Tribunal de Arbitramento

Telemóvil Colombia S.A.

v.

Colombia Móvil S.A. ESP

Mayo 3 de 2007

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., mayo 3 de 2007.

Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la audiencia de fallo, el tribunal de arbitramento profiere, en derecho, el laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre Telemóvil Colombia S.A., parte convocante y convocada en reconvención, y Colombia Móvil S.A. ESP, parte convocada y convocante en reconvención, previos los siguientes antecedentes:

I. Antecedentes

1. El pacto arbitral.

Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en cinco contratos de fecha 17 de octubre de 2003, que obran en el expediente, cuyas cláusulas 13.2 contienen un texto uniforme e idéntico y a la letra disponen:

“13.2.

“Toda diferencia que surja entre Colombia Móvil y el agente en la interpretación del presente contrato, su ejecución, su cumplimiento y su terminación, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un tribunal de arbitramento institucional conformado por tres (3) árbitros, que funcionará en la ciudad de Bogotá, D.C., decidirá en derecho, de conformidad con las leyes colombianas y que se adelantará de acuerdo con los reglamentos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Los árbitros se designarán por las partes de común acuerdo y a falta de este, según dispongan las normas vigentes”.

2. Partes procesales.

2.1. Parte convocante y convocada en reconvención.

La parte convocante y convocada en reconvención en este trámite arbitral es Telemóvil Colombia S.A., en liquidación en adelante Telemóvil, sociedad anónima de derecho privado, con domicilio principal en la ciudad de Medellín, constituida mediante escritura pública 2.792 del 18 de julio de 2003, otorgada en la Notaría Cuarta (4ª) de Medellín, representada legalmente por Clara Elena Cano Arroyave, quien obra en su calidad de liquidadora, como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín (fls. 135 a 139 del cdno. ppal. 1).

En el presente proceso arbitral, está representada judicialmente por el abogado Carlos Antonio Espinosa Pérez, de acuerdo con el poder visible a folio 23 del cuaderno principal 1.

2.2. Parte convocada y convocante en reconvención.

La parte convocada y convocante en reconvención en el presente trámite arbitral es Colombia Móvil S.A. ESP en adelante Colombia Móvil, sociedad anónima mixta, de prestación de servicios públicos, constituida mediante escritura pública 179, del 24 de enero de 2003, otorgada en la Notaría Treinta (30) del Círculo de Bogotá, varias veces reformada, domiciliada en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por la señora Ana Marina Jiménez Posada, como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 71 a 79 del cdno. ppal. 1).

En este trámite arbitral, Colombia Móvil está representada judicialmente por el abogado Ramiro Bejarano Guzmán, de acuerdo con el poder visible a folio 132 del cuaderno principal 1.

3. Llamada en garantía: Seguros Comerciales Bolívar S.A.

La sociedad llamada en garantía en este proceso es Seguros Comerciales Bolívar S.A., sociedad anónima de derecho privado, constituida mediante escritura pública 3435 del 2 de agosto de 1948 de la Notaría 4 de Bogotá, representada por el señor Rafael Pardo Sánchez, en su calidad de segundo suplente del presidente, como consta en el certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia, que obra en el expediente.

En este trámite arbitral, Seguros Bolívar está representada judicialmente por la abogada José María Neira, de acuerdo con el poder visible a folio 90 del cuaderno principal 2.

4. Iniciación del trámite.

4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria, el 11 de noviembre de 2005, Telemóvil presentó solicitud de convocatoria frente a Colombia Móvil, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (cdno. ppal. 1, fls. 1 a 62).

4.2. El 16 de febrero de 2006, se dio inicio a la audiencia de instalación, en la cual, mediante auto 1 de la misma fecha (acta 1), se declaró legalmente instalado el tribunal, se nombró secretaria del mismo, se admitió la demanda arbitral, se ordenó correr traslado a la parte convocada de la demanda por el término legal, y se reconoció personería jurídica a los señores apoderados (cdno. ppal. 1, fls. 128 a 130).

4.3. El 22 de febrero de 2006, se notificó personalmente al señor apoderado de la parte convocada, el contenido del auto 1 y se hizo entrega de copia de la demanda arbitral con sus respectivos anexos (fl. 132 del cdno. ppal. 1).

4.4. El 8 de marzo de 2006, en oportunidad para ello, Colombia Móvil contestó la demanda arbitral, con expresa oposición a las pretensiones e interposición de excepciones de mérito (cdno. ppal. 1, fls. 140 a 174). Así mismo presentó demanda de reconvención contra Telemóvil (cdno. ppal. 1, fls. 175 a 188).

4.5. Mediante auto 2, del 14 de marzo de 2006 (acta 2), el tribunal admitió la demanda de reconvención, ordenó notificar dicha providencia personalmente y correr traslado a la parte convocante y al Ministerio Público (cdno. ppal. 1, fls. 190 y 191).

4.6. La providencia por medio de la cual se admitió la demanda de reconvención fue notificada personalmente a la parte convocante el 17 de marzo de 2006 (cdno. ppal. 1, fl. 193).

4.7. El 3 de abril de 2006, en oportunidad para ello, la parte convocante y convocada en reconvención (Telemóvil) contestó la demanda de reconvención, proponiendo excepciones de mérito (cdno. ppal. 1 fls. 194 a 233).

4.8. El 4 de abril de 2006 se corrió traslado a las partes de las respectivas excepciones de mérito propuestas por ellas.

4.9. El 7 de abril de 2006, Colombia Móvil, por intermedio de su apoderado y mediante escrito descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la parte convocante y convocada en reconvención (cdno. ppal. 1, fls. 237 y 238).

4.10. El 5 de abril de 2006, Telemóvil, por intermedio de su apoderado radicó en la secretaría del tribunal un memorial en el que manifestó que “no considera pertinente solicitar pruebas adicionales respecto a las excepciones formuladas por la convocada en el escrito de contestación a la demanda”, adicionalmente, manifiesta que su representada “hace expresa reserva de su derecho a modificar la solicitud de pruebas incorporadas al escrito de demanda, así como a solicitar pruebas adicionales, en las oportunidades procesales correspondientes” (cdno. ppal. 1, fl. 239).

4.11. El día 26 de abril de 2006, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. En la misma fecha, mediante auto 7 (acta 4), se fijaron los honorarios y gastos del proceso, los cuales fueron oportunamente entregados por las partes al presidente del tribunal. (cdno. ppal. 1, fls. 251 a 261).

4.12. El día 22 de mayo de 2006, el señor apoderado de Telemóvil, presentó escrito de reforma integrada de la demanda principal (fls. 262 a 354 del cdno. ppal. 1).

4.13. La reforma de la demanda se admitió mediante auto 8, de fecha 22 de mayo de 2006, y de ella y sus anexos se corrió traslado por el término de 5 días a la sociedad convocada. Contra el auto mencionado, el señor apoderado de la parte convocada presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por el tribunal mediante auto 10 de la misma fecha, confirmando en todas sus partes la providencia impugnada (fls. 355 a 360 del cdno. ppal. 1).

4.14. El día 30 de mayo de 2006, en oportunidad para ello, Colombia Móvil, contestó la reforma de la demanda, con oposición a sus pretensiones, formulación de excepciones perentorias y petición de pruebas. Adicionalmente, en la misma fecha y en escrito separado, presentó llamamiento en garantía a la sociedad Seguros Comerciales Bolívar S.A.

4.15. Mediante auto 11 de fecha mayo 31 de 2006, se admitió el llamamiento en garantía solicitado por la parte convocada y se ordenó citar a Seguros Comerciales Bolívar S.A., para que “comparezca a este proceso arbitral en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, con el fin de que manifieste expresamente si adhiere o no al pacto arbitral suscrito entre las partes de este proceso y en caso de que adhiera al mencionado pacto arbitral, para que intervenga en el proceso en los términos del artículo 56 del Código de Procedimiento Civil”.

4.16. La notificación personal del auto admisorio del llamamiento en garantía, a la llamada en garantía, se surtió el 5 de junio de 2006 (cdno. ppal. 1, fl. 434).

4.17. Colombia Móvil, por intermedio de su apoderado, interpuso acción de tutela contra este tribunal de arbitramento.

4.18. El 9 de junio de 2006, se remitió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá copia del acta 8 junto con sus anexos, correspondiente a la reunión celebrada el día 9 de junio de 2006, en la cual este tribunal de arbitramento se pronuncia respecto de la acción de tutela formulada por Colombia Móvil.

4.19. El 12 de junio de 2006 se notificó a las partes y al Ministerio Público el contenido de las actas 8 y 9.

4.20. El 12 de junio de 2006, Seguros Bolívar, por intermedio de apoderado, contestó el llamamiento en garantía efectuado por Colombia Móvil y mediante memorial del 23 de junio del mismo año, manifestó que “en concordancia con la contestación del llamamiento en garantía, mi mandante adhiere al pacto arbitral. La presente manifestación la efectúo a pesar de considerar, que, la respuesta expresa del llamamiento en garantía y la proposición de excepciones, constituyen manifestación tácita de adhesión a dicho pacto”.

4.21. El 13 de junio de 2003 se recibió, vía fax, de parte del señor agente del Ministerio Público acreditado en esta actuación, un escrito pronunciándose sobre la acción de tutela promovida por Colombia Móvil.

Adicionalmente, se recibió de parte del señor apoderado de la parte convocada un memorial presentado por dicho apoderado en la acción de tutela, por medio del cual se pronuncia sobre las observaciones presentadas por los señores árbitros ante el Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil.

4.22. El tribunal Superior de Bogotá mediante providencia calendada 21 de junio de 2006, denegó la acción de Tutela promovida por Colombia Móvil contra este tribunal de arbitramento, por diversas razones que llevaron al fallador a la conclusión de que este tribunal de arbitramento no había incurrido en vía de hecho al admitir la reforma de la demanda.

4.23. Mediante providencia del 5 de julio de 2006 la Corte Suprema de Justicia resolvió la impugnación del mencionado fallo, confirmando lo resuelto en el mismo.

4.24. Mediante auto 14, numeral primero, de fecha agosto 3 de 2006, se tuvo como parte interviniente en este proceso, en su condición de llamado en garantía, a Seguros Comerciales Bolívar S.A.

4.25. El 4 de agosto de 2006, el señor apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el numeral primero del mencionado auto 14 de fecha 3 de agosto de 2004. Dentro de la oportunidad legal, el señor apoderado de la sociedad llamada en garantía y el señor agente del Ministerio Público se pronunciaron respecto del recurso de reposición presentado por la parte convocada. El tribunal mediante auto 15 de fecha agosto 28 de 2006, resolvió el recurso interpuesto, revocando el numeral primero del auto impugnado y fijó la correspondiente suma de honorarios y gastos del tribunal a cargo de la sociedad llamada en garantía, Seguros Bolívar.

4.26. El día 12 de septiembre de 2006, mediante fijación en lista, se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación a la reforma de la demanda y en la contestación al llamamiento en garantía.

4.27. El día 27 de septiembre de 2006, se llevó a cabo una nueva audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno.

En vista de lo anterior, se cumplieron cabalmente los trámites correspondientes al trámite inicial previsto en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 (L. 446/98, art. 121), el cual se encuentra agotado en debida forma.

5. La designación de los árbitros.

De conformidad con lo dispuesto en la cláusula compromisoria, el tribunal debía conformarse por tres árbitros nombrados de común acuerdo por las partes, o en su defecto por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 24 y 25 del cdno. ppal. 1).

El día 18 de enero de 2006, se llevó a cabo la audiencia de nombramiento de árbitros, en la cual, las partes de común acuerdo designaron como árbitros a los doctores Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Jorge Santos Ballesteros y Sergio Rodríguez Azuero y como suplentes a los doctores José Alejandro Bonivento Fernández y Héctor Marín Naranjo.

Los árbitros principales así designados de común acuerdo por las partes, doctores Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Jorge Santos Ballesteros y Sergio Rodríguez Azuero, aceptaron su designación en la debida oportunidad.

6. Trámite arbitral.

6.1. Primera audiencia de trámite.

El 27 de septiembre de 2006 a las 9:30 a.m., (acta 13), se dio inicio a la primera audiencia de trámite dándose lectura al pacto arbitral antes citado, a las cuestiones sometidas a decisión arbitral expresadas en la reforma de la demanda la contestación por la parte convocada, la demanda de reconvención, la contestación por parte de la parte convocante a esta y el llamamiento en garantía y su contestación. Así mismo, el tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, las controversias sometidas a su consideración, planteadas en los escritos antes mencionados.

Adicionalmente, el señor apoderado de la parte convocada presentó recurso de reposición parcial contra la mencionada providencia, recurso que fue resulto por el tribunal mediante auto 19 de la misma fecha, en el cual se dispuso “Confirmar en todas sus partes el auto recurrido”.

6.2. Audiencias de instrucción del proceso.

El trámite arbitral se llevó a cabo en 35 audiencias, en las cuales se asumió por parte del tribunal competencia, se decretaron y practicaron las pruebas decretadas, se recibieron los alegatos de conclusión y se profirió este laudo.

6.3. Pruebas decretadas y practicadas.

Por auto 20, acta 14, el tribunal de arbitramento, en audiencia realizada el 29 de septiembre de 2006, decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

6.3.1. Documentales.

Se ordenó tener como pruebas documentales los documentos presentados y numerados en la demanda arbitral y su reforma, en la contestación de la demanda de reconvención, en las contestaciones a la demanda y su reforma, en la demanda de reconvención, en el llamamiento en garantía, en los memoriales por medio de los cuales descorre el traslado de las excepciones y aquellas acompañadas con la contestación del llamamiento en garantía, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponda.

Se incorporaron documentos en respuesta a los oficios librados y los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus testimonios, como parte de las declaraciones.

6.3.2. Oficios.

Se ordenó oficiar a:

• Superintendente de Industria y Comercio.

• Ministra de Comunicaciones.

• Secretario general del Ministerio Comunicaciones.

• Hernando Parra Nieto.

• Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín.

• Juzgado 13 Laboral de Bogotá.

• Unidad Fiscalía Delegada Corte Suprema.

• Tribunal arbitramento Comerciamóvil.

• Seguros Bolívar S.A.

• Tribunal Superior de Bogotá.

6.3.3. Testimonios y declaraciones de parte y ratificación de documentos.

El 15 de octubre de 2006 se recibieron las declaraciones de parte de los señores Ana Marina Jiménez Posada, representante legal de Colombia Móvil S.A. ESP y Jaime Alberto Gómez Giraldo, representante legal de Telemóvil Colombia S.A.

El 7 de noviembre de 2006, se recibieron los testimonios de Álvaro Bermúdez Merizalde y Germán Alfonso Cárdenas Lozano.

El 8 de noviembre de 2006 se recibieron los testimonios de Hugo Dixon Triana y Lázaro Ignacio Duque Valencia.

El 9 de noviembre de 2006 se recibieron los testimonios de Germán Alberto Gallego Mejía, Jorge Hernán Goyeneche Andrade, Cesar Humberto García Jaramillo y Mauricio Hernán Mesa Londoño.

Los señores Cesar Humberto García Jaramillo y Mauricio Hernán Mesa Londoño, adicional a su testimonio, procedieron a ratificar varios documentos que les fueron puestos de presente por el apoderado de la parte convocada.

El 14 de noviembre de 2006 se recibieron los testimonios de Gloria Isabel Sarmiento Mantilla y Carlos Arturo Huertas Salgado.

El día 21 de noviembre de 2006 se llevó a cabo la ratificación de documentos por parte de los señores Amparo Jaramillo Zuluaga, Carlos Alfredo Giraldo Uribe, María Luisa Faciolince Cárdenas, quien además rindió testimonio.

El 22 de noviembre de 2006, se recibieron los testimonios y además la ratificación de documentos por parte de María del Pilar Naranjo Serna y Mónica Nathalia Pacheco Araque.

El 27 de noviembre de 2006, se recibieron los testimonios y además la ratificación de documentos por parte de Carlos Arturo Martínez Castro y Lina María Cohen Saavedra. Adicionalmente, se recibió el testimonio del señor Diego Mauricio Neira García.

El día 30 de noviembre de 2006, se llevó a cabo la ratificación de documentos por parte de los señores Jaime Arias Molina, Sergio Arango Pardo, así mismo, se recibió el testimonio y la ratificación de documentos del señor Alfredo González López.

El día 12 de diciembre de 2006, se recibió el testimonio y la ratificación de documentos del señor Federico Gaviria, así como el testimonio del señor Oscar González Arana.

Los testimonios de Clara Helena Cano, Fernando Grisales, Angélica Dávila Niebles, Belén Zambrano, María Alexandra Gruesso, Didier Ruiz, Sergio Arango Pardo, Jaime Arias, Martha Aarias, Carlos J. Cañón, Amparo Jaramillo, Carlos Giraldo, Nicolás Castro, Francisco Posada, Juan David Viera Fernández y María del Rosario Ramos, que inicialmente se solicitaron y decretaron, fueron desistidos.

Igualmente, en audiencia celebrada el día 12 de diciembre de 2006, (acta 26), las partes de común acuerdo, mediante memorial conjunto presentado en esta misma fecha, solicitaron al tribunal prescindir de la fijación de fecha y hora para las restantes diligencias de reconocimiento de documentos que se encontraban pendientes.

6.3.4. Inspecciones judiciales con intervención de perito y exhibición de documentos.

El tribunal decretó la práctica de una exhibición de documentos y dos inspecciones judiciales las cuales se practicaron en las siguientes fechas:

El día 27 de noviembre de 2006, se llevó a cabo la exhibición de documentos por parte de la sociedad Seguros Comerciales Bolívar S.A.

El día 29 de noviembre de 2006, se llevó a cabo la diligencia de inspección judicial en las oficinas de la sociedad Colombia Móvil S.A. ESP.

El día 30 de noviembre de 2006, se llevó a cabo la diligencia de inspección judicial en las oficinas de la sociedad Telemóvil Colombia S.A.

6.3.5. Dictamen pericial.

Se recibieron cuatro dictámenes periciales:

6.3.5.1. Dictamen pericial en sistemas de información, rendido por el señor Juan Manuel Wills Herrera el día 16 de enero de 2007, practicado en los términos solicitados por las partes, documento que obra en el cuaderno de prueba 27 y en el cuaderno de pruebas 29.

El dictamen fue objetado por la parte convocante.

6.3.5.2. Dictamen pericial en sistemas de comunicación personal, rendido por el señor Mauricio López el día 16 de febrero de 2007, practicado en los términos solicitados por las partes, documento que obra en el cuaderno de prueba 28 y en el cuaderno de pruebas 30.

6.3.5.3. Dictamen pericial contable, financiero y de servicio de Telecomunicaciones, rendido por la señora Esperanza Ortíz Bautista el día 15 de febrero de 2007, practicado en los términos solicitados por las partes, documento que obra en el cuaderno de prueba 28 y en cuaderno de pruebas 30.

6.3.5.4. Dictamen pericial contable rendido por la señora Ana Matilde Cepeda Mancilla el día 16 de febrero de 2007, practicado en los términos solicitados por las partes, documento que obra en el cuaderno de prueba 29.

Las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al dictamen en mención, las cuales fueron rendidas de conformidad con lo solicitado únicamente por la parte convocada y obran en el cuaderno de pruebas 30, toda vez que señor apoderado de la parte convocante, desistió de las solicitudes de aclaración y complementación presentadas en relación con este dictamen, desistimiento que fue aceptado por el tribunal mediante auto 43 (acta 33) de fecha marzo 23 de 2007.

6.3.6. Experticia.

Se recibió una experticia rendida por la firma SBI Banca de Inversión, presentado por la parte convocante con la demanda arbitral reformada.

La parte convocada rechazó legalmente la experticia presentada por la parte convocante, objetando la misma por error grave (cdno. ppal. 2, fls. 125 a 133).

6.3.7. Solicitud de oficios y subsidiariamente exhibición de documentos.

El tribunal, negó la prueba de oficios contenida en el numeral 4º, del acápite de pruebas de la reforma de la demanda arbitral y en su lugar, ordenó la exhibición de documentos de las siguientes personas:

• Representante legal o apoderado, del consorcio JAHV McGregor Ltda.

• Señor Raul Aguirre y/o a quien hoy haga sus veces en la oficina de la sociedad Diamond Cluster International Ltda.

• Mckinssey Consulting.

Posteriormente, en audiencia celebrada el día 12 de diciembre de 2006 (acta 26), la parte convocante desistió de la práctica de esta prueba, desistimiento que no tuvo objeción alguna por la parte convocada.

En relación con la exhibición de documentos por parte de las personas que se indican a continuación, los respectivos documentos fueron aportados directamente por la parte convocante, peticionaria de la prueba.

• Director del Diario “La República”.

• Director de la revista “Semana”.

• Director del Diario “El Colombiano”.

• Director del Diario “El Tiempo”.

6.3.8. Audiencia de alegatos de conclusión.

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes y el señor agente del Ministerio Público en audiencia del día 29 de marzo de 2007, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos (cdno. ppal. 4).

7. Audiencia de fallo.

El tribunal, por auto número 44 proferido el 29 de marzo de 2007, señaló el día 3 de mayo de 2007 las 3:00 p.m., para llevar a cabo la audiencia de fallo.

8. Término para fallar.

De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.

El tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias:

a) Los días 27 y 29 de septiembre de 2006 se realizó la primera audiencia de trámite y se asumió competencia, para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a consideración de este tribunal de arbitramento, planteadas en la reforma de la demanda arbitral, su contestación y excepciones, la demanda de reconvención, su contestación y excepciones y el llamamiento en garantía.

A solicitud conjunta de ambas partes el proceso se suspendió en las siguientes fechas: 14 de octubre a noviembre 6 de 2006, ambas fechas inclusive (acta 14) y 14 de diciembre de 2006 a enero 14 de 2007, ambas fechas inclusive (acta 25) para un total de 33 días hábiles (56 calendario).

b) Adicionados los días de suspensión del proceso, el término legal para expedir el laudo vence el 18 de mayo de 2007 (hábiles), (24 de mayo en días corrientes) y, por tanto, el tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo.

9. Contenido de la reforma de la demanda, de la demanda de reconvención y sus contestaciones.

A continuación se presenta una síntesis de los hechos tal y como fueron presentados por la partes convocante y convocada en reconvención, convocada y convocante en reconvención y que han servido como soporte de sus pretensiones:

9.1. Hechos presentados por la parte convocante en su escrito de reforma de la demanda.

Capítulo I

Antecedentes del contrato entre Telemóvil y Colombia Móvil

1. En los hechos relacionados en este capítulo, la sociedad convocante hace alusión a la expedición de la Ley 555 de 2002 y del Decreto Reglamentario 575 del mismo año, a través del cual se desarrolló la citada ley, encaminada a la regulación de los temas relacionados con la prestación de servicios de comunicación personal PCS.

2. De otro lado, se habla de la constitución de la sociedad Colombia Móvil S.A. ESP en el año 2003, cuyo objeto social es “La prestación y comercialización de servicios de comunicación personal —PCS— dentro del territorio nacional y en el exterior y la prestación y comercialización de servicios de telefonía pública básica conmutada en las localidades definidas por el Ministerio de Comunicaciones a través de contratos de concesión para la prestación de servicios de comunicación personal —PCS— celebrados el día 3 de febrero del año 2003”. Adicionalmente, menciona el demandante la concesión otorgada por la Nación, Ministerio de Comunicaciones, para la prestación del servicio de comunicación personal PCS en todo el territorio nacional.

3. Plantea que con base en la mencionada concesión, la sociedad convocada procedió a efectuar una convocatoria pública con el fin de lograr la vinculación de sus agentes comerciales, invitando a varios potenciales inversionistas, a que se vincularan como “aliados estratégicos”.

4. Anota la demanda que Telemóvil, atendió la invitación pública bajo las condiciones fijadas por la convocada, presentando su propuesta para ser vinculada como agente comercial. Así mismo, manifiesta que el plan de negocios presentado por la convocada, con una perspectiva de cinco (5) años utilizado como estímulo para obtener la vinculación de agentes, así como la solidez que tendría el operador en razón de sus accionistas, jugaron un papel importante para que Telemóvil tomará la decisión de presentar propuesta. Agrega que la sociedad convocante, así como sus accionistas conocieron el plan de negocios, y “lo consideraron viable, atractivo y rentable”, por lo cual decidieron vincularse. Adicionalmente, manifiesta que ese plan no se cumplió, así como tampoco se cumplieron buena parte de las promesas que allí se hicieron para quienes se vincularan a la operación.

5. Manifiesta que en el mes de septiembre de 2003 la convocante inició operaciones sin que existiera un contrato de agencia con Colombia Móvil, quien para ese entonces no lo había terminado de elaborar. Agrega que para ese instante se lanzaron las campañas masivas de comunicación con el fin de vincular usuarios con el plan pioneros. Añade que para el mes de octubre del mismo año y con el fin de iniciar operaciones, estuvieron listas las tiendas para ser operadas por la convocante, sin embargo, afirma que, por razones exclusivamente atribuibles a Colombia Móvil y sus fallas administrativas, la convocante no pudo iniciar las ventas. Agrega que los gastos pre operativos se empezaron a generar en el mes de julio de 2003, mientras que las ventas se iniciaron en noviembre 18 del mismo año.

Capítulo II

Los contratos de agencia mercantil entre Telemóvil y Colombia Móvil

1. Afirma la demanda que para el mes de octubre de 2003 solo se iniciaron ventas para amigos y familiares, motivo por el cual a pesar de contar con toda la infraestructura idónea, no podía la convocante generar ingresos plenamente. Agrega que el 17 de noviembre del mismo año, Telemóvil inició las ventas, así como se dio inicio a la ejecución formal de las actividades relacionadas con el contrato de agencia mercantil suscrito entre las partes. Así mismo, manifiesta que se dio inicio a las ventas a los usuarios, las cuales se vieron precedidas de una gran campaña, la cual ofrecía variadas posibilidades, servicios y prestaciones que luego, afirma que fueron en buena parte incumplidos por Colombia Móvil.

2. Afirma la demanda que el texto contenido en el contrato suscrito entre las partes, en su totalidad fue redactado por la convocada, motivo que impidió que Telemóvil y los demás agentes, pudieran proponer cambios sustanciales, a pesar de lo que en contrario se afirme en el cuerpo del mismo, el cual fue recibido por primera vez en noviembre 11 de 2003 y, en su segunda versión hasta enero 23 de 2004 cuando fue suscrito. Adicionalmente, se afirma en la demanda que en la primera versión del contrato remitido por Colombia Móvil, no fueron incluidos los anexos de fraude y penalidades, los cuales solo aparecieron luego en forma casi sorpresiva, habiendo sido redactados e impuestos unilateralmente por Colombia Móvil, quien además redactó el contrato en mención de igual forma para todos sus agentes, quienes ya habían iniciado operaciones y realizado millonarias inversiones, cuando el contrato les fue presentado para su firma.

3. Manifiesta la demanda que en forma contraria a lo que ha pretendido sostener Colombia Móvil, existen entre ella y Telemóvil varios contratos de agencia mercantil, a saber:

• Contrato Zona Laureles en la ciudad de Medellín, suscrito desde un principio entre Colombia Móvil y Telemóvil.

• Contrato Zona Can-Calle 26 y Gaitán 7 de Agosto en la ciudad de Bogotá, suscrito desde un principio entre Colombia Móvil y Telemóvil.

Ese contrato fue modificado en mayo 7 de 2004 para efectos de ampliar la zona originalmente asignada, incluyéndose la denominada zona aeropuerto.

• Contrato que tiene como Zona las ciudades de Cartagena y Barranquilla, suscrito desde un principio entre Colombia Móvil y Telemóvil.

• Contrato para las ciudades de Copacabana, Bello, Itagui, Sabaneta, Caldas y La Estrella, todas ellas ubicadas en el departamento de Antioquia, originalmente suscrito entre Colombia Móvil y Comerciamóvil S.A.

Ese contrato fue cedido por Comerciamóvil a Telemóvil, con expresa aceptación de Colombia Móvil, con fecha junio 11 de 2004. Adicionalmente, con fecha septiembre 22 de 2004, su zona se amplió para incluir los municipios de San Cristóbal, Girardot, Barbosa, Don Matías, Santa Rosa y Yarumal, todos ellos en el departamento de Antioquia.

• Contrato para la denominada Zona Suramericana en la ciudad de Medellín, originalmente suscrito entre Colombia Móvil y Comunicaciones Colombia S.A.

Ese contrato fue cedido por Comunicaciones Colombia S.A. a Telemóvil, con la expresa y escrita autorización de Colombia Móvil, en agosto de 2004.

4. Añade que Telemóvil como agente comercial de Colombia Móvil, aceptó la cesión en su favor de los contratos celebrados entre esta última compañía y las sociedades Comunicaciones Colombia S.A. y Comerciamóvil S.A., adquiriendo también la totalidad de sus establecimientos de comercio, precedente a la obtención de un paz y salvo total de parte de Colombia Móvil, expedido el 27 de diciembre de 2004. Afirma que este documento reviste enorme trascendencia procesal, teniendo en cuenta que ello impide a Colombia Móvil pretender el cobro de cualquier suma originada en la operación que hasta las fechas de cesión realizaron las sociedades cesionarias.

5. Manifiesta la demanda que actualmente la convocante se desempeña como agente comercial de Colombia Móvil en siete zonas exclusivas, para las cuales existe un mismo y único formato de contrato de agencia mercantil, los cuales se hallaban debidamente registrados ante la Cámara de Comercio.

6. A continuación hace referencia al contenido del contrato, manifestando que el mismo, por su denominación y contenido, es un contrato de agencia mercantil. Insiste la convocante que el contrato de agencia mercantil fue redactado unilateralmente por Colombia Móvil, sin que los agentes tuvieran la posibilidad de modificarlo. En cuanto al objeto del contrato, manifiesta la convocante que el mismo figura de la siguiente forma: “Por el presente contrato, las partes se obligan recíprocamente, el agente a asumir en forma independiente y de manera estable, el encargo de promover la contratación de los Servicios de Comunicación Personal —PCS—, dentro de la zona prefijada en la cláusula segunda, actuando como agente de Colombia Móvil y Colombia Móvil a pagar por dicho encargo la remuneración estipulada en la cláusula cuarta”.

7. Más adelante hace algunas precisiones en torno al objeto contractual y para el efecto se refiere a la cláusula segunda del contrato, denominada “alcance del objeto del contrato”, la cual deja de presente que los contratos PCS se celebran directamente entre el cliente y Colombia Móvil, pues el agente funge como mandatario del agenciado como lo dispone la cláusula 2.2 del contrato.

8. En lo que tiene que ver con los ingresos por venta de equipos y servicios, dice que de conformidad con la naturaleza del contrato y según lo dispuesto por las partes, es claro que los ingresos percibidos de los clientes (suscriptores), pertenecen y son únicamente de Colombia Móvil y que el agente solo obtiene las comisiones y beneficios según lo dispuesto en la cláusula 4 del contrato.

9. Más adelante se refiere a la definición de las características del servicio y garantía de los equipos, así como a las condiciones de precios y tarifas, contenidas en las cláusulas 2.5.1, 2.5.2 y 2.5.3 del contrato de agencia.

10. Hace referencia también a la cláusula 2.6. relativa al territorio y agrega que Telemóvil operó como agente comercial exclusivo de Colombia Móvil en las zonas que constan en los contratos, así como en las modificaciones introducidas a los mismos. Que por tratarse de un típico contrato de agencia mercantil, las operaciones derivadas de las ventas de bienes y servicios por parte de la agenciada dentro de dicho territorio, así como por parte de otros agentes, con el consentimiento de la agenciada, merece el reconocimiento y pago a favor del mismo de las comisiones y remuneraciones pactadas en el contrato.

Manifiesta que de conformidad con lo estipulado en la cláusula 2.7 del contrato tantas veces mencionado, se le permite a la agenciada vender y actuar sin limitación alguna en la zona exclusiva asignada al agente. Y expone que Colombia Móvil opera puntos de venta en las zonas exclusivas asignadas a los agentes y que no se encuentran precisadas en el contrato, con claras ventajas frente a las tiendas operadas por los agentes, ofreciendo variedad de servicios, motivo por el cual, con el fin de evitar reclamos de los agentes, esta clausuró las ventas al público en esos locales, tratando de cambiar su apariencia y continuar efectuando ventas en las zonas exclusivas, lo cual constituye un claro desconocimiento del contrato y la ley.

11. Adicionalmente hace alusión a la cláusula 2.8 del contrato de agencia mercantil, la cual otorga exclusividad a cargo del agente y a favor de Colombia Móvil, en todo lo relacionado con los servicios de comunicaciones.

12. En lo que tiene que ver con la descripción detallada de las obligaciones del agente, la convocante hace referencia a la cláusula 3.3. Así mismo menciona la cláusula 3.4 relativa al control de la operación comercial en cabeza de Colombia Móvil, y adicionalmente manifiesta que de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 3.5.1 del contrato, Colombia Móvil revisará las propuestas presentadas para la prestación de los servicios y solo aceptará las que sean de su conveniencia de acuerdo a sus políticas, por lo tanto, Colombia Móvil podrá aceptar o rechazar dicha ofertas sin necesidad de motivación alguna.

13. En cuanto al procedimiento de vinculación de suscriptores, así como la atención a los clientes, señala que están fijados por Colombia Móvil, quien entregará al agente un manual con los procedimientos y políticas relacionados con este tema así como la gestión documental.

14. Señala que Colombia Móvil es quien determina el tipo de equipo que entregará al suscriptor, así como las condiciones de dicha entrega, estableciéndose que con la información suministrada por el agente (en los formularios y con los procedimientos y estándares fijados por Colombia Móvil), será esta quien determine si hay o no lugar al pago en razón del suministro y si los equipos serán transferidos como propiedad del suscriptor. Manifiesta que lo anterior se realiza bajo los parámetros de Colombia Móvil quien efectúa la medida del crédito “data scoring”.

15. Más adelante hace referencia al inciso segundo de la cláusula 3.5.2 del contrato de agencia relativo a la entrega de equipos.

16. Se refiere también a la remuneración de agente, mencionando las cláusulas 4.2 y 4.3 del contrato, en las cuales se estipulan los valores y niveles que le serán reconocidos al agente por comisiones en función del término de permanencia del suscriptor. Añade que así mismo en la cláusula 5ª del contrato, se dispuso específicamente por parte de Colombia Móvil, que una parte de los montos pagados por comisiones correspondería al prepago de la prestación comercial establecida por el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio (coloquialmente denominada “cesantía comercial”), agregando que tal práctica, debe tenerse por ineficaz, en razón a que la misma constituyó una ilegal imposición de la parte fuerte en el contrato, por lo que a la terminación del mismo, habrá de liquidarse y pagarse la totalidad de esa prestación, haciendo caso omiso de la simulación consagrada en el contrato. Manifiesta que es falso que el agente solicitara que dichos montos le fueran cancelados en forma anticipada. Agrega que en la cláusula 4.3 se establece una comisión adicional sobre el cargo básico, generado desde del 6º mes de suscripción en planes pospago, cuya cuantía equivale al 2.5% del valor de dicho cargo básico y hasta por 36 meses. Comisión, que no ha sido oportunamente liquidada y pagada por Colombia Móvil y que genera en todo caso el derecho a la antes mencionada prestación comercial.

17. Dice que la cláusula 4.7 del contrato de agencia mercantil establece que Colombia Móvil podrá modificar unilateralmente el nivel de comisión básica fijada en la cláusula 4.2, previsión esta que no obstante su ilegalidad, está en todo caso limitada de manera clara y perentoria, pues se afirma en la parte final de la misma que “Colombia Móvil se compromete a que la modificación consultará los intereses del agente y de Colombia Móvil (las subrayas no son del texto)”.

18. Pone de presente que la cláusula 4.4. del contrato le permite a la convocada deducir de los pagos que efectuará al agente, los valores relacionados con “delitos, fraudes o incumplimientos al contrato de agencia”, estipulación que debe previamente establecer los eventos constitutivos de delitos, fraudes o incumplimientos. Agrega que en el anexo 4, denominado “políticas de penalizaciones por ventas”, transcribe la cláusula 4.4. ya mencionada y complementa un importante número de hipótesis adicionales en las que procedería la imposición de penalidades al agente comercial y/o a los asesores comerciales.

19. Respecto de la terminación unilateral del contrato menciona las cláusulas 10 y 10.2 del contrato, las cuales establecen los eventos de terminación anticipada del mismo, así como los motivos por los cuales procederá dicha terminación y los eventos en que el contrato podrá ser terminado unilateralmente por iniciativa de Colombia Móvil, terminación que le otorga a la parte cumplida el beneficio de exigir el pago, a titulo de pena, de una suma equivalente a 800 salarios mínimos legales mensuales (inciso 2º cláusula 10.3). Se precisa que el año 2004, Colombia Móvil remitió a Telemóvil un borrador de otrosí al contrato de agencia mercantil, redactado en forma exclusiva por la convocada, por medio del cual se pretendía alterar la relación contractual totalmente a favor de Colombia Móvil. Añade que lo anterior se evidencia en el documento de análisis elaborado por el doctor Jaime Arias, consultor externo de Telemóvil, adjunto a la demanda reformada.

Capítulo III

La ejecución del contrato de agencia mercantil

1. En este capítulo afirma la convocante que Telemóvil cumplió a cabalidad la totalidad de los compromisos que como agente comercial asumió con Colombia Móvil, los cuales incluyen la entrega oportuna de los informes establecidos en el contrato, como lo prueban las comunicaciones remitidas por Colombia Móvil, en las que se reconoce dicho cumplimiento. Manifiesta que Colombia Móvil, con el fin de controlar y verificar el cumplimiento del contrato por parte de la convocante, efectúo variadas visitas de inspección, sin que se dejara de manifiesto algún incumplimiento o hecho negativo que pudiera ser atribuido a Telemóvil. Añade que como prueba de ello, se encuentran los denominados “check list” elaborados por la convocada, los cuales para los meses de marzo a septiembre de 2005, en la zona exclusiva de la Costa Atlántica, comprueban el entero cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el contrato, por parte de la convocante. Complementa su afirmación, manifestando que el cumplimiento de las funciones por parte de Telemóvil fueron constatadas recientemente por la auditoría externa contratada por Colombia Móvil con la Unión Temporal JAHV McGregor Ltda. y que como prueba de la intachable ejecución de sus deberes por parte de Telemóvil, está la invitación que Colombia Móvil le hizo para que tomara dos zonas más (como en efecto lo hizo) donde los agentes originales habían decidido no seguir operando, agregando que Colombia Móvil, amplió la zona de Bogotá, y adicionalmente le permitió adquirir la zona de Comerciamóvil, le asignó temporalmente otra zona para las tarjetas prepago y, además, le asignó el área del norte del departamento de Antioquia.

2. Manifiesta que los accionistas de Telemóvil han aportado un total de $ 603 millones entre capital pagado y prima en colocación de acciones para la operación, además de haber suscrito como deudores solidarios pagarés por créditos que a diciembre 31 de 2005 ascendían a la suma de $ 1.165.944.987 millones de pesos, al igual que en calidad de co arrendatarios los contratos de arrendamiento existentes.

3. Añade que hasta septiembre de 2005 las ventas de tarjetas prepago por parte de Telemóvil fueron de $ 16.001.588.300 millones, y los manejantes son de 4420. Los datos totales de Colombia Móvil son a esa misma fecha son 38.000 mil manejantes y las ventas totales $ 105.930.000.000 con lo que da una participación del 15% en promedio a nivel nacional.

4. Dice que Telemóvil representaba para agosto de 2005 un 14% del mercado total de suscriptores de Colombia Móvil, esto es 200.045 suscriptores activos y facturando, con una cobertura geográfica que se extendía a cuatro (4) departamentos del país y un total de 41 tiendas abiertas en operación. Que las ventas que por cuenta de Colombia Móvil ha efectuado Telemóvil desde la iniciación de la relación contractual y, hasta el 30 de septiembre de 2005, ascienden a $ 23.114.731.595 millones incluyendo Comunicaciones Colombia S.A.

5. Añade que en el año 2003, Telemóvil obtuvo una pérdida de $ 106.453.000 millones de pesos, tal como consta en los estados financieros y declaraciones de renta adjuntos, mientras que en el año 2004, Telemóvil obtuvo una pérdida de $ 5.173.000 de pesos, tal como consta en los estados financieros y declaraciones de renta adjuntos y en el año 2005, en el corte a septiembre 30 de 2005, los resultados operacionales de Telemóvil ascienden a una utilidad de $ 432.802.000 millones de pesos, según consta en los estados financieros provisionales adjuntos.

6. Afirma que a diciembre 31 de 2005, Telemóvil realizó ventas de tarjetas prepago por valor de $ 33.820.509.526 a favor de Colombia Móvil, faltando por considerar las ventas efectuadas por Comerciamóvil y que a diciembre 31 de 2005 y para soportar esa operación, contaba Telemóvil con 4.200 “manejantes”.

7. Agrega que a diciembre 31 de 2005, las ventas totales de Telemóvil por concepto de terminales ascendían a $ 24.256.724.852, faltando por considerar las ventas efectuadas por Comerciamóvil.

8. Adicionalmente dice que hasta diciembre 31 de 2005 Telemóvil había vendido para Colombia Móvil un total de 28.120 líneas entre prepagos y pospagos y que durante el año 2005 Telemóvil percibió ingresos de combines por un valor total de $ 7.319.887.718.

9. Respecto de la venta de tarjetas prepago, dice que tal como consta en los informes elaborados por Colombia Móvil, era Telemóvil de lejos el líder en el mercado nacional con una participación equivalente al 11% del total de las ventas.

10. Concluye afirmando que durante la ejecución del contrato, Colombia Móvil ha incumplido de forma constante sus obligaciones contractuales y que, en forma reciente ha iniciado una acción programada desde la dirección de la empresa, para intentar configurar inexistentes incumplimientos a cargo de Telemóvil, en abierta violación del contrato y la ley.

Capítulo IV

Los incumplimientos de Colombia Móvil y los daños ocasionados a Telemóvil

1. En este capítulo, la parte convocante manifiesta que desde el inicio se han venido presentando reiterados y flagrantes incumplimientos por parte de Colombia Móvil, tanto frente al agente como frente a los usuarios, generando una lesión directa al agente, pues no solo minan su credibilidad comercial, sino que le privan de ingresos y beneficios. Agrega que por la amplia difusión en los medios a principios del año 2004, la red de comunicaciones de Colombia Móvil literalmente se colapsó, pues se ofertaron líneas en exceso de la capacidad que realmente se podía soportar y administrar, cuya consecuencia además fue la desvinculación de casi totalidad de las directivas de la empresa.

2. Precisa que por este motivo, la Superintendencia de Industria y Comercio impuso multas a Colombia Móvil así como sanciones por los incumplimientos, la mala publicidad y el servicio prestado a los usuarios. Agrega que por estas razones, se suspendió la venta de terminales y, la activación de líneas, generando un grave perjuicio a la convocante, reduciendo el ritmo normal de las ventas. Afirma que lo anterior fue admitido por la convocada con carácter de confesión, en el texto de la respuesta a la demanda original, en al cual manifiesta que se suprimieron “las ventas de manera temporal” para luego agregar sofistamente que “una vez estabilizada su estrategia de servicio, volvió a comercializar sus servicios”. Así mismo, pone de presente que la convocada publicó avisos de prensa informando al público en general el cierre de ventas por las dificultades presentadas. Afirma que entre enero de 2004 y abril 17 del mismo año, se redujo el ritmo normal de las ventas, mientras se expandía la red de comunicaciones por parte de Colombia Móvil, sin consultar a los agentes respecto de semejante actuación y que de manera inconsulta se paralizaron de forma total las ventas entre abril 18 y junio 12 del mismo año. Manifiesta que en varias entrevistas a medios de comunicación, los directivos de Colombia Móvil reconocieron los problemas que tenían con la red, la tecnología utilizada y el soporte administrativo, causando un enorme daño a la imagen comercial de Colombia Móvil, seguida de la imagen de sus agentes comerciales, perdiendo de esta manera el enorme esfuerzo comercial hecho por Telemóvil.

3. En relación con los incumplimientos con los clientes y con la pérdida de los mismos, manifiesta que Colombia Móvil incumplió en la activación de sus equipos, deteriorando su imagen comercial. Argumenta que a pesar que las anteriores razones son atribuibles a Colombia Móvil, esta ha pretendido descontar a Telemóvil el valor de las comisiones originadas en esas ventas. Adicionalmente, expone que en varios casos la demora en las activaciones tomaba más de dos meses. A lo anterior se suma el incumplimiento en relación con la emisión de la facturación, haciendo que los clientes frustrados optaran por la cancelación de los planes. Afirma que como prueba de lo anterior, se encuentran los actos administrativos por medio de los cuales se ha sancionado a Colombia Móvil. Así mismo, manifiesta que para Telemóvil, esto ha ocasionado perjuicios e impide la realización de nuevas ventas, convirtiendo tales deserciones en uno de los factores que Colombia Móvil pretende atribuir al agente para imponerle improcedentes penalidades.

4. En relación con el incumplimiento en la liquidación y pago de comisiones, manifiesta la convocante que los pagos que debía realizarse a favor de los agentes fueron cancelados en varias oportunidades en forma extemporánea, ocasionándose con ello perjuicios económicos a Telemóvil. Agrega que por tal razón, remitió Colombia Móvil un acta correspondiente a la pretendida conciliación de comisiones, texto que fue enfáticamente rechazado por Telemóvil, presentando las razones que demostraban lo errado de las cifras allí consignadas por la convocada.

5. En relación con el incumplimiento en la entrega de terminales, expone la demanda que la convocada ha incumplido de manera constante con los planes de entrega de terminales, adquiriendo equipos de baja o nula rotación en contravía de la opinión de sus agentes y, adicionalmente, sostiene que en algunos períodos se suspendió la entrega de terminales, afectando de esa manera y en forma grave la operación de la cadena de comercialización.

6. Expone la convocante en lo relativo al incumplimiento en el reconocimiento y pago al agente comercial de la comisión o valor residual, que en la cláusula 4.3 del contrato de agencia mercantil se implantó de manera clara que luego de los primeros seis meses de suscripción o vigencia del contrato de cada suscriptor, se reconocería y pagaría al agente comercial una comisión en los planes pospago, equivalente al dos punto cinco por ciento (2.5%) del cargo básico. Adiciona que dicha comisión no ha sido liquidada y pagada en forma oportuna por parte de Colombia Móvil, lo que le atribuye el incumplimiento del contrato, incumplimiento que ha sido admitido por parte de la convocada, ocasionando perjuicios materiales a Telemóvil. Sostiene que en varias oportunidades Telemóvil solicitó liquidar y pagar dicha comisión y con el fin de dejar de sufrir los perjuicios causados por Colombia Móvil, propuso que esta le girase un valor fijado a título de anticipo. Agrega que en adición al incumplimiento, la convocada ha pretendido modificar el contrato unilateralmente, para obligar al agente a recibir una comisión inferior a la pactada. Concluye afirmando que la convocante ha reclamado en varias oportunidades a Colombia Móvil por cuenta de este específico incumplimiento.

7. Por otra parte, en relación con los incumplimientos en materia comercial y publicitaria, así como del plan de negocios original, expone la convocante que debido a la desorganización interna de Colombia Móvil, esta redujo sus presupuestos de publicidad y mercadeo, generando pérdidas en las ventas y la participación en el mercado, afectando directamente los ingresos y resultados de los agentes. Agrega que la convocada, al momento de formular la invitación para vincularse con esta, presentó un plan de negocios que constituyó la causa de la vinculación de Telemóvil e indicó que efectuaría inversiones en publicidad, situación que no ha sido cumplida por parte de Colombia Móvil, como tampoco ha mantenido la estrategia comercial que desde un principio formuló, lo que constituye de manera clara un incumplimiento que ocasionó un daño económico a Telemóvil.

8. En relación con los incumplimientos en el manejo contable y fiscal, indica que si bien el contrato establece de manera clara y expresa que el agente, en tanto tal, recauda siempre por cuenta del agenciado, Colombia Móvil, en clara violación del acuerdo, pero además como prueba palpable de su propia desorganización administrativa, llevó a que durante un tiempo prolongado, Telemóvil ha venido registrando como ingresos de ventas propias, lo que realmente son ventas por cuenta del agenciado. Añade que la mayor parte de los agentes de Medellín le enviaron a Colombia Móvil una comunicación en febrero 3 de 2004, apoyada en el concepto rendido por el Dr. Juan Rafael Bravo, y que dicha sociedad manifestó, en marzo 1º de 2005, a través del Dr. Cesar García, que el tema era objeto de estudio y que, oportunamente, se informaría del resultado, sin que hasta la fecha se haya variado dicha situación. Agrega que tal situación ocasionó un doble pago del impuesto de industria y comercio, que sin causa alguna debió asumir Telemóvil. Adicionalmente expresa que Colombia Móvil ha incurrido en prácticas violatorias de normas fiscales y contables, como el remitir en enero 12 de 2005 una factura oportunamente emitida por Telemóvil, para su anulación, argumentando que Colombia Móvil deseaba establecer unos valores a cargo de Telemóvil para reducir en ese valor el cobro efectuado, actuación esta que resulta totalmente contraria a las disposiciones legales, amén de contradecir incluso la conducta de Colombia Móvil, tal como lo consignara Telemóvil en comunicación fechada abril 14 de 2005. Termina diciendo que otros incumplimientos de orden contable y fiscal, que además de ocasionar daño al agente, comportan violación de normas imperativas, quedaron consignados, entre otras, en la comunicación remitida por Telemóvil en septiembre de 2004.

9. Respecto del incumplimiento de la estipulación contractual sobre modificación de comisiones, manifiesta que si bien la cláusula cuarta del contrato de agencia comercial establece que la agenciada podrá modificar la remuneración del agente, provisión que solicita tenerse por ineficaz, se supedita tal posibilidad en forma clara, al señalar que “las modificaciones... consultarán los intereses de Colombia Móvil y del agente”.

Sin embargo, Colombia Móvil redujo unilateralmente en el año 2004 y, luego en el año 2005, los niveles de comisiones que reconoce a Telemóvil, sin consultar los intereses de esta última y, más aún, contra su expresa oposición, como consta en diversas comunicaciones dirigidas por Telemóvil a Colombia Móvil (Comunicación de septiembre 21 de 2005, comunicación de septiembre 7 de 2005 dirigida a Cesar H. García). Advierte que cuando a mediados de Junio del año 2004, autorizó nuevamente Colombia Móvil reiniciar las ventas, solo se permitió vender líneas prepago, con lo que se redujeron notablemente los ingresos por comisiones, como consecuencia del “mix” o combinación con las ventas de pospago (comunicación enviada al doctor León Darío Osorio en junio 24 de 2005 con radicado 025838 asunto: reclamación por modificación comisiones; comunicación de julio 25 de 2005 enviada a Alfredo González; comunicación enviada de septiembre 7 de 2005 a Cesar García; comunicación enviada de septiembre 21 de 2005, comunicación mayo 11 de 2005 radicado 018781). Todo lo cual, con abierta violación del texto contractual, ha generado una muy importante lesión patrimonial a la convocante quien ha visto reducidos sus ingresos de manera sustancial.

Menciona que para Colombia Móvil (comunicación 011854 de agosto 22 de 2005), consultar los intereses del agente “definitivamente no significa que para modificar la compensación se deba obtener el consentimiento del aliado”. Y “... las modificaciones a la compensación del agente son perfectamente válidas, pues dicha facultad fue acordada contractualmente a favor de Colombia Móvil”.

Sobre esa errada premisa, Colombia Móvil modificó las comisiones que inicialmente había ofrecido a Telemóvil en el momento del lanzamiento, comisiones que entonces fijó en $ 180.000 para planes pospago y $65.000 para planes prepago, para que estuvieran vigentes por un período de seis meses.

Afirma que esas comisiones se redujeron unilateralmente por Colombia Móvil, antes de que se cumplieran realmente los seis meses de operación, pues hubo unos meses con reducción de suministros y luego la prohibición de venta, tiempos estos que tendrían que haberse descontado para establecer el plazo de seis meses antes mencionado.

Igualmente dice que sobre esa errada premisa, en el año 2005 Colombia Móvil redujo unilateralmente las comisiones, violando el texto del contrato, sin consultar los intereses del agente, como lo admiten expresamente sus funcionarios.

Añade que Telemóvil comunicó claramente a Colombia Móvil que el cambio en la forma de pago de la comisión prepago afectaba seriamente la caja del agente, pues se reconocen únicamente $ 30.000 en la activación y venta y, $ 30.000 adicionales, solo si el cliente consume $ 30.000 durante al menos tres meses, sin que tal esquema de pago estuviera pactado contractualmente.

Menciona que en octubre 7 de 2005 a través de comunicación remitida por el Dr. Álvaro Bermúdez, informó Colombia Móvil de una nueva modificación a los niveles de comisión para los agentes, modificación esta efectuada unilateral e inconsultamente, además con solo 15 días de antelación respecto de su entrada en vigencia, todo lo cual resulta contrario al texto del contrato, pues no se consultan sus intereses, que claramente resultan afectados a nivel del flujo de caja.

10. Adicionalmente manifiesta que Colombia Móvil incurrió en incumplimientos en la provisión y suministro de equipos, situación que ha llevado a que Telemóvil haya perdido importantes ingresos por la física ausencia de bienes para comercializar. Que como indebido mecanismo de presión, Colombia Móvil interrumpió unilateralmente el despacho de tarjetas prepago, para lograr el pago de unas sumas adeudadas por Telemóvil, con lo cual se perjudicó no solo el mercado de la zona que se desatendió, sino que se dejaron de percibir ingresos en ese período.

11. Así mismo hace referencia a incumplimientos por indebida compensación con dineros propiedad del estado, en abierta violación a las normas legales existentes en materia tributaria y, que a pesar de la protesta expresa de Telemóvil, ha procedido Colombia Móvil a compensarse obligaciones a cargo de Telemóvil, incluso con los dineros correspondientes al impuesto a las ventas, situación absolutamente anómala, pues respecto de esas sumas no es posible operación comercial alguna, simple y llanamente porque se trata de dineros públicos, cuya disposición, no importa el título o fundamento, constituye modalidad de peculado.

12. En lo que tiene que ver con incumplimientos respecto a las zonas exclusivas de operación, expresa que Colombia Móvil, por conductas omisivas solo a ella atribuibles, ha permitido sistemáticamente la invasión de zonas, así como la realización de prácticas desleales, que han generado perjuicios a Telemóvil. Que Colombia Móvil, en una comunicación admite expresamente esos hechos, afirmándose a renglón seguido que los mismos comprometen “el prestigio comercial de Colombia Móvil”. Añade que Telemóvil ha informado de esos hechos en varias ocasiones, sin que se obtuviera actuación alguna de parte de Colombia Móvil.

13. Adicionalmente se refiere al incumplimiento por realización de prácticas desleales, indicando que Colombia Móvil ha implementado estrategias de venta y políticas de comercialización directa que se constituyen en prácticas desleales de comercio, pues a través de ellas se generan incentivos, estímulos, descuentos y promociones que solo aplican en la venta directa efectuada por Colombia Móvil, generándose por esa vía una práctica inaceptable, que afecta los intereses comerciales de los agentes. Añade que con ese proceder, habría invasión de zonas y sería imposible evitar que los nuevos vendedores atacaren el mercado de los agentes, pues además operarían con costos inferiores a los del agente establecido, cuya infraestructura, por demás muy onerosa, fue impuesta por Colombia Móvil. Concluye diciendo que esa práctica es violatoria del contrato, del principio de buena fe y conlleva clara y directa la afectación al patrimonio e intereses de los agentes.

14. Manifiesta que Colombia Móvil ha incumplido el contrato por la indebida liquidación de la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio al imponer unilateral y arbitrariamente a Telemóvil una modalidad de pago anticipado de la prestación mencionada (la “cesantía comercial”), que es totalmente inválida, habida cuenta que ella fue impuesta por el agenciado, dentro de un contrato típico de adhesión, con lo cual se colocó al agente en claro estado de indefensión. Por lo tanto que se debe proceder a reliquidar completamente la prestación, tomando como base para ello el valor total que ha pagado Colombia Móvil a Telemóvil desde el inicio del contrato. Adicionalmente, expresa que Colombia Móvil, en abierta violación del preciso texto del contrato, ha pretendido que en el valor fijado como “comisión residual”, así como en el pago efectuado por concepto de venta de tarjetas prepago, se encuentra incluido el prepago o abono a la “cesantía comercial”, sin que exista para tal pretensión fundamento alguno en el contrato.

Capítulo V

La campaña de hostigamiento y constreñimiento por parte de Colombia Móvil

1. Se dice en los hechos de este capítulo que en el año 2005, una vez que Colombia Móvil tomó conciencia del sinfín de incumplimientos a ella atribuibles, así como de los daños y perjuicios que tales incumplimientos han ocasionado a mi poderdante, decidió iniciar una campaña de hostigamiento y constreñimiento orientada a lograr la derogatoria integral del contrato de agencia mercantil existente y vigente, al igual que la construcción de inexistentes incumplimientos atribuibles a Telemóvil claramente con el propósito de preparar su defensa ante lo que sabía o anticipaba como inminente acción judicial. Afirma la convocante que el nuevo contrato busca fundamentalmente afectar los derechos de los agentes, colocarlos en una precaria situación contractual y temporal y, obligarlos a renunciar la totalidad de las reclamaciones que pudieran tener contra Colombia Móvil.

2. Añade que Telemóvil recibió en forma anónima, aparentemente de un funcionario de Colombia Móvil inquieto por la conducta de su empleador, documentación interna que demuestra la existencia de una campaña indebida de presión orquestada por Colombia Móvil, cuyo propósito es forzar a los agentes a suscribir un nuevo contrato. En dichos documentos se reconoce expresamente que no hay certeza sobre las cifras del fraude y que ellas deben utilizarse para “negociar con cada aliado individualmente el fraude partiendo del cobro de los conceptos recomendados...” sobre la base que habrá que “reembolsar a cada aliado el fraude y las penalizaciones cobradas si logra demostrar que no procedían esos cobros”, con el propósito claro de “iniciar cobro jurídico a los aliados que no acepten la negociación”.

3. Agrega que en dichos documentos se reconoce que los agentes no tienen control sobre el consumo y, que por eso, se recomienda no intentar cobrar a esos agentes los consumos de los usuarios. Así mismo dice que se reconoce la responsabilidad de Colombia Móvil en los fraudes por omisión, cuando se firma que “los esfuerzos y enfoque en la forma de detectar han permitido reducir el tiempo en que un cliente fraudulento permanece activado”.

4. Más adelante se dice que la más elocuente prueba de la estrategia irregular emprendida por Colombia Móvil, lo constituye el e-mail que en septiembre 21 de 2005 remitiera Cesar García al presidente de esa sociedad, donde refiriéndose a una negociación con un agente, abiertamente manifiesta que expuso a ese agente, como “la única manera de eliminarlos (se refiere allí a las penalidades) era con un nuevo contrato y que era necesario acordar una cifra”. En esa misma comunicación, como en otras, se reconoce que dicha sociedad ofreció reducir la supuesta cifra por fraude a una tercera parte de su valor, siempre y cuando se firmara el nuevo contrato.

5. En lo que tiene que ver con la supuesta responsabilidad por los fraudes y penalizaciones, expresa que Colombia Móvil a partir del año 2005 ha iniciado la remisión de unos listados que denomina como “archivo conciliatorio de fraudes”, donde lista unos valores y números de líneas que supuestamente corresponden a fraudes conforme la definición contractual. Que a pesar de las insistentes solicitudes que en ese sentido ha presentado Telemóvil, sobre la necesidad que se soporten los valores presentados como fraudes y, que se excluyan de tales listados las sumas correspondientes a valores en mora, subsidios de terminales, consumos, y cobros en exceso de cuentas control, entre otros. Colombia Móvil se ha limitado a sostener que el valor por ella indicado, sin soporte o prueba alguna, tiene que ser aceptado y asumido por el agente.

6. Agrega que a pesar de ser Colombia Móvil quien dispone de la información necesaria y quien además por estipulación contractual y por exigencia legal está obligada a presentar las pruebas que sustenten la supuesta calificación como fraudulenta de una determinada operación, con fecha 18 de octubre de 2005, mediante comunicación 015172, afirmó el director de fraudes de esa sociedad, el señor Germán A. Cárdenas Lozano, que era Telemóvil quien debía validar la información y prácticamente establecer la existencia del fraude, lo cual resulta un absurdo práctico, pues Telemóvil no sabe siquiera el estado de cartera de un cliente, sus consumos y demás elementos de la relación. Considera que a lo anterior debe sumarse el hecho de que es Colombia Móvil quién fija las políticas comerciales de selección de suscriptores y, quién puede decidir si mantiene operando una línea a pesar de no darse el pago de los servicios y/o la utilización efectiva por parte del suscriptor (comunicación de junio 21 de 2005 remitida por Telemóvil a León Darío Osorio, presidente de Colombia Móvil).

7. Afirma que contrario a lo pretendido, es Colombia Móvil quien debe presentar al agente, acorde con lo dispuesto en la cláusula 4.4 del contrato de agencia mercantil, con los elementos de prueba que permitan demostrar que una específica operación es fraudulenta. Que Telemóvil en diversas comunicaciones (comunicación 013204 del 8 de septiembre de 2005) ha puesto de presente los errores y falencias en los supuestos reportes de fraude remitidos por Colombia Móvil, objeciones estas que no han podido ser solucionadas en debida forma por esta última, que se limita a insistir en que sus cifras deben ser aceptadas.

8. Señala la convocante que a tal punto es conciente Colombia Móvil de la falta de fundamento que tiene para los pretendidos cobros por fraude, que en diversas conversaciones con Telemóvil han ofrecido reducir e incluso eliminar completamente el pretendido valor reclamado por concepto de fraudes, siempre y cuando Telemóvil aceptare suscribir el nuevo contrato elaborado por parte de Colombia Móvil, pues directivos de Colombia Móvil ofrecieron reducir de $ 3.600 a $ 1.600 millones primero (según consta en comunicación e-mail adjunta) y luego a cero, en ofrecimiento verbal hecho durante la reunión efectuada el día 14 de octubre en la residencia del señor Jaime Gómez, el valor de los supuestos fraudes, si Telemóvil aceptaba firmar el nuevo contrato (comunicación de octubre 7 de 2005 remitida a Cesar H. García y comunicación e-mail de fecha octubre 8 remitido por el Dr. García a Jaime Gómez).

9. Por último pone de presente que en noviembre 19 de 2004, Colombia Móvil, en documento denominado “Por nuestro valor de la transparencia” reconoció abiertamente que “a través del frente de fraude, detectó que una parte significativa de las irregularidades en el sistema presentadas durante el último mes, lamentablemente se han adelantado con participación de empleados de nuestra compañía, acudiendo a la suplantación o uso indebido de las contraseñas”, admitiendo así Colombia Móvil que una parte “significativa” de los fraudes son imputables a sus propios empleados, no obstante lo cual pretende luego arbitrariamente trasladar esa responsabilidad a los agentes.

10. En lo que tiene que ver con el improcedente cobro de la penalidad por consumo, expresa la convocante que en fecha tan tardía como octubre de 2005, ha pretendido Colombia Móvil imponer una penalización por consumo a cargo de Telemóvil. Que dicha penalización carece de fundamento, pues a pesar de las reiteradas solicitudes de Telemóvil, es únicamente Colombia Móvil quien dispone de la información y se ha negado a permitir su verificación. Menciona adicionalmente el boletín de servicio 84 en el cual se avizoraban que esos riesgos eran latentes, pues lo expresan claramente, que esas políticas de ventas iban a generar esa situación.

11. Respecto del improcedente cobro de la penalidad por “churn”, afirma la convocante que en octubre de 2005, ha pretendido Colombia Móvil cobrar una penalidad por lo que en el contrato se denomina “churn”, la cual no puede ser soportada por el agente, fundamentalmente porque han sido las fallas del servicio, imputables exclusivamente a Colombia Móvil, las que han generado esa deserción de usuarios.

12. Expresa que hubo por parte de Colombia Móvil una injustificada negativa a permitir el cierre de tiendas y operaciones que generan pérdidas Telemóvil. Y que en forma tardía, que ocasionó severa afectación al patrimonio del agente, se autorizó dicho cierre, respecto a las tiendas de Obelisco, Nutibara, Calle 26, Can, Itagui mayorista, la 43 y, Bosque.

Con respecto a la tienda denominada “Simón Bolívar”, manifiesta que Colombia Móvil exige a Telemóvil su traslado y de hecho todavía no ha permitido el cierre de la misma, pues para ello ha exigido además entrega de informe de mercado, cuando el solo examen de sus resultados demuestra las continuas pérdidas generadas por esta tienda.

13. Afirma que como mecanismo de presión indebida, Colombia Móvil se ha negado a autorizar el cierre de la tienda Simón Bolívar, no obstante que Telemóvil ha presentado los estudios financieros que justifican dicho cierre (comunicación de octubre 3 de 2005 suscrita por Clara Cano, auditora general, comunicación de septiembre 29 de 2005 dirigida al Dr. Alfredo González, gerente regional de Colombia Móvil y comunicación de julio 26 de 2005 dirigida al doctor González entre otras) y que en reunión celebrada el día 14 de octubre de 2005, en la residencia personal del doctor Jaime Gómez, representante legal de Telemóvil, la funcionaria de Colombia Móvil, señora Marta Arias, abiertamente manifestó que solo cuando Telemóvil se aviniera a firmar el nuevo contrato que pretende imponer Colombia Móvil, habría alguna respuesta en torno a esa solicitud.

14. Se afirma así mismo en la demanda que Colombia Móvil injustificadamente no permitió que el agente comercialice otros servicios diferentes a la contratación de servicios de comunicación personal. Que Telemóvil buscó ampliar su oferta de servicios, para, manteniendo la exclusividad respecto de Colombia Móvil, generar ventas e ingresos adicionales, con servicios que pudieran resultar complementarios a los de servicios de comunicación personal, informando de todo ello a su agenciado.

15. Añade que Colombia Móvil hizo creer a Telemóvil que autorizaría esas nuevas ramas de negocios, por lo cual esta última entró en complejas negociaciones encaminadas a desarrollar tal propósito y sin embargo en mayo 2 de 2005, el presidente de Colombia Móvil, doctor León Darío Osorio, en contravía de lo hasta entonces avanzado, manifestó que no era “dable al agente ampliar sus portafolio de servicios a otros campos diferentes a los de promover la contratación de los servicios de comunicación personal- PCS”.

16. Agrega que se hizo saber a Telemóvil que dicha autorización estaba sujeta a la firma por su parte del otro sí al contrato de agencia, lo que claramente se constituye en indebida presión.

17. Por otra parte manifiesta que hubo por parte de Colombia Móvil una imposición injustificada de apertura de nuevos canales, que constituyó un mecanismo adicional de presión al agente. Que ese canal propuesto conlleva muchos riesgos de todo tipo y por esto Telemóvil ha solicitado insistentemente acompañamiento para que sea viable, sin que ello se haya dado. Esta figura no está ni siquiera planteada en el contrato de agencia comercial, y se impuso mediante instructivo.

18. Adicionalmente afirma que hubo una imposición arbitraria de metas y proyecciones absolutamente irreal, con el objeto de intentar colocar a sus agentes en situación de incumplimiento, que les obligue a aceptar las condiciones del nuevo contrato que ella ha redactado. Que según un instructivo comercial remitido por Colombia Móvil en mayo de 2005, se consideraría incumplimiento de parte del agente el no alcanzar las metas propuestas en el presupuesto comercial elaborado unilateralmente por Colombia Móvil, presupuesto este que no consulta las condiciones del mercado. Que en demostración del abuso de posición dominante, pretende Colombia Móvil, sin que así lo estipule en parte alguna el contrato, crear unilateralmente y por su sola voluntad, una nueva causal de terminación del contrato, respecto de la cual además tiene ella exclusivo control, pues es Colombia Móvil quien fija las condiciones, metas y presupuestos, de espaldas a la situación del mercado, con deterioro de la marca OLA.

19. Igualmente afirma la convocante que Colombia Móvil intentó imponer unilateralmente un nuevo contrato que lesiona severamente los derechos de los agentes.

20. Así mismo dice que hubo un constante abuso de posición dominante al interior de la relación contractual, constriñendo constantemente al agente para que este acepte las decisiones unilaterales e inconsultas impuestas por el agenciado, tales como establecer que, si vencido un plazo determinado, no se han presentado oposiciones soportadas a información remitida por Colombia Móvil, esta se da por aceptada, como si ello fuere contractual y legalmente aceptable (Comunicación Colombia Móvil de agosto 29 de 2005) así como la reducción unilateral, inconsulta y en contravía del mismo acuerdo contractual del nivel de comisiones del agente.

21. En relación con la variación en el sistema de imputación de pagos, se dice que con fecha octubre 10 de 2005 y mediante e-mail remitido a las 6:46 p.m., la señora Mónica Pachecho del departamento de cartera de Colombia Móvil, informó que a partir del 5 de octubre, “todos los pagos que se efectúen por los pedidos de T.P. serán aplicados a la facturación correspondiente y no a la cartera de mayor vencimiento como se venía trabajando, esta medida busca ejercer un mayor control sobre el pago de los nuevos despachos”. Así mismo que desde finales del año 2004 Telemóvil buscó múltiples fórmulas de solución para la problemática del negocio, las que planteó en un sinnúmero de reuniones con funcionarios de Colombia Móvil e incluso con miembros de su junta directiva (Juan David Viera Fernández), sin que hasta la fecha de hoy se hubiera recibido una respuesta coherente y seria de parte de Colombia Móvil.

Capítulo VI

La abusiva e injustificada terminación de la relación contractual. Un claro ejemplo de abuso de posición dominante y constreñimiento ilegal

En este capítulo de hechos la convocante manifiesta que luego de instaurarse la demanda arbitral, Colombia Móvil inició un procedimiento ilegal y abusivo, cuyo propósito final era, tal como en efecto sucedió, terminar los contratos de agencia mercantil para colocar a Telemóvil en situación de total indefensión así:

1. Octubre 31 de 2005: el Dr. César García, Vicepresidente de Colombia Móvil, informa a Telemóvil cuales serán las condiciones que ha impuesto aquella para entrega de tarjetas prepago.

2. Noviembre 11 de 2005: mediante e-mail de esa fecha, la señora Mónica Pacheco, funcionaria de Colombia Móvil, informó a Telemóvil que “para acceder al montaje de pedidos por concepto de T.P. se procederá bajo el siguiente parámetro, se autorizara (sic) el montaje del 80% del valor cancelado”.

En término sencillos, se modificaron nuevamente y en forma unilateral, inconsulta e improcedente según el contrato, las condiciones de operación del agente, a sabiendas del daño que esto ocasionaba a Telemóvil, que de hecho la colocaba en imposibilidad de continuar con la operación, lo que en últimas, como se probará procesalmente, era el verdadero objetivo de Colombia Móvil.

3. Noviembre 15 de 2005: mediante comunicación enviada por e-mail, donde expresamente se habla “del actual marco de nuestra relaciones”, el Dr. García, vicepresidente de Colombia Móvil, informa de la modificación unilateral e inconsulta de las condiciones de venta de tarjetas prepago para Telemóvil.

4. Al día siguiente, el mismo funcionario reconoce que ha ordenado suspender despachos a Telemóvil y que ello se da como consecuencia del anuncio de instaurar una demanda.

5. Noviembre 19 de 2005: ante la imposibilidad de lograr una salida concertada con su agenciado a la compleja problemática relacionada con la ejecución de los contratos, Telemóvil instaura demanda arbitral en contra de Colombia Móvil, notificando inmediatamente de tal situación a esta última.

6. Noviembre 25 de 2005: el representante legal de Telemóvil se dirige al presidente de Colombia Móvil para manifestarle la irresponsabilidad suicida de la política comercial emprendida por esta última, consistente en autorizar descuentos desproporcionados para incrementar artificialmente las ventas de terminales y simcards.

7. Diciembre 6 de 2005: mediante comunicación dirigida al presidente de Colombia Móvil, Telemóvil efectúa un recuento de la evolución en el manejo de las tarjetas prepago, los esfuerzos realizados y, sobre todo, su oposición a la modificación unilateral de las condiciones en esa materia, impuesta por Colombia Móvil.

8. En ese momento y, como parte de su deber, propuso Telemóvil un esquema que permitiera continuar con el abastecimiento del mercado, que nunca fue siquiera objeto de respuesta por parte de Colombia Móvil, quién como luego se demostró, ya había decidido utilizar el tema de las tarjetas prepago para la terminación de la relación contractual.

9. Diciembre 14 de 2005: a través de una comunicación remitida vía fax, envía Colombia Móvil a Telemóvil una cuenta de cobro identificada como CA 001, por medio de la cual dice cobrar valores acumulados por fraude.

10. En esa misma fecha, se remitieron facturas por el pretendido cobro de subsidios en líneas afectas al fraude y notas de contabilidad para exigir el reintegro de comisiones pagadas.

11. Con anterioridad a esa fecha, no había Colombia Móvil pretendido el cobro de esos valores, que siempre ha sabido infundados, al punto que solo entonces, para preparar la terminación unilateral del contrato y como reacción a la instauración de la presente demanda, fue que emitió la supuesta cuenta de cobro.

12. La cuenta de cobro remitida esta numerada como la cuenta CA 001, lo que demuestra que solo entonces y como medida de constreñimiento contra mi poderdante, es que se emite el primer supuesto cobro de esos valores a un agente, sumado ello al hecho que dada la naturaleza de Colombia Móvil y sus obligaciones tributarias formales, la cuenta de cobro no es el instrumento o medio idóneo para el pretendido cobro.

13. Diciembre 14 de 2005: ese mismo día, en horas de la noche y vía e-mail, el doctor Cesar García, vicepresidente de Colombia Móvil, se dirige a Jaime Gómez y Clara Cano, para remitirles lo que el denomina relación de valores por fraude y penalidades.

14. Diciembre 15 de 2005: el suscrito apoderado da respuesta al pretendido cobro, mediante comunicación cursada al presidente de Colombia Móvil en la cual rechazó tales cobros, demostró la mala fe patente en el proceder de Colombia Móvil y recordó a esta última las comunicaciones internas de sus funcionarios en las que estos admiten que esos valores no pueden ser cobrados y solo pueden utilizarse como herramientas de presión en la negociación con los agentes.

15. En esa misma comunicación, se advirtió del ulterior proceder de Colombia Móvil, el que luego se verificó exactamente como entonces se predijo.

16. Telemóvil, precisamente por considerar improcedente, infundado e ilegal los cobros pretendidos, rechazó en reiteradas ocasiones el envío de esas cuentas de cobro, facturas y notas contables, en legítimo ejercicio de su derecho a no recibir aquello que considera no debe y por ende no le puede ser cobrado.

17. Prueba elocuente de que Colombia Móvil siempre ha tenido claro que no podía cobrar esos valores, es que los mismos no fueron incluidos nunca en los reportes de cartera que enviaba al agente.

18. De hecho, fue solo cuando Telemóvil advirtió tal hecho en marzo de de 2006, que a partir del siguiente envío de reporte de cartera, esto es, el enviado en abril 25 de 2006, procedió Colombia Móvil a incluir en sus reportes de cartera cifras atribuidas a los supuestos fraudes.

19. Diciembre 26 de 2005: a través de comunicación e mail suscrita por Amparo Jaramillo Z, gerente de operaciones de ingreso, Colombia Móvil notifica que solo despachará a Telemóvil tarjetas prepago por valor de $ 650 millones, cuando lo requerido para mantener abastecido el mercado eran $ 1.000 millones de pesos.

20. Como prueba irrefutable de la unilateral modificación de las condiciones en esas tarjetas, se confirma allí la nueva modalidad de pago impuesta unilateralmente por Colombia Móvil.

21. Enero 16 de 2006: Telemóvil se dirige al doctor Jorge H Goyeneche, funcionario de Colombia Móvil, para insistir en la existencia de conductas desleales, permitidas y toleradas por esta última.

22. Enero 18 de 2006: el doctor Jorge H Goyeneche se dirige a Telemóvil afirmando que existe desabastecimiento de tarjetas prepago en las zonas operadas por esta última. Convenientemente olvidó el citado funcionario que en diciembre de 2005 Colombia Móvil unilateralmente había decidido despachar tan solo una parte de las tarjetas requeridas formalmente por Telemóvil para poder desarrollar en debida forma su operación.

23. Enero 20 de 2006: luego de varios meses de espera y reiteración de solicitudes, Colombia Móvil accede a autorizar el cierre de un par de tiendas, cuando ya haber mantenido la operación de estas había ocasionado millonarias pérdidas a Telemóvil.

24. Enero 23 de 2006: Telemóvil se dirige al Dr. Goyeneche, informándole las negativas consecuencias que ha tenido el cambio de política por parte de Colombia Móvil en el despacho de tarjetas prepago, a la vez que solicita la entrega de al menos $ 150 millones de pesos en tarjetas mientras se buscan fórmulas de arreglo, todo ello con el propósito de evitar un fenómeno de desabastecimiento del mercado.

25. Telemóvil puso de manifiesto desde noviembre de 2005 que ese cambio unilateral en las condiciones tendría efectos negativos en la operación del negocio de tarjetas prepago.

26. Enero 31 de 2006: mediante comunicación suscrita por el señor Álvaro Bermúdez, vicepresidente de ventas de Colombia Móvil, esta sociedad continúa la construcción del argumento que pocos días después utilizaría para terminar abusivamente la relación contractual.

27. Según esa comunicación, había desabastecimiento de tarjetas prepago en las zonas de Telemóvil.

28. Olvidó sin embargo Colombia Móvil que ese desabastecimiento se originaba en un hecho suyo, que fue la decisión unilateral, inconsulta y arbitraria, de modificar en primera instancia las condiciones de entrega de las tarjetas, para luego, a inicios de diciembre de 2005 restringir el despacho como a bien quiso y a pesar de las manifestaciones de Telemóvil sobre la insuficiencia de tal despacho para la atención del mercado.

29. En enero de 2006, Colombia Móvil simple y llanamente suspendió unilateralmente la entrega de más tarjetas, no obstante que Telemóvil planteó varias fórmulas para lograr dichas entregas y no desabastecer el mercado.

30. febrero 2 de 2006: tres días después, el mismo funcionario, con los mismos argumentos, afirma nuevamente que existe desabastecimiento en las tarjetas prepago.

31. febrero 6 de 2006: absolutamente curioso que mientras Colombia Móvil, luego de haber bloqueado el despacho de tarjetas prepago, invoca este hecho como incumplimiento, Telemóvil, a través de su gerente comercial, la doctora María Luisa Faciolince, se dirige al señor Jorge H Goyeneche, gerente nacional de distribuidores de Colombia Móvil, prácticamente para suplicarle despachar terminales a efectos de poder atender la demanda de los clientes.

32. La conclusión es clara: con evidente abuso de su posición dominante al interior de la relación contractual, Colombia Móvil construyó falsamente una inexistente causal de terminación de la relación de agencia mercantil y procedió a notificársela a Telemóvil con el evidente e inocultable propósito de forzarla a la desaparición, razón por la cual habrá Colombia Móvil de indemnizar integralmente a Telemóvil por los daños ocasionados, pasados, actuales y futuros.

33. Febrero 7 de 2006: mediante comunicación suscrita por su Presidente y, remitida vía fax, Colombia Móvil informa a Telemóvil que decido “declarar terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial que tiene celebrado con Telemóvil Colombia S.A. por incumplimiento imputable a la última,…”.

34. Adicionalmente, la citada comunicación demuestra, una vez más, el desorden administrativo, el caos y la falta de conocimiento de su propio negocio que tiene Colombia Móvil. En efecto, solo ello explica que el propio presidente de esa empresa diga terminar el contrato de agencia mercantil, cuando como aquí se estableció ya existían cinco contratos autónomos sobre 7 zonas exclusivas.

35. Esa comunicación, como consta en la copia adjunta, se recibe a las 4.14 p.m. del día 7 de febrero. Ese mismo día, a las 10.44 a.m., Telemóvil había remitido una comunicación al vicepresidente de ventas de Colombia Móvil, poniendo en evidencia la estrategia de esta última y la clara actuación contraria a la buena fe para construir inexistente causal de terminación de la relación contractual.

36. febrero 8 de 2006: como consecuencia de la actuación de Colombia Móvil y, ante la imposibilidad de continuar desarrollando su objeto social, la asamblea extraordinaria de accionistas de Telemóvil decretó la disolución y liquidación de la sociedad.

37. Ese mismo día, Telemóvil da respuesta a la carta de terminación unilateral enviada por Colombia Móvil, poniendo de presente la ilegalidad y arbitrariedad de la misma.

38. Terminada la relación contractual, Telemóvil cerró las tiendas y tapó los avisos, cumpliendo así su deber de no utilizar marcas y logos de Colombia Móvil.

39. No obstante ello, en forma ilegal, como lo demuestran las fotografías adjuntas, Colombia Móvil ubicó puestos de venta móviles frente a esas tiendas ya cerradas y, peor aún, retiró los protectores de los avisos, para dejar estos al descubierto, generando así confusión en la clientela, en proceder totalmente contrario a derecho.

40. Durante el mes de febrero, Telemóvil hizo entrega a Colombia Móvil de los bienes propiedad de esta última, tal como consta en las actas a ese efecto suscritas por las partes, sin salvedades.

41. Febrero 24 de 2006: la liquidadora de Telemóvil se dirige al presidente de Colombia Móvil para solicitarle precisar cuales eran los contratos de agencia mercantil terminados, ante la falta de claridad en la comunicación de terminación remitida con fecha febrero 7 de 2006.

42. Febrero 27 de 2006: a través de su corredor de seguros, la firma AON S.A., dio Colombia Móvil aviso de siniestro a Seguros Bolívar S.A., con cargo a la póliza de cumplimiento número 10000105167301, otorgada por Telemóvil a favor de Colombia Móvil.

43. Febrero 28 de 2006: la liquidadora de Telemóvil remitió al vicepresidente de ventas de Colombia Móvil y, de conformidad a lo dispuesto en la cláusula 10.4 del contrato de agencia mercantil, el informe de rendición de cuenta detallada y justificada de la gestión de Telemóvil en la ejecución del contrato de agencia comercial.

44. Marzo 6 de 2006: en respuesta a la anterior comunicación, el Dr. Bermúdez, vicepresidente de Colombia Móvil, aclara que “la carta de fecha 7 de febrero de 2006 de terminación del contrato de agencia mercantil se predica de los (3) contratos de agencia comercial... en las tres regionales donde tenía presencia Telemóvil...”.

45. marzo 7 de 2006: Telemóvil S.A. en liquidación pública aviso de prensa en el diario El Mundo de la ciudad de Medellín, informando del inicio de su proceso de liquidación, dando así cumplimiento a las exigencias legales existentes en la materia.

46. Abril 28 de 2006: como nueva y elocuente demostración del constante ejercicio abusivo de su posición dominante por parte de Colombia Móvil, esta reliquidó unilateral e inconsultamente las comisiones ya devengadas y pagadas a Telemóvil, durante la existencia de la relación contractual, para intentar por esa vía crear una nueva situación de incumplimiento, todavía más absurda e infundada que las anteriores.

9.2. Hechos presentados por la parte convocada en su escrito de demanda de reconvención.

9.2.1. Afirma la convocante en reconvención que mediante documento privado del 17 de octubre de 2003, Telemóvil y Colombia Móvil suscribieron un contrato que denominaron de agencia comercial, por medio del cual aquella asumió el encargo de promover la contratación de los servicios de comunicación, actuando como agente de la última, en algunas zonas de la ciudad de Medellín, Bogotá, Barranquilla y Cartagena, la cual a su turno se obligó a pagar por dicho encargo una remuneración a la primera.

9.2.2. Añade que las partes suscribieron el mismo día, 17 de octubre de 2003, tres documentos idénticos, diferentes solo en la indicación de las zonas asignadas, uno para Bogotá, otro para Medellín y el tercero para la Costa Atlántica (Barranquilla y Cartagena), que denominaron contrato de agencia comercial.

9.2.3. Expresa que en desarrollo del referido contrato, el agente debía cumplir entre otras obligaciones contractuales y legales, las relacionadas con la distribución y venta de tarjetas prepago en los términos y porcentajes definidos en los presupuestos respectivos, así como la vinculada a suministrar información confiable de los usuarios contratados a instancias de Telemóvil, so pena de verse expuesta a los descuentos y penalizaciones por fraudes, derivadas de contratos de servicios en los cuales se hubiesen presentado imprecisiones, falsedades o informaciones erradas de los usuarios.

9.2.4. Hace mención expresa a la cláusula tercera del contrato, concretamente a lo previsto en el inciso 2º del numeral 3.3 y a lo previsto en el en el anexo 2 del contrato, denominado “tarjetas prepago. políticas y criterios”, según los cuales Colombia Móvil definía las metas de distribución y ventas de las tarjetas prepagos para las distintas zonas en las diferentes ciudades, mediante cartas y correos electrónicos enviados por personal de Colombia Móvil ubicados en las tres regionales de Bogotá, Medellín y Costa (Barranquilla y Cartagena) a funcionarios de Telemóvil en cada uno de esos lugares. Tales metas se definían por períodos mensuales, a efectos de que Telemóvil cumpliera la meta asignada en cada regional.

9.2.5. Dice también que a partir del mes de julio de 2005 en adelante y hasta el mes de enero de 2006, Telemóvil presentó reiterado y creciente incumplimiento de las metas asignadas para la distribución y venta de las tarjetas prepagos en las tres zonas (Bogotá, Medellín, Costa Atlántica). Concretamente, a pesar de que el incumplimiento de esta prestación se suscitó desde el mes de enero/2005, el período crítico y agravado de tal situación, devino a partir del mes de septiembre de 2005 y se fue intensificando hasta el mes de enero de 2006. Para el efecto presenta un cuadro en el cual afirma se refleja el valor total de venta y distribución al público de las tarjetas prepago, sin deducir el 17% del descuento a que tenía derecho Telemóvil, que al aplicarse respecto del total, arroja la suma de $ 4.527.938.711, que es la cantidad dejada de percibir por Colombia Móvil por causa del desabastecimiento de las tarjetas prepago.

9.2.6. Concluye que Telemóvil no cumplió la meta presupuestal impuesta de venta y distribución de tarjetas prepago entre los meses de julio de 2005 a enero de 2006, en las zonas que le fueron asignadas en Bogotá, Medellín, Costa Atlántica (Barranquilla, Cartagena), Telemóvil incumplió el contrato, causando grave perjuicio a OLA, consistente en la diferencia de lo vendido y lo que se esperaba enajenar, descontando de tal suma el 17% correspondiente al descuento que se concedía por Colombia Móvil a Telemóvil, arrojando la cantidad $ 4.527.938.711, que fue la que debió haber recibido el empresario, según lo acordado en el anexo 2 del contrato, denominado “tarjetas prepago. políticas y criterios” numeral 13. Esa situación afectó a Colombia Móvil, pues no haber recibido tal cantidad, comprometió su plan de ingresos y en general las metas trazadas.

9.2.7. Adicionalmente se refiere a la cláusula cuarta del contrato referente al pago de la comisión por activación para planes en prepago y pospago, en los términos y cuantías definidos en el numeral 4.2.

9.2.8. Añade que no obstante lo anterior, el aliado no tendría derecho a recibir tal remuneración, si el cliente o suscriptor se retiraba en el primer trimestre de vigencia del contrato. Si el retiro se producía en el segundo semestre de vigencia del contrato, el empresario descontaría al agente el equivalente al 50% de la comisión correspondiente. Igualmente, tampoco se causarían comisiones en favor de Telemóvil, en el caso de reafiliaciones, esto es, aquel usuario que después de terminado el contrato con OLA celebraba una nuevo en el trimestre siguiente a la terminación.

9.2.9. Más adelante menciona la cláusula 4.3 del contrato suscrito entre las partes, relativa a los planes pospago, en los cuales Colombia Móvil se obligó a pagar a Telemóvil una comisión por cargo básico, equivalente a 2.5%, a partir del sexto mes de suscripción del contrato por parte del usuario y hasta el trigésimo sexto mes de vigencia del mismo. Afirma que esta comisión solo se causaba siempre y cuando se tratara de montos efectivamente recaudados por el empresario y el suscriptor respectivo estuviese en paz y a salvo por todo concepto.

9.2.10. También hace referencia a la cláusula 4.2, y al anexo 4, referido a “descuentos y penalizaciones”, y describe en detalle su aplicación.

Concluye que como resultado de las posibles fallas o incumplimientos en los procesos de validación y verificación de documentos falsos, el agente presenta 585 líneas detectadas y clasificadas como fraude por suplantación por valor en consumo de $ 608.878.423 subsidio de equipos $ 149.493.691 y Comisión $ 87.779.000 para un total de $ 846.151.114; los cuales en su gran mayoría se encuentran soportados con denuncios instaurados por los clientes, ya que usando documentos falsos o suplantando su identidad se llevó a cabo la venta y activación del servicio sin autorización del titular. Que de igual manera se presentan 1.844 líneas detectadas y clasificadas como fraude validación, 90 como reclamo cliente y 4 por fraude interno todos ellos por valor total en consumo de $ 1.979.617.237, subsidio de equipos $ 536.644.036 y comisión $ 288.038.000; para un total de $ 2.804.299.273 en los cuales la información suministrada inicialmente por el cliente NO corresponde a la real ni a quien está haciendo uso del servicio, imposibilitando esto la localización del cliente para su posterior gestión de cobranza, todo ello agravado con el hecho de que en más del 90% de estas ventas no se realizó pago alguno de la facturación generada.

9.2.11. En relación con el fraude por comisión manifiesta que existen algunas situaciones detectadas y evidenciadas por el área de fraude, en las cuales funcionarios de Telemóvil (principalmente en la Costa Atlántica) mediante artificios ofrecían a sus clientes el servicio sin que posteriormente realizaran la entrega del equipo adquirido y lo destinaban para ser revendido a un tercero o para la comercialización y uso en otras redes, lo que se tradujo en que el agente registrara 155 líneas detectadas por fraude, cuyo valor por consumo asciende a $ 17.046.406 subsidio de equipos $ 12.898.924 y comisión $ 16.692.000; para un total de $ 46´637.330.

9.2.12. Que por las anteriores razones, adicionalmente, el área de administración de ventas generó un cobro por penalización por valor de mil novecientos treinta y cuatro millones ochocientos sesenta y dos mil setecientos setenta y dos pesos m/cte. ($ 1.934.862.772) a causa de la NO generación de tráfico por líneas vendidas por Telemóvil, lo que se entiende como ventas con mala calidad y que no tenían como destino un usuario o suscriptor.

9.2.13. En relación con los descuentos por churn, es decir, el retiro anticipado del usuario sin completar el tiempo mínimo de permanencia como cliente de Colombia Móvil, dice que existe una penalización que asciende en total a la suma de $ 58.916.400 incluido IVA.

9.2.14. Añade que los casos detectados y tipificados como fraude, fueron el resultado de una labor de análisis y validación de situaciones generadas por el sistema de fraude, de los reportes de reclamos recibidos vía correo electrónico, escrito o verbal y cruces de información, que llevaron al área respectiva en el empresario a suspender preventivamente por posible fraude las líneas detectadas, las que luego de un tiempo prudente (60 días) de no validación o confirmación del cliente, debieron ser canceladas e incluidas dentro de la penalización.

9.2.15. Dice que dados los graves incumplimientos en los que incurrió el agente, una vez agotados los pasos previos contractualmente previstos, Colombia Móvil mediante comunicación del 7 de febrero de 2006, dio terminado unilateralmente el contrato, por justa causa, y por incumplimiento imputable al agente, después de tres requerimientos sucesivos a Telemóvil, para que cumpliera las obligaciones que venía incumpliendo agotando así el procedimiento previsto en el literal k de la cláusula 10.2.

9.2.16. Manifiesta que la sociedad Telemóvil en vez de ajustar su conducta a las exigencias legales y contractuales cuando fue requerida para ello, se negó a recibir siquiera la correspondencia contentiva de las facturas que le fueron remitidas por Colombia Móvil por concepto de las penalizaciones por fraude, comunicaciones que si bien abría y conocía el contenido de las mismas, devolvía aparentando además no haberse enterado del tema tratado en tales misivas, haciendo mal uso del derecho de rechazar las facturas cambiarias de que trata el artículo 778 del Código de Comercio”.

9.2.17. Añade que no contento el agente con negarse a recibir las facturas remitidas por OLA y por supuesto a pagar las penalizaciones, invocando enrevesados alegatos sobre la carga de la prueba para acreditar las faltas u omisiones, deliberadamente decidió desabastecer el mercado de tarjetas prepago, como así lo reconoció en varias comunicaciones emanadas de sus representantes y voceros.

9.2.18. Termina diciendo que Telemóvil venía incumpliendo el contrato desde antes de formular la demanda que dio origen a este proceso, y erradamente supuso que amparado en esa circunstancia podía continuar en esa situación de impuntualidad y además agravarla, sin importarle que su conducta negligente y desatenta generase graves perjuicios a Colombia Móvil, no solo por el desabastecimiento de las tarjetas prepago, sino por el no pago de las sanciones por fraude.

Terminado el contrato, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 10. 4 del contrato, aun subsistían en cabeza de Telemóvil algunas otras obligaciones, las cuales igualmente desatendió, pues si bien a manera de rendición de cuentas remitió solo hasta el 6 de marzo un informe de gestión, no proporcionó una lista actualizada de nombres y direcciones de suscriptores y usuarios y terceros contactados por ella, no obstante que al parecer ha entrado en contacto con otro operador de telefonía móvil, al cual le prestará los mismos servicios que dispensaba a Colombia Móvil, a cuyo servicio debe de haber puesto la información confidencial y reservada que es propiedad de la parte convocada y reconvincente.

9.3. Pretensiones y excepciones formuladas por las partes.

El ejercicio del derecho de acción y de réplica se ha presentado así en este trámite:

9.3.1. Pretensiones de la parte convocante. 

Con apoyo en su relato de los hechos y la normatividad invocada en su escrito de reforma de la demanda, la parte convocante solicita al tribunal que se pronuncie sobre 83 pretensiones. El tribunal hará expresa mención a todas y cada una de dichas pretensiones en la parte considerativa de este laudo.

9.3.2. Pretensiones de la parte convocada en su escrito de demanda de reconvención.  

En su escrito de demanda de reconvención, la parte convocada solicita al tribunal que decrete lo siguiente:

A. Pretensiones principales.

“1. Declarar que entre las sociedades Telemóvil Colombia S.A. y Colombia Móvil S.A. ESP, si bien suscribieron el 17 de octubre de 2003 tres documentos idénticos, cada uno denominado contrato de agencia comercial para la promoción de productos en determinadas zonas de Colombia (Bogotá, Medellín y la Costa Atlántica - Barranquilla y Cartagena), en realidad celebraron, entendieron, desarrollaron y ejecutaron una sola y única relación comercial de agencia comercial en esas tres zonas, o un único contrato de agencia mercantil, que se sometió y gobernó por las cláusulas incluidas en los textos escritos de los referidos contratos”.

“2. Declarar que la sociedad Telemóvil Colombia S.A., incumplió gravemente las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de agencia mercantil ejecutado con Colombia Móvil S.A. ESP, consignado en tres documentos suscritos el 17 de octubre de 2003, para las zonas asignadas en Bogotá, Medellín y la Costa Atlántica (Barranquilla y Cartagena), consistentes en:

a) el abastecimiento conforme a las metas fijadas desde el mes de julio de 2005 y hasta enero de 2006, para la distribución y venta de las tarjetas prepago en las zonas territoriales asignadas a Telemóvil en Bogotá, Medellín, Barranquilla y Cartagena;

b) el no pago de las penalizaciones derivadas de sanciones por fraude”.

“3. Declarar ajustada a derecho la terminación unilateral del contrato de agencia mercantil celebrado y ejecutado entre las partes, decretada por Colombia Móvil S.A. ESP, mediante carta del 7 de febrero de 2006, enviada y recibida por Telemóvil Colombia S.A.”.

“4. Declarar que la sociedad Telemóvil Colombia S.A. además desatendió las obligaciones pactadas en el referido contrato de agencia mercantil celebrado con Colombia Móvil S.A. ESP, que debían ejecutarse y atenderse al momento de terminar el contrato y con posterioridad al mismo, consistentes en proporcionar una lista actualizada de nombres y direcciones de suscriptores y usuarios y terceros contactados por esa entidad”.

“5. Condenar, en consecuencia, a Telemóvil Colombia S.A. a reconocer y pagar a Colombia Móvil S.A. ESP, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, las siguientes cantidades de dinero, así:

“a) A título de cartera derivada de la operación normal y con corte a febrero 28 de 2006 las siguientes sumas, que incluyen IVA del 16%:

ConceptoValor
a) Equipos y otros$ 216.398.044
b) Sims$ 30.624.000
c) Tarjetas prepago$ 1.009.381.435
Total$ 1.256.403.479

“b) A título de las sanciones por descuentos y penalizaciones. la suma total de $ 6.775.703.659 o la mayor que se establezca en el proceso, impuestas o deducidas por tres razones: a) Fraude (subsidios, comisión y consumo) por valor de $ 4.288.621.752, b) Líneas que no generaron consumo (dentro de las cuales se penaliza el subsidio y comisión) por valor de $ 2.428.165.507 y las originadas por c) Churn (se cobra solo un préstamo) por valor de $ 58.916.400, en razón de una cualquiera de las hipótesis previstas en el anexo 4 del contrato”.

“c) A título de multa, derivada de la terminación unilateral del contrato, una suma superior equivalente al momento del pago de ochocientos salarios mínimos mensuales”.

2d. A título de los daños causados por el desabastecimiento de las tarjetas prepago generado a partir de julio de 2005 y hasta enero de 2006, en las zonas asignadas a Telemóvil en Bogotá, Medellín, Barranquilla y Cartagena, una suma superior a $ 4.527.938.711, que representa el 83% de $ 5.455.347.844, este último, valor total de las tarjetas prepago que debieron ser enajenadas al precio de venta al público”.

“e) A título de los perjuicios causados por el desabastecimiento de la zona con tarjetas prepago, los intereses generados derivados del incumplimiento y calculados al interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, la suma de doscientos cuarenta y un millones setecientos cincuenta y un mil quinientos catorce pesos m/cte. ($ 241.751.514)”.

“f) A título de perjuicio, la no obtención del ingreso mínimo esperado (calculado sobre los cargos básicos) por cada una de las unidades tipificadas como fraude y cuyo valor no pudo ser registrado como un ingreso para la compañía. Este valor calculado a diciembre 31 de 2005, corresponde a $ 6.696.766.737 y fue llevado a ese corte con el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera”.

“g) A título de los perjuicios causados por el no pago de los descuentos y penalizaciones de los conceptos informados al agente y no cancelados en cada uno de los envíos fraude, los intereses generados derivados del incumplimiento y calculados al interés bancario corriente hasta el día 6 de marzo de 2006 certificado por la Superintendencia Financiera, la suma de ($ 483.602.939)”.

“h) A título de daños por el incumplimiento de la obligación prevista en la cláusula 10. 4 consistente en remitir a la terminación del contrato, un listado actualizado de nombres y direcciones de suscriptores y usuarios y terceros contactados por Telemóvil, una suma superior a $ 100.000.00. o la mayor que se establezca en el plenario”.

“6. Condenar a la sociedad Telemóvil Colombia S.A. a pagar a Colombia Móvil S.A. ESP, las sumas antes mencionadas debidamente indexadas al momento de proferirse el laudo, y además los intereses comerciales moratorios a la más alta tasa autorizada por la ley, que se causen con posterioridad a la ejecutoria del laudo y hasta el momento del pago, respecto de las sumas a que resulte condenada Colombia Móvil S.A. ESP.

“7. Condenar en costas y perjuicios a la parte actora”.

B. Pretensiones subsidiarias.

“En el evento de que no sea acogido el núcleo principal de las pretensiones principales, según el cual hubo una sola y única relación de agencia mercantil consignada en tres documentos idénticos, para la promoción en Bogotá, Medellín, y la Costa Atlántica, someto en subsidio de las anteriores pretensiones, las siguientes declaraciones y condenas, así:

“1. Declarar que las sociedades Telemóvil Colombia S.A. y Colombia Móvil S.A. ESP, suscribieron el 17 de octubre de 2003 tres contratos de agencia comercial, uno para la promoción de productos en determinadas zonas de Bogotá, otro para Medellín, y el tercero para la Costa Atlántica (Barranquilla y Cartagena), respectivamente, contratos que sin embargo desarrollaron y ejecutaron simultáneamente, los cuales terminaron el mismo día, 7 de febrero de 2006”.

“2. Declarar que la sociedad Telemóvil Colombia S.A., incumplió gravemente las obligaciones a su cargo derivadas de los tres contratos de agencia mercantil celebrados el 17 de octubre de 2003 con Colombia Móvil S.A. ESP, consistentes en:

“a) el abastecimiento conforme a las metas fijadas desde el mes de julio de 2005 y hasta enero de 2006, para la distribución y venta de las tarjetas prepago en las zonas territoriales asignadas a Telemóvil en cada uno de los contratos, esto es, en Bogotá, Medellín, Costa Atlántica (Barranquilla y Cartagena), respectivamente;

“b) el no pago de las penalizaciones derivadas de sanciones por fraude, derivadas de cada uno de los tres contratos de agencia comercial.

“3. Declarar ajustada a derecho la terminación unilateral de los tres contratos de agencia mercantil celebrados y ejecutado entre las partes, decretada por Colombia Móvil S.A. ESP, mediante una única carta del 7 de febrero de 2006, recibida por Telemóvil Colombia S.A.”.

“4. Declarar que la sociedad Telemóvil Colombia S.A. además desatendió las obligaciones pactadas en los referidos tres contratos de agencia mercantil celebrados con Colombia Móvil S.A. ESP, que debían ejecutarse y atenderse al momento de la terminación a los mismos y con posterioridad a sus vigencias, consistentes en proporcionar una lista actualizada de nombres y direcciones de suscriptores y usuarios y terceros contactados por esa entidad”.

“5. Condenar, en consecuencia, a Telemóvil Colombia S.A. a reconocer y pagar a Colombia Móvil S.A. ESP, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, las siguientes cantidades de dinero, así:

“a) A título de cartera derivada de la operación normal y con corte a febrero 28 de 2006 las siguientes sumas, que incluyen IVA del 16 %:

 

ConceptoValor
a) Equipos y otros$ 216.398.044
b) Sims$ 30.624.000
c) Tarjetas prepago$ 1.009.381.435
Total$ 1.256.403.479

“b) A título de las sanciones por descuentos y penalizaciones. la suma total de $ 6.775.703.659 o la mayor que se establezca en el proceso, impuestas o deducidas por tres razones: a) Fraude (subsidios, comisión y consumo) por valor de $ 4.288.621.752, b) Líneas que no generaron consumo (dentro de las cuales se penaliza el subsidio y comisión) por valor de $ 2.428.165.507 y las originadas por c) Churn (se cobra solo un préstamo) por valor de $ 58.916.400, en razón de una cualquiera de las hipótesis previstas en el anexo 4 del contrato”.

“c) A título de multa, derivada de la terminación unilateral del contrato, una suma superior equivalente al momento del pago de ochocientos salarios mínimos mensuales”.

“d) A título de los daños causados por el desabastecimiento de las tarjetas prepago generado a partir de julio de 2005 y hasta enero de 2006, en las zonas asignadas a Telemóvil en Bogotá, Medellín, Barranquilla y Cartagena, una suma superior a $ 4.527.938.711, que representa el 83% de $ 5.455.347.844, este último, valor total de las tarjetas prepago que debieron ser enajenadas al precio de venta al público”.

“e) A título de los perjuicios causados por el desabastecimiento de la zona con tarjetas prepago, los intereses generados derivados del incumplimiento y calculados al interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, la suma de doscientos cuarenta y un millones setecientos cincuenta y un mil quinientos catorce pesos m/cte. ($ 241.751.514)”.

“f) A título de perjuicio, la no obtención del ingreso mínimo esperado (calculado sobre los cargos básicos) por cada una de las unidades tipificadas como fraude y cuyo valor no pudo ser registrado como un ingreso para la compañía. Este valor calculado a diciembre 31 de 2005, corresponde a $ 6.696.766.737 y fue llevado a ese corte con el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera”.

“g) A título de los perjuicios causados por el no pago de los descuentos y penalizaciones de los conceptos informados al agente y no cancelados en cada uno de los envíos fraude, los intereses generados derivados del incumplimiento y calculados al interés bancario corriente hasta el día 6 de marzo de 2006 certificado por la Superintendencia Financiera, la suma de ($ 483.602.939)”.

“h) A título de daños por el incumplimiento de la obligación prevista en la cláusula 10.4 consistente en remitir a la terminación del contrato, un listado actualizado de nombres y direcciones de suscriptores y usuarios y terceros contactados por Telemóvil, una suma superior a $ 100.000 o la mayor que se establezca en el plenario”.

“6. Condenar a la sociedad Telemóvil Colombia S.A. a pagar a Colombia Móvil S.A. ESP, las sumas antes mencionadas debidamente indexadas al momento de proferirse el laudo, y además los intereses comerciales moratorios a la más alta tasa autorizada por la ley, que se causen con posterioridad a la ejecutoria del laudo y hasta el momento del pago, respecto de las sumas a que resulte condenada Colombia Móvil S.A. ESP”.

“7. Condenar en costas y perjuicios a la parte actora”.

9.3.3. Contestación de la reforma de la demanda y formulación de excepciones de la parte convocada.  

Frente a las pretensiones, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas.

Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones, que denominó de mérito:

1. Falta de competencia y/o imposibilidad de fallar sobre la reforma de la demanda, por tratarse de puntos que no podían ser sujetos a la decisión arbitral.

2. Pleito pendiente parcial.

3. Excepción de contrato no cumplido.

4. Incumplimientos imputables a Telemóvil S.A.

5. Cumplimiento de las obligaciones por parte de Colombia Móvil S.A. ESP.

6. Inexistencia de perjuicios.

7. Ausencia de nexo causal entre el pretendido incumplimiento y los supuestos daños y perjuicios reclamados.

8. Inexistencia del derecho pretendido por el actor.

9. Las demás que resulten probadas y cuya declaración sea oficiosa.

9.3.4. Contestación de la demanda de reconvención de la parte convocante y excepciones.  

En cuanto a las pretensiones, Telemóvil se opone a todas y cada una de ellas. Así mismo en relación con los hechos rechazó la totalidad de los mismos.

Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones, que denominó de mérito:

• El daño que dice haber sufrido Colombia Móvil es hipotético.

• El daño que dice haber sufrido Colombia Móvil es atribuible únicamente a su propia conducta.

• No existe factor de atribución del daño que dice haber sufrido Colombia Móvil, que permita exigir compensación de parte de Telemóvil.

• Telemóvil no puede ser hecha responsable por el hecho de un tercero.

• Es principio de derecho que nadie puede beneficiarse de su propia negligencia.

• Excepción genérica.

II. Consideraciones del tribunal

1. La competencia del tribunal y el alcance la cláusula compromisoria.

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, en la primera audiencia de trámite, cumplida el 27 de septiembre de 2006(1), el tribunal resolvió positivamente sobre su propia competencia.

Tuvo en consideración, al efecto, lo dispuesto por el artículo 116 de la Constitución Política, la naturaleza jurídica y la capacidad de las partes trabadas en este proceso, las características del vínculo contractual que ellas convinieron, la cláusula compromisoria validamente pactada y las pretensiones recíprocamente formuladas.

Surtido el trámite procesal y practicadas las pruebas pedidas por las partes, resulta conveniente revisar lo dicho, a la luz de lo que en el proceso ha ocurrido, a través de las reflexiones que a continuación se expresan:

a) Las partes en contienda son una empresa de servicios públicos mixta, constituida como sociedad comercial por acciones, y una sociedad comercial anónima de carácter privado(2). Estas personas jurídicas gozan de capacidad de goce y de ejercicio plenas, incluidas las facultades necesarias para transigir.

b) Colombia Móvil y Telemóvil, celebraron y desarrollaron entre sí un negocio jurídico complejo que, a partir de la estructura de un típico contrato de agencia, involucró prestaciones accidentales que corresponden a las de otras especies contractuales, todas ellas perfectamente armonizables entre sí y subordinadas funcionalmente al logro de la finalidad prevista en el contrato.

c) En él incluyeron una cláusula compromisoria denominada y numerada en el contrato definitivo en forma idéntica a la que se había previsto en el proyecto original(3). Bajo la jurisdicción que dicho pacto otorga al tribunal, este reitera su competencia para conocer de los asuntos sometidos a su conocimiento, con la sola excepción que surge del estudio sobre el alcance de la cláusula que se formula enseguida.

Constituyendo la jurisdicción arbitral autorizada por la Carta, clara excepción al principio general de la sujeción de los conflictos a la jurisdicción ordinaria y teniendo como única fuente la voluntad de las partes intervinientes, considera el tribunal que ella debe ser objeto de una interpretación restringida, si de su contenido material o de su confrontación con los hechos, resultan dudas razonables sobre su alcance. En otras palabras, solo respecto a la materia que las partes señalen y dentro de la vigencia temporal en ella prevista, cabe al tribunal pronunciarse de manera definitiva(4).

Ahora bien, esa competencia comprende la “interpretación, ejecución, cumplimiento y terminación” del contrato e impone la necesidad de determinar cuándo se celebró o mejor, cuando se tuvo por celebrado por las partes para los efectos de la aplicación de la competencia arbitral. Porque como se verá en el punto 5.8 de este capítulo, con prescindencia del momento en que las partes llegaron a un acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato de agencia, en que se habría perfeccionado por ser consensual o de la fecha real en que pudo ser suscrito, las partes definieron el punto, para todos los efectos, aceptando como fecha de su celebración la del 17 de octubre de 2003. Y para no dejar duda alguna y bajo el acápite “alcance del contrato” hicieron explícito que constituía el “acuerdo único y total entre las partes” y prevalecía, sustituía y dejaba sin efecto cualquier otro contrato “celebrado verbalmente o por escrito por Colombia Móvil con el agente”. Por consiguiente, constando la cláusula en el único contrato que las partes quisieron tener como reflejo de sus acuerdos, dicho alcance se extiende a definir la competencia del tribunal resultante de la consagración de la cláusula compromisoria a los conflictos surgidos “del presente contrato” que excluye, como se verá, tanto los eventos de responsabilidad precontractual que pudiesen someterse a su consideración como las prestaciones contractuales que hubieran podido llevarse a cabo con anterioridad al 17 de octubre de 2003 y que sean objeto de una o mas pretensiones en las demandas respectivas.

c) Los antecedentes dan cuenta en forma detallada del debate surtido ante el tribunal en torno a su decisión de admitir la reforma de la demanda, presentada en la audiencia de trámite en la que debían decretarse las pruebas y antes de que ello ocurriera.

El señor apoderado de la convocada ha reiterado y complementado los argumentos en virtud de los cuales considera que el tribunal no sería competente para pronunciarse sobre los asuntos y pretensiones incluidas en la mencionada reforma, por estimar que eso solo pudo hacerse hasta la realización de la audiencia de conciliación y que, surtida esta, la litis quedó trabada entre las partes en los términos derivados de la demanda y contestación iniciales y de la demanda de reconvención y de su respuesta. Y su insistencia se produce pese a que la acción de tutela interpuesta ante los tribunales fue desestimada en doble instancia, por considerar que los pronunciamientos del tribunal Superior de Bogotá y la honorable Corte Suprema de Justicia, no habrían convalidado la legitimidad de lo actuado sino, apenas, resultarían de no haber encontrado probada una vía de hecho en que hubiera incurrido el tribunal.

El tribunal debe insistir en las razones por las cuales, en su momento, admitió la reforma y, por consiguiente, reiterar que puede pronunciarse sin restricciones por este particular y dentro de la interpretación del alcance de la cláusula compromisoria que más arriba se ha acogido. Pero considera necesario llamar la atención y volver sobre la consideración de fondo que hizo en su momento y que debería iluminar, de alguna manera el debate: más allá de las consideraciones hechas por el señor apoderado de la convocada, hay que destacar que en la decisión tomada no se advierte, ni de manera remota, ni desde luego lo ha sugerido siquiera la parte convocada, la mas mínima trasgresión a los derechos de las partes derivados de su concurrencia a este tribunal, que el procedimiento adoptado ha respetado el absoluto equilibrio exigido para poder impartir justicia de una manera independiente e imparcial, que se han tutelado los derechos fundamentales consagrados en la Carta y que garantizan un juicio justo, donde el derecho a la legítima defensa se reconozca y practique como cardinal, que las partes han podido, en el marco de la litis reformada, exponer los nuevos argumentos, solicitar y practicar las pruebas requeridas, hacer llamamientos en garantía y, en general, percatarse de primera mano y sin queja por el particular, de la forma como el debate se ha dirigido, en un todo de acuerdo con tales postulados superiores, en la protección y respecto por los legítimos derechos de ambos intervinientes.

2. Las objeciones por error grave planteadas por las partes.

2.1. Advierte el tribunal que por mandato del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto en tiempo oportuno tanto la parte convocante como la convocada, formularon objeción por error grave, la primera, contra el dictamen que rindió el perito Juan Manuel Wills Herrera, y la segunda, contra la experticia aportada unilateralmente con la demanda por parte de Telemóvil, es imperioso establecer si procede reconocerles mérito, lo que implica resolver inicialmente sobre el fundamento de dichas objeciones, tal cual lo manda el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

2.2. Para estos propósitos, debe el tribunal, de entrada, hacer unas breves consideraciones acerca del valor probatorio que a los dictámenes periciales y a las experticias en general les reconoce el ordenamiento procesal, así como el alcance que de acuerdo con esas normas debe tener la objeción por error grave que las partes formulen, con el fin de confrontar dichas orientaciones con lo que en este trámite han solicitado las partes para establecer si les asiste razón en la inconformidad que han planteado.

Ante todo, cumple observar que, como repetidamente doctrina y jurisprudencia al unísono han señalado, la experticia es el medio por el cual, personas ajenas a las partes en determinado proceso, poseedoras de conocimientos especializados en alguna ciencia, arte o técnica, verifican, perciben o examinan hechos y emiten su parecer fundado acerca de la apreciación e interpretación que de ellos corresponde hacer, a fin de formar el convencimiento del órgano jurisdiccional correspondiente. Así, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, “cuando de por medio obran cuestiones que siendo inherentes a determinado proceso e influyentes así mismo en la respectiva decisión por adoptarse, exigen especial versación en alguna ciencia, técnica o arte, la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo (GJ, T.LXVII, p.161), y esa ayuda puede darse de distintas maneras pues obedece a un objetivo de notable amplitud cual es el de permitirle agudizar el alcance de sus propios sentidos ante realidades concretas para cuya correcta apreciación se requieren mayores conocimientos que los que entran en el caudal de una cultura general media que, por supuesto se tiene, es la que corresponde a la preparación ordinaria de los magistrados, predicándose entonces de la pericia que su función es semejante a la de un cristal de aumento que agranda los objetos, puesto a disposición del juzgador por un experto en su manejo y por ende auxiliar en el oficio judicial, para que aquel le sea posible examinar con propiedad las que son verdaderas pruebas, o por mejor decirlo, los hechos a través de ellas acreditados, cuando valiéndose de su personal saber no pueda percibirlos o comprenderlos a cabalidad...”. (G.J., T.CCXXV. p. 454).

Por consiguiente, es de claridad meridiana entender que si conforme con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil el objeto posible del dictamen pericial eficaz viene dado por cuestiones fácticas especificas que, además de ser debatidas en el proceso e interesar por lo tanto para la decisión del mismo, requieren especiales conocimientos, científicos, técnicos o artísticos, se impone concluir que, en presencia de circunstancias análogas a las que ocupan la atención de este tribunal, resulta ser particularmente propio de la prueba pericial el que el experto haga un esfuerzo para suministrar, con razonables bases criticas, argumentos que permitan apreciar con la perspectiva técnica apropiada ciertas circunstancias que son relevantes en la controversia.

Desde luego hay que tener presente, como premisa insoslayable, que los jueces no están obligados a aceptar de modo automático las conclusiones sentadas por los peritos en sus dictámenes, habida cuenta que por mandato del artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, “al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”.

Ahora bien, de conformidad con el inciso 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, una vez realizados los traslados del dictamen, y realizadas las aclaraciones pertinentes, las partes pueden objetarlo por error grave, “que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”, lo que significa, igualmente con claridad avasallante, que las equivocaciones que dan lugar a la objeción por error grave, deben tener fundamentos equivocados de tal magnitud que, necesariamente, conduzcan a conclusiones igualmente erróneas, es decir que el error debe hacerse manifiesto en un desacierto ostensible y notorio atribuible al perito y no resultar de la discrepancia de los litigantes con los fundamentos de la experticia rendida. Sobre este aspecto ha dicho la jurisprudencia colombiana: “Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva” (G.J., T.CCXXV, p. 454).

No cualquier error, entonces, conduce a que las conclusiones de los peritos no sean tenidas en cuenta, sino que en los términos del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, ya citado, este error debe tener tal entidad y relevancia, que resulte manifiesta en el cuerpo mismo del dictamen, cotejado este con elementos de prueba que pongan al descubierto tal circunstancia.

2.3. El apoderado de la parte convocante, en términos generales, fundamenta así la objeción parcial por error grave frente al dictamen rendido dentro del proceso por el perito Juan Manuel Wills Herrera: “la presente objeción por error grave no tiene como propósito cuestionar la totalidad de la pericia, sino específicamente las respuestas número 1.1, 1.2, 1.3, 1,4, 1.5, 1.6, 1.8 y 1.10 del informe pericial inicialmente presentado, a su vez como las respuestas a las aclaraciones y complementaciones 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 6ª, 7ª y 8ª. El argumento básico de esta objeción consiste en la ausencia de fundamento técnico por parte del perito en sus respuestas, pues aún después de las aclaraciones y complementaciones solicitadas, no se puede apreciar una respuesta clara en cuanto se refiere a los numerales mencionados anteriormente”.

Indica además que, “está implícita la no confrontación de los documentos que le aportó Colombia Móvil al señor perito con instrumentos propios de su profesión mediante los cuales se pueda apreciar a ciencia cierta que se obtuvieron conclusiones de un trabajo hecho a conciencia. Con esto quiero decir que el señor perito no cuestionó la veracidad de dicha información que le fue entregada por Colombia Móvil en ningún momento, lo cual sin duda se trata de una manipulación y sesgo de la misma”.

Después de una cita de la Corte Suprema de Justicia alusiva al tema, señala el objetante: “Se trata entonces de señalar un error técnico y de solicitar pruebas que lleven a los honorables árbitros a evidenciar el error grave en el trabajo presentado.

El error técnico de la presente pericia que se objeta, se encuentra en que el señor perito hizo su estudio olvidándose de todos los elementos que rodearon las circunstancias en que inició operaciones Colombia Móvil, olvidando en todo sentido que ya obraban pruebas aportadas al expediente en las cuales se puede apreciar de manera obvia que Colombia Móvil no estaba preparada para iniciar sus operaciones en noviembre de 2003, que durante los primeros meses y aún, hoy en día Colombia Móvil sigue corrigiendo errores propios de sus sistemas. Claro ejemplo de esto fue lo dicho por el contador general de Colombia Móvil quien en la inspección judicial realizada el día 28 de noviembre de 2006, afirmó que la compañía no podía cerrar sus libros de contabilidad por un error en el sistema”.

Remata su escrito el apoderado de la convocante afirmando que, “Así las cosas, la pericia resulta contra evidente a las pruebas que ya obran en el expediente e incurre en sinfín de errores técnicos. La pericia carece de una motivación suficiente y seria en las preguntas que aquí se objetan por error grave, pues el perito, sin fundamento alguno, plantea conclusiones y realiza inferencias carentes de soporte alguno. En esa medida, el documento, en punto a esas preguntas, deja de ser una pericia, esto es, el informe de un experto, para convertirse en una opinión personal, subjetiva y sin técnica, siendo esto último lo que fundamenta la objeción”.

2.4. Vistos los términos en que esta fundamentada la objeción parcial por error grave planteada por el apoderado de Telemóvil frente al dictamen rendido dentro del proceso por Juan Manuel Wills, no encuentra el tribunal al rompe que se den las condiciones para declarar próspera dicha objeción, si se tiene en cuenta que las conclusiones del perito cuestionadas, no resultan contraevidentes ni carentes de sustento, ya que responden sencillamente a las apreciaciones que tuvo el mencionado perito al aprehender el objeto de su investigación, sin que la discrepancia que arguye el objetante constituya, como a espacio se ha indicado, fundamento para estructurar el error grave que reclama el ordenamiento procesal.

En efecto, y a manera de sustento de esta conclusión del tribunal se observa que en el numeral 1.1, por ejemplo, dice el perito que, “El plan estratégico original de Colombia Móvil fue diseñado conjuntamente entre Colombia Móvil y la consultoría contratada por ellos con las firmas Diamond Cluster y McKinsey que venían desempeñando actividades de consultoría estratégica con las organizaciones EPM y ETB respectivamente desde antes de iniciarse esta compañía. No conozco los detalles del mismo ni las observaciones o modificaciones que se hayan hecho en el transcurso de su desarrollo por las razones antes expuestas. Sin embargo de la información adicional entregada se puede concluir que se diseñó un plan integral de sistemas procurando utilizar las mejores prácticas globales vigentes en la industria sin tener que “reinventar la rueda” o hacer desarrollos propios de sistemas que pusieran en riesgo la fecha de iniciación de operaciones de la compañía, dado el corto tiempo disponible para esto. El modelo conceptual de procesos analizado (BSS/OSS, Sistemas de apoyo al desempeño operativo y de negocios de una empresa de telecomunicaciones), así como los procesos de primer nivel diseñados para ser administrados por la tecnología de información seleccionada abarcan todas las áreas importantes del negocio de empresas de prestación de servicios de comunicación personal y se agruparon, para efectos de la organización de la compañía, en 5 Módulos (con 11 componentes) incorporando la definición de especificaciones detalladas de los sistemas a instalar”.

De la misma manera ocurre con otras conclusiones del perito; así, en el numeral 1.2 del dictamen cuestionado por Telemóvil, indica el experto designado por el tribunal, a la pregunta de “Si al momento de iniciar operaciones Colombia Móvil, tenía esta instalados y en adecuada operación de la totalidad de los equipos de cómputo requeridos para su operación”, responde que, “Aunque no tuve acceso a los documentos relacionados con los planes estratégicos de Colombia Móvil ni a los informes de auditoria sobre la ejecución de dichos planes los cuales no fueron entregados para este análisis, amparados en el secreto profesional consagrado en el artículo 74 de la Constitución Política, tal como lo manifestaron expresamente, es razonable concluir, dada la información analizada en los demás documentos disponibles y suministrados para este estudio, (tales como, las especificaciones para la oferta de los proponentes, los documentos de evaluación de las ofertas, la propuesta y los contratos firmados con el proveedor elegido, las actas de seguimiento del proyecto en su proceso de instalación y las actas de instalación de los equipos), que Colombia Móvil tenía instalados y en adecuada operación la totalidad de los equipos de cómputo requeridos para su operación inicial. En el anexo 8 se incluye el cuadro oficial de reporte al comité operativo de Colombia Móvil que presenta los resultados de disponibilidad de los aplicativos y los sistemas de cómputo. De este anexo se resaltan las siguientes consideraciones en relación con los equipos de cómputo y aplicativos:

• Cumplieron con los niveles de disponibilidad comprometidos para operación de un 99.9% los sistemas de RPM, BMP, IUM, SETTLER, INFRANET y SAP.

• Con niveles de servicio entre el 95% y el 99.9% estuvieron los sistemas de activación, fraude, prepago, Siebel y Tibio.

• Los componentes de Hardware para el aplicativo de prepago no estuvieron disponibles para operación un total de 7 horas en el mes; para el aplicativo de Siebel un total de 3, 33 horas y para el aplicativo de Tibco un total de 6,17 horas. La disponibilidad del sistema y de los aplicativos para procesos productivos durante el primer mes de operaciones fue razonable y ajustada a las previsiones”.

No tiene necesidad el tribunal, para resolver la objeción planteada en la forma como lo ha indicado, de entrar en el detalle de todas y cada una de las conclusiones y apreciaciones rebatidas, porque insiste el tribunal, ellas responden a las consideraciones conclusivas a las que llego el perito Wills, y que constituían el objeto de la pericia, apoyado en la apreciación de los hechos y de los elementos que se le sometieron a su examen. Como lo ha indicado el tribunal, el enfrentamiento de pareceres no constituye motivo de objeción, ya que esto cae en el campo de lo intelectivo, que no puede ser materia de objeción para hacerle perder certeza al dictamen. Ahora bien, una cosa es que no haya o se descarte error grave en un dictamen, y otra que este adquiera la fuerza demostrativa necesaria para llegar al convencimiento del juez de los hechos que estructuran la relación material vertida en el proceso, si se llegaren a encontrar otras pruebas que contradigan las conclusiones del perito... Los sustentos equivocados de los peritos, con características de gravedad y que han de influir en la decisión del litigio, son los que sirven para evidenciar la existencia de un error grave en cuanto se alteran las calidades del objeto, de sus atributos, de los hechos mismos o de los valores apreciados, y que conduzcan a concluir que es tal el desacierto que necesariamente los conceptos y las conclusiones resultan también erróneos.

En consecuencia, no prospera la objeción parcial por error grave planteada por el apoderado de Telemóvil contra el dictamen pericial rendido por el señor Juan Manuel Wills Herrera.

2.5. El apoderado de la sociedad Colombia Móvil, plantea igualmente objeción por error grave contra la experticia que la sociedad Telemóvil acompañó unilateralmente con la demanda, tenida como prueba por el tribunal, rendida por la entidad SBI Banca de Inversión. De acuerdo con el escrito contentivo de la objeción, dice el apoderado que, “sea lo primero señalar que el documento arrimado con la reforma de la demanda, no viene suscrito por persona o firma responsable, tampoco se presentó en forma personal. La anterior circunstancia, por si sola bastaría para restarle credibilidad a ese documento, pero como si eso no fuese suficiente, lo cierto es que el trabajo puesto en traslado, del primero al último renglón, lo que refleja son las amañadas cifras de los cálculos remunerados que se facturaron por cuenta y orden de la parte convocante. Rechazo todas y cada una de las conclusiones a las que se arriba en ese trabajo, carentes de seriedad, como lo evidencia el mismo documento en su primera página, en la que se admite que la entidad que no se tomó el trabajo de presentar personalmente el informe, no “está en capacidad de emitir opinión alguna sobre la razonabilidad” respecto de la información ofrecida y entregada por Telemóvil”.

Para sustentar la objeción, en síntesis, afirma el apoderado de la convocada que, “En primer término, en lo que tiene que ver con la supuesta demora en el inicio de la operación, amen de que se trata de una reclamación ajena a esta controversia, por cuanto el pacto arbitral no autoriza a dirimir aspectos precontractuales, la consideración es ligera y errada gravemente pues no tuvo en cuenta que Telemóvil recibió $ 144.750.000 en diciembre de 2003 por concepto de bonificación por la apertura de tiendas. De otro lado, sobre los cálculos realizados en la pericia aportada con la demanda, en relación con la supuesta demora en el inicio de la operación, no se encuentra válido incluir dentro de las cuentas conceptos no necesariamente relacionados con el supuesto atraso del lanzamiento de la operación, que corresponden a costos o gastos necesarios para la operación independiente de su inicio”.

Agrega a continuación que, “en lo que toca con el supuesto sobre dimensionamiento derivado del plan de negocios, es preciso recordar que se trataba solamente de un plan, por lo que cualquier desviación que se hubiese producido solo es imputable a Telemóvil, quien por lo mismo no puede venir a alegar su propia culpa ni desconocer sus propios actos, aspecto que también fue olímpicamente ignorado en la experticia arrimada con la demanda. De otra parte, es errado el dictamen pericial porque no existe un compromiso explícito de la parte demandada en el contrato, de asegurar un volumen de ventas específico ni como negocio en su totalidad, ni como negocio particular con cada uno de sus aliados comerciales, ni mucho menos como negocio puntual para cada uno de los meses de duración del contrato de cada agente”.

Sigue el escrito indicando que, “Es insólito que el dictamen arrimado tardíamente no haya advertido que la viabilidad de un negocio (y particularmente en negocios intensivos en capital y altamente competidos como el de movilidad), no se mide con los resultados puntuales de unos pocos meses, sino con el que resulte de sus flujos futuros”.

Señala posteriormente que, “Telemóvil realizó un excelente negocio, que le permitió recuperar pronta y seguramente su inversión, hecho incontestable que no mereció la menor atención del dictamen pericial arrimado con la reforma de la demanda, el cual hace ostensible el abuso y la audacia de pretender ahora reclamar a Colombia Móvil un supuesto daño del orden de cuarenta mil millones de pesos. En lo relacionado con el cálculo del supuesto perjuicio derivado del cierre de oferta de planes Pymes, no tuvo en cuenta la experticia que Colombia Móvil no estaba obligada a mantener la oferta comercial con que inició, la cual podía modificarse según los ciclos y las necesidades de la industria. Tampoco advirtió la experticia que la parte demandada no se comprometió en el contrato con el logro específico de ventas realizadas por cada agente, en ninguno de los segmentos de mercado”.

Afirma que “Colombia Móvil frente al tema de las comisiones, procedió de la manera que contractualmente se justificaba, consultando siempre los mutuos intereses comerciales. Para el caso de Telemóvil fue el 83,14% de las ventas de junio de 2004 a mayo de 2005, es decir de un valor de 60.000 que estipulaba el contrato, se dejó en $ 65.000, $ 5.000 por encima de los que refería el mismo. Para el caso de los planes pospago alto, se disminuyó la comisión de $ 80.000 a $ 160.000, es decir, una variación de $ 20.000 por debajo de la comisión estipulada en el contrato, la participación de estos planes fue del 5,37% para Telemóvil en el período junio de 2004 a mayo de 2005. Para el caso de pospago bajo, se mantiene la comisión según lo estipulaba el contrato en $ 120.000, que son los planes control que se inicia su venta en junio de 2004 y que en el caso de Telemóvil fue el 11,50% de las ventas en el período de junio de 2004 a mayo de 2005”.

En relación con el cambio de comisiones indica que, “Ignoró el trabajo pericial que Colombia Móvil terminó pagando $ 275.895.000 por encima de lo estipulado en el contrato, o lo que es lo mismo, es un despropósito pretender reclamar un supuesto perjuicio por cuenta del supuesto cambio de comisiones. En lo tocante con la estimación del dictamen que se comenta relacionada con el reactívate, Colombia Móvil en ningún momento redujo el valor de las comisiones en los planes estipulados en el contrato, lo que hizo fue generar un nuevo plan para homologaciones (sin teléfono) llamado “OLA reactívate prepago” con condiciones de pago de comisiones diferentes a los que se venían pagando por la activación de planes con teléfono. Es obvio que ventas sin teléfono implican menor esfuerzo comercial, aspecto que inexplicablemente tampoco se tomó la pericia el trabajo de advertir.

Afirma posteriormente que “En cuanto lo relacionado con el supuesto perjuicio derivado del “Cambio en las condiciones de pago de las tarjetas prepago” en el que el estudio pericial cuantifica un daño por el diferencial de utilidad bruta durante la suspensión de despachos, es importante advertir que la suspensión de despachos la ocasionó Telemóvil por la no sujeción a las políticas de pago, cartera pendiente por un monto cercano a 3 veces sus compras semanales ($ 2.200 MM) La zona que Telemóvil cubría exclusivamente quedó desabastecida por estos 15 días, ocasionándole a Colombia Móvil pérdida de ingresos por consumo de sus usuarios, impacto en la imagen de la compañía por la falta de disponibilidad de medios de recarga y, dada la sensibilidad del cliente prepago a esta circunstancia, pérdida de clientes. La experticia contratada por Telemóvil, nuevamente incurre en otro desacierto, esta vez en la estimación de unos supuestos perjuicios derivados de la negativa para aprobar ventas de otros servicios y productos. En efecto, Colombia Móvil no estaba obligada a autorizar ventas de productos diferentes de los de su objeto, por el contrario, el contrato estableció exclusividad con los productos y servicios de la parte demandada. En el estimativo de un supuesto perjuicio derivado del pago incompleto de la comisión residual, tampoco tuvo en cuenta la pericia arrimada con la demanda, que esta se liquida considerando las condiciones estipuladas en el contrato. El estudio económico preparado para Telemóvil desconoce lo estipulado en el contrato, en el sentido de que en el 2.5% se incluye el prepago de la cesantía comercial. Es decir, el 2.5% es el 108,33% de la comisión residual. La diferencia equivale a la cesantía comercial”.

Otros aspectos de la experticia cuestionada son tratados en forma semejante por el objetante; así, “Los intereses reclamados se compensaron con creces con el apalancamiento, no contractual, usado por Telemóvil para el pago de sus obligaciones para con Colombia Móvil. En lo relacionado con el supuesto perjuicio derivado del cambio en las condiciones de pago de las tarjetas prepago, tampoco advirtió el trabajo pericial presentado con la reforma de la demanda, que en el contrato no se previó la financiación calculada, así que, por el contrario, si hubiese algún perjuicio, lo habría sufrido Colombia Móvil por el apalancamiento usado por Telemóvil, cuando el contrato estipulaba pago de contado de las tarjetas. El trabajo pericial además incurre en un desacierto, pues no advirtió que no existía obligación contractual de revisar al alza el margen de comercialización de las tarjetas prepago. Contrario a lo que supone el trabajo pericial que se viene comentando, el 4 de octubre de 2004 se informó a Telemóvil y a todos los agentes a través de un correo electrónico, el cambio de condiciones de pago por la venta de tarjetas prepago”.

Se refiere igualmente el objetante a los cálculos realizados por la experticia, para rebatirlos, relacionados con supuestos perjuicios vinculados al impuesto de industria y comercio, a los supuestos perjuicios vinculados con Covinoc y las comisiones de tarjeta débito y crédito en ventas de terminales, al estimativo sobre un supuesto perjuicio vinculado a los gastos financieros, con cita de la cláusula del contrato que se refiere al tema, a las supuestas pérdidas por demoras en cierre de tiendas, a la pérdida de “chance”, a la estimación del lucro cesante, al cálculo de la cesantía comercial, a la liquidación indebida de la comisión residual, al los cálculos sobre perjuicios derivados del posicionamiento de marca.

Dice el escrito finalmente que, “Los errores denunciados tienen la connotación de graves, porque fueron determinantes de las conclusiones erradas sugeridas en el denominado informe, por lo que ninguna consecuencia probatoria está llamada a tener en el presente proceso”. Remata su escrito señalando que, “Me abstengo de solicitar el decreto y práctica de un nuevo dictamen pericial, para demostrar los yerros aquí enunciados, porque considero que con las dos experticias que ya fueron decretadas en el auto del pasado 29 de septiembre de 2006, podrán acreditarse tales yerros. En efecto, como tales dictámenes versarán precisamente sobre los aspectos contables y financieros, ellos permitirán confirmar los reparos al trabajo aportado con la reforma de la demanda”.

2.6. No encuentra el tribunal que, por la forma como está estructurada esta objeción, pueda alcanzar prosperidad, pues aun cuando el legislador apenas se limita a señalar que un dictamen puede ser objetado por error grave, sin adentrarse en los detalles de su precisión, la doctrina jurisprudencial y de autores sí han suministrado elementos para identificar los alcances de la expresión error grave contenido en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. La Corte Suprema de Justicia ha precisado: “En qué consiste la objeción por error grave. “(...), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...” (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “‘... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene, o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...’, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...” (G.J. tomo LXXXV, página 604).

Para el tribunal, los fundamentos en que se apoya el apoderado de Colombia móvil para sustentar la objeción, son apreciaciones que corresponderá al mismo tribunal dilucidar, pues son todos ellos los aspectos que constituyen la materia de este arbitramento y que deben ser decididos en la sentencia. Se advierte que el trabajo aportado simplemente realiza unos cálculos sobre distintos aspectos de la controversia, según lo solicitado, pero, por supuesto, su respaldo legal y contractual será asunto que el tribunal entrará a resolver con fundamento en todos los medios probatorios que obran en el expediente.

En consecuencia, no prospera la objeción presentada por el apoderado de Colombia Móvil contra la experticia presentada unilateralmente con la demanda por parte de Telemóvil, realizada por SBI Banca de Inversión.

3. Sinopsis de la relación contractual.

3.1. La génesis de dicha relación.

Como aparece aceptado en el proceso, Colombia Móvil, en su condición de concesionario para la prestación y comercialización de los servicios de comunicación personal (PCS), inició, en el primer semestre de 2003, un proceso enderezado a vincular “aliados estratégicos” para la promoción de sus negocios invitando a los interesados a manifestar su disposición de actuar como agentes comerciales. Como criterios de evaluación se consideraron (i) la posición financiera de la empresa, (ii) la experiencia en redes de distribución masiva, (iii) los recursos financieros disponibles, (iv) la posición financiera de los accionistas y (v) el conocimiento del sector de las telecomunicaciones(5).

En la presentación del modelo de negocios, Colombia Móvil compartió con los interesados un documento preparado para tal efecto en el cual incluyó “los incentivos económicos para garantizar retorno y recuperación de la inversión” incluyendo comisiones por distintos conceptos, bonos de cumplimiento, márgenes sobre venta de accesorios, fondos disponibles para gastos de publicidad, ingresos por servicios técnicos y bonos extraordinarios por cumplimiento de objetivos (cdno. 1 fls. 44 y ss.).

Cumplido satisfactoriamente el proceso, Colombia Móvil celebró los contratos con los agentes seleccionados, incluyendo a Telemóvil.

3.2. La relación contractual propiamente dicha.

La relación jurídica se soportó sobre la calificación y el desarrollo de un típico contrato de agencia, calificación que no se disputa, aparejado de algunas obligaciones propias de los que doctrinaria y jurisprudencialmente se conocen como prestaciones derivadas de los contratos de distribución y de consignación. Por tal virtud Telemóvil se obligó como agente a promover los servicios de comunicación personal PSC, de los cuales ColombiaMóvil era concesionario, en el territorio específicamente asignado por este y obtuvo, como contraprestación el derecho a recibir una remuneración(6).

Bajo ese esquema, Telemóvil actuó por cuenta y en interés del agenciado para colocar a terceras personas tanto líneas de telefonía celular prepago y pospago, junto con los aparatos requeridos para su utilización recibidos en consignación, disponibles bajo diferentes modalidades, a título gratuito u oneroso (3.5.2) y por cuenta e interés propios, en principio, al comprar y vender las tarjetas prepago requeridas para la utilización del sistema así denominado. En general quedó claro que, a pesar de la definición de un territorio en cada contrato, dentro de cuyos límites geográficos había de desempeñar el agente su gestión, ello no le otorgó derecho alguno en relación con dicho territorio ni con “la clientela o grupo de clientes” conseguidos, pues los mismos son de Colombia Móvil y no del agente (2.6).

De hecho, si bien el contrato señaló “de manera exclusiva al agente como territorio…” las zonas geográficas que en cada caso se señalaron, fue categórico en consagrar que dicha exclusividad no operaba frente a Colombia Móvil. En efecto, estableció:

“Queda expresamente entendido que Colombia Móvil podrá adelantar directamente, sin limitación alguna, estas actividades, en la misma u otra zona o territorio y para los mismos u otros ramos de negocios. Tratándose de aquellos negocios con retailers, tarjetas prepago y similares, el anexo 2 adjunto al presente documento contiene las previsiones sobre el particular” (2.7).

El agenciado previó en el contrato o se reservó la facultad de señalar por instructivos generales aspectos tales como las características de los servicios prestados (2.5.1), las características y especificaciones de los equipos (2.5.2), la determinación de las políticas administrativas (2.6), la forma en que debería prestarse el servicio técnico especializado de de programación, reparación y mantenimiento (3.7) y, en general, todos los aspectos que bajo esta forma se le comunicaran por escrito sobre aspectos esenciales para la prestación de los servicios a terceros (3.3)(7). Por este aspecto y dada su condición de agente, este quedó sometido en sus actividades a las políticas y reglamentos generales que Colombia Móvil dictara en el futuro (3.4).

Se reservó, igualmente el agenciado, el estudio y aprobación o rechazo, sin requerir motivación alguna, de las ofertas presentadas por los terceros para la obtención de los servicios (3.5), así como las políticas de atención a los clientes, la solución de los problemas que con ellos pudieran presentarse y el cobro de sus obligaciones, junto con el soporte administrativo y tecnológico, expresando que se trataba de “prerrogativa exclusiva de Colombia Móvil, de su exclusivo resorte y de su libre adopción o ejecución” (3.6). En la misma forma quedó consagrado a favor del agenciado un derecho permanente de inspección, medición, evaluación y control (3.14).

El contrato previó una contraprestación económica o remuneración a favor del agente integrada por el reconocimiento de (i) una comisión por activación de planes en prepago y pospago bajo unas condiciones previstas para los primeros seis meses y diferentes para los siguientes seis (4.2)(8), (ii) un diecisiete por ciento del valor de cada tarjeta prepago (4.2) y (iii) una comisión denominada de cargo básico y conocida durante el proceso como “comisión residual” que debía pagarse en los planes pospago a partir del sexto mes de suscripción del contrato por parte del usuario y con una duración máxima de treinta y seis meses desde su inicio. (4.3) Colombia Móvil se reservó la posibilidad de modificar la remuneración mediante preaviso escrito con no menos de quince días de antelación, comprometiéndose a que la modificación consultara “los intereses del agente y de Colombia Móvil” (4.7).

En el contrato se previeron diversos descuentos: (i) los originados en el retiro prematuro de un plan pospago, diferenciando el ocurrido entre cero y tres meses (100%) del producido entre tres y seis meses (50%) y (ii) los pagos derivados de contratos celebrados mediante “conductas positivas o negativas o que puedan constituir delitos, fraudes o incumplimientos al contrato de agencia o a dichos contratos (los de servicio), a los planes y programas establecidos por Colombia Móvil o a las órdenes y reglamentos sobre el particular”. Se reservó, en todo caso, la facultad de descontar cualquier suma determinada mediante instructivo del agenciado, consultando, al efecto, “los intereses de Colombia Móvil y el agente” (4.4).

También se previeron sanciones como la posibilidad de imponer multas diarias (11.2) y en el evento de que cualquiera de las partes diere por terminado unilateralmente el contrato, por causa imputable a la otra, la de pagar, por parte de quien hubiere dado lugar a la terminación, una suma equivalente a ochocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de pena y sin renunciar al cumplimiento ni a la indemnización de perjuicios (10.3).

El acuerdo reconoció el derecho del agente a recibir la doceava parte de todas las comisiones recibidas, a título de prepago de la cesantía comercial, indicando en cada pago los porcentajes correspondientes a ambos factores (Cl. 5ª).

La relación contractual se celebró por el término de tres años, prorrogables por períodos de un año, en función del cumplimiento del presupuesto establecido por Colombia Móvil para la zona respectiva (Cl. 9ª). En ella se previó la forma de terminación anticipada por iniciativa del agente (10.1) o de Colombia Móvil (10.2), así como las consecuencias derivadas de la terminación (10.5).

En el acuerdo se previó la obligación del agente de pólizas de garantía de a) cumplimiento, b) buen manejo y correcta utilización de bienes, equipos o elementos de propiedad de Colombia Móvil, c) pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, d) responsabilidad civil (R.C.), y e) de manejo (Cl. 12ª).

Respecto a las diferencias eventuales surgidas sobre la interpretación, ejecución, cumplimiento y terminación del contrato, se pactó una cláusula compromisoria (13.2), en los términos y con las precisiones que se hacen en el aparte correspondiente de este laudo.

El contrato se suscribió precedido de la siguiente precisión:

“Las cláusulas del presente contrato han sido redactadas por Colombia Móvil, pero fueron sometidas con la debida antelación a la consideración y análisis del agente, quien las aceptó, en fe de lo cual se firma este documento en la ciudad de Bogotá, D.C., en dos (2) ejemplares del mismo tenor, con seis (6) anexos, uno (1) con destino a cada parte a los diez y siete (17) días del mes de octubre de 2003”.

4. Metodología en el análisis de las pretensiones de la demanda reformada.

La sociedad demandante Telemóvil, en la demanda reformada que presentó oportunamente, eleva ante este tribunal, 82 densas pretensiones principales, declarativas y de condena, además de la solicitud de costas y agencias en derecho. Dichas pretensiones, observa el tribunal, no están reunidas de una manera lógica ni responden tampoco a un sentido coherente que permita identificar, sin mayor esfuerzo, los diversos temas y aspectos que en la relación contractual que sostuvo la demandante con la sociedad demandada Colombia Móvil, constituyen la materia de la composición del litigio para lo cual fuera convocado este tribunal de arbitramento. Por estas razón, antes de proceder el tribunal a abordar el estudio de las 82 pretensiones y declaraciones formuladas por Telemóvil en la demanda reformada, y con fundamento en la facultad que tiene de interpretar adecuadamente la demanda, considera necesario precisar que, para el debido entendimiento y sentido de las resoluciones que habrá de adoptar, aquellas pretensiones serán agrupadas según las distintas etapas que en la relación contractual que existió entre Colombia Móvil y Telemóvil admiten de esa manera precisar y hacer claridad sobre los aspectos sobresalientes que conforman la trama de la relación jurídico – procesal trabada entre las partes.

Para estos propósitos, en primer término, el tribunal hará referencia a la naturaleza de la relación contractual y del régimen jurídico aplicable, concentrando, como ya se indicara, las pretensiones y declaraciones que se refieren a la etapa de formación de los contratos y sentido general de las estipulaciones acordadas para precisar, entre otros aspectos fundamentales, si se trata de relaciones de derecho público o privado, y si se está en presencia de contratos de adhesión o de libre discusión; en segundo lugar abordará los aspectos relacionados con la ejecución y cumplimiento de los contratos, para analizar en términos generales la buena fe contractual, y el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes a lo largo de la relación contractual y en particular las derivadas del contrato de agencia comercial; en tercer lugar emprenderá el estudio de las declaraciones relacionadas con la terminación de los contratos y las prestaciones que se derivan de esa terminación.

En el desarrollo de este análisis, el tribunal pondrá de presente y exteriorizará, en cada evento concreto, cuál ha sido la conducta contractual y posición procesal asumida por las partes, así como el acervo probatorio que en desarrollo de los artículos 174 y 188 del Código de Procedimiento Civil, relacionados con la necesidad de la prueba y su análisis conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana critica, le permitirá resolver en derecho el litigio sometido a su consideración.

5. Naturaleza de la relación contractual y régimen jurídico aplicable.

5.1. De derecho público o privado.

Las múltiples referencias que a lo largo del proceso han hecho las partes a la tipología de su relación comercial han sido coincidentes al calificar el contrato de agencia mercantil, como aparece regulado por los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.

Y, puesto que en el referido contrato se había estipulado una cláusula compromisoria(9) aplicable a “toda diferencia que surja entre Colombia Móvil y el agente, en la interpretación del presente contrato, su ejecución, su cumplimiento y su terminación [que no pudiere] [...] arreglarse amigablemente entre las partes”, cuando aquella tomó la iniciativa de demandar judicialmente a este, y él, a vuelta de correo, decidió reconvenir, lo hicieron siguiendo el camino del arbitramento.

En ese propósito, ninguna de ellas tuvo en cuenta para nada otras circunstancias que gravitan de modo determinante sobre varios aspectos de la presente litis, principalmente, las relacionadas con la naturaleza jurídica de las partes involucradas en la relación contractual en cuestión, con la especie de servicio público al que ella se refiere y las que, derivadas de una y otra, tocan con la naturaleza jurídica del contrato o contratos correspondientes.

En efecto, en sus demandas recíprocas, los señores apoderados se limitaron a afirmar, sin más, y al parecer tomándolo del texto literal de la convención(10), que sus representadas, es decir, Colombia Móvil y Telemóvil, son —o eran— “sociedades comerciales”. Y si bien ese aserto se ajusta plenamente a la realidad en el caso de Telemóvil, cuyo correspondiente certificado sobre existencia y representación legal(11) acredita que efectivamente se trata de una sociedad comercial del tipo de las anónimas, no resulta suficientemente preciso en el caso de Colombia Móvil. Esta última, según lo señala su propio certificado sobre existencia y representación legal(12), que da noticia sobre la escritura pública de su constitución(13) y la de la reforma que se le hizo en el año 2003(14) es ante todo —o en todo caso era cuando se celebró el negocio jurídico con Telemóvil— una empresa de servicios públicos de carácter mixto.

Para el tribunal esta precisión reviste especial significado, en la medida en que es de ella —y solo de ella— de la que se desprenden las consecuencias no menos importantes de encuadrarse el negocio jurídico de marras en la categoría de los contratos de naturaleza estatal(15) o en la de los de naturaleza privada, y de ser por ende uno u otro el régimen legal que a él debe serle aplicado.

Desde luego no se trata de un debate de alcance meramente académico. Su verdadera importancia para este proceso se relaciona, por una parte con el hecho de que de dicha dilucidación depende la determinación que debe hacer el tribunal acerca, ni más ni menos, que de cuál es el régimen legal aplicable al negocio jurídico celebrado entre las partes, cuyos pretendidos incumplimientos y sus consecuencias constituyen precisamente la materia sobre la que deberá pronunciarse para atender a las súplicas de las demandas. Y por la otra, con la especial circunstancia que gira en torno de todo ello, relacionada con el hecho de que están de por medio los dineros públicos que —al menos en la época de la relación contractual entre las partes— conforman o conformaban una parte del capital social de Colombia Móvil.

Efectivamente, si dicho vínculo contractual se hubiera establecido entre Colombia Móvil y Telemóvil con anterioridad a la anotada reforma estatutaria por cuya virtud aquella se transformó en una ‘empresa de servicios públicos’, es claro que aquel habría correspondido al género de los ‘contratos estatales’ y que su régimen legal habría sido el propio de estos, que es el señalado por la Ley 80 de 1993.

Y ello habría sido así:

(i) porque la evidente condición de entidades descentralizadas de algunos de sus accionistas y por lo tanto el origen y el carácter parcialmente público de su capital(16), hacían de Colombia Móvil una “entidad estatal” en los términos del artículo 2º de esta ley, y

(ii) a consecuencia del hecho de que el servicio público involucrado en el contrato que ocupa a este tribunal no es un servicio público domiciliario de aquellos que regula la Ley 142 de 1994(17), cuyos contratos fueron expresamente exceptuados por esta del ámbito del estatuto de contratación pública y definidos íntegramente como contratos de derecho privado(18).

Como, en cambio, la reforma estatutaria de febrero de 2003, de que da cuenta el certificado allegado al proceso, la transformó en una ‘empresa de servicios públicos’, los contratos celebrados por ella después de dicha reforma son contratos de derecho privado y su régimen legal es íntegramente de derecho común.

Así se deduce de lo dispuesto por el artículo 32 de la ya citada Ley 142 de 1994, a cuyo tenor:

“Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

“La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce” (el subrayado es del tribunal).

No sobra mencionar, de paso, que es esta la norma aplicable al caso de autos y no el artículo 31 ibídem (19), por la sencilla razón de la condición especial que aquel tiene frente a este, ya que mientras los dos últimos se refieren de modo general a los contratos de las “entidades estatales” —y por ende a los de cualquiera de las varias especies de estas—, el primero, es decir el 32 de —la Ley 142 se refiere particularmente a los actos de las “empresas de servicios públicos”.

Por lo demás, al tribunal no se le escapa el hecho de que la relación contractual que entablaron Colombia Móvil y Telemóvil ciertamente no fue una relación relativa en modo alguno a uno cualquiera de los servicios públicos domiciliarios que regula la Ley 142 de 1994. Por el contrario, ella tuvo siempre como su objeto exclusivo el ámbito de los Servicios de Comunicación Personal –PCS que la Ley 555 de 2000 definió expresamente como “servicios públicos de telecomunicaciones no domiciliarios” (El subrayado es del tribunal).

Pero al propio tiempo tiene claro que, en aplicación del criterio subjetivo por el que optó el legislador colombiano en el citado artículo 32 de la Ley 142, frente al objetivo que prefirió en el artículo 31 ibídem, forzosamente debe darle prevalencia a la circunstancia relacionada con la condición particular de ‘empresa de servicios públicos’ de Colombia Móvil, sobre la de que la citada relación contractual se refiera a un servicio público de carácter no domiciliario.

En otras palabras, en el caso de autos la propia ley obliga al tribunal a preferir el argumento de ser Colombia Móvil una ‘empresa de servicios públicos’ sobre la de que su relación contractual con Telemóvil se haya cumplido dentro de la órbita de los ‘Servicios de Comunicación Personal –PCS’ para calificar esa relación contractual como una relación contractual exclusivamente de derecho privado.

Muy otra sería la situación en esta materia si se hubiera tratado de un contrato estatal. En tal caso, las normas legales aplicables habrían sido las de la Ley 80 de 1993, y en especial los artículos 13 y 39 de la misma. El primero, en cuanto establece que esos contratos se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias que esa ley regula de modo particular, y el segundo en cuanto, precisamente como materia particular, perentoriamente prescribe para tales contratos la formalidad de constar por escrito.

En el caso concreto de autos, este aspecto de la consensualidad de la relación contractual entre Colombia Móvil y Telemóvil, por oposición a la alternativa de su cierto carácter formal o solemne, reviste una cierta importancia, como se verá en otra parte de este laudo.

E, igualmente, como con acierto lo expuso el señor agente del Ministerio Público en su alegato de conclusión, porque dependiendo de la aplicación de uno u otro régimen se abren paso o se cierran, en teoría, posibilidades de pactar cláusulas exorbitantes o de invocar el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, en los términos de la Ley 80 de 1993.

5.2. De objeto múltiple.

En forma coincidente, como que así resulta de los hechos de la demanda —tanto de la inicial como de la reformada— de su contestación y de la manera como expresamente se le denominó, las partes utilizan la calificación de “agencia comercial” para referirse a la naturaleza del contrato celebrado. De su simple lectura resulta incuestionable que el acuerdo entre las partes, plasmado bajo tal acápite, comprende obligaciones de diversa naturaleza, las más, es cierto, propias del contrato de agencia mercantil que, desde luego, resulta preponderante, pero que coexisten con conductas y previsiones específicas que, al no corresponder a las cosas de su esencia o de su naturaleza, han de predicarse como accidentales y agregadas voluntariamente al contrato pero que, incluso, podrían ser propias de otras formas contractuales, típicas o atípicas, pero, en todo caso diferentes, como ocurriría con las que se predican por un importante sector de la doctrina de los contratos de distribución, si con esta expresión quieren denominarse las relaciones en las cuales el distribuidor lo hace por su cuenta, riesgo e interés, o cuando se trate de recibir bienes en consignación cuya venta se realiza a terceros a lo largo de la relación contractual.

Las anteriores manifestaciones permiten calificar el negocio jurídico en estudio como mixto o complejo, en una estructura en la cual es fácil reconocer prestaciones distintas a las propias de la agencia, unidas, eso si, en torno a su propósito central y a manera de mecanismos o instrumentos complementarios o accesorios, para su mejor realización.

El tribunal comparte la posición según la cual el contrato de agencia comercial, que supone una relación entre comerciantes y en el cual el agente cuenta con una organización independiente y capaz de soportar una vinculación de duración o estable, se caracteriza en particular por dos notas esenciales: la dedicación del agente a la promoción de negocios del agenciado y la circunstancia de que al hacerlo actúe en interés y por cuenta de dicho agenciado, de manera que las inciertas resultas económicas de la gestión graviten y produzcan efectos en el patrimonio de este último. Por consiguiente y por definición, si simultáneamente y en el marco de la relación establecida, surgen obligaciones a cargo del agente que resulten incompatibles con dichas notas o contrarias a las mismas, habrían de estudiarse bajo la aplicación de los principios que resulten aplicables a esa distinta realidad. Pero ello no tiene porque ser así si las prestaciones “accidentales” aparecen subordinadas a las esenciales del contrato y son compatibles con ellas y con su naturaleza y teniendo en cuenta las notas que resultan preponderantes para otorgar una calificación.

Tal precisión resulta fundamental para el análisis que más adelante se hará y para la evaluación de algunas pretensiones de necesaria consideración respecto a las particulares características del contrato de agencia, como la denominada doctrinariamente como “cesantía comercial” si ellas resultaran extrañas respecto frente a otras formas contractuales implícitas en la relación, salvo que, en virtud de su función accesoria, resulte claro que constituyen un mecanismo instrumental necesario para el desarrollo del contrato de agencia y conveniente y útil para la promoción de los negocios del agenciado. Sobre este punto el tribunal acoge la posición de la mayoría, por lo que se consagra un salvamento parcial de voto por parte de uno de sus miembros.

5.3. Número de contratos y su ámbito espacial.

Desde un comienzo en las demandas y contestaciones, a lo largo del proceso, particularmente en los interrogatorios y, desde luego en los alegatos de conclusión, las partes en contienda han sostenido una posición diametralmente opuesta en torno a un aspecto que pudiese parecer secundario pero que en los términos de la controversia ha resultado, de alguna manera, protagónico: el número de los contratos celebrados.

La posición de la convocante aparece nítida y es la primera de su extenso número de pretensiones:

“1. Que se declare que existían entre Colombia Móvil S.A. ESP y Telemóvil Colombia S.A. cinco (5) contratos de agencia mercantil que comprendían siete zonas exclusivas”.

Tal pretensión se soporta en las manifestaciones a que se refiere el numeral 7 del capítulo II de las hechos de la demanda que, en síntesis, expresan que los cinco contratos resultan de los tres celebrados originalmente con Telemóvil, (hechos 7.1, 7.2 y 7.3) más los dos cedidos por Comerciamóvil, el primero (hecho 7.4) y Comunicaciones Colombia, el segundo (hecho 7.5)(20).

La convocada, de su parte, luego de oponerse a la pretensión(21) cuestionó los hechos supuestamente sustentatorios de la misma por estimar, en lo fundamental, que no había existido sino una relación jurídica, como en su opinión se puso en evidencia no solo en la conducta adoptada por la convocante en el momento de la terminación(22), sino en numerosas manifestaciones sobre la manera en que las partes desarrollaron sus relaciones epistolares y de negocios y registraron su contabilidad, sin hacer distinción alguna respecto a uno u otro contrato. A lo que podría agregarse la forma como se expidió la póliza de seguros en torno a un solo objeto contractual y no a varios contratos.

Ahora bien, el examen de la cuestión debe partir de una reflexión fincada en la realidad de los negocios y es que, aun de haber varios —y lo veremos enseguida— era compresible que la relación se desarrollara como si de un solo contrato se tratase. En efecto, tratándose de relaciones trabadas, al final, entre las mismas sociedades, actuando a través de los mismos interlocutores, bien que fuesen representantes legales o solo responsables administrativos de distintas áreas, en frente de documentos esencialmente idénticos, refiriéndose a la promoción y la venta de los mismos servicios y productos, sometidas las partes a reglas y rutinas de comportamiento plasmadas en instructivos homogéneos, no tendría porqué resultar extraño que se comportaran como si de un solo contrato se tratase. Resultaría artificial y contrario a los usos montar o imaginar la relación sobre la permanente y reiterativa identificación, en cada caso, del contrato respectivo, como si hubiera que identificarlo cada vez que las partes se comunicaran entre sí, en una relación plena de contactos realizados por las más distintas vías, como lo acreditaría, para comenzar, el volumen de correo aportado al expediente. Pero, en cambio, no parece haber duda en que, cuando las circunstancias lo hicieron necesario, las partes se refirieron con precisión a los hechos o perturbaciones producidos en las zonas geográficas específicas donde tenían lugar, distinguiendo, en esa forma, la única variable material que los diferenciaba, vale decir, el territorio(23). En lo demás y en lo que resultaba común, ello no era menester.

En otras palabras, no le falta razón a la convocada al afirmar que se trataba de una sola relación porque, en efecto, lo era si pretendía calificarse así como consecuencia de la mayor parte de las manifestaciones hechas entre las partes. Pero no tenía que ser de otra manera, ni ello resulta concluyente, por si solo, para descartar la afirmación de la convocante, pues en ello hay una especie de economía negocial, que autorizaría una analogía con la procesal(24) y que hace que aunque se desarrolle una sola relación —en sentido lato— ello no excluya que la misma resulte de la celebración de varios contratos. Y el tribunal ha concluido que eso fue lo que ocurrió.

En efecto, comencemos por los contratos cedidos. Es evidente que ellos se celebraron entre Colombia Móvil y agentes distintos a Telemóvil, que tuvieron sus propias zonas geográficas asignadas y que el hecho de que, ulteriormente, le hayan sido cedidos a Telemóvil, con la aquiescencia del agenciado, no les resta individualidad si con ello quiere enfatizarse en que cada uno tenía su propia historia y su desarrollo, sus motivos de cumplimiento o incumplimiento y la existencia en uno de ellos de una certificación de paz y salvo del año 2004(25), que no parece existir en los otros, para poner un ejemplo, por lo cual el causahabiente de los cedentes los recibió con las cargas o beneficios derivados de esas circunstancias.

Ahora bien, respecto a los tres originalmente suscritos y sin necesidad a estas alturas de discutir la supuesta mayor fortaleza argüida en relación con la posición de uno de los intervinientes y situándolos simplemente en un plano de libertad de negociación, la pregunta sería: ¿Por qué los propuso y firmó Colombia Móvil? Porque el hecho incuestionable es que lo hizo y redactó los contratos y los tres celebrados con Telemóvil aparecen acompañados como anexos de la demanda reformada pero, además, sobre su existencia documental no hay oposición de la convocada. El hecho se acepta sin discusión. Hubiera podido actuarse de manera diversa. Cabría haber suscrito un solo contrato con el señalamiento de las distintas zonas geográficas que serían atendidas por el agente. Pero se optó por firmar tres documentos diferentes, esencialmente idénticos. Ello no puede ignorarse ni desaparecer porque las partes se hayan comportado como si se tratase de “una sola relación”, como era normal que ocurriera por las razones arriba expuestas. Ni está huérfano de resultados en el mundo de lo jurídico. Quizás se firmaron así porque correspondían a zonas distintas predefinidas que estaban por adjudicarse y se ignoraba quien o quienes serían los concurrentes que terminarían convirtiéndose en agentes. Tal vez se advertía que tratándose de zonas distintas y lejanas entre si, asignadas a un solo agente e iniciándose las actividades del agenciado, era posible que en una zona se presentaran resultados positivos mientras en otra ellos fueran decepcionantes, o se produjeran incumplimientos graves y dañosos que habilitaran para terminar unilateralmente un contrato sin tener, forzosamente, que terminar los otros. En fin cualquiera que hubiese sido la motivación del agenciado, ella coincidió con las propias del agente y como resultado se suscribieron y entraron en vigor tres contratos, a los que se sumaron más tarde los dos recibidos por cesión, es decir, cinco, como en su momento lo declarará el tribunal.

5.4. Tratos preliminares.

Los hechos son coincidentes en admitir que Colombia Móvil invitó a los interesados en actuar como agentes comerciales, a manifestar su interés y que a partir del plan de negocios de la compañía se asignaron las zonas geográficas en las cuales cada agente podía operar, como quedó expresamente pactado más adelante en cada uno de los contratos al definir el territorio (2.6).

Durante el lapso transcurrido entre la invitación, en mayo de 2003 y la celebración del contrato resulta relevante analizar lo ocurrido en relación con el texto final del modelo utilizado, pues el debate sobre la formación misma del contrato y, por ende, sobre la manera como las negociaciones preliminares se plasmaron en la versión finalmente utilizada, constituye uno de los puntos centrales de desacuerdo entre las partes trabadas en la litis. En efecto, la convocante sostiene que el modelo de contrato fue impuesto unilateralmente por Colombia Móvil y que la única versión conocida con anterioridad a la firma, no solo lo fue tardíamente sino que la versión final que hubo de suscribirse bajo la fuerza de las circunstancia, pues ya se había iniciado su ejecución, incluyó regulaciones desconocidas hasta entonces, en puntos tan sensibles como el de los “descuentos” cuyo anexo 4 se constituyó en una verdadera novedad(26).

La convocada, por su parte, sostiene versión esencialmente distinta. A sus voces, los agentes designados, denominados también, en distintas piezas y a lo largo del proceso como “aliados estratégicos”, tuvieron ocasión de discutir el proyecto de contrato y de formular sus observaciones, las cuales fueron tenidas en cuenta, de manera que la versión adoptada no solo las reflejó sino pone en evidencia el acuerdo sobre su formación(27).

El debate impone al tribunal detenerse en el análisis sobre la manera como el negocio jurídico se formó y las consecuencias que ello podría tener en la definición de la controversia sometida a su decisión.

5.5. El plan de negocios y el texto contractual adoptado.

Para comenzar es preciso referirse a los hechos 6, 7, 8, 9 y 10 de la demanda reformada(28), que sustentan la pretensión 33 de la misma pieza procesal, en virtud de los cuales se aspiraría a tener por probados los incumplimientos en que habría incurrido Colombia Móvil y a pronunciarse en consecuencia, frente a las ofertas, promesas y compromisos supuestamente incluidos en el plan de negocios, que, a voces de la convocante, constituyó cusa eficiente de la celebración del contrato.

En verdad y a pesar de esta última referencia, es claro que la convocante no cuestiona la existencia de la causa ni su licitud, que se dan por sentadas, y nada en contrario advierte el tribunal que pudiera ponerlo en duda. Ahora bien, repasando el contenido de dichas supuestas propuestas acepta el tribunal que ellas fueran tenidas en cuenta por Telemóvil y sus accionistas para tomar su decisión, junto con las demás variables sobre la viabilidad del negocio, pero que, igualmente, hicieron parte de los numerosos temas que se discutieron entre las partes en el proceso de llegar a un acuerdo. Por consiguiente, la no inclusión de algunas de esas variables en las cláusulas de remuneración del agente o en sus incentivos, las dejaron con el mero carácter de antecedentes del negocio, sin que parezca posible asignárseles otro significado ni resulte necesario ir más adelante. De hecho eso hace parte de la dinámica de los procesos de negociación; se incrementan unos factores, se disminuyen otros, se cambia el alcance de una cláusula por el de otra por diversas razones pero, en últimas, las partes vierten en el texto contractual el acuerdo resultante de ese proceso. Y eso constituye y define el alcance de su vínculo contractual. Máxime si advierten, como lo hicieron en este caso y se verá en distintos apartes que, en cualquier caso, el texto del contrato recogía de manera integral los acuerdos a que habían llegado y sustituía cualquier otro acuerdo o compromiso que hubiera podido precederlo(29).

5.6. De adhesión o de libre discusión.

La siguiente consideración que estima necesario hacer el tribunal se refiere a la tradicional diferencia establecida por la doctrina y la jurisprudencia entre los contratos de libre discusión o “de buenas a buenas”, como también se calificaban y los que se conocen como “contratos de adhesión”.

Los primeros suponen una discusión pausada sobre la forma de regular una relación vinculante, entre personas que se presumen situadas en el mismo plano de igualdad, como consecuencia de la cual, se llega a una formula satisfactoria para ambas partes. Cuando se trata de contratos a título oneroso, el proceso de formación supone reconocer, por regla general, una relación conmutativa en la cual cada parte entiende que obtendrá una razonable ventaja económica frente a la que, a su turno, tendrá su contraparte. Hay implícito un equilibrio, eminentemente subjetivo, entre las prestaciones recíprocas que las partes asumen, pero formado, naturalmente, en un contexto objetivo que se imagina estable y que en caso de alterarse, por circunstancias sobrevivientes e imprevistas, puede hacer surgir el derecho a que se reconozca que, como consecuencia de ellas, el inicial equilibrio se ha alterado en materia grave y debe ser, entonces, recompuesto, so pena de enriquecer injustamente a una parte en detrimento de la otra.

Los contratos de adhesión o por adhesión, suponen la clara primacía de una de las partes en la génesis de los mismos, como que es ella la que los redacta y propone, de manera que a los interesados solo les queda la opción de aceptarlos in integrum o abstenerse de contratar. En ese entendido es evidente que las cláusulas surgen de la iniciativa de quien redacta el contrato. Sin que pueda descartarse que en la contratación individual pueda ocurrir también que la primacía de una de las partes, conduzca, en la práctica, a que ello suceda.

5.7. Reglamentos generales de contratación y cláusulas abusivas.

Esta modalidad es de necesaria utilización en la contratación moderna cuando quiera se trata de la prestación de servicios masivos, como serían los servicios públicos domiciliarios o los de banca o seguros en esa forma ofrecidos, como ocurriría con los contratos para conectarse a la red de acueducto o alcantarillado de un municipio, o a la red telefónica o en los de cuenta corriente o los de seguros de responsabilidad derivada de la conducción de automóviles, para dar dos ejemplos. No es concebible, por regla general, que, en relación con ellos, quepa una discusión para definir sus cláusulas. Ellas se plasman en “Reglamentos Generales” que expresan los términos y condiciones en los que el prestador del servicio se encuentra dispuesto a contratar.

Ahora bien, lo expuesto explica por qué razón la doctrina y la jurisprudencia han expresado reiteradamente su inquietud de que la posición de quien redacta el contrato lo conduzca, por falta de debate o por un propósito ventajoso, a incluir cláusulas que desequilibren ab initio la relación contractual o que puedan aplicarse con ese resultado y que, como tales puedan ser consideradas “abusivas”. Este temor se hace más sentido al advertir que la prestación masiva de servicios, por regla general, supone una relación entre un profesional y unos consumidores, pues en este caso se enfrenta un conocedor particularmente enterado con centenares o miles de usuarios legos que, no solo no tienen oportunidad de discutir, sino que si pudieran hacerlo, carecerían del expertise y los conocimientos que les permitieran, con fortuna, confrontar con fortuna la posición de aquel.

Desde luego, el juicio crítico se atempera y la preocupación se atenúa, si el contratante interlocutor es también un profesional, porque, en ese evento, la posibilidad de cuestionar los modelos propuestos que quisieran imponerse, es diferente. La inmensa mayoría de los créditos bancarios se otorgan bajo los términos y condiciones que señala el banco prestamista, pero hay un porcentaje, en particular cuando se trata del denominado “crédito corporativo”, donde la talla y preparación de los solicitantes y la clara posibilidad de tomar otras opciones en el mercado, si no se satisfacen, les permiten discutir “de buenas a buenas” las cláusulas más importantes del proyectado contrato. Igual sucedería con la instalación de los servicios de acueducto y alcantarillado para una gran planta industrial, generadora muy importante de empleo y de impuestos para un municipio, que pretendiera instalarse en él.

5.8. La posición dominante contractual.

De lo dicho resulta que con esta expresión, que no debe confundirse con la posición dominante en un mercado, se reconoce que una de las partes puede consagrar cláusulas potencialmente abusivas, que se conviertan en abusos concretos cuando se ejercitan por ella como parte más fuerte. En otras palabras, y hay un proceso analógico de análisis, así como quien controla un mercado, por tener una posición dominante, está en condiciones de fijar abusivamente los precios y condiciones al no existir competidores con capacidad real de impedirlo, igual ocurre en una relación contractual cuando una de la partes tiene tal fortaleza frente a su cocontratante que le impone condiciones vejatorias o desequilibrantes.

Ahora bien, sobre el particular hay que tener mucho cuidado y entender que la enunciación suele resultar más sencilla que la complejidad reflejada en la realidad cuotidiana de los negocios jurídicos. Comencemos por referirnos a los contratos cuya estructura corresponde al de la agencia comercial. En este, como ocurre con el de mandato, donde existe un gestor de intereses ajenos, es perfectamente lógico y corresponde a la esencia de contrato, que el encargante defina, con la precisión que requiera, el alcance y las tareas que el gestor debe cumplir, para celebrar un negocio jurídico con un tercero, en el caso del mandato o para promover sus negocios frente a muchos terceros, en el de la agencia. Podría decirse, para detenernos en la agencia, que en ella, como en el mandato, pueden reconocerse relaciones en un doble plano: la que podríamos llamar externa, vinculada con los efectos que se producen entre el agenciado y los terceros con los cuales se pone en contacto el agente, en interés del primero y la que denominaríamos interna, que reconoce las relaciones contractuales directas entre agenciado y agente y que no solo define las tareas que este debe realizar sino la contraprestación económica que recibirá como consecuencia.

Sobre la forma en que la promoción de sus negocios debe llevarse a cabo frente al mercado que pretende crearse o aumentarse, cabe la más amplia facultad de instrucción por parte del agenciado, por lo que resulta natural que se consagren toda clase de reservas y previsiones sobre la manera como las circunstancias cambiantes y la dinámica de las cosas puedan conducir a actualizar y modificar las reglas de operación. Y por ello no puede resultar extraño que se prevea que la forma de realizar esa labor se sujete a instructivos y manuales susceptibles de ajustarse a lo largo del tiempo. A eso se somete el agente y es obvio que así se haga. Por ello, cláusulas de ese tipo no pueden tildarse de abusivas ni resultar extrañas cuando se trate de regular la conducta que ha de reflejarse en la relación externa, pues los vínculos jurídicos surgen entre el adquirente del servicio y el agenciado en relación con sus negocios, que el agente se encarga de promover(30).

Pero cosa distinta ocurre cuando se trata de la relación interna, es decir, la que liga directamente al agenciado con el agente y se refleja en el contrato, en primer término, en la determinación de la forma como se remunera su servicio y en los descuentos que pueden hacerse contra sus ingresos. La facultad de modificarlos unilateralmente resulta susceptible de una aplicación abusiva, si al hacerlo se desmejora injustificadamente la posición del agente. Y este fue uno de los puntos que se puso sobre la mesa antes de adoptarse la versión final del contrato, por otros aliados y sin que se precise en la documentación disponible el alcance de las observaciones. El representante de Telemóvil, de su parte y en este particular, hizo algunas observaciones sobre los descuentos que se preveían por reafiliaciones, (literal a) 4.4), los descuentos por fraudes (literal b)) y el alcance de los instructivos que llegaren a determinar más adelante cualquier otra cifra de descuento por parte de Colombia Móvil.

Ahora y por lo que toca con la versión ajustada del contrato, es decir, la que se firmó en definitiva, podría afirmarse que en el punto de los descuentos como en otros apartes del contrato y ante la inquietud anticipada de no saber cuales podrían ser las conductas o situaciones que pudieran dar lugar a cambios en las comisiones o en los descuentos, se optó por una fórmula desafortunada, tanto por su dificultad práctica de aplicación como por la contradicción implícita que genera en muchos supuestos pues, como lo expresa la sabiduría popular: “no se puede servir bien a dos señores”. En efecto, y para comenzar con el tema de los descuentos, acogiendo aparentemente las observaciones de los aliados, se incluyó el párrafo que sigue:

“Adicionalmente, Colombia Móvil podrá descontar cualquier otra suma que Colombia Móvil mediante instructivo determine y que en todo caso consultará los intereses de Colombia Móvil y del agente” (4.4).

A su turno y más adelante, al regular la facultad de introducir modificaciones a la remuneración pactada, se utilizó un giro similar:

“Modificación de la remuneración.- Colombia Móvil podrá y así lo acepta el agente, modificar, aumentando o disminuyendo, la remuneración básica pactada en el numeral 4.2 de la presente cláusula y la forma de calcularla y de pagarla. Para que estas modificaciones tengan vigencia, bastará con que Colombia Móvil lo avise por escrito al agente, indicándole la fecha de vigencia de las mismas, la que en todo caso será cuando menos el decimoquinto (15) día siguiente a la fecha del aviso y no afectará las facturas que ya hubieren sido presentadas a Colombia Móvil. Colombia Móvil se compromete a que la modificación consultará los intereses del agente y de Colombia Móvil” (4.7) (frase subrayada por el tribunal en ambas citas).

Desde luego, no es difícil imaginar que en las hipótesis de disminución de las comisiones, del incremento de los descuentos, de los eventos nuevos en que ellos puedan producirse o de otras modificaciones de similar alcance, resulte difícil afirmar que ellas consulten los intereses del agente, a menos prima facie y sin una explicación que ilustre la motivación implícita. Y dado que se trata de fórmulas incluidas en cláusulas redactadas por Colombia Móvil, no solo porque así lo reconozca el contrato sino porque, además, no figuraban en el proyecto de contrato sino aparecieron en la versión final enviada para la firma, piensa el tribunal que, en cada caso, habrá de verificarse si se obtuvo el consentimiento previo del agente, si, a defecto de ello, fue ilustrado sobre las razones por las cuales la modificación adoptada “consultaba sus intereses” o, finalmente y al menos, si se le consultó su opinión, para tenerla en cuenta o no, pero conocerla, al menos, antes de adoptar la modificación. Por consiguiente, si en un caso concreto el agente se impuso de una modificación adoptada y que entraría a regir en el futuro inmediato, presumiendo que se le comunicó con la antelación prevista, y expresó su desacuerdo —lo que implica que entendió que no consultaba sus intereses— la insistencia del agenciado en imponer la modificación y hacerla efectiva resultaría abusiva e ilegal. Lo primero, porque rompería el equilibrio como resultado del ejercicio de una facultad unilateral, cuando había condicionado su ejercicio a mantenerlo. Lo segundo porque resultaría transgrediendo e incumpliendo la obligación contractual que el mismo introdujo, al no consultar los intereses del agente.

5.9. Perfeccionamiento, fecha y firma del contrato.

5.9.1. Perfeccionamiento. 

Admitido como ha sido en análisis anterior que se trata de un contrato privado, cabe afirmar que el de agencia comercial se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades entre las partes sobre sus elementos esenciales. Pero que, como es de usanza en contratos de cierta importancia, tanto por los usos como por su eficacia probatoria, ellos suelen verterse en formas escritas en las que las partes reflejan en detalle las particularidades de su convención. Ello fue lo que ocurrió en este caso. Ahora bien, las partes han hecho del iter contractual un terreno de disputa sobre lo realmente ocurrido, como se vio en los apartes anteriores, que es preciso dilucidar.

En primer término es necesario advertir que, contra lo que sostiene la convocante, el contrato fue propuesto por Colombia Móvil pero fue discutido con quienes habían sido seleccionado como aliados estratégicos o al menos con algunos y, sin duda, con Telemóvil, antes de la fecha señalada como la de su suscripción. Que se dieron conversaciones en grupo aseveró en su declaración Federico Gaviria Velásquez(31). Que se discutió con Telemóvil fue afirmado por Mauricio Hernán Mesa Londoño(32). Y que ello ocurrió no suscita dudas al tribunal.

En efecto, corre en autos, como resultado de la inspección judicial llevada a cabo, la documentación que da cuenta de la existencia de un modelo de contrato elaborado por la firma de asesores Prieto & Carrizosa, con fecha julio 8 de 2003 (fl. 170, CP 26) y de varios documentos y comunicaciones cruzadas entre distintas personas en torno al proyecto. Una primera, fechada el 17 de julio, y dirigida por Henry Tapiero a Lucy Vásquez Iriarte y Catalina Porto da cuenta de seis observaciones hechas por María Claudia Vargas, “administradora del agente comercial que estará cubriendo Montería y Sincelejo” (fl. 1 del mismo cdno.). Fechado el 19 de julio aparece un email de Lucy Vásquez a Federico Gaviria y Jorge Posada en la que acompaña “el proyecto de contrato de agencia comercial con algunas de las modificaciones sugeridas por los agentes” y advierte que es preciso definir varios aspectos que menciona a continuación. Folio 3 a folio 2 aparece una comunicación interna de Henry Tapiero dirigida a varios funcionarios de Colombia Móvil incluido Federico Gaviria, en la que adjunta “la última versión del contrato de agencia comercial” que parecería ser del 20 de julio y estar lista para “su legalización”. A folios 8, 9, 10, 11, 12,13 y 14 aparecen un email de Federico Gaviria (martes 5 de agosto) y otros dos de Lucy Vásquez para Henry Tapiero, sin fecha en el que se refiere a observaciones de Jaime Gómez, Lina Velásquez y José Blackburn y el segundo de 25 de septiembre para un crecido número de personas incluyendo a Henry Tapiero y a Federico Gaviria, señalando observaciones sobre la tarjeta de pago. Hay además tres folios a mano y uno a máquina con observaciones, todas a mano, cuya autoría se desconoce pero que se refieren a numerosos puntos que parecerían haber sido objeto de sugerencias y discusión (33).

Pero el documento más importante para la adecuada solución en el caso que nos ocupa, desde luego, es la copia de un email de tres páginas enviado por Jaime Gómez a Jorge Posada el 15 de julio de 2003, (fls. 4, 5 y 6) en el cual expresa sus inquietudes respecto “al borrador del contrato que me fue remitido para el respectivo estudio y comentario”. La misiva comienza por sugerir que el proyecto no sería equilibrado y se refiere, en concreto, al territorio (2.6), la no exclusividad (2.7), la actuación profesional del agente (3.2), el sometimiento a políticas generales (3.4), la celebración de contratos de servicios (3.5), los descuentos (literales A, C y D del 4.3), la modificación de la remuneración (4.6), el término (cláusula 9ª.), las causales de terminación del contrato (10.1 y los literales B, C, D, I, K, L, y M del 10.2), las penalizaciones (10.3), y las pólizas de seguros (12.2). Al final se refiere a los modelos económicos utilizados sobre los cuales advierte que se ha presentado confusión pues les han presentado tres modelos distintos, el último de los cuáles no es satisfactorio(34).

Por lo que, para comenzar, no cabe hesitación alguna sobre la circunstancia de que el proyecto de contrato fue enviado y discutido, desde el mes de julio de 2003(35). Y armoniza en forma perfecta con el contrato que lo dijo de manera directa:

“Las cláusulas del presente contrato han sido redactadas por Colombia Móvil, pero fueron sometidas con la debida antelación a la consideración y análisis del agente, quien las aceptó, en fe de lo cual se firma este documento en la ciudad de Bogotá, D.C., en dos (2) ejemplares del mismo tenor, con seis (6) anexos, uno (1) con destino a cada parte a los diez y siete (17) días del mes de octubre de 2003”.

Ahora bien, que se haya discutido no significa que la totalidad de las inquietudes expresadas por el representante legal de Telemóvil hayan sido resueltas satisfactoriamente ni que sus recomendaciones hayan sido acogidas en su integridad o en la forma exacta en que hubiera pretendido hacerlo. De hecho el tribunal hizo un cuidadoso estudio en paralelo para cotejar el texto del contrato propuesto (el de julio 8), las observaciones del representante legal de Telemóvil del 15 del mismo mes y del contrato definitivo, entendiendo por tal el suscrito con fecha 17 de octubre, para los diferentes territorios, que muestra con nitidez lo sucedido respecto a cada numeral y al que se referirá en los puntos en que resulte conveniente e ilustrativo hacerlo. Pero lo que es importante tener en cuenta ahora es que Telemóvil lo firmó, a sabiendas y con pleno conocimiento de sus antecedentes y de lo que había logrado o no con sus observaciones formuladas en el proceso de negociación(36). Por lo demás, si al final fue sustancialmente idéntico para todos los agentes, ello es apenas natural y no parece tener relevancia particular a estas alturas del estudio.

De lo expuesto, el tribunal encuentra indicios suficientes para concluir que las partes debieron ponerse de acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato en algún momento después del 5 de agosto de 2003 y que en septiembre del mismo año continuaban discutiéndose algunos aspectos relacionados con las tarjetas de pago y el anexo correspondiente. Entre dichos indicios no es el de menor importancia el que dice con la fecha inicialmente prevista para la apertura de las tiendas, es decir, el 1º de octubre de 2003 y la circunstancia de haberse establecido una compensación o estímulo porque así ocurriese(37). En efecto, es cierto, como se afirma por la convocada que quien pretendiera desempeñar el papel de aliado tenía que incurrir en gastos preliminares, asumiendo el riesgo consiguiente, pero no es menos cierto que resultaría irrazonable llegar hasta el montaje de toda una organización empresarial, incluyendo contratación de personal y alquiler y adecuación de las tiendas, de no mediar una acuerdo previo y vinculante para proceder en esa forma. Ni un empresario como Colombia Móvil, responsable frente a sus accionistas y a la comunidad, pues manejaba dineros públicos en su capital, podía pagar una compensación económica o bonificación, ni hacerlo a título gratuito, de no existir un acuerdo que implicara para el agente un compromiso firme de tener listas las tiendas, en un cierto momento, bajo el estímulo o el resultado de dicha compensación.

5.9.2. Fecha y firma del contrato. 

Pero el acuerdo no se exteriorizó documentalmente en forma simultánea. Es bien posible que los contratos hayan sido firmados con tardanza, como lo ha afirmado la convocada, en las fechas en la que aparecen los reconocimientos notariales de firmas, la primera la del representante de Colombia Móvil el 14 y la segunda la del representante de Telemóvil el 20 de enero de 2003 pero que, además, los contratos vinieran fechados, como lo estuvieron, con aquella en la cual se encontraron supuestamente listos para su firma, esto es, el 17 de octubre(38). Lo cierto es que las partes los suscribieron aceptando sin protesta esta última, lo que es posible en un negocio jurídico para tener entre ellas una certeza respecto a las obligaciones surgidas a su cargo, a pesar de las aparentes vacilaciones sobre el momento preciso en el que se perfeccionó el negocio jurídico o se convinieron modificaciones en el proceso de negociación. Por ello resulta relevante, a todas luces, que al hacerlo no vacilaran en establecer lo siguiente:

“Alcance del contrato. El presente contrato constituye el acuerdo único y total entre las partes en relación con el objeto contratado y prevalece sobre cualquier propuesta verbal o escrita, sobre toda negociación previa y sobre todas las demás comunicaciones entre las partes con respecto al objeto del contrato. Así mismo, sustituye y deja sin efecto cualquier otro contrato con el mismo objeto celebrado verbalmente o por escrito por Colombia Móvil con el agente. En caso de cualquier inconsistencia entre este contrato y el anexo 1, primará el contrato” (13.9).

Pero es más, cuando suscribieron el otrosí que amplió la zona asignada en uno de los contratos, se refirieron pacíficamente y sin protesta al contrato celebrado el 17 de octubre de 2003, cuando ya habían pasado varios meses y habrían podido utilizar la firma del adendum para hacer claridad sobre la fecha si es que alguna vacilación hubiese quedado, ratificando así, lo que no deja la más mínima duda al tribunal.

5.10. Reglas de interpretación de los contratos.

Por último y en este propósito de enmarcar doctrinariamente el entorno dentro del cual se contrató, debe recordarse que ya desde el Código Civil y antes de que las nociones de contratación masiva irrumpieran como realidad de los mercados, se consagraron normas sabias de interpretación de la ley y los contratos, invocables a veces también aquellas en el estudio de los negocios jurídicos para darle sentido a la previsión legal según la cual “todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes”(39).

Aunque son de elemental conocimiento, parece ilustrativo transcribir las que, en sentir del tribunal, podrían imaginarse de más útil aplicación en la controversia sometida a su decisión:

“Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal” (C.C., art. 28).

“Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso” (C.C., art. 29).

“El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto” (C.C., art. 30).

“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras” (C.C., art. 1618).

“El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno” (C.C., art. 1621).

“En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato” (C.C., art. 1621).

“Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte” (C.C., art. 1622).

“No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella” (C.C., art. 1624).

5.11. Conclusiones.

En consideración a lo expuesto, el tribunal ha llegado a las conclusiones que en seguida se presentan, respecto a las pretensiones que se transcriben siguiendo el orden y manteniendo la numeración de la demanda reformada:

1. Que se declare que existían entre Colombia Móvil S.A. ESP y Telemóvil Colombia S.A. cinco (5) contratos de agencia mercantil que comprendían siete zonas exclusivas.

En efecto, entre Colombia Móvil y Telemóvil existían a su terminación cinco contratos de agencia mercantil, tres como consecuencia de la vinculación inicial entre ambas compañías y dos más como resultado de las cesiones de la posición contractual hechas por Comerciamóvil y por Comunicaciones Colombianas (C.P. 1 fls. 380 y ss.).

Las zonas asignadas estuvieron constituidas por las que originalmente tenía cada uno de los contratos más las adicionales que se convinieron en otrosí suscrito entre las partes en relación con el contrato de Bogotá (Nº 2).

2. Que se declare que Telemóvil Colombia S.A. tuvo hasta la terminación unilateral de esos contratos por parte de Colombia Móvil y, por virtud de la relación contractual antes mencionada, el carácter de agente exclusivo de aquella.

Telemóvil tuvo la condición de agente exclusivo de Colombia Móvil para las zonas asignadas, con el alcance que a la expresión “exclusivo” se le dio en los contratos, como se expresa en la parte motiva del laudo, esto es, permitiendo a Colombia Móvil actuar en forma directa en las mismas zonas, en las circunstancias y lugares definidos entre las partes.

3. Que se declare que Telemóvil Colombia S.A. era el agente exclusivo de Colombia Móvil S.A. ESP para siete (7) zonas definidas en los contratos ya mencionados.

Telemóvil era el agente exclusivo de Colombiamóvil en las zonas asignadas en los contratos u sus otrosí, con el alcance que se reconoce en la parte motiva del laudo y se menciona en la resolución de las pretensiones anteriores.

4. Que se declare que la totalidad de los contratos de agencia mercantil que existieron entre Colombia Móvil S.A. ESP y Telemóvil Colombia S.A. son típicos contratos de adhesión.

Los contratos que existieron entre Colombia Móvil y Telemóvil no son típicos contratos de adhesión. Ellos resultaron de un proceso en el cual Telemóvil, como otros agentes, tuvo oportunidad de hacer recomendaciones y reparos que, parcialmente aceptados, contribuyeron a la definición del texto que finalmente se empleó.

5. (Se verá en otra parte del laudo).

6. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP, tal como lo dispone el texto del contrato de agencia mercantil, es quien determina las condiciones de selección de los clientes y, fija los criterios de evaluación crediticia para los mismos.

Colombia Móvil, según el texto contractual, determina las condiciones de selección de los clientes y los criterios de evaluación crediticia de los mismos.

7. Que se declare que Telemóvil Colombia S.A., en tanto agente mercantil de Colombia Móvil S.A. ESP, es un tercero respecto del contrato de servicios de comunicaciones que celebra aquella sociedad con los suscriptores.

Telemóvil es un tercero respecto del contrato de servicios de comunicaciones que celebra Colombia Móvil con los suscriptores.

8. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare igualmente que Colombia Móvil S.A. ESP es quién debe asumir la totalidad de las consecuencias derivadas de la celebración y ejecución del contrato de comunicaciones con el suscriptor.

Colombia Móvil debe asumir las consecuencias derivadas de la celebración y ejecución de los contratos con el suscriptor.

9. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP es quién unilateralmente fija las condiciones relacionadas con precios de venta de los equipos, tarifas de servicios y planes.

Colombia Móvil es quien fija unilateralmente las condiciones relacionadas con precios de venta de los equipos, tarifas de servicios y planes.

10. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP, conforme lo dispuesto en la cláusula 3.4. de los contratos de agencia mercantil, tiene el control absoluto de la operación comercial, en la forma y con el alcance que se señala en dicha cláusula.

Colombia Móvil S.A. ESP tiene el control de la operación comercial, en la forma y con el alcance que se señala en la cláusula 3.4 de los contratos.

11. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP fijó unilateralmente las condiciones físicas y de operación para las tiendas de Telemóvil Colombia S.A.

Colombia Móvil consagró en el contrato la facultad de fijar las condiciones físicas y de operación para las tiendas de Telemóvil Colombia S.A., estableciendo como requisito, para la apertura de cada local, su previa autorización por escrito.

(Las pretensiones 12 a 32, ambas inclusive, se analizarán en otra parte del laudo).

33. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP incumplió los compromisos, ofertas y promesas que hizo a Telemóvil Colombia S.A. en el año 2003, al momento de presentar el plan empresarial de Colombia Móvil a los posibles agentes.

No todos los denominados compromisos, ofertas y promesas, contenidos en el plan de negocios presentado a los que sería sus aliados, fueron incluidos en el contrato finalmente suscrito entre las partes.

6. De la ejecución y cumplimiento de los contratos.

6.1. De la buena fe contractual.

El ordenamiento jurídico colombiano, no solamente en el ámbito del derecho privado, sino en su totalidad, encuentra su razón de ser y su fundamento último, en la buena fe con que deben obrar las personas, sean ellas naturales o jurídicas, en el tráfico jurídico, principio general de tan acrisolado valor que ha merecido, consagración constitucional, como lo señala el artículo 83 de la Carta Política.

En el derecho privado colombiano, en particular, la expresión buena fe, tiene distintos significados, que responden sin embargo al mismo concepto ético de rectitud, honestidad y comportamiento adecuado. Así, una primera manifestación, en materia posesoria, alude al estado de conciencia, de persuasión, acerca de la determinada situación jurídica en que debe encontrarse el poseedor de haber adquirido la cosa de su legítimo dueño “exento de todo fraude” según lo que al respecto indica el artículo 768 del Código Civil colombiano. En segundo lugar, se hace referencia a la expresión buena fe exenta de culpa, empleada, entre otros, en los artículos 841, 842 y 863, del Código de Comercio, este último en materia de tratos preliminares, para denotar una conducta calificada que responde a la antigua máxima de Paulo error communis facit ius, y que significa, de acuerdo con la jurisprudencia colombiana que, “si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o una equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente…tal derecho no resultará adquirido. Pero si tal error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente ante la llamada buena fe calificada o buena fe exenta de culpa” (Cas. Civ. 23 de junio de 1958). En tercer lugar, la buena fe, en el sentido de comportamiento o conducta, puede ser tomada como criterio de apreciación o de interpretación de los actos jurídicos, o como objeto de la obligación o de la relación jurídica y por consiguiente integrante del contenido de la prestación (C.C., art. 1603, y C. de Co., art. 871). En este último sentido, ha considerado la jurisprudencia colombiana que aquí la buena fe, “se presenta en su aspecto negativo para darle a las manifestaciones caracterizadas de mala fe las correspondientes sanciones” (Cas. Civ. 20 de mayo de 1936).

Pues bien, en el aspecto contractual, la buena fe ha de ser entendida como una actitud de cooperación que es debida por cada parte a la otra y que impone como criterio orientador a los integrantes de la relación contractual hacer no solo lo que han prometido sino además abstenerse de hacer todo aquello que impida al otro contratante alcanzar el pleno resultado útil de la prestación debida, cooperación que se impone en las circunstancias antecedentes a la conclusión del contrato, concomitantes con su desarrollo y terminación y subsiguientes a su liquidación. Así entonces la buena fe en el plano contractual constituye un deber jurídico, singular y concreto, apreciada según un modulo objetivo de comportamiento, de probidad y lealtad, de acuerdo con las particularidades y situaciones concretas que determinan la singular relación jurídica en que se encuentran las partes. En palabras de Francisco Jordano Fraga, “la buena fe que aquí se considera no es aquella subjetiva indicadora de un estado personal de ignorancia de estar dañando un derecho ajeno (como por ejemplo, se aplica en materia de posesión) sino que es aquella objetiva entendida como modelo ético-jurídico de conducta. Es esta buena fe objetiva como criterio de conducta leal, la que desarrolla una función normativa instrumental con relación al contrato o en general con relación al vínculo obligatorio cualquiera que sea su fuente. Es este parámetro objetivo de conducta leal, el que, a través de su función integradora de la relación obligatoria, revaloriza y moraliza las posiciones de las partes. De modo que si el nacimiento de la obligación, cualquiera que sea su fuente, determina entre las partes posiciones de sujeción y poder (a veces reciprocas) y determina a su vez, una virtual posibilidad de injerencia dañosa en la esfera jurídica y personal de la contraparte, se comprende la necesidad de una especial tutela de la confianza que cada parte pone en la lealtad de la otra , la necesidad en definitiva, de completar como una amplia gama de deberes accesorios el marco de la relación principal crédito- deuda” (La responsabilidad contractual. Civitas. Madrid. 1987. Págs. 138, 139).

Por supuesto que entre los deberes jurídicos que integran la buena fe contractual, se encuentran los denominados deberes secundarios de comportamiento, cuyo principal cometido busca apuntalar las prestaciones principales emergentes del vínculo, y que se estructuran conforme a las particularidades de cada relación, con gran trascendencia especialmente en el ámbito de la actividad contractual del empresario, quien, dadas las necesidades del moderno tráfico de bienes y servicios, para la debida comercialización y distribución de sus productos, establece, frente a otros distribuidores reglas uniformes y contratos en serie, mediante condiciones generales. Así, integran en este sentido el contenido negocial de las actividades del empresario, en aspectos fundamentales, el deber de informar adecuadamente acerca del alcance de las estipulaciones acordadas con los distribuidores de sus productos, el deber de suministrar oportunamente información sobre la marcha de las operaciones comerciales que constituyen el objeto principal de los contratos que celebra con los distribuidores o agentes de sus productos, la debida ilustración sobre los potenciales riesgos que para la buena marcha de la relación comercial trae aparejada la adopción de medidas que pueden afectar la utilidad o rentabilidad que esperan obtener los distribuidores o agentes, todos estos son por supuesto deberes de fidelidad y de cooperación, que integran un extenso catalogo de deberes, a cargo del empresario y cuya omisión puede dar origen a una indemnización de perjuicios de fuente claramente contractual, por cuanto en tales eventos dañosos, de presentarse, se estarían violando deberes jurídicos concretos y no abstractos, que componen por consiguiente el vínculo contractual singular y preciso, conforme por lo demás lo señala el artículo 1603 del Código Civil. Y 871 del Código de Comercio.

Dentro de ese extenso catálogo de deberes queda incluida la exigencia a cargo de las partes de observar un comportamiento coherente a lo largo del desarrollo del contrato, de tal manera que la conducta contradictoria es una contravención o infracción del deber de buena fe, que de acuerdo con Luís Diez-Picazo, significa que, “una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de la necesidad de ejercitar los derechos de buena fe, es la exigencia de un comportamiento coherente. La exigencia de un comportamiento coherente significa que, cuando una persona dentro de una relación jurídica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada y es inadmisible toda actuación incompatible con ella. La exigencia jurídica del comportamiento coherente está de esta manera estrechamente vinculada a la buena fe y a la protección de la confianza” (“La doctrina de los actos propios”. Bosch. Barcelona. 1963. Pág. 142).

6.2. Del cumplimiento de obligaciones en la parte inicial de la ejecución del contrato.

Dicho lo que viene de decirse en torno de la forma en que los contratantes están llamados a cumplir sus obligaciones recíprocas, tanto para satisfacer las legítimas expectativas de su co-contratante y del orden jurídico, como para estar en condiciones de hacer exigible el cumplimiento de las prestaciones pactadas correlativamente en su favor, le corresponde al tribunal adentrarse en el examen de lo que fue el proceder de las partes en la operación de los contratos.

Se trata, por lo demás, del núcleo mismo del caso de autos, en el que, en lo fundamental, los innumerables reproches de conducta que las partes se han hecho entre sí, se han referido a la ejecución de los contratos.

Para dicho efecto, este acápite se comenzará con el análisis de los aspectos a los que se refieren las pretensiones de la demanda que dicen relación con incidencias ocurridas en la etapa inicial del desarrollo de los contratos, que, a juicio de Telemóvil, comportaron incumplimientos de Colombia Móvil.

6.2.1. De la sobredimensión de la planta de personal y de la infraestructura de las tiendas. 

El primer aspecto relacionado con este tema es el de la sobredimensión de la planta de personal y de la infraestructura de las tiendas del agente, que se habría dado como consecuencia de exigencias de Colombia Móvil y que le significó sobrecostos a Telemóvil, los cuales deben serle reconocidos y pagados.

A él se refieren las pretensiones 12 y 13 de la demanda, así:

Pretensión 12. Que se declare que por exigencia de Colombia Móvil S.A. ESP, debió Telemóvil sobredimensionar su planta de personal y en general la infraestructura de sus tiendas.

Pretensión 13. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a Colombia Móvil S.A. ESP a reconocer y pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A. la totalidad de los costos y gastos en que esta última debió incurrir como consecuencia de ese sobredimensionamiento.

Lo primero que observa el tribunal es que ni uno solo de los hechos de la demanda reformada hace alusión —ni siquiera indirecta— a este tema. Y que, acaso por lo mismo, tampoco en la contestación de la demanda reformada se dice nada sobre él.

De otra parte, en el alegato de conclusión de la parte de convocante (página 2), hay un título en el que se afirma que “Está probado que Colombia Móvil impuso unilateralmente a Telemóvil innecesario sobre dimensionamiento de su planta de personal y en general de la infraestructura de sus tiendas”, pero bajo él no aparece argumento o consideración alguno y tampoco una sola referencia a alguna de las pruebas que obran en el expediente.

Solo en la página 92 de ese alegato aparece una mención indirecta al tema, en el acápite intitulado “Está probado que Colombia Móvil fijaba unilateralmente las condiciones físicas de las tiendas de los agentes”. Empero, en él apenas si se dice que la cláusula 3.11 de los contratos estableció (i) que el agente requeriría de la autorización previa y escrita de Colombia Móvil para cada lugar y, en particular, para cada local, y (ii) que dicha aprobación se daría siempre y cuando los locales se ajustaran a las indicaciones que mediante instructivos determinara Colombia Móvil, las cuales incluirían, entre otras, previsiones sobre infraestructura fisica, imagen corporativa, mobiliario, material promocional, fachada, Internet y demás elementos.

Por supuesto, para el tribunal es claro que de esa estipulación no se sigue automáticamente que la infraestructura de locales y de personal que, con fundamento en ella hubiera podido exigirle Colombia Móvil a Telemóvil, haya comportado o podido comportar per se la sobredimensión que plantea esta última.

Máxime si, por otro lado, al tenor de lo que claramente señala el artículo 1321 del Código de Comercio, es obligación del agente cumplir su encargo en un todo “al tenor de las instrucciones recibidas”. Y si, además —y con mayor razón—, desde cuando en julio de 2003 Colombia Móvil les cursó a los posibles agentes la invitación a presentar sus propuestas para vincularse a ella como posibles “aliados estratégicos”, les remitió una serie de documentos que contenían la descripción de la estrategia del negocio, de su organización y de sus operaciones, y que, entre otras cosas hacían referencia a las características que habrían de tener las tiendas y su personal (fls. 38 a 169 del cdno. de pbas. 26).

Por lo demás, en parte alguna del expediente aparece que Telemóvil hubiera glosado esas características o expresado duda alguna en relación con su tamaño.

Así las cosas, fuerza concluir que las pretensiones 12 y 13 de la demanda no están llamadas a prosperar, y así lo dispondrá el tribunal en la parte resolutiva del presente laudo.

6.2.2. De la demora en el comienzo de las operaciones. 

El segundo aspecto relacionado con este tema es el de la demora en la iniciación de las operaciones comerciales de Colombia Móvil, que habría ocurrido por causas imputables a esta última, y que habría significado unos costos muertos para Telemóvil.

A él se refieren las pretensiones 14 y 15 de la demanda, así:

Pretensión 14. Que se declare que por razones imputables exclusivamente a Colombia Móvil S.A. ESP, las operaciones de comercialización solo pudieron iniciarse a partir de noviembre 18 de 2003 y no en octubre 1º de ese mismo año como estaba originalmente planteado.

Pretensión 15. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a Colombia Móvil S.A. ESP pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A. la totalidad de los costos y gastos en que aquella debió incurrir durante ese período en que tuvo su infraestructura preparada y no obstante ello no pudo percibir ingreso alguno.

De acuerdo con lo que dicen los hechos de la demanda reformada, la apertura de las tiendas y la iniciación formal de las operaciones comerciales de Colombia Móvil debió haber tenido lugar el 1º de octubre de 2003 (número 14 del capítulo I de hechos), pero, por razones solo imputables a esta, apenas vino a ocurrir el 17 de noviembre de ese mismo año (números 2 y 3 del capítulo II de hechos).

En su contestación a la demanda reformada, la convocada negó este hecho, y sobre el particular se remitió a lo que había respondido a la demanda original, en la que, puesto que los hechos se habían planteado en forma un tanto distinta, su respuesta solo había precisado que el 17 de octubre de 2003 se dio inicio a una etapa de prueba de ventas “para el grupo familiar de los empleados directos de Colombia Móvil y para el grupo cerrado de agentes comerciales”.

Posteriormente, en su alegato de conclusión, Telemóvil afirmó que, según lo demostrado en el expediente, no hay duda de que ella inició sus operaciones en julio de 2003, de que sus tiendas estuvieron listas desde el 1º de octubre, de que, por causa de Colombia Móvil las operaciones comerciales comenzaron apenas el 15 de noviembre —y eso de modo restringido, pues apenas se abrieron para amigos y relacionados— y de que la apertura formal de las tiendas al público solo vino a darse el 18 de noviembre (páginas 69 y siguientes).

De su lado, Colombia Móvil sostuvo en el suyo (páginas 11 a 13), en síntesis, que no se demostró que la demora en la apertura de las tiendas le fuera imputable a Colombia Móvil, y que, en todo caso, cualquiera posible perjuicio que Telemóvil hubiera podido sufrir por esa causa, había sido plenamente compensado mediante el pago de las bonificaciones que Colombia Móvil le pagó a través del rubro de “adecuación de tiendas”. Además, señaló que “el ámbito de la cláusula arbitral que habilitó este tribunal, restringió su competencia a las controversias vinculadas con el contrato, no aquellos reclamos anteriores a la celebración del mismo, respecto de los cuales el tribunal en ningún caso podría pronunciarse”.

Sobre este particular, las pruebas del proceso demuestran fehacientemente, a juicio del tribunal, en primer lugar, que Colombia Móvil había previsto, como fecha de iniciación formal de las operaciones comerciales el 1º de octubre de 2003, y que así se lo hizo saber a los agentes escogidos(40). En segundo término, que por razones de tipo técnico imputables a dicha empresa, apenas el 15 de noviembre vino a estar lista la plataforma tecnológica necesaria para que pudiera comenzarse con la prestación de los servicios(41). En tercer lugar, que Telemóvil tuvo completamente listas su infraestructura de servicios y sus tiendas para el 1º de octubre de 2003(42). En cuarto lugar, que la apertura de las tiendas de Telemóvil como agente de Colombia Móvil tuvo lugar el 18 de esos mismos mes y año(43). Y por último, que los pagos, a razón de seis millones de pesos por tienda —para un total de ciento cincuenta millones de pesos— que Colombia Móvil le hizo a Telemóvil correspondieron realmente a bonificaciones con las que aquella quiso hacerles un reconocimiento dinerario a los agentes que hubieran tenido listas sus tiendas el 1º de octubre de 2003, y no a una compensación por la demora ocurrida en la iniciación de las operaciones comerciales(44).

Ahora, por lo que toca con los “costos y gastos” en los que Telemóvil incurrió en el período de tiempo transcurrido entre el 1º de octubre y el 17 de noviembre, durante el cual tuvo su infraestructura preparada y dispuesta para el inicio de las operaciones comerciales, de acuerdo con el dictamen contable y financiero de la perito Esperanza Ortiz, el total ascendió a la suma de quinientos veintidós millones doscientos cincuenta y tres mil ciento treinta y un pesos(45).

Sin embargo, el tribunal considera que no todo ese período puede ser tenido en cuenta para efectos de estimar el valor que debe tener la compensación de los costos y gastos a la que a su juicio tiene derecho Telemóvil por concepto de la demora efectivamente ocurrida en la iniciación de las operaciones comerciales. Por un lado, porque le asiste razón a la parte convocada cuando señala —como además se dijo ya en otro acápite de este laudo— que la competencia del tribunal está circunscrita a las controversias nacidas de los contratos de agencia celebrados por las partes. Y por el otro, porque como ya se dijo, una fue la fecha en la que finalmente tuvo Colombia Móvil dispuesta su infraestructura para la iniciación de las operaciones y otra la fecha en la cual Telemóvil procedió a la apertura formal de sus tiendas.

Por razón de lo primero, deberá descontarse el lapso transcurrido entre el 1º y el 17 de octubre de 2003, pues que esta última fue la fecha de iniciación de los contratos, según también quedó dicho atrás, y por lo tanto, la del comienzo de la competencia del tribunal. Y por razón de lo segundo, deberá descontarse el lapso transcurrido entre el 15 y el 18 de noviembre de 2003, porque a partir de la primera de esas fechas dejó de serle imputable a Colombia Móvil la demora en la apertura de las tiendas de Telemóvil.

En esas condiciones, de los costos y gastos de las tiendas de Telemóvil causados en el mes de octubre de 2003, que según el mencionado dictamen de Esperanza Ortiz ascendieron a trescientos doce millones trescientos veinticuatro mil ciento un pesos(46), el tribunal solo tendrá en cuenta el valor proporcional correspondiente a los 15 días comprendidos entre el 17 y el 31 de octubre de 2003, cuyo valor asciende a la cantidad de ciento cincuenta y seis millones ciento sesenta y dos mil cincuenta y un pesos ($ 156.162.051).

Dicha cantidad, actualizada al 22 de mayo de 2006, fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda reformada, vale la suma de ciento setenta y ocho millones quinientos veintinueve mil seiscientos cincuenta y nueve pesos ($ 178.529.659).

Y de los costos y gastos de las tiendas de Telemóvil, causados en el mes de noviembre de 2003, que según el mencionado dictamen de Esperanza Ortiz ascendieron a trescientos cincuenta y seis millones trescientos cuarenta y cinco mil trescientos cuarenta y siete pesos(47), el tribunal solo tendrá en cuenta el valor proporcional correspondiente a los 14 días comprendidos entre el 1º y el 14 de noviembre de 2003, cuyo valor asciende a la cantidad de ciento sesenta y seis millones doscientos noventa y cuatro mil cuatrocientos noventa y cinco pesos ($ 166.294.495).

Dicha cantidad, actualizada al 22 de mayo de 2006, fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda reformada, vale la suma de ciento ochenta y nueve millones cuatrocientos cincuenta y seis mil novecientos ochenta y cuatro pesos ($ 189.456.984).

6.2.3. De las omisiones y fallas en el montaje de operaciones y puesta en marcha del servicio. 

El tercer aspecto relacionado con este tema es el de la pretendida insuficiencia cuantitativa y cualitativa de las infraestructuras técnica, administrativa y de sistemas de Colombia Móvil, al inicio de sus operaciones comerciales, que afectaron la imagen comercial de la empresa y le significaron una pérdida de clientela, con los consiguientes perjuicios económicos para Telemóvil.

A él se refieren las pretensiones 34, 35, 36, 37, 38 y 39 de la demanda, así:

Pretensión 34. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP no contaba, al momento de entrar en operaciones, con una plataforma de comunicaciones adecuada para atender la demanda y el número de usuarios que se propuso vincular.

Pretensión 35. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP no contaba, al momento de entrar en operaciones, con un soporte administrativo y de sistemas de información suficiente, idóneo y adecuado para atender los usuarios que vinculó.

Pretensión 36. Que se declare que a pesar de que la capacidad máxima de la red de comunicaciones de Colombia Móvil S.A. ESP estaba entre 600.000 y 800.000 usuarios, al momento de iniciar sus operaciones, esa sociedad aceptó registrar 6.0 millones de potenciales usuarios.

Pretensión 3. Que se declare que las anteriores fallas, atribuibles exclusivamente a Colombia Móvil S.A. ESP, afectaron la imagen comercial de la empresa y conllevaron la pérdida de clientela.

Pretensión 38. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare igualmente que las acciones erradas, omisiones y falta de previsión de Colombia Móvil S.A. ESP ocasionaron y continúan ocasionando perjuicios económicos a Telemóvil Colombia S.A.

Pretensión 39. Que igualmente se declare que Colombia Móvil S.A. ESP está obligada a indemnizar a Telemóvil Colombia S.A., por la totalidad de los perjuicios que esta pruebe haber sufrido como consecuencia de las acciones erradas, omisiones y falta de previsión de Colombia Móvil S.A. ESP.

Según lo que se afirmó en el capítulo IV de los hechos de la demanda, y luego se reiteró en el alegato de conclusión de la convocante (páginas 3 y siguientes), “la plataforma de comunicaciones”, “el soporte administrativo y de sistemas” y “la red” con los que contaba Colombia Móvil al momento de iniciar operaciones eran inadecuados e insuficientes para atender cabalmente el número de usuarios que se propuso vincular y aceptó, lo cual conllevó graves fallas que afectaron negativamente la imagen comercial de la empresa, que le significaron una pérdida de clientela y que redundaron en perjuicios económicos para Telemóvil.

La convocada, por su parte, al contestar la demanda (capítulo IV de su respuesta a los hechos), rechazó los hechos en cuestión, y expresó que de lo que realmente se trató fue de que el éxito inicial de Colombia Móvil superó todas las expectativas y dio lugar a un desbordamiento de la demanda de sus servicios, lo que fue causa de que “se presentaran ciertas limitaciones” en su prestación. Agregó, además, que esas limitaciones son propias de cualquier “etapa de inicio” de una empresa de telecomunicaciones, que fueron superadas rápidamente y que “no comprometieron las condiciones y acuerdo de niveles de servicios convenidos con el Ministerio de Comunicaciones”. Y finalmente señaló que la cantidad de usuarios que se habían vinculado para el final del año de 2003 estaba dentro del número que soportaba la capacidad de la red, y que de allí en adelante tampoco la superaron. En su alegato de conclusión (páginas 43 y siguientes) Colombia Móvil reiteró su posición y señaló, en síntesis, que “si bien es cierto que al inicio de las operaciones […] se presentaron problemas de orden técnico y en la adecuación de los sistemas, también lo es que tal situación no fue extraordinaria, porque obedeció a dificultades normales en los negocios de telecomunicaciones, las cuales fueron superadas rápidamente con el beneplácito de ambas partes”.

Por lo que hace a lo que se probó, el tribunal encuentra, de un lado, que en su declaración de parte la representante legal de la convocada admitió que al comienzo de las operaciones hubo fallas en estas materias, pero explicó que ellas no fueron graves, que se superaron rápidamente, y que “eso es super natural al inicio de cualquier negocio” como este “que obviamente tiene sus complejidades particulares propias de la tecnología”.

De otro, que los testigos Lina María Cohen Saavedra, Alfredo González López y Mauricio Mesa —todos ellos funcionarios de Colombia Móvil cuando esta inició sus operaciones—, confirmaron lo dicho en la demanda respecto de los inconvenientes y las fallas anotados(48). Y sobre el tema de la diferencia entre el número estimado de usuarios y el que terminó vinculándose en la etapa del lanzamiento, Mesa también confirmó lo dicho, pero agregando algunas precisiones importantes(49).

Este acervo probatorio, que en lo sustancial es plenamente coincidente, le permite concluir al tribunal, en primer lugar, que la infraestructura tecnológica y de servicios dispuesta por Colombia Móvil para el arranque de su operación comercial era razonablemente suficiente para atender la demanda y el número de usuarios estimados en sus proyecciones preliminares, pero que sin lugar a la menor duda resultó, con mucho, insuficiente para atender la cantidad de clientes que efectivamente accedió a vincular.

En cuanto toca con los efectos que los anotados problemas causaron en la imagen comercial de la empresa y en su clientela, el testimonio de Lina María Cohen, ya citado, y el de María Luisa Faciolince, quien era alta funcionaria de Telemóvil confirmaron elocuentemente lo dicho en la demanda, en el sentido del deterioro sufrido por aquella y una cierta disminución que se produjo en esta(50).

Empero, de otra parte, observa también el tribunal que, no obstante estos evidentes inconvenientes, las cifras globales del número de usuarios que se vincularon a Colombia Móvil vía Telemóvil, y además las del número de líneas —en prepago y en pospago— que esta comercializó por cuenta de aquella, y el de las tarjetas prepago que vendió, siempre fueron especialmente significativas durante los primeros meses de operación del negocio, es decir, entre noviembre de 2003 y marzo de 2004. Así lo acreditan fehacientemente los cuadros elaborados por la señora perito Esperanza Ortiz(51).

Ahora bien, por lo que respecta a las pretensiones que se refieren a los perjuicios económicos que las fallas y problemas anotados le habrían causado y le continuarían ocasionando a Telemóvil, y a la condena al respectivo resarcimiento, el tribunal encuentra que en el expediente no aparece, por parte alguna, prueba alguna que acredite los primeros y que pueda servir para sustentar la segunda.

Por ende, en la parte resolutiva del presente laudo, el tribunal habrá de denegar las pretensiones números 34, 38 y 39 de la demanda, pero en cambio habrá de acceder a los números 35, 36 y 37.

6.2.4. De los incumplimientos en materia de inversión, publicidad y mercadeo en el lanzamiento del producto. 

El cuarto aspecto relacionado con este tema es el de los incumplimientos en los que habría incurrido Colombia Móvil en relación con obligaciones que adquirió en materia de inversiones en publicidad y mercadeo, con lo cual se dificultó la labor de los agentes.

A él se refieren las pretensiones 52 y 53 de la demanda, así:

Pretensión 52. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP ha incumplido los compromisos y promesas existentes con sus agentes desde el momento de lanzamiento de esa compañía en materia de inversión en publicidad y mercadeo.

Pretensión 53. Que se declare que el incumplimiento a que hace referencia la pretensión anterior ha dificultado la realización de las labores a cargo de los agentes.

Según lo que se afirmó en el capítulo IV de los hechos de la demanda (números 34 y siguientes) Colombia Móvil redujo sus presupuestos de publicidad y mercadeo, “en abierto incumplimiento de las obligaciones para con sus agentes, lo que en un mercado tan altamente competido como es el de las comunicaciones, generó pérdida de ventas y participación de mercado, lo que afecta de manera directa los ingresos y resultados de los agentes”. Una afirmación semejante se hizo en el alegato de conclusión de la convocante (página 172).

De su lado, la convocada sostuvo en su contestación, y luego reiteró en su alegato, por una parte, que el contrato celebrado entre Colombia Móvil y Telemóvil no estipuló una tal obligación, y, por la otra, que “Colombia Móvil es autónoma en la determinación y asignación de los recursos requeridos para tales actividades” (página 51 del alegato de conclusión).

El tribunal encuentra que sobre este particular le asiste plena razón a la convocada. En efecto, ni el plan de negocios que Colombia Móvil les ofreció a sus potenciales aliados (fls. 42 a 106 del cdno. de pbas. 1), ni el texto del contrato o el de sus anexos, contienen referencia alguna a una obligación que hubiera adquirido el agenciado o a una oferta que él hubiera hecho en el sentido de realizar determinadas inversiones en publicidad y mercadeo.

La única referencia que contiene el contrato relativa al tema de la publicidad, aparece en la cláusula 8.2 y se refiere, por el contrario, a la obligación, a cargo del agente, de sujetarse “a las políticas de publicidad establecidas por Colombia Móvil”.

Por lo demás, las tres comunicaciones que Telemóvil le dirigió a Colombia Móvil sobre este particular, a las que refiere el alegato de conclusión de aquella (páginas 173 y 174), ciertamente no constituyen prueba alguna acerca de la existencia de la obligación de que aquí se trata o de su incumplimiento.

En tales condiciones, el tribunal habrá de despachar negativamente las pretensiones 52 y 53 de la demanda.

6.3. Del cumplimiento de las obligaciones en el desarrollo de la relación contractual.

A continuación se ocupará el tribunal del análisis de aquellos puntos a los que se refieren las pretensiones de la demanda que dicen relación con incidencias ocurridas en la marcha de los contratos, que, a juicio de Telemóvil, comportaron también incumplimientos de estos por parte de Colombia Móvil.

6.3.1. Del incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de agencia comercial. 

El primer aspecto relacionado con este tema se refiere, de modo general, al pretendido incumplimiento, por parte de Colombia Móvil, de las obligaciones propias de la agencia comercial.

A él se refiere la pretensión 23 de la demanda, así:

Pretensión 23. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP incumplió de manera grave y reiterada sus obligaciones para con Telemóvil, conforme lo dispuesto en los contratos de agencia mercantil.

A juicio del tribunal, esta pretensión, formulada genéricamente y de modo absoluto, como lo está, en el sentido de que se declare que Colombia Móvil “incumplió de manera grave y reiterada sus obligaciones” contractuales, no puede prosperar ni procesal ni lógicamente.

No puede prosperar procesalmente, porque ella contraría la perentoria exigencia del numeral 5º del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que las pretensiones de la demanda deben expresarse “con precisión y claridad”. Y para el tribunal resulta evidente que la petición de que se declare el incumplimiento de las obligaciones de un contratante para con el otro, sin referencia específica a una o más de tales obligaciones, adolece de falta de precisión. Sobre todo, tratándose de unos contratos, como los del caso de autos, en los que ambas partes tenían a su cargo una apreciable cantidad de obligaciones, y de una petición de la que ineludiblemente surge la duda sobre si esas “sus obligaciones”, pretendidamente incumplidas, dice relación con todas o con solo algunas de ellas, y en este caso con cuáles.

Y no puede prosperar lógicamente, porque si, como se verá a continuación, en la misma demanda aparecen otras pretensiones (más de diez) en las que se le pide al tribunal que declare específicamente el incumplimiento de varias de las obligaciones contractuales a cargo de Colombia Móvil, estas pretensiones resultarían de entrada contradictorias con la que ahora nos ocupa, ya que lógicamente no sería posible que el tribunal declarara al mismo tiempo que se incumplieron todas las obligaciones de Colombia Móvil y que se incumplieron algunas de ellas.

Además, porque si el tribunal encontrare demostrado que, en efecto, Colombia Móvil dejó de cumplir unas de sus obligaciones pero que, en cambio, sí cumplió con otras, la resolución del tribunal no podría ajustarse a lo pedido o tendría que ser negativa, aún si hubieran encontrado probados unos incumplimientos. Porque en este caso, de ninguna manera podría declarar que Colombia Móvil incumplió “sus obligaciones” para con Telemóvil.

Por lo expuesto, el tribunal resolverá que no prospera la pretensión 23 de la demanda, sin perjuicio de la eventual prosperidad de alguna, algunas o todas las pretensiones relativas al incumplimiento de obligaciones contractuales específicas por parte de Colombia Móvil, de cuyo análisis se ocupará el tribunal a continuación.

Ahora bien, como acaba de decirse, aparte de la pretensión relativa a la declaración genérica de incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de Colombia Móvil, en la demanda se plantearon una serie de pretensiones específicas de incumplimiento referidas a varias de las obligaciones puntuales nacidas del contrato. Por razones de orden, a ellas se referirá el examen que el tribunal abordará a continuación.

6.3.1.1. De la suspensión de venta de terminales y la reducción de ritmos de ventas.  

La primera de esas reclamaciones concretas dice relación a que, en el curso del primer semestre de 2004, Colombia Móvil le habría ordenado a Telemóvil, inicialmente, que redujera el ritmo de las ventas y luego, que suspendiera la de terminales y líneas, y por otro lado, que redujera el ritmo general de las ventas, circunstancias ambas que habrían sido causa de perjuicios para esta, tanto por razón de la consiguiente pérdida de ingresos, como por la de haberse en cambio mantenido constantes sus gastos.

A esta reclamación se refieren, en materia de declaraciones, las pretensiones 42, 43 y 44 de la demanda, y en materia de condena, la pretensión 46 (que es común a estas tres y a la pretensión 45, que por razones de orden lógico, el tribunal tratará en el punto siguiente, así:

Pretensión 42. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP incumplió el contrato de agencia mercantil con Telemóvil Colombia S.A., al ordenar unilateralmente que se suspendiera la venta de terminales y líneas entre abril 18 y junio 12 de 2004.

Pretensión 43. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP incumplió el contrato de agencia mercantil con Telemóvil Colombia S.A., al ordenar unilateralmente la reducción del ritmo de ventas entre enero de 2004 y abril 17 del mismo año.

Pretensión 44. Que como consecuencia de las dos anteriores declaraciones, se declare igualmente que Telemóvil Colombia S.A. sufrió perjuicios económicos consistentes en la pérdida de ingresos y, la realización de los gastos relacionados con su operación durante esos períodos.

Pretensión 46. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a Colombia Móvil S.A. ESP reconocer y pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A. la totalidad de los ingresos y beneficios que esta dejó de percibir.

El fundamento fáctico de estas pretensiones consiste en la afirmación básica de Telemóvil (capítulo IV de los hechos de la demanda) en el sentido de que Colombia Móvil les ordenó a sus agentes la reducción en el ritmo de las ventas entre enero —sin especificar una fecha— y el 17 de abril de 2004, y de que posteriormente les ordenó suspender la venta de terminales y líneas entre el 18 de abril y el 12 de junio del mismo año.

Por su parte, Colombia Móvil negó estos hechos en la forma en que se plantearon y dijo que lo que realmente ocurrió fue que, en razón del éxito en el lanzamiento de los productos y servicios de Colombia Móvil, que superó con creces las expectativas que se tenían, se produjo un desbordamiento en la demanda de servicios, que conllevó ciertas limitaciones en la prestación del servicio. Agregó que estas dificultades, connaturales a una etapa de inicio de operaciones de una empresa de telecomunicaciones, fueron superadas rápidamente, y en ningún caso comprometieron las condiciones y acuerdo de niveles de servicios de Telemóvil con el Ministerio de Comunicaciones (capítulo IV de su respuesta a los hechos).

A la hora de los alegatos de conclusión, cada una de las partes reiteró sus planteamientos iniciales(52), si bien Telemóvil, tras reiterar su negación a que hubiera habido una suspensión en las ventas, reconoció en cambio “que hubo una reducción en el ritmo de las mismas” (pagina 46).

Ahora bien, para el tribunal no hay duda acerca de la veracidad de los hechos fundamentales afirmados por Telemóvil en esta materia, en el sentido de que, en efecto, durante el transcurso del primer semestre de 2004 y por actos de Colombia Móvil o por otras razones en todo caso imputables a ella, las ventas sufrieron notables reducciones y suspensiones. Lo primero, en forma gradualmente creciente, entre los meses de enero y abril. Lo segundo, en la parte final de ese semestre, y especialmente en relación con las líneas pospago(53).

Tampoco la hay, sobre que en todo caso esas reducciones y esas suspensiones no afectaron las ventas de tarjetas prepago(54). Por ende, tampoco la hay acerca de que las tiendas no se cerraron(55).

Pero en cambio no hay certeza sobre la fecha en que comenzó la suspensión o cierre de las ventas, ya que mientras unas pruebas apuntan a que ella empezó en marzo(56), otras dan cuenta de que comenzó promediando el mes de abril(57) y otras, en fin, hablan de que empezó el 1º de mayo y se extendió hasta el 12 de junio(58). Empero, sea de ello lo que fuere, en todo caso, está demostrado que tales reducciones y tales suspensiones le causaron un perjuicio económico a Telemóvil, dado que evidentemente, mientras ellas se prolongaron, se redujo de modo muy apreciable el nivel de sus ventas(59), tanto de líneas prepago, como de líneas pospago. Además, esa reducción significó, como es obvio, que se redujera también por consiguiente el monto de las comisiones residuales que habría correspondido a las líneas no vendidas.

En materia del quantum del perjuicio sufrido por Telemóvil por estos conceptos, el tribunal tomará el juicioso cálculo hecho por la perito Ana Matilde Cepeda(60), conforme al cual la utilidad operacional dejada de percibir por Telemóvil con ocasión del cierre de las ventas de que se viene hablando ascendió a la cantidad de mil trescientos millones ochocientos ochenta y un mil cuarenta y cinco pesos ($ 1.300.881.045) por concepto de líneas prepago y pospago, y a sesenta y dos millones trescientos doce mil cuatrocientos cincuenta y tres pesos ($ 62.312.453) por concepto de la comisión residual correspondiente a las líneas que no se vendieron por dicha razón.

Por consiguiente, en la parte resolutiva del presente laudo, el tribunal dispondrá que prosperan las pretensiones 42, 43 y 44 de la demanda, y por lo que hace a la 46, dentro de las condenas que en ella se piden, se incluirá la que corresponde a los perjuicios derivados del cierre de las ventas, por las cantidades anotadas de mil trescientos millones ochocientos ochenta y un mil cuarenta y cinco pesos ($ 1.300.881.045), por concepto de las comisiones que dejó de percibir por la venta de líneas prepago y post-pago, y sesenta y dos millones trescientos doce mil 452 pesos ($ 62.312.453) por concepto de las correspondientes comisiones residuales, conforme se ha dicho.

La primera de dichas cifras, actualizada desde julio de 2004, mes inmediatamente siguiente a la causación de dichos perjuicios y hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la reforma de la demanda, 22 de mayo de 2006, asciende a la cantidad de mil cuatrocientos dieciséis millones novecientos nueve mil novecientos ochenta y un pesos ($ 1.416.909.981). La segunda, actualizada desde enero de 2005, seis meses después de la anterior por tratarse de comisiones residuales y hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la reforma de la demanda, 22 de mayo de 2006, asciende a la cantidad de sesenta y siete millones ochenta y seis mil trescientos veintiséis pesos ($ 67.086.326).

Una y otra, sumadas, ascienden a la cantidad de mil cuatrocientos ochenta y tres millones novecientos noventa y seis mil trescientos siete pesos ($ 1.483.996.307).

6.3.1.2. Del cierre unilateral de la comercialización de los llamados planes pyme. 

La segunda de las reclamaciones que componen el tema del incumplimiento de obligaciones contractuales se refiere a que Colombia Móvil les habría cancelado de modo inconsulto a los agentes la comercialización de los llamados planes pyme, lo cual significó que Telemóvil dejara de percibir ingresos por este concepto.

A esta reclamación se refiere la pretensión declarativa 45 y, por el lado de condena, la pretensión 46 atrás reseñada, así:

Pretensión 45. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP ocasionó un daño a Telemóvil Colombia S.A, que le privó de ingresos, al cerrar sin previa consulta los denominados planes pymes para su comercialización por parte de los agentes.

Pretensión 46. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a Colombia Móvil S.A. ESP reconocer y pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A. la totalidad de los ingresos y beneficios que esta dejó de percibir.

En la demanda se dice que Colombia Móvil les cerró intempestivamente y sin previa consulta a los agentes la posibilidad de comercializar los denominados planes pymes, con lo cual se los privó de la posibilidad de obtener los ingresos correspondientes.

De su lado, Colombia Móvil dijo, al contestar la demanda, que el manejo de la oferta de planes pyme, lo mismo que la de los demás planes podía “modificarse según los ciclos y las necesidades de la industria” (página 33).

A juicio del tribunal, las pruebas que sobre este punto obran en el expediente no son muchas, pero sí suficientes. De acuerdo con ellas, la convocante tiene razón en su reclamación.

Efectivamente, está demostrado que los llamados planes Pyme eran planes de ventas de líneas prepago y pospago orientados específicamente —como su nombre lo indica— a las empresas pequeñas y medianas. En otras palabras, como lo explicó el testigo Alfredo González(61) en su declaración, unos planes de ventas para “un segmento de mercado”.

También está demostrado, de acuerdo con el mismo testimonio y con el de María Luisa Faciolince(62), que Telemóvil, que fue uno de los agentes de Colombia Móvil que tuvo a su cargo estos planes, y que lo desarrolló, en sus zonas, en la modalidad de visitas directas a las pequeñas y medianas empresas por parte de una “fuerza de ventas especializada”(63).

Por otro lado, según se desprende de las cifras que recaudó y allegó al expediente la perito Ana Matilde Cepeda, (la parte principal de cuyo dictamen obra a fls. 1 a 137 del cdno. de pbas. 29, y cuyas aclaraciones y complementaciones obran a fls. 32 a 68 del cdno. de pbas. 30), Telemóvil ejecutó dichos planes solamente entre los meses de noviembre de 2003 y abril de 2004, y que a partir de entonces dejó de desarrollarlos(64).

Ahora bien, por otra parte es cierto, como lo afirma la convocada en su alegato de conclusión (página 49), que las estipulaciones contractuales facultaban a Colombia Móvil para tomar la decisión de asumir en cualquier momento la atención directa de determinadas ventas dentro de las zonas que le tenía asignadas Telemóvil. Así lo dispone la cláusula 2.7 del contrato, cuando en su parte inicial dice que “[q]ueda expresamente entendido que Colombia Móvil podrá adelantar directamente, sin limitación alguna, estas actividades, en la misma u otra zona o territorio y para los mismos u otros ramos de negocios”.

Empero, no es menos cierto que el Código de Comercio señala expresa y lapidariamente en su artículo 1322 que, “[e]l agente tendrá derecho a su remuneración aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando este lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, [...]” (el subrayado es del tribunal).

Por consiguiente, y por cuanto también está probado(65) que el hecho de haber asumido Colombia Móvil directamente, después de abril de 2004, los planes Pymes en las zonas asignadas a Telemóvil, le significó a esta haber dejado de recibir a partir de entonces la remuneración que a título de comisión percibía por ellos, el tribunal habrá de acceder a la pretensión 45.

En materia de condena, por el cierre de los planes pyme, accederá también a lo pedido en la pretensión 46 por este concepto, en la medida en que pericialmente se cuantificaron suficientemente los perjuicios sufridos por Telemóvil. En efecto, a folio 110 del cuaderno de pruebas 29, la perito Ana Matilde Cepeda, al responder a las preguntas números 70 y 71 formuladas por la parte convocante, indicó que el monto de las pérdidas sufridas por Telemóvil, correspondientes a las comisiones que dejó de percibir por este concepto, ascendieron a la suma de seiscientos nueve millones setecientos doce mil ciento sesenta y cuatro pesos ($ 609.712.164), por concepto de líneas, y a cuarenta y cuatro millones quinientos seis mil quinientos sesenta y cinco pesos ($ 44.506.565) por concepto de la respectiva comisión residual (hasta diciembre de 2005). Esos mismos guarismos fueron confirmados por ella posteriormente, al responder a las aclaraciones y complementaciones que le fueron formulados por la parte convocada (fls. 63 y 64 del cdno. de pbas. 30).

La primera de dichas cifras, actualizada desde mayo de 2004, mes inmediatamente siguiente a la suspensión de los planes pymes y hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la reforma de la demanda, 22 de mayo de 2006, asciende a la cantidad de seiscientos sesenta y cuatro millones noventa y tres mil novecientos sesenta y cuatro pesos ($ 664.093.964). La segunda, actualizada desde noviembre de 2004, seis meses después de la anterior, por tratarse de comisiones residuales o de cargo básico sobre dichas líneas, y hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la reforma de la demanda, 22 de mayo de 2006, asciende a la cantidad de cuarenta y siete millones novecientos dieciséis mil doscientos noventa y cinco pesos ($ 47.916.295).

Una y otra, sumadas, ascienden a la cantidad de setecientos doce millones diez mil doscientos cincuenta y nueve pesos ($ 712.010.259).

6.3.1.3. Del incumplimiento en materia de la operación de la red de comunicaciones, de la facturación y de la activación de terminales.  

La tercera de las reclamaciones que componen el tema del incumplimiento de obligaciones contractuales se refiere a que Colombia Móvil habría faltado a los deberes que le imponían sus contratos de comunicaciones con los usuarios, en razón de las fallas que, respecto de un número importante de ellos, se presentaron en la operación de la red de comunicaciones, y en la facturación y activación de terminales, fallas que afectaron la imagen comercial de aquella y fueron causa de perjuicios económicos para Telemóvil.

A esta reclamación se refieren las pretensiones 40 y 41 de la demanda, así:

Pretensión 40. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP incumplió obligaciones a su cargo en el contrato de comunicaciones, respecto de un importante número de usuarios, por las fallas presentadas en la operación de la red de comunicaciones, facturación y activación de terminales.

Pretensión 41. Que se declare que las fallas a que se refiere el numeral anterior, afectaron la imagen comercial de Colombia Móvil S.A. ESP, así como la de Telemóvil Colombia S.A., ocasionando la pérdida de clientela y pérdida de inversiones y gastos efectuados por el agente.

De acuerdo con lo afirmado en el capítulo IV de hechos de la demanda (Nº 2 y ss.), Colombia Móvil incumplió en materia grave algunas de las obligaciones a su cargo, derivadas de los contratos de comunicaciones que celebró con sus usuarios; concretamente, las relacionadas con la forma de operación de la red de comunicaciones, con la de la facturación y con la de la activación de terminales.

Colombia Móvil rechazó estas afirmaciones al contestar la demanda (puntos 1 y 3 del capítulo IV), y manifestó además que siempre honró sus compromisos contractuales, tanto frente a sus agentes como frente a sus usuarios, y que, prueba de ello la constituye el hecho de que por medio de la Resolución 000184 de 2 de febrero 2006, emanada del Ministerio de Comunicaciones, “se archivó una investigación adelantada por el mencionado Ministerio en relación con supuestos incumplimientos en los niveles de servicios, circunstancia esta que fue descartada en el mencionado acto”.

A la vista de estas pretensiones y de los hechos que las sustentan, el tribunal encuentra que unas y otros se refieren a circunstancias que, si bien tienen un nexo indirecto con los contratos de agencia comercial de autos, son ajenas a su interpretación, su ejecución, su cumplimiento o su terminación, que —como lo señala la cláusula compromisoria pactada en ellos— son las precisas materias a las que se circunscribe el ámbito de la competencia de este tribunal. En efecto, se refieren a presuntos incumplimientos del contrato celebrado entre Colombia Móvil y los clientes usuarios de sus servicios y a la afectación de la imagen de su contraparte, que habría perdido clientela por tal motivo.

En consecuencia, el tribunal se declarará inhibido para pronunciarse sobre las pretensiones 40 y 41 de la demanda.

6.3.1.3. De las prácticas desleales en materia de apertura de tiendas, promociones, descuentos y reserva de ventas. 

La cuarta de las reclamaciones que componen el tema del incumplimiento de obligaciones contractuales se refiere a que, en las zonas que Colombia Móvil le asignó de modo exclusivo a Telemóvil, aquella habría incurrido en prácticas desleales frente a esta, o habría cohonestado o tolerado las “prácticas predatorias” que otros agentes realizaron en su contra, todo lo cual condujo a que Telemóvil hubiera perdido ventas, con los correspondientes perjuicios.

A esta reclamación se refieren las pretensiones 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64 y 65 de la demanda, así:

Pretensión 58. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP ha incumplido los contratos de agencia mercantil existentes con Telemóvil Colombia S.A. al permitir la violación o desconocimiento de las zonas exclusivas de operación.

Pretensión 59. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare igualmente que dicha conducta de Colombia Móvil S.A. ESP ha ocasionado perjuicios a Telemóvil Colombia S.A., que deben ser indemnizados por Colombia Móvil S.A. ESP en la cuantía que establezca la pericia que se pide practicar dentro del proceso.

Pretensión 60. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP ha incurrido en prácticas desleales frente a Telemóvil Colombia S.A., entre otras razones por la apertura de tiendas o almacenes propiedad de aquella, dentro de las zonas exclusivas asignadas a Telemóvil.

Pretensión 61. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP ha cohonestado o permitido la realización de prácticas predatorias por parte de otros agentes, que lesionaron o afectaron la operación de Telemóvil Colombia S.A.

Pretensión 62. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP ha incurrido en prácticas desleales frente a Telemóvil Colombia S.A. al efectuar promociones y descuentos a través de canales de comercialización que operan en las zonas exclusivas asignadas a Telemóvil.

Pretensión 63. Que se declare igualmente que esas prácticas desleales constituyen incumplimiento al contrato de agencia mercantil, pues Colombia Móvil S.A. ESP solo excluyó o se reservó la venta en grandes superficies más no estaba contractual o legalmente habilitada para ofrecer allí condiciones distintas a las que permitía ofrecer a sus agentes.

Pretensión 64. Que como consecuencia de las cuatro declaraciones anteriores, se ordene a Colombia Móvil S.A. ESP reconocer y pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A., de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1322 del Código de Comercio, la totalidad de las comisiones a que esta última tiene derecho, respecto de las ventas efectuadas directamente por el agenciado dentro de las zonas exclusivas del agente, conforme lo establezca la prueba pericial a practicar dentro del proceso.

Pretensión 65. Que igualmente de manera consecuencial, se declare que Colombia Móvil S.A. ESP está obligada a reconocer y pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A. y respecto de las comisiones mencionadas en la pretensión anterior, a la terminación del contrato de agencia, la prestación a que se refiere el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.

El soporte fáctico de estas pretensiones consiste en las afirmaciones que se hacen en la demanda, en el sentido de que Colombia Móvil incumplió los deberes contractuales de lealtad para con su co-contratante, consistentes en no respetar sus zonas exclusivas de operación y en no realizar ni cohonestar prácticas predatorias lesivas de sus intereses.

Por su parte, la convocada, al contestar la demanda, negó estos hechos, y sostuvo en cambio que en todos los casos se trató de conductas expresamente permitidas por los contratos.

En sus alegatos de conclusión, ambas partes (págs. 160 a 163, y 55 a 57, respectivamente) reiteraron sus posiciones y dijeron haber probado plenamente la veracidad de sus asertos.

En estos puntos no le asiste razón a Telemóvil y sí a Colombia Móvil, como pasa a verse.

Ante todo, porque en relación con los aspectos relativos a la pretensión de que Colombia Móvil no podía abrir de tiendas o almacenes propios dentro de las zonas asignadas a Telemóvil, lo que se demostró no fue que Colombia Móvil hubiera operado directamente en el territorio asignado al agente, sino que lo hizo en áreas que desde un principio se había reservado para sí en los contratos.

Así se había consignado, en efecto, en el punto 1 del anexo 2 “Retailers”, a cuyo tenor:

“1. La venta y negociaciones de grandes superficies, será efectuada directamente por Colombia Móvil”.

Telemóvil no demostró en absoluto que Colombia Móvil hubiera hecho cosa distinta de instalar puntos de venta propios en las “grandes superficies” que se reservó, correspondientes a los almacenes o cadenas de almacenes expresamente señalados en el punto 16 del anexo 2 en cuestión.

En ese orden de ideas, para el tribunal es claro que, por lo que respecta a este punto, no podría haber lugar a la efectividad del derecho del agente a su remuneración en los casos de ventas que el agenciado realice directamente en el territorio de aquel (C. de Co., art. 1322), pues aquí de lo que se trató no fue de ventas en lugares que tuviera asignados el agente, sino en sitios que ab initio se había reservado el agenciado.

En cuanto al punto que toca con las reclamaciones acerca de que Colombia Móvil cohonestó o permitió la violación de las zonas exclusivas de Telemóvil y la realización de “prácticas predatorias” por parte de otros agentes, encuentra el tribunal que tampoco se demostró que así hubiera ocurrido.

En efecto, en relación con las pretendidas “prácticas predatorias” en las que habrían incurrido otros agentes de Colombia Móvil, que habrían afectado a Telemóvil, lo cierto es que no hay una sola prueba en el expediente que así lo acredite. Apenas si un indicio aislado, constituido por una comunicación de la propia Telemóvil a Colombia Móvil en la que le habla de pérdidas que le ha generado el tener que competir con otros agentes(66).

Y en relación con el reproche acerca de haber cohonestado o permitido Colombia Móvil la violación de zonas exclusivas de Telemóvil por otros agentes, en el expediente aparece lo siguiente:

(i) dos comunicaciones de Telemóvil a Colombia Móvil en las que aquella se queja ante esta de invasiones de su zona por otros agentes(67);

(ii) los testimonios de Alfredo González (funcionario de Colombia Móvil) y de Germán Gallego (funcionario de Telemóvil)(68), que coinciden en afirmar que la invasión de zonas de unos agentes por otros fue una práctica relativamente corriente a lo largo de la ejecución de los contratos, a la que generalmente se le buscó y se le dio solución entre ellos con la mediación de Colombia Móvil, y que inclusive Telemóvil incurrió en ella en varias ocasiones, pero se apartan en cuanto a la trascendencia que le dan al asunto y los efectos que le señalan. Para aquel el problema no revistió especial importancia, e incluso insistió en que la propia Telemóvil también había incurrido en ella. Para este, Colombia Móvil desatendió el problema, especialmente cuando él se agravó a partir del momento en que se le suspendieron los despachos a Telemóvil.

En materia de los perjuicios que esa circunstancia le hubiera significado a Telemóvil, lo único que aparece en el expediente es el dictamen pericial de Ana Matilde Cepeda en el que se indica que no logró acreditarse prueba alguna acerca de valores correspondientes a ventas reales de terceros en las zonas asignadas a Telemóvil(69), que por consiguiente hubieran implicado un lucro cesante para esta en materia de comisiones, pero sí, en cambio, las cantidades de dinero que ella hubo de invertir en gastos promocionales para contrarrestar la competencia desleal que sufrió(70).

Estas cantidades ascendieron a la suma de doscientos veintisiete millones setecientos treinta y un mil doscientos setenta y seis pesos ($ 227.731.276), que actualizada a partir de la fecha de terminación del contrato -habida cuenta de que se trató de inversiones y gastos que se realizaron a todo lo largo de su ejecución- y hasta el 22 de mayo de 2006, fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda reformada, vale la suma de doscientos treinta millones trescientos cincuenta y seis mil doscientos cincuenta y nueve pesos ($ 230.356.259).

En consecuencia, en la parte resolutiva de este laudo, el tribunal accederá parcialmente a las pretensiones 58 y 59 de la demanda, solo en cuanto respecta a la declaración de incumplimiento de los contratos que se siguió de los actos de competencia desleal que Colombia Móvil permitió por parte de otros agentes en las zonas asignadas a Telemóvil, y al consiguiente reconocimiento de los perjuicios que de acuerdo con los dictámenes periciales se encontraron probados por este concepto. Pero negará, por las razones atrás anotadas, las pretensiones 60, 61, 62, 63, 64 y 65.

6.3.1.4. De la negativa a autorizar la comercialización de nuevos productos en las tiendas. 

La quinta de las reclamaciones que componen el tema del incumplimiento de obligaciones contractuales se refiere a que Colombia Móvil se habría negado a permitirle a Telemóvil la comercialización de otros productos en sus tiendas, lo cual le causó perjuicios económicos a esta última.

A esta reclamación se refieren las pretensiones 71 y 72 de la demanda, así:

Pretensión 71. Que se declare que la injustificada y arbitraria negativa de Colombia Móvil S.A. ESP para permitir a Colombia Móvil S.A. la comercialización de otros productos en sus establecimientos de comercio, ocasionó perjuicios al agente.

Pretensión 72. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a Colombia Móvil S.A. ESP liquidar y pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A. los perjuicios derivados de tal proceder, en la cuantía que establezca la pericia a practicar dentro del proceso.

En los hechos de la demanda, la convocante afirma (números 53 y siguientes del capítulo V de hechos) que “Telemóvil buscó ampliar su oferta de servicios, para, manteniendo la exclusividad respecto de Colombia Móvil, generar ventas e ingresos adicionales, con servicios que pudieran resultar complementarios a los de servicios de comunicación personal, informando de todo ello a su agenciado”. (Se trataba, según se precisó luego en el alegato de conclusión de la posibilidad de vender, en las mismas tiendas, tarjetas prepago de otros operadores de comunicaciones) (página 199). Agrega la demanda que, en primera instancia, Colombia Móvil le hizo creer a su agente que le daría su aprobación a la idea, pero que luego, mediante carta del 2 de mayo de 2005 se opuso a ella. Dice además, que, más tarde, Colombia Móvil le manifestó informalmente que estaría dispuesta a acceder a esta petición, a cambio de que Telemóvil accediera a la firma de unos nuevos contratos de agencia.

La convocada, en su contestación, rechazó categóricamente todos los hechos de ese capítulo V (páginas 26 y 27). Más adelante, en su alegato de conclusión, señaló que, a su juicio, la cláusula 2.8 del contrato es clara en el sentido de imponerle al agente el deber de exclusividad, y por ende la prohibición de comercializar bienes o servicios de terceros que compitan con Colombia Móvil, salvo que esta lo autorice expresa y previamente por escrito.

A juicio del tribunal, en este punto le asiste la razón a la convocada. Ante todo, porque sobre el particular el texto de los contratos es, en efecto, elocuente e indiscutible, en el sentido de prohibirle al agente el desarrollo de cualquier actividad comercial relacionada con bienes o servicios de terceros que se muevan en los mismos ramos de negocios de Colombia Móvil, a menos que medie la autorización de esta(71).

Por lo tanto, salvo que Colombia Móvil le diera a Telemóvil una autorización en esos términos, es decir, en forma previa, expresa y por escrito, esta última no podía comercializar en sus establecimientos productos de competidores de Colombia Móvil.

Y si bien en el expediente hay pruebas de que Telemóvil efectivamente solicitó varias veces la correspondiente autorización para vender en sus tiendas “otros productos (categoría similar a la actual, es decir productos de telecomunicaciones móviles, Laptop, Televisores, PDA, video-juegos, etc.)”(72), también las hay en el sentido de que Colombia Móvil negó dicha autorización, y solo estuvo dispuesta a impartirla respecto de algunos productos de unos terceros en particular, a condición de que Telemóvil accediera a la firma de “un acuerdo modificatorio al contrato(73).

Nada obligaba jurídicamente al agenciado a concederle una tal autorización al agente, y nada le impedía jurídicamente proponerle o pedirle a este algo a cambio, como es usual en el mundo de los negocios. Según lo señaló el presidente de Colombia Móvil en su comunicación del 2 de mayo (fl. 107 del cdno. de pbas. 7), “tendiendo en cuenta que a la fecha está por legalizarse otro Sí, Colombia Móvil podrían (sic) revisar posteriormente estas opciones [las de autorizar la venta de productos de terceros], las cuales consideradas globalmente, podrían redundar en beneficios comerciales para las partes y traer beneficios económicos para el aliado”.

Por lo tanto, en la parte resolutiva de este laudo, el tribunal denegará las pretensiones 71 y 72 de la demanda.

6.3.1.5. De la imposición de la apertura de nuevos canales de comercialización. 

La sexta de las reclamaciones que componen el tema del incumplimiento de obligaciones contractuales se refiere a que Colombia Móvil le habría pretendido imponer a Telemóvil, sin una justificación válida, la obligación de abrir canales adicionales de comercialización.

A esta reclamación se refiere la pretensión 73 de la demanda, así:

Pretensión 73. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP ha incumplido el contrato de agencia mercantil existente con Telemóvil Colombia S.A. al pretender imponer a esta última la obligación de abrir nuevos canales de comercialización, sin existir una justificación razonada y seria para tal exigencia.

Según los hechos de la demanda (números 58 y 59 del capítulo V), el julio 29 de 2005, con fundamento en un “estudio de mercado y capilaridad”, Colombia Móvil le habría impuesto a Telemóvil la obligación de abrir un nuevo canal de comercialización, contrario al esquema inicial del plan de negocios y especialmente riesgoso. En ello se dijo además que “esta figura no está ni siquiera planteada en el contrato de agencia comercial, y se impuso mediante instructivo”.

La convocada, por su parte, lo mismo que en el caso anterior negó categóricamente este hecho (páginas 26 y 27 de su escrito de contestación).

En su alegato de conclusión, Telemóvil sostuvo que esta imposición constituía “un mecanismo adicional de presión sobre el agente” y que Colombia Móvil la hizo a sabiendas de que los nuevos canales que pretendía imponer no eran rentables (pág. 201).

Colombia Móvil, en cambio, dijo en el suyo que las cláusulas 3.3 y 3.4 del contrato la facultaban expresamente para proceder como procedió, y que, por lo demás, no se demostró que su conducta hubiera sido injustificada (págs. 61 a 63).

En este punto también le asiste la razón a Colombia Móvil. En efecto, las citadas cláusulas 3.3 y 3.4 de los contratos le imponían estrictamente al agente las obligaciones de (i) cumplir “con todas las instrucciones, manuales e instructivos que le sean informados por escrito por Colombia Móvil [en materia de] procedimientos de ventas, […] métodos comerciales, organización de locales, estantes, kioscos, vitrinas, [...]”(74), e (ii) acatar los reglamentos generales de Colombia Móvil y cualquier modificación que esta les introdujere a tales reglamentos, a sus manuales o a sus instructivos(75).

Por lo demás, para el tribunal es indudable que estas estipulaciones de los contratos no son más que el desarrollo del clarísimo precepto contenido en la frase inicial del artículo 1321 del Código de Comercio, que señala que “[e]l agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas [...]”.

Ninguna prueba encuentra el tribunal en el expediente, en el sentido de que el propósito perseguido por Colombia Móvil era el de “presionar” a Telemóvil, o de que aquella sabía que los nuevos puntos de venta cuya apertura solicitaba no resultarían rentables.

Por el contrario, basta con observar el texto coincidente de las cartas de 29 de julio y de 1º de agosto de 2005 dirigidas por la gerente regional de ventas y por el gerente regional noroccidente de Colombia Móvil a Telemóvil(76), en las que se le instruía para abrir esos nuevos puntos de ventas, para comprobar que se trataba de comunicaciones razonadas y, al menos en principio, bien fundamentadas.

En consecuencia, el tribunal habrá de despachar desfavorablemente la pretensión 73 de la demanda.

6.3.1.6. De la violación de normas legales tributarias. 

La séptima de las reclamaciones que componen el tema del incumplimiento de obligaciones contractuales se refiere a que Colombia Móvil le habría efectuado ilegal e indebidamente a Telemóvil compensaciones sobre sumas de dinero que esta había facturado y recibido por concepto de IVA que, por consiguiente eran dineros de propiedad del Estado.

A esta reclamación se refieren las pretensiones 54, 55, 6 y 57 de la demanda, así:

Pretensión 54. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP ha desconocido perentorias normas de orden legal, al efectuar compensación de obligaciones a su favor y a cargo de Telemóvil Colombia S.A., con cargo a recursos propiedad del Estado Colombiano.

Pretensión 55. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP violó reiteradamente su obligación de pagar a Telemóvil Colombia S.A. el porcentaje no susceptible de retención correspondiente a los valores facturados por concepto del impuesto al valor agregado (IVA), imputándolos arbitraria y unilateralmente a los pasivos que esta había contabilizado como a cargo de Telemóvil.

Pretensión 56. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que Telemóvil Colombia S.A. debió asumir el pago de esos impuestos y tributos indebidamente retenidos y compensados, lo que le ocasionó un perjuicio económico.

Pretensión 57. Que igualmente como consecuencia de las anteriores dos declaraciones, se ordene a Colombia Móvil S.A. ESP, pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A. el valor de los perjuicios que sean determinados a través de la pericia que se solicita practicar.

De acuerdo con los hechos afirmados en la demanda (números 62 y 63 del capítulo IV) en punto de estas pretensiones, Colombia Móvil compensó por sí y ante sí, ilegalmente, dineros que le adeudaba a Telemóvil por concepto de la parte no retenida de impuestos sobre las ventas (IVA) —que por tanto eran dineros de propiedad del Estado—, con dineros a su favor y a cargo de Telemóvil. Y al hacerlo, violó su ineludible obligación legal de entregarle dichos dineros a Telemóvil, de modo que esta pudiera cumplir con su deber de pagar con ellos tales impuestos, lo cual la obligó a hacerlo con recursos de crédito.

Por su parte, la convocada (página 24 de su contestación) negó tajantemente que Colombia Móvil hubiera incumplido un deber legal de carácter tributario o incurrido en la comisión de un delito de peculado, como lo sostiene la convocante. Agregó que “[l]as obligaciones fiscales originadas por la facturación de operaciones son responsabilidad única y exclusivamente de quien emite la factura”. En su alegato de conclusión señaló además que el tribunal no podría ejercer, como se pretende, funciones propias de autoridad fiscal.

Para el tribunal, está claro que el centro de gravedad del reproche de conducta que Telemóvil le hace en este caso a Colombia Móvil y que motiva estas cuatro pretensiones, consiste en el hecho de que esta hubiera incluido en las compensaciones que hizo de deudas recíprocas, sumas correspondientes a impuestos a las ventas que aquella le había facturado junto con las comisiones a su favor y que debía recaudar para pagarle al Estado. A juicio de Telemóvil, tales sumas no eran compensables, pues se trataba de dineros públicos cuya ineludible destinación era el pago de tales impuestos, a la luz de lo perentoriamente establecido por el inciso tercero del artículo 438 del estatuto tributario.

Ahora bien, sobre el hecho mismo de que Colombia Móvil realmente hubiera hecho esas compensaciones de deudas y hubiera incluido en ellas los valores que Telemóvil le había facturado por concepto de impuesto a las ventas sobre las comisiones a favor de esta y a cargo de aquella, no cabe ninguna duda. De un lado, Colombia Móvil no lo negó en parte alguna. Y de otro, su funcionario encargado del manejo interno del tema de impuestos, Carlos Arturo Martínez, lo reconoció expresamente en su testimonio, cuando señaló que en las compensaciones o “cruces de cuentas” se incluían los valores correspondientes a lo facturado por concepto de impuesto a las ventas(77).

Así pues, lo que debe dilucidarse es entonces si, en cuanto involucraban sumas facturadas por concepto de IVA, es cierto que legalmente no podía operar la compensación de las deudas recíprocas entre Colombia Móvil y Telemóvil.

A juicio del tribunal, la norma que Telemóvil invoca a favor de su posición, para sostener la ilegalidad que les enrostra a esas compensaciones, no tiene ni el sentido ni el alcance que ella les da para tal efecto. El inciso tercero del artículo 438 del estatuto tributario simplemente establece quién es el responsable del impuesto a las ventas en las operaciones relacionadas con la agencia comercial. Nada más. En él no se les confiere el carácter de dineros públicos a los valores que se facturan por ese concepto, y tampoco se impone restricción alguna a la posibilidad de que dichos valores puedan ser materia de la compensación de deudas a la que se refieren los artículos 1714 y siguientes del Código Civil.

De acuerdo con estas, lo primero es que la compensación legal, que fue la que aquí se dio, opera ipso jure, es decir, por ministerio de la ley(78). Lo segundo, que, para que ella opere, basta simplemente con que se trate: (i) de una compensación entre partes que sean recíprocamente deudoras(79); (ii) de una compensación de obligaciones de dinero o de cosas fungibles; (iii) de una compensación de deudas líquidas, y (iv) de una compensación de obligaciones exigibles(80).

En el caso de autos no hay duda alguna acerca de que se dieron plenamente los requisitos anotados. Además, en relación con ellos no hay disputa entre las partes. Y en cuanto a la alegación de que una compensación que involucrara valores facturados por concepto de IVA es contraria a derecho, el tribunal considera que no le asiste razón a la convocante. En el ordenamiento jurídico colombiano no hay norma alguna que así lo establezca. Y tendría que haberla, ya que, como viene de anotarse, la regla es la compensación y ella opera de pleno derecho. Las únicas excepciones se dan, como lo anota Fernando Hinestrosa, en el caso de “el crédito de alimentos con lo que el alimentante deba al alimentario (C.C., arts. 425 y 1721 [2]), [en el de] el crédito a la restitución de cosa de la que su propietario haya sido despojado, o a la restitución de cosa que haya sido depositada o entregada en comodato (C.C., art. 1721 [1]), y con más veras [en el de] el crédito a la “indemnización por un acto de violencia o fraude”. Tampoco son [compensables] los créditos del trabajador independiente, salvo los casos indicados en la ley y dentro de los límites cuantitativos dispuestos en ella (CST, arts. 59, 113, 149 y 150)”. Y agrega que la ley alemana “sienta una regla general: ‘no se acepta la compensación de un crédito proveniente de ilícito doloso’”(81).

Por modo, entonces, que las compensaciones que tuvieron lugar en el caso de autos, y que ha glosado la convocante, operaron ipso jure y no fueron incorrectamente contabilizadas por Colombia Móvil por el hecho de haber incluido como parte de la compensación la porción no sujeta a retención de los valores de IVA facturados por Telemóvil.

En consecuencia, el tribunal habrá de denegar las pretensiones 54, 55, 56 y 57 de la demanda.

6.3.1.7. Del incumplimiento de obligaciones en materia de fijación, liquidación y pago de comisiones. 

La octava de las reclamaciones que componen el tema del incumplimiento de obligaciones contractuales se refiere al tema general de las comisiones y toca distintos aspectos, así:

a) el de la modificación unilateral que Colombia Móvil habría hecho de los montos porcentuales de la remuneración del agente, sin consultar los intereses de este.

A esta reclamación se refieren las pretensiones 27, 28 y 29 de la demanda, así:

Pretensión 27. Que se declare que conforme a lo dispuesto en el contrato de agencia mercantil, Colombia Móvil S.A. ESP no puede modificar los niveles de comisión fijados a favor del agente sin consultar los intereses de dicho agente.

Pretensión 28. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Colombia Móvil S.A. ESP incumplió los contratos de agencia mercantil existentes con Telemóvil Colombia S.A. al modificar unilateralmente y de manera inconsulta, sin tener en cuenta los intereses del agente, los niveles de comisión pactados.

Pretensión 29. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Colombia Móvil S.A. ESP está obligada a reconocer y pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A., desde la fecha en que unilateralmente aquella redujo los niveles de comisión a favor de Telemóvil y, hasta la fecha de terminación del contrato de agencia mercantil en noviembre de 2006 y/o en cualquier otra fecha que ello llegare a ocurrir, la diferencia entre la comisión existente en el contrato de agencia y aquella que Colombia Móvil unilateralmente impuso, según lo determine la prueba pericial a practicar dentro del proceso.

Sobre este punto, la afirmación fáctica de la demanda (números 48 y siguientes del capítulo IV de hechos) consiste en que si bien Colombia Móvil tenía derecho, por virtud del contrato, a reducir unilateralmente los niveles de las comisiones que le reconocía y le pagaba a Telemóvil, para que ese derecho pudiera ejercerse era necesario que, también de acuerdo con el contrato, se consultaran tanto los intereses del agenciado como los del agente. Y se dice que lo cierto es que no obstante la claridad de esta estipulación, Colombia Móvil redujo unilateralmente en el año 2004 y, luego en el año 2005, los niveles de comisiones de Telemóvil, sin consultar los intereses de esta última y, más aún, contra su expresa oposición.

La convocada, en su contestación a estos hechos (página 22) afirmó, por el contrario, que las modificaciones de los niveles de las comisiones que hizo Colombia Móvil siempre se hicieron consultando los intereses de estos y que ellas no lesionaron los intereses de Telemóvil.

Una y otra posiciones se reiteraron a la hora de los alegatos de conclusión, sobre la base de distintos razonamientos que el tribunal pasa a examinar.

Lo primero que debe tenerse en cuenta en relación con este punto es que la fijación primigenia de los valores de las comisiones a las que Telemóvil tendría derecho por concepto de remuneración se hizo, específicamente para los distintos tipos de actividades agenciadas (activación prepago, activación pospago bajo y activación pospago alto) en el propio texto de los contratos (cláusula 4.2).

Allí se indicó además, expresamente, que esos valores serían otros —un tanto menores— “para los seis meses posteriores a la vigencia del presente contrato.

De otro lado, también en el texto de los contratos se estipuló (cláusula 4.7) que esos valores podrían ser modificados por Colombia Móvil —aumentándolos o disminuyéndolos—, y así lo aceptaba expresamente Telemóvil, sobre la base de que aquella se obligaba a consultar para el efecto los intereses de ambas partes, y de que las modificaciones no afectarían las facturas que ya hubieran sido presentadas.

Por lo demás, en este punto se acordó también que para que las modificaciones en cuestión entraran en vigor se requería que Colombia Móvil le diera a Telemóvil previo aviso escrito de las mismas, cuando menos con quince días de antelación.

No sobra hacer notar que, como atrás se señaló, al analizar la génesis de los contratos del caso de autos, esta específica estipulación (la 4.7) fue, al menos en parte, resultado de las inquietudes que planteó Telemóvil al modelo inicial de contrato de julio de 2003, en el cual la modificación de los niveles de las comisiones era una atribución absolutamente discrecional de Colombia Móvil.

Ahora bien, las pruebas del proceso demuestran, en primer lugar, que a lo largo del tiempo de ejecución de los contratos entre Colombia Móvil y Telemóvil hubo dos —y solo dos(82)— modificaciones de los niveles de las comisiones: una primera el 1º de junio de 2004 y una segunda el 5 de junio de 2005.

Aquella tuvo lugar, como se dijo, por expresa estipulación de las partes, consignada desde un comienzo en los textos de los contratos.

Esta, en cambio, se produjo por determinación de Colombia Móvil, que les fue avisada a los agentes mediante comunicación vía correo electrónico que les remitió el vicepresidente de clientes, Jorge Posada Gutiérrez, el 22 de mayo de 2005(83).

Lo que corresponde examinar es si tal comunicación cumplió o no, en todo o en parte, con las demás condiciones y requisitos que según la cláusula 4.7 de los contratos debía reunir una modificación de comisiones posterior a la que, de acuerdo con la cláusula 4.2, debía tener lugar al cabo de los seis primeros meses de su vigencia.

Lo primero es decir que la comunicación en cuestión sin duda constituyó el aviso, previo y por escrito, que le incumbía dar a Colombia Móvil en tal evento.

En punto de la exigencia de fondo, relativa a que “la modificación consultará los intereses” de ambas partes, se hacen necesarias algunas consideraciones puntuales, dado que cada una de las partes le ha dado a esta expresión una interpretación distinta. Mientras que para Telemóvil ella significa que cualquier modificación que Colombia Móvil se proponga hacer de los niveles de comisiones debe serle previamente consultada, y no puede hacerse si ella se opone(84), para Colombia Móvil se trata solo de que la modificación que se haga “consulte los ‘intereses’ de las partes”(85).

Para el tribunal, la interpretación de Telemóvil choca con el contrato. Porque si en efecto Colombia Móvil tuviera que consultarle a su co-contratante las modificaciones de los niveles de las comisiones, y si se viera impedido de hacerlas en caso de que este se opusiera, evidentemente tales modificaciones no estarían en manos de Colombia Móvil, como ciertamente lo están y como Telemóvil aceptó expresamente que lo estuvieran(86).

Por supuesto, tal cosa no quiere decir que se trate de una facultad librada al capricho de Colombia Móvil. Y es en ello precisamente en lo que consiste la exigencia de que la modificación debe consultar los intereses de ambas partes. Así, por lo demás, debe entenderse la clarísima redacción de la cláusula, que no habla de que la modificación deba consultarse a Telemóvil, sino de que debe consultar sus intereses, que es cosa muy distinta.

En cuanto a lo que realmente ocurrió en este caso de la segunda modificación de los niveles de las comisiones, basta con ver el texto de la citada comunicación de Jorge Posada Gutiérrez del 22 de mayo de 2005, para concluir que Colombia Móvil ciertamente consultó, antes de tomar la decisión, los intereses de ambas partes. Así lo indica sin duda el siguiente párrafo de la misma: “Con el fin de incentivar las ventas y generar el dinamismo, competitividad y productividad que se necesita; (sic) Colombia móvil ha tomado la decisión de hacer una modificación a las comisiones que ya habíamos anunciado en días pasados. Las comisiones que estamos informando han sido evaluadas de acuerdo con la capacidad de líneas adicionales que se pueden incluir en la red, el nivel de subsidios que se debe considerar para tener precios atractivos de teléfonos, la publicidad, la oferta de la competencia y el nivel de ventas por aliado” (87).

Finalmente, en relación también con la glosa de Colombia Móvil en el sentido de que las reducciones de las comisiones no tuvieron en cuenta los intereses del agente, el tribunal destaca la comprobación que hicieron las señoras peritos Cepeda y Ortiz en sus dictámenes, en el sentido, por un lado, de que algunas de las reducciones en el nivel de las comisiones, originalmente acordadas en el contrato, no se pusieron en práctica(88)(89), y, sobre todo, de que el balance final que arrojaron las variaciones en las comisiones finalmente resultó favorable a Telemóvil(90). Así pues, por este concepto ella no solamente no sufrió perjuicio alguno, sino que por el contrario salió beneficiada.

Efectivamente, según lo que se precisó en las aclaraciones y complementaciones al dictamen de Ana Matilde Cepeda(91), el resultado económico real para Telemóvil de las reducciones en los niveles de comisiones, frente a lo inicialmente acordado, fue favorable en la cantidad de treinta y un millones seiscientos cuarenta y un mil quinientos pesos ($ 31.641.500).

En consecuencia, en la parte resolutiva del presente laudo, el tribunal accederá a la pretensión 27 de la demanda, pero negará las pretensiones 28 y 29.

b) El del no pago oportuno de las comisiones de Telemóvil en que habría incurrido Colombia Móvil.

A esta reclamación se refiere la pretensión 49 de la demanda, así:

Pretensión 49. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP ha incumplido los contratos de agencia mercantil con Telemóvil Colombia S.A., por el no pago oportuno de las comisiones que como agente tiene esta última derecho a percibir.

De acuerdo con lo afirmado en los hechos de la demanda (números 24 y 25 del capítulo IV), “las comisiones a favor de los agentes se cancelaron durante mucho tiempo en forma extemporánea,” y ello le causó perjuicios económicos a Telemóvil.

En su contestación (páginas 18 y 19), la convocada negó este hecho respecto de las comisiones básicas, pero aceptó que Colombia Móvil pudo haber incurrido en retrasos en el pago de las comisiones residuales.

En su alegato de conclusión, la convocante sostuvo que este punto había quedado suficientemente demostrado, con apoyo en unas comunicaciones vía correo electrónico en las que ora una, ora otra de las partes, efectivamente habían hecho referencia a demoras en la liquidación de comisiones. La convocada no se refirió a este tema en su alegato.

De acuerdo con los términos estipulados sobre este particular en el contrato, contenidos en la cláusula 4.5 del mismo, la liquidación y el pago de la comisiones requerían de un proceso previo que, tanto para su puesta en marcha como para el grueso de su ejecución implicaban una serie de actividades que debía cumplir Colombia Móvil, y que en todo caso eran indispensables para que Telemóvil pudiera presentar las facturas para el pago(92).

Y según aparece en varias comunicaciones escritas que obran en el expediente(93), pero sobre todo de las declaraciones de dos testigos vinculados a Colombia Móvil, los señores María del Pilar Naranjo y Hugo Triana(94), es indudable que sí hubo tales demoras. En primer lugar, porque según lo reconoce aquella, durante la primera etapa del contrato las obligaciones que esta cláusula exigía cumplir quincenalmente, solo se cumplieron una vez al mes. Y además, porque, por ejemplo, según ella misma, las comisiones correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2003, apenas vinieron a pagarse en febrero de 2004, en razón de la avalancha de ventas y activaciones de los primeros meses de la operación comercial de Colombia Móvil.

Por consiguiente, a juicio del tribunal, es indiscutible que Colombia Móvil incurrió en incumplimientos contractuales relacionados con su obligación de pagar oportunamente las comisiones debidas a Telemóvil, y, en consecuencia, habrá de accederse, en la parte resolutiva del laudo, a la pretensión 49 de la demanda, que simplemente se refiere a que se declare, sin más, la ocurrencia de tales incumplimientos.

c) el de la liquidación indebidamente tardía, el no pago oportuno y finalmente el no pago del saldo insoluto de la llamada comisión residual, en que Colombia Móvil incurrió frente a Telemóvil.

A esta reclamación se refieren las pretensiones 24, 25, 50 y 51 de la demanda, así:

Pretensión 24. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP incumplió los contratos de agencia mercantil, específicamente su cláusula 4.3. sobre comisión residual, al reconocer dicha comisión únicamente a partir del 6º mes luego de crearse el cliente en el sistema SIBEL y no a partir de la fecha de venta de la línea al suscriptor.

Pretensión 25. Que como consecuencia de la anterior pretensión, se ordene revisar y reliquidar el monto de la comisión residual por las ventas de noviembre de 2003 hasta marzo de 2004 inclusive, adicionando a los valores así reliquidados los intereses de mora correspondientes por el tardío pago de la comisión residual.

Pretensión 50. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP ha incumplido y continúa incumpliendo los contratos de agencia mercantil con Telemóvil Colombia S.A., por no haber liquidado y pagado oportunamente la denominada comisión residual a que se refiere la cláusula 4.3 del contrato de agencia.

Pretensión 51. Que se declare que Colombia Móvil deberá reconocer y pagar, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo, la totalidad de los valores que hasta la fecha adeude a favor de Telemóvil Colombia S.A. por concepto de la comisión residual, conforme lo establezca la pericia a practicar dentro del proceso.

Lo primero que debe decir el tribunal en punto de estas pretensiones es que, no obstante que las dos primeras y las dos últimas están ubicadas separadamente dentro de la demanda, es indudable que todas se refieren a un mismo concepto: el de la liquidación y el pago tardíos de la llamada comisión residual de que trata la cláusula 4.3 de los contratos. Con la única diferencia, de que las dos primeras dicen relación al período específico de noviembre de 2003 a marzo de 2004, en tanto que las dos segundas se refieren, en general, a todo el tiempo de ejecución del contrato.

En tales condiciones, se abordará conjuntamente el examen de las unas y de las otras, y, en la medida en que las primeras se encuentran subsumidas en las dos segundas, sus conclusiones y pronunciamientos solo se referirán a la 50 y a la 51, de modo de evitar dobles declaraciones relativas, por una parte al género y por la otra a una de sus especies, y —lo que ciertamente no puede ocurrir—, dobles eventuales condenas, una respecto del todo y una adicional respecto de una de sus partes.

Los hechos básicos que les sirven de fundamento a estas pretensiones consisten en la afirmación de que Colombia Móvil no liquidó y no le pagó en tiempo oportuno a Telemóvil las sumas a las que esta tenía derecho por concepto de la que en el contrato se llamó “comisión por cargo básico” (y a lo largo de toda su ejecución y de este proceso ambas partes han venido denominando “comisión residual”).

La convocada, en su respuesta (página 20), dijo que los hechos de la demanda no eran ciertos como estaban formulados, pero reconoció que la preliquidación de esta comisión vino a hacerse en noviembre de 2004.

Ahora bien, lo primero que debe señalar el tribunal sobre este particular es que, en efecto, en la cláusula 4.3 de los contratos(95), se estableció que parte de la remuneración del agente —a la que en su conjunto se refiere toda la cláusula 4— estaría constituida por esa “comisión por cargo básico”, que sería equivalente al 2,5% del cargo básico mensual de cada línea pospago vendida por el agente, y se causaría y pagaría a partir del sexto mes de la suscripción del respectivo contrato y por un máximo de treinta y seis meses, siempre que el suscriptor se mantuviera activo y estuviera al día en sus pagos.

Siendo así, y habiendo quedado establecido, por otra parte, que la ejecución del contrato comenzó en el mes de noviembre de 2003, resulta entonces obvio que la comisión en cuestión debió comenzar a liquidarse y pagarse en mayo de 2004.

No ocurrió así, sin embargo, como claramente se desprende de lo que se demostró en el expediente.

En su testimonio(96), Hugo Triana, director de operaciones de venta de Colombia Móvil, y quien dijo haber tenido a su cargo precisamente el tema de las comisiones residuales, reconoció que esa comisión debería haber empezado a pagarse en mayo de 2004 respecto de los usuarios activados en noviembre, pero que por razón de “unas dificultades para poder hacer todo el proceso”(97), Colombia Móvil apenas empezó a hacer esas liquidaciones a partir de noviembre de 2004, es decir seis meses después. Agregó más adelante que solo en febrero de 2005 “ya se regulariza el proceso”(98), y que a partir de entonces se inició un proceso de conciliación contable con los agentes. “[L]es dijimos: señores, miren, esta es la liquidación, les hemos reliquidado todos estos meses, por favor validen, [...] ya después todo el proceso ya se normalizó y obviamente ya se ha venido cancelando”(99).

Según lo señaló también el testigo, a partir de entonces las liquidaciones y los pagos por concepto de esta comisión continuaron haciéndosele puntualmente a Telemóvil, incluso después de la terminación de los contratos. Sin embargo, desde abril de 2006 esta dejó de hacer las correspondientes facturaciones, a pesar de que Colombia Móvil le continuó suministrando por escrito todos los datos necesarios para hacerlo(100).

La facturación de Telemóvil por este concepto, que aparece en el expediente confirma que ese proceso efectivamente comenzó a cumplirse a partir de febrero de 2005.

Por otro lado, el dictamen pericial de Ana Matilde Cepeda comprobó la premisa fundamental de este punto, consistente en el aserto de que la comisión residual comenzó a liquidarse y a pagarse retrasadamente. Y comprobó así mismo lo dicho por la convocante en el sentido de que esa circunstancia del retardo en las liquidaciones y pagos del residual o “comisión por cargo básico”, se dio a lo largo del contrato, si bien no precisa el detalle de la mora ocurrida en relación con las comisiones residuales correspondientes a los cargos básicos de cada período mensual.

En todo caso, tanto en ese mismo dictamen(101), como en la experticia rendida por SBI Banca de Inversión, que la convocante acompañó a su escrito de demanda reformada, aparece con toda claridad(102) y de modo coincidente que el “costo financiero” que se causó por cuenta de los retardos en los pagos de la comisión residual —que en ambos escritos se denominó “costo financiero por pagos extemporáneos” por concepto de dichas comisiones— ascendió a la cantidad de cinco millones setecientos sesenta y nueve mil cinco cincuenta y cinco ($ 5.769.155) (según el dictamen de Ana Matilde Cepeda) y a cinco punto setenta y siete millones (según la experticia de SBI Banca de Inversión).

Por consiguiente, en la parte resolutiva del laudo, el tribunal negará las pretensiones 24 y 25 de la demanda, por las razones indicadas, pero en cambio accederá a las pretensiones 50 y 51, incluyendo una condena, a cargo de Colombia Móvil y a favor de Telemóvil por la suma de cinco millones setecientos sesenta y nueve mil ciento cincuenta y cinco pesos ($ 5.769.155).

Por lo que hace a su actualización, ella se hace mes a mes, del mismo modo como ocurrió su causación, comenzando a partir de agosto de 2005 y hasta el 22 de mayo de 2006, fecha de notificación del auto admisorio de la demanda reformada, lo cual arroja un valor total actualizado de cinco millones novecientos treinta y cuatro mil novecientos setenta y cuatro pesos ($ 5. 934.974).

Dentro de dicha condena no se incluirá suma alguna por concepto de un pretendido saldo insoluto de comisiones residuales, porque el mismo dictamen pericial de Ana Matilde Cepeda señaló sobre ese particular(103), que en los documentos contables de Telemóvil no se advierte que exista saldo pendiente alguno por ese concepto.

6.3.1.8. De la demora injustificada en la autorización de cierre de tiendas. 

La novena de las reclamaciones que componen el tema del incumplimiento de obligaciones contractuales se refiere a que Colombia Móvil le habría demorado abusiva e injustificadamente a Telemóvil la autorización necesaria para que pudiera proceder al cierre de tiendas que estaban generando pérdidas, y a que tal conducta se tradujo en perjuicios económicos para esta.

A esta reclamación se refieren las pretensiones 69 y 70 de la demanda, así:

Pretensión 69. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP al demorar injustificada y abusivamente la autorización para el cierre por parte de Colombia Móvil S.A. de tiendas que estaban generando pérdidas, ocasionó con ello perjuicios a esta última.

Pretensión 70. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a Colombia Móvil S.A. ESP reconocer y pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A., los perjuicios derivados de tal proceder, en la cuantía que establezca la pericia a practicar dentro del proceso.

En la demanda se afirma, sobre este punto (números 48 y siguientes del capítulo V de hechos), que de tiempo atrás Telemóvil le solicitó a Colombia Móvil la autorización necesaria para el cierre de varias de sus tiendas, habida consideración de las pérdidas que le venían generando, y que, finalmente, solo vino a obtenerla, con enorme retraso, para cerrar siete tiendas. Además, que nunca logró la autorización que requería para cerrar la tienda de “Simón Bolívar”, y que incluso se le dijo por parte de Colombia Móvil que solo se le daría en cuanto accediera a firmar los nuevos contratos de agencia. En su alegato de conclusión (páginas 195 y siguientes), reiteró las mismas afirmaciones, y respecto de su demostración, simplemente invocó dos comunicaciones de Jaime Gómez a Telemóvil en las que reitera algunas solicitudes previas en ese sentido, que al parecer le habían sido aplazadas por adolecer de errores en los datos, o negadas sobre la base de lo que significaría en materia de la atención de determinada zona de mercado. En este último caso, es claro que la propia Colombia Móvil planteó alternativas al cierre, tales como el traslado de la tienda a un local más pequeño.

De su lado, la convocada negó estos hechos categóricamente, como todo los de ese capítulo V, a partir de la afirmación de que no son más que dicterios, producto de la animosidad de la convocante. A la hora de los alegatos de conclusión, señaló además que lo único que se demostró sobre este particular fue que, para impartir su autorización de cierre de algunas tiendas de Telemóvil, Colombia Móvil no incurrió en demoras injustificadas, sino que simplemente se tomó el tiempo necesario (página 61).

El tribunal considera que las afirmaciones de la convocante, que sustentan este punto, no cuentan con el respaldo probatorio requerido. En el expediente no aparece prueba alguna que establezca a ciencia cierta cuántas y cuáles fueron las solicitudes que Telemóvil le formuló a Colombia Móvil en relación con el cierre de tiendas. Tampoco la hay acerca de cuándo, específicamente, se hicieron tales solicitudes, ni de la demora con la que en cada caso se produjo la respectiva respuesta. Así mismo, no la hay sobre que las pretendidas demoras o las negativas a las solicitudes de cierre hubieran sido injustificadas, como se dice. Por el contrario, en los casos que están documentados en el expediente aparece que Colombia Móvil estudió juiciosamente las peticiones en cuestión y que sus respuestas fueron razonadas, al menos por lo que parece.

Además, encuentra también el tribunal que en el dictamen pericial en el que se plantearon los puntos concretos relativos al tiempo transcurrido en cada caso entre las solicitudes y las respuestas y a las pérdidas económicas que tal cosa significó, la señora perito Ana Matilde Cepeda respondió que en la documentación que tuvo a su disposición no le permitió responder a la pregunta, y, lo que es más importante, que en la información contable “no se evidenció la pérdida sufrida por cada tienda”(104).

Por otro lado, el tribunal encuentra comprensible y justificado el especial celo de Colombia Móvil —evidente a todo lo largo del texto contractual y de su conducta en el curso del desarrollo de los contratos— en torno del tema de la apertura y el cierre de tiendas, en la medida en que ellas y su suerte son parte muy importante de su nombre y de su imagen y de los de sus productos.

En consecuencia, el tribunal dispondrá, en la parte resolutiva de este laudo, que no habrán de proceder las pretensiones 69 y 70 de la demanda.

6.3.1.9. De las indebidas presiones del agenciado para conseguir del agente la suscripción de un nuevo contrato.  

La décima de las reclamaciones que componen el tema del incumplimiento de obligaciones contractuales se refiere a que Colombia Móvil habría faltado a su deber de obrar de buena fe, por haber realizado, en ejercicio de su posición dominante de agenciado, actuaciones tendientes a presionar e imponer la suscripción de un contrato de agencia nuevo por parte de Telemóvil, que sustituyera al originalmente celebrado.

A esta reclamación se refieren las pretensiones 66, 67 y 68 de la demanda, así:

Pretensión 66. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP ha obrado con ausencia de buena fe en la ejecución del contrato de agencia mercantil, como consecuencia de las actuaciones realizadas durante el año 2005 a través de las cuales ha presionado indebidamente a Telemóvil Colombia S.A. para obligarla a la suscripción de un nuevo contrato.

Pretensión 67. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP detenta y ha ejercido posición dominante en su relación contractual con Telemóvil Colombia S.A.

Pretensión 68. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP pretendió imponer unilateralmente a Telemóvil Colombia S.A. un nuevo contrato que sustituyera al de agencia originalmente suscrito.

En los números 64, 65 y 66 de los hechos del capítulo V de la demanda se afirma que, a todo lo largo de la relación contractual entre las partes, Colombia Móvil ha ejercido una posición dominante sobre Telemóvil, que incluso llegó al extremo de pretender imponerle, en forma contraria a la buena fe, a lo largo del año de 2005, la suscripción de un nuevo contrato aún más duro.

Por el lado de la contestación de la demanda, este es otra de aquella serie de hechos a los que se refirió la categórica negativa de la convocada, y su afirmación de tratarse de meras insidias.

Para el tribunal, la forma como se plantearon las pretensiones que ahora se analizan y los hechos que se afirmaron como fundamento de ellas, indica a las claras que, a juicio de la convocante, de lo que se trata es, en síntesis, de que Colombia Móvil presionó indebidamente a Telemóvil para que suscribiera con ella un nuevo negocio jurídico en sustitución del original, y de que ello comportó un grave incumplimiento de los contratos que tenían celebrados.

El primer presupuesto del que parte este “constructo” es el de que esa conducta de Colombia Móvil fue posible porque pudo aprovecharse de la posición dominante en la que ella misma se colocó al concebir y redactar los textos de los contratos de agencia que les impuso a sus co-contratantes.

Sin embargo, ocurre que en este mismo laudo se dijo ya que los contratos de agencia del caso de autos no fueron contratos de adhesión, y que Telemóvil tuvo amplias oportunidades de participar en su discusión y en su redacción. Ahora bien, el contrato reservó a favor del agenciado un importante número de facultades, cuyo ejercicio podría haber conducido a ejecutarlas abusando de la posición dominante derivada de esa circunstancia. Pero ello no ocurrió respecto a las censuras implícitas en estas pretensiones.

En efecto, observa el tribunal que ni una sola de las cláusulas de los contratos obligaba —o siquiera inducía— al agente a suscribir posteriormente una nueva convención con términos más “duros” para él.

Si lo que entonces ocurrió, como se desprende de lo dicho por la representante legal de Colombia Móvil en su declaración de parte y de lo dicho por algunos de los testigos, fue que Colombia Móvil, deseosa, como ciertamente estaba, de sustituir por unos nuevos los contratos originales, se lo planteó así a sus agentes en el curso de su primigenia relación contractual, y además quiso hacer propicias para el efecto las coyunturas contractuales que tuvo a su favor, a juicio del tribunal, nada hay jurídicamente reprochable en ello. Se trata de algo perfectamente legítimo y usual entre comerciantes avezados y profesionales, en el mundo corriente de los negocios.

Ante todo, porque esas pretendidas presiones ni siquiera lograron su propósito de forzar el consentimiento de Telemóvil, de modo tal que pudiera hablarse entonces de que ellas significaron una fuerza, en la forma de violencia o en la de intimidación, que hubiera tenido el efecto de viciar el consentimiento que ella hubiera conseguido.

Por supuesto, la mejor prueba de este aserto la constituye el hecho —tan simple como evidente— de que ese nuevo contrato jamás llegó a firmarse entre las partes. Es decir, de que las actividades que según se dice desplegó Colombia Móvil para obligar a Telemóvil a la firma del nuevo contrato, finalmente resultaron por completo inocuas.

Finalmente, el tribunal quiere destacar la comunicación que Colombia Móvil le dirigió a Telemóvil el 29 de septiembre de 2005(105), remitiendo el proyecto de contrato con el que aspiraba a reemplazar los que entonces estaban vigentes. Para destacar de su texto cómo no hay en él el menor asomo de presión, de constreñimiento o de imposición, sino en cambio la solicitud de que “nos hagan llegar las observaciones [al proyecto de contrato] dentro de los próximos 8 días. Quedamos pendientes de sus observaciones”. Ni una sola frase hay en él, que pueda considerarse imperativa.

Por consiguiente, no habrán de prosperar las pretensiones 66, 67 y 68 de la demanda.

6.3.2. Del incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de distribución de tarjetas prepago. 

El segundo aspecto relacionado con el tema general del cumplimiento de las obligaciones en el desarrollo de la relación contractual se refiere, de modo general, al pretendido incumplimiento, por parte de Colombia Móvil, de las obligaciones relacionadas con la distribución de las tarjetas prepago.

6.3.2.1. Del no incremento de comisiones en la venta de tarjetas prepago.  

La reclamación específica que conforma este acápite se refiere a que Colombia Móvil habría faltado al compromiso que tenía adquirido de elevar, a partir de junio de 2004, el valor de la comisión que debía reconocerle a Telemóvil por concepto de la venta de tarjetas prepago, y a que, en consecuencia, el tribunal debe ordenar el pago correspondiente.

A esta reclamación se refieren las pretensiones 47 y 48 de la demanda, así:

Pretensión 47. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP incumplió el compromiso dquirido con Telemóvil Colombia S.A., de incrementar a partir de junio de 2004 la comisión para venta de tarjetas prepago, del 17% al 18%.

Pretensión 48. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a Colombia Móvil S.A. ESP, reconocer y pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A., desde junio de 2004 y hasta la fecha de terminación de los contratos de agencia mercantil, la diferencia en la comisión de las tarjetas prepago que había prometido a su agente.

De acuerdo con los hechos de la demanda, Colombia Móvil se comprometió con Telemóvil a incrementar, a partir de junio de 2004, el monto de la comisión correspondiente a las tarjetas prepago, que originalmente se había estipulado en el 17%. La razón habría sido el deseo de compensarles a los agentes las pérdidas sufridas mientras estuvieron restringidas o suspendidas las ventas, y darles un estímulo adicional con ocasión del “relanzamiento” del negocio.

La convocada negó esas afirmaciones al contestar la demanda. En su alegato de conclusión reiteró su negativa, por una parte con base en la respuesta dada por la representante legal de Colombia Móvil en su declaración de parte, en la que negó tajantemente el hecho, y por otra en que no sería razonable que Telemóvil no hubiera exigido “que tal compromiso se vertiera a escrito o que quedara de cualquier forma registro del mismo” (página 50).

Para el tribunal, en este punto le asiste razón a la convocante. Las pruebas que obran en el expediente lo acreditan así suficientemente. En efecto, por escrito, y en tres comunicaciones distintas (vía correo electrónico), enviadas, respectivamente, el 8 de junio de 2004 (fl. 228 del cdno. de pbas. 17), el 10 de junio de 2004 (fl. 188 del mismo cuaderno) y el 22 de junio de 2004 (fl. 234 del mismo cdno.), suscritas por Alejandro Barón la primera y por Jorge Posada Gutiérrez las dos segundas, Colombia Móvil le expresó a Telemóvil que la presidencia había autorizado un incremento del descuento al 18%, y adicionalmente un 2% por cumplimiento de metas.

En la última de ellas se dijo además que “de acuerdo con la información recibida de la vicepresidencia de clientes”, esas nuevas condiciones de las tarjetas prepago se harían efectivas “a partir de la fecha de este comunicado”.

Así pues, no cabe duda acerca de que, en efecto, Colombia Móvil incrementó, del 17% al 18%, a partir de junio de 2004, el monto del descuento que le reconocía al agente por las tarjetas prepago, el cual constituía su remuneración por este concepto.

Ahora bien, no se le escapa al tribunal que la junta directiva de Colombia Móvil, en su sesión del 20 de mayo de 2004(106), cuando se le consultó sobre el ajuste al régimen de comisiones de los aliados, teniendo en cuenta que las ventas habían estado frenadas por más de un mes, y que debían compensarse los costos en los que habían venido incurriendo los agentes, consideró “que por ahora no ve procedente adoptar tal determinación”, y solicitó que la propuesta se presentara al comité financiero y luego de nuevo a la junta.

En el expediente no hay constancia alguna acerca de si el tema se llevó efectivamente a dicho comité y luego otra vez a la junta.

Lo que hay, en adelante, son las tres comunicaciones mencionadas en las que se le informa a Telemóvil, entre otros, acerca de las decisiones adoptadas por la presidencia en punto del ya mencionado aumento en los descuentos correspondientes a las tarjetas prepago.

Por consiguiente, en consonancia con lo que atrás se dijo en el sentido de que, de conformidad con la cláusula 4.7 de los contratos, cualquier modificación “en la remuneración básica pactada en el punto 4.2.4.2, aumentándola o disminuyéndola, solo requería una decisión de Colombia Móvil avisada por escrito, con indicación de la fecha de su vigencia (que debería ser por lo menos quince días después del aviso), y que hubiera consultado los intereses de ambas partes, el tribunal debe concluir que sí hubo tal incremento. Y que, al menos desde el punto de vista de la relación entre las partes, él cumplió con las exigencias del contrato.

Si atrás se dijo, a petición de la convocada, que unas comunicaciones semejantes y un procedimiento externo semejante tuvieron la virtualidad de disminuir en un momento dado los niveles de las comisiones de los contratos, otro tanto debe decirse en este caso en relación con su incremento en el caso de las tarjetas prepago.

Por lo que hace al valor que por este concepto deberá reconocérsele a Telemóvil, él será el que aparece señalado y detallado, como resultado de sus análisis y cálculos, por la perito Ana Matilde Cepeda en su dictamen al responder la pregunta 4 de la convocante(107). Dicho valor asciende a la suma de trescientos nueve millones trece mil ochocientos ochenta y siete pesos ($ 309.013.887). Por lo que hace a su actualización, ella se hace mes a mes, del mismo modo como ocurrió su causación, comenzando a partir del 1º de junio de 2004 y hasta el 22 de mayo de 2006, fecha de notificación del auto admisorio de la demanda reformada, lo cual arroja un valor total actualizado de trescientos veinticuatro millones quinientos setenta y un mil novecientos ochenta y seis pesos ($ 324.571.986).

En consecuencia, en la parte resolutiva del presente laudo, el tribunal accederá a las pretensiones 47 y 48 de la demanda.

6.4. De la no obligación por parte del agente de pagar suma alguna por concepto de “fraude”, “penalidad por consumo”, “penalidad por Churn”.

A estos aspectos de la relación comercial se refieren las pretensiones 30, 31 y 32:

30. Que se declare que Telemóvil Colombia S.A. no está obligada a reconocer y pagar a favor de Colombia Móvil S.A. ESP suma alguna por concepto de fraudes, en los términos de la cláusula 4.4 de los contratos de agencia mercantil, a menos que respecto de cada caso y/o suscriptor, demuestre en debida forma Colombia Móvil S.A. ESP que se configure una hipótesis o evento de fraude en los precisos términos del contrato.

31. Que se declare que Telemóvil Colombia S.A. no está obligada a reconocer y pagar a favor de Colombia Móvil S.A. ESP suma alguna por concepto de la denominada “penalidad por consumo”.

32. Que se declare que Telemóvil Colombia S.A. no está obligada a reconocer y pagar a favor de Colombia Móvil S.A. ESP suma alguna por concepto de la denominada “penalidad por churn”.

Observa el tribunal que, en el contrato celebrado entre las partes el día 17 de octubre de 2003, se reguló el aspecto de fraudes y penalidades, de la siguiente forma:

“4.4. Descuentos. Para determinar la comisión de que trata el numeral 4.2 anterior, deberán descontarse los pagos derivados de contratos de servicio celebrados mediante conductas positivas o negativas constitutivas o que puedan constituir delitos, fraudes o incumplimientos al contrato de agencia o a dichos contratos, a los planes y programas establecidos por Colombia Móvil o a las órdenes y reglamentos sobre el particular, o derivados de contratos en relación con los cuales el agente: (i) haya suministrado información o documentación falsa o irregular sobre el suscriptor o usuario o haya alterado total o parcialmente información del usuario o suscriptor o relativa a los pagos que este efectúe o deba efectuar; (ii) haya obtenido o incrementado indebidamente las comisiones o bonificaciones mediante la prestación de los servicios sin tener como destino inmediato a un suscriptor o usuario o mediante la utilización fraudulenta o simulada de terceros para la prestación de los servicios; (iii) haya facilitado la fuga de información para la obtención de cualquier beneficio o utilidad derivada del comercio ilícito de los servicios o de los equipos; o (iv) haya efectuado o permitido el suministro de un equipo para acceder a los servicios y no darle uso a este servicio, destinando el equipo a otros fines como su utilización en otras redes. Adicionalmente, Colombia Móvil podrá descontar cualquier otra suma que Colombia Móvil mediante instructivo determine y que en todo caso consultará los intereses de Colombia Móvil y del agente. El agente autoriza a Colombia Móvil a compensar estas cifras de cualquier valor que Colombia Móvil deba pagarle por cualquier concepto. Los descuentos a aplicar aparecen como anexo 4 al presente contrato”.

A la penalidad por consumo se refiere el anexo 4 del contrato en los siguientes términos: “Si pasados 30 días calendario contados a partir de la fecha de activación registrada en el sistema, el suscriptor no presenta consumo (diferente a destinos de asterisco) se penalizará la comisión. En el caso en que la comisión ya haya sido cancelada al agente comercial o al ejecutivo de cuenta corporativo, asesor comercial o impulsadora, el valor correspondiente se descontará del periodo inmediatamente siguiente”

En cuanto a la penalidad por churn, denominada así por los contratantes, se encuentra consagrada en la cláusula 4.2, inciso tercero del contrato, de la siguiente manera: “Si un cliente o suscriptor (en un plan pospago) de Colombia Móvil se retira en un periodo entre cero (0) a tres (3) meses de vigencia de su contrato, Colombia Móvil descontará al agente el cien por ciento (100%) del total que corresponda de la comisión antes indicado. Si el cliente se retira en un periodo entre cuatro (4) a seis (6) meses de vigencia de su contrato, Colombia Móvil descontará al agente el equivalente al cincuenta por ciento (50%) del total de la comisión correspondiente”.

Las partes, de otro lado, señalaron el procedimiento que debía observar Colombia Móvil para imponer esos descuentos y la forma de controvertirlos por parte de Telemóvil, en caso de que se hicieron efectivos: “4.5. Procedimiento. Quincenalmente Colombia Móvil restará del total de los recaudos derivados de los contratos de Servicios, los descuentos estipulados en el numeral 4.4. Para dicho mes. La cifra resultante determinará la comisión aplicable, de acuerdo con el instructivo correspondiente. A más tardar cuatro (4) días hábiles después del quince (15) y último de cada mes calendario (o el día hábil siguiente a esa fecha), Colombia Móvil pondrá la liquidación de la comisión correspondiente al período inmediatamente anterior, a disposición del agente. El agente facturará a Colombia Móvil una vez que esta haya efectuado tal liquidación. Colombia Móvil cancelará el valor total facturado por el agente. En caso de presentarse objeciones o discrepancias a la liquidación, Colombia Móvil procederá a efectuar las respectivas notas crédito o débito en la factura correspondiente al siguiente período. El procedimiento para la presentación de las objeciones es el que aparece en el instructivo correspondiente que será entregado al agente por Colombia Móvil. El pago se efectuará dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la correcta y oportuna presentación de la factura. Para efectos de lo dispuesto en la presente cláusula, las partes entienden que la prestación mercantil especial de que trata la cláusula quinta se calculará y liquidará en las mismas oportunidades aquí previstas”.

Para el tribunal es claro, a la luz de estas estipulaciones, que, de un lado, las conductas, positivas u omisivas, imputables a Telemóvil y que daban lugar a los descuentos por fraudes indicados, debían estar relacionadas con los hechos que se mencionan en los numerales i a iv. Por consiguiente, se trata de hechos diferentes de tal forma que su realización debidamente comprobados por Colombia Móvil con lo soportes correspondientes daba lugar a los descuentos que en el anexo 4 del contrato se discriminan.

Vistas así las cosas, le correspondía a Colombia Móvil, frente a cada caso concreto, acreditar que la conducta positiva u omisiva de Telemóvil, relacionada, insiste el tribunal, con los supuestos de fraude mencionados en los numerales i a iv de la cláusula 4.4 de los contratos, se había efectivamente realizado, para aplicar el procedimiento contemplado en la cláusula 4.5 del mismo y dar oportunidad a Telemóvil de controvertirlos.

El tribunal echa de menos que esta carga probatoria en cabeza de Colombia Móvil se hubiera cumplido y que el procedimiento, acordado por las partes, hubiera tenido cabal realización, sin que baste para estos efectos presentar como lo ha hecho Colombia Móvil en este proceso una serie de documentos que en sí mismos no revelan la conducta de Telemóvil que por virtud del contrato daban lugar a la imposición de los descuentos por fraudes y penalidades.

En cuanto a la “penalidad por consumo”, y “penalidad por churn” bastaba con que objetivamente Colombia Móvil acreditara objetivamente los supuestos que daban lugar a la aplicación de los descuentos, pero desde luego con los soportes correspondientes, y con la observancia del procedimiento que las partes habían acordado, con la periodicidad allí contemplada.

Observa el tribunal que tampoco, en relación con las dos últimas penalidades, Colombia Móvil prestó atención al procedimiento que había plasmado en el contrato, sin que de ninguna manera su cumplimiento pueda ser excusado, si se tiene en cuenta que los descuentos en los términos contractuales pactados representan una disminución en los ingresos que el agente comercial tiene derecho a percibir y que representan la contraprestación por la actividad realizada en beneficio del agenciado.

Por lo demás repara el tribunal en que solo hasta el 12 de diciembre de 2005, Colombia Móvil presenta una factura, sin que ese fuera el procedimiento, por valor de $ 2.605.542.066, por fraudes. Es tan tardía esta presentación y tan fuera de los términos contractuales, y del procedimiento, que, según se desprende de actas de la junta directiva de Colombia Móvil visibles a folios 391 y siguientes y 418 del cuaderno 19 de pruebas, la sociedad demandada mostraba su preocupación por lo inviable que resultaba su cobro.

Es diciente a este respecto la respuesta de la perito Esperanza Ortiz a la siguiente pregunta: “Pregunta 8. “Determinará de qué manera a su turno Colombia Móvil estableció las situaciones relacionadas con la información falsa o inexacta suministrada a Telemóvil por los usuarios y clientes, respecto de los cuales se estableció que habían contratado líneas en las que se detectó el fraude”. Respuesta. No se contó con documentos que permitieran efectuar análisis y concretar una respuesta.

Para el tribunal es claro, entonces, que los descuentos o penalidades por fraudes, por consumo y por churn, no cumplieron con los requisitos contractuales establecidos por las partes, y en consecuencia, se accederá a declarar prósperas las pretensiones 30, 31 y 32 de la demanda reformada.

7. De la terminación de los contratos.

7.1. De la naturaleza jurídica de las normas sobre terminación del contrato de agencia comercial.

En el moderno tráfico de bienes y servicios, el empresario acude a diversos canales para la distribución de sus productos, y para tales efectos, utiliza como factor preponderante, la experiencia, solidez y manejo de otros sujetos, que tienen adecuados establecimientos de comercio para esos resultados. Cuando el empresario maneja su propia red, asume riesgos por la venta destinada al usuario o consumidor final, al paso que si se sirve de terceros, generalmente serán estos quienes afronten los gastos y eventualidades de su propia organización. De esta manera se articula lo que la doctrina contemporánea denomina un “largo canal de distribución”, que a su vez se realiza mediante la celebración de distintos tipos contractuales, siendo los más usuales, el de consignación o estimatorio, (C. de Co, art. 1377), en donde el revendedor se convierte en propietario; el de suministro (C. de Co., art. 968), en el cual el productor se obliga a suministrar al revendedor periódicamente bienes suyos para ser colocados o revendidos al usuario por este último; el de concesión de venta, en donde, como lo expone Galgano, se revela los caracteres de un contrato atípico “por las nuevas cláusulas que imponen al revendedor reglas internas de organización para su empresa (como, por ejemplo, deben ser organizados los locales de venta al público), y que prescriben modalidades de la venta (es el mismo productor, por ejemplo, el que predispone para todos los revendedores las condiciones generales del contrato), y que reservan al concedente establecer el precio de venta que se ha de aplicar a los consumidores”; el de “Franchising”, (Franquicia), que implica la imposición por parte del productor (“franchisor”) de todo un plan de mercado al revendedor (“franchise”) que incluyen aspectos como la presentación del local, su adecuación y métodos de promoción de ventas; el contrato de agencia comercial (C. de Co., art. 1317), mediante el cual, como lo dice la definición legal, “un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional, o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos el mismo”.

Ya en lo que se refiere a la agencia comercial, según lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia colombiana, la estabilidad es una de sus características, pues significa, continuidad en el ejercicio de la gestión, lo que excluye por supuesto, “los encargos esporádicos, ocasionales o eventuales. Razones de orden público económico, pero también de linaje privado, justifican y explican esta particularidad, porque al lado de la importancia de la función económica de esta clase de intermediación, aparecen los intereses particulares del agente, quien por virtud de la independencia que igualmente identifica la relación establecida con el agenciado, se ve obligado a organizar su propia empresa, pues la función del agente no se limita a poner en contacto compradores y vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, pues a través de su propia empresa, debe, de manera estable e independiente, explotar o promover los negocios del agenciado, actuando ante la clientela como representante o agente de este o como fabricante o distribuidor de sus productos. Con todo, la estabilidad nunca puede asimilarse a perpetuidad o permanencia, porque esta característica no se opone a una vigencia temporal del contrato, por cuanto el artículo 1320 del Código de Comercio, expresamente consagra como uno de los contenidos del contrato de agencia “el tiempo de duración” de “los poderes y facultades” conferidas al agente. De ahí, que anteladamente se haya dicho que la estabilidad excluye los encargos ocasionales o esporádicos, pero no la delimitación temporal del contrato, que la norma antes citada remite a la autonomía de las partes” (cas. civ. 20 de octubre de 2000. exp. 5497).

Pero además de la delimitación temporal del contrato, la agencia comercial, como lo indica el artículo 1324 del Código de Comercio, termina por las mismas causas del mandato, y además por las justas causas que señala el artículo 1325 del mismo código y a cuyo tenor, “Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial: 1) Por parte del empresario: a) El incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el contrato o en la ley; b) Cualquiera acción u omisión del agente que afecte gravemente los intereses del empresario; c) La quiebra o insolvencia del agente, y d) la liquidación o terminación de actividades. 2) Por parte del agente: a) el incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales o legales; b) cualquier acción u omisión del empresario que afecte gravemente los intereses del agente; c) la quiebra o insolvencia del empresario, y d) la terminación de actividades”.

Por supuesto que la terminación unilateral del contrato de agencia comercial no puede obedecer por parte del empresario y del agente a razones que no consulten un motivo serio y legítimo por cuanto si bien es cierto que la revocación unilateral está contemplada en la ley, no menos cierto es que en la agencia comercial existe un interés conjunto o colectivo destinado a perdurar en cuanto la conveniencia de la gestión subsista y frente al cual es razonable sostener que, ni empresario ni agente, pueden exceder del ámbito de sus poderes de disposición, con lo cual quiere significar el tribunal, por consiguiente, que la facultad de revocación no es absoluta, pues debe siempre obedecer a motivos serios y razonados, ya que los derechos del distribuidor a mantener el contrato, a su estabilidad, por su esfuerzo y dedicación, no pueden serle desconocidos, ni tampoco, naturalmente, el derecho que tiene el empresario de comercializar adecuadamente sus productos. Recalca el tribunal que las partes en la agencia comercial pueden estipular otras justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato, distintas de las señaladas por la ley, pero en ningún caso pueden contrariar o desconocer la impronta que acerca del sentido y finalidad de las causales ha consagrado el legislador en el artículo 1325 del Código de Comercio.

Ahora bien, en relación con la remuneración de la agencia comercial, el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio establece que a su terminación por cualquier causa, “el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”. De otro lado, dice el inciso segundo de aquella norma, que si el contrato se da por terminado sin justa causa comprobada por parte del empresario, este deberá pagar al agente una indemnización, “como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplica cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario”. Para la fijación de esta indemnización, dice el inciso tercero del citado artículo “se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato”. Naturalmente que, como lo indica el último inciso de la norma citada, “si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada, no tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto”.

Dada la naturaleza de orden público que ostentan estas disposiciones, advierte el tribunal que el empresario no puede mediante condiciones generales, o naturalmente particulares, modificarlas ni imponer una voluntad contraria al agente, y en este sentido, es dable afirmar que la agencia comercial ostenta una ordenación jurídica específica que la distingue de otras formas contractuales de distribución contempladas en el Código de Comercio, como la consignación, o el suministro o con otras figuras atípicas sobre las que no es del caso ahondar en este laudo. Como lo ha señalado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo doctrinario en Joaquín Garrigues “el agente comercial en sentido estricto, es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante, al cual está ligado por una relación contractual duradera y en cuya representación actúa, celebrando contratos o preparando su conclusión a nombre suyo. Esta función específica del agente comercial tiende, como lo ha dicho Pérez Vives a “conquistar, conservar, ampliar o recuperar el cliente” para el agenciado o empresario. Según la feliz expresión de Ferrara, el agente es un buscador de negocios; su actividad consiste en proporcionar clientes” (Sentencia de 2 de octubre de 1980).

Así entonces, el sentido y finalidad de la agencia, la permanencia, estabilidad y la labor autónoma e independiente que cumple el agente, actividad que no se circunscribe solo a finiquitar los negocios encomendados sino a promocionar los productos o servicios que ofrece el empresario, y que comprende variadas etapas, relacionadas básicamente con la preservación de la clientela y su incremento, son factores que permiten concluir que se está en presencia de particularidades específicas aplicables solo a este tipo contractual. Así lo ha estimado igualmente la jurisprudencia colombiana: “hay razones de orden público económico, pero también de linaje privado, que “justifican y explican esta particularidad, porque al lado de la importancia de la función económica de esta clase de intermediación, aparecen los intereses particulares del agente, quien por virtud de la independencia que igualmente identifica la relación establecida con el agenciado, se ve obligado a organizar su propia empresa, pues la función del agente no se limita a poner en contacto compradores y vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, pues a través de su propia empresa, debe, de manera estable e independiente, explotar o promover los negocios del agenciado, actuando ante la clientela como representante o agente de este o como fabricante o distribuidor de sus productos” (cas. civ. 20 de octubre de 2000; exp. 5497).

Ahora bien, precisa el tribunal que las prestaciones que se consagran en el artículo 1324 del Código de Comercio, a favor del agente, tienen distinta naturaleza; en efecto, si el contrato termina por cualquier causa, es decir con independencia de sí es o no sin justa causa, el agente tiene derecho a una remuneración “ equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”; se trata en este evento de una prestación del contrato mismo, no de una indemnización, que si ostenta este carácter, en el supuesto en que el contrato sea terminado por el empresario sin justa causa o por parte del agente con justa causa, según lo indica el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio. Esta precisión, por lo demás, la ha sostenido con acierto la jurisprudencia de la Corte Suprema; “debe resaltarse la naturaleza esencialmente contractual de la obligación que se regula en el artículo 1324 del Código de Comercio, (inciso primero), pues si bien ella surge por la terminación del contrato de agencia, es este contrato y no un hecho ilícito el que le da nacimiento a la obligación. Es decir, la prestación a cargo del empresario de pagarle al agente una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido si el tiempo del contrato fuere menor, tiene venero en el contrato de agencia y no en su incumplimiento, como sí sucede con la otra obligación de que trata el inciso segundo del mismo artículo 1324 del Código de Comercio, en el que el hecho ilícito de no haber justa causa para terminar el contrato genera la obligación indemnizatoria que se proclama en ese inciso” (cas. civ. 18 de marzo de 2003).

Así pues, mediante condiciones generales, o particulares, naturalmente, no puede el empresario imponer al agente la renuncia de las prestaciones señaladas en el artículo 1324 del Código de Comercio, ni exigir requerimiento alguno adicional acerca de su exigencia a la terminación del contrato de agencia, lo que no se constituye en obstáculo para que las partes del contrato en ejercicio del poder de la autonomía de la voluntad que reconoce el artículo 1602 del Código Civil regulen la forma como debe hacerse el pago de la prestación contractual que ordena el inciso primero del artículo 1324 del código de Comercio o la manera como debe reconocerse y pagarse la indemnización de que trata el inciso segundo de aquella norma.

Señala el tribunal, a tono con la jurisprudencia nacional, y en lo que atañe con las estipulaciones que las partes acuerdan en relación con la prestación a que se refiere el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, que, “que, al margen de la discusión sobre la naturaleza de la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio —tópico que ha sido abordado desde diversos ángulos como el de la seguridad social; los bienes mercantiles y, específicamente, la clientela; el derecho societario; los contratos de colaboración, entre otros—, parece claro que, en línea de principio, ella debe ser satisfecha luego de terminado el contrato de agencia mercantil, como suele acontecer de ordinario, pues, al fin y al cabo, es en ese momento en que puede cuantificarse, a ciencia cierta, el valor de “la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años”, que le corresponde al agente por cada año de vigencia de aquel. Empero, a ello no se opone que las partes, en tanto obren de buena fe y en ejercicio de su libertad de configuración negocial, puedan acordar los términos en que dicha obligación debe ser atendida por parte del deudor (empresario agenciado), sin que norma alguna establezca que la referida compensación o remuneración únicamente puede cancelarse con posterioridad a la terminación del contrato. Con otras palabras, aunque el cálculo de la prestación en comento se encuentra determinado por variables que se presentan una vez terminado el contrato de agencia —lo que justifica que, por regla y a tono con la norma, sea en ese momento en que el comerciante satisfaga su obligación—, esa sola circunstancia no excluye la posibilidad de pagos anticipados, previa y legítimamente acordados por las partes. Si se considera que el derecho a esa prestación de tipo económico se encuentra estrechamente ligado a la clientela que preserva el agenciado, aún después de terminar el contrato de agencia, no se ve la razón para no autorizar una cláusula que, a partir del reconocimiento de aquel, permita que el agente, ex ante, vea retribuido —o, si se quiere— compensado su esfuerzo por la formación de una clientela que, en principio, no se desdibuja por la terminación del negocio jurídico, desde luego que ese pago anticipado tendrá un efecto extintivo total o parcial, según que, al finalizar el contrato, el monto de la obligación, cuantificado en los términos previstos en el artículo 1324 del Código de Comercio, resulte ser igual o mayor a la sumatoria de los avances pactados.

Las mayores o menores dificultades que puedan presentarse en la cuantificación de la prestación, no pueden erigirse como insuperable valladar para arribar a conclusión distinta, pues lo medular es que ella sea determinable, como efectivamente lo es en casos como el que motiva estas reflexiones, si se considera que el propio legislador estableció un referente de obligatoria observancia: la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato. Por supuesto que esta regla general no se opone a que, en casos particulares, puede restarse eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de ejemplo, que ella vulnera el principio de autonomía de la voluntad; que es abusiva o leonina (cfme: cas. civ. de 2 de febrero de 2001; exp.: 5670), o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burló –en la realidad- la eficacia del derecho reconocido en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, como sería el caso de no cancelarse la totalidad de la suma adeudada por el concepto a que dicha disposición se refiere. Pero es claro que la sola probabilidad de que sea distorsionada la voluntad contractual, no autoriza al intérprete, ab initio, para desconocer postulados que, como el de la autonomía, insuflan el derecho de los contratos” (cas. civ. 28 de febrero de 2005).

Con estas premisas orientadoras, aborda el tribunal las distintas pretensiones formuladas en la demanda reformada de Telemóvil, relacionadas con la terminación del contrato, adoptando para tal efecto, la metodología explicada con anterioridad.

7.2. De la terminación injustificada de los contratos por parte de Colombia Móvil y de las indemnizaciones solicitadas y base para calcularlas.

A este tópico se refieren las pretensiones 5, 75, 76, 77, 78, 79, 80, de la demanda reformada que el tribunal procede a transcribir:

5. Que se declare que Telemóvil Colombia S.A. ha permitido la acreditación de Colombia Móvil S.A. ESP y ha creado a favor de esta un mercado de usuarios que superaba para febrero de 2006 las 200.000 líneas, que representaban más del 14% del número total de usuarios de Colombia Móvil.

75. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP terminó sin que existiera una justa causa para ello la relación de agencia mercantil que tenía con Telemóvil Colombia S.A. el día 7 de febrero de 2006.

76. Que como consecuencia de dicha terminación injustificada, además de los logros alcanzados por el agente en la acreditación de la marca y los servicios del agenciado, se ordene establecer, liquidar y pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A. la indemnización a que se refiere el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio, en la cuantía que determine la pericia a practicar dentro del proceso.

77. Que como consecuencia de dicha terminación injustificada, se ordene a Colombia Móvil S.A. ESP, pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A. la totalidad de los costos y gastos en que esta debió incurrir para el cierre de sus operaciones en febrero 7 de 2006.

78. Que como consecuencia de dicha terminación injustificada, se ordene a Colombia Móvil S.A. ESP, reconocer y pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A., la totalidad de las inversiones, activos diferidos y similares que esta debió llevar directamente al gasto en febrero 7 de 2006, ante la imposibilidad de lograr su amortización en el período que faltaba de vigencia del contrato.

79. Que como consecuencia de dicha terminación injustificada, se ordene a Colombia Móvil S.A. ESP, pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A. los ingresos y beneficios dejados de percibir por esta (“pérdida del chance”), a partir de febrero 7 de 2006 y hasta la fecha de terminación de los contratos de agencia mercantil, de acuerdo con lo que establezca la pericia a practicarse en el proceso.

80. Que como consecuencia de dicha terminación injustificada, se ordene a Colombia Móvil S.A. ESP pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A., las multas, sanciones e indemnizaciones que esta debió asumir con terceros, sus empleados, arrendadores, entidades financieras y demás partes con las cuales se relacionaba en su operación comercial.

Además de las causales legales de terminación del contrato de agencia comercial, ya mencionadas por el tribunal, establecidas en el artículo 1325 del Código de Comercio, las partes estipularon y reglamentaron la forma de terminarlo unilateralmente. Para una mejor comprensión del tema se trascriben textualmente: las cláusulas correspondientes: “Cláusula décima. Terminación anticipada del contrato. Además de la terminación del contrato por la expiración del plazo de vigencia contemplado en la cláusula novena anterior y del derecho de darlo por terminado en forma anticipada por mutuo acuerdo, cada una de las partes podrá poner término a este contrato por cualquiera de las siguientes justas causas, sin necesidad de declaración judicial: 10.1. Por iniciativa del agente. En cualquiera de los eventos establecidos como justas causas para ello por el Código de Comercio. En relación con lo dispuesto en los literales a) y b) del numeral 2º del artículo 1.325 del Código de Comercio, las partes acuerdan que constituirá incumplimiento de Colombia Móvil la inobservancia de cualquier obligación a su cargo que implique un quebrantamiento grave del contrato y que no sea remediada en un lapso máximo de cuarenta y cinco (45) días, contados a partir de la fecha en que el agente hubiere requerido, por escrito, el cumplimiento de la obligación de que se trate. 10.2. Por iniciativa de Colombia Móvil. En cualquiera de los eventos establecidos como justas causas para ello por el Código de Comercio, o en el evento contemplado en el numeral 3.2 del presente contrato. Las partes acuerdan que para efectos del literal d) del numeral 1º del artículo 1.325 del Código de Comercio, entenderán como terminación de las actividades de Colombia Móvil, además de otros eventos, cualquier determinación que tome el Ministerio de Comunicaciones o las autoridades competentes para decretar, con justa causa o sin ella, la suspensión o interrupción de la prestación de los servicios o el funcionamiento de Colombia Móvil, o se produzca un acto con estos efectos, incluido el de producirse cambios en la concesión de los servicios. Igualmente, las partes acuerdan que, entre otras, constituyen un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones contractuales del agente cualquiera de las situaciones que se indican a continuación, las que por consiguiente constituyen justa causa para dar por terminado este contrato (sin que por ello Colombia Móvil quede obligada a pagar o reconocer multa o indemnización alguna), de conformidad con los literales a) y b) del numeral 10 del artículo 1.325 del Código de Comercio: a) Cuando el agente haya hecho declaraciones o suministrado datos falsos a Colombia Móvil para la celebración de este contrato o, posteriormente, en su ejecución. b) Cuando el agente, sus socios o accionistas mayoritarios o más representativos, sus representantes o personas con facultades de administración, hayan sido objeto de sentencia condenatoria por delitos dolosos. c) Cuando el agente exceda el contenido específico del encargo conferido. d) Cuando el agente demore la entrega de sumas de dinero, por un período superior a cinco (5) días calendario, de Colombia Móvil, si las tuviere por cualquier circunstancia, o de otros efectos u ofertas de contrato de servicio a Colombia Móvil al cliente. e) Cuando el agente utilice medios ilegales para la ejecución del contrato o cuando haya dado o prometido a un suscriptor o empleado de Colombia Móvil o a un tercero, alguna suma de dinero o beneficios indebidos. f) Cuando el agente incumpla cualquiera de sus deberes y obligaciones acerca de los conflictos de intereses, la competencia comercial y ética y la confidencialidad y en especial, cuando use las listas, nombres y datos de empleados y suscriptores de Colombia Móvil con fines distintos a la debida ejecución del encargo. g) Cuando el agente no cumpla con los reglamentos de uso de la propiedad intelectual de Colombia Móvil, en particular por: (i) dar uso a los signos distintivos de Colombia Móvil, adicionando o modificando sus elementos; (ii) no indicar en su publicidad, que cuenta con autorización de Colombia Móvil para utilizar los signos distintivos de esta; (iii) usar los signos distintivos de Colombia Móvil para fines distintos al cumplimiento del encargo; y (iv) solicitar el registro o depósito de signos distintivos que sean confundibles con las marcas y enseñas de que es titular Colombia Móvil. h) Cuando el agente ceda o transfiera, o intente ceder o transferir, sus derechos derivados del presente contrato, en contraposición con lo establecido en este. i) Cuando los socios o accionistas del agente enajenen o graven, sin la previa autorización de Colombia Móvil, las acciones, cuotas o partes de interés de la sociedad agente, en forma tal que los socios o accionistas que tenían el control (según lo define la L. 222/95) de esta, al momento de suscripción del presente contrato, lo pierdan; o cuando estos socios o accionistas celebren sin la previa autorización de Colombia Móvil, cualquier acto o negocio jurídico que produzca para ellos el mismo efecto de pérdida de control de la sociedad agente; o cuando se dicte medida administrativa o judicial de aseguramiento contra las acciones, cuotas o partes de interés de la sociedad agente de las que dependa su control. j) Cuando se enajenen o graven, sin la previa autorización de Colombia Móvil, parte sustancial de los activos, instalaciones o dependencias que el agente utilice para dar cumplimiento al presente contrato; o cuando se celebre sin la previa autorización de Colombia Móvil, cualquier acto o negocio jurídico que tenga o produzca el mismo efecto; o cuando se dicte medida administrativa o judicial de aseguramiento contra dichos bienes. k) Cuando en cualquier forma se configure un incumplimiento de cualquiera de las condiciones acordadas en el presente contrato, incluido, pero sin limitar al incumplimiento sustantivo del agente de cualquiera de las obligaciones pactadas en este contrato o de las instrucciones, manuales o instructivos, dados por Colombia Móvil en desarrollo del mismo. Para todos los efectos las partes entienden que es sustantivo todo incumplimiento que se reitere por tercera vez. 10.3. La terminación unilateral por iniciativa de cualquiera de las partes se efectuará mediante comunicación escrita, entregada por un medio que permita acreditar su recibo, dirigida a la otra parte a la dirección registrada en este contrato”.

Para estos efectos, Colombia Móvil dio por terminado la agencia comercial, mediante comunicación enviada a Telemóvil el día 7 de febrero de 2006, (fl. 14 cuaderno 16 de pruebas) en la que indica que, “agotados los trámites previstos en el contrato y ante el reiterado incumplimiento de Telemóvil Colombia S.A., de las obligaciones a su cargo relacionadas con el debido abastecimiento de sus productos (tarjetas prepago), a fin de garantizar con ello la capilaridad exigida para sus zonas, y también con el no pago de las sanciones derivadas de las diferentes penalizaciones establecidas en el anexo número 4 del contrato, con fundamento en lo previsto en la cláusula décima, numeral 10.2 (literal d) y k)) respectivamente del contrato en mención, Colombia Móvil S.A. ESP, se ve precisada a declarar terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial que tiene celebrado con Telemóvil Colombia S.A., por incumplimiento imputable a la última, el que además ha comprometido la estabilidad financiera y comercial de nuestra empresa. Tal terminación operará a partir de la fecha de recibo de esta comunicación”.

Debe entonces el tribunal entrar a decidir si, frente a las causales y hechos que se ponen de presente, le asistía a Colombia Móvil razón legal y contractual para dar por terminada la relación contractual que la ligaba con Telemóvil.

Para estos efectos recuerda el tribunal que Colombia Móvil se apoya en los literales d) y k) de la cláusula del contrato que dicen: “d. Cuando el agente demore la entrega de sumas de dinero, por un período superior a cinco (5) días calendario, de Colombia Móvil, si las tuviere por cualquier circunstancia, o de otros efectos u ofertas de contrato de servicio a Colombia Móvil al cliente… k) Cuando en cualquier forma se configure un incumplimiento de cualquiera de las condiciones acordadas en el presente contrato, incluido, pero sin limitar al incumplimiento sustantivo del agente de cualquiera de las obligaciones pactadas en este contrato o de las instrucciones, manuales o instructivos, dados por Colombia Móvil en desarrollo del mismo. Para todos los efectos las partes entienden que es sustantivo todo incumplimiento que se reitere por tercera vez”. Estas causales están referidas a las obligaciones de Telemóvil “a su cargo relacionadas con el debido abastecimiento de sus productos (tarjetas prepago), a fin de garantizar con ello la capilaridad exigida para sus zonas, y también con el no pago de las sanciones derivadas de las diferentes penalizaciones establecidas en el anexo 4 del contrato”.

Pues bien, acerca de la última de las causales indicadas, ya el tribunal, al despachar favorablemente las pretensiones 30, 31 y 32, de la demanda reformada de Telemóvil, indicó que no existía obligación alguna del agente de pagar las penalidades por fraudes, consumo y churn , por lo que, por este aspecto, no hay nada que agregar a lo allí dicho.

En relación con la primera de las causales alegadas por Colombia Móvil, debido al desabastecimiento de las tarjetas prepago, el tribunal ha tenido que abordar el estudio de esta causal de terminación a partir de un acervo probatorio particularmente desordenado, como resultó en mucho el desarrollo del contrato, y a partir de las siguientes reflexiones:

1. En lo fundamental el incumplimiento grave vendría dado por la no adquisición del número de tarjetas presupuestado en el segundo semestre de 2005, cuando las relaciones entre las partes se tornaban cada vez más difíciles y los resultados eran menos satisfactorios. En efecto, tomadas las cifras presentadas por ambas compañías y las recogidas por los trabajos periciales no es difícil advertir que hubo un pronunciado descenso en el volumen de ventas entre julio y diciembre de dicho año. Por consiguiente, y en opinión de la convocada, tal circunstancia hubo de generar un desabastecimiento del mercado al no disponerse del número de tarjetas suficientes para atender la demanda supuestamente esperada. Pero sobre el particular son más los vacíos, las incertidumbres, las omisiones y las preguntas sin respuesta que la certeza que el análisis podría brindar, como se aprecia enseguida.

2. Desde los diálogos que antecedieron la firma del contrato con los que se convirtieron más tarde en agentes, resultó claro que la previsión contractual de señalar obligaciones a cargo de los agentes y, en particular, de someterse a cumplir presupuestos, suscitaba inquietudes(108). Pero era claro que a él le correspondía tomar la iniciativa y definir la forma como aspiraba a servir a la clientela, los precios, productos y volumen de oferta que requeriría tener a su disposición para satisfacer las exigencias del mercado, por lo que no puede merecer censura el que Colombia Móvil se hubiese reservado la facultad de instruir, mediante manuales u otros instrumentos a los agentes sobre esos y otros elementos del contrato vinculados con la que ha denominado el tribunal, en otro aparte, la relación externa, vale decir, la construida progresivamente con la clientela obtenida en virtud de la gestión del agente.

3. Por consiguiente y en sentir del tribunal, era de cargo de Colombia Móvil impartir oportunamente las instrucciones y definir el alcance de los presupuestos que debían cumplirse y la forma como podía calificarse, de manera objetiva y ex ante, la noción de desabastecimiento. Porque bien que los presupuestos se fijaran de común acuerdo con los agentes, pero especialmente si se establecían unilateralmente por el agenciado, como se declaró en los testimonios y parece resultar del abundante registro epistolar, lo cierto es que, al menos, los agentes tenían que conocer con anterioridad las cifras que esperaban alcanzarse para cada período.

Y resulta que revisados los trabajos periciales, lo que resulta claro es que no se encontraron presupuestos comunicados por Colombia Móvil a Telemóvil, salvo en el caso de la zona noroccidental. Así lo expresa la perito Ana Matilde Cepeda en la experticia original y en sus complementaciones(109). Pero es más, en parte alguna existe consagrada una noción objetiva, que pudiese servir de parámetro de referencia para sostener que, por ejemplo, ante el incumplimiento de las metas señaladas en un determinado porcentaje, se entendería, para los efectos del contrato, que se produciría un desabastecimiento. Y que ello ocurriría si el incumplimiento en la solicitud de compras persistía por varios días, semanas o meses. En otras palabras, si una parte se reserva la facultad de fijar unilateralmente unas metas, no puede al mismo tiempo calificar la magnitud del incumplimiento, que en este caso se califica por el resultado supuesto de “desabastecimiento”, sin que exista un parámetro objetivo contra el cual medir los resultados obtenidos que se consideran insatisfactorios.

En defecto de ello tendría que haberse probado el efecto negativo en el mercado, más allá de las cifras que sugieren que ha podido producirse, sobre todo para poder invocar tal incumplimiento reiterado como “grave” en términos del Código de Comercio y al menos en tres ocasiones para seguir la técnica del contrato.

4. Ahora bien, el convocante sostiene que la imposibilidad de cumplir con cualquier presupuesto surgió de las decisiones tomadas por el agenciado, que al cambiar abruptamente las condiciones de la venta de tarjetas, lo colocó en esa situación. Por lo que estaría invocando su propia conducta enderezada concientemente a colocar al agente en un aparente incumplimiento culpable del contrato.

El tema dista mucho de ser sencillo. El tribunal comienza por afirmar que Colombia Móvil no estaba obligado a dar crédito para la adquisición de las tarjetas prepago. De hecho el contrato preveía en el anexo 2 que ellas debían ser pagadas de contado. Pero la realidad fue que en una situación de confusas y cambiantes políticas adoptadas o simples faltas de control como llegó a afirmarlo en una declaración el vicepresidente financiero, los agentes, en general y Telemóvil en particular, recibieron crédito a lo largo de la vida del contrato. A pesar de sus previsiones y de comunicaciones frecuentes sobre el particular, este tema fue objeto de permanente debate entre el agente y su agenciado en forma recurrente. Había crédito y de que manera para abril de 2005 cuando los despachos de tarjetas se suspendieron para presionar a los agentes a ponerse al día en el pago de sus deudas. Siguió habiéndolo después como se aprecia sin dificultad en varios de los extractos de las actas de la junta que se enviaron como consecuencia de la inspección judicial llevada a cabo en las oficinas de Colombia Móvil y en donde invariablemente se daba cuenta del monto de la cartera de los aliados. El acta 032 de mayo 17 de 2005 registra la propuesta de establecer cupos de crédito para los agentes, con base en ciertos criterios de calificación. El acta 033 de junio 10 siguiente, a vuelta de registrar el monto adeudado por los agentes, de más de 14.000 millones de pesos, insiste en que la administración estaba estudiando los cupos “para poder colaborar con las solución de los problemas de cartera”. El acta 035, de julio 29 advierte el efecto negativo que en las débiles estructuras financieras de los agentes podía producir el cobro del fraude y uno de los directores, H. Zambrano recomienda “definir unas metas claras que los agentes comerciales deben alcanzar” lo que indicaría que ellas no existían o no eran claras. Pero lo más revelador se desprende de la intervención del Dr. García, vicepresidente financiero y quien declaró ante el tribunal y además, en la reunión del 16 de septiembre de 2005 respecto de la cartera de los aliados manifestó que, “la decisión de la compañía ha sido que en la medida en que los agentes no tengan facturas pendientes de pago por más de 30 días, la compañía les hará despachos” (acta 038).

En otras palabras, por las razones que fueran, no ajenas a consideraciones mercantiles de Colombia Móvil, el convocante insistió, trabajó y obtuvo de hecho un financiación que, a pesar de los altibajos, se estimada como razonable por su vicepresidente financiero si se situaba alrededor de los 30 días y bajo ese entorno se enfrentó a la decisión de Colombia Móvil de “apretar” el pago de las deudas y desmantelar la caja, si la tenía, o endeudarse con terceros o con los mismos socios para poder cumplir. Porque es evidente que las decisiones tomadas por Colombia Móvil en el mes siguientes al exigir el pago de contado e, incluso, de acceder al montaje, apenas, “del 80% del valor cancelado, coincidiendo esta última decisión con la presentación de la demanda, no hicieron sino agravar la situación y contribuir al desabastecimiento que luego se invocó como causa justificativa de terminación del contrato.

En consecuencia, al no encontrar justificado el tribunal este proceder de Colombia Móvil, accederá a declarar próspera la pretensión 75 de la demanda reformada, con las consecuencias indemnizatorias solicitadas en la pretensión 76, en cuanto se encuentren debidamente acreditados y soportados los daños que ha sufrido Telemóvil, laborío para lo cual advierte el tribunal, que por tratarse los numerales 77, 78, 79 y 80 de pretensiones puramente indemnizatorias no puede ir más allá del detrimento que en relación con la existencia y cuantificación del perjuicio esté debidamente probado, y no solamente en un registro contable, y en ese sentido encuentra el tribunal que solo esta llamada a prosperar la pretensión 77, que atañe con los costos y gastos en que incurrió Telemóvil “para el cierre de sus operaciones en febrero 7 de 2006”. De acuerdo con la estimación del dictamen pericial esta indemnización asciende ala suma de noventa y tres millones seiscientos cuarenta y nueve mil sesenta y nueve pesos ($ 93.649.069) (página 113 del dictamen de Ana Matilde Cepeda).

Ahora bien, en relación con la pretensión 78, que hace referencia a “la totalidad de las inversiones, activos diferidos y similares que esta (Telemóvil) debió llevar directamente al gasto en febrero 7 de 2006, ante la imposibilidad de lograr su amortización en el período que faltaba de vigencia del contrato”, no existe ni soporte contable ni medio probatorio alguno que permita inferir su real existencia.

En cuanto se refiere a la pretensión 79, los únicos ingresos reales dejados de percibir por Telemóvil, son los que tienen por causa las comisiones residuales, respecto de los cuales ya se pronunció el tribunal al despachar las pretensiones 24, 25,50 y 51.

Finalmente, en relación con la pretensión 80, referente al pago de “las multas, sanciones e indemnizaciones que esta debió asumir con terceros, sus empleados, arrendadores, entidades financieras y demás partes con las cuales se relacionaba en su operación comercial” encuentra el tribunal que estos conceptos se encuentran comprendidos en la pretensión 77.

En cuanto a la pretensión 5 de la demanda reformada, el tribunal accederá a declararla, con la precisión de que según el dictamen pericial de Esperanza Ortiz, folio 329 del cuaderno de pruebas 28, la participación asciende al 17.77%. En cuanto a la acreditación allí mencionada, no encuentra el tribunal soporte que le permita hacer alguna inferencia sobre este aspecto.

7.3. De la justa causa que tenía Telemóvil para dar por terminado los contratos.

A este aspecto de la terminación de la agencia comercial, se refiere la pretensión 74 que a continuación se trascribe:

74. Que por existir quebrantamiento grave del contrato imputable a Colombia Móvil S.A. ESP, que configura las causales de terminación del contrato por parte del agente, mencionadas en los literales a) y b) del numeral 2º del artículo 1325 del Código de Comercio, se declare que tenía suficiente causa Telemóvil par dar por terminado y por causas atribuibles al agenciado, los contratos de agencia mercantil.

En esta pretensión observa el tribunal, en primer término, que la sociedad demandante Telemóvil se limita simplemente a enunciar genéricamente dos de las causales que, consagradas en el artículo 1325 del Código de Comercio, en relación con el agente, permiten terminar por justa causa el contrato de agencia comercial, a saber, el literal a) que se refiere al “incumplimiento del empresario de sus obligaciones contractuales o legales” y el literal b), que se refiere a “cualquier acción u omisión del empresario que afecte gravemente los intereses del agente”. Presentada de esta manera la pretensión, sin determinación de cuáles son los incumplimientos o las acciones u omisiones que en concreto habrían llevado a Telemóvil a terminar la agencia comercial por justa causa, no puede el tribunal, sin rebasar sus facultades, entrar a considerar la gravedad de tales comportamientos, cuya calificación pretende la demandante que realice el tribunal, sin que exista, se repite, la debida concreción, alcance y sentido de la conducta que, en relación con las diversas obligaciones asumidas por Colombia Móvil a lo largo de la ejecución de los contratos, le achaca Telemóvil haber incumplido en forma grave. En segundo término, y de la mano de la anterior precisión hecha por el tribunal, la justa causa para dar por terminado los contratos de agencia comercial es una facultad que le corresponde hacer efectiva al agente en el momento en que estime que se dan los supuestos contemplados en el artículo 1325 del Código de Comercio, con las consecuencias que el ejercicio de tal derecho trae consigo, como son el pago de la prestación a que alude el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, y las indemnizaciones debidas por el empresario si efectivamente se da la justa causa alegada por el agente. En otros términos, al juez le corresponde calificar si los motivos que en concreto ha alegado el agente para dar por terminado los contratos cumplen con los requisitos legales, para establecer, por ejemplo, si son serios y motivados y no abusivos y en detrimento del interés del empresario. En este asunto, además, las partes reglamentaron en forma prolija, como ya se vio, la facultad de dar por terminado los contratos unilateralmente, y si Telemóvil tenía serios motivos fundados que justificaran la terminación por parte suya, ha debido dar cumplimiento a los requisitos allí establecidos.

Puestas así las cosas, no hay lugar a acceder al reconocimiento de la pretensión 74 de la demanda reformada.

7.4. De la ineficacia de las cláusulas 4 y 5 de los contratos y sus consecuencias respecto de las comisiones de que trata el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio.

A este asunto, se refieren las pretensiones 16, 17, 18, 19, de la demanda reformada:

16. Que se declare que la estipulación contenida en las cláusulas 4 y 5 de los contratos de agencia, por virtud de la cual se estableció que una parte de la comisión pagada al agente se tendría como pago anticipado de la prestación a que se refiere el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio es ineficaz, por haber sido ella impuesta de manera unilateral e inconsulta al agente.

17. Que como consecuencia de ello, se declare que la totalidad de los valores pagados por Colombia Móvil S.A. ESP a favor de Telemóvil, desde la suscripción del contrato hasta la fecha del laudo, lo fueron a título de comisión de agente.

18. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare igualmente que Colombia Móvil S.A. ESP a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, deberá continuar efectuando el pago total que reconozca a favor del agente, a título de comisión.

19. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare igualmente que a la finalización del contrato de agencia, deberá Colombia Móvil S.A. ESP reconocer, liquidar y pagar, a favor de Telemóvil Colombia S.A., la totalidad de la prestación debida de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, tomando como base para ello la totalidad de las sumas pagadas a título de comisión, durante los tres años inmediatamente anteriores a la terminación del contrato de agencia mercantil o, por el tiempo que este llegare a durar si no llegaren a cumplirse los tres años antes mencionados, conforme lo determine la prueba pericial a practicar dentro del proceso.

El tribunal aborda estas pretensiones sobre la ineficacia de las cláusulas 4 y 5 del contrato, de acuerdo con la manera y el entendimiento como fueron planteadas, concebida la ineficacia en un sentido amplio como la irregularidad que impide que se produzcan efectos jurídicos, o dicho de otra forma, bajo la óptica de analizar su validez y establecer, como resultado, si se debe acceder a las consecuencias que se proponen , es decir, que “los valores pagados por Colombia Móvil S.A. ESP a favor de Telemóvil, desde la suscripción del contrato hasta la fecha del laudo, lo fueron a título de comisión de agente” y que, además, “ Colombia Móvil S.A. ESP a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, deberá continuar efectuando el pago total que reconozca a favor del agente, a título de comisión” y que, finalmente, que “se declare igualmente que a la finalización del contrato de agencia, deberá Colombia Móvil S.A. ESP reconocer, liquidar y pagar, a favor de Telemóvil Colombia S.A., la totalidad de la prestación debida de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, tomando como base para ello la totalidad de las sumas pagadas a título de comisión, durante los tres años inmediatamente anteriores a la terminación del contrato de agencia mercantil o, por el tiempo que este llegare a durar si no llegaren a cumplirse los tres años antes mencionados, conforme lo determine la prueba pericial a practicar dentro del proceso”.

Vistas así las cosas, no encuentra el tribunal que estas pretensiones estén llamadas a prosperar dado que las cláusulas de los contratos objeto del ataque, tienen plena validez si se observa que fueron, en primer lugar, libremente estipuladas, y aceptadas voluntariamente por Telemóvil, y en segundo lugar, la manera como fueron acordadas no contraría el sentido y el espíritu del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, según lo que sobre esta particular estableció el tribunal en el numeral 7.1 anterior de este laudo. En efecto, la cláusula quinta es del siguiente tenor: “Cláusula quinta. Prestación mercantil especial. El agente tendrá derecho a que Colombia Móvil le pague un porcentaje equivalente a la doceava (1/12) parte de todas las comisiones recibidas por el agente a título de prepago de la cesantía comercial a que el agente tiene derecho. La anterior estipulación no equivale a una renuncia a este derecho por parte del agente, sino a la facultad brindada por el agente a favor de Colombia Móvil para prepagar estos valores y al deseo del agente de que le sean cancelados tales valores en forma anticipada. Por ello, en las comisiones que por cualquier concepto cancele Colombia Móvil al agente, se indicará con claridad, qué porcentaje equivale a la comisión y qué porcentaje equivale al prepago de la llamada cesantía comercial. Es por ello, obligación especial de ambas partes, el reflejar en sus respectivas contabilidades, soportes contables y libros contables, lo estipulado en esta cláusula. PAR.—Para el pago de esta prestación mercantil especial, (i) el valor correspondiente será calculado y liquidado mensualmente bajo los mismos procedimientos señalados en la cláusula 4.5 de este documento, tomando como base para ello el valor de la comisión del respectivo mes, y (ii) el pago se efectuará a la finalización de cada uno de los períodos mensuales. Para tal efecto, el agente deberá presentar las facturas en la época correspondiente, especificando claramente el concepto por el cual se cobra, que deberá ser distinto del enunciado en las facturas mensuales por concepto de comisiones. Los pagos a que alude la presente cláusula estarán sujetos a lo dispuesto en los numerales 4.6.1 y 4.6.2 de este documento”.

En ningún momento observa el tribunal que a Telemóvil se le haya desconocido o vulnerado el derecho a percibir la prestación señalada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio y que las partes dieron en llamar “cesantía comercial”. Antes por el contrario, el acuerdo es claro y nítido en delimitar sus alcances al señalar, de un lado, que la liquidación anticipada de esta prestación no constituye una renuncia a la misma, y de otro lado al recalcar no una sino varias veces, que “en las comisiones que por cualquier concepto cancele Colombia Móvil al agente, se indicará con claridad, qué porcentaje equivale a la comisión y qué porcentaje equivale al prepago de la llamada cesantía comercial. Es por ello, obligación especial de ambas partes, el reflejar en sus respectivas contabilidades, soportes contables y libros contables, lo estipulado en esta cláusula”. Lo que quiere decir en otros términos, que no había forma de confundir qué porcentaje se imputaba a pago de comisiones y qué porcentaje correspondía al pago de la prestación prevista en el inciso primero del mencionado artículo 1324 del Código de Comercio. No hay pues ni falta de claridad, ni ambigüedad alguna en el texto, pues refleja lo que las partes tuvieron intención de acordar sin esguinces de ninguna naturaleza, siendo aquí si de recibo pleno el brocardo “in claris non fit interpretatio”, que significa que si el sentido de las palabras usadas en el contrato es claro, no hay para qué mirar más allá si además dichas cláusulas reflejan plenamente la intención cierta de los contratantes.

En consecuencia, si las cláusulas 4 y 5 de los contratos son plenamente eficaces, y por ende no se accede a la pretensión 16, no proceden las consecuencias intentadas por Telemóvil en los numerales 17, 18, y 19 de sus pretensiones.

7.5. Del pago de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, en relación con la comisión residual.

A este aspecto de las pretensiones de la demanda reformada se refieren los numerales 20, 21 y 22.

20. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP está obligada a reconocer, liquidar y pagar, a favor de Telemóvil Colombia S.A., a la terminación del contrato de agencia, la totalidad de la prestación debida de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, originada o derivada de las comisiones pagadas por concepto de la denominada “comisión residual” establecida en la cláusula 4.3 de los contratos de agencia.

21. Que se declare que para el pago de la prestación a que se refiere la pretensión anterior, deberá Colombia Móvil S.A. ESP tomar como base la totalidad de las sumas pagadas a título de comisión residual durante los tres años inmediatamente anteriores a la terminación del contrato de agencia mercantil o, por el tiempo que este llegare a durar, si no llegaren a cumplirse los tres años antes mencionados.

22. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP está obligada al pago de la denominada “comisión residual”, así como de la prestación comercial a que hace referencia el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, aún después de la terminación del contrato de agencia mercantil y, hasta que se cumpla el plazo de treinta y seis (36) meses fijado contractualmente, plazo este durante el cual tiene derecho Telemóvil Colombia S.A. a percibir dicha comisión así como la prestación asociada a ella.

Ya tuvo el tribunal oportunidad de pronunciarse en términos generales acerca de la facultad que tienen las partes en un contrato de agencia comercial de acordar el pago anticipado de la prestación que a la terminación de la relación jurídica establece el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, sin que dicho pacto vulnere el carácter de orden público que ostenta esa disposición. Sin embargo, por esta misma razón, tal estipulación debe ser clara y expresa, de tal manera que no deje lugar a dudas acerca de la real voluntad de las partes enderezada en ese sentido y por consiguiente, al tener que ser explicita, no puede el interprete darla por sobreentendida, pues, de procederse, de esa forma, se reemplazaría la real intención de las partes por el sentido incierto del interprete.

La cláusula de los contratos que se refiere a la denominada “comisión residual” es del siguiente tenor: 4.3. Comisión sobre cargo básico. Con respecto a cada suscriptor activo, únicamente en planes pospago, Colombia Móvil pagará al agente una comisión denominada comisión por cargo básico, equivalente a dos punto cinco por ciento (2.5%). La comisión se empezará a pagar a partir del sexto (6) mes de suscripción del contrato por parte del usuario y tendrá una duración máxima de treinta y seis (36) meses a partir de su inicio. La anterior comisión se causará siempre y cuando se trate de montos efectivamente recibidos por Colombia Móvil y siempre y cuando ese suscriptor esté al día en sus pagos con Colombia Móvil por todo concepto. Para los efectos aquí previstos, se entiende por montos efectivamente recibidos los ingresos que correspondan a Colombia Móvil y que realmente recaude de los suscriptores e ingresen efectivamente a su patrimonio.

No encuentra el tribunal en este texto, la voluntad explicita de las partes de querer incluir un porcentaje equivalente al prepago de la denominada cesantía comercial, en el pago de la comisión residual, como si ocurrió, según se puso de presente, con el pago de las comisiones por activación prepago y pospago. Además, hay que advertir que según el artículo 1624 del Código Civil, “se interpretarán las cláusulas ambiguas favor del deudor” (inciso primero). “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que ha debido darse por ella” (inciso segundo). El citado artículo, como bien se sabe, es la integración de tres principios capitales en materia de interpretación de los contratos: el de “favor debitoris”, en el inciso primero; y los de “contra stipulatorem” (contra el predisponente) y “non auditur propiam allegans turpitudinem” (nadie puede alegar su propia torpeza), en el inciso segundo.

Se accederá en consecuencia a reconocer las pretensiones 20 y 21, de la reforma de la demanda, tomando como base para la liquidación de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, la doceava parte del promedio de todo lo recibido por Telemóvil a título de comisión residual, dado que el tiempo del contrato fue menor de tres años, si se tiene en cuenta que tuvo vigencia entre el 17 de octubre de 2003 y el 7 de febrero de 2006.

En lo que respecta a la pretensión 22 de la demanda reformada, observa el tribunal que recoge dos aspectos diferentes relacionados con el reconocimiento de la comisión residual: de un lado, Telemóvil aspira, como pretensión simplemente declarativa, que Colombia Móvil está obligada al pago de la denominada comisión residual, “aún después de la terminación del contrato de agencia mercantil y, hasta que se cumpla el plazo de treinta y seis (36) meses fijado contractualmente”, punto sobre el cual ya se pronunció el tribunal al resolver las pretensiones 24, 25, 50 y 51; de otro lado, la misma declaración procura que la “prestación comercial a que hace referencia el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio”, es decir, la denominada cesantía comercial, se reconozca igualmente después de terminado el contrato y hasta que se cumpla aquel plazo, lo que no resulta procedente por cuanto esta última prestación contractual consagrada a favor del agente en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio solo tiene lugar sobre comisiones efectivamente pagadas durante el tiempo de vigencia del contrato y no más allá como equivocadamente lo propone la sociedad demandante. En este sentido, según el dictamen pericial rendido por Ana Matilde Cepeda, pág. 55 del mismo, esta prestación asciende a la suma de $ 332.885.716.

7.6 De la aplicabilidad del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio a las comisiones por la venta de tarjetas prepago.

A este tópico relacionado con las consecuencias por la terminación de los contratos, se refiere la pretensión 26 que se trascribe:

26. Que se declare que Colombia Móvil S.A. ESP está obligada a reconocer, liquidar y pagar, a favor de Telemóvil Colombia S.A., a la terminación del contrato de agencia, la totalidad de la prestación debida de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, originada o derivada de las comisiones pagadas por concepto de la venta de tarjetas prepago.

Para resolver estas pretensiones, relacionadas con la aplicación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, a las venta de las tarjetas prepago, advierte el tribunal de entrada que no alcanzan prosperidad, dado que este aspecto de la relación comercial que sostuvieron Colombia Móvil y Telemóvil, por voluntad de las partes, y ejecución de los contratos, no quedó cobijado por las disposiciones de la agencia comercial. En efecto, es incuestionable que en los contratos se reguló de manera diversa la remuneración por las distintas actividades que cumplía Telemóvil en beneficio de Colombia Móvil. Así se desprende de las cláusulas del contrato que para mayor claridad trascribe el tribunal: “Cláusula cuarta. remuneración. 4.1. Remuneración. Colombia Móvil pagará al agente, como única contraprestación al debido cumplimiento de todas las obligaciones a que se compromete por el presente contrato, la remuneración estipulada en los numerales 4.2 y 4.3 siguientes y de conformidad con las modificaciones que mediante instructivos y reglamentos se expidan y que en todo caso, consultarán los intereses de Colombia Móvil y del agente. 4.2. Comisión. La remuneración del agente consistirá en una comisión que se causará por activación para planes en prepago y pospago durante los primeros seis (6) meses de vigencia del presente contrato”. (Subrayas del tribunal) A continuación se indica en este numeral 4.2 qué cantidad corresponde al “monto” y qué cantidad se refiere a “prepago cesantía”, relacionadas como ya se indicara a comisiones “por activación para planes en prepago y pospago” En lo que se refiere al otro aspecto de la relación se lee: “Venta tarjetas prepago: 17% del valor de cada tarjeta”. Indica seguidamente la cláusula que “Para los seis (6) meses posteriores a la vigencia del presente contrato, la remuneración del agente consistirá en una comisión que se causará para planes en prepago y pospago” empleándose para tal efecto, la diferenciación hecha entre entre “activación para planes en prepago y pospago” y “Venta tarjetas prepago: 17% del valor de cada tarjeta”.

No escapa al tribunal que en este asunto las partes no han discutido la naturaleza de ser los contratos una agencia comercial, lo que no excluye por supuesto, que dentro del mismo texto, y por su voluntad expresa, otros aspectos de la relación no quedaran comprendidos dentro de la agencia, como ocurre, con la venta de tarjetas prepago. Destaca el tribunal que la venta de tarjetas prepago se encuentra regulada en el anexo 2 de los contratos en los siguientes términos: “Anexo 2. Venta de tarjetas prepago. Tarjetas prepago. Políticas y criterios. 1. La venta de tarjeta prepago será efectuada directamente por el agente. 2. La venta debe efectuarse dentro de la zona asignada al agente, de acuerdo con lo establecido en el contrato. 3. No está autorizada la subdistribución ni venta a mayoristas. 4. La venta debe efectuarse en el canal de ventas denominado comercialmente Tradicional o Geográfico TaT (tienda a tienda), que comprende las siguientes tipologías de negocio: Tiendas de barrio, cigarrerías, panaderías, cafeterías, droguerías, conjuntos residenciales, establecimientos de consumo, local, kioscos, peluquerías, papelerías, misceláneas, bares, parqueaderos etc. 5. Las negociaciones con cadenas de comercio como droguerías, supermercados, tiendas especializadas y clientes especiales como Transmilenio, Metro, Mío, concesiones viales etc. y aquellas alianzas que sean de especial interés y manejo serán negocios que Colombia Móvil se reservará el derecho de realizarlos y/o cederlos. 6. Se requiere de exclusividad de marca. Solo podrán comercializar productos autorizados expresamente por Colombia Móvil. 7. Se debe garantizar la adecuada colocación de POP, material publicitario y de merchandising en los diferentes puntos que componen el canal tradicional. 8. La base de clientes es propiedad de Colombia Móvil. (no está autorizado a venderlo o usarlo en otro negocio). Deberá entregar copia de la misma de acuerdo a periodicidad definida por Colombia Móvil. 9. Las relaciones laborales con el personal del agente son de su exclusiva responsabilidad. 10. Al agente tiene la obligación de presentar la información de ventas y clientes de sus tarjetas a Colombia Móvil con la periodicidad que este defina o cuando lo requiera. 11. Pago de contado 12. 17% de margen al agente.13. El agente debe cumplir con los indicadores comerciales que defina Colombia Móvil para el producto de tarjeta prepago. Su incumplimiento dará lugar a la terminación del contrato (% de cubrimiento, % efectividad, % crecimiento, % cumplimiento de metas, ventas en unidades y pesos, etc.) 14. Debe cumplir con el modelo comercial definido de cubrimiento. El cual incluye cubrimiento geográfico de la zona, frecuencias de visita uniformes y apropiadas, rutas de ventas para visitar a los clientes, etc. 15. Las actividades promociónales son definidas por Colombia Móvil”.

Por lo demás, al ocuparse el tribunal de las pretensiones relacionadas con la ineficacia de las cláusulas 4 y 5 de los contratos, puso de presente el sentido y alcance del prepago de la denominada por las partes “cesantía comercial” pago que se refiere a “comisiones” por la “activación para planes en prepago y pospago” y no comprenden la “venta de tarjetas prepago, pues, insiste el tribunal, por voluntad expresamente estipulada y por ejecución de los contratos, las partes así lo quisieron.

Como lo ha puesto de presente la jurisprudencia de la Corte Suprema, no toda distribución de productos de un empresario por parte de un comerciante organizado autónomamente, y en interés de aquel, constituye por esa razón una agencia comercial: “la actividad de compra para reventa de un mismo producto, solamente constituye el desarrollo de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad propia en donde los negocios de compraventa tienen por función la de servir de título para adquisición (en la compra) o la disposición (en la reventa) posterior con la transferencia de dominio mediante la tradición. Pero el hecho de que para el cumplimiento de esta finalidad, el distribuidor tenga que efectuar actividades para la reventa de dichos productos, como la publicitaria y la consecución de clientes, ello no desvirtúa el carácter propio de aquella actividad mercantil, ni el carácter propio que también tiene la promoción y explotación de su propio negocio de reventa de productos suministrados por un empresario. Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para él mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final. Por esta razón, para la Corte la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquel lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa, no constituye ni reviste por si sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos. Simplemente representa un suministro de venta de un producto al por mayor de un empresario al comerciante, que este, previa las diligencias necesarias, posteriormente revende no por cuenta ajena sino por cuenta propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se trata de una agencia comercial”. (sent. cas. civ de 31 de octubre de 1995, Exp. 4701. G.J. T. CCXXXVII, Pág. 1287).

Cabalmente esto es lo que ocurría con la distribución de las tarjetas prepago de Colombia Móvil por parte de Telemóvil, ya que este último las adquiría, previo otorgamiento de crédito, descontando en cada ocasión el 17%, que era además la remuneración que recibía el distribuidor de acuerdo con el texto de los contrato. Por supuesto que en la distribución Telemóvil recibía instrucciones, determinación de las zonas de venta, lo que, por estos aspectos tampoco, dicha distribución se convirtiera en agencia. La Corte Suprema en reciente sentencia lo ha recalcado: “como una de las tareas que con mayor eficacia debe sortear el empresario es la de llegar masivamente con sus productos a los consumidores, puede aquel optar, para efectos de lograr su cabal ejecución, por abordarla mediante mecanismos de distribución propios, en cuyo caso, además de verse compelido a ensanchar su nómina mediante un nutrido grupo de empleados destinados a satisfacer un mercado cada vez más globalizado, asume los riesgos inherentes a las ventas directas; por el contrario, es posible que acuda, cual acontece desde la antigüedad, a terceros quienes pueden actuar con independencia, pero vinculados con aquel mediante contratos de cooperación, pactos que pueden dar lugar a negocios individualmente determinados, como ocurre, por ejemplo, con la comisión, o a relaciones de diversa índole, especificadas por ser estables y permanentes, trabadas con comerciantes autónomos que configuran verdaderos canales de comercialización y que asumen el encargo de colaborar para que los bienes o servicios producidos por la empresa se vendan en los mercados nacionales o internacionales. Los convenios de esta última estirpe suelen caracterizarse por el sometimiento del comercializador a diversas orientaciones del productor, las cuales, dependiendo de la especie contractual de que se trate, pueden comprender la disminución de algunas potestades de aquel, como la de estipular precios y cantidades, la de diseñar una estrategia propia de mercadeo e, inclusive, en algunos eventos, la restricción de anunciarse con signos distintivos propios. “Resulta esencial en este sistema así integrado la voluntad del productor de apartar de sí el riesgo que implica la venta directa para cargárselo a la otra parte contratante, la cual asume a su exclusivo costo y riesgo la organización de la venta y todo el gasto concerniente. La publicidad del producto y el prestigio de la marca de fábrica, son valores inmateriales que permanecen en la esfera del productor y constituyen su fuerza contractual real. … A su turno el distribuidor, cualquiera que sea el contrato que lo liga a la empresa productora y sea cual fuere el nombre que pueda asumir (distribuidor exclusivo, concesionario, franchisee u otro), obtiene una posición ventajosa en el mercado porque a veces tiene la exclusividad para comercialización del producto, y cuando no, cuenta con la posibilidad de comprar a la empresa productora con preferencia de los que no gozan de esa relación” (Farina, Juan M. “Contratos Comerciales Modernos. Astrea. Pág. 408). Esos pactos de exclusividad o de preferencia y, en general cualquier estipulación que le permita al comercializador tener un acceso directo con los productos del fabricante, suelen ir acompañados de otros que determinan la conducta del distribuidor, quien los soporta como una condición ineludible con miras a conseguir las utilidades derivadas de su labor de intermediación, pues es usual que por tratarse de bienes o servicios respecto de los cuales la marca, el lugar de procedencia, las condiciones de mercadeo, entre muchas otras condiciones, permiten vislumbrar aceptables márgenes de ganancia que hacen tolerables esas imposiciones” (Cas.civ. 15 de diciembre de 2006).

Concluye el tribunal, entonces, que no hay mérito para reconocer y acceder a la pretensión 26 de la reforma de la demanda.

7.7. De la cláusula penal de los contratos.

Al tema expuesto se refiere la pretensión 81 que se trascribe:

81. Que igualmente como consecuencia de los múltiples incumplimientos de los contratos de agencia mercantil, se ordene a Colombia Móvil pagar a favor de Telemóvil la cláusula penal por incumplimiento que contiene cada uno de esos cinco contratos, en cuantía equivalente a 800 salarios mínimos legales mensuales, por cada contrato.

Para mayor claridad del alcance de esta pretensión, trascribe el tribunal el texto de la cláusula penal inserta en los contratos celebrados entre Colombia Móvil y Telemóvil, materia de esta laudo: “10.3. La terminación unilateral por iniciativa de cualquiera de las partes se efectuará mediante comunicación escrita, entregada por un medio que permita acreditar su recibo, dirigida a la otra parte a la dirección registrada en este contrato. En este caso, el Contrato terminará en la fecha indicada por la parte respectiva. En el evento en que cualquiera de las partes diere por terminado unilateralmente este contrato por las causales señaladas anteriormente, la parte que dio origen a la terminación deberá pagarle a la otra a título de pena, una suma de dinero equivalente a ochocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (800 SMLMV) sin que en todo caso el monto de la pena exceda los valores pagados al agente como remuneración hasta la fecha de terminación del contrato, suma que será exigible a partir del día de la terminación unilateral de este contrato, sin necesidad de requerimiento alguno. Las partes convienen, de manera expresa, que la pena acá contemplada no las exime del cumplimiento de las obligaciones a su cargo, ni del pago de los perjuicios que hubieren sufrido como consecuencia de los incumplimientos. Colombia Móvil queda autorizada para deducir de los pagos pendientes al agente las sumas necesarias para el pago de las penas. Para el pago de las sumas a cargo de Colombia Móvil, el agente deberá presentar una factura que será cancelada por Colombia Móvil de conformidad con el procedimiento indicado en la cláusula cuarta del presente documento”.

Sin mayor esfuerzo, se hace evidente y ostensible que Telemóvil carece del derecho de exigir el pago de la cláusula penal inserta en los contratos, dado que la facultad de pedir judicialmente su cumplimiento, de acuerdo con el texto que no deja lugar a dudas, se encuentra radicada en cabeza de la parte que dio por terminado el contrato por justa causa imputable al otro contratante. Como en este caso quien dio por terminada la relación contractual fue Colombia Móvil, no es procedente el reconocimiento de esta pretensión a favor de Telemóvil, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre el derecho que tiene Colombia Móvil de obtener el pago de la cláusula penal.

Bastan estas breves consideraciones para declarar que no hay lugar a acceder a la pretensión 81 de la demanda reformada.

7.8. Del pago de intereses moratorios.

La pretensión 82, que alude a este aspecto de la controversia, es del siguiente tenor:

82. Que respecto de la totalidad de las sumas que se ordenará pagar a Colombia Móvil S.A. ESP a favor de Telemóvil Colombia S.A., se ordene pagar además los intereses moratorios sobre las mismas, a la máxima tasa permitida por la legislación mercantil (C. de Co., art. 884), utilizando para ello la tasa que corresponda legalmente o, en su defecto, la que encuentre aplicable el H. tribunal, desde el momento en que se hubiere hecho exigible cada una de tales sumas y, hasta el momento en que se realice en forma total el pago de la obligación.

El tribunal, para la debida reparación integral que ordena el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, habrá de reajustar, de acuerdo con el índice de precios al consumidor, las condenas que se lleguen a imponer a Colombia Móvil, desde que se hicieron exigibles, y en cada caso se precisará, hasta la notificación del auto admisorio de la demanda reformada, y a partir de esta fecha, y sobre las sumas así reajustadas, los intereses moratorios solicitados por la sociedad demandante en la pretensión 82 de la demanda reformada, de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

8. De la demanda de reconvención.

La sociedad Colombia Móvil S.A. ESP, en tiempo oportuno formuló demanda de reconvención contra la sociedad demandante Telemóvil Colombia S.A., a efectos deque este tribunal se pronuncie sobre las siguientes:

B. Pretensiones principales.

1. Declarar que entre las sociedades Telemóvil Colombia S.A y Colombia Móvil S.A. ESP, si bien suscribieron el 17 de octubre de 2003 tres documentos idénticos, cada uno denominado contrato de agencia comercial para la promoción de productos en determinadas zonas de Colombia (Bogotá, Medellín y la Costa Atlántica - Barranquilla y Cartagena), en realidad celebraron, entendieron, desarrollaron y ejecutaron una sola y única relación comercial de agencia comercial en esas tres zonas, o un único contrato de agencia mercantil, que se sometió y gobernó por las cláusulas incluidas en los textos escritos de los referidos contratos.

2. Declarar que la sociedad Telemóvil Colombia S.A., incumplió gravemente las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de agencia mercantil ejecutado con Colombia Móvil S.A. ESP, consignado en tres documentos suscritos el 17 de octubre de 2003, para las zonas asignadas en Bogotá, Medellín y la Costa Atlántica (Barranquilla y Cartagena), consistentes en:

a) el abastecimiento conforme a las metas fijadas desde el mes de julio de 2005 y hasta enero de 2006, para la distribución y venta de las tarjetas prepago en las zonas territoriales asignadas a Telemóvil en Bogotá, Medellín, Barranquilla y Cartagena;

b) el no pago de las penalizaciones derivadas de sanciones por fraude.

3. Declarar ajustada a derecho la terminación unilateral del contrato de agencia mercantil celebrado y ejecutado entre las partes, decretada por Colombia Móvil S.A. ESP, mediante carta del 7 de febrero de 2006, enviada y recibida por Telemóvil Colombia S.A.

4. Declarar que la sociedad Telemóvil Colombia S.A. además desatendió las obligaciones pactadas en el referido contrato de agencia mercantil celebrado con Colombia Móvil S.A. ESP, que debían ejecutarse y atenderse al momento de terminar el contrato y con posterioridad al mismo, consistentes en proporcionar una lista actualizada de nombres y direcciones de suscriptores y usuarios y terceros contactados por esa entidad.

5. Condenar, en consecuencia, a Telemóvil Colombia S.A. a reconocer y pagar a Colombia Móvil S.A. ESP, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, las siguientes cantidades de dinero, así:

a) A título de cartera derivada de la operación normal y con corte a febrero 28 de 2006 las siguientes sumas, que incluyen IVA del 16%:

ConceptoValor
a. Equipos y otros$ 216,398,044
b. Sims$ 30,624,000
c. Tarjetas prepago$ 1,009,381,435
Total$ 1,256,403,479

b) A título de las sanciones por descuentos y penalizaciones. la suma total de $ 6.775.703.659 o la mayor que se establezca en el proceso, impuestas o deducidas por tres razones: a) Fraude (subsidios, comisión y consumo) por valor de $ 4.288.621.752, b) Líneas que no generaron consumo (dentro de las cuales se penaliza el subsidio y comisión) por valor de $ 2.428.165.507 y las originadas por c) Churn (se cobra solo un préstamo) por valor de $ 58.916.400, en razón de una cualquiera de las hipótesis previstas en el anexo 4 del contrato.

c) A título de multa, derivada de la terminación unilateral del contrato, una suma superior equivalente al momento del pago de ochocientos salarios mínimos mensuales.

d) A título de los daños causados por el desabastecimiento de las tarjetas prepago generado a partir de julio de 2005 y hasta enero de 2006, en las zonas asignadas a Telemóvil en Bogotá, Medellín, Barranquilla y Cartagena, una suma superior a $ 4.527.938.711, que representa el 83% de $ 5.455.347.844, este último, valor total de las tarjetas prepago que debieron ser enajenadas al precio de venta al público.

e) A título de los perjuicios causados por el desabastecimiento de la zona con tarjetas prepago, los intereses generados derivados del incumplimiento y calculados al interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, la suma de doscientos cuarenta y un millones setecientos cincuenta y un mil quinientos catorce pesos m/cte. ($ 241.51.14).

f) A título de perjuicio, la no obtención del ingreso mínimo esperado (calculado sobre los cargos básicos) por cada una de las unidades tipificadas como fraude y cuyo valor no pudo ser registrado como un ingreso para la compañía. Este valor calculado a diciembre 31 de 2005, corresponde a $ 6.96.66.37 y fue llevado a ese corte con el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera.

g) A título de los perjuicios causados por el no pago de los descuentos y penalizaciones de los conceptos informados al agente y no cancelados en cada uno de los envíos fraude, los intereses generados derivados del incumplimiento y calculados al interés bancario corriente hasta el día 6 de marzo de 2006 certificado por la Superintendencia Financiera, la suma de ($ 483.602.939).

h) A título de daños por el incumplimiento de la obligación prevista en la cláusula 10. 4 consistente en remitir a la terminación del contrato, un listado actualizado de nombres y direcciones de suscriptores y usuarios y terceros contactados por Telemóvil, una suma superior a $ 100.000 o la mayor que se establezca en el plenario.

6. Condenar a la sociedad Telemóvil Colombia S.A. a pagar a Colombia Móvil S.A. ESP, las sumas antes mencionadas debidamente indexadas al momento de proferirse el laudo, y además los intereses comerciales moratorios a la más alta tasa autorizada por la ley, que se causen con posterioridad a la ejecutoria del laudo y hasta el momento del pago, respecto de las sumas a que resulte condenada Colombia Móvil S.A. ESP.

7. Condenar en costas y perjuicios a la parte actora.

Consideraciones del tribunal.

Expuestas de esta manera las pretensiones principales de la sociedad Colombia Móvil S.A. ESP, observa el tribunal que no están llamadas a prosperar, dado que se sustentan en la misma causa y en los mismos fundamentos de la demanda reformada de Telemóvil Colombia S.A., que mereció del tribunal el acogimiento de algunas pretensiones, lo que deja sin sustento las declaraciones principales de la demanda de reconvención.

Recuerda el tribunal que, al pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda reformada de Telemóvil, se resolvieron los siguientes aspectos de la controversia, con efectos en la decisión que se habrá adoptar en relación con las pretensiones principales de la demanda de reconvención:

1. La relación existente entre Colombia Móvil y Telemóvil, consistió en la celebración de cinco contratos de agencia comercial, cuyos alcances y definiciones fueron oportunamente definidos y delimitados por el tribunal.

2. No encontró el tribunal que la sociedad Telemóvil Colombia S.A., hubiera incumplido gravemente las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de agencia mercantil ejecutado con Colombia Móvil S.A. ESP, consistentes en: a) el abastecimiento conforme a las metas fijadas desde el mes de julio de 2005 y hasta enero de 2006, para la distribución y venta de las tarjetas prepago en las zonas territoriales asignadas a Telemóvil en Bogotá, Medellín, Barranquilla y Cartagena; y b) el no pago de las penalizaciones derivadas de sanciones por fraude.

3. No halló el tribunal fundada ni declarada ajustada a derecho la terminación unilateral del contrato de agencia mercantil celebrado y ejecutado entre las partes, decretada por Colombia Móvil S.A. ESP, mediante carta del 7 de febrero de 2006, enviada y recibida por Telemóvil Colombia S.A.

4. Por consiguiente, y en consonancia con lo expuesto en los numerales anteriores, no hay lugar a decretar la indemnización de perjuicios solicitada por Colombia Móvil S.A., como consecuencia de la terminación unilateral de la agencia comercial que la vinculaba con Telemóvil, relacionada con las sanciones por descuentos y penalizaciones deducidas por: a) Fraude (subsidios, comisión y consumo); b) Líneas que no generaron consumo (dentro de las cuales se penaliza el subsidio y comisión) y las originadas por c) Churn por razón de una cualquiera de las hipótesis previstas en el anexo 4 del contrato.

5. Tampoco hay lugar a condenar a Telemóvil a pagar a título de multa, derivada de la terminación unilateral del contrato, una suma superior equivalente al momento del pago de ochocientos salarios mínimos mensuales, dado que, al no declararse ajustada a derecho la terminación unilateral de la agencia comercial por parte de Colombia Móvil, no hay lugar a la exigibilidad de la cláusula penal estipulada en el numeral 10.3 del contrato celebrado el 17 de octubre de 2003.

6. Igualmente, como consecuencia de lo expuesto en los numerales anteriores, según lo dicho por el tribunal, no hay lugar a reconocer los daños solicitados por Colombia Móvil causados por el desabastecimiento de las tarjetas prepago generado a partir de julio de 2005 y hasta enero de 2006, en las zonas asignadas a Telemóvil en Bogotá, Medellín, Barranquilla y Cartagena, ni tampoco reconocer a título de los perjuicios causados por el desabastecimiento de la zona con tarjetas prepago, los intereses generados derivados del incumplimiento.

Ahora bien, en relación con la pretensión 4 elevada por Colombia Móvil de declarar que la sociedad Telemóvil Colombia S.A. “además desatendió las obligaciones pactadas en el referido contrato de agencia mercantil celebrado con Colombia Móvil S.A. ESP, que debían ejecutarse y atenderse al momento de terminar el contrato y con posterioridad al mismo, consistentes en proporcionar una lista actualizada de nombres y direcciones de suscriptores y usuarios y terceros contactados por esa entidad” y que se condene a pagar “una suma superior a $ 100.000 o la mayor que se establezca en el plenario”, según el literal h) de la pretensión quinta, no encuentra el tribunal en el expediente soporte alguno para encontrar acreditado este perjuicio, que por supuesto no puede presumirse.

Así, al responder la perito Esperanza Ortiz la pregunta 9 formulada por el apoderado de Colombia Móvil acerca de la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios “imputables a Telemóvil y causados a Colombia Móvil, por razón del incumplimiento de la obligación de remitir a la terminación del contrato un listado actualizado de nombres y direcciones de suscriptores y usuarios y terceros contactados por Telemóvil durante la ejecución del contrato” contestó: “Respuesta. No se dispuso de documentos e información precisa para adelantar análisis requerido y presentar respuesta, como por ejemplo valor de la reconstrucción de esta base de datos, etc.”. Al formular el mismo apoderado una adición a esta respuesta contestó en los mismos términos la perito Esperanza Ortiz: Respuesta. Se reitera que adicional a no contarse con elementos básicos y precisos para valorar o crear escenarios para determinar el costo de reconstruir una base de datos con: nombres, direcciones de: suscriptores, usuarios y terceros, contactados por Telemóvil durante la ejecución del contrato; es conveniente poner de presente el manejo de información de Colombia Móvil para activaciones y facturación que tiene como requisito fundamental la actualización en simultánea, para la mayoría de actividades y/o eventos. Adicionalmente, se tuvo a la vista comunicación enviada a la vicepresidencia de Colombia Móvil y con sello de 2 de marzo de 2006, la cual dice incluir un CD con las bases de datos; también, con fecha 14 de marzo 2006 se anuncia: “(..) hoy, a través de Avianca Deprisa y con guía número 143653622 estamos remitiendo nuevamente una copia de ese CD con toda la información (...)”.

Finalmente en relación con la pretensión 5 literal a) elevada por Colombia Móvil de condenar a Telemóvil Colombia S.A. a reconocer y pagar a título de cartera derivada de la operación normal y con corte a febrero 28 de 2006 las sumas que allí se indican por concepto de equipos y otros, sims, tarjetas prepago, no encuentra el tribunal tampoco soporte alguno en el expediente que permita acceder a esta pretensión. Así se desprende del dictamen pericial rendido por Esperanza Ortiz, por cuanto en relación con la cartera por tarjetas prepago solo hay datos al mes de abril de 2005, folio 347 del cuaderno de pruebas 28, y respecto de los otros conceptos, es decir, equipos y otros y sims, no hay información contable en dictamen que permita establecer con suficiencia alguna suma.

A tono con lo expuesto, no accederá el tribunal a declarar prósperas las anteriores pretensiones.

C. Pretensiones subsidiarias.

Las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, están formuladas de la siguiente manera:

“En el evento de que no sea acogido el núcleo principal de las pretensiones principales, según el cual hubo una sola y única relación de agencia mercantil consignada en tres documentos idénticos, para la promoción en Bogotá, Medellín, y la Costa Atlántica, someto en subsidio de las anteriores pretensiones, las siguientes declaraciones y condenas, así:

1. Declarar que las sociedades Telemóvil Colombia S.A. y Colombia Móvil S.A. ESP, suscribieron el 17 de octubre de 2003 tres contratos de agencia comercial, uno para la promoción de productos en determinadas zonas de Bogotá, otro para Medellín, y el tercero para la Costa Atlántica (Barranquilla y Cartagena), respectivamente, contratos que sin embargo desarrollaron y ejecutaron simultáneamente, los cuales terminaron el mismo día, 7 de febrero de 2006.

2. Declarar que la sociedad Telemóvil Colombia S.A., incumplió gravemente las obligaciones a su cargo derivadas de los tres contratos de agencia mercantil celebrados el 17 de octubre de 2003 con Colombia Móvil S.A. ESP, consistentes en:

a) el abastecimiento conforme a las metas fijadas desde el mes de julio de 2005 y hasta enero de 2006, para la distribución y venta de las tarjetas prepago en las zonas territoriales asignadas a Telemóvil en cada uno de los contratos, esto es, en Bogotá, Medellín, Costa Atlántica (Barranquilla y Cartagena), respectivamente;

b) el no pago de las penalizaciones derivadas de sanciones por fraude, derivadas de cada uno de los tres contratos de agencia comercial.

3. Declarar ajustada a derecho la terminación unilateral de los tres contratos de agencia mercantil celebrados y ejecutado entre las partes, decretada por Colombia Móvil S.A. ESP, mediante una única carta del 7 de febrero de 2006, recibida por Telemóvil Colombia S.A.

4. Declarar que la sociedad Telemóvil Colombia S.A. además desatendió las obligaciones pactadas en los referidos tres contratos de agencia mercantil celebrados con Colombia Móvil S.A. ESP, que debían ejecutarse y atenderse al momento de la terminación a los mismos y con posterioridad a sus vigencias, consistentes en proporcionar una lista actualizada de nombres y direcciones de suscriptores y usuarios y terceros contactados por esa entidad.

5. Condenar, en consecuencia, a Telemóvil Colombia S.A. a reconocer y pagar a Colombia Móvil S.A. ESP, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, las siguientes cantidades de dinero, así:

a) A título de cartera derivada de la operación normal y con corte a febrero 28 de 2006 las siguientes sumas, que incluyen IVA del 16%:

 

ConceptoValor
a. Equipos y otros$ 216,398,044
b. Sims$ 30,624,000
c. Tarjetas prepago$ 1,009,381,435
Total$ 1,256,403,479

b) A título de las sanciones por descuentos y penalizaciones. la suma total de $ 6.775.703.659 o la mayor que se establezca en el proceso, impuestas o deducidas por tres razones: a) Fraude (subsidios, comisión y consumo) por valor de $ 4.288.621.752, b) Líneas que no generaron consumo (dentro de las cuales se penaliza el subsidio y comisión) por valor de $2.428.165.507 y las originadas por c) Churn (se cobra solo un préstamo) por valor de $ 58.916.400, en razón de una cualquiera de las hipótesis previstas en el anexo 4 del contrato.

c) A título de multa, derivada de la terminación unilateral del contrato, una suma superior equivalente al momento del pago de ochocientos salarios mínimos mensuales.

d) A título de los daños causados por el desabastecimiento de las tarjetas prepago generado a partir de julio de 2005 y hasta enero de 2006, en las zonas asignadas a Telemóvil en Bogotá, Medellín, Barranquilla y Cartagena, una suma superior a $ 4.527.938.711, que representa el 83% de $ 5.455.347.844, este último, valor total de las tarjetas prepago que debieron ser enajenadas al precio de venta al público.

e) A título de los perjuicios causados por el desabastecimiento de la zona con tarjetas prepago, los intereses generados derivados del incumplimiento y calculados al interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, la suma de doscientos cuarenta y un millones setecientos cincuenta y un mil quinientos catorce pesos m/cte. ($ 241.751.514).

f) A título de perjuicio, la no obtención del ingreso mínimo esperado (calculado sobre los cargos básicos) por cada una de las unidades tipificadas como fraude y cuyo valor no pudo ser registrado como un ingreso para la compañía. Este valor calculado a diciembre 31 de 2005, corresponde a $ 6.696.766.737 y fue llevado a ese corte con el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera.

g) A título de los perjuicios causados por el no pago de los descuentos y penalizaciones de los conceptos informados al agente y no cancelados en cada uno de los envíos fraude, los intereses generados derivados del incumplimiento y calculados al interés bancario corriente hasta el día 6 de marzo de 2006 certificado por la Superintendencia Financiera, la suma de ($ 483.602.939).

h) A título de daños por el incumplimiento de la obligación prevista en la cláusula 10.4 consistente en remitir a la terminación del contrato, un listado actualizado de nombres y direcciones de suscriptores y usuarios y terceros contactados por Telemóvil, una suma superior a $ 100.000 o la mayor que se establezca en el plenario.

6. Condenar a la sociedad Telemóvil Colombia S.A. a pagar a Colombia Móvil S.A. ESP, las sumas antes mencionadas debidamente indexadas al momento de proferirse el laudo, y además los intereses comerciales moratorios a la más alta tasa autorizada por la ley, que se causen con posterioridad a la ejecutoria del laudo y hasta el momento del pago, respecto de las sumas a que resulte condenada Colombia Móvil S.A. ESP.

7. Condenar en costas y perjuicios a la parte actora”.

Al tener en cuenta el tribunal que estas pretensiones subsidiarias responden al mismo fundamento y a la misma causa en que se soportan las pretensiones principales, con excepción de la declaración relacionada con que fueron tres los contratos que celebraron Colombia Móvil y Telemóvil, dichas pretensiones subsidiarias correrán la misma suerte, y para el efecto se remite el tribunal a lo expuesto y dicho al resolver las pretensiones principales.

Conforme a lo discurrido, no accederá el tribunal a declarar prosperas las pretensiones subsidiarias formuladas por Colombia móvil en la demanda de reconvención.

9. Excepciones de mérito.

La sociedad demandada Colombia Móvil S.A. ESP, ha propuesto como excepciones de mérito las que ha denominado:

“1. Falta de competencia y/o imposibilidad de fallar sobre la reforma de la demanda, por tratarse de puntos que no podían ser sujetos a la decisión arbitral.

2. Pleito pendiente parcial.

3. Excepción de contrato no cumplido.

4. Incumplimientos imputables a Telemóvil S.A.

5. Cumplimiento de las obligaciones por parte de Colombia Móvil S.A. ESP.

6. Inexistencia de perjuicios.

7. Ausencia de nexo causal entre el pretendido incumplimiento y los supuestos daños y perjuicios reclamados.

8. Inexistencia del derecho pretendido por el actor.

9. Las demás que resulten probadas y cuya declaración sea oficiosa”.

Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, si el juez considera “que no están presentes los elementos propios de la pretensión del demandante” en este supuesto, “se hace innecesario abordar el estudio de las excepciones del demandado” (sentencia 195 de 1995)

Bajo esta óptica aborda el tribunal las excepciones propuestas, en relación con las pretensiones de la demanda reformada que han salido avantes.

1. Falta de competencia y/o imposibilidad de fallar sobre la reforma de la demanda, por tratarse de puntos que no podían ser sujetos a la decisión arbitral.

Dice el excepcionante que, “el tribunal carece de competencia para conocer de la reforma de la demanda, porque esta fue presentada extemporáneamente, cuando ya se había surtido la audiencia de conciliación, contrariando claramente los artículos 428, 430, 432, 89 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998” Acerca de esta manifestación, ha sido suficientemente explicito el tribunal, no solo en este laudo, sino demás en todas las etapas procesales en que la convocada ha abordado el tema, de afirmar y reafirmar la competencia que le asiste para conocer de la demanda reformada presentada oportunamente por Telemóvil , por lo que sobra cualquiera otra consideración adicional.

2. Pleito pendiente parcial.

Afirma la excepcionante que, “existe otro medio exceptivo, que enerva parcialmente las pretensiones, derivado del hecho de que Telemóvil S.A. está haciendo valer en este litigio, pretensiones derivadas del contrato que le fuera cedido por Comerciamóvil, cuando las mismas en buena parte están siendo reclamadas y ventiladas en otro proceso arbitral, cuyos árbitros son Eduardo Zuleta, Enrique Cala Botero y Carlos Ariel Sánchez Torres”.

No encuentra fundada el tribunal está denominada excepción dado que las partes en este contrato no son las mismas que menciona el excepcionante y por supuesto las consecuencias jurídicas previstas de existir pleito pendiente entre las mismas partes, que en este asunto no se da, no tienen el alcance de configurar una excepción.

3. Excepción de contrato no cumplido.

Acerca de esta excepción, sabido es que, de conformidad con el artículo 1609 del Código Civil, “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempos debidos”. Con esta disposición, en lo fundamental, busca el ordenamiento jurídico preservar la simetría contractual y el debido equilibrio que debe existir entre las prestaciones asumidas por las partes.

Dice el excepcionante, en términos generales que, “en cumplimiento del contrato suscrito y/o celebrado entre las partes, Telemóvil debía atender entre otras obligaciones contractuales y legales las relacionadas con la distribución y venta de tarjetas prepago en los términos y porcentajes definidos en los presupuestos y en los instructivos respectivos, así como la vinculada a suministrar información confiable de los usuarios contratados a instancias de Telemóvil, so pena de verse expuesta a los descuentos y penalizaciones por fraudes, derivadas de contratos de servicios en los cuales se hubiesen presentado imprecisiones, falsedades o informaciones erradas de los usuarios”.

Acerca de esta manifestación se observa que el tribunal no encontró acreditada la justa causa por parte de Colombia Móvil de dar por terminado la relación contractual por desabastecimiento de las tarjetas prepago y por la no cancelación de los descuentos por “penalidades por fraudes”, “por consumo y por churn”. Desde esta perspectiva entonces no hubo incumplimiento por parte de Telemóvil de las obligaciones a que hace referencia Colombia Móvil por lo cual no procede el reconocimiento de la excepción propuesta por este aspecto.

Igualmente indica la excepcionante que “Terminado el contrato, aun subsistían en cabeza de Telemóvil algunas otras obligaciones, como la prevista en el inciso 3º de la cláusula 10.4, las cuales igualmente desatendió, pues aun hoy, un mes después de haber concluido las relaciones, no ha proporcionado una lista actualizada de nombres y direcciones de suscriptores y usuarios y terceros contactados por ella, no obstante que al parecer ha entrado en contacto con otro operador de telefonía móvil, al cual podría tener acceso a información reservada, privilegiada y de propiedad de Colombia Móvil. Por este último incumplimiento, se han causado igualmente daños y perjuicios que deberán establecerse en el curso del plenario”.

Al resolver la demanda de reconvención observó el tribunal que no existe soporte alguno para deducir que este supuesto incumplimiento hubiera acarreado perjuicios a Colombia Móvil, por lo que, a juicio del tribunal, al no ser trascendente este hecho, no tiene la virtualidad suficiente para enervar la pretensión reconocida de no haber terminado unilateralmente con justa causa Colombia Móvil la relación contractual que la unía con Telemóvil.

4. Incumplimientos imputables a Telemóvil S.A., cumplimiento de las obligaciones por parte de Colombia Móvil S.A. ESP. Inexistencia de perjuicios, Ausencia de nexo causal entre el pretendido incumplimiento y los supuestos daños y perjuicios reclamados, Inexistencia del derecho pretendido por el actor.

Aborda el tribunal conjuntamente el despacho adverso de estas denominadas excepciones, dado que el tribunal, al encontrar prosperas las pretensiones de la demanda reformada de Telemóvil, relacionadas con la responsabilidad que le cabe a Colombia Móvil por haber terminado unilateralmente sin justa causa la relación contractual, y haber incumplido Colombia Móvil obligaciones en la ejecución de la relación comercial, con los perjuicios consiguientes, que se pusieron de presente a lo largo de este laudo, parte del supuesto de hecho, no desvirtuado, de haber incurrido Colombia Móvil en conductas antijurídicas en relación causal con el daño ocasionado y que constituye suficiente título para que Telemóvil pretenda la reparación de la indemnización correspondiente.

5. Las demás que resulten probadas y cuya declaración sea oficiosa.

No encuentra el tribunal acreditado ningún hecho que deba reconocer oficiosamente en la sentencia.

10. Del llamamiento en garantía a Seguros Comerciales Bolívar S.A.

La sociedad convocada Colombia Móvil S.A., en oportunidad legal oportuna, llamó en garantía a la sociedad Seguros Comerciales Bolivar S.A., “para que en el evento de que Telemóvil S.A. en liquidación, sea condenada a pagar las prestaciones reclamadas en su contra en este proceso, la entidad llamada en garantía responda”, y para el efecto indica que, Telemóvil S.A., “suscribió y tomó con la sociedad Seguros Comerciales Bolívar S.A., una póliza de garantía de cumplimiento, buen manejo y correcta utilización de bienes relacionados con promover la contratación de los servicios de comunicación personal, actuando como agente de Colombia Móvil S.A., distinguida con el número 100105167301, vigente desde el 17 de octubre de 2003 hasta el 17 de octubre de 2006, modificada mediante anexos y certificados 1,2,3, en virtud de los cuales se aumentó el valor asegurado”.

Dado que en este evento, el tribunal no impone condena alguna en contra de Telemóvil S.A., derivada de las prestaciones que Colombia Móvil reclama de Telemóvil, no hay lugar a acceder al llamamiento en garantía tramitado en este asunto.

11. Costas.

Como quiera que se declararán solo algunas de las pretensiones de la demanda reformada y que no prospera la demanda de reconvención, el tribunal se abstendrá de condenar en costa a las partes entre ellas.

Sin embargo, considerando que no hay lugar a acceder al llamamiento en garantía, el tribunal procederá a imponer la condena en costas a cargo de Colombia Móvil y a favor de Seguros Comerciales Bolívar S.A., en los siguientes términos,

Honorarios de los árbitros, la secretaria y gastos del tribunal

 

Honorarios de los árbitros$ 27.279.000
IVA 16%$ 4.364.640
Honorarios de la secretaria$ 4.546.000
IVA 16%$ 727.360
Gastos de funcionamiento y administración- Cámara de Comercio de Bogotá$ 2.282.000
IVA 16%$ 365.120
Protocolización, registro y gastos$ 4.282.000
Total$ 43.846.120

Agencias en derecho

 

El tribunal fija el valor de las agencias en derecho, tomando como parámetro la tarifa señalada para un árbitro$ 9.093.000
Total$ 52.939.120

En mérito de las consideraciones expuestas, el tribunal de arbitramento integrado para decidir en derecho las diferencias entre Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación) y Colombia Móvil S.A. ESP, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE

Primero. Declarar que, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, no prospera la objeción por error grave que la parte convocante formuló contra el dictamen pericial rendido por Juan Manuel Wills Herrera.

Segundo. Declarar que, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, no prospera la objeción por error grave formulada por la parte convocada contra la experticia emitida por SBI Banca de Inversión, que la convocante acompañó a su escrito de demanda reformada.

Tercero. Declarar que, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, no prosperan las excepciones propuestas por Colombia Móvil S.A. ESP contra las pretensiones de la demanda reformada de Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación).

Cuarto. Declarar que, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo, entre Colombia Móvil S.A. ESP y Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación) existían, a su terminación, cinco contratos de agencia mercantil, tres como consecuencia de la vinculación inicial entre ambas compañías y dos más como resultado de las cesiones de la posición contractual hechas por Comerciamóvil y por Comunicaciones Colombia S.A. Declarar así mismo que dichos contratos se referían a siete zonas exclusivas, constituidas por las que originalmente tenía cada uno de los contratos más las adicionales que se convinieron en otrosí suscrito entre las partes en relación con el contrato de Bogotá.

Quinto. Declarar que, en los términos señalados en la parte motiva de este laudo, Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación) tuvo, por virtud de dichos contratos, la condición de agente exclusivo de Colombia Móvil S.A. ESP, en las siete zonas a que se refiere el numeral anterior, con el alcance que a la expresión “exclusivo” se le dio en los contratos.

Sexto. Declarar que prospera parcialmente la pretensión 5 de la demanda reformada, de acuerdo con las precisiones y alcances expuestos en la parte motiva de este laudo.

Séptimo. Declarar que, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de este laudo, Colombia Móvil S.A. ESP, tal como lo dispone el texto del contrato de agencia mercantil, fue quien determinó las condiciones de selección de los clientes y fijó los criterios de evaluación crediticia para los mismos.

Octavo. Declarar que, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva de este laudo, Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación), en tanto agente mercantil de Colombia Móvil S.A. ESP, es un tercero respecto del contrato de servicios de comunicaciones celebrados por aquella sociedad con los suscriptores.

Noveno. Declarar que, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, Colombia Móvil S.A. ESP, es quien debe asumir las consecuencias derivadas de la celebración y ejecución de los contratos con el suscriptor.

Décimo. Declarar que, de acuerdo con la parte motiva de este laudo, Colombia Móvil S.A. ESP fue quién unilateralmente fijó las condiciones relacionadas con precios de venta de los equipos, tarifas de servicios y planes.

Undécimo. Declarar que, de acuerdo con la dicho en la parte motiva de esta providencia, Colombia Móvil S.A. ESP, conforme lo dispuesto en la cláusula 3.4. de los contratos de agencia mercantil, tuvo el control absoluto de la operación comercial, en la forma y con el alcance que se señala en dicha cláusula.

Duodécimo. Declarar que Colombia Móvil S.A. ESP fijó unilateralmente las condiciones físicas y de operación para las tiendas de Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación).

Décimo tercero. Declarar que, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de este laudo, por razones imputables exclusivamente a Colombia Móvil S.A. ESP, las operaciones de comercialización solo hubieran podido iniciarse a partir de noviembre 15 de 2003 y no en octubre 1 de ese mismo año como estaba originalmente planteado. Y que, por razones imputables a Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación) solo vinieron a iniciarse el 18 de noviembre de 2003.

Décimo cuarto. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a Colombia Móvil S.A. ESP a pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación) las cantidades ya actualizadas hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda reformada, esto es hasta el 22 de mayo de 2006, de ciento setenta y ocho millones quinientos veintinueve mil seiscientos cincuenta y nueve pesos ($ 178.529.659) por concepto de costos y gastos en que incurrió entre el 17 y el 31 de octubre de 2003, y de ciento ochenta y nueve millones cuatrocientos cincuenta y seis mil novecientos ochenta y cuatro pesos ($ 189.456.984), por concepto de costos y gastos en que incurrió entre el 1 y el 14 de noviembre de 2003, todo ello por haber tenido su infraestructura preparada y no obstante ello no haber podido percibir ingreso alguno.

Décimo quinto. Declarar que Colombia Móvil S.A. ESP está obligada a reconocer, liquidar y pagar, a favor de Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación), a la terminación del contrato de agencia, la totalidad de la prestación debida de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, originada o derivada de las comisiones pagadas por concepto de la denominada “comisión residual” establecida en la cláusula 4.3 de los contratos de agencia.

Décimo sexto. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, que para el pago de la prestación a que se refiere la pretensión anterior, se tomará como base la totalidad de las sumas pagadas a título de comisión residual durante el tiempo que duraron vigentes los contratos, y, en consecuencia condenar a Colombia Móvil S.A. ESP a pagar a Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación) la suma de trescientos treinta y seis millones setecientos veintidós mil setecientos setenta y nueve pesos ($ 336.722.779), suma ya actualizada.

Décimo séptimo. Declarar que, de un lado, Colombia Móvil S.A. ESP está obligada al pago de la denominada “comisión residual” aún después de la terminación de los contratos de agencia mercantil y, hasta que se cumpla el plazo de treinta y seis (36) meses fijado contractualmente, plazo este durante el cual tiene derecho Telemóvil Colombia S.A. a percibir dicha comisión, y de otro lado, que Colombia Móvil S.A. ESP está obligada al pago de la prestación comercial a que hace referencia el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, en relación con la comisión residual sobre comisiones efectivamente pagadas durante el tiempo de vigencia de los contratos y según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Décimo octavo. Declarar que, por las razones anotadas en la parte motiva de esta laudo, de acuerdo con lo dispuesto en el contrato de agencia mercantil Colombia Móvil S.A. ESP no puede modificar los niveles de comisión fijados a favor del agente, sin consultar los intereses de dicho agente.

Décimo noveno. Declarar, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo, que Telemóvil Colombia S.A. no está obligada a reconocer y pagar a favor de Colombia Móvil S.A. ESP suma alguna por concepto de fraudes en los términos de la cláusula 4.4 de los contratos de agencia mercantil.

Vigésimo. Declarar que Telemóvil Colombia S.A. no está obligada a reconocer y pagar suma alguna a favor de Colombia Móvil S.A. ESP por concepto de la denominada “penalidad por consumo”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Vigésimo primero. Declarar que Telemóvil Colombia S.A. no está obligada a reconocer y pagar a favor de Colombia Móvil S.A. ESP suma alguna por concepto de la denominada “penalidad por churn”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Vigésimo segundo. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, que Colombia Móvil S.A. ESP no contaba, al momento de entrar en operaciones, con un soporte administrativo y de sistemas de información suficiente, idóneo y adecuado para atender los usuarios que vinculó.

Vigésimo tercero. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, que a pesar de que la capacidad máxima de la red de comunicaciones de Colombia Móvil S.A. ESP estaba entre 600.000 y 800.000 usuarios, al momento de iniciar sus operaciones, esa sociedad aceptó registrar 6.0 millones de potenciales usuarios.

Vigésimo cuarto. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, que las anteriores fallas, atribuibles exclusivamente a Colombia Móvil S.A. ESP, afectaron la imagen comercial de la empresa y conllevaron la pérdida de clientela.

Vigésimo quinto. Declarar que, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, este tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones 40 y 41 de la demanda reformada.

Vigésimo sexto. Declarar que, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo, Colombia Móvil S.A. ESP incumplió los contratos de agencia mercantil con Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación), al ordenar unilateralmente que se suspendiera la venta de terminales y líneas durante un periodo no determinado de tiempo, en el curso del segundo trimestre de 2004.

Vigésimo séptimo. Declarar que, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo, Colombia Móvil S.A. ESP incumplió los contratos de agencia mercantil con Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación), al reducir unilateralmente el ritmo de ventas de líneas prepago y pospago durante un periodo no determinado de tiempo, en el curso del segundo trimestre de 2004.

Vigésimo octavo. Declarar, como consecuencia de las dos declaraciones anteriores y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, que Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación), sufrió perjuicios económicos consistentes en la pérdida de ingresos y en la realización de los gastos relacionados con su operación durante esos períodos.

Vigésimo noveno. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta laudo, que Colombia Móvil S.A. ESP ocasionó un daño a Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación), que le privó de ingresos, al cerrar sin previa consulta los denominados planes pymes para su comercialización por parte de los agentes.

Trigésimo. Condenar a Colombia Móvil S.A. ESP a reconocer y pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación ), en los términos señalados en los cuatro numerales anteriores, las sumas actualizadas de dinero de mil cuatrocientos ochenta y tres millones novecientos noventa y seis mil trescientos siete pesos ($ 1.483.996.307) y de setecientos doce millones diez mil doscientos cincuenta y nueve pesos ($ 712.010.259), por concepto de los ingresos y beneficios que esta dejó de percibir por los conceptos de los que aquellos dan cuenta.

Trigésimo primero. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, que Colombia Móvil S.A. ESP incumplió el compromiso adquirido con Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación), de incrementar a partir de Junio de 2004 la comisión por venta de tarjetas prepago, del 17% al 18%.

Trigésimo segundo. Condenar a Colombia Móvil S.A. ESP, reconocer y pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación) la suma ya actualizada de trescientos veinticuatro millones quinientos setenta y un mil novecientos ochenta y seis pesos ($ 324.571.986) por concepto del mayor valor porcentual de la comisión por la venta de tarjetas prepago que había prometido a su agente.

Trigésimo tercero. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, que Colombia Móvil S.A. ESP incumplió los contratos de agencia mercantil celebrados con Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación), en virtud del no pago oportuno de las comisiones que esta última tiene derecho a percibir en su condición de agente.

Trigésimo cuarto. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, que Colombia Móvil S.A. ESP incumplió los contratos de agencia mercantil con Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación), por no haber liquidado y pagado oportunamente la denominada comisión residual a que se refiere la cláusula 4.3 del contrato de agencia y en consecuencia condenar a Colombia Móvil S.A. ESP a pagarle a Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación) por ese concepto la cantidad ya actualizada de cinco millones novecientos treinta y cuatro mil novecientos setenta y cuatro pesos ($ 5.934.974).

Trigésimo quinto. Declarar que Colombia Móvil S.A. ESP incumplió los contratos de agencia mercantil con Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación) al permitir actos de competencia desleal por parte de otros agentes en las zonas asignadas a esta.

Trigésimo sexto. Condenar a Colombia Móvil S.A. ESP, como consecuencia de la anterior declaración y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, a pagarle a Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación) la cantidad ya actualizada de doscientos treinta millones trescientos cincuenta y seis mil doscientos cincuenta y nueve pesos ($ 230.356.259).

Trigésimo séptimo. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, que el día 7 de febrero de 2006 Colombia Móvil S.A. ESP terminó, sin que existiera una justa causa para ello, la relación de agencia mercantil que tenía con Telemóvil Colombia S.A.

Trigésimo octavo. Declarar que, como consecuencia de dicha terminación injustificada, Colombia Móvil S.A. ESP, está obligada a pagar a Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación) la indemnización a que se refiere el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio, en razón de lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Trigésimo noveno. Como consecuencia de dicha terminación injustificada, condenar a Colombia Móvil S.A. ESP, pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación), cinco (5) días después de la ejecutoria de este laudo, la suma de noventa y cuatro millones setecientos veintiocho mil quinientos treinta y uno ($ 94.728.531) por concepto de la totalidad de los costos y gastos en que esta última incurrió por el cierre de sus operaciones en febrero 7 de 2006.

Cuadragésimo. Disponer que todas y cada una de las sumas que han sido objeto de condena en este laudo deberán ser pagadas cinco días después de su ejecutoria, y que respecto de ellas Colombia Móvil S.A. ESP deberá reconocer y pagar a favor de Telemóvil Colombia S.A., los intereses moratorios respectivos, a la máxima tasa permitida por la legislación mercantil (Art. 884 del Código de Comercio), calculados desde el 22 de mayo de 2006, fecha de notificación del auto admisorio de la demanda reformada, y hasta su pago efectivo, de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Cuadragésimo primero. Negar, por las razones que fueron expuestas en cada caso en la parte motiva de esta providencia, las pretensiones números 4, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25,26, 28, 29,33, 34, 38 y 39, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69,70, 71,72,73, 74,78,79,80 y 81 de la demanda reformada.

Cuadragésimo segundo. Negar, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, las pretensiones tanto principales como subsidiarias contenidas en la demanda de reconvención formulada por Colombia Móvil S.A. ESP contra Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación).

Cuadragésimo tercero. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, que no hay lugar a acceder al llamamiento en garantía formulado por Colombia Móvil S.A. ESP contra Seguros Comerciales Bolívar S.A.

Cuadragésimo cuarto. Por las consideraciones expuestas en la parte motiva, abstenerse de proferir condena en costas, por el proceso trabado entre Colombia Móvil S.A. ESP y Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación).

Cuadragésimo quinto. Condenar a Colombia Móvil S.A. ESP a pagar a Seguros Comerciales Bolívar S.A. la suma de cincuenta y dos millones novecientos treinta y nueve mil ciento veinte pesos ($52.939.120) por concepto de costas y agencias en derecho, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva.

Cuadragésimo sexto. Declarar causado el saldo final de honorarios de los árbitros y de la secretaria. El presidente efectuará los pagos correspondientes.

Cuadragésimo séptimo. Disponer que, por la secretaría, se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes, con las constancias de ley.

Cuadragésimo octavo. Disponer que una vez esté en firme esta providencia se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá, y que si fuere el caso se devuelvan las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, una vez deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso. Se previene a Colombia Móvil S.A. ESP y a Telemóvil Colombia S.A. (hoy en liquidación) sobre su obligación de suministrar el monto que llegare a faltar, de no ser suficiente la suma consignada para esa protocolización.

Notifíquese y cúmplase.

Juan Carlos Esguerra Portocarrero, presidente—Sergio Rodriguez Azuero, árbitro (Con salvamento parcial de voto)—Jorge Santos Ballesteros, árbitro. 

Camila de la Torre Blanche, secretaria. 

________________________________________