundamento en las consideraciones y decisión de la CRT, Telefónica Móviles Colombia S.A., mediante comunicación del 20 de octubre del año 2005, presentó a ETB la factura BO-005174 por concepto de cargos de acceso por tráfico entrante internacional. Empero, con el oficio 152912 de 9 de noviembre de 2005, ETB, devolvió la factura emitida. En forma periódica Telefónica Móviles ha procedido a liquidar y facturar los cargos de acceso por tráfico entrante internacional, remitiendo la factura correspondiente a la ETB, pero esta entidad que siempre las devuelve.

8. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA PROPUESTOS POR LA ENTIDAD DEMANDADA.

La entidad demandada formuló como excepción previa la de “Falta de competencia y jurisdicción”, con fundamento en tres argumentos: el primero, se refiere a que, de conformidad con la cláusula de solución de controversias pactada entre las partes, el haber llevado el conflicto al conocimiento de la CRT, excluye la posibilidad de integrar un Tribunal de Arbitramento, el segundo, lo hace consistir en el hecho de que el Tribunal necesariamente tendría que pronunciarse sobre la legalidad de las resoluciones proferidas por la CRT, materia que le está vedada y, el último, consiste en que, a su juicio, el conflicto ya fue resuelto por la CRT. La mencionada excepción, como ha quedado dicho, fue desestimada por el Tribunal, habida cuenta de que, como es bien conocido, en el proceso arbitral no proceden las excepciones previas. Sin embargo, según se manifestó en el capítulo sobre competencia del Tribunal, el apoderado de la ETB, al plantear las “excepciones de fondo”, volvió a referirse a la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento, con base en las mismas razones en las que fundó la excepción previa, y, adicionalmente planteó como excepciones de fondo la de “cumplimiento de contrato”, “exceptio non adimpleti contractus” y “cualquier otra excepción que resulte probada en el proceso”.

En realidad, las que el apoderado de la entidad demandada ha denominado “excepciones de fondo” no participan de tal naturaleza, pues constituyen simplemente medios de defensa, u oposiciones a las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, de conformidad con lo aceptado por doctrinantes como Hernán Fabio López Blanco, que considera que las excepciones perentorias “son las que se oponen a las pretensiones del demandante, bien porque el derecho alegado en que se basan nunca ha existido, o porque habiendo existido en algún momento se presentó una causa que determinó su extinción o, también, cuando no obstante que sigue vigente el derecho, se pretende su exigibilidad en forma prematura por estar pendiente un plazo o una condición”(79). Estas excepciones, según el autor en referencia, se clasifican en tres grandes grupos, a saber:

1. “Excepciones perentorias definitivas materiales que son las que niegan el nacimiento del derecho base de la pretensión, o aceptando en alguna época su existencia se afirma su extinción, como sería el caso de la nulidad absoluta del contrato, el pago, la prescripción, en fin cualquiera de los medios típicos y atípicos de extinción de las obligaciones.

2. “Excepciones perentorias temporales, en las cuales el derecho pretendido existe, no se ha presentado ninguna causa que lo extinga, pero se pretende su efectividad antes de la oportunidad debida para hacerlo, como cuando se demanda el cumplimiento de una obligación estando aún pendiente el plazo pactado o sin cumplirse la condición estipulada.

3. “Excepciones perentorias de raigambre netamente procesal cuando no existe legitimación en la causa respecto de cualquiera de las partes como sucede, por ejemplo, si quien demanda no está asistido por el derecho sustancial o cuando estándolo la dirige contra quien no es el obligado, hipótesis que es diversa de las dos anteriores pues las primeras parten de la base de que la relación jurídico material se dio entre las partes, mientras que en la última jamás ha existido(80). Y es que la distinción entre medios de defensa en general y excepciones propiamente dichas no es indiferente, si se tiene en cuenta que la ley expresamente prevé que en la sentencia, para este caso, el laudo, debe contener “decisión expresa y clara sobre (…) las excepciones…”(81).

Así las cosas, no obstante los argumentos planteados por la parte convocada como oposición a la demanda, no constituyen excepciones propiamente tales, según ha quedado dicho, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre cada uno de ellos, en concordancia con las consideraciones hasta ahora expuestas.

8.1. Medios de defensa enunciados en la contestación de la demanda.

8.1.1. Medios de defensa relacionados con la falta de competencia del Tribunal.

En capítulo anterior el Tribunal se ha ocupado con detenimiento de los argumentos con base en los cuales la parte demandada ha atacado su competencia, para concluir que ellos no prosperan, de manera que no es pertinente referirse nuevamente a los mismos.

8.1.2. “Cumplimiento de contrato”.

Bajo este título, en la contestación a la demanda, el apoderado de la ETB agrupa una serie de argumentos en los siguientes términos:

“si bien ETB como operador de larga distancia puede acogerse a las condiciones previstas en las Resolución 463 de 2001, la legitimidad en el ejercicio del derecho de elección está a cargo de ETB; y es condición previa a tal ejercicio que el operador establecido – TELEFÓNICA MÓVILES- ofrezca por lo menos las modalidades allí previstas, condición que no ha cumplido satisfactoriamente TELEFÓNICA MÓVILES, porque su ofrecimiento ha sido restrictivo: lo único que ha ofrecido y por lo que ha presentado cuentas de cobro aplicando el valor máximo previsto en la Resolución 463 de 2001, es la opción de minuto prevista en dicha resolución –que es la de minuto redondeado, que difiere de la prevista en el contrato –la de minuto real (segundo)-. “Por otra parte, no puede desconocerse que las condiciones de remuneración de cargos de acceso en el contrato de interconexión obedece a un acuerdo comercial de las partes, que no ha sido nunca dicho valor regulado por la CRT, razón por la cual para que su pretensión de que se aplicaran las modalidades de cargos de acceso de la Resolución 463 de 2001, TELEFÓNICA MÓVILES ha debido impedir que el contrato de interconexión se prorrogara en su vigencia, de manera que se pudiese cumplir la condición o requisito prevista en el artículo 4.2.2.19 de la resolución en comento, consistente en demandar interconexión.

“Se impone insistir en que ETB y TELEFÓNICA MÓVILES tienen un acuerdo comercial que regula la remuneración de cargos de acceso, que fue producto de la libre voluntad de las partes y, por consiguiente, es ley para las mismas en tanto no viola el orden público ni el pacto contractual vigente a la fecha que ETB ha cumplido a cabalidad.

“Entre ETB y TELEFÓNICA MÓVILES jamás ha existido un cargo de acceso regulado; pero, además de que el acuerdo comercial se ajusta a los parámetros plasmados en la Resolución 463 de 2001, ese contrato fue renovado en el año 2003 –bajo la nueva regulación- y TELEFÓNICA MÓVILES nunca expresó su voluntad de darlo por terminado.

“Por tales razones está demostrado que ETB ha cumplido a cabalidad sus prestaciones en la relación contractual con TELEFÓNICA MÓVILES, y así se pide respetuosamente al Honorable Tribunal que sea declarado”.

En aras de la claridad, el Tribunal considera conveniente referirse a cada una de las afirmaciones de la parte convocada, contenidas en el texto antes transcrito, como sigue:

• De acuerdo con la Resolución 463 de 2001 quien tiene derecho a escoger la modalidad que determina la remuneración de la interconexión es la ETB y ella no ha escogido, porque la convocante no ha ofrecido debidamente las alternativas que establece la mencionada resolución, puesto que exclusivamente ha ofrecido la modalidad de remuneración por minuto redondeado, cuando lo pactado en el contrato es minuto real.

Tal como ha quedado expresado en capítulo anterior, el Tribunal tiene por demostrado que Telefónica Móviles Colombia S.A., ofreció debidamente a la ETB las alternativas a las que hace referencia la Resolución 463 de 2001, mediante la comunicación de fecha 7 de junio de 2002, dirigida al Presidente de la ETB, por el representante legal de Bellsouth Colombia S.A., que obra a folio 303 del cuaderno de pruebas número 1 del expediente, antes transcrita(82).

De la misma manera, según se ha mencionado también en capítulos anteriores, el Tribunal considera que ante el ofrecimiento de Telefónica Móviles Colombia S.A., la ETB escogió, frente a tal operador, la alternativa prevista en la Resolución 463, de mantener las condiciones de remuneración previas a la expedición de tal Resolución, por virtud de la carta de agosto de 2002, dirigida al representante legal de BellSouth Colombia S.A., que obra a folio 304 del cuaderno de pruebas número 1 del expediente(83).

Ahora bien, también resulta evidente para el Tribunal que, para el año 2005, cuando Telefónica Móviles de Colombia S.A. tuvo certeza de que la ETB se había acogido, con otros operadores, a las modalidades de uso o capacidad contempladas en la Resolución 463, le solicitó a esta entidad el pago de los cargos de acceso en los términos contemplados en la Resolución, con fundamento en el principio de integralidad en ella establecido y bajo la modalidad de minuto redondeado, pues era tal la modalidad que debía aplicarse, de conformidad con dicha norma.

Tal solicitud se encuentra contenida en la comunicación de fecha 14 de enero de 2005, dirigida por el Presidente de BellSouth al Presidente de la ETB, que obra a folio 305 del Cuaderno de Pruebas número 1, cuyo texto es el siguiente:

“Asunto: Cargos de acceso red de TMC operada por BellSouth por llamadas entrantes de LDI

“Apreciado Doctor:

“ETB como operador de TPBCLD y en ejercicio del derecho consagrado en el artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001, se ha acogido para varias de sus interconexiones a las condiciones previstas en la mencionada Resolución para el pago y reconocimiento de cargos de acceso a los valores definidos en la misma, como se advierte por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en la Resolución CRT 980 de 2004. Al someterse integralmente a lo estipulado en dicha resolución como lo señala la CRT, a todas las interconexiones remuneradas por minuto deberán aplicarse los topes regulatoriamente definidos para esta alternativa por la Resolución 463 de 2001 y 489 de 2002.

“Teniendo en cuenta lo anterior, el cargo de acceso que ETB debe reconocer a BellSouth Colombia S.A. por el tráfico de larga distancia internacional entrante hacía (Sic) la red de TMC operada por BellSouth, debe liquidarse a los valores establecidos en la Tabla ‘Opción

1: Cargos de acceso máximos por minuto para las redes de TMC y PCS (3)’ del artículo 4.2.2.19 de las resoluciones CRT 463/01 y 489/02 compiladas por la Resolución CRT 575/02, a partir del 1º de enero de 2002. En consecuencia solicito la realización del ajuste a la liquidación de los cargos de acceso, desde el 1º de enero de 2002 a la fecha, según los valores establecidos para dicha opción del mencionado artículo 4.2.2.19”.

Y es que, tal como se manifestó en esa comunicación, la CRT ya había dado por sentado en la Resolución 980 del 2 de abril de 2004, (84)que, en ausencia de un nuevo acuerdo entre las partes, cuando una interconexión se estaba remunerando por uso, es decir por minuto con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución 463, independientemente de que fuera minuto real o redondeado, debía aplicarse el cargo de acceso contemplado en ella para esa modalidad, esto es, la tarifa establecida por minuto redondeado.

En efecto, en la Resolución 980 de 2004 la CRT manifestó:

“Teniendo en cuenta lo anterior, en cumplimiento de lo establecido en la regulación de carácter general, corresponderá a ETB remunerar todas sus interconexiones según las condiciones definidas en la Resolución CRT 463 de 2001, de manera que en aquellas relaciones de interconexión que funcionen bajo el esquema de uso (minuto) deberán reconocerse los valores establecidos en la Tabla ‘Opción 1: Cargos de acceso máximos por minuto’ del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997”.

Es pertinente mencionar que, aunque la mencionada Resolución 980, resolvió un conflicto entre dos operadores, la interpretación contenida en ella de una norma de carácter general como es la Resolución 463, tiene aplicación inter comunis.

La interpretación contenida en la Resolución CRT 980 de 2005 fue confirmada por el Comisionado Gabriel Adolfo Jurado Parra, cuando el apoderado de la convocante le preguntó: “Puede indicarle al Tribunal qué sucede cuando las partes no pactan un valor de mutuo acuerdo? Ante lo cual respondió:

“y lo que sucede cuando las partes no se ponen de acuerdo es que sencillamente se aplica la regulación integralmente, para el caso de la 463 la Comisión lo que ha venido reiterando es que si las partes están de acuerdo y fijan un valor inferior, ese valor si no sobrepasa el valor máximo por supuesto que ese valor es respetado. Si las partes no se ponen de acuerdo tiene que aplicarse entonces el valor máximo definido por la regulación, entre otras cosas porque ese es el valor eficiente que determinó la regulación es posible que los operadores en su operación negocial puedan encontrar un valor inferior pero si ese valor no existe debe acudirse al valor que determina la Comisión para este caso de la resolución 463 como máximo porque ese fue el valor que encontró como eficiente al momento de hacer su estudio”(85).

De lo anterior se colige que Telefónica, una vez constató que la ETB se había acogido con otros operadores a las disposiciones de la Resolución 463, ante la ausencia de acuerdo con ella, tenía derecho a reclamar el pago de cargos de acceso, bajo la opción por uso, minuto redondeado, a la tarifa contemplada en la mencionada norma.

Así pues, no es, como lo afirma el apoderado de la entidad demandada, que Telefónica se limitara a ofrecer a la ETB la alternativa por uso contemplada en la Resolución 463, sino que, desde el año 2002 le había ofrecido las dos alternativas, frente a lo cual la entidad optó ilegalmente por mantener las condiciones del contrato, de manera que, en el 2005, al no haberse logrado un acuerdo entre las partes, la demandante ya no estaba obligada a volver a ofrecer las dos opciones, pues como se ha dicho ETB ya había escogido, sino que legítimamente podía exigir el pago de la tarifa por uso contemplada en la Resolución 463.

• Entre las partes se ha celebrado un contrato, fruto de un acuerdo comercial, que al encontrarse vigente es ley para ellas, pues no contraviene el orden público.

A este respecto en apartes anteriores de esta providencia, el Tribunal se ha ocupado con detalle de determinar el alcance de las funciones regulatorias atribuidas a las Comisiones de Regulación y en particular a la CRT, para concluir que las Resoluciones de carácter general que expide esta corporación son de orden público y por consiguiente de obligatorio cumplimiento.

De otra parte, también se ha hecho referencia a que dentro de nuestro ordenamiento jurídico se le ha atribuido a las telecomunicaciones la naturaleza de un servicio público de interés general, circunstancia que justifica la intervención del estado, puntualmente en lo que tiene que ver con la interconexión de redes.

Así las cosas, es evidente que los términos de los convenios de interconexión celebrados entre los operadores pueden verse modificados por las disposiciones que sobre la materia expida la CRT. En este sentido se ha pronunciado la CRT en múltiples resoluciones, como es el caso de la 951 del 2 de febrero de 2004(86), en la cual manifestó:

“la libertad contractual de las partes se encuentra limitada por la posibilidad de intervención del Estado, tanto en la formación y prestación del consentimiento, como en la ejecución de los mismos (Sic). Esta facultad se materializa en la posibilidad que tiene el estado de intervenir en todos los casos en que resulte necesario para asegurar a los usuarios la prestación eficiente y continua de los servicios de telecomunicaciones en un ambiente de competencia; facultad que fue ejercida por la CRT para la expedición de la Resolución 463 de 2001”.

Así mismo, en la Resolución 919 de 2003(87), la CRT afirmó:

“La tarea de regular el sector de las telecomunicaciones ha sido encomendada a la CRT en virtud del principio de intervención económica del Estado, en la medida en que con su actuación se busca promover la competencia y proteger a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones. Así, la regulación que se expida en estas materias será de orden público, lo que implica que el querer de las partes de ninguna manera podría violentar o quebrantar las disposiciones definidas en desarrollo de esta facultad”.

Además, en el caso que nos ocupa, debe tenerse en cuenta que la Resolución 463 se aplica a los contratos celebrados entre las partes, no solamente por su carácter de norma imperativa, sino porque así lo acordaron las partes en tales contratos.

En efecto, en la cláusula segunda del contrato celebrado entre Celumóvil y la ETB, se establece: “El presente contrato se celebra en virtud de lo dispuesto en las siguientes disposiciones, la Ley 72 de 1989, el Decreto Ley 1900 de 1990, el Decreto 2122 de 1992, la Ley 37 de 1992, la Ley 142 de 1994, la Ley 422 de 1998, los decretos reglamentarios 741 de 1993 y el 2061 de 1993, el Decreto 2542 de 1997, la Resolución 087 de 1997 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, el Decreto 990 de 1998 cuyas normas en la parte pertinente se entienden incorporadas al presente acuerdo; demás normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen …”)(88) (Subraya ajena al texto).

En el mismo sentido, se pactó la cláusula segunda del contrato celebrado con Cocelco, en cuyo numeral 3º) se establece(89): “La interconexión entre las redes de telecomunicaciones está reglamentada por el Título IV de la Resolución CRT-087 DE 1997, y/o por las normas que lo modifiquen adicionen o sustituyan”.

En tales condiciones, al haber modificado la Resolución 463 de 2001, la Resolución 087 de 1997, como se refirió en capítulo anterior de esta providencia, aquella quedó incorporada al contrato, por expresa voluntad de las partes, de conformidad con la cláusula antes transcrita. Ahora bien, lo anterior no queda desvirtuado por el hecho de que las partes hubieran pactado en el contrato celebrado con Celumóvil la obligación de incorporar a ellos las modificaciones derivadas de normas imperativas cuando definieran cargos de acceso(90) “mediante acta de modificación bilateral dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de la comunicación mediante la cual se solicita la incorporación por una de las partes, o en el término que para el efecto consagre la norma que da origen a la modificación del contrato” y en el contrato celebrado con Cocelco “dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la vigencia de la disposición, o en el término que para el efecto determine el organismo regulador” , pues, de una parte la Resolución 463 no estableció un término para que se llevara a cabo tal incorporación, y, de la otra, su carácter imperativo hace innecesario el cumplimiento de cualquier formalidad para su aplicación.

Desde otro punto de vista, debe tenerse en cuenta que en el caso que nos ocupa, la Resolución 463 no modificó en forma “automática” los contratos de interconexión vigentes al momento de su expedición, habida consideración de que otorgó varias alternativas a los operadores, siendo una de ellas la de mantener las condiciones de tales contratos, pero siempre que se tratara de todos los contratos de interconexión, y otra, la de llegar a un acuerdo sobre los cargos de acceso, siempre que no se superara la tarifa establecida. Así, es evidente que, aunque no se presentara una modificación “automática” de los contratos, por la razón anotada, la conducta de los operadores debía ceñirse a las disposiciones de la norma, sin que fuera procedente argumentar el principio de la autonomía de la voluntad privada para autoregularse. Con todo, es pertinente hacer mención en este punto, que, en virtud del principio de integralidad, consagrado en la Resolución 463, cuando el solicitante de interconexión, exigiera a alguno de los operadores acogerse a cualquiera de las modalidades previstas en tal norma, “automáticamente” debía aplicar sus disposiciones a todos los demás operadores de quienes demandara interconexión.

Este principio ha sido explicado por la CRT en varias de las resoluciones expedidas en ejercicio de la facultad de dirimir conflictos. Así por ejemplo, en la Resolución 981 del 2 de abril de 2004, por virtud de la cual se resolvió el conflicto entre Celcaribe y la ETB, a solicitud de aquélla, se dispuso:

“En el caso que nos ocupa, la integralidad en la aplicación de las condiciones establecidas en la Resolución CRT 463 de 2001 para la remuneración de las interconexiones tiene plena validez y aplicación pues ETB, como operador de TPBCLD y en ejercicio del derecho consagrado en el artículo 5º de la mencionada Resolución se ha acogido para varias de sus interconexiones a una de las alternativas establecidas en la misma para la remuneración de su red (cargos de acceso por capacidad). Teniendo en cuenta lo anterior, en cumplimiento de lo establecido en la regulación de carácter general, corresponderá a ETB remunerar todas sus interconexiones según las condiciones definidas en la Resolución 463 de 2001, de manera que en aquéllas relaciones de interconexión que funcionen bajo el esquema de uso (minuto) deberán reconocerse los valores establecidos en la Tabla ‘Opción 1: Cargos de acceso máximos por minuto’ del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997. Para el caso de las interconexiones en las que se eligió el esquema de cargos de acceso por capacidad, las mismas deberán remunerarse a los valores definidos en la tabla ‘Opción 2, cargos de acceso máximos por capacidad, del mencionado artículo 4.2.2.19.’” (Subraya ajena al texto).

En el texto anterior, aparece una cita de pie de página, que resulta relevante, puesto que menciona los casos en los que la ETB se había acogido a la Resolución 463, que imponían que adoptara las tarifas contenidas en ella para todas sus interconexiones. El texto de dicha cita es el siguiente:

“ETB S.A. ESP ha presentado 11 solicitudes de solución de conflicto ante la CRT, para efectos de dirimir las diferencias surgidas entre dicho operador y algunos operadores de TPBCL por la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad. En 7 de las 11 interconexiones en las que ETB optó por la alternativa de cargos de acceso por capacidad ya fue incorporado dicho mecanismo de remuneración de la interconexión bien sea por decisión del regulador en ejercicio de sus funciones de solución de conflicto o por mutuo acuerdo en la etapa de mediación...”(91).

• El contrato celebrado entre las partes se ajusta a la Resolución 463, pues el cargo de acceso es inferior al que establece la norma.

El Tribunal considera que la anterior afirmación, sobre la cual la ETB ha construido su defensa, es equivocada a la luz de lo dispuesto por la Resolución 463, en particular si se tiene en cuenta el principio de integralidad en ella contenido.

En efecto, como ha quedado dicho, en virtud de tal principio, habiéndose acogido la ETB para algunas de sus interconexiones a las disposiciones de la Resolución, debía aplicar su contenido a todas las demás, entre ellas, a la sostenida con la empresa demandante.

Así pues, estando demostrado que la ETB solicitó, el 28 de enero de 2002, a varios operadores la aplicación de los cargos de acceso establecidos en la Resolución 463, debía, frente a los otros operadores a los cuales demandaba interconexión, escoger: o remunerarlos por uso, o por capacidad o llegar a un nuevo acuerdo con ellos.

Debe reiterarse que la alternativa de llegar a un acuerdo con los operadores, hace referencia a un convenio celebrado con posterioridad a la expedición de la resolución, como lo ha expresado con claridad la CRT, en la Resolución 1303 del 25 de septiembre de 2005(92), mediante la cual se resolvió el recurso de reposición instaurado por Telefóncia contra la Resolución 1269 de 2005, proferida para resolver el conflicto con ETB, que le había sometido a su consideración. Tal como se mencionó en un capítulo anterior de este laudo, dicha resolución se estableció lo siguiente:

En efecto, la regulación expedida en materia de cargos de acceso prevé dos escenarios diferentes: un primer escenario, es aquel en el cual los operadores pactaron en su relación de interconexión, antes de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, un valor o precio de cargos de acceso, caso en el cual, si el operador legitimado para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5º de dicha resolución, decide acogerse a las condiciones previstas en la misma, deberán aplicarse los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la resolución CRT 087 de 1997 y un segundo escenario en el cual los operadores pactan en su relación de interconexión, después de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, un valor o precio de cargos de acceso, caso en el cual los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 deben entenderse como rangos a efectos de facilitar el libre acuerdo de las partes, si este llegare a hacerse efectivo”.

En este orden de ideas, no puede admitirse como una alternativa válida, de acuerdo con la Resolución citada, la que decidió adoptar la ETB, esto es, mantener frente a Telefónica las condiciones de los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de la 463, sin haber logrado un acuerdo a este respecto, una vez tal norma fue expedida, independientemente de que los valores establecidos en los contratos fueran inferiores a los autorizados por la Resolución tantas veces mencionada.

Para el Tribunal es evidente que hay una diferencia sustancial entre llegar a un acuerdo sobre la remuneración de la interconexión en ausencia de una norma que establezca unos valores máximos, y negociar los cargos de acceso, cuando la regulación ha establecido tales valores, pues se trata de información determinante para llegar a un convenio sobre la tarifa que habrá de pagarse.

• El contrato fue renovado en el año 2003 cuando la Resolución 463 se encontraba vigente y Telefónica Móviles Colombia S.A., nunca manifestó su intención de darlo por terminado.

Para el Tribunal, la circunstancia de que Telefónica no se hubiera opuesto a la prórroga de los contratos de interconexión, no neutraliza el incumplimiento por parte de la ETB, por las razones que se exponen a continuación:

En primer lugar, siendo la interconexión obligatoria, de conformidad con las normas de orden público y por consiguiente de obligatorio cumplimiento atrás reseñadas, la terminación de los contratos no era una alternativa de la que disponía Telefónica.

En segundo término, si bien los contratos establecen la facultad de revisar sus condiciones, de común acuerdo, con una antelación no menor a cuarenta y cinco días calendario a la fecha de vencimiento, no puede entenderse que Telefónica tuviera la obligación de solicitar la revisión de los términos del contrato, con fundamento en lo dispuesto en la Resolución 463, cuando la ETB le había manifestado que su interés era el de mantener los términos de remuneración pactados, alternativa válida sobre la base de que esta empresa no solicitaría la adecuación de los contratos celebrados con otros operadores, a los términos de la mencionada Resolución 463. Y es que no obra en el expediente prueba que permita al Tribunal concluir que, para la fecha de renovación de los contratos, Telefónica ya sabía que la ETB había solicitado a varios operadores modificar los cargos de acceso, en los términos de la Resolución 463, pues si tal hubiera sido el caso, no solo le asistía el derecho, a solicitar la revisión del acuerdo, según las cláusulas de los contratos(93), sino a exigir la aplicación de las tarifas contempladas en dicha norma.

Ahora bien, para el Tribunal es claro que la renovación automática de los contratos no puede tenerse como “un nuevo acuerdo” en los términos a los que se refiere la Resolución 1303 de 2005, habida consideración de que se trató de una prórroga en exactamente las mismas condiciones establecidas en el texto inicial, sin que hubiera mediado discusión alguna sobre la posibilidad de mantener las condiciones de remuneración de la interconexión, en vigencia de la Resolución 463.

En conclusión, este medio de defensa no prospera, pues para el Tribunal es evidente que la ETB incumplió los contratos de interconexión celebrados con las sociedades absorbidas por la hoy convocante, por no haber cancelado los cargos de acceso a la tarifa establecida en la Resolución 463, para la modalidad por uso, que resultaba obligatoria en las circunstancias en las que se encontraban las partes y a las que se ha hecho referencia con detalle suficiente.

8.1.3. “Exceptio non adimpleti contractus”.

El desarrollo que hace el apoderado de la ETB de esta pretendida excepción, nada tiene que ver con el alcance que se ha reconocido a la “Excepción de contrato no cumplido” en virtud de la cual “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. (artículo 1509 del Código Civil).

Bajo este acápite, el apoderado de la ETB, simplemente reitera los argumentos mencionados bajo el título de “cumplimiento del contrato” a los cuales ya se ha hecho referencia.

8.2. Argumentos de defensa contenidos en el alegato de conclusión presentado por la ETB.

8.2.1. “Indebida aplicación de la regulación por parte de la convocante”.

El apoderado de la ETB sostiene en este acápite que la regulación posterior, que para el caso es la Resolución 463, no puede afectar los contratos de interconexión en plena ejecución por tres razones: la naturaleza de tales contratos, la irretroactividad de los actos administrativos y la estabilidad regulatoria.

Por lo que hace a la naturaleza de los contratos de interconexión, afirma que por ser de derecho privado, constituyen ley para las partes e imponen el cumplimiento del principio “pacta sunt servanda”. Adicionalmente debe darse aplicación al artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que ordena: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.

De otra parte afirma que de la irretroactividad de los actos administrativos se deduce que sus efectos no pueden proyectarse sobre relaciones jurídicas anteriores. Así, agrega que “el contrato validamente suscrito entre las partes se celebró de conformidad con la regulación vigente al momento de su celebración, ya que acordaron la remuneración de cargos de acceso, de conformidad con lo establecido en la norma en aquel momento reguladora de la interconexión, esta era la Resolución 087 de 1997 de la CRT”.

En relación con esta postura, el Tribunal ya dejó sentadas las razones por las cuales considera que la Resolución 463 tiene la virtualidad de modificar las relaciones jurídicas existentes, por lo cual no merece la pena ocuparse nuevamente del tema.

Adicionalmente, el apoderado de la ETB afirma que, “así se partiera del supuesto de que la regulación puede afectar los contratos de interconexión celebrados antes de su expedición” la Resolución CRT 463 no los modificó, puesto que dejó un margen de libertad negocial, en virtud del cual las partes podrían determinar los cargos de acceso.

También se ha pronunciado el Tribunal sobre los efectos de la entrada en vigencia de la Resolución 463, cuando se explicó que no introdujo modificaciones en forma “instantánea” o “automática”, pues estableció como una de las alternativas la de mantener los contratos vigentes siempre que se aplicara a todas las interconexiones, o la de celebrar nuevos acuerdos, lo cual no implica que los operadores no debieran ceñirse a sus disposiciones una vez entrara en vigencia.

Adicionalmente, el apoderado de la ETB afirma que la convocante asumió indebidamente que “la ETB escogió la opción de minutos redondeados de la Resolución 463” con el propósito de “enturbiar para su beneficio financiero lo que es transparente”.

Para el Tribunal esta afirmación carece de fundamento, puesto que Telefónica no ha hecho tal mención dentro del proceso. La convocante ha solicitado el pago de los cargos de acceso bajo la modalidad de uso consagrada en la Resolución 463, que corresponde a minuto redondeado, no porque sea la opción que ETB escogió, sino porque, es la alternativa a la que tenía derecho, teniendo en cuenta que su interconexión estaba siendo remunerada por uso, aunque fuera minuto real, y que la ETB había solicitado a otros operadores la aplicación de la Resolución, por lo cual, como consecuencia del principio de integralidad, se imponía también a su relación de interconexión con Telefónica, en ausencia de un nuevo acuerdo sobre este particular.

8.2.2. “Quebrantamiento de la cláusula de solución de controversias, renuncia al arbitraje y existencia de pronunciamiento por parte de la CRT, hechos constitutivos de materia no arbitrable”.

El Tribunal ya se ha pronunciado sobre este particular en el Capítulo II correspondiente a las “Excepciones de falta de competencia y de jurisdicción del Tribunal”.

8.2.3. “Falta de competencia por involucramiento de juicio de acto administrativo ante la jurisdicción arbitral”.

Los argumentos en los cuales se basa este medio de defensa y las respectivas consideraciones del Tribunal, también se encuentran contenidos en el numeral 1º del Capítulo II de este laudo, sobre las “Excepciones de falta de competencia y de jurisdicción del Tribunal”, de manera que no hay lugar a hacer mención alguna al respecto.

8.2.4. “Falta de legitimación en la causa por activa para que la convocante comparezca a este proceso como demandante”.

A este respecto, el apoderado de la ETB expresó: “Es claro pues que la ETB nunca le manifestó en ninguna de sus comunicaciones a la convocante que optaba por alguna de las alternativas establecidas en la Resolución CRT 463 de 2001. Por ende y evidentemente, Telefónica, tal y como lo señaló la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones mediante actos administrativos ejecutoriados no discutibles ante la jurisdicción arbitral, no está legitimada en causa para reclamar a la demandada las pretensiones incoadas”.

Y agregó: “En definitiva, las peticiones de la demanda no están llamadas a prosperar por no tener apoyo jurídico sustancial que lo legitime en la causa por activa. Por ende, no habiendo escogido ETB la opción que la convocante pretende imponer - el minuto redondeado de la Res. 463 -, concederle el derecho a Telefónica de que se le remunere bajo el esquema que pretende aplicar entrañaría un grave quebrantamiento jurídico, más aun cuando implicaría la modificación de un acto administrativo en tal sentido”.

Sobre los argumentos antes reseñados, ya se ha pronunciado en forma prolija el Tribunal, por lo cual basta reiterar que si bien ETB no optó por una de las alternativas de remuneración, por uso o por capacidad, consagradas en la Resolución 463, manifestó su decisión de continuar con las condiciones del contrato celebrado entre las partes con anterioridad a la expedición de dicha resolución, alternativa que resultaba ilegal, a la luz del principio de integralidad, por lo cual, Telefónica está legitimada para demandar que se le remunere su interconexión de acuerdo con la opción por uso, debido a que esta modalidad era la que venía operando, pero a la tarifa consagrada en la mencionada Resolución 463, liquidada por minuto redondeado, pues ante la ausencia de acuerdo entre las partes, es esta la alternativa procedente, según lo ha reconocido la CRT, en las Resoluciones 980, 981 y 1303 de 2005.

8.2.5. “Telefónica no está legitimada para solicitar el cobro de lo no debido y retrotraer su actuación en atención a la aplicación de la teoría de los actos propios”.

Bajo este título, el apoderado de la ETB, manifestó: “Telefónica concurrió libre y espontáneamente, tanto a la celebración del contrato como a su prórroga, lo que incluye el acuerdo sobre el valor del cargo de acceso, pacto o convenio, valga la pena anotar, por mutuo acuerdo de la remuneración de la interconexión. Claro, la convocante firmó el contrato y lo prorrogó, sin utilizar las herramientas contractuales y regulatorias de que disponía para, de ser del caso y encontrarse debidamente probadas, solicitar la revisión de los cargos de acceso, si es que consideraba que no estaban debidamente remuneradas sus redes”.

“Debe desentrañarse aquí que el objetivo de Telefónica nunca ha sido denunciar que el actual valor no remunera sus redes debidamente, sino que se obligue a la ETB a pagar el valor máximo de cargo de acceso dentro de la opción que pretende unilateralmente que sea aplicada a su favor”.

Adicionalmente, para el apoderado de la ETB, las pretensiones de Telefónica contravienen el postulado según el cual no procede ir contra los actos propios, puesto que habiendo prestado su consentimiento para la celebración de los contratos de interconexión y su prórroga, no puede exigir ahora una remuneración diferente por concepto de los cargos de acceso. Los anteriores argumentos ya han sido planteados por la ETB, bajo otra denominación y a ellos se ha referido el Tribunal, sin acogerlos. Baste reiterar que ante la entrada en vigencia de la Resolución 463, Telefónica podía válidamente exigir el pago de los cargos de acceso a las tarifas contempladas en dicha resolución, bajo la misma modalidad que tenía pactada, si la ETB se acogía para otras de sus interconexiones, como en efecto lo hizo, a la mencionada norma, sin que tal conducta pueda calificarse como desconocer sus propios actos, pues solo obedece al ejercicio de los derechos que le confiere la ley.

8.2.6. “La legítima actitud de la ETB frente a la Resolución 463 y la legitimidad de la fórmula escogida en el contrato que en todo repudian la tesis del incumplimiento contractual”.

Bajo este título, el apoderado de la ETB manifestó que “Las partes pactaron una opción regulatoriamente válida, la modalidad de cargos de acceso por minuto cursado o fracción de minuto que (…) se trata de una opción escogida autónomamente por las partes que no fue alterada por la Resolución 463”.

Y agregó: “Sea del caso insistir en que la remuneración de cargos de acceso pactada en el contrato por minuto cursado o real no es repudiada por la Resolución 463”. Es claro que se trata del mismo argumento que ha venido reiterando como defensa la ETB, y que no ha sido acogido por el Tribunal por las razones que se han explicado con detalle en este y otros acápites del presente laudo.

8.2.7. “Ausencia de la instancia obligatoria del CMI que deriva en falta de competencia del tribunal e incumplimiento contractual”.

A este respecto ya se ha pronunciado el Tribunal en el Capítulo II, sobre “Excepciones de falta de competencia y jurisdicción del Tribunal”.

8.2.8. “Incumplimiento probado de la convocante – excepción de contrato no cumplido”.

Bajo este título, el apoderado de la parte convocada, plantea las siguientes conclusiones:

“- Está probado que Telefónica, desconociendo la regulación, pretende ser la titular del derecho atribuido por la regulación al operador interconectante – para el caso la ETB- imponiendo una opción de remuneración que la ETB no escogió(94).

“- Está sentado que, eludiendo las responsabilidad de sus propios actos y yendo contra ellos, la convocante incumplió el contrato al pretender la modificación unilateral de la modalidad de remuneración debidamente pactada por las partes en el contrato.

“- Se encuentra probado que Telefónica, contrariando la cláusula contractual, presentó unilateralmente(95) ante la CRT solicitud de resolución de controversia con lo que irrumpió con el contrato.

“- La parte actora no acreditó cabal cumplimiento de tal procedimiento o fase previa de solución de controversias prevista en el contrato y en la regulación -obligatoria y previa- del Comité Mixto de Interconexión(96), y en esa medida, correlativamente no se encontraba legitimada para incoar la acción arbitral y generó un incumplimiento contractual”.

Sobre cada uno de estos argumentos, también se ha pronunciado con detalle el Tribunal en este laudo, indicando las razones por las cuales no son de recibo.

8.2.9. “Imposibilidad de que prosperen las pretendidas reclamaciones por inexistencia de responsabilidad civil contractual e inexistencia de acto generador de perjuicios en cabeza de ETB S.A. ESP”.

En este capítulo el apoderado de la parte convocante, expone las conclusiones siguientes:

“-La CRT no dio viabilidad ni procedencia, en las resoluciones de solución del conflicto entre las partes, a la pretensión de la convocante de que se despachara favorablemente la misma pretensión que ventila aquí”.

“-Tales perjuicios no fueron demostrados, ni probados en el devenir del proceso, y no es suficiente la manifestación que de ellos hizo Telefónica para que se condene a ETB a pagarlos.

“-No se encuentran probados los elementos para configurar la responsabilidad civil contractual a cargo de la Convocada y a favor de la convocante.

“-La legítima conducta de la ETB frente a la Resolución 463 y la legitimidad de la modalidad de remuneración de los cargos de acceso pactada en el contrato en todo descartan el supuesto incumplimiento contractual.

“-Las partes prorrogaron el contrato casi dos años después de la entrada en vigencia de la Resolución 463, revalidando la remuneración por ellas pactada (la de minuto real) y su cuantía”.

En relación con la primera de las afirmaciones anteriores, el Tribunal considera que la CRT, en la Resolución 1303 de 2005, por virtud de la cual resolvió el recurso de reposición instaurado por Telefónica contra la Resolución 1269 del mismo año, acogió la postura planteada por la convocante, en relación con la forma en que debía aplicarse la Resolución 463 de 2001, para liquidar los cargos de acceso por interconexión.

Ahora bien, como ha quedado dicho en el capítulo en el que se resolvieron las excepciones de falta de competencia y jurisdicción, para el Tribunal, las pretensiones formuladas frente a la CRT, son de diversa naturaleza a las contenidas en la demanda, de manera que desde ese punto de vista, tampoco podría sostenerse que la CRT no accedió a las pretensiones que se ventilan en este proceso arbitral.

De otra parte, contrario a lo afirmado por el apoderado de la parte demandada, el Tribunal considera que en el presente caso han quedado demostrados los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad contractual, esto es el incumplimiento imputable del deudor y el daño, como pasa a exponerse.

En primer lugar, como ha quedado dicho, la ETB ha incumplido los contratos de interconexión celebrados con las sociedades absorbidas por la convocante, al no haber aplicado la tarifa por uso contemplada en la Resolución 463 para liquidar y pagar los cargos de acceso, cuando dicha norma se aplica a tales contratos, en los términos en los que se ha establecido en esta providencia.

El mencionado incumplimiento es imputable a título de culpa, la cual se presume en responsabilidad contractual y no ha sido desvirtuada por la ETB.

Finalmente, para el Tribunal es evidente que el perjuicio derivado del incumplimiento de la ETB corresponde al menor valor pagado a Telefónica por concepto de cargos de acceso, al aplicar la tarifa establecida en los contratos vigentes antes de la expedición de la Resolución 463 de 2001, en lugar de la tarifa establecida en dicha resolución.

Tal como se verá más adelante, tales perjuicios se causan desde el momento en que se generó el incumplimiento, esto es, desde que la entidad demandada dio respuesta a la oferta que le formuló Telefónica de acogerse a las modalidades establecidas en la Resolución 463, optando por una alternativa no admitida por la regulación, a la luz del principio de integralidad, en comunicación radicada en las oficinas de la demandante el 22 de agosto de 2002.

8.2.10. “Falta de competencia por involucramiento de materia ajena al pacto arbitral”.

A este respecto ya se pronunció el Tribunal en el Capítulo II, sobre “Excepciones de falta de competencia y de jurisdicción del Tribunal”.

9. LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL DE LA ETB.

De lo expuesto en los apartes anteriores de este laudo, fluye sin dificultad que en el presente caso se han configurado los presupuestos que determinan la responsabilidad civil contractual de la entidad demandada, los cuales, de conformidad con la jurisprudencia y la doctrina unánimes, son el incumplimiento imputable al deudor y el daño derivado de dicho incumplimiento.

9.1. El incumplimiento de la ETB.

En efecto, el incumplimiento por parte de la ETB de los contratos celebrados con las empresas que han sido absorbidas por la hoy demandante, se estructura en el hecho de no haber pagado a Telefónica los cargos de acceso por interconexión aplicando la tarifa por uso contemplada en la Resolución 463, cuando dicha norma regía la forma en que debía cumplirse tal obligación de pago, de una parte, por haber sido incorporada a los contratos según su propio texto, y, de la otra, por ser de aplicación imperativa.

El mencionado incumplimiento es imputable a título de culpa, la cual, en el régimen de responsabilidad contractual se presume, y no ha sido desvirtuada por la ETB.

9.2. El perjuicio derivado del incumplimiento.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1613 de Código Civil, “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”.

Así mismo, en el artículo 1614 del Código Civil, se establece: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

Para el Tribunal es evidente que el daño emergente derivado del incumplimiento de la ETB corresponde al menor valor pagado a Telefónica por concepto de cargos de acceso, al aplicar la tarifa establecida en los contratos vigentes antes de la expedición de la Resolución 463 de 2001, en lugar de la tarifa establecida en dicha resolución.

De otra parte, el lucro cesante, corresponde a los intereses de mora, causados sobre tales sumas, desde el momento en que se hicieron exigibles, hasta la fecha de pago.

En la cláusula tercera del Anexo No. 2 Comercial y Financiero, del contrato celebrado con Celumóvil, se establece que “ETB acepta el sistema de facturación que utilice el OPERADOR CELULAR. Por tanto, asumirá que los cargos de facturación para las llamadas originadas en los suscriptores y usuarios de la RTMC del OPERADOR CELULAR, que utilicen la RTPCLDI de ETB, se facturarán, por ciclos y etapas que tenga establecido el OPERADOR CELULAR. Se acepta igualmente los códigos propuestos por el OPERADOR CELULAR para facturar estas llamadas”.

De otra parte, en el literal d, de la cláusula quinta, del mismo anexo se establece:

“En caso de mora en las transferencias mencionadas en el literal anterior, la parte morosa reconocerá un interés moratorio que será liquidado y pagado a la máxima tasa permitida por la ley”.

En el numeral 5.2 del contrato celebrado con Cocelco, se establece que “La facturación de las llamadas tendrá lugar teniendo en cuenta los ciclos de facturación que defina COCELCO S.A., de manera que a cada suscriptor o usuario se le procese en la fecha inmediatamente siguiente a aquella en que se generó la respectiva tasación y tarificación”.

De acuerdo con la evidencia que obra en el expediente, Telefónica expide mensualmente a ETB una sola factura, por concepto de cargos de acceso, en la cual aparece la respectiva fecha de vencimiento. Teniendo en cuenta la documentación contenida en el expediente, y en particular la que ha servido de fundamento al dictamen pericial, el valor del daño emergente correspondiente a la diferencia entre las sumas canceladas por la ETB a Telefónica por concepto de cargos de acceso y los valores que ha debido pagar de haber aplicado la Resolución 463, desde el día 22 de agosto de 2002, fecha en la cual la entidad demandada optó por aplicar una modalidad de liquidación de cargos de acceso contraria al contrato, hasta el día 31 de marzo de 2007, fecha hasta la cual existen conciliaciones disponibles de tráfico internacional entrante medidas en minutos reales, con base en las cuales se han expedido las facturas que obran en el expediente, una vez realizada la conversión a minuto redondeado, de conformidad con el modelo adoptado por el perito, asciende a ciento nueve mil doscientos setenta y cinco millones doscientos cuarenta y un mil quinientos noventa y cinco pesos ($109.275.241.595). Debe anotarse que, a pesar de que solamente es posible liquidar el daño emergente hasta la fecha en la cual se dispone de conciliaciones de tráfico, este se ha seguido causando hasta la fecha de esta providencia y hasta tanto se aplique la tarifa de remuneración de los cargos de acceso establecida en la regulación.

El lucro cesante, correspondiente a los intereses de mora, a la tasa del interés bancario corriente más la mitad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, liquidados desde que se generó el incumplimiento por parte de la ETB, esto es el 22 de agosto de 2002, hasta el día 31 de octubre de 2007, ascienden a sesenta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y dos millones cuatrocientos cuarenta y siete mil novecientos sesenta y seis pesos ($ 64.452.447.966).

Con base en lo antes expuesto, en la parte resolutiva de esta providencia se condenará a la ETB al pago del daño emergente y del lucro cesante derivados de su incumplimiento. Por lo que hace a la actualización de las sumas adeudadas, solicitada en la demanda, el Tribunal no accederá a esta pretensión, habida consideración de que la tasa de interés moratorio incluye la actualización y así quedará consignado en la parte resolutiva de esta providencia.

10. LA TACHA FORMULADA FRENTE A LOS TESTIGOS.

El apoderado de la ETB ha formulado tacha por sospecha, en los términos del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, frente a tres de los testigos citados por la parte convocante: Martha Elena Ruiz Díaz Granados, José Vicente Rodríguez Cárdenas y Jaime Augusto Osorio Díaz, con fundamento en que se encuentran vinculados laboralmente con la empresa convocante. A este respecto, el Tribunal considera que ciertamente la vinculación laboral con una de las partes bien podría comprometer la imparcialidad del testigo a la hora de rendir su declaración, razón por la cual ha tenido en cuenta esta circunstancia para determinar el valor probatorio de las declaraciones correspondientes a los testigos tachados de sospechosos. No obstante lo anterior, el contenido de las declaraciones de tales testigos no permite al Tribunal concluir que ellos, a fin de favorecer de alguna manera a su empleador, hayan distorsionado la realidad, ocultado información o faltado a la verdad, de manera que la tacha formulada en su contra no impide tener en cuenta las respectivas declaraciones. Ahora bien, es pertinente poner de presente que la decisión del Tribunal para poner fin a la controversia que le ha sido sometida a su consideración, no se ha fundado, ni mucho menos, exclusivamente en los testimonios rendidos dentro del proceso, sino que, por el contrario encuentra sustento en todo el haz probatorio recaudado durante el trámite.

En los términos anteriores quedan decididas las tachas formuladas por el apoderado de la parte convocada.

11. LA RENUENCIA A LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS CUYOS EFECTOS LEGALES RECLAMA LA DEMANDANTE.

En escrito radicado el 22 de junio de 2007, el apoderado de la parte convocante manifestó que habida consideración de que se presentó renuencia injustificada por parte de la entidad demandada a exhibir la versión completa del documento “Cargos de Acceso. Gerencia relación con operadores” de diciembre de 2004, debían darse los efectos que para tal circunstancia prevé el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil. Por lo anterior solicitó: “se de por cierto que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP (i) tomó la decisión de acogerse al esquema de cargos de acceso previsto en la Resolución 463 de 2001; (ii) tomó la decisión de acogerse al esquema de cargos de acceso por minuto para efectos del tráfico entrante a la red de Telefónica Móviles; (iii) tomó la decisión deliberada de no pagar a la demandante los valores establecidos en la Resolución 463 de 2001 y (iv) tomó la decisión deliberada de no cumplir con las Resoluciones de la CRT que definieron el conflicto sobre cargos de acceso a favor de mi representada.

A este respecto, el Tribunal considera que si bien no se presentó justificación atendible al hecho de no haber aportado la versión completa del documento antes referido, durante el proceso arbitral se recaudaron pruebas suficientes para formar su convicción, de manera que le permitieron adoptar la decisión contenida en el laudo, sin necesidad de adoptar la presunción contemplada en el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil, en los términos solicitados por el apoderado de la demandante.

12. LAS COSTAS.

En el numeral primero del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil se establece que “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso” y en el numeral sexto del mismo artículo se dispone que “En caso de que prospere parcialmente la demanda el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

En el caso que nos ocupa, se declararon no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, y no fue acogido ninguno de sus argumentos de defensa. Por lo que hace a las pretensiones principales, ellas prosperaron, salvo la correspondiente a la actualización de las sumas reclamadas. De acuerdo con lo anterior, se condenará al pago de las costas y agencias en derecho a la entidad demandada, con una reducción de un diez por ciento (10%) debido a que no prosperó la pretensión de actualización de las sumas adeudadas.

La liquidación de costas es la siguiente:

Por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, la suma de seiscientos diecisiete millones doscientos noventa y dos mil novecientos setenta y dos pesos ($ 617.292.972), que corresponde al cincuenta por ciento (50%) cancelado por Telefónica.

Por concepto del cincuenta por ciento (50%) de los honorarios fijados al perito: treinta millones de pesos ($ 30.000.000.oo)

Por concepto de agencias en derecho: ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000.oo)

Los valores anteriores suman setecientos noventa y siete millones doscientos noventa y dos mil novecientos setenta y dos pesos ($ 797.292.972.oo), menos el diez por ciento (10%) que equivale a setenta y nueve millones setecientos veintinueve mil doscientos noventa y siete pesos ($ 79.729.297.oo), para un total de setecientos diecisiete millones quinientos sesenta y tres mil seiscientos setenta y cinco pesos ($ 717.563.675.oo), suma a cuyo pago se condenará a la ETB en la parte resolutiva de esta providencia.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP incumplió el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre la red de Telefonía Móvil Celular (RTMC) de CELUMOVIL S.A. (hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.) y la Red de Telefonía Pública Conmutada de Larga Distancia (RTPCLD) de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ S.A. ESP (hoy EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP) celebrado con esta entidad el 13 de noviembre de 1998 en los términos expuestos en las consideraciones de este laudo.

SEGUNDO: Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP incumplió el Contrato de Interconexión celebrado con COCELCO S.A. (hoy TELEFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA S.A.), el 11 de noviembre de 1998, en los términos expuestos en las consideraciones de este laudo.

TERCERO: Declarar que el incumplimiento al que se hace referencia en los dos numerales anteriores ha causado perjuicios a la parte demandante, en los términos a los que se hará referencia más adelante.

CUARTO: Declarar no probada la objeción al dictamen pericial formulada por el apoderado de la EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ S.A. ESP QUINTO: Ordenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP que cumpla los contratos de que tratan los numerales primero y segundo anteriores, pagando a la sociedad demandante, desde la fecha de ejecutoria de este laudo, el valor establecido como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de su propiedad, determinado en la Resolución CRT-463 de 2001, “opción 1 cargos de acceso máximos por minuto” teniendo en cuenta que todas las fracciones se aproximan al minuto siguiente.

SEXTO: Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP al pago a favor de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., por concepto de daño emergente causado desde el 22 de agosto de 2002 hasta el 31 de marzo de 2007, de la suma de CIENTO NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($ 109.275.241.595), derivado del incumplimiento de los contratos a los que se hace referencia en los numerales primero y segundo anteriores, de conformidad con lo expresado en las consideraciones de este laudo.

SÉPTIMO: Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP a pagar a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., la suma correspondiente al daño emergente causado a partir del 1º de abril de 2007 y hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, correspondiente a la diferencia entre el valor cancelado por ETB por concepto de cargos de acceso y la tarifa fijada por la Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad con el tráfico cursado por minuto redondeado.

OCTAVO: Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP a pagar a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., la suma correspondiente al lucro cesante derivado del incumplimiento de los contratos al que se ha hecho referencia en los numerales primero y segundo anteriores, correspondiente a los intereses de mora causados desde el 22 de agosto de 2002 hasta la fecha en que se realice el pago. Dichos intereses liquidados hasta el 31 de octubre de 2007 ascienden a la suma de SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($ 64.452.447.966).

NOVENO: Negar la condena a pagar la actualización de las sumas correspondientes al daño emergente.

DÉCIMO: Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP a pagar a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. la suma de SETECIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($ 717.563.675.OO) por concepto de costas y agencias del derecho, de conformidad con la liquidación contenida en las consideraciones de este laudo.

DÉCIMO PRIMERO: Las sumas a que se refieren los numerales SEXTO, OCTAVO Y DÉCIMO de la parte resolutiva de este laudo, se pagarán dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que quede ejecutoriado.

DÉCIMO SEGUNDO: En firme el presente Laudo el Presidente procederá a la protocolización del expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá.

DÉCIMO TERCERO: Expídase por Secretaría primera copia auténtica del presente laudo, con destino a la parte demandante y copia auténtica para la parte demandada y para el representante del Ministerio Público.

Los árbitros:

Juan Carlos Henao Pérez, Presidente—Jorge Enrique Ibañez Najar—Anne Marie Mürrle Rojas 

Jaime Klahr Ginzburg, secretario. 

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