Laudo Arbitral

Termocartagena S.A. ESP

v.

Royal & Sunalliance Seguros (Colombia) S.A.

Mayo 21 de 2001

Acta 19

Audiencia de laudo

En Bogotá, el 21 de mayo de 2001, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), en las dependencias del Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicadas en la calle 72 Nº 7-82 (piso 8º) de esta ciudad, se reunió el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre los arriba mencionados, integrado por los doctores Luis Fernando Salazar López, quien lo preside, Antonio Copello Faccini y Ernesto Villamizar Cajiao, árbitros, y el secretario, Juan Pablo Riveros Lara.

Se encontraban presentes los doctores William Javier Araque Jaimes y Antonio Pabón Santander, quien exhibió la sustitución de poder que le fue conferida por el doctor José María Neira García, la cual fue leída por secretaría, profiriendo a continuación el tribunal el siguiente:

Auto 28

En los términos de la sustitución de poder que fue leída, se reconoce personería al doctor Antonio Pabón Santander para actuar como apoderado de Royal & Sunalliance Seguros (Colombia) S.A. en reemplazo del doctor José María Neira García.

La anterior providencia fue notificada en estrados.

A continuación el presidente ordenó al secretario que de conformidad con lo previsto en el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, procediera a leer las consideraciones más relevantes del laudo arbitral que pone fin al presente proceso, el cual se pronuncia en derecho, fue acogido por mayoría de votos y se encuentra suscrito por todos los árbitros y el secretario.

Laudo arbitral

Bogotá, mayo 21 de 2001

Agotado el trámite previsto en la ley y dentro de la oportunidad legal para hacerlo, se pronuncia en derecho el laudo que pone fin al proceso convocado por Termocartagena S.A. ESP, o simplemente Termocartagena, contra Royal & Sunalliance Seguros (Colombia) S.A. o simplemente Royal.

CAPÍTULO I

Antecedentes del trámite arbitral

El 29 de octubre de 1999 y por conducto de apoderado judicial debidamente constituido al efecto, Termocartagena presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá una convocatoria arbitral para que se dirimieran las diferencias que esta planteó inicialmente contra Aseguradora Grancolombiana S.A. (En Liquidación), Royal & Sunalliance Seguros (Colombia) S.A. y Compañía de Seguros Atlas S.A.

Dicha convocatoria arbitral fue admitida mediante auto del 9 de noviembre de 1999, proferida por la directora encargada del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, doctora Mónica Janer Santos.

Por medio de escrito que obra a folio 15 del cuaderno principal del trámite, el presidente de Termocartagena revocó el poder al abogado que entabló la demanda de que se viene tratando y solicitó la suspensión del proceso, a lo cual se accedió por medio de auto del 6 de marzo de 2000, suscrito por la doctora Mónica Janer Santos, providencia que fue notificada por estado del 13 de marzo del mismo año.

El día 9 de marzo de 2000, obrando en virtud de poder especial que le fue conferido con tal fin, el doctor Luis Javier Santacruz Cháves desistió de la solicitud de suspensión del proceso elevada al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá por el presidente de Termocartagena y solicitó la continuación del trámite.

Por auto del 23 de marzo de 2000, el doctor Hernando Herrera Mercado, director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, dispuso reconocer personería al doctor Santacruz Cháves como apoderado de Termocartagena y ordenó la continuación del trámite.

El día 13 de abril de 2000, el señor apoderado de Termocartagena presentó demanda sustitutiva, en esta oportunidad dirigida únicamente contra la sociedad Royal & Sunalliance Seguros (Colombia) S.A.

Dicha sustitución fue admitida por medio de auto del 28 de abril de 2000, en el cual igualmente se ordenó correr traslado a la parte demandada por el término de 10 días señalado en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil.

La convocatoria arbitral en mención le fue notificada personalmente al vicepresidente ejecutivo de Royal & Sunalliance, doctor Rodrigo Uribe Bernal, el día 5 de mayo de 2000.

Por medio de escrito radicado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá el 18 de mayo de 2000, la parte convocada dio oportuna contestación a la demanda promovida en su contra por medio de quien ha venido actuando como su apoderado judicial a lo largo del proceso, el doctor José María Neira García.

Los hechos en los cuales se fundamentan las pretensiones de la demanda de Termocartagena contra Royal son los que a continuación se sintetizan:

1. Termocartagena contrató con varias compañías entre las cuales el 20% del riesgo fue asumido Royal, la póliza de seguros 701311 cuyo amparo era “Todo riesgo de pérdida o daño físico y lucro cesante” de la planta generadora ubicada en Mamonal, póliza cuya vigencia estaba comprendida entre el 1º de noviembre de 1997 y el 1º de noviembre de 1998.

2. El 2 de noviembre de 1997 la unidad III de termogeneración de la planta se incendió, hecho que le fue informado a las aseguradoras por medio de comunicación del día 4 de los mismos mes y año dirigida a Delima & Feseguros, intermediario de la póliza en mención.

3. Los daños causados a la unidad III de la planta los atribuyó el apoderado de la actora a los cambios de temperatura que la misma sufrió.

4. Desde que se presentó el incendio y hasta tanto se produjeron las reparaciones del caso, la unidad siniestrada permaneció fuera de uso hasta el 19 de diciembre de 1997.

5. Con posterioridad a la fecha indicada, la unidad evidenció pérdida de eficiencia, mejor conocida desde el punto de vista técnico como “derrateo”.

6. Las causas de la deficiencia indicada la atribuyeron los técnicos de la firma Turgenca y de Siemens a la carbonización de los anillos de caucho de las válvulas de control.

7. Una vez reparada la unidad, esta siguió acusando pérdida de eficiencia, presentándose adicional mente varios episodios conocidos como “black out”, uno de los cuales se verificó el 24 de marzo de 1998, día en el cual, una vez puesto en marcha el turbogenerador, para el operador fue claro que la unidad presentaba fallas internas que justificaban destaparla para ser inspeccionada.

8. Termocartagena contrató a la firma SDP Rotodinámica, cuyo dictamen coincidió en atribuir los daños de la unidad al choque térmico que se presentó con ocasión del incendio del 4 de noviembre de 1997.

9. Una vez inspeccionada la turbina, el personal de turgencia detectó múltiples problemas en la unidad que ameritaban su reparación, para lo cual Termocartagena contrató a la firma Mechanical Dynamics Analysis MDA que acometió la reparación de la turbina hasta el 10 de octubre de 1998, fecha en que finalizó los trabajos que le fueron encomendados.

10. De todo lo anterior estuvieron informados tanto Royal como los restantes aseguradores, por conducto de Delima como de los ajustadores que con tal fin designaron.

11. La suma que Termocartagena reclamó a los aseguradores por concepto de daños y lucro cesante ascendió a la cantidad de USD 6.031.463.

12. En comunicación del 4 de junio de 1999 Royal objetó la reclamación de Termocartagena en el porcentaje que a ella correspondía, alegando que los daños de la unidad tenían su causa en un siniestro no amparado por la póliza —rotura de maquinaria— y que en todo caso se trataba de un evento independiente al incendio atribuible a una mala operación de la unidad.

13. Para Termocartagena el siniestro sí se encontraba amparado por la póliza, pues aún admitiendo que se tratara de rotura de maquinaria, esta se produjo como consecuencia del incendio de noviembre de 1997.

14. Termocartagena recibió de Royal, a título de anticipo, la cantidad de USD 165.083,09 adeudándole USD 1.017.665.51 más los intereses de mora causados sobre esa suma desde finales de 1998, por ser esta la época en la cual Termocartagena acreditó a Royal la ocurrencia del siniestro.

15. Termocartagena acordó con los restantes aseguradores condiciones para el pago de los saldos a su favor.

Las pretensiones de la demanda son las siguientes:

“Primera. Que se declare que la aseguradora, conforme a su participación individual en el seguro contenido en la póliza de todo riesgo o pérdida o daño físico y de lucro cesante 701311, debe cumplir a favor de Termocartagena S.A. ESP, (en lo sucesivo Termocartagena), las obligaciones derivadas del mencionado contrato de seguro.

Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la aseguradora, conforme a la participación que tenía asumida para la fecha del siniestro en el contrato de seguro de “Todo riesgo de pérdida o daño físico y lucro cesante”, a pagar a Termocartagena, por concepto de daño emergente y lucro cesante, la cantidad de un millón diecisiete mil seiscientos sesenta y cinco dólares con cincuenta y un centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 1.017.665.51), o su equivalente en moneda legal colombiana liquidada a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha en que se verifique el pago respectivo, o la que resulte probada en el proceso.

“Tercera. Que se condene a la aseguradora al pago de los correspondientes intereses legales moratorios, causados desde el mes de noviembre de 1998 y hasta cuando el pago se efectúe.

“Cuarta. Que se condene a la aseguradora a pagar a Termocartagena las cosas (sic) del proceso”.

Royal se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de Termocartagena y sobre los hechos en que se basan las pretensiones de la misma aceptó, haciendo aclaraciones, algunos de ellos. Negó unos, dijo no constarle otros y manifestó atenerse a lo probado en el proceso con respecto a algunos más.

Como excepciones de mérito tendientes a enervar las pretensiones de la demanda, propuso las siguientes: Inexistencia de siniestro; incumplimiento del artículo 1077 del Código de Comercio; riesgo excluido; ineficacia del contrato de seguro; ilegalidad de la solicitud de indemnización; terminación del contrato de seguro por agravación del riesgo; prescripción de la acción derivada del contrato de seguro; nulidad del contrato de seguro por reticencia y exoneración de responsabilidad por lucro cesante. En forma oportuna y mediante escrito separado al de contestación de demanda Royal propuso una excepción subsidiaria a la cual dio en denominar sujeción de las partes a los términos de la ley y el contrato. El escrito que la contiene fue presentado ante el centro de conciliación y arbitraje el día 19 de mayo de 2000.

Igualmente Royal propuso la excepción genérica o innominada, sobre la cual se pronunciará el tribunal en la parte motiva de la presente providencia.

Simultáneamente con la contestación de la demanda, Royal propuso la excepción previa denominada como falta de integración del litisconsorcio necesario, denunció el pleito a la firma SDP Rotodinámica.

El día 19 de mayo de 2000, el apoderado judicial de Termocartagena reformó la solicitud de convocatoria incluyendo nuevamente como demandadas a las compañías Aseguradora Grancolombiana S.A. (En liquidación) y Compañía de Seguros Atlas S.A., solicitud que desistió a través de memorial del 1º de junio.

El retiro de la reforma de la demanda fue aceptado por la dirección del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá por auto del 2 de junio de 2000. El 19 de junio de 2000 el apoderado judicial de Termocartagena se pronunció sobre las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda y en el escrito adicional del 19 de mayo.

El 21 de junio de 2000 el apoderado de Royal desistió expresamente de la excepción denominada como ilegalidad de la solicitud de indemnización y desistió de un testimonio solicitado oportunamente.

En auto del 22 de junio de 2000 se fijó como fecha para que tuviera lugar la audiencia de conciliación de la fase prearbitral el día 13 de julio de 2000.

En esa fecha se hicieron presentes los apoderados de las partes y sus representantes legales quienes solicitaron la suspensión de la audiencia, fijándose para su continuación en esa misma fecha la hora de las 9:30 a.m. del día 11 de agosto de 2000.

En esa fecha y hora tuvo lugar la continuación de la audiencia de conciliación, diligencia a la cual asistieron los representantes legales de los contratantes junto con sus apoderados judiciales.

Establecida la imposibilidad de llegar a un acuerdo, procedieron a modificar la cláusula compromisoria contenida en la estipulación decimotercera de la póliza sobre la cual versa el proceso.

Toda vez que la reforma de la cláusula compromisoria versaba entre otros aspectos en la modalidad de designación de los árbitros que integrarían el tribunal en el sentido de designar por común acuerdo dos principales y dos suplentes para que entre ellos eligieran al tercer árbitro y, de no llegarse a un acuerdo sobre ese particular, confiar su elección a la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, las partes hicieron las siguientes designaciones. Como árbitros principales fueron escogidos los doctores Ernesto Villamizar Cajiao y Luis Fernando Salazar López; como suplentes de cada uno de ellos, respectivamente, los doctores Roberto Valdez Sánchez y Saúl Flórez Enciso.

Una vez les fue comunicada su designación a los dos árbitros principales escogidos de común acuerdo por las partes, estos manifestaron expresa y oportunamente su aceptación mediante sendas comunicaciones que obran a folios 99 y 100 del cuaderno principal del trámite.

Dando cumplimiento a lo establecido en la cláusula compromisoria como ella fue modificada, los doctores Villamizar Cajiao y Salazar López, sortearon de entre los siguientes nombres al tercero que habría de ser elegido para terminar de integrar el tribunal: Antonio Copello Faccini, Camilo González Chaparro, Alberto Restrepo Restrepo, Luis Carlos Rodríguez Herrera y Gabriel Ronderos Durán.

La designación que le fue confiada a los doctores Salazar y Villamizar recayó en el doctor Antonio Copello Faccini, quien una vez le fue comunicada la aceptó oportuna y expresamente según consta en documento obrante a folio 105 del cuaderno principal del trámite.

Una vez comunicadas las partes sobre la designación del doctor Copello como tercer árbitro, el centro de conciliación y arbitraje citó a las partes para audiencia de instalación del tribunal.

La audiencia de instalación tuvo lugar el día 15 de septiembre de 2000, fecha en la cual se designó como presidente del tribunal al doctor Luis Fernando Salazar López y como secretario del mismo a Juan Pablo Riveros Lara. El primero de ellos aceptó en la audiencia de instalación y el segundo de los mismos lo hizo una vez le fue comunicado su nombramiento.

El secretario tomó posesión ante el tribunal el día 2 de octubre de 2000.

En la audiencia de instalación se fijaron los gastos de funcionamiento del tribunal y los honorarios de sus integrantes por medio de auto proferido en la fecha en que tuvo lugar la audiencia, el cual no fue objeto de recursos.

CAPÍTULO II

El trámite arbitral

Se inició con la primera audiencia del trámite que tuvo lugar el 12 de octubre de 2000.

En el curso de la misma el tribunal se declaró con competencia para conocer y decidir el proceso. Esa providencia fue recurrida por el apoderado de la convocada, y el tribunal la confirmó íntegramente previo traslado a la parte convocante.

En el curso de la misma audiencia el tribunal resolvió la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario planteada, declarándola improcedente e igualmente resolviendo sobre la denuncia del pleito promovida por Royal, rechazándola por improcedente. Contra esa decisión, contenida en el auto 6 del tribunal, el apoderado de Royal interpuso recurso de reposición que fue resuelto en audiencia, confirmándose íntegramente la providencia recurrida.

Por auto 8 proferido igualmente en el curso de la primera audiencia de trámite, el tribunal decretó las pruebas del proceso, accediéndose a la totalidad de las solicitadas por las partes.

El trámite se desarrolló en diecinueve audiencias durante las cuales se evacuaron las pruebas decretadas, salvo las que oportuna y regularmente fueron desistidas por las partes.

Al tribunal le prestaron su concurso, como peritos ingenieros, los doctores Iván Gómez Villa y Hernando Monroy Valencia; como peritos economistas, los doctores

Enrique Luque Carulla y Camilo Fajardo Infantino; y como perito intérprete y traductora de inglés a español, la doctora Marcela Isabel Cháves Cortés.

El dictamen pericial contable y financiero fue objetado por error grave por la parte convocante, tal como consta en el memorial que obra a folios 221 a 223 del cuaderno principal.

Sobre el dictamen producido por los peritos ingenieros, el apoderado judicial de la parte convocada presentó un escrito desestimando sus conclusiones. Las manifestaciones así hechas por los apoderados serán objeto de estudio por parte del tribunal en la parte motiva de la presente providencia.

Mediante escrito que obra a folios 163 y 164 del cuaderno principal, el apoderado de Termocartagena tachó por sospechosa a la testigo María Teresa Pineda Buenaventura, quien declaró ante el tribunal el día 8 de noviembre de 2000. Esta tacha será igualmente objeto de estudio en la parte motiva del laudo.

El tribunal inspeccionó la planta de Termocartagena y recibió algunos testimonios en la ciudad de Cartagena, durante los días 11 y 12 de diciembre de 2000.

La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 12 de octubre de 2000. El proceso fue suspendido por solicitud conjunta de los apoderados que el tribunal aceptó, en las siguientes oportunidades: entre el 19 de diciembre de 2000 y el 21 de enero de 2001, ambas fechas inclusive y entre el 16 de febrero y el 9 de marzo, ambas fechas inclusive.

En consecuencia, se encuentra el tribunal dentro del término previsto en la ley, de seis meses a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, para proferir el laudo arbitral que ponga fin al proceso.

CAPÍTULO III

Presupuestos procesales

El tribunal los encuentra reunidos a cabalidad y no observa que en el trámite del proceso se haya presentado causal de nulidad alguna capaz de invalidar en todo o en parte lo actuado.

Por tal motivo se procede a desatar el proceso en los términos contenidos en los capítulos siguientes.

CAPÍTULO IV

Consideraciones del tribunal

Primero: Sobre la objeción por error grave formulada por Termocartagena contra el dictamen pericial económico rendido en el proceso

Mediante escrito obrante a folios 221 y siguientes del cuaderno principal el apoderado judicial de Termocartagena solicitó que el dictamen pericial económico rendido por los doctores Camilo Fajardo Infantino y Enrique Luque Carulla fuera complementado, solicitud a la cual accedió el tribunal ordenándolo así a los auxiliares de la justicia.

La complementación de que fue objeto esa experticia no suscitó ningún reparo o comentario de las partes.

En el mismo escrito al cual se viene haciendo referencia, el apoderado de Termocartagena objetó por error grave el dictamen, yerro que hizo consistir en la errónea interpretación hecha por los auxiliares de la justicia de los documentos que les sirvieron de base para elaborar el dictamen.

Considera el tribunal, para resolver la objeción, que en la medida en que el dictamen pericial objetado es una prueba más de las que regular y oportunamente fueron allegadas al expediente, el juez del proceso, como director que es del mismo, tiene la atribución y el deber de apreciar los medios de prueba en su conjunto y con arreglo a los principios de la sana crítica.

Así las cosas, las deficiencias que pudiera acusar la prueba pericial objetada no tienen la magnitud que haría procedente la súplica del apoderado de Termocartagena, por no viciar las conclusiones de la experticia, ni atar en manera alguna al tribunal para determinar la verdad real sobre el punto que dio lugar a la objeción.

Nótese que, de concurrir en el caso bajo examen los errores denunciados, el tribunal no habría perdido la potestad legal ni carecería de elementos de juicio para imponer las condenas a que hubiera lugar con fundamento en los restantes medios de prueba incorporados al expediente.

Adicionalmente, ninguna duda cabe al tribunal en el sentido de que las discrepancias planteadas por el apoderado judicial de la parte actora en el memorial de objeciones no evidencian error grave en la actividad de los peritos.

En síntesis y para concluir, considera el tribunal y así lo hará constar en la parte resolutiva de esta providencia, que en el presente caso no se reúnen los presupuestos previstos en la ley y acogidos por la jurisprudencia (1) , para que se abra paso la objeción por error grave promovida contra el dictamen pericial rendido en el curso del proceso a solicitud de Termocartagena por los doctores Enrique Luque Carulla y Camilo Fajardo Infantino.

El contenido, alcance y efectos procesales del escrito radicado por el apoderado de Royal respecto del dictamen pericial rendido por los doctores Hernando Monroy Valencia e Iván Gómez Villa

El 23 de marzo de 2001, el apoderado judicial de la convocada presentó y radicó ante el tribunal un escrito por medio del cual se pronunció, sobre el dictamen pericial rendido por los ingenieros que el tribunal designó con tal fin.

Por razón de lo hasta aquí expuesto, por no corresponder a una objeción o a una aclaración, el escrito que contiene los comentarios y apreciaciones del apoderado judicial de Royal no motivará pronunciamiento alguno por parte del tribunal por no encontrarse obligado a ello.

Segundo: Sobre la tacha por sospecha a la testigo María Teresa Pineda Buenaventura

Mediante memorial presentado oportunamente el 8 de noviembre de 2000, el apoderado de la parte convocante al proceso tachó como testigo sospechosa a la doctora María Teresa Pineda Buenaventura, quien declaró ante el tribunal en esa fecha.

Fundamentó la tacha en el hecho de haber recibido el mandatario judicial de Termocartagena informaciones de su cliente, según las cuales la testigo y el apoderado judicial de Royal fueron cónyuges.

El tribunal tomó nota de la manifestación contenida en el memorial del cual se viene tratando, pero echa de menos la prueba del hecho alegado como fundamento de la tacha, que como lo prescribe el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, es una carga de quien la formula.

De otra parte, es también un hecho que la testigo fue interrogada por apoderado distinto de quien se supone fue cónyuge de la testigo, toda vez que en la audiencia respectiva no actuó como apoderado de la demandada el doctor José María Neira, respecto de quien el tribunal entiende formulada la tacha.

Huelga decir que el tribunal valoró esta, como todas las pruebas del proceso, atendiendo las circunstancias propias de cada caso y edificando la decisión que hoy se profiere sobre el análisis crítico de las pruebas en su conjunto.

En el caso de la prueba testimonial, las consideraciones que contiene esta providencia, así lo evidencian.

Por las razones hasta aquí expuestas en la parte resolutiva de esta providencia se declarará no probada la tacha a la cual se viene haciendo referencia.

Tercero: Sobre el ámbito del proceso arbitral

Fue voluntad de las partes en este proceso arbitral, Termocartagena y Royal la de sustraer del conocimiento de la justicia ordinaria las diferencias surgidas con ocasión del siniestro que se presentó el día 2 de noviembre de 1997 en la unidad III de termogeneración de la planta.

Expresa e inequívocamente la decisión de las partes fue someter esas diferencias al conocimiento de un Tribunal de Arbitramento, que se convocaría de acuerdo con la cláusula compromisoria contenida en el contrato de seguro (Póliza 701311) vigente en el momento de ocurrencia del siniestro y la cual es del siguiente tenor:

“...Cláusula diecinueve - arbitramento.

La compañía de una parte y el asegurado de la otra, acuerdan someter a la decisión de tres árbitros todas las diferencias que se susciten en relación con el contrato de seguro al que se refiere la presente póliza. Los árbitros serán nombrados de común acuerdo entre las partes y si ello no fuere posible se aplicará lo dispuesto por el inciso primero del artículo noveno del Decreto 2279 de 1989.

Los árbitros deberán decidir en derecho, el tribunal tendrá como sede la ciudad de Santafé de Bogotá y el término para la duración del proceso, para los efectos del artículo diecinueve del Decreto 2279 de 1989 será de seis meses...”.

Cuarto: Sobre el contrato de seguro

Descripción de la póliza

El tribunal se ocupará a continuación del análisis del contrato de seguro que consta en la póliza 701311, expedida por la Aseguradora Grancolombiana S.A., con clara indicación de que se trataba de una póliza de todo riesgo de pérdida o daño físico y lucro cesante.

Los riesgos amparados por la póliza citada son:

“...las pérdidas o daños materiales que sufran los bienes asegurados por cualquier causa, incluyendo para el riesgo de incendio la explosión, la combustión espontánea y a los restantes riesgos no excluidos expresamente en esta póliza, los provenientes de motín, huelga, asonada, movimientos subversivos, terrorismo o en general conmociones populares de cualquier clase, así como erupciones volcánicas, temblores de tierra o cualesquiera otras convulsiones de la naturaleza, rotura o colapso de cualquier máquina...”.

De acuerdo con la cláusula quince de la citada póliza el amparo fue otorgado por la Aseguradora Grancolombiana S.A. y suscrito también por las compañías Seguros Fénix S.A. y Seguros Atlas S.A.; el riesgo y las primas correspondientes se distribuyó entre las citadas compañías en la siguiente proporción:

Aseguradora Grancolombiana S.A.70%
Seguros Fénix S.A.20%
Seguros Atlas S.A.10%

Fue expresamente excluida de la póliza el siguiente amparo:

“...Este seguro no se extenderá a cubrir los daños y/o pérdidas que sufra la unidad III debidos a rotura de maquinaria, hasta cuando los problemas presentados con la misma sean corregidos y una firma especializada certifique que la unidad III presenta una completa y total normalidad en su operación”.

Y además se condicionó la póliza (hoja 2) a: detalles de los problemas en la unidad III; reporte completo y satisfactorio del riesgo y confirmación de la siniestralidad como lo informado.

Los valores asegurados, primas y comisiones en la póliza mencionada fueron los siguientes:

 Valor aseguradoValor prima USDValor comisión USDValor neto US
Aseguradora Grancolombiana S.A120.112.647.20191.460.5019.146.05172.314.00
Compañía de Seguros Atlas S.A17.158.949.6027.351.502.735.1524.616.00
Seguros Fénix S.A.34.317.899.2054.703.005.470.3049.232.00
Totales171.589.496.00273.515.0027.351.50246.163.00

De acuerdo con la información sobre la póliza que obra en el acervo probatorio aparece claro que las partes del contrato de seguro instrumentado en ella, y de acuerdo con los principios de autonomía contractual que regulan la materia en los artículos 1602 del Código Civil y 1056 del Código de Comercio, delimitaron el interés asegurable y precisaron todos los elementos activos y pasivos de la relación contractual y necesarios para que del contrato de seguro discutido en el proceso sean predicables su plena validez, eficacia y carácter vinculante.

Además encuentra el tribunal que se cumplieron a satisfacción los requisitos específicos mencionados en el artículo 1047 del Código de Comercio, ya que, además de las condiciones generales y particulares del contrato, se identificaron los nombres de los asegurados y de las compañías aseguradoras; las cosas y personas respecto de las cuales se establecieron los seguros; se indicó la vigencia del contrato con las fechas y horas de su comienzo y terminación; se precisaron las sumas aseguradas y el valor de las correspondientes primas, con indicación de los riesgos asumidos por las aseguradoras y en la expedición de la póliza se hizo la indicación sobre administración de la misma en cabeza de Aseguradora Grancolombiana y con la distribución de riesgos ya mencionados.

Así las cosas el tribunal encuentra plenamente probado y sin discusión entre las partes la existencia de la póliza 701311, como un contrato válidamente celebrado, fuente de obligaciones recíprocas para las partes y el cual, en sí mismo considerado, no fue objeto de controversia o discusión alguna entre ellas.

La naturaleza de la póliza

Para el tribunal es claro de los términos de la póliza 701311, expedida por la Aseguradora Grancolombiana S.A., en Cartagena, el 23 de diciembre de 1997, que se trata de una “Póliza de todo riesgo de pérdida o daño físico y lucro cesante”, con indicación precisa de la forma cómo se efectuaría la indemnización para los bienes asegurados.

Nos encontramos, entonces, frente a un contrato de seguro documentado en la póliza 701311, el cual, jurídicamente, es un seguro terrestre de daños respecto de las sociedades que lo celebraron y del que son simultáneamente asegurados y beneficiarias, con obligaciones de indemnización, en los eventos indicados en la póliza de acuerdo con la preceptiva del artículo 1088 del Código de Comercio.

La jurisprudencia arbitral se ha ocupado de las llamadas pólizas de “Todo riesgo”, no sin antes advertir que “si bien no se encuentran en el derecho positivo colombiano disposiciones que aludan, ni mucho menos, regulen las llamadas pólizas de seguro de todo riesgo, es lo cierto que tampoco ellas se encuentran prohibidas” (2) y corresponden a esa característica del derecho comercial, el cual desde sus orígenes parte de costumbres que evolucionan con el tiempo hasta llegar a configurar instituciones jurídicas debidamente reglamentadas en la ley escrita.

La anterior jurisprudencia ha subrayado, además, que después de la expedición de la Ley 45 de 1990, la determinación de las condiciones de las pólizas y de las tarifas se rigen por el principio de la libertad de concurrencia en el mercado asegurador, a condición de que se respeten los requisitos de aquellas y de estas, prescritos, en su respectivo orden, por los artículos 44 y 45 de la misma ley, según lo dispone su artículo 77 (3) .

La misma jurisprudencia arbitral con ocasión del laudo que dirimió diferencias entre Amoníacos del Caribe S.A. y Abonos Colombianos S.A. por una parte y Aseguradora Grancolombiana S.A., Aseguradora Colseguros S.A., y Seguros Caribe, por otra parte el 3 de agosto de 1994 aclaró la naturaleza jurídica del llamado seguro de todo riesgo caracterizado fundamentalmente por dos circunstancias específicas:

“una de carácter meramente formal, constituida por la manifestación en un solo documento, de las varias o diversas prestaciones asegurativas a que el asegurador se obliga frente al asegurado, inspirada por un propósito de racionalización, de simplificación de los trámites, a efectos de que lo que podría estar plasmado en dos, tres, o más contratos de seguro, quede reflejado en un documento único, la póliza. Y otra, ella si de carácter sustancial, que revela la intención, la voluntad subyacente del negocio asegurativo, consistente en amparar al asegurado contra todos, o cuando menos, la mayor parte de los riesgos normalmente predecibles a que podrían verse expuestos sus intereses en un momento dado, momento que viene ser el contemplado en el contrato como de vigencia del seguro, excepción hecha de aquellas situaciones, predeterminadas en el propio contrato, como exclusiones expresas del amparo concedido, es decir, los eventos o acontecimientos que, no obstante haberse manifestado o revelado ora como el origen de un suceso dañoso o bien como el efecto del mismo, no comprometen la responsabilidad de la persona jurídica que ha asumido las consecuencias jurídicas del suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador (C. Co., art. 1054), esto es de quién ha asumido los riesgos: El asegurador...”.

Quinto: Sobre el coaseguro

En la póliza de seguro todo riesgo de pérdida o daño físico y lucro cesante 701311, expedida por la Aseguradora Grancolombiana S.A. convinieron los contratantes, además, una cláusula de coaseguro, en virtud de la cual la póliza sería otorgada por la Aseguradora Grancolombiana S.A., como compañía líder y suscrita también por la Compañía de Seguros Atlas S.A. y Seguros Fénix S.A. como coaseguradoras; aclarándose que las obligaciones de las mencionadas compañías para con el asegurado o beneficiario Termocartagena S.A. ESP no serían solidarias, y que el riesgo y la prima correspondientes, se distribuirían entre ellas, así: Aseguradora Grancolombiana S.A. un 70%; Compañía de Seguros Atlas S.A. un 10% y Seguros Fénix S.A. el 20% restante.

Estipularon, igualmente, los contratantes, que la atención y la administración de la póliza correspondería a la Aseguradora Grancolombiana S.A., quien como líder recibiría del asegurado el valor total de la prima para redistribuirla, a su turno, entre las demás compañías coaseguradoras en las proporciones antes indicadas.

Aclararon, también las coaseguradoras que en los siniestros Aseguradora Grancolombiana S.A., como líder, pagaría a Termocartagena la participación porcentual antes señalada y que, una vez recibiese la participación correspondiente a las otras compañías coaseguradoras, la entregaría al asegurado o beneficiario, sin que en ningún momento se hiciese responsable por un porcentaje mayor a su participación.

Esta estipulación, de distribuir el riesgo y la prima devengada entre las distintas compañías, corresponde a la figura del coaseguro prevista en el artículo 1095 del Código de Comercio (4) .

El coaseguro es definido por J. Efrén Ossa G. (5) así:

“...El seguro otorgado por varios aseguradores. Hipótesis en la cual, en caso de siniestro, conforme al artículo 650 de aquel estatuto, la responsabilidad debe ser compartida por los coaseguradores “en proporción a la suma que cada uno de ellos hubiere asegurado”. Idéntica es la solución en el nuevo código...”.

Para que exista un coaseguro se requiere, entonces, según la regla contenida en el artículo 1094 del Código de Comercio (6) , que exista una diversidad de aseguradores, previamente aceptados por el asegurado o con su aquiescencia, e identidad de asegurado, de interés asegurado y de riesgo.

Es decir, para que exista un coaseguro basta con que las compañías aseguradoras manifiesten al asegurado que entre ellas se han distribuido el riesgo y la prima y le indiquen, además, la forma en que participarán ellas en esa distribución.

Una característica muy importante del coaseguro es aquella, según la cual, la obligación que asumen las distintas compañías coaseguradoras, frente al asegurado o beneficiario, no es una obligación solidaria. Por el contrario, esta obligación es, por naturaleza, esencialmente divisible; igualmente es una obligación conjunta, pues en caso de realización del riesgo asegurado, todas las compañías coaseguradoras deberán responder por el pago de la indemnización en la forma proporcional en que la asumieron.

En el presente caso se discute por la convocante Termocartagena que la convocada Royal está obligada al pago del siniestro que objetó por cuanto, en su opinión, las otras compañías coaseguradoras, Aseguradora Grancolombiana S.A. y Compañía de Seguro Atlas S.A., sÍ asumieron el pago de la cuota que les correspondía en el pago de la indemnización reclamada, lo que hicieron por intermedio de la Previsora S.A. Compañía de Seguros, a la cual cedieron su reaseguro.

Precisamente por tratarse de una obligación divisible, conjunta y no solidaria, cada una de las compañías coaseguradoras responde solamente de la cuota o proporción que asumió en la prestación a su cargo, y el hecho de las demás coaseguradoras no la obliga pues, en conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 1583 del Código Civil (7) , cuando la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exigir a cada uno de los codeudores su cuota; y cada uno de los codeudores, a su turno, solamente estará obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravara la de los demás codeudores.

El artículo 1591 ibídem (8) establece que si de dos codeudores de un hecho que deba ejecutarse en común, el uno está pronto a cumplirlo y el otro lo rehusa o retarda, este solo será responsable de los perjuicios que de la inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor.

Con fundamento en estas consideraciones estima el tribunal que, habiendo formulado la convocada Royal una objeción al reclamo presentado por Termocartagena, el hecho o actos de los otros aseguradores, (Grancolombiana y Atlas), no la obligan en ninguna medida y que, habiéndose rehusado Royal legítimamente al pago de la indemnización reclamada por Termocartagena, además, por razones serias y fundadas, las consecuencias de su obrar le serán imputables exclusivamente a ella, debiendo responder por los perjuicios que, por su inejecución o retardo, se le pudiesen causar a Termocartagena, sin que su retardo en el cumplimiento de la prestación a su cargo perjudique para nada a las otras compañías coaseguradoras, pues si ellas pagaron la cuota o proporción que les correspondía, la razones o motivos que las indujeron a ese pago no resultan aplicables, de manera alguna, a Royal; ni ese pago la obliga a ella pues, como se dijo, la obligación a su cargo es divisible y autónoma de las de aquellas.

Por tanto, el tribunal estima que Royal, al objetar la reclamación, obró en ejercicio de una legitima facultad que le conceden las disposiciones legales vigentes y el contrato, y que las resultas del presente proceso arbitral le acarrearán consecuencias única y exclusivamente a ella y no a las demás compañías coaseguradoras.

Sexto: Sobre los anticipos de la indemnización

En el hecho 19 de la convocatoria arbitral (9) Termocartagena admitió haber recibido de Royal “...hasta ahora y a título de anticipos de la indemnización, la suma de US$ 165.083.09...”.

A su turno, Royal, al contestar este hecho, manifestó lo siguiente (10) : “...Es cierto que mi mandante pagó esa cantidad. Hoy, luego del estudio que esta oficina ha hecho del caso, la hace concluir que el pago no tenía causa y que deberá iniciar la acción respectiva para la devolución de esa suma…”.

En su alegato de conclusión, el apoderado de Termocartagena enfatizó su posición afirmando que por el hecho de haber efectuado ese pago, Royal no puede negarse al del resto de la indemnización pues, al haberlo aceptado, su actitud implicó un reconocimiento a su derecho de percibirla plenamente.

Con tal fin, en su exposición, efectuó una serie de consideraciones jurídicas sobre los efectos de la denominada “Teoría de los actos propios”, manifestando que por virtud del pago de esos anticipos Royal subsanó tácitamente cualquier posible incumplimiento de las condiciones previstas en la póliza que alegó como incumplidas por su representada, entre otras cosas, porque aceptó hacerlo, sin alegar el incumplimiento de condición alguna por parte de Termocartagena.

Fue así como, en el curso de la audiencia de alegatos, dicho apoderado expuso:

“...Los actos de los contratantes son un elemento interpretativo de extraordinaria importancia, según lo han reconocido la doctrina y la jurisprudencia colombianas. Al hablar de su comportamiento interpretativo nos referimos al conjunto de actos realizados por las partes en ejecución del negocio jurídico. Nuestro Código Civil ha contemplado esta regla de interpretación de los contratos al disponer en su artículo 1622 que las cláusulas de un contrato se interpretarán o por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte. Esto es lo que se denomina sintéticamente por la doctrina “Conducta interpretativa”. No hay mejor interpretación de las disposiciones contractuales que la propia conducta seguida por las partes. Por ello es una de las formas de la denominada interpretación auténtica.

Sobre el particular Luis Diez Picazo Ponce de León sostiene que: “Pues bien, la parte que con su conducta ha contribuido a fijar el sentido de las cláusulas de un negocio jurídico y a fijar su interpretación, no puede luego discutir este sentido, ni pretender que la cláusula discutida posee otro diferente. Una discusión posterior del sentido que con la propia conducta interpretativa se ha atribuido a un negocio jurídico, parece, de este manera, que constituye un “venire contra factum proprium”, partiendo del presupuesto de que toda persona de buena fe se comporta, en el cumplimiento de sus obligaciones y en el ejercicio de sus derechos, de una manera conforme con los fines perseguidos por el negocio y conforme además con el sentido que con dichos fines fueron previstos u ordenados en el negocio. Una alteración posterior de estos fines negociales o del sentido del negocio revelado por la propia conducta, constituye a primera vista una contravención de la buena fe y un inadmisible “venire contra factum”.

Sin embargo, para que en rigor pueda hablarse de un “comportamiento interpretativo”, es menester no solamente que los actos realizados sean relevantes, en relación con la intención que de ellos ha de deducirse y con el sentido negocial que de ellos se trata de obtener, sino también que sean actos comunes a ambas partes, cuando se trate de un negocio jurídico y bilateral o que, si han sido ejecutados por una sola de ellas, hayan merecido la aceptación, el asenso o la aquiescencia de la otra. Luis Diez- Picazo, La doctrina de los actos propios, Edición Bosch, Barcelona, 1963, página 155...”.

Corresponde, entonces, analizar cuál fue el fundamento de tales anticipos de indemnización, para dilucidar, a continuación, si al haberlos efectuado en la forma incondicional como los hizo, evidentemente, Royal aceptó o no el pago total de la indemnización reclamada por Termocartagena y, en fin, si ese acto positivo de su parte se ajusta a la noción de los “actos propios” que, en desarrollo del principio de la buena fe que se deben los contratantes en la ejecución de los negocios jurídicos que celebran, no podría desconocer dicha compañía sin asumir las consecuencias que su desconocimiento implica.

Planteadas así las cosas y para resolver tan importante tema, el tribunal encuentra que los anticipos de la indemnización tienen como fundamento la estipulación contenida dos veces en las estipulaciones generales de la póliza y numeradas idénticamente como cláusula novena, en la sección I Daños (11) (12) , cuyo texto es exactamente del mismo tenor y dispone lo siguiente:

“... Cláusula nueve. Anticipos:

La compañía en los casos que considere necesario efectuará anticipos a la indemnización a que haya lugar, hasta el valor aceptado y tasado por la compañía...”.

En este orden de ideas y del recto entendimiento que el tribunal deduce de la estipulación contenida en esa cláusula novena (13) fluye, sin lugar a dudas, que el pago de los anticipos de indemnización que efectuó Royal a Termocartagena no fue una consecuencia de la ejecución de sus actos positivos propios, como esta última lo entiende, sino que, por el contrario, dicho pago obedeció a la potestad y facultad que a la compañía aseguradora le concedieron los contratantes en ella, al aceptar sin reservas la correspondiente estipulación que, además, resulta muy clara pues precisa que solamente corresponderá a la aseguradora, como una potestad suya, efectuar el pago de anticipos a la indemnización, hasta el valor que sea aceptado y tasado por ella.

Doña María Moliner, en su diccionario de uso del español (14) define los vocablos anticipar y anticipo, de la siguiente manera:

“...Anticipar: “Adelantar”. Hacer una cosa o fijar fecha para hacerla antes de lo previsto o anunciado anteriormente: Anticiparon el viaje. Han anticipado la fecha de la boda. “Adelantar”. Dar dinero a alguien antes de lo que corresponde o de que haya hecho el trabajo por el que se le da: “anticipar el sueldo”. “Adelantar”. Prestar a alguien una cantidad cuya devolución se hará con ciertos recursos: Le pidió que le anticipase cien pesetas sobre su jornal del sábado...”.

“...Anticipo: Cantidad de dinero dada por anticipado o a cuenta de otra más importante cuyo pago hay que completar más tarde...”.

No huelga agregar que, correspondiendo tales pagos a un mero anticipo de la eventual indemnización a cargo de la aseguradora, su realización no puede entenderse como una exoneración al deber que la ley y el mismo contrato imponen a Termocartagena de demostrar ante ella la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida alegada, punto respecto del cual el tribunal se pronunciará más adelante en este laudo arbitral (15) .

Resalta sí el tribunal que estando sometida la obligación de la aseguradora convocada, de pagar al asegurado el valor de la indemnización a la demostración de la ocurrencia del siniestro por parte de la sociedad convocante, no puede el asegurado pretender su pago anticipado, pues estando sometida dicha obligación una condición suspensiva, su exigibilidad dependerá de la verificación total del hecho externo que la constituye, tal como lo prevé el inciso primero del artículo 1542 del Código Civil (16) .

De igual manera, todo pago que efectúe el deudor antes de que se verifique totalmente la condición suspensiva que hace exigible la obligación, puede ser repetido, como también lo establece el inciso segundo del artículo 1542 del Código Civil (17) .

Por tanto, estima el tribunal que los anticipos de indemnización efectuados por Royal a Termocartagena corresponden apenas unos adelantos de dinero sobre la eventual indemnización a su cargo, los cuales se tornarán en definitivos o deberán serle restituidos en el evento que Termocartagena demuestre o no la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la indemnización reclamada, de acuerdo con el contrato y la ley, tema que a continuación se desarrollará en el presente laudo arbitral.

Séptimo: Sobre la carga de la prueba

El artículo 1077 del Código de Co mercio establece, con absoluta claridad y nitidez, que corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro así como la cuantía de la pérdida, si fuera el caso; y que el asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad (18) .

A lo largo del presente proceso se ha afirmado por Termocartagena que el evento ocurrido el día 24 de marzo de 1998, en la unidad III, que afectó el rotor de la turbina, no es sino una consecuencia o extensión del incendio ocurrido el 2 de noviembre de 1997 y que, por tanto, al haber demostrado la ocurrencia del incendio, corresponde a Royal demostrar las circunstancias excluyentes de su responsabilidad.

De su parte, Royal estima que el evento de 24 de marzo de 1998 es un evento independiente, separado y autónomo del incendio ocurrido el 2 de noviembre de 1997 y que, por tanto, le corresponde a Termocartagena demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la indemnización, en cuanto ella estima que la deflexión del eje de la turbina de la unidad III de Termocartagena no obedeció al incendio sino que, corresponde, según estudio técnico que realizó, a un siniestro separado, que se encuentra excluido de cobertura bajo la póliza, por obedecer a una rotura de maquinaria.

De conformidad con el principio secular del derecho romano onus actori incumbit probatio, reus in exipiendo fit actor, actore non probande reus absolvitur , corresponde la carga de la prueba al demandante, principio que fue recogido en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1757 del Código Civil (19) .

Con base en lo anterior, estima el tribunal que corresponde, entonces, a Termocartagena, demostrar a Royal tanto la ocurrencia del siniestro como la cuantía de la pérdida alegada.

Uno de los elementos esenciales del contrato de seguro es la obligación condicional del asegurador (20) (21) .

La principal obligación del asegurador es la asunción del riesgo previsto en el contrato, del cual derivará su obligación consecuencial de indemnizar al asegurado al ocurrir el evento que lo condiciona.

Resulta así, entonces, que la obligación a cargo del asegurador es una típica obligación condicional, cuya exigibilidad dependerá de la ocurrencia de un acontecimiento futuro e incierto, que puede o no suceder, tal como lo establece el artículo 1530 de Código Civil Colombiano (22) .

La obligación condicional del asegurador, de pagar al asegurado la indemnización reclamada, queda sujeta así a una verdadera condición suspensiva pues mientras no se cumpla la condición en la forma prevista por los contratantes, (la realización del riesgo asegurado) (23) (24) .

No puede entonces el asegurado exigir al asegurador el cumplimiento de la obligación condicional sino una vez se haya verificado totalmente la condición, demostrándole la ocurrencia del siniestro, pues si no se le verifica su cumplimiento, en la forma prevista, la obligación a su cargo no se hará exigible (25) .

Así las cosas estima el tribunal que el asegurado debe asumir siempre, de acuerdo con el mandato del artículo 1077 del Código de Comercio, la carga de probar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la indemnización para tener así derecho a ella, pues solamente mediante la demostración de ese hecho futuro surge y se hace exigible la obligación condicional del asegurador de pagar la prestación correlativa a su cargo.

Así lo han reconocido en forma unánime tanto la doctrina nacional como la extranjera.

En efecto:

Jaime Bustamante Ferrer (26) al referirse al tema expresa:

“...Estas otras obligaciones del asegurado son lógicas dentro de la estructura del contrato de seguro. Naturalmente, ocurrido el siniestro, no es suficiente el solo aviso de su ocurrencia sino que es necesario demostrarle al asegurador que, en efecto se ha realizado el riesgo asegurado, se ha cumplido la condición y que, por lo tanto, tiene plena existencia su obligación de indemnizar. Esto significa, igualmente, que el asegurado tiene que establecer la cuantía de su reclamo, de la prestación que le corresponde.

Esta demostración, esta prueba de la ocurrencia del siniestro y de la cuantía indemnizable, no requiere, en un principio, requisitos especiales probatorios, porque lo que es necesario es darle al asegurador los datos suficientes para que tenga pleno conocimiento del siniestro y para que pueda hacer una apreciación provisional de su cuantía, a fin de que establezca la reserva aproximada y, si es el caso, haga los contactos necesarios con los reaseguradores...”.

Bernardo Zuleta Torres (27) , expresa sobre la misma materia:

“...Prueba del siniestro. Según el artículo 1077 corresponde al asegurado probar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida. El asegurador debe demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.

Ello significa que al asegurado corresponde probar el acaecimiento del suceso incierto previsto en el contrato (incendio, accidente, robo, explosión), por cualquier medio idóneo, inclusive la prueba de testigos. Le incumbe, además, probar la existencia y el valor del objeto asegurado en el momento del siniestro o la extensión del daño patrimonial sufrido.

Al asegurador le corresponde probar la excepción, es decir, que el siniestro ocurrió por un acto voluntario del asegurado o de la persona de la cual sea responsable, o que se debió a un hecho que según las estipulaciones de la póliza o de la ley, excluyen su obligación de indemnizar.

J. Efrén Ossa G., (28) en su obra antes citada, manifiesta:

“...El artículo 1077 del Código de Comercio lo concreta en los siguientes términos: corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad. Norma esta que reza con toda clase de seguros. Porque respecto de los seguros de daños, más específicamente de los contratos celebrados por el asegurado para cubrir su interés sobre una universalidad (establecimientos de comercio, el mobiliario de una casa, art. 1085), rige además el principio conforme al cual el asegurado deberá probar la existencia y el valor de los objetos asegurados al tiempo del siniestro.

Fundamento. No se trata, como es obvio, de una carga peculiar al contrato de seguro. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta (C.C., art. 1757). Lo único peculiar al seguro es el hecho de donde deriva la obligación del asegurador y, por tanto, el derecho del asegurado o beneficiario, esto es, el siniestro, cuya prueba, aun en defecto de norma específica, debe correr a cargo de quien invoca, a su favor, la obligación del asegurador, a la cual da origen la realización (C. Co., art. 1054).

Hernán Fabio López Blanco (29) , manifiesta:

“La ocurrencia del siniestro es la base para que la aseguradora entre a cumplir con su obligación principal, la de indemnizar los perjuicios ocasionados por aquel. Empero, para que pueda cumplir con esa prestación, es necesario que el asegurado o beneficiario le demuestre no solo la ocurrencia, sino la cuantía del siniestro cuando ello hubiere lugar, de acuerdo con lo que establece el artículo 1077 del Código de Comercio. Efectivamente, dos son los aspectos a los cuales se refiere la citada norma en su inciso primero: el uno, la demostración de la ocurrencia del siniestro, obligación que siempre debe cumplir el asegurado o beneficiario; y el otro, la cuantía del mismo cuando sea necesario, es decir, que no siempre este deber se debe observar por el asegurado o por el beneficiario como adelante lo explicaremos.

Francisco Zuleta Holguín (30) , también manifiesta:

“...ocurrido el siniestro nace la obligación condicional del asegurador, pero para que esta sea exigible se requiere que el asegurado le demuestre la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida”.

Rodrigo Uría (31) , manifiesta:

“...Como contraprestación a la prima recibida del tomador, el asegurador asume la obligación fundamental de indemnizar el daño causado por el siniestro. La índole de esta obligación no es la misma en unos y otros seguros. En el seguro de vida para el caso de muerte (seguro de vida entera) y en el mixto, se trata de una obligación sometida a término incierto (certus an incertus quando). En los seguros contra daños en las cosas, en general, y en el seguro de vida para caso de sobrevivencia, es una obligación sometida a condición suspensiva (evento incertus an); mientras el evento no se realice, la obligación está en suspenso.

Pero, en cualquier caso, la obligación de indemnizar está subordinada siempre al surgimiento del evento dañoso previsto en el contrato. Ese evento es presupuesto inexcusable de la exigibilidad de aquella. Solo cuando surja un evento previsto en el contrato que surja un daño, surgirá la obligación de indemnizarlo. La existencia de relación de causalidad entre el evento y el daño constituirá una cuestión de hecho sometida a las reglas ordinarias de prueba...”.

Amadeo Soler Aleu (32) , también expresa:

“...Prueba del siniestro: De conformidad con las reglas que rigen la prueba, al asegurado incumbe la carga de probar el acaecimiento del siniestro, negado por el asegurador. Como se trata de probar un hecho, todos los medios de prueba son admisibles, incluso las presunciones...”.

Isaac Halperin (33) , expresa:

“...Carga de la prueba. El asegurado debe probar que se produjo el siniestro y que fue causado dentro del estado del riesgo contratado: es decir, acreditará que el hecho acaecido se halla dentro de la garantía pactada. Basta que pruebe la verosimilitud de estos extremos. Pesa sobre el asegurador la prueba de que el siniestro ha sido causado por riesgo excluido...”.

Con base en las anteriores consideraciones doctrinarias estima el tribunal, entonces, que en el tiempo corresponderá primero al asegurado acreditar la ocurrencia del siniestro, antes que al asegurador acreditar las circunstancias excluyentes de su responsabilidad, pues resulta apenas obvio que si la obligación a su cargo, de indemnizar al asegurado, no se hace exigible, por no haberse demostrado el hecho externo que verifica la condición, el asegurador no tendría que demostrar antes ninguna circunstancia excluyente de su responsabilidad.

Distribuidas así las cargas probatorias entre el asegurador y el asegurado corresponderá al tribunal, entonces, analizar los distintos elementos de prueba allegados al proceso por las partes, para extraer de ellos las respectivas conclusiones, esto es, si Termocartagena demostró o no la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la indemnización que pretende y si Royal, a su turno, demostró que el siniestro se encuentra excluido de cobertura bajo la póliza, por la aceptación por parte del asegurado de una exclusión por rotura de maquinaria.

Octavo: sobre la ocurrencia del siniestro

Como se dijo anteriormente, se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado (34) .

Por tratarse la realización del riesgo asegurado asumido por asegurador de una típica obligación condicional y correspondiéndole la carga de su prueba al asegurado, Termocartagena, para demostrar la ocurrencia del siniestro, judicial o extrajudicialmente, puede acudir a cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley (35) .

Siendo el contrato de seguros un contrato que, como todos los contratos, se debe celebrar y ejecutar de buena fe (36) (37) .

En su obra antes citada, el profesor Ossa, analiza el principio de la buena fe, que es de la esencia del contrato de seguros, así (38) :

“...De buena fe. Como todos los contratos. Solo que el seguro lo es en más alto grado, uberrimae fidei,lo que tiene un fundamento ostensible en la intangibilidad de la mercancía que constituye su objeto y en la imprecisa inconsistencia de los elementos que se utilizan para regular el precio de ella.

En los preliminares del contrato, en su desenvolvimiento sucesivo y en su ejecución, el asegurador debe encomendarse a la lealtad del asegurado, de cuya honestidad y de cuya prudencia depende, por modo casi exclusivo, el equilibrio de la relación económico - jurídico que los vincula. De ahí “la drasticidad de algunas de las sanciones especialmente de las caducidades o de las que conciernen a la declaración del riesgo en que incurren los asegurados que no observan escrupulosamente sus obligaciones”.

Se puede agregar que en todo lo que el seguro tiene de peculiar en su conformación jurídica corresponde a la uberrima fides que lo caracteriza, a lo menos desde el punto de vista ético, frente a los demás actos de la vida civil o mercantil.

Este atributo de buena fe, que no es tan sóllo peculiar del seguro sino de todos los contratos civiles (C.C., art. 1603) y mercantiles (C. Co., art. 871) subraya, en el que ocupa nuestra atención, que el asegurador se halla hasta cierto punto, y particularmente en lo que atañe a la declaración del estado del riesgo y a la prevención del siniestro, “a merced del asegurado” quien, objeto de tal confianza, debe comportarse con absoluta lealtad.

Pero a esta misma lealtad debe corresponder el asegurador en la concepción de la póliza y en la ejecución del contrato, evitando cláusulas lesivas para el asegurado o simplemente obscuras e incompatibles con “la exquisita observancia de la buena fe", como anota el profesor Garrigues...”.

De acuerdo con el postulado de la buena fe que debe presidir toda relación contractual y que debe observarse en la ejecución del contrato, en el de seguros dicho postulado resulta más estricto por quedar el asegurador sujeto a la sinceridad y lealtad del asegurado en la comprobación de su derecho a obtener el pago de la indemnización reclamada.

Por ello es por lo que la ley sanciona la mala fe del asegurado o beneficiario en dicho procedimiento con la pérdida de su derecho a obtenerla (39) .

En su obra ya citada, el profesor Ossa, manifiesta lo siguiente en relación con el tema:

“...La mala fe en la reclamación o la comprobación del derecho al pago del siniestro. Da origen a la misma sanción conforme al inciso 2º del artículo 1078 del Código de Comercio. La deformación intencional de las circunstancias de lugar, tiempo o modo de la ocurrencia del siniestro, el encubrimiento malicioso de sus causas o, peor aún, la información mentirosa de las mismas, la sobreestimación exagerada de los daños o la subestimación del valor asegurable del interés asegurado, la adulteración de documentos enderezados a establecer la cuantía de la pérdida, el empleo de trucos o argucias encaminadas a engañar al asegurador, etc., serían o podrían ser factores favorables a la procedencia de la caducidad. Contrarios, en todo caso, a la buena fe que debe presidir tanto la celebración como la ejecución del contrato. Y de ahí la drasticidad de la sanción.

La prueba de la mala fe corre, desde luego, a cargo del asegurador (C. Co. art. 835)...”.

La comprobación de la reclamación o de la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida ante el asegurador deviene, entonces, en la más importante obligación a cargo del asegurado o beneficiario y debe ser cumplida, además, con la más estricta buena fe, pues de ella depende obtener o no el pago de la indemnización reclamada.

Con ocasión del estudio de la reclamación el asegurador puede adelantar una serie de actos ulteriores, para verificar así que su obligación nazca a la vida jurídica.

Puede el asegurador, según lo expresa Rubén S. Stiglitz (40) , ejecutar los siguientes actos:

“...a) Colocar al asegurador en condiciones de verificar si el siniestro denunciado corresponde a un riesgo cubierto.

b) Acudir a la ayuda del asegurado para atenuar los daños, o tomar las medidas conservatorias urgentes.

c) Controlar las condiciones o circunstancias en que se produjo el siniestro, pues de ellas dependerá enfrentarse a un supuesto de no seguro.

d) Verificar la gravedad del daño a su cargo.

e) Establecer la procedencia de la acción de pago por subrogación (art. 80, L.S.) contra terceros responsables.

f) Constatar la conducta del asegurado, ante la eventualidad de hallarse ante la hipótesis de exclusión de cobertura por delimitación subjetiva del riesgo (arts. 70 y 114, L.S.).

g) Recoger los elementos probatorios pues, como lo destaca Zabala Rodríguez, cualquier demora podrá determinar que se pierda contacto con muchas circunstancias o hechos que servirían a una exacta comprobación o que desaparezcan las pruebas necesarias.

h) Evitar que se consumen abusos o fraudes.

i) El asegurador, informado de que ha sucedido el siniestro, debe, con palabras de Sánchez Calero, preparar la liquidación técnica del mismo, con la colaboración, si es necesaria, de peritos.

j) Tomar las medidas necesarias para la protección de sus intereses, puesto que su obligación consiste en afrontar la indemnización consecuencial del siniestro, que no es otra cosa que la realización del riesgo asumido.

k) Suspender la prescripción en curso.

I) Desde la denuncia del siniestro, se computa el plazo para que el asegurador se pronuncie sobre los derechos del asegurado (art. 56 L.S.) en la hipótesis que no requiera información complementaria (arg. art. 46-2 y 3º L.S.).

En efecto, vencido dicho plazo y no habiendo el asegurador formulado pronunciamiento alguno, su silencio importa —ex lege— aceptación (art. 56, in fine L.S.). Pronunciarse acerca del derecho del asegurado es una carga del asegurador que debe ejercitarse perentoriamente (art. 15 L.S.) en el plazo legal, cuya inobservancia importa un reconocimiento del aludido derecho y la imposibilidad de allí en más, de invocar defensas...”.

Corresponde, entonces, al tribunal, verificar la forma como Termocartagena acreditó el cumplimiento de la carga que le imponen el artículo 1077 del Código de Comercio y la cláusula 15 de las condiciones generales de la póliza, de acreditar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida alegada.

En el hecho 2 de la demanda admite Termocartagena que el día 2 de noviembre se produjo un incendio en la unidad III de termogeneración de la planta (41) .

En el hecho 11 de la misma demanda, manifestó que el día 24 de marzo de 1998, luego del “Black out” que se presentó en la unidad por corte en el suministro de energía de la planta, al poner de nuevo en marcha el turbogenerador se presentaron vibraciones en valores de alarma, lo cual significaba que, descartados como habían quedado los daños en los sistemas externos, debía tratarse de un daño al interior de la turbina que hacia necesario destaparla para su inspección (42) .

En el hecho 12 se afirmó que se procedió entonces a contratar a la firma SDP Rotodinámica Limitada, empresa especializada en análisis de vibraciones, la que dictaminó que había existido roce entre el rotor y la carcaza de la turbina y doblez del eje. Según su concepto, el problema vibracional era evolutivo y se había iniciado debido a cambios térmicos bruscos sufridos por la unidad con ocasión de la emergencia del incendio, que se manifestó como una vibración relativa detectable, únicamente, con los censores de proximidad empleados para ese trabajo por dicha empresa (43) .

De esta manera Termocartagena pretende que el tribunal declare que los daños sufridos por el rotor de la turbina fueron ocasionados por la conflagración ocurrida el día 2 de noviembre de 1997 y, especialmente, por el cambio térmico que sufrió la unidad III al apagarse el incendio.

De su parte Royal, al objetar el siniestro, manifestó a Termocartagena que los daños detectados con posterioridad al 24 de marzo de 1998, configuran tan solo una típica rotura de maquinaria, riesgo que está excluido de cobertura en la póliza.

Debe, entonces, Termocartagena, para tener derecho a la indemnización, demostrar ante este tribunal que los daños sufridos por la turbina de la unidad III, fueron ocasionados como consecuencia del incendio, para acreditar así la plena ocurrencia del riesgo asumido por Royal en razón a la existencia y validez del contrato de seguros debatido en el proceso.

Para la formulación de cualquier reclamación que obedeciese a un siniestro que Termocartagena considerase indemnizable, en la cláusula 15 de las condiciones generales de la póliza todo riesgo 701311 acordaron los contratantes (44) :

“... La compañía está obligada a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite aún extrajudicialmente, la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida. Con todo, en aquellos casos en que se considere necesaria la intervención de un ajustador para determinar la existencia del siniestro y su cuantía, las partes acuerdan que con el respectivo informe quedarán acreditadas tales ocurrencia y cuantía, y por ende, el plazo para el pago solo empezará a correr desde la fecha de la entrega del informe final a la compañía ...”.

Con base en esta clara estipulación contractual, convinieron las coaseguradoras y Termocartagena que para la demostración de la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, se atendrían, exclusivamente, al informe de ajuste que les fuese presentado por el ajustador designado por la compañía líder, aseguradora Grancolombiana, relevando así las coaseguradoras al asegurado de la obligación de presentarle otras pruebas distintas al informe de ajuste para cumplir con su carga, y aceptando este último, frente a aquellas, las conclusiones del ajustador como demostrativas de la ocurrencia del siniestro y de la cuantía de la pérdida.

En desarrollo de la anterior previsión contractual, que es Ley para los contratantes, se demostró en el proceso que las coaseguradoras designaron como firma ajustadora a McLarens Toplis, entidad que presentó el informe de ajuste que le fue encomendado el día 5 de noviembre de 1999 (45) , hecho que es plenamente admitido y no fue discutido por las partes.

Los ajustadores expresaron lo siguiente: (46)

“... el asegurado argumenta que el rotor sufrió un daño inmediato como producto del incendio y de las grandes cantidades de agua utilizadas durante el proceso para extinguir el mismo, resultando en lo que los técnicos denominan una estratificación de temperatura. Por consiguiente aseveran que la causa próxima del daño del rotor fue el incendio original.

Quizá es justo observar que no es totalmente claro este asunto, siendo un tema que los ingenieros podrían discutir indudablemente por años sin llegar a una conclusión definitiva. Debemos mencionar también que nos enteramos recientemente que Siemens Colombia emitió una declaración en la que dice que no consideraban que la causa del daño del rotor fuera atribuible al incendio. Obviamente investigamos el asunto a la luz de esta información adicional y averiguamos que el gerente local Siemens en Colombia efectivamente declaró que en su opinión la causa del daño del rotor fue haber forzado a girar la turbina el 24 de marzo de 1998. Realmente es un poco extraño, ya que en ningún momento fue forzado el rotor el 24 de marzo y aparentemente la declaración no se fundamenta en bases técnicas de ninguna clase. Se ha señalado que la firma Siemens no fue seleccionada para realizar las reparaciones y varias personas han cuestionado los motivos del individuo antes mencionado para hacer tales declaraciones.

Nuestra opinión (por si sirve de algo) se expresa mejor en el contexto de lo que consideramos la conclusión clave de Mechanical Dynamics Analysis, sin pedir ninguna disculpa por la repetición de su conclusión, a saber:

“No hay datos suficientes para confirmar a ciencia cierta la teoría del incendio como causa de la fricción y la dobladura, aunque sí hay pruebas que apoyen la idea de que el intersticio de los sellos se aumentó mucho inmediatamente después del incendio”.

Concedemos que existe un elemento de incertidumbre acerca de la causa del arqueado del rotor. No obstante, con base en las opiniones de varios expertos quienes inspeccionaron y probaron la unidad dañada, existen pruebas relacionadas que apoyan la teoría del incendio como la causa de la distorsión del rotor. No hay prueba alguna, sin embargo, para fortalecer la teoría de que el daño se presentó durante alguno de los otros disparos. Se ha sugerido que los datos sobre la vibración obtenidos por Rotodinámica en diciembre de 1997 son pruebas de que el rotor no estaba doblado en ese entonces. Esta sugerencia ha sido refutada en términos fuertes por Rotodinámica sobre la base de que sus pruebas fueron necesariamente limitadas y que los datos obtenidos no habrían revelado un fenómeno de este tipo”.

En dicho informe, la firma ajustadora es contundente en afirmar que el siniestro evidentemente ocurrió el día domingo 2 de noviembre de 1997, a las 9:45 a.m.; que corresponde a un incendio (47) (48) .

De esta manera, observa el tribunal, que ya desde el informe de ajuste de 5 de noviembre de 1999, la firma ajustadora McLarens Toplis, sujetaba a la presentación de pruebas claras el establecimiento de una relación causal entre los daños descubiertos en el mes de marzo de 1998 y el incendio ocurrido el 2 de noviembre de 1997.

Planteadas así las cosas y en conformidad con la carga que a Termocartagena impone el artículo 1077 del Código del Comercio, para tener derecho al pago de la indemnización reclamada, debía haber demostrado ante Royal, como requisito sine qua non, que el daño del rotor de la turbina de la unidad III, ocurrido en el mes de marzo de 1998, se originó o fue consecuencia del incendio ocurrido el día 2 de noviembre de 1997.

El tribunal desea acotar que ninguna duda tiene sobre la ocurrencia del incendio en la unidad III de Termocartagena pues el abundante acervo probatorio allegado al plenario así lo demuestra y, además, porque es un hecho plenamente admitido y no discutido por las partes.

No le bastaba entonces a Termocartagena alegar simplemente, —como lo reiteraron sus abogados en el alegato de conclusión (49) —, que el siniestro correspondía solamente al incendio y que, habiéndose demostrado este, correspondía a Royal demostrar satisfactoriamente que no existía esa conexión entre el daño y el incendio, invirtiendo así, hábilmente, la carga de la prueba, pues, se repite, incumbe a la demandante demostrar que el incendio fue la causa de los daños sufridos por el rotor de la turbina de la unidad III en el mes de marzo de 1998, para comprobar así la ocurrencia del siniestro.

En efecto, alrededor del tema, tal como lo expresaron los ajustadores en su informe, existe un gran elemento de incertidumbre y la posibilidad de una discusión técnica ad infinitum, toda vez que:

“... El asegurado ofrecerá testimonio de la hipótesis más factible, en su parecer, es que los daños se presentaron como producto del incendio. Este testimonio tendrá el apoyo de los ingenieros asesores quienes vieron la unidad en el momento de abrirse por primera vez y de los ingenieros que realizaron las pruebas de vibraciones. La única prueba física que apoya la teoría de la distorsión del rotor como resultado de una causa diferente del incendio es el hecho de que las mediciones de vibraciones realizadas después de las reparaciones e inmediatamente después del incendio mostraran que la unidad operaba dentro de parámetros normales. Sin embargo, a esas mediciones les han restado credibilidad los ingenieros que realizaron el análisis original de vibraciones por los motivos descritos en renglones anteriores del presente reporte. No existe otra prueba física que apoye el argumento de la dobladura del rotor por otra causa diferente, así que el caso en contra del reclamo tendría que basarse en teorías y creemos que las posibilidades de un resultado positivo en estas circunstancias no son realmente buenas ...” (50) .

Así, fueron concluyentes los ajustadores al manifestar, desde su primer informe, que no existe ninguna prueba que confirme con certeza absoluta, que los daños sufridos por el rotor de la turbina tuvieron como causa el incendio o el choque térmico que se ocasionó al extinguirlo.

Es importante destacar que el informe de ajuste fue plenamente aceptado por Termocartagena, como el instrumento idóneo y eficaz para acreditar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, por lo cual, no puede ahora desconocer esa eficacia para restarle credibilidad.

Lo único cierto es que dentro del proceso, al sentir del tribunal, no obran pruebas que permitan establecer, plena y suficientemente, las causas del siniestro ocurrido el 24 de marzo de 1998 y, menos, que los daños sufridos por el rotor de la turbina se originaron o fueron consecuencia del incendio o su extinción.

En efecto, los informes de ajuste presentados por McLarens Toplis (51) (52) y la firma de Héctor Romero & Asociados Ltda. , son contundentes y demostrativos acerca de que no existe ninguna prueba técnica que compruebe que los daños sufridos por el rotor de la turbina de la unidad III de Termocartagena, en el mes de marzo de 1998, fueron ocasionados por el incendio ocurrido en ella el día 2 de noviembre de 1997.

Así mismo, las declaraciones de los testigos Jorge H. Reyes Sterling (53) (54) (55) (56) (57) (58) (59) , son contestes y unánimes en el sentido de comprobar que no existe ninguna prueba contundente que acredite que los daños del rotor de la turbina de la unidad III se originaron en el incendio antes mencionado.

De igual manera los peritos técnicos, ingenieros Hernando Monroy Valencia e Iván Gómez Villa, en su dictamen pericial (60) , manifestaron que los daños pudieron haber sido ocasionados por el incendio, sin que en su conclusión sean convincentes y categóricos, pues, al igual que el asegurado, apoyaron esa conclusión en teorías e hipótesis, pero, finalmente, acogieron íntegramente las conclusiones de los ajustadores, sobre la inexistencia de aquella prueba.

Como se ha analizado en otros laudos arbitrales (61) procede el tribunal a precisar el concepto de causa y el principio de causalidad, necesarios en su sentir para derivar las consecuencias y alcances de lo ocurrido en el primer siniestro y en el posterior evento del 24 de marzo de 1998.

Según un connotado tratadista (62)

“... La causa es el principio que influye en el ser de otro. En efecto llamamos como aquello en lo cual sigue otra cosa (desde luego por el influjo de la causa, por lo mismo la causa no es cualquier principio ni es tampoco la condición sin la cual no se trabaja, en efecto aquella no influye en el ser sino en aquello que se requiere para que la causa pueda influir en el ser por ejemplo: aplicar fuego a la madera es la condición para que el fuego queme la madera, pero la causa es el fuego.

Las causas se dividen en cuatro géneros:

La causa eficiente es aquel primer principio, efecto de la producción en el orden de la ejecución: más brevemente pero en el mismo sentido Aristóteles dice “Aquello de donde el primer principio es el movimiento. De aquel movimiento cuyo efecto es el término”.

La causa material es aquello por lo cual algo se hace: es el principio intrínseco potencial, determinable. Propiamente no se encuentra sino en los cuerpos tanto si es el principio esencial de aquello que se llama materia prima, como sí es el sujeto accidental de la modificación, así como el mármol es la causa material de la estatua.

La causa formal es el principio por el cual algo se hace ser especial; en los cuerpos se llama forma; la forma sustancial no es toda la especie, es decir, toda la esencia sino determina la materia constituyendo con ella, la piedra, la planta, el fruto, el hombre.

La causa final es aquello por lo cual algo se hace: así el amor a la ciencia es la causa final del trabajo de los estudiantes. El fin es la causa primera; en efecto mueve a la misma causa eficiente.

Pero los principios de la causalidad eficiente y final se tratan como acciones o dignidades, es decir, como principios universales y de por sí conocidos por todos los seres racionales.

Las principales fórmulas de la causalidad eficiente, se llaman sencillamente “Principio de causalidad”, son aproximadamente las siguientes:

Todo efecto tiene una causa, no significa formalmente lo que fue hecho por la causa para que no caigamos en la tautología, si no aquello que de cualquier manera llega a la existencia de la no existencia. Todo lo que es contingente tiene una causa; contingente quiere decir lo que no existe por esencia, sino puede ser o no ser (63) .

Hablemos primeramente del principio de causalidad:

Para aquellos que niegan la objetividad del concepto de causa es necesario que por lo menos conviertan el sentido del principio de causalidad a su antojo, entendiendo aquello como afirmación de sucesión regular de los fenómenos; además en cuanto empiristas y positivistas acostumbran colocar aquello en el campo de la experiencia sensible; finalmente otros en este campo lo consideran como principio indiscutible y sin excepción (se llaman deterministas) otros empero y más lógicamente como el mismo Hume no sirven para atribuir a ellos la certeza verdadera. Para expresar eso, Kant dijo que el principio de causalidad era científico a priori: en verdad a priori porque es universal y necesario; científico; porque en el juicio “Lo que comienza tiene una causa”, no se contiene el predicado de tener causa en el sujeto “lo que comienza”, sino que se une por la ley de la mente para que el conocimiento sea posible”. Según Kant: Lo que comienza tiene una causa: El principio de finalidad es así: Lo que se hace se hace por un fin o todo agente tiene un fin.

Según las conclusiones del peritazgo:

“... La magnitud de las temperaturas de la zona directamente comprometida en el incendio y el obligado uso de la acción refrigerante de agua utilizada para la extinción, hace extremadamente difícil el poder descartar que internamente la turbina no fuera afectada de alguna forma; y la dificultad reportada para iniciar el giro lento de la turbina cuando se puso nuevamente en operación después del incendio, encaja con la conclusión del inicio del deterioro por efecto del incendio ...” (64) (65) (66) (67) .

Concluyen igualmente los peritos que

“... es conveniente no perder de vista la independencia que existe entre la causa condicionante de la unidad para la exclusión del cubrimiento por rotura de maquinaria y aquella que obligó a la reparación de la turbina. La primera tuvo origen en la disminución del ajuste de uno de los polos del rotor del generador, asunto que fue detectado por el mismo personal de operación a raíz de la identificación de un problema similar en las unidades “gemelas” de Termobarranquilla” (68) (69) .

Sobre aquellas conclusiones del peritazgo observa el tribunal:

Con evidente falta de lógica y coherencia en el dictamen se hace alusión a la causa para la exclusión del amparo en la póliza y a la causa que obligó a la reparación de la turbina, sin mencionar esta última, en inexcusable omisión.

Califican los peritos como “indicios” una serie de hechos reconocidos a partir del incendio, para luego, en forma tajante, derivar de aquellos “consecuencias” resultantes del incendio operando un tránsito inaceptable de lo que los mismos peritos llaman “indicios” al de “causa eficiente” en el sentido ya comentado.

Una lectura cuidadosa de las conclusiones del informe de Mechanical Dynamics and Analysis y del informe de McLarens Toplis permite concluir que la visión de lo sucedido, en ambos informes, no “coincide básicamente” con el peritazgo, como lo afirman los peritos sin fundamento en la realidad.

En efecto, la firma Mechanical Dynamics and Analysis después de una serie de consideraciones técnicas sobre casos como el que nos ocupa concluye:

“... No hay datos suficientes para confirmar a ciencia cierta la teoría del incendio como causa de la fricción y la dobladura, aunque sí hay evidencia para soportar que el intersticio entre los sellos se aumentó mucho inmediatamente después del incendio ...”.

Esta afirmación claramente no coincide, no puede coincidir, con lo que a juicio de los peritos, “... fue una de las consecuencias del incendio del 2 de noviembre de 1997 ...”.

La firma McLaren Toplis en su informe no comentado en el peritazgo afirma:

“... En conclusión no existen pruebas contundentes de la causa de la dobladura del rotor ...”.

Las consideraciones anteriores, a juicio del tribunal, permiten sostener que el dictamen de los peritos ingenieros no arroja suficiente luz, ni evidencia nada sobre una posible relación de causalidad entre los dos eventos, el incendio del 2 de noviembre de 1997 y lo ocurrido el 24 de marzo de 1998, como lo pretende el demandante.

Sobre la necesidad de la existencia de una relación o vínculo de causalidad entre el daño, la obligación de pagar y el siniestro, dice Isaac Halperin (70) , lo siguiente:

“... 6. Relación de causalidad. Es indispensable que exista una relación causal entre el daño u obligación de pagar y el siniestro. Hay que distinguir dos grupos de seguros: a) el fundado en el principio de la universalidad de los riegos, en los cuales el asegurador responde sin considerar la causa, que es indiferente: seguros sobre la vida, de animales, marítimos, de transporte (excepto las limitaciones objetivas que se pacten: plazo, lugar, riesgos excluidos por la ley o el contrato); b) los regidos por el principio de la especialidad del riesgo, en los cuales el asegurador solo responde por el daño causado por el riesgo determinado con la mayor precisión posible (comprende a la mayor parte de los seguros: incendio, robo, granizo, responsabilidad civil, etc.).

La relación causal entre el daño y el siniestro se rige por las reglas de la causalidad adecuada.

El asegurado debe probar no solo que se produjo el siniestro, sino que se halla dentro de la garantía pactada: basta que pruebe la verosimilitud de estos extremos. Pesa a su vez sobre el asegurador la prueba de que el siniestro ha sido causado por un riesgo excluido, porque persigue su liberación ...”.

De la doctrina filosófica universalmente aceptada se concluye que la relación de causalidad solo puede darse, cuando lo que se predica, como efecto o resultado, ha derivado de la causa inicialmente mencionada nada menos que la existencia de un nuevo hecho o fenómeno.

Del cuidadoso análisis que el tribunal ha hecho, de los diferentes informes y de los fenómenos descritos, puede concluirse, sin temor racional de equivocación, que lo ocurrido el 24 de marzo de 1998 no guarda ninguna relación de causalidad con el incendio del 2 de noviembre de 1997.

Así lo reconoció, además, el representante legal de Termocartagena, quien al ser interrogado por el apoderado de Royal acerca de si Termocartagena disponía de una prueba contundente sobre el origen de los daños del rotor de la turbina de la unidad III, contestó: (71)

“... No se puede probar al ciento por ciento que los daños del incendio originaron los daños del 24 de marzo ...” (negrillas del tribunal para destacar).

Esta confesión del representante legal de Termocartagena, expresa, consciente, libre y espontánea, que tiene plena validez legal (72) , resulta a todas luces concluyente para el tribunal, toda vez que le confirma la inexistencia de una prueba eficaz que demuestre que los daños descubiertos en el mes de marzo de 1998 fueron consecuencia o se originaron en el incendio del 2 de noviembre de 1997.

En estas condiciones fluye la carencia de fundamento legal y contractual de la reclamación que Termocartagena efectuó a Royal, que no corresponde a la realidad de los hechos alegados, y que se apoya en meras hipótesis, supuestos, teorías, suposiciones y conjeturas.

Con fundamento en la conducta procesal de las partes, que es potestativo del juez analizar en la sentencia (73) , el procedimiento seguido por Termocartagena, para pretender el pago de una indemnización por la ocurrencia de un siniestro que no está en capacidad de demostrar, basándose apenas en sus propias conjeturas e hipótesis, e ignorando las exigencias legales que son presupuesto inexcusable para el surgimiento de su derecho, a obtener la indemnización reclamada, mediante la presentación de plenas pruebas, es una conducta inadmisible a juicio del tribunal.

Tal comportamiento tampoco se compadece con la exquisita observancia de la buena fe contractual mencionada por los tratadistas (74) .

Resulta claro así, para el tribunal, que ni del dictamen pericial, ni de ninguno de los otros medios probatorios incorporados al proceso, es posible llegar, en el caso que nos ocupa, a la certeza moral necesaria y suficiente para pronunciar una sentencia, disponiendo apenas, con base en los indicios ya comentados, de una cuasi certeza o probabilidad, extremo de la prueba absoluta, imposible de ser obtenida por medio alguno, pero con fundamento en la cual probabilidad no es posible dictarla (75) .

En estas condiciones y ante el conjunto de pruebas incorporadas y controvertidas plenamente por las partes, el tribunal tiene la plena convicción de que no se acreditó, ni judicial ni extrajudicialmente, que los daños sufridos por el rotor de la turbina de la unidad III de Termocartagena en el mes de marzo de 1998 se ocasionaron como consecuencia del incendio ocurrido en ella el día 2 de noviembre de 1997, evento que constituye el riesgo asumido por Royal, por lo que la demanda resulta huérfana de sustento fáctico y carece de todo fundamento legal y contractual.

Si la carga de la prueba de la ocurrencia del siniestro recae en la parte demandante, conforme al artículo 1077 del Código de Comercio, y si en autos este hecho cardinal del proceso no se demostró, las pretensiones de la demanda no se pueden abrir paso, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo arbitral.

Noveno: Sobre las excepciones y defensas

Al contestar la demanda el apoderado de Royal propuso las siguientes excepciones de fondo que deben ser resueltas en el laudo arbitral tal como lo dispone el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil: inexistencia de siniestro, incumplimiento del artículo 1077, de riesgo excluido, de ineficacia del contrato, de ilegalidad de la solicitud de indemnización, de terminación del contrato de seguro por agravación del riesgo, de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, de nulidad del contrato de seguro por reticencia, de exoneración de responsabilidad por lucro cesante y genérica.

Al no haberse acreditado ninguno de los extremos del artículo 1077 del Código de Comercio, es de elemental lógica concluir que las excepciones correlativas, planteadas por Royal, denominadas como de inexistencia de siniestro y de incumplimiento del artículo 1077 del Código de Comercio, se abren paso y se declararán probadas en la parte resolutiva del laudo, lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, relevaría al tribunal del estudio de otras excepciones pero, por la importancia del tema y del debate planteado por las partes, se ocupará del estudio de la excepción de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro.

Esta excepción se sustenta en el hecho de haber transcurrido el término previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio para la extinción de la obligación a cargo de Royal de pagar la indemnización reclamada.

Bajo el entendido de que el siniestro corresponde exclusivamente al evento de 24 de marzo de 1998 y no al incendio de 2 de noviembre de 1997, el apoderado de Royal manifiesta que la nueva demanda fue presentada el 13 de abril de 2000, cuando ya había transcurrido el término de prescripción extintiva previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio.

Han discutido las partes sobre esta excepción argumentando y contra argumentando sobre los efectos y alcances de la sustitución de la demanda y si en efecto operó o no la extinción de la obligación de indemnizar como consecuencia de la prescripción.

La prescripción es un modo de extinguir las obligaciones que opera y se consuma por el simple transcurso del tiempo.

Para que ocurra válidamente se requiere de la concurrencia de al menos los siguientes elementos: Que la obligación sea prescriptible como consecuencia de una norma que así lo consagre; la inacción del acreedor en reclamarla y el transcurso de cierto tiempo previsto por la ley.

Los efectos de la prescripción permiten la extinción de la obligación que deja de ser exigible y deviene en obligación natural.

Por la prescripción se adquieren las cosas ajenas, se extinguen las acciones y derechos.

Hay prescripciones de largo y de corto tiempo según los artículos 2536, 2542 y 2543 del Código Civil.

La prescripción es renunciable expresa o tácitamente pero solo después de cumplida, según el artículo 2514 del Código Civil; y puede ser interrumpida y suspendida en legal forma conforme al artículo 2539 ibídem.

Pero para que la interrupción de la prescripción ocurra, ello deberá ser solo por medio de demanda judicial siguiendo para ello las reglas previstas en los artículos 90 y 91 del Código de Procedimiento Civil.

Para la interrupción judicial de la prescripción no solo se requiere de la presentación de la demanda, pues solo operará cuando se notifique al demandado el auto admisorio de la misma en la forma prevista en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con el artículo 2513 del Código Civil, el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, principio este que es ratificado por el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, que establece que la misma jamás puede ser declarada de oficio por el juez.

La prescripción en el contrato de seguros se encuentra establecida en el artículo 1081 del Código de Comercio (76) y puede ser ordinaria o extraordinaria. Aquella será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción; y esta será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará desde el momento que nace su respectivo derecho. Estos términos no pueden ser modificados por las partes.

En estas condiciones el inciso primero del artículo 1081 resulta aplicable para todas las acciones que derivan del contrato de seguro, vale decir la de cobro de la prima por parte del asegurado, la de cobro de la indemnización por parte del asegurado, la de nulidad, la del ejercicio de la subrogación, la de entregar la póliza, etc.

La expresión contenida en el artículo 1081 acerca del momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción ha suscitado polémica, pues muchos autores han sostenido que ese hecho corresponde al siniestro, al paso que en el seguro de responsabilidad lo sería la demanda.

En sentencia de 7 de julio de 1977, con ponencia del magistrado José María Esguerra Samper (77) , la Corte Suprema de Justicia estableció que por interesado debía entenderse quien deriva algún derecho del contrato de seguro quienes al tenor de los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 1047 del Código de Comercio pueden ser: el tomador, el asegurado, el beneficiario y el asegurador.

Finalmente, la prescripción en materia de seguro no puede ser modificada por ninguna de las partes.

Como ya se dijo anteriormente, la prescripción puede ser interrumpida mediante demanda judicial y notificación personal al demandado del auto admisorio de la demanda durante los plazos previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Aplicando lo anterior al caso controvertido, se tiene que Termocartagena aduce en la demanda que el siniestro es uno solo y corresponde al incendio que ocurrió el día 2 de noviembre de 1997, teniendo así los dos eventos, el de noviembre de 1997 y el de marzo de 1998, como un solo siniestro iniciado en esa fecha.

Por tanto, es claro para el tribunal que a partir del 2 de noviembre de 1997 Termocartagena tuvo conocimiento del hecho que da base a la acción que intenta ante este Tribunal de Arbitramento.

Veamos entonces, si la prescripción extintiva que corre a favor de Royal, fue interrumpida en legal forma por Termocartagena para lo cual conviene analizar los siguientes hechos:

La demanda fue introducida por Termocartagena, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el día 29 de octubre de 1999.

La misma fue admitida por auto de 9 de noviembre de 1999, notificado en estado 079, de 18 de noviembre siguiente.

El mismo día, el 18 de noviembre de 1999, mediante escrito radicado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el representante legal de Termocartagena revocó el poder que había otorgado a su apoderado William Salazar Luján.

La revocatoria del poder fue aceptada por el centro de conciliación y arbitraje mediante auto de marzo 6 de 2000, notificado en el estado 14 de 13 de marzo siguiente, en el cual se dispuso, además, la suspensión del proceso.

Mediante escrito presentado por el nuevo apoderado de Termocartagena el 9 de marzo de 2000, se desistió de la suspensión del proceso y se solicitó continuar con el trámite arbitral.

Por medio de auto de 23 de marzo de 2000, notificado en el estado 17 del 3 de abril siguiente se reconoció personería al doctor Santacruz Chávez como nuevo apoderado de Termocartagena, se ordenó continuar con el trámite arbitral y se dispuso la notificación personal del auto admisorio de la demanda a Royal.

El 13 de abril de 2000 el doctor Santacruz Chávez sustituyó la demanda por una nueva, sustitución que fue aceptada por el centro de arbitraje, por auto de abril 28 de 2000, notificado en el estado 22 de mayo 2 siguiente.

El 5 de mayo de 2000 se notificó personalmente el auto admisorio del escrito de sustitución de la demanda al representante legal de Royal.

Ante todo el tribunal se refiere a la suspensión del proceso arbitral ordenada por la entonces directora encargada del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio, mediante auto de marzo 6 de 2000, para no menos que censurar dicho proceder, pues siendo las normas procesales de orden público y de riguroso cumplimiento tanto para las partes como para el juez como lo dispone el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil, mal podía dicha funcionaria haber decretado esa suspensión y, menos, en la forma en la cual lo hizo, ignorando grave e inexcusablemente que el proceso arbitral, como todos los procesos, solo puede ser suspendido por las taxativas causales previstas en el artículo 170 ibídem.

En efecto, la entonces directora del centro de arbitraje procedió a suspender el proceso aduciendo que en conformidad con el artículo 63 del Código de Procedimiento Civil ante la revocatoria del poder, el proceso no podía avanzar “...toda vez que para continuar con las actuaciones, el solicitante debe actuar mediante apoderado judicial (abogado), razón por la cual no se puede dar continuación al trámite arbitral de la referencia...”.

No obstante en forma inexcusable la directora del centro de arbitraje no se percató que la falta de abogado en ningún momento deviene en causal de suspensión del proceso, como equivocadamente supuso, ni tuvo en cuenta que el artículo 63, por ella invocado, tampoco establece la revocatoria del poder como causal justificativa para esa suspensión.

Lo propio puede predicarse del apoderado de Termocartagena quien teniendo el deber de verificar que la suspensión del proceso obedeciese a una causal, legalmente establecida, interponiendo al efecto los recursos correspondientes, no lo hizo.

En estas condiciones estima el tribunal que, no habiendo ocurrido ninguna de las causales de la suspensión del proceso, de las previstas en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, este jamás se suspendió en legal forma y, por tanto, los términos de prescripción corrieron ininterrumpidamente desde el 2 de noviembre de 1997.

En efecto, si el auto admisorio de la convocatoria arbitral fue notificado al apoderado de Termocartagena mediante anotación en el estado 79 del 18 de noviembre de 1999, a partir del día siguiente, esto es el 19 de noviembre comenzó a correr el término de 120 días previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil para la notificación al demandado del auto admisorio de la convocatoria arbitral.

La demanda inicialmente presentada por el doctor Salazar Luján fue sustituida y modificada, como ya se dijo, el día 13 de abril, y en ella se prescindió por Termocartagena de demandar a las compañías coaseguradoras Aseguradora Grancolombiana S.A. y Seguros Atlas S.A.; se adicionaron unos hechos y se modificaron otros; y se modificó sustancialmente la pretensión segunda de la demanda en el sentido de rebajar sus aspiraciones de USD$ 3.862.799.31 a USD$ 1.017.665.51, habiéndose integrado la nueva demanda en un solo escrito que, se repite, fue presentado por el doctor Santacruz Chávez, el día 13 de abril de 2000.

Dicha demanda sustituida fue admitida por el director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, por medio de auto de abril 28 siguiente, que fuera notificado personalmente al representante legal de Royal tan solo el 5 de mayo siguiente.

Ocurre que para la fecha en que se presentó la sustitución de la demanda, el 13 de abril de 2000, y se notificó su auto admisorio al representante legal de Royal, ya había transcurrido con suficiencia el plazo de dos años previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio, para la consumación de la prescripción extintiva de la acción ejercitada por Termocartagena.

Sobre los efectos de la interrupción de la prescripción, cuando se adiciona demanda, y se notifica al demandado el auto correspondiente, la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 29 de noviembre de 2000, con ponencia del magistrado Luis Gonzalo Toro Correa (78) expresó lo siguiente:

“...Con arreglo a lo dispuesto en lo pertinente del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, la presentación de la demanda interrumpe la prescripción e impide que ella se produzca, siempre que auto admisorio de aquella o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro de los 120 días siguientes a la notificación del demandante de tales providencias, por estado o personalmente.

No obstante lo consagrado por la norma civil comentada, la demanda introductoria del juicio no puede tomarse como punto de partida para fijar la interrupción de la prescripción cuando el trabajador deja por fuera de ella alguna pretensión y solo viene a formularla en la adición de la demanda, pues en este último caso, necesariamente es preciso considerar como tal la fecha en que opera la notificación de la mentada edición de la demanda.

El precedente raciocinio es el lógico y justo, pues en el momento en que se entera la demandada de la reclamación que le hace el actor, en virtud de la adición de la demanda, es cuando tiene la posibilidad de allanarse, o ponerse o ejercitar en su defensa cualquier excepción y no aquel en que se notificó la demanda inicial y no se le pidió en concreto aquello que es materia de reclamación en la adición.

Para concluir precisa decirse que en aquellos eventos en que hay adición de la demanda respecto de una pretensión concreta, es la fecha en que se notifica a la parte demandada de la misma la que debe tenerse en cuenta para efectos de la interrupción de la prescripción y no la de la presentación de la demanda inicial...”.

Aplicando la anterior jurisprudencia al caso sometido a su consideración, estima el tribunal que en cuanto la demanda modificada adicionada, y sustituida íntegramente el día 13 de abril de 2000, según hechos y pretensiones que solo fueron puestos en conocimiento del representante legal de Royal el 5 de mayo siguiente, no puede afirmarse que se haya interrumpido la prescripción desde la fecha de presentación de la demanda original, 29 de octubre de 1999, pues como con acierto lo definió la Corte en la jurisprudencia antes mencionada, solo a partir de la fecha de esa notificación la aseguradora podría allanarse, oponerse o ejercitar su defensa, no pudiéndose así predicar la interrupción de una prescripción que, evidentemente y sin lugar a dudas, se consumó con anterioridad a la fecha en que se sustituyó, modificó y adicionó la demanda.

Por tanto en la parte resolutiva de este laudo arbitral también se declarará probada la excepción de prescripción.

Décimo: Sobre gastos y costas

Las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, según se declarará en la parte resolutiva del presente laudo.

Así las cosas y con fundamento en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará a Termocartagena S.A. ESP al pago del cien por ciento (100%) de las costas del proceso, incluidos los gastos del mismo, y al pago de las agencias en derecho, conforme a la siguiente liquidación:

Costas del proceso

— Gastos y honorarios del proceso, según acta de instalación: Ciento cuarenta millones de pesos ($ 140.000.000).

— 10% del valor de los honorarios fijados por el tribunal a la traductora - intérprete: Ochocientos mil pesos ($ 800.000).

— 20% del valor de los honorarios fijados por el tribunal a los peritos economistas: Ocho millones ochocientos mil pesos ($ 8.800.000).

— 100% del valor de los honorarios fijados por el tribunal a los peritos economistas: Cuarenta y cuatro millones de pesos ($ 44.000.000).

— 100% de los gastos fijados a los peritos ingenieros: Doce millones de pesos ($ 12.000.000).

—Total de las costas: Doscientos cinco millones seiscientos mil pesos ($ 205.600.000).

Agencias en derecho

Se fijan en la suma de setenta millones de pesos ($ 70.000.000) a cargo de Termocartagena y en favor de Royal.

Total de costas y agencias en derecho: doscientos setenta y cinco millones seiscientos mil pesos ($ 275.600.000).

CAPÍTULO V

Parte resolutiva

El mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir el derecho las diferencias presentadas entre Termocartagena S.A. ESP y Royal & Sunalliance Seguros (Colombia) S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probadas las objeciones formuladas por el apoderado de Termocartagena S.A. ESP al dictamen pericial presentado por los peritos economistas Enrique Luque Carulla y Camilo Fajardo Infantino.

2. Declarar no probada la tacha de sospecha formulada por el apoderado de Termocartagena S.A. ESP a la testigo María Teresa Pineda Buenaventura.

3. Denegar la totalidad de las pretensiones de la demanda formulada por Termocartagena S.A. ESP., en contra de Royal & Sunalliance seguros (Colombia) S.A.

4. Declarar probadas las excepciones de inexistencia de siniestro; de incumplimiento del artículo 1077 del Código de Comercio, y de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, propuestas por Royal & Sunalliance Seguros (Colombia) S.A.

5. En consecuencia, absolver a Royal & Sunalliance Seguros (Colombia) S.A. de todos y cada uno de los cargos contenidos en la demanda formulada por Termocartagena S.A. ESP.

6. Condenar a Termocartagena S.A. ESP a pagar a Royal & Sunalliance Seguros (Colombia) S.A., a la ejecutoria de este laudo arbitral, todos los gastos y costas del presente proceso arbitral conforme a lo establecido en la parte motiva de este laudo, en cuantía de doscientos setenta y cinco millones seiscientos mil pesos ($ 275.600.000).

7. Por secretaría, expídanse copias auténticas de este laudo a cada una de las partes, a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá.

8. En firme el laudo, el presidente ordenará su protocolización en una notaría del Círculo de esta ciudad de Bogotá, D.C.

Cúmplase.

El presente laudo arbitral quedó notificado en estrados.

Siendo las 5:00 p.m. se levantó la sesión, previa firma del acta por quienes en ella intervinieron.

SALVAMENTO DE VOTO

Brevemente, expongo a continuación las razones que me llevan a no compartir el criterio de la mayoría de los árbitros en la decisión de este tribunal:

1. Excepción de prescripción de la acción

Respecto a la prescripción de la acción, según mi interpretación del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, no se considera interrumpida la prescripción y será ineficaz en cuatro casos, taxativamente enumerados. Por ser Esta norma expresa, no es dable desatender su tenor literal. A mi parecer la sustitución de la demanda no genera los efectos que mis colegas ven.

Baste citar en contexto la sentencia (Rad. 14405, acta 52 de 29 nov. de 2000) de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia: “No obstante lo consagrado por la norma procedimental civil comentada, la demanda introductoria del juicio no puede tomarse como punto de partida para fijar la interrupción de la prescripción cuando el trabajador deja por fuera de ella alguna pretensión y solo viene a formularla en la adición de la demanda, pues, en este último caso, necesariamente es preciso considerar como tal la fecha en que opera la notificación de la mentada adición de la demanda.

“El precedente raciocinio es el lógico y justo, pues en el momento en que se entera la demandada de la reclamación que le hace el actor, en virtud de la adición de la demanda, es cuando tiene la posibilidad de allanarse, oponerse o ejercitar en su defensa cualquier excepción y no aquel en que se le notificó de la demanda inicial y no se le pidió en concreto aquello que es materia de reclamación en la adición.

Para concluir, precisa decirse que en aquellos eventos en que hay adición de la demanda respecto de una pretensión concreta, es la fecha en que se notifica a la parte demandada de la misma la que debe tenerse en cuenta para efectos de interrupción de la prescripción, y no la de la presentación de la demanda inicial, acorde con lo previsto por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo; 151 del Código Procesal del Trabajo y 91 del Código de Procedimiento Civil”.

Es mi concepto, que las sustituciones efectuadas, no alteraron las pretensiones de la demanda, toda vez que no afectaron a Royal y por lo tanto debe tomarse como fecha de interrupción de la prescripción el día 29 de octubre de 1999.

II. De la prueba en el derecho

Para un abogado Rosarista, estudiar la prueba es acudir a su maestro Antonio Rocha Alvira (Ediciones Lerner quinta edición 1967), quien con claridad meridiana orienta a su discípulo: “Son tres las reglas que informan la carga de la prueba, a que no escapa ninguna legislación antigua ni moderna, a saber; a) Onus probandi incumbit actori,o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción; b) Reus in excipiendo, fit actor,o sea que el demandado, cuando excepciona o se defiende, se convierte en demandante para el efecto de tener que probar a su turno los hechos en que funda su defensa; y c) Actore non probante, reus absolvitur, es decir que el demandado ha de ser absuelto de los cargos o acción del demandante, si este no logró en el proceso probar los hechos constitutivos de su demanda. Nuestro Código Civil recoge exactamente tales instrucciones en el artículo 1757: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta” (más adelante en la lección, dice el maestro) Carnelutti trae el siguiente ejemplo, que por lo demás es clásico, sobre la base de que el juez para condenar o absolver exige plena prueba y no semiplena, porque esta engendra duda, y de que el riesgo de la duda o del hecho dudoso sobre haberse realizado, corre a cargo de quien no logra desvanecerla, a saber: “Si Ticio actúa contra Cayo para la restitución de la suma que le dio en préstamo y existe duda acerca de la existencia del préstamo, el juez absuelve a Cayo, porque Ticio no ha probado el hecho constitutivo de su pretensión de crédito (actore non probante, reus absolvitur). Si Cayo excepciona de pago y el juez tiene la certeza de la existencia del préstamo, pero tiene dudas acerca de que haya tenido lugar el pago, condenará a Cayo, porque Ticio ha probado el hecho constitutivo y Cayo no ha probado el hecho extintivo”.

La doctrina ha sido uniforme en ordenar que la demostración de los hechos excluyentes de responsabilidad, corresponde a la compañía de seguros que los alega. Veamos solo una sentencia en este sentido. He subrayado las partes pertinentes, para facilidad de análisis:

Corte Suprema de Justicia, fallo de marzo 21, 1977. Magistrado Ponente José María Esguerra Samper: “Por otra parte, no hay prueba… como quedó dicho anteriormente, de que la muerte del asegurado se hubiese producido en ninguna de las circunstancias estipuladas en los anexos de la póliza, como riesgos excluidos del seguro. Esta prueba era de cargo de la compañía aseguradora, al tenor de lo que dispone el segundo inciso del artículo 1077 Código de Comercio” (G.J. 2396).

III. Competencia de la prueba, según el artículo 1077 del Código de Comercio

Respecto a la interpretación del artículo 1077, es mi parecer, que el asegurado presentó en debida forma las reclamaciones inicial por el incendio ocurrido el 2 de noviembre, 1997 y adicional, correspondiente a los daños observados con posterioridad al 24 de marzo de 1998. El solo acompañamiento del proceso de ajuste, por parte de McLarens Toplis, designado para tal efecto por las reaseguradoras y los informes parciales presentados por él, bastan para analizar que sí fue oportuna la reclamación:

“El asegurado posteriormente, notificó el 24 de marzo de 1998 que había descubierto daños adicionales al eje del rotor de la unidad III y remitimos a los reaseguradores a nuestro reporte preliminar del 6 de junio, en el cual hicimos una reseña breve de los daños adicionales. La póliza limita la cobertura de la unidad III únicamente a los daños que resultan del incendio y líneas aliadas, por ende, informamos sobre el descubrimiento de los daños adicionales por separado, supeditados a pruebas claras de una relación entre los daños descubiertos el 24 de marzo de 1998 y el incendio original. El asegurado siempre ha sostenido que los daños sí tenían una relación directa con el referido accidente y adicionalmente existe concepto de experto independiente en apoyo de ese punto de vista”. (Informe final de McLarens Toplis. Las negrillas son mías para dar énfasis).

Se ha establecido en forma plena la participación tanto del ajustador, la tantas veces citada McLarens Toplis, designada por las compañías aseguradoras, como de Siemens y otras empresas especializadas en vibraciones. Esta participación hace que la responsabilidad del asegurado por cuidar el bien se diluya entre asegurado y aseguradores; y es así como el ajustador hace la siguiente afirmación “En retrospectiva, es fácil concluir que lo debido era abrir la unidad en este momento y cabe poca duda que el jefe de la planta fue negligente al insistir que los operadores siguieran tratando de encender la unidad. Colombia experimentaba una situación grave de escasez de agua, en ese entonces, debido al fenómeno del niño y por consiguiente había mucha presión sobre todas las unidades generadoras térmicas del país para que operaran a su máxima capacidad. Quizá debido a esa presión, los operadores de la planta siguieron intentando prender la unidad a la fuerza, finalmente recurriendo a un arranque manual en que varios empleados pusieron todo su peso en la manivela de arranque manual, obligando así que el rotor girara”.

En el presente caso, el concepto del ajustador McLarens Toplis es claro en afirmar que el daño que se presento en el rotor tuvo su causa más probable en la ocurrencia del incendio; adelante, citamos textualmente la parte pertinente del informe.

IV. Análisis de las pruebas

Antes de entrar a valorar y calificar las pruebas, nuevamente acudimos al maestro de la prueba, don Antonio Rocha, quien a folio 322 de su obra citada dice: “Al ocuparnos de la prueba pericial veremos que, en concreto, al testigo se le pide memoria de los hechos y al perito la ciencia y la técnica para apreciarlos”. Visto la anterior, es preciso calificar la condición del ajustador, como el agente del asegurador para efectos de precisar la realidad de la ocurrido. El ajustador es un perito de parte y como tal sus opiniones tienen mayor valor y precisión. La firma internacional McLarens Toplis tiene esa característica de seriedad que le permite ajustar imparcialmente un siniestro.

Distribuidas así las cargas probatorias por el legislador, correspondía al tribunal analizar y los distintos elementos de prueba allegados oportunamente al proceso por las partes para poder extraer de ellos las respectivas conclusiones. Es así como del cúmulo de pruebas, extractando, para mayor claridad, se estableció que:

1. El informe del siniestro por parte del asegurado, fue oportuno; para efectos de establecer la realidad de la ocurrencia del siniestro y cuantificar las pérdidas se nombraron peritos, tanto técnicos, como económicos, quienes cumplieron su cometido y rindieron sendos conceptos, los cuales se encuentran en firme.

2. Mediante carta fechada 3 de junio, 1999, Royal & Sunalliance Seguros (Colombia) S.A. comunica a Termocartagena: “Como conclusión y atendiendo los soportes técnicos y jurídicos referenciados atrás, Royal & Sunalliance Seguros (Colombia) S.A. objeta formalmente cualquier solicitud de indemnización que se le formule con base en la póliza TR-701311, referida al evento ocurrido el 24 de marzo de 1998 y declina el pago que pudiera pretenderse”.

3. Por lo que consta en el proceso, las aseguradoras Grancolombiana S.A. y Seguros Atlas, o sus reaseguradores, cancelaron las sumas que les corresponde. Seguros Fenix S.A. (Hoy Royal & Sunalliance Seguros (Colombia) S.A.) luego de cancelar algunos anticipos, alegó que no había relación de causalidad entre el siniestro ocurrido el 2 de noviembre de 1997 y la rotura del rotor reportada el 24 de marzo de 1998.

4. McLarens Toplis Intenational Adjusters (Colombia), presentó su reporte final de ajuste, fechado 5 de noviembre de 1999. A folio 5 y siguientes, de dicho informe se lee: “Una vez se reinició la unidad (nota mía: dic. 19/97) se descubrió que no era posible operarla a capacidad plena. Se registró una producción de diciembre de 56 MW aproximadamente, con una posterior disminución en la eficiencia de la unidad entre enero y marzo de 1998. Desde el comienzo (es decir, desde el arranque de la unidad), los ingenieros del asegurado sospechaban que el regulador tenía un defecto. Con la disminución de la eficiencia, el asegurado decidió llamar a los fabricantes de la unidad, haciendo el contacto con la Siemens de Alemania en febrero de 1998 para solicitar el envío de un ingeniero asesor especialista para analizar el problema. El Dipl. Ing. B. Oelschlager de Siemens llegó el día 2 de marzo de 1998 y supervisó la reparación del regulador, la cual se terminó el 11 de marzo de 1998 y la máquina fue puesta nuevamente en servicio. Se notó una mejora considerable en el desempeño de la unidad (con una generación de 60/61 megavatios), aunque seguía sin alcanzar el rendimiento óptimo. Este hecho causó que los ingenieros del asegurado empezaran a sospechar la existencia de un problema con los sellos de vapor de la turbina, aunque suponían que el problema radicaba en los sellos estáticos y no en los sellos del laberinto del rotor, lo que finalmente se descubrió ser equivocado. Dado que inicialmente se creía que los daños eran en los sellos estáticos, los operadores del asegurado decidieron seguir operando la unidad hasta que fuera posible cambiarle los sellos, los cuales no estaban disponibles en su stock. El 24 de marzo se presento una falla de la red regional y la unidad se apagó. Cuando los operadores del asegurado intentaron volver a encender la unidad, descubrieron que era imposible hacerlo debido a un nivel muy alto de vibración que activó los dispositivos de protección de la unidad.

“Causa de los daños

“El incendio original

“El incendio se presentó como producto directo de un error del operador. El personal de operación del asegurado debió por completo el cambio de la válvula desde el filtro 1 al filtro 2. Lo que pasó en este caso fue que el filtro 2 no se había cerrado correctamente antes de que el personal de mantenimiento del asegurado empezara a realizarle trabajos. Por consiguiente salió disparado un chorro de aceite del filtro en el momento de su remoción y el lubricante cayó sobre la válvula de vapor al lado derecho de la turbina, circunstancia que dado el calor extremo de ese componente produjo la inflamación del aceite.

Aunque los detalles de cómo se difundió el incendio y cómo se apago últimamente forman parte de nuestros reportes anteriores, es importante resaltar que el proceso de extinción del incendio involucró la descarga de grandes cantidades de agua sobre la carcasa de la turbina caliente y que todos los servicios auxiliares fueron deshabilitados, incluido el mecanismo de giro lento.

“Daños descubiertos el 24 de marzo de 1998

Después de la falla en el arranque de la unidad que se presentó el día 24 de marzo de 1998, se descubrió posteriormente que los sellos laberínticos centrales se habían desgastado totalmente y estaban planos y que había una deflexión o un arco en el eje principal del rotor de la turbina.

Antes del incendio, la unidad había operado en condiciones normales a su capacidad nominal y rotando a la velocidad nominal. El eje principal registró una temperatura de 450ºC, la cual es normal bajo esas condiciones. Cuando empezó el incendio, la unidad fue apagada abruptamente, y, dada la naturaleza del incidente, no fue posible utilizar el sistema de giro lento. Posteriormente, la turbina fue expuesta a grandes cantidades de agua fría durante los esfuerzos por extinguir el incendio que simultáneamente causó que la carcasa se enfriara a una rata excepcionalmente rápida.

Aproximadamente 40/50 días después una vez concluidas las reparaciones, el asegurado trató de reiniciar el rotor y lo notó extremadamente rígido. En retrospectiva, es fácil concluir que lo debido era abrir la unidad en este momento y cabe poca duda que el jefe de la planta fue negligente al insistir que los operadores siguieran tratando de encender la unidad. Colombia experimentaba una situación grave de escasez de agua en ese entonces, debido al fenómeno del niño y por consiguiente había mucha presión sobre todas las unidades generadoras térmicas del país para que operaran a su máxima capacidad. Quizá debido a esa presión, los operadores de la planta siguieron intentando prender la unidad a la fuerza, finalmente y recurriendo a un arranque manual en que varios empleados pusieron todo su peso en la manivela de arranque manual, obligando así que el rotor girara.

Cuando la unidad alcanzó totalmente su capacidad operativa el 20 de diciembre de 1997, no se registraron vibraciones importantes. La explicación que ofreció Rotodinámica del fenómeno era que los datos sobre vibraciones se obtuvieron mediante sensores denominados acelerómetros ubicados en cada extremo del rotor (y por fuera de la carcasa), los cuales arrojaron medidas dentro de parámetros aceptables (“regular” según las normas internacionales). Cabe mencionar que en ese momento seguían inoperables los sensores de proximidad debido al incendio y por lo tanto, los ingenieros no pudieron aislar las vibraciones relativas de las absolutas. Rotodinámica concluye que los resultados obtenidos en diciembre de 1998 pudieron no necesariamente revelar la pequeña deflexión en la mitad del eje del rotor. Anexamos la respuesta de Rotodinámica a las preguntas acerca de sus conclusiones como el anexo I.

“La unidad se apagó repentinamente en varias ocasiones después de su reinicio el 20 de diciembre de 1999. Estos disparos algunas veces se presentaban debido a las fluctuaciones externas de la red y a veces se realizaban de manera voluntaria, como cuando del ingeniero de Siemens realizaba reparaciones del regulador. Las fechas de las paradas fueron:

El 21 de diciembre de 1997

El 1º de enero de 1998

El 25 de enero de 1998

El 28 de febrero de 1998

Del 2 marzo al 11 de marzo de 1998 (varias veces)

El 15 de marzo de 1998

El 16 de marzo de 1998

El 24 de marzo de 1998

Antes del incendio la unidad estaba operando a su capacidad (considerando que el vapor que se le alimentaba era reducido) y no hay evidencia alguna que sugiera que antes del incendio del rotor estaba arqueado.

“La pregunta que surge entonces es si la deflexión pudiese haberse presentado en algún momento entre el 20 de diciembre de 1997 y el 24 de marzo de 1998. Se ha sugerido que el arco pudo haberse producido como resultado de cualquiera de las paradas repentinas enumeradas arriba. Hemos verificado con el asegurado que en el caso de todos los disparos que ocurrieron después del 20 de diciembre de 1997, el mecanismo de giro lento continuó operando, ya sea automática o manualmente. Se entenderá que mecanismo de giro lento existe precisamente para prevenir el arqueado del eje y que no se presentó ningún caso de dobladura en las otras dos(2) unidades de la central como producto de estos disparos. En otras palabras, hubo interrupciones de todas las tres (3) unidades en circunstancias idénticas sin que se descubrieran daños en las otras dos(2) unidades. Aunque es posible que los daños del eje del rotor de la unidad III se hayan presentado en cualquier momento entre el 20 de diciembre de 1997 y el 24 de marzo de 1998, no hay evidencias físicas que apoyen la hipótesis de que los daños ocurrieran durante este período.

En otra pregunta obvia es por qué se activaron las alarmas de vibración solo hasta el 24 de marzo de 1999 y no antes. Se entenderá que si la unidad estuviera operando con una leve dobladura en el centro del rotor y si los sellos laberínticos centrales se hubieran desgastado totalmente al punto de estar planos, sería posible que los niveles de vibración no fueran importantes, por lo menos con el contexto de los dispositivos muy limitados con los cuales contaba la unidad en ese momento. Aparentemente el disparo del 24 de marzo de 1999 produjo un pequeño daño adicional menor a uno de los cojinetes guía (lo que es evidente a las fotografías previas a la reparación), y que este hecho, combinado con la flexión del rotor podría ser suficiente para causar la activación de las alarmas.

El asegurado ha concluido que la causa del daño del rotor fue el incendio. Sostiene que la parada repentina sin el uso del sistema de giro lento combinada con el cambio extremo de temperatura produjo la dobladura en el centro del rotor, la cual a su vez causaría el contacto con los sellos laberínticos. Estos sellos, como son de un metal blando, se desgastaron con el contacto, quedando planos cuando los operadores del asegurado forzaron el arranque manual de la unidad. Este hecho causó una circulación inadecuada de vapor, que a su vez produce el rendimiento reducido demostrado en las bitácoras de operaciones después del incidente.

“Nos reunimos en el taller de reparación en la ciudad de Savannah, Georgia, con ingenieros asesores de la firma Mechanical Dynamics and Analisys, cuya dirección para correspondencia es P.O. Box 1285 Schenectady, Nueva York, para realizar un análisis exhaustivo del alcance de los daños y de su causa y como resultado de este proceso quedamos convencidos de que, si llegase a ser necesario participar en un proceso legal para refutar la causa de los daños, estos ingenieros asesores serían unos testigos expertos excelentes. Por lo consiguiente creemos que vale la pena citar sus conclusiones textual y completamente, a saber:

“Realmente es probable que el incendio en sí o su extinción con agua sea la causa fundamental de la dobladura del rotor. Consideramos que la carcasa de la turbina llego a estar deformada debido a la estratificación de temperaturas, lo cual causó que los diferentes sellos se frotaran contra el rotor. Cuando se presenta este tipo de contacto, se generan puntos calientes localizados en el rotor que hacen que el metal se expanda más por un lado que por el otro, encorvándose. En casos extremos el material expandido sufrirá un esfuerzo a comprensión más allá del límite elástico de forma tal de que después de que se enfríe el material se encontrara bajo tensión. El producto de lo anterior es un arqueado permanente del rotor con el punto inferior de la dobladura en el lado con mayor desgaste por fricción”.

“Este arqueado o dobladura es un problema muy común. Normalmente el encorvamiento es un fenómeno temporal y proporcional a las diferencias de temperatura. En casos extremos sin embargo, la distorsión puede ser tan severa que el esfuerzo del metal de la carcasa excede el límite elástico, produciendo que la distorsión llegue a ser parcialmente permanente.

La distorsión de la carcasa, ya sea permanente o temporal, produce un desalineamiento entre los sellos estacionarios y el rotor. Una interferencia muy fuerte entre estas partes resultará en una dobladura permanente del rotor del tipo experimentado en Cartagena.

Esta de alto desgaste en uno de los lazos del rotor, correspondiendo al punto inferior del arco, estaba presente y se observó rotor de Cartagena.

La dinámica de la fricción del rotor y el calentamiento resultante involucra varias variables y es un asunto muy complejo. No hay datos suficientes para confirmar a ciencia cierta la teoría del incendio como causa de la fricción y la dobladura, aunque sí hay evidencia para soportar que el intersticio entre los sellos se aumentó mucho inmediatamente después del incendio. (Las negrillas son mías).

Prácticamente no cabe duda de que el desgaste de los sellos causó el arqueo del rotor. También es bastante factible que la estratificación de las temperaturas de la carcasa producida por el incendio causó esa fricción”.

(…).

Atentamente,

James R. Lindsay

Presidente

Mechanical Dynamics and AnaIysis

Asesores técnicos para la maquinaria pesada rotativa

5. Respecto a la prueba pericial solicitada por la convocada y ordenada por el tribunal, es menester recordar el incidente narrado en el acta 11 de estas deliberaciones:

“Abierta la audiencia, el presidente solicitó al secretario que diera lectura a las consideraciones así como a la providencia proferida por el tribunal para resolver lo relativo al desistimiento de la prueba pericial encomendada a los ingenieros Iván Gómez Villa y Hernando Monroy Valencia. Prueba cuya práctica fue solicitada por la parte convocada al proceso. A ello se procedió así:

“Consideraciones del tribunal

“La parte convocada solicitó la práctica de un dictamen pericial por parte de ingenieros expertos en el tema que se debate en el proceso.

Dicha solicitud, que está contenida en el escrito de contestación de la demanda fue acogida favorablemente por el tribunal designándose al efecto ... dados sus conocimientos técnicos sobre la materia que motivó el presente proceso.

(…).

“En la medida en que ha evolucionado el debate probatorio el tribunal ha verificado no solo la pertinencia sino la utilidad de la prueba pericial encomendada a los doctores Monroy y Gómez (... ).

“Por ser el tribunal quien dirige el proceso, y no las partes, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, entre sus funciones está la de verificar los hechos alegados por las partes, a cuyo efecto debe velar por el cumplido diligenciamiento de las pruebas decretadas, en el entendido de que aquellas que resulten superfluas, inconducentes, manifiestamente impertinentes u orientadas a dilatar el normal desarrollo del proceso, de haber sido propuestas por las partes hubieran sido rechazadas en su momento. Además no omite el tribunal hacer énfasis en un principio general en materia probatoria, que no por la forma tan elemental como está formulado puede olvidarse y es aquel según las pruebas son un patrimonio del proceso y no de las partes que las solicitan.

“Pero frente a la solicitud que motiva las presentes consideraciones, parte el tribunal de la base según la cual la prueba pericial no solo es conducente sino que conserva la pertinencia que fue valorada en la oportunidad para acceder a la solicitud de quien hoy desiste de su petición, con tanta mayor razón si corresponde al juez utilizar los poderes que se le confieren en materia de pruebas para verificar todos los hechos alegados por las partes”.

6. El “Informe del estudio pericial”, presentado al tribunal el pasado mes de marzo, ordenado por el tribunal y efectuado por los ingenieros Hernando Monroy Valencia e Iván Gómez Villa llegó a las siguientes conclusiones: “a) La magnitud de las temperaturas de la zona directamente comprometida en el incendio y el obligado uso de la acción refrigerante de agua utilizada para la extinción, hace extremadamente difícil el poder descartar que internamente la turbina no fuera afectada de alguna forma; b) La dificultad reportada para iniciar el giro lento de la turbina cuando se puso nuevamente en operación después del incendio, encaja con la conclusión del inicio del deterioro por efecto del incendio; c) Consideramos que los indicios analizados son demostrativos del carácter evolutivo de los daños a partir del incendio, y d) Dentro de la explotación comercial de este tipo de bienes de capital es corriente la práctica de realizar el diagnóstico sobre el estado del equipo, haciendo el seguimiento de su respuesta a diferentes niveles de carga (incremento escalonado), con la ayuda de equipo especializado. No encontramos contradictorio con los buenos criterios técnicos el haber apoyado la decisión de continuar operando el equipo, en los resultados arrojados por la disposición de medición utilizada”.

7. Con todo, el señor apoderado de la convocada, ni siquiera objetó el dictamen de los peritos técnicos, por error grave, siendo esta, una prueba que el tribunal consideró de suma importancia para el proceso como lo menciona el auto que negó el desistimiento de la práctica de esta prueba.

8. Interrogatorio de parte del representante legal de Termocartagena. Se ha dado gran énfasis a la respuesta dada por el señor Gerdts, ante la pregunta “Pero quiero que me responda si tiene una prueba contundente o si no la tiene”, la respuesta del señor Gerdts, es “No se puede probar al cien por ciento que los daños del incendio originaron los daños de marzo 24”.

V. Conclusiones

Resumiendo, la convocada no demostró en el proceso las causas excluyentes de su responsabilidad, como le correspondía según lo establece el inciso 2º, del artículo 1077 del Código de Comercio. Dicho en otras palabras, no quedó demostrado que los daños sufridos por el rotor y sus consecuencias no fueron causados por el incendio, o como consecuencia de los intentos de reparar la unidad III, con posterioridad al incendio original.

Estos son, en síntesis, los motivos que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria, pues considero que la solicitud de la convocante ha debido recibir despacho favorable.

Ernesto Villamizar Cajiao. 

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