Laudo Arbitral

Total Inversión Inmobiliaria Ltda.

v.

The Chase Manhattan Bank

Noviembre 21 de 2001

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el ”Tribunal de Arbitramento” a dictar el laudo que resuelve las diferencias planteadas entre Total Inversión Inmobiliaria Ltda. (o “Total”) y The Chase Manhattan Bank (o “Chase”), el cual se pronuncia en derecho y es acordado por los árbitros unánimemente.

CAPÍTULO I

Antecedentes

1.1. Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el contrato de construcción a precio fijo de proyecto 100773 del 30 de julio de 1997, en el cual se pactó la siguiente cláusula compromisoria:

Sexta: Las partes convienen que en el evento de surgir alguna diferencia entre las mismas, por razón o con ocasión del presente contrato, estas serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento cuyo domicilio será la ciudad de Santafé de Bogotá y estará integrado por tres (3) árbitros designados conforme a la ley, quienes decidirán en derecho.

1.2. El día 1º de diciembre de 1999 Total, por conducto de apoderado judicial, solicitó la convocatoria del presente Tribunal de Arbitramento formulando demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante “centro de arbitraje”) contra el Chase. Por medio del escrito de demanda, la actora formuló al tribunal una serie de cuestiones que dividió en dos grupos, el primero bajo el título temas sometidos al tribunal y el segundo denominado pretensiones. Como quiera que todas sobre todas ellas se solicita pronunciamiento del tribunal, se transcriben a continuación:

Temas sometidos al tribunal

De conformidad con la cláusula sexta del contrato de construcción a precio fijo, las partes acordaron que en el evento de surgir alguna diferencia entre las mismas, con razón o con ocasión al presente contrato, estas serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento cuyo domicilio será la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., que estará integrado por tres (3) árbitros designados conforme a la ley, serán sometidos los siguientes asuntos:

1. Se defina la naturaleza del contrato ejecutado, con base en las premisas de precio fijo global basados en precios unitarios sin exceder de un tope.

2. Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento, que la Entidad Financiera The Chase Manhattan Bank, incumplió el contrato de construcción a precio fijo, proyecto 100773 con la sociedad Total Inversión Inmobiliaria Ltda., de fecha 26 de junio de 1997.

3. Que como consecuencia de lo anterior se condene al The Chase Manhattan Bank, a cancelar: el saldo por pagar a favor de Total Inversión Inmobiliaria Ltda., junto con los intereses moratorios, la mayor permanencia en la obra junto con sus intereses, y los perjuicios causados por el incumplimiento.

4. El estudio del reclamo, por parte del contratista, del desequilibrio económico por obras adicionales 1 y 2.

5. El estudio del reclamo, por parte del contratista de los perjuicios causados al no cancelar los costos de la misma al momento de la obra.

6. Que se condene en costas del proceso y en agencias en derecho al The Chase Manhattan Bank.

Pretensiones

Con todo comedimiento solícito al Tribunal (sic) de Arbitramento que habrá de integrarse, de acuerdo con la petición presentada, que se produzca (sic) siguientes declaraciones y condenas:

1. Que se declare, entre la fecha de adjudicación del contrato de construcción a precio fijo de 26 de junio de 1997 y la fecha de terminación de la obra, 8 de abril de 1998 que la sociedad Total Inversión Inmobiliaria Ltda., incurrió en mayores costos, no imputables al contratista, para la ejecución de las actividades a las que estaba obligado en orden a cumplir con las prestaciones a su cargo, las cuales quedaron definidas en cada una de las actas suscritas y aprobadas por las personas representantes de la entidad contratante, teniendo en cuenta que los sobrecostos por obras adicionales sumidas por el contratista (sic), lo cual se tradujo en el rompimiento del equilibrio económico del mismo.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior y para restablecer el equilibrio financiero del contrato:

A. Se condene a The Chase Manhattan Bank, a pagar a la sociedad Total Inversión Inmobiliaria Ltda., la suma de ciento treinta y nueve millones doscientos treinta y tres mil ciento ochenta ($ 139.233.180), pesos moneda corriente, correspondiente al valor histórico de los sobrecostos en que incurrió el contratista por las obras adicionales, o la cantidad o cantidades que se establezcan en el proceso.

B. Se condene a The Chase Manhattan Bank, a pagar a la sociedad Total Inversión Inmobiliaria Ltda., el valor actualizado de la suma indicada en la letra numeral precedente, efectuada dicha actualización desde la fecha en que los sobrecostos se causaron y hasta la fecha de ejecutoria del laudo arbitral, tomando en cuenta para ese efecto la variación de índices del precio al consumidor certificado por el DANE.

C. Se condene a The Chase Manhattan Bank, a pagar a la sociedad Total Inversión Inmobiliaria Ltda., intereses sobre el valor actualizado conforme a lo establecido en la letra numeral precedente, con base en la tasa de interés moratoria correspondiente al doble del interés bancario corriente certificado por la (*)Superintendencia Bancaria.

3. Que se declare que entre la fecha de entrega de la obra y la terminación unilateral por parte de The Chase Manhattan Bank, del contrato de construcción a precio fijo, lo cual (sic) incurrió en mayores sobrecostos por la mayor permanencia en la obra, no imputable al contratista para la ejecución de sus actividades, los cuales deben ser reconocidos y pagados por The Chase Manhattan Bank, lo cual se tradujo en el rompimiento del equilibrio económico del mismo.

4. Que como consecuencia de la declaración anterior y para restablecer el equilibrio financiero del contrato:

A. Se condene a The Chase Manhattan Bank, a pagar a la sociedad Total Inversión Inmobiliaria Ltda., la suma de setenta y seis millones doscientos cuarenta y tres mil ciento once con veinte ($ 76.243.111.20), pesos moneda corriente, correspondiente al valor histórico de los sobrecostos en que incurrió el contratista por la mayor permanencia en la obra las cuales las cuales (sic) se traducen en veintiséis (26) semanas o la cantidad o cantidades que se establezcan en el proceso.

B. Se condene a The Chase Manhattan Bank, a pagar a la sociedad Total Inversión Inmobiliaria Ltda. el valor actualizado en la suma indicada en la letra numeral precedente, causaron efectuada dicha actualización desde la fecha en que los sobrecostos se y hasta la fecha de ejecutoria del laudo arbitral, tomando en cuenta para ese efecto la variación de indices (sic) del precio al consumidor certificado por el DANE.

C. Se condene a The Chase Manhattan Bank a pagar a la sociedad Total Inversión Inmobiliaria Ltda., intereses sobre el valor actualizado conforme a lo establecido en la letra numeral precedente, con base en la tasa de interés moratoria correspondiente al doble del interés bancario corriente certificado por la (*)Superintendencia Bancaria.

5. Que se declare que por el incumplimiento en que incurrió The Chase Manhattan Bank, por no cancelar a tiempo los conceptos anteriores descritos, causó perjuicios económicos al contratista, puesto que este a su vez se vio impedido para realizar obras que le ofrecieron para su ejecución.

1.3. El día 10 de diciembre de 1999 la directora (E) del centro de arbitraje admitió la solicitud de convocatoria y de ella corrió traslado al Chase.

1.4. El 24 de diciembre de 1999 se dejó un aviso de notificación en la oficina de representación del Chase, por lo cual el 2 de febrero de 2000 su representante para Colombia manifestó que dicha entidad bancaria tenía su domicilio en New York, en donde debía ser notificada, sin que él pudiera representarla judicialmente. En razón de lo anterior el 16 de marzo de 2000 la apoderada de Total solicitó se tuviera por notificada a la parte convocada por conducta concluyente, petición que reiteró al interponer recurso de reposición contra el auto del 4 de abril de 2000, mediante el cual el centro de arbitraje le designó curador ad litem al Chase. No obstante, tanto aquella petición, como el recurso de reposición fueron denegados.

1.5. El 8 de mayo de 2000 el Chase se notificó del auto admisorio de la convocatoria por medio de su apoderado judicial, quien en escrito presentado el día 22 de mayo de 2000 dio oportuna contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de mérito que denominó “inexistencia de la obligación reclamada” e “incumplimiento grave por parte de total y la terminación unilateral por incumplimiento”.

1.6. En escrito presentado en la misma fecha el Chase presentó demanda de reconvención contra Total. Demanda en la cual se consignaron las siguientes pretensiones:

I. Pretensiones

Solicito se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

Primera: Se declare que Total incumplió gravemente sus obligaciones bajo el contrato de construcción a precio fijo suscrito entre Chase y Total en 1997.

Segunda: Solicito se condene a Total a pagar a Chase el saldo que resulta a favor de Chase en la liquidación del mencionado contrato de construcción a precio fijo, por valor de diecisiete millones setecientos cuarenta y ocho mil seiscientos setenta y ocho pesos con cincuenta y seis centavos ($ 17.748.678.56).

Tercera: Solicito se condene a Total a indemnizar a Chase los perjuicios causados con el incumplimiento del contrato de construcción a precio fijo, los cuales estimo en doscientos millones de pesos Colombianos (sic) moneda corriente ($ 200.000.000).

Cuarta: Solicito se condene a Total a pagar intereses comerciales a la tasa de interés bancario corriente certificada por la (*)Superintendencia Bancaria. Subsidiariamente solicito se indexe la suma de conformidad con el aumento en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Quinto: Solicito se condene a Total a pagar las costas.

1.7. Mediante providencia del 30 de junio de 2000 el centro de arbitraje admitió la demanda de reconvención y ordenó correrle traslado a la parte reconvenida.

1.8. Mediante escritos presentados el 18 de julio de 2000 Total dio contestación a la demanda de reconvención proponiendo la excepción de mérito que denominó “inexistencia de la causa invocada y entrega total de la obra realizada por parte de mi representada” y formuló la excepción previa de “ineptitud de la demanda”.

1.9. En cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 el centro de arbitraje citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar durante los días 23 de agosto y 19 de septiembre de 2000, pero se dio por concluida y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

1.10. En audiencia que tuvo lugar el día 3 de octubre de 2000 las partes de común acuerdo designaron a los árbitros que habrían de conocer de esta controversia.

1.11. En desarrollo de lo previsto en el artículo 122 de la Ley 446 de 1998, las partes concurrieron a la audiencia de instalación de este tribunal, que tuvo lugar el día 11 de diciembre de 2000. En dicha oportunidad el tribunal designó como presidente a la doctora Adelaida Ángel Zea, quien aceptó en la misma audiencia, y como secretario al doctor Roberto Aguilar Díaz, quien igualmente aceptó el cargo del cual se posesionó posteriormente. En la misma audiencia de instalación el tribunal fijó su sede en el centro de arbitraje y señaló las sumas de honorarios y gastos.

1.12. Luego de la reintegración del tribunal, tras la renuncia de uno de los árbitros, y habiendo cancelado las partes los gastos y los honorarios que les correspondían, mediante auto 2 del 9 de marzo de 2001 el tribunal señaló fecha para la primera audiencia de trámite.

1.13. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 26 de marzo de 2001 y en ella, mediante auto 4, el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias propuestas por las partes. En esa misma oportunidad, mediante autos 5 y 6 el tribunal se abstuvo de tramitar las excepciones previas por ser improcedentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 446 de 1998, y negó la petición de Total para que se tuviera por notificada al Chase en una fecha anterior a la anteriormente mencionada, respectivamente. Finalmente, en la misma audiencia, mediante auto 7 el tribunal decretó pruebas.

1.14. En audiencia que tuvo lugar el 17 de octubre de 2001 el tribunal intentó sin éxito una conciliación entre las partes y se recibieron sus alegaciones finales.

1.15. El presente proceso se tramitó en ocho (8) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se resolvieron varias solicitudes de las partes, se procuró la conciliación entre ellas y se recibieron sus alegaciones finales.

1.16. Corresponde ahora al tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 26 de marzo de 2001, el plazo legal para fallar vencía el 26 de septiembre de 2001. No obstante, por solicitud de las partes, el proceso se suspendió en tres ocasiones durante un total de 79 días hábiles, por lo cual dicho plazo se extendió hasta el 14 de diciembre de 2001.

CAPÍTULO II

Presupuestos procesales

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen cabalmente los presupuestos procesales que permitan proferir decisión de fondo.

Ambas partes son personas jurídicas plenamente capaces y están debidamente representadas. En efecto, de conformidad con las certificaciones que obran en el. expediente, Total Inversión Inmobiliaria Ltda. es una sociedad comercial colombiana y The Chase Manhattan Bank es una entidad financiera con domicilio en Nueva York (EUA) y con oficina de representación en Colombia, y sus representantes son mayores de edad.

Las partes acudieron al proceso por intermedio de apoderados judiciales oportunamente reconocidos.

Mediante auto 4, proferido en la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el día 26 de marzo de 2001, el tribunal encontró que las partes eran plenamente capaces y que estaban debidamente representadas; que el tribunal había sido integrado y se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir. Por lo anterior se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas.

El proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas, sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

CAPÍTULO III

Los hechos

3.1. De la demanda principal

3.1.1. Tal como fueron expresados por la actora

Total soportó sus pretensiones en los hechos que se sintetizan a continuación:

• Chase invitó a la actora, por medio de comunicación que se le envió a esta última el 8 de mayo de 1997, a presentar propuesta en una licitación privada para llevar a cabo el proyecto 10773(sic), cuyo objeto, según se lee en la demanda, era la “realización de la obra para la remodelación y adecuación de las oficinas Chase Bogotá Representative Office Epansion/Renovation, por el sistema de precio fijo global basado en precios fijos unitarios sin exceder de un tope”.

Durante el proceso de licitación The Chase Manhattan Bank envió a la actora, mediante comunicación de 16 de mayo de 1991, indicaciones adicionales y el 19 del mismo mes, la directora del proyecto, María T. Neukirch Herrera, le informó, mediante comunicación escrita, a Total Inversión Inmobiliaria Ltda., que la “entrega” de la licitación tendría lugar el 29 de mayo de 1997, en las oficinas del banco.

• Entre el 21 de mayo de 1997 y el 28 del mismo mes se remitieron a la actora varias comunicaciones donde se aclaraban aspectos relacionados con las especificaciones y las cantidades de la obra, se respondían preguntas de los licitantes y se hacían algunas modificaciones al proyecto.

• Se hace énfasis en que la propuesta inicial presentada por la hoy demandante en este proceso cumplía con todas los requisitos y “requerimientos” de los pliegos, así como los que se derivaban de los cambios que sufrieron estos últimos y se agrega que esta circunstancia se demuestra con la aceptación de la propuesta de Total y su posterior adjudicación.

• En su propuesta inicial y la que presentó con fecha 13 de junio de 1997, la demandante afirma haber advertido: “El plazo propuesto por ustedes para la ejecución de la obra lo encontramos razonable en lo que respecta a las actividades manejadas con productos nacionales, podría afectarse dicho plazo por los materiales y productos importados, tiempos que se escapan de nuestro manejo, por lo cual debemos tratar de utilizar productos nacionales”. En materia de plazos, destaca la demanda cómo el 30 de julio de 1997, la actora remitió al Banco “un ajuste de presupuesto con obras adicionales, así mismo, dentro de este se solícita reconsiderar la fecha tomada como día 0 para la iniciación el día 4 de agosto, para entrega de la obra el día 27 de octubre, aún habiéndola iniciado con fecha 28 de junio del mismo año por autorización de María del Rosario Rueda, representante del The Chase Manhattan Bank”.

• La suscripción del contrato tuvo lugar el 23 de octubre de 1997, pese a que para esa fecha ya se había ejecutado su mayoría, tal como se transcribe a continuación de la versión de la convocada:

Luego de cumplidos por Total Inversión Inmobiliaria Ltda., en forma oportuna, los requisitos indicados en la adjudicación, como de su responsabilidad y ejecución de la obra, la firma del contrato se suscribió cuando ya la esta (sic) se encontraba en un 99% de su terminación, pues si bien es cierto el contrato de construcción a precio fijo proyecto 1000773(sic), aparece con fecha de 30 de julio de 1977 (sic), el mismo se firmo (sic) el día 23 mes (sic) de octubre del mismo año (habiéndose iniciado los trabajo (sic) el día 26 de junio de 1997), quedando el 5% (sic) restante de la finalización de la obra en su totalidad, debido a los materiales de importación los cuales no habían llegado a la obra (lamparas y tapetes), no imputable (sic) al contratista, puesto que el contratante se comprometió hacer (sic) llegar estos materiales al contratista.

• Hacia el 22 de octubre de 1997 existían algunos asuntos pendientes en la ejecución del contrato de obra, todos ellos, según se recalca en el texto de la demanda, dependientes de la instalación de ítem importados. Al respecto se mencionan expresamente el acta de 20 de octubre de 1997 y la comunicación de 31 de octubre; por medio de esta última la señora María T. Neukirch Herera manifestaba “que se había trabajado con mucha dedicación para dar cumplimiento a la fecha establecida para la entrega de la obra por parte del contratista”, pese a lo cual se había extendido la fecha de expiración del contrato hasta el 4 de noviembre de 1997, “con la salvedad que si quedaban pendientes trabajos que no se pudieran realizar era debido a que son productos de importación y no se han recibido hasta el momento”.

• Entre los ítem que estaban pendientes de llegar al sitio de la obra se mencionan especialmente las lámparas y la alfombra. Respecto de la primera se afirma que si bien el contratista había propuesto lámparas colombianas, ellas no fueron aceptadas por su costo y sus especificaciones, lo que determinó al contratante a decidir su adquisición en el extranjero de manera directa con la consiguiente demora en la ejecución de los trabajos pendientes; en efecto, las lámparas llegaron a la obra el 28 de febrero de 1998 y su instalación era necesaria para terminar el cielorraso de fibra mineral, y otros ítem. De la llegada de la alfombra dependían trabajos tales como la instalación del papel de colgadura, la pintura, los guarda escobas, las tapas de los interruptores y tomas de corriente.

• El 6 de noviembre de 1997 la señora María del Rosario Rueda informó a las señoras María T. Neukirch Herrera (directora del proyecto) y Norella Mesa (representante del proyecto en Bogotá) el estado de la obra en mención. Respecto de esta comunicación resalta la demandante cómo los ítem que allí se mencionan como pendientes, dependían realmente de la instalación de la alfombra y de las lámparas.

• El mismo 6 de noviembre de 1997 Total comunicó al banco terminación de la obra civil, pese a lo cual continuó trabajando en el proyecto, en los pendientes imputables a este último. El período durante el cual permaneció la actora por razón de asuntos a cargo de la contratante, fue de 26 semanas “que no han sido reconocidas y con el agravante de generar obras adicionales no solo en el tiempo de la ejecución del contrato sino posterior a ella”.

• El 1º de abril de 1998 Total recibió la comunicación por medio de la cual el Banco terminó unilateralmente el contrato. Posteriormente, la señora Norella Mesa aclaró a la contratista que el envío de esta comunicación era un asunto formal y le dijo que siguiera trabajando en la obra “enviando a los contratistas, ya que la representante legal de la sociedad contratista no era bien venida (sic) a (sic) las instalaciones de la entidad financiera”, como consecuencia de esta situación, la contratista siguió trabajando hasta el 8 de abril, para lo cual envió a la contratante autorizaciones para que su personal ingresara al sitio de la obra los días 6, 7 y 8 de abril de 1998.

• La circunstancia de que Chase no cancelara las sumas que debía a Total, determinó que ella incumpliera con sus contratistas. En apoyo de su aserto al respecto, la demanda manifiesta que las obras ejecutadas por la contratista ascendieron a cuatrocientos sesenta y cinco millones doscientos ochenta y seis mil trescientos trece pesos ($ 465.2886.313)(sic) m/cte., de los cuales ella recibió, las siguientes cantidades, como anticipos:

El 17 de junio de 1997: ciento veinte millones de pesos ($ 120.000.000) m/cte.

El 11 de septiembre de 1997: ciento veinte millones de pesos ($ 120.000.000) m/cte.

El 17 de octubre de 1997: veinte millones de pesos ($ 20.000.000) m/cte.

El 23 de octubre de 1997: ciento treinta millones de pesos ($ 130.000.000)

El 23 de febrero de 1998: veintinueve millones de pesos ($ 29.000.000).

Algunos de los pagos mencionados no cubrían los costos de administración de la obra, del ocho por ciento (8%) y tampoco las obras adicionales; a pesar de que para el pago del 17 de octubre se había presentado una relación de gastos de doscientos cincuenta millones de pesos ($ 250.000.000), solo se cancelaron ciento treinta millones ($ 130.000.000) el 23 de octubre, como ya se ha expresado.

• La conducta de la entidad contratante respecto de los pagos, además de determinar el incumplimiento de la actora para con sus contratistas, deterioró su imagen y produjo un desequilibrio financiero, respecto del cual se lee en los hechos de la demanda:

Dentro del desequilibrio financiero causado a mi procurada, no solo la entidad no cancelaba los abonos requeridos para el cumplimiento del mismo, sino que descontaba en cada uno de los que se hizo la retención sobre el valor total del contrato, pretendía la demandada que la contratista cancelara los trabajos de la obra a ejecutar de su propio peculio, haciéndole perder su estabilidad económica y dañando su imagen ante el mercado, causándole molestias con los contratistas, cancelando intereses en algunos de los pagos por trabajos realizados todo lo anterior por el incumplimiento de la entidad demandada.

• Pero no solo la demandada incurrió en incumplimiento en materia de pagos, sino que no canceló a la actora las obras adicionales ni el tiempo de mayor permanencia en la obra. Dentro de las obras adicionales que no le fueron canceladas a la demandante, según los hechos de la demanda están los que se denominan obras adicionales 1 y obras adicionales 2, que se relacionan a folios 14, 15, 16 y 17 de la demanda.

• Finalmente, explica la demandante cómo en la reunión que se llevó a cabo para liquidar el contrato objeto del presente proceso, The Chase Manhattan Bank pretendía que Total le cancelara la suma de veinte millones ochocientos cuarenta y ocho mil seiscientos quince pesos con treinta y dos centavos ($ 20.848.615.32), suma que en opinión de la actora carece de fundamento, sobre todo si se tiene en cuenta que “la entidad demandada le adeudaba al momento de la reclamación la suma de $ 543.515.733.40 de pesos moneda corriente, suma que ha sufrido variación por cuanto que los intereses moratorios se siguen causando hasta la fecha de ejecutoria del laudo arbitral”.

3.1.2. Tal como se respondieron por la demandada

Chase aceptó como ciertos los hechos expuestos en la demanda, en cuanto a: la invitación a Total y a otras empresas, para presentar oferta para el proyecto de expansión y renovación de la oficina de representación en Bogotá; el objeto de la licitación, la comunicación de 16 de mayo de 1997, por medio de la cual se dieron indicaciones adicionales a Total; la comunicación de 19 de mayo de 1997, por medio de la cual se informó sobre la entrega de la licitación; las comunicaciones por medio de las cuales se introdujeron modificaciones al pliego o se adicionaron o aclararon los mismos y las especificaciones técnicas. Acepta como cierto igualmente que: “Total presentó propuesta acogiéndose a las condiciones de la invitación a contratar y sus anexos y que el contrato le fue adjudicado”, lo mismo que las referencias al plazo que hizo la actora en su comunicación de 13 de junio de 1997.

No obstante aceptar como ciertos los hechos anteriormente mencionados, la demandada hace las siguientes precisiones y aclaraciones respecto de ellos:

a) Cuando se suscribió el contrato se modificaron ligeramente las expresiones que se habían empleado en la minuta que se había remitido a Total. El texto de inicial, según se lee en la contestación a la demanda era del siguiente tenor: “el contratista se obliga por el sistema de precio fijo global o precios fijos unitarios sin exceder de un tope y bajo su dirección y responsabilidad, a realizar todos los trabajos necesarios, a proveer toda la mano de obra, materiales, equipos, supervisión y a hacer todas las cosas necesarias para el estudio, el diseño, la construcción y terminación a entera satisfacción de Chase, de las obras a que se refiere este contrato...”. El texto que quedó consignado en el documento que se suscribió es del siguiente tenor, según la contestación de la demanda: “EL contratista se obliga por el sistema de precio fijo global basado en precios fijos unitarios sin exceder de un tope...”.

b) El plazo para presentar ofertas se extendió a solicitud de Total.

Frente al oficio de 30 de julio de 1997 que la demandante afirma haber enviado a The Chase Manhattan Bank con un ajuste de presupuesto con obras adicionales y una solicitud de reconsideración de la fecha tomada como día 0 para la iniciación de la obra, manifiesta la demandada:

a) Es cierto que Total solicitó modificar el precio del contrato, solicitud que no fue aceptada por desconocer de manera injustificada las condiciones del contrato y las de la licitación. Aclara, además, “que a través de los acuerdos contenidos en las actas de reuniones de avance realizadas entre las partes y el interventor, y también al momento de la liquidación, Chase aceptó reconocer un mayor valor de algunos de los ítem, lo cual se reflejó en la liquidación”.

b) En cuanto a la solicitud relacionada con la contabilización del plazo de ejecución, se hacen las siguientes precisiones:

El contrato, según se explica en detalle más adelante, se perfeccionó cuando habiendo Total aceptado la invitación y presentado oferta acogiéndose a los términos de la invitación, Chase aceptó la oferta de Total y le informó que había sido seleccionada. Sin embargo, el término de ejecución de las obras inicialmente pactado (14 semanas) no corrió desde ese día (jun. 26/97), ni desde el día señalado en el contrato para el efecto (jul. 21/97), ni tampoco desde el día en que efectivamente si iniciaron los trabajos (jun. 28/97). De conformidad con los documentos anexos a esta contestación, las partes acordaron que el término de ejecución correría desde el denominado “día 0”, correspondiente al día en el cual estarían ya definidos algunos aspectos particulares de la obra permitiendo a Total realizar el cronograma detallado.

En reunión de fecha julio 8 de 1997, correspondiente a las reuniones de avance que permanentemente se sostenían con participación de ambas partes y del interventor, se acordó que el “día 0” sería el 14 de julio, constando lo anterior en la minuta 4. Luego, en reunión posterior cuyo contenido consta en la minuta 5 de fecha julio 17 de 1997, se movió nuevamente la fecha hasta el día 21 de julio. Sin embargo, Total envió el día 25 de julio una nueva comunicación diciendo que debido a que las especificaciones por parte de la contratante aún no habían sido definidas en su totalidad, el día 0 aún no había llegado. Luego, mediante carta de fecha julio 30 de 1997, mencionada en el hecho décimo de la demanda, Total propuso como “día 0” el 4 de agosto. Esta solicitud fue aceptada, por lo cual el término de ejecución inicialmente pactado de 14 semanas comenzó a correr formalmente desde el día 4 de agosto de 1998, y debía vencer el día 27 de octubre de 1997.

c) Aclara que la señora María del Rosario Rueda no era representante de Chase, sino interventora, con base en contrato suscrito con el Chase.

En cuanto al estado de avance de las obras del proyecto 100773 a que se refiere la demanda cuando narra las circunstancias que rodearon la firma del contrato y expresa que para la época de este hecho Total había dado cumplimiento a los requisitos “Indicados en la adjudicación”, la parte convocada hace las siguientes manifestaciones:

a) Total no cumplió los requisitos indicados en la adjudicación, ni terminó la obra, ni se acercó a los porcentajes de ejecución que menciona la demanda, y agrega: “fue necesario que Chase contratara a un tercero para que terminar los trabajos. El grave incumplimiento del contrato fue reconocido por la propia Total mediante actas de fecha 23 de febrero de 1998 y 12 de marzo de 1998.

b) Si bien el contrato se suscribió en fecha posterior a la indicada en el mismo contrato, el acuerdo entre las partes se había perfeccionado “cuando las partes se habían puesto de acuerdo en las condiciones esenciales del contrato mediante el sistema de oferta y aceptación”, es decir cuando Chase aceptó la oferta de Total. De otra parte, el contenido del contrato que se suscribió solo varió en algunos aspectos frente al contenido de la invitación a contratar; de esta circunstancia debe concluirse, según la demandada, “que cualquier cambio implicó un nuevo acuerdo sobre su contenido, que primaría sobre el acuerdo inicial. Con base en ese acuerdo inicial se dio comienzo a la ejecución de trabajos en junio de 1997”.

c) Niega que las demoras que se presentaron y a las que hace referencia la demanda se debieran a causas no imputables a Total, y agrega: “todo lo contrario, el incumplimiento de Total fue únicamente imputable a Total”.

En cuanto al acta 20 de 22 de octubre de 1997, la demandada manifiesta que no fue cierto que por medio de ella se establecieran los trabajos pendientes; en la reunión de esa fecha se trataron apenas algunos pendientes. Además, el evidente retraso en la ejecución de las obras obedecía “única y exclusivamente” a Total, según manifestación de Chase, para quien “pretender que este retraso considerable … estaba justificado porque no habían llegado del exterior las lámparas y el tapete es una contrasentido”. Como soporte de estas afirmaciones la convocada cita, además del acta número 20, las actas que recogen los recorridos realizados desde 5 de noviembre de 1997 hasta 1º de abril de 1998 y menciona, a título ilustrativo, algunos de los aspectos pendientes de ejecución.

Se acepta que el 31 de octubre de 1997 Chase informó a Total sobre la prórroga del plazo de ejecución hasta el 4 de noviembre, al tiempo que se niega que los únicos puntos pendientes en esta fecha fueran aquellos cuya ejecución dependía de la instalación de las lámparas y el tapete, y agrega: “de hecho, la obra no estaba lista para esta instalación por cuanto Total venía gravemente retrasada en la ejecución de trabajos. De manera que era claro el incumplimiento de Total”. Igualmente, en este punto se precisa que Chase “dejó en claro que en relación con los pocos puntos que sí dependían de la importación de los tapetes y las lámparas, concedía a Total el plazo que fuera necesario para su cumplimiento”. No obstante la concesión de esta prórroga, la demandante abandonó las obras y nunca culminó los trabajos cuya ejecución no dependía de la llegada de las lámparas y el tapete y tampoco culminó los que estaban ligados a la ocurrencia de estos dos hechos. Finalmente, se hacen las puntualizaciones que se transcriben para mayor claridad conceptual:

a) Respecto de la comunicación de 31 de octubre se lee en la contestación de la demanda:

El alcance real de esta comunicación es claro: Chase dio un plazo de gracia a Total para que terminara la mayor parte de los pendientes que no se relacionaban con las lámparas y el tapete, pasado el cual Total estaría en mora. Cabe anotar que en relación con estos puntos, Total estuvo en mora desde el 5 de noviembre de 1997 hasta el 1º de abril de 1998, ¡y nunca culminó los trabajos! Para los pendientes que sí se relacionaban con las lámparas y el tapete (la instalación de las lámparas y del cielorraso en el primer caso, y la instalación del tapete y algunas obras de pared en el segundo caso), como es lógico, Chase manifestó en su comunicación de octubre 31, que el contratista tendría el plazo necesario a partir del momento de llegada de dichos elementos.

b) Además de no cumplir los plazos, según se lee en la contestación de la demanda, Total “cometió graves errores en aspectos cruciales de la obra, como se indicará más adelante. Tanto estos errores como el abandono de la obra condujeron a que Chase, varios meses después, diese por terminado el contrato por incumplimiento de Total de conformidad con su facultad contractual”.

Respecto de la versión que contiene la demanda sobre la oferta de las lámparas y su final adquisición por parte de Chase, la contestación de la demanda reitera que el problema de las lámparas surgió por un error en la oferta el cual solo fue tardíamente comunicado por la contratista a la entidad contratante. Frente a esta situación Chase resolvió adoptar la solución de importar directamente las lámparas. Finalmente, reitera la contestación de la demanda que Total dejó de ejecutar trabajos que eran ajenos a la llegada de las lámparas.

En cuanto a la comunicación de 5 de noviembre de 1997 por medio de la cual, según la demanda, Total comunicó a Chase haber terminado la obra civil, la convocada acepta su envío pero manifiesta que su contenido no es cierto. Reitera las manifestaciones ya expuestas en el sentido de que para esa fecha estaban inconclusos muchos trabajos que nunca fueron terminados, a pesar de que la contratante esperó cinco meses más. El estado de los trabajos, según se lee en la contestación de la demanda, quedó consignado en las actas de los varios recorridos de obra que realizaron conjuntamente las partes con la interventoría, actas que fueron suscritas por total.

Acepta, también, como cierto que la interventoría hubiese remitido, el 6 de noviembre de 1997, un recuento de los trabajos pendientes pero aclara que los que estaban ligados a la importación de las lámparas eran mínimos comparados con lo que faltaba por ejecutar.

Niega que a partir del 5 de noviembre de 1997 hubiese empezado a correr el tiempo de permanencia de Total en la obra por razones imputables a Chase. Reitera que aquella estaba atrasada en los trabajos y que estaba incumpliendo sus obligaciones y causando perjuicios a la contratante.

Acepta que el 1º de abril de 1998 se remitió a Total una comunicación dando por terminado unilateralmente el contrato, pero afirma que la demanda oculta lo que ocurrió entre el 5 de noviembre de 1997 y el 1º de abril de 1998, por lo cual considera necesario hacer precisiones sobre los errores y faltantes que se encontraron en las obras. Agrega que a pesar de que el 5 de noviembre de 1997 la demandante hubiese, comunicado a la demandada que las obras civiles estaban terminadas, los recorridos de obra que se realizaron el 5 y el 6 de noviembre desmintieron esta afirmación. Igualmente, explica cómo los recorridos que realizó la interventoría en el lugar de la obra los días 21 de noviembre y 3, 10 y 19 de diciembre, mostraron un avance mínimo en los trabajos. Adicionalmente, se pone de presente:

...que el residente de la obra originalmente designado por Total de conformidad con el contrato había abandonado la obra desde antes del vencimiento del primer plazo de ejecución (oct. 27/97), y Total nunca procedió a reemplazarlo. En consecuencia, los subcontratistas y el personal de Total no tuvieron la supervisión necesaria, lo que implicó errores en la realización del proyecto. Por lo anterior se solicitó mediante comunicación de fecha diciembre 19 de 1997 que se solucionaran estas inconsistencias sin costo adicional para Chase.

Igualmente, resalta cómo el 23 de enero de 1998 se acordó que los trabajos se reanudarían el 26 y deberían culminar completamente el 9 de febrero, salvo en lo concerniente a las lámparas. De esto quedó constancia en comunicación de 29 de enero de 1998 que contenía la lista de trabajos pendientes o deficientemente ejecutados. Los recorridos que se llevaron a cabo los días 3 y 5 de febrero mostraron que la obra no avanzaba y se decidió, de mutuo acuerdo, aplazar la entrega final hasta el 23 de febrero de 1998, todo lo cual consta en carta de 5 de febrero remitida por total al Chase y respondida por este el 13 del mismo mes, en comunicación donde esta entidad manifestó que “ a partir del 23 de febrero empezarían a correr las multas”.

Además, describe el demandante cómo se sucedieron los incumplimientos y los acuerdos con el ánimo de lograr la terminación de las obras y la ejecución de las correcciones a que había lugar, sin que se avanzara en ninguno de estos dos frentes, todo lo cual culminó el 1º de abril de 1998, cuando se dio por terminado el contrato por incumplimiento de Total y Chase se reservó sus “facultades contractuales de retención y cobro de multas e indemnizaciones y la deducción de costos de deficiencias y pendientes”.

Niega que la comunicación de terminación unilateral del contrato fuera un mero aspecto formal y puntualiza que los trabajos que Total llevó a cabo con posterioridad fueron aceptados únicamente para minimizar el impacto de los incumplimientos de la contratista en la liquidación.

En cuanto a los pagos, niega que hubiese habido Incumplimiento de Chase y afirma que esta entidad pagó adelantos por sumas superiores a las que procedían no obstante lo cual Total incumplió los pagos a sus subcontratistas por lo cual estos tuvieron que ser atendidos directamente por Chase en varios casos.

En relación con los pagos que afirma haber recibido la demandante, Chase hace varias observaciones: expresa no comprender qué se ha querido decir con que el dinero recibido en varios de los pagos no cubría los costos de administración del 8%; la factura de 29 de septiembre de 1997, por $ 250.000.000 fue rechazada por no estar adecuadamente soportada y porque adicionalmente los subcontratistas “importantes” del proyecto habían informado al Banco que Total no les había pagado; explica que Chase pagó, sin estar obligada y con el fin de evitar la paralización total del proyecto, las sumas de 20.000.000 y 130.000.000, el 17 y el 22 de octubre de 1997, respectivamente. Sobre las retenciones en la fuente, Chase manifiesta haber obrado conforme a las obligaciones legales y contractuales. Finalmente, manifiesta que Total carecía de derecho a más anticipos.

De otra parte, Chase pone a consideración del tribunal los sucesos que ocurrieron luego de la terminación del contrato en relación con la liquidación del contrato que se había celebrado con Total. Al respecto manifiesta cómo se sucedieron las reuniones entre las partes para este efecto y cómo en ninguna fue posible un acuerdo entre ellas; demás, se llama la atención sobre la circunstancia de que los requerimientos de la actora en materia de adicionales fueron aumentando en cada reunión y no fueron adecuadamente soportados.

En cuanto a la obligación de Total de extender una póliza de estabilidad de obra, explica que “telefónicamente Total manifestó que no había constituido la póliza en debido tiempo (cuando se firmó el contrato), y que terminado el contrato no podía conseguir ahora que una compañía de seguros la expidiera”; ante esta situación, Chase propuso a la contratista suscribir un acuerdo de garantía de estabilidad de la obra, solicitud que no tuvo respuesta.

En su narración de los hechos concernientes a la liquidación explica la demandada que los proyectos de liquidación preparados por ella arrojaron un saldo a su favor de $ 20.848.615.32, suma que incluye las multas por incumplimiento. Luego, el 18 de febrero de 1999, Chase liquidó definitivamente el contrato y “luego de revisar los comentarios de Total a la liquidación anterior, Chase encontró aceptables algunos de ellos por lo cual modificó la liquidación, resultando que existe un saldo de $ 17.748.678.56 a favor de Chase, saldo que no ha sido pagado por Total”. Para ilustrar al tribunal explica la contestación de la demanda cómo se Ilegó a esta suma final.

Respecto de las obras adicionales autorizadas, Chase las reconoce únicamente por un valor de $ 31.179.528.

3.2. De la demanda de reconvención

3.2.1. Tal como fueron expresados por la reconviniente

Como soporte fáctico de la reconvención Chase (sic) la invitación a presentar ofertas para el proyecto de expansión y renovación de la oficina de representación en Bogotá; cómo (sic) se definía en la minuta que para estos efectos se envió a Total el objeto del proyecto, y cómo fue este ligeramente modificado cuando se suscribió el contrato definitivo y cómo se perfeccionó el contrato entre Total y Chase con el cruce de la aceptación de la invitación y la presentación de la oferta por parte de la primera y la aceptación de la misma por parte de Chase.

Igualmente, se hace en la demanda de reconvención un recuento sobre la forma como comenzó a contarse el día 0 para efectos del plazo contractual, el cual fue inicialmente pactado en 14 semanas, para finalmente concluir en que el término de ejecución comenzaría a correr el 4 de agosto de 1998. Vencido el plazo inicialmente pactado, el 31 de octubre de 1997 Chase otorgó un plazo de gracia hasta el 4 de noviembre para terminar la mayor parte de los trabajos pendientes, que no se relacionaban con las lámparas y el tapete; para los trabajos que estaban condicionados a la instalación de las lámparas y del tapete se otorgó a la contratista el tiempo que fuera necesario.

A pesar de ser consciente de su incumplimiento frente al nuevo plazo, Total remitió a Chase, el 5 de noviembre de 1997, una comunicación donde, sin ningún asidero en la realidad, le informaba a este último haber terminado la obra civil a su cargo. Esta comunicación fue respondida el 6 de noviembre por el Chase, entidad que desmintió que la obra civil estuviera terminada y adjuntó un listado de pendientes. A estas comunicaciones siguieron una serie de recorridos para monitorear los avances en el desarrollo del contrato, como resultado de los cuales se concluyo que los avances de la obra eran mínimos y que existían errores de ejecución que se califican como graves por la reconviniente.

Posteriormente se acordó que los trabajos deberían entregarse totalmente terminados el 9 de febrero de 1998, salvo en cuanto concierne a las lámparas que estaban en proceso de importación. Dado que en recorridos que se practicaron el 3 y el 5 de febrero se encontró que las obras no avanzaban se decidió aplazar la entrega nuevamente hasta el 23 de febrero, por medio de dos comunicaciones: una de Total a Chase, remitida el 5 de febrero y otra de Chase a Total, remitida el 13 de febrero de 1998, donde aquella expresó, además, que a partir del 23 de febrero comenzarían a correr las multas.

Como a pesar de la nueva ampliación del plazo los trabajos no habían avanzado, el 23 de febrero se firmó un acta de entrega por parte de representantes de Total a Chase y de la interventoría, en la cual se dejó constancia de los puntos pendientes y se consignó que a partir de ese día Total se encontraba en incumplimiento de sus obligaciones contractuales. A partir de entonces comenzaron a correr las multas contractuales y el 2 de marzo se requirió nuevamente a Total para que entregara los pendientes de manera inmediata. El 12 de marzo se suscribió un acta donde se dejó constancia de que las multas estaban corriendo y de que el contrato terminaría el 20 de marzo, estuvieran o no terminados los trabajos. Como el 25 de marzo no estaban terminadas algunas de las obras, las partes acordaron que algunos aspectos de las mismas serían terminados por el Chase directamente y descontados de las sumas pendientes de pago a Total.

Finalmente, el 1º de abril de 1998, el contrato fue terminado unilateralmente por Chase, con base en el incumplimiento reiterado de Total. Chase se reservó sus facultades contractuales de retención y cobro de multas e indemnizaciones y la deducción de costos de deficiencias y pendientes.

A partir de entonces comenzó la búsqueda de una liquidación de común acuerdo por las partes, para lo cual Chase solicitó a la contratista los documentos pertinentes. Se sucedieron las reuniones y los recorridos para verificar el estado de ejecución del contrato y los requerimientos para que la contratista suministrara y soportara adecuadamente la información necesaria para estos efectos, sin que fuera posible llegar a un acuerdo. Como conclusión a esta situación, se llegó a una liquidación unilateral que se describe en la parte pertinente de la demanda de reconvención.

Finalmente, se menciona en la demanda de reconvención que con su incumplimiento Total generó perjuicios económicos a Chase por cuantías que no se precisan, toda vez que los espacios respectivos se dejan en blanco.

3.2.2. Tal como fueron respondidos por la reconvenida

Al dar respuesta a la demanda de reconvención, Total manifestó que los hechos planteados por Chase obedecían a apreciaciones personales del abogado de esa entidad, por lo cual deben someterse al debate probatorio. Adicionalmente hace notar cómo los perjuicios que se afirma sufrió la reconviniente carecen de suma alguna.

CAPÍTULO IV

Pruebas

4.1. Pruebas practicadas

1. Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos.

2. Igualmente se recibieron varios testimonios y se practicó una inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la parte demandada y reconviniente.

3. Finalmente, se recibió un dictamen por parte de peritos arquitectos designados de consuno por las partes, el cual fue parcialmente objetado por la parte demandante y reconvenida.

4. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley, y entra el tribunal a considerar la objeción al dictamen formulada por la actora.

4.2. Objeción al dictamen pericial por error grave

La apoderada de la entidad convocante en escrito de traslado de las aclaraciones al dictamen pericial y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto Extraordinario 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 110, objetó el dictamen rendido por los señores peritos en cuanto hace relación a la liquidación final del contrato a la terminación de las obras, por no haber incluido el valor del mueble audiovisual instalado en la sala de juntas de la contratante, reconocido por los mismos peritos en la suma de $ 3.160.000, por no incluir el valor del tiempo de las semanas adicionales y por excluir algunos ítem.

Aunque en el escrito no se precisa la clase de error, la cita del artículo 238 del Código Civil permite suponer que es por error grave. Sin embargo, la vaguedad del planteamiento también permite rechazar la objeción porque como es sabido para afectar un dictamen por ese motivo deben colmarse ciertas características, como controvertir la naturaleza de las cosas o la sustancia de sus atribuciones o indicaciones sensatas o valoraciones numéricas y al dictamen rendido en este trámite arbitral no puede formulársele reparo en esta línea, puesto que los peritos consignaron los conceptos dentro de la esfera de su conocimiento y con sujeción a los principios de una recta y sana interpretación y de manera acorde con la realidad.

Lo que se persigue, por un lado, con la objeción es que se incluya en las liquidaciones el valor de un mueble que los peritos consideraron está confundido en otro ítem, 6.12. Y, por el otro, que los peritos evaluaran el mayor tiempo de permanencia; empero, los peritos concluyeron que la modalidad de contratación a precio global fijo no permite hacer una estimación sobre este particular.

4.3. Inasistencia del representante legal del Chase a la audiencia de conciliación

En la audiencia que tuvo lugar el día 17 de octubre pasado, el señor apoderado de Total solicitó se le imponga al Chase las sanciones previstas en el artículo 103 de la Ley 446 de 1998, por la inasistencia de su representante legal a las audiencias de conciliación que se surtieron tanto en la etapa prearbitral como en la etapa arbitral, las cuales se concretarían en este caso en tener por ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión.

Sea lo primero señalar que en las audiencias de conciliación prearbitrales que tuvieron lugar los días 23 de agosto y 19 de septiembre, el señor apoderado de la parte convocada manifestó que, “de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios en Colombia, estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades prescritas en el Código de Procedimiento Civil”, y en el acta correspondiente se dejó la constancia de que, “Por lo anterior se considera que The Chase Manhattan Bank, se encuentra plenamente representado para la presente diligencia”. Ni la manifestación ni la constancia fueron entonces objetadas por la apoderada de la parte convocante y la conciliación se adelantó válidamente.

Para resolver la petición es conveniente citar lo previsto en el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil:

Representación de personas jurídicas extranjeras. Las personas jurídicas extranjeras de derecho privado con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes en Colombia, deberán constituir en el lugar donde tenga tales negocios, apoderados con capacidad para representarlas judicialmente. Con tal fin se protocolizará en la notaría del respectivo circuito prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del correspondiente poder. Un extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en el registro de comercio del lugar, si se tratare de una sociedad, y en los demás casos, en el Ministerio de Justicia.

Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia, estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades prescritas en este código.

No hay prueba que acredite que Chase tiene negocios permanentes en Colombia ni la parte convocante aportó el correspondiente certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que lo acreditara. A folios 73 y 216 del cuaderno principal obra el certificado expedido por la (*)Superintendencia Bancaria que acredita que la parte convocada es una persona jurídica extranjera, que tiene oficina de representación en Colombia y permiso de funcionamiento y que su representante en el país es el señor Manuel Vicente de la Pava.

Ninguna de esas circunstancias implica que la persona jurídica extranjera tenga negocios permanentes en Colombia ni la certificación lo manifiesta. Al respecto ha señalado la Superintendencia de Sociedades:

Una sociedad extranjera puede no tener interés alguno en establecer en Colombia negocios permanentes, pero verse en la necesidad de constituir un apoderado que la represente en el país para determinados fines.

Si por estar facultado al efecto, el mandatario así constituido le encomienda a un apoderado especial la realización de alguna de tales gestiones específicas, esta circunstancia, por sí sola, no es indicativa de que la sociedad extranjera esté desarrollando en el país actividades permanentes.

Por consiguiente, ni el hecho de que una sociedad extranjera otorgue un poder —especial o general— para ser utilizado en Colombia ni el contenido de este, son necesariamente circunstancias suficientes para concluir que la sociedad está desarrollando en el país actividades permanentes. Se trata, pues, de dos situaciones independientes”(1).

En estas condiciones al no estar probado que Chase tenga negocios permanentes en Colombia, al no obrar en el expediente la certificación expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá que acredite su establecimiento permanente en el país, su existencia y representación, a términos del inciso 2º del citado artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, dicha entidad se considera representada en este proceso por su apoderado judicial.

En todo caso, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 103 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el 101 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal considera como justa causa para no haber comparecido a las audiencias de conciliación el hecho de que la parte convocada está domiciliada en el exterior.

Por lo anterior el tribunal no aplicará las sanciones solicitadas por el apoderado de la parte convocante y resolverá el litigio de conformidad con las pruebas que obran en el proceso.

CAPÍTULO V

Consideraciones del tribunal

De los hechos de la demanda, así como de los fundamentos de derecho de la misma encuentra el tribunal que el marco normativo inmediato de la litis sometida a su conocimiento lo da el contrato suscrito entre las partes, cuya naturaleza y régimen deben ser analizados antes de entrar a revisar cada una de las pretensiones de la demanda principal y de la de reconvención.

5.1. Contrato para la confección de obra material o de empresa

5.1.1. Alcance del contrato a precio fijo unitario

Como se sabe, entre los contratos de arrendamiento o locación que regula el Código Civil está el que enuncia el artículo 2053 “para la confección de obra material”, como desarrollo de lo dispuesto en el artículo 1973 ibidem: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente a conceder el goce de una cosa, o ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. Se puede definir, entonces este contrato, como el acuerdo de voluntades en que una parte se obliga para con otra a ejecutar una obra material a cambio de una remuneración o precio.

Y cuando la obra que se conviene recae sobre la construcción de edificio a precio único prefijado, el mismo legislador se encarga de señalar las reglas aplicables a esa relación obligatoria, de modo que los contratantes se sujeten, salvo disposición en contrario, a las pautas normativas impuestas en el artículo 2060 del Código Civil. Es decir, si la voluntad de las partes no se expresa en dirección contraria a la previsión legal, sin lugar a dudas, debe someterse el negocio a dicha disposición.

Precisamente, el artículo 2060 destaca que cuando se pacta, como remuneración por la ejecución o construcción de un edificio, un precio único, las partes determinan el marco prestacional que debe tenerse en cuenta para todos los efectos, inspirándose en la idea de evitar sorpresas en ese elemento esencial del contrato. Las partes, de esa manera, ajustan el precio que no puede ser, en principio, modificado o alterado por ninguna de ellas, bien para aumentar la remuneración ora para disminuirla. La previsión negocial, pues, cubre todas las variantes económicas que puedan derivarse de su ejecución para imprimirle alcance a la irrevisibilidad del precio, que se traduce en que no se pueda reclamar por cambios al acuerdo primitivo.

Por eso el numeral 1º del artículo 2060 del Código Civil preceptúa: “El empresario no podrá pedir aumento del precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones”. Lo que significa, ha de reiterarse, que esa modalidad de construcción impone a las partes acomodarse a los términos inicialmente pactados respecto al precio único.

Claro está que el rigor de esta forma de fijación del precio puede atenuarse, bien porque las partes acuerden unos criterios de modificación o alteración o porque lleguen a presentarse circunstancias desconocidas, por un vicio oculto del suelo, como señala, a manera de ejemplo, el numeral 2º del mismo artículo 2060, en cuanto puede el empresario, como forma de revisión, obtener la autorización de la obra con su correspondiente reconocimiento económico, o acudir al juez para que califique el recargo de la obra y su remuneración. Y el tribunal considera que si los aumentos provienen de otras circunstancias excepcionales, imposibles de prever al momento de la celebración del contrato, también procede la revisión del precio, siempre y cuando no se haya ejecutado el contrato. Recuérdase que el artículo 868 del Código de Comercio, abrió paso a la teoría de la imprevisión, ignorada orgánicamente en el ordenamiento civil: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que resulte excesivamente onerosa, podrá pedir su revisión ... El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato”.

Mas la doctrina jurisprudencial no se ha desentendido de la teoría de la imprevisión y la ha reconocido, de manera excepcional, en materia civil. Dijo la Corte en sentencia de casación de 29 de octubre de 1936: “Aun cuando entre los modernos expositores de derecho existe discrepancia sobre adopción de esta teoría y aun cuando en este fallo no se trata de su aplicabilidad, todos los expositores están de acuerdo en que ella no tiene cabida, ni puede aplicarse sino en los contratos en ejecución, pero no a los ya cumplidos porque entonces el acto jurídico ya no existe, de suerte que por más que pudiera aplicársela no se podría llegar a la revisión del contrato por ministerio de la justicia, puesto que la teoría solo se inspira en la idea del equilibrio contractual”.

En todo caso, el reconocimiento judicial de la teoría de la imprevisión se encuentra sujeto a la demostración de los requisitos legales previstos en el artículo 868 del Código de Comercio, a saber: que se trate de contrato conmutativo de ejecución sucesiva; que se produzca una excesiva onerosidad en la prestación de futuro cumplimiento de una de las partes; y que la excesiva onerosidad sea consecuencia de circunstancias extraordinarias, imprevisibles y posteriores al contrato. O la acreditación de las circunstancias desconocidas y demás aspectos indicados en el artículo 2060 del Código Civil, cuando se pretende ubicar la controversia en este escenario.

En el campo de derecho privado se hace referencia al equilibrio económico como equivalencia entre los objetos debidos y, para ello, se cuenta con figuras como la vileza del precio, la lesión enorme, la imprevisión, cuando llega a ocurrir la ruptura negocial, con sus propios correctivos, pero no tiene cabida el rompimiento del equilibrio económico como instrumento de revisar o ajustar precios, porque esta figura está reservada al derecho administrativo, en virtud del principio de equilibrio financiero del contrato estatal como obligación de la administración. En cierta medida, con la imprevisión se atiende las circunstancias excepcionales que inciden en la equivalencia y equilibrio de los valores prestacionales y de las estipulaciones contractuales, si se satisfacen los presupuestos del artículo 868 del Código de Comercio.

Con todo, deben distinguirse los trabajos adicionales que pueden presentarse en la ejecución de un contrato de empresa para los efectos de un reconocimiento económico: si las partes lo acuerdan o si, por el contrario, no resultan del querer del dueño. No cabe duda que si las partes acuerdan o si el dueño ordena las modificaciones respecto del plan primitivo será de cargo de este remunerarlos, porque la naturaleza de precio unitario no puede servir de pretexto o respaldo para negar el registro económico por ese concepto. No acontece lo mismo si el artífice realiza unas obras adicionales sin contar con la aprobación o aceptación del dueño. En este evento, la perspectiva es distinta pues el contratista debe asumir las consecuencias de los mayores gastos en la ejecución, salvo que el dueño posteriormente consienta en los trabajos adicionales. Y hasta se podría pensar que ciertos trabajos, no previstos en el contrato, merecerían su admisión si llegaren a considerarse como necesarios para la realización cabal o plena de la obra. Claro está que para que esto ocurra se necesita la calificación y justificación de todos los elementos fácticos de su conformación.

Es cierto que las reglas de irrevisibilidad del precio están dirigidas a la construcción de edificios, lo que haría suponer, en principio, que solamente cuando el objeto del contrato recae en la confección de edificio se aplican aquellas. Pero el tribunal entiende que, también, es permanente extender o ampliar a los casos en que el objeto versa sobre reconstrucción o remodelación de edificios con fines de mejorarlos o conservarlos, porque no se puede tomar la expresión construcción de edificio en un sentido literal y estricto sino amplio y teleológico.

El carácter de inmodificable del precio, con la modalidad de único prefijado, no solo se contrae al plazo pactado para la ejecución de la obra sino que abarca todo el término de construcción o arreglo porque ha de entenderse que el precio es el mismo en cualquier tiempo de ejecución del contrato. Sea cual fuere el plazo de ejecución, el de su fijación inicial o el de su prórroga, debe inspirar el criterio de no modificarse el precio. Empero, si el plazo de ejecución se amplía, por hecho imputable exclusivamente al propietario de la obra, el empresario bien puede exigir se reconsidere el costo de permanencia en dicha obra.

Razones de equidad impondrían una solución, en este aspecto, como la planteada.

5.1.2. La consensualidad del contrato

Ahora bien, el contrato para la confección de obra participa de la caracterización general de la consensualidad que proclama el contrato de arrendamiento en cualquiera de sus clases. Es decir, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, o sea, con el acuerdo de voluntades sobre los extremos del negocio: obra a ejecutar y precio. Y perfeccionado, ha de producir todos los efectos. Pero lo anterior no impide que las partes puedan revestirlo de forma escrita como un supuesto de prueba no de solemnidad.

Empero, puede suceder que para llegar a la celebración del contrato de obra se agote una etapa previa o trato preliminar que brota de la invitación privada o pública a ofrecer, sin perder el carácter consensual que le asiste. Si el contrato de empresa está precedido de invitación privada o pública se entiende que mientras la persona a quien se le pide haga propuesta no la hace, no se crea ningún vínculo jurídico; en cambio, si el invitado llega a ofrecer y la parte invitante acepta la oferta se conviene plenamente en el contrato.

Entonces, si se invita a que se proponga la ejecución de unos trabajos materiales y el invitado expresa su voluntad en sentido coincidente con la invitación de ofrecer y el invitante luego acepta la propuesta que se formula, puede afirmarse que se está ante un contrato perfeccionado, aun cuando no se formalice por escrito ese acuerdo de voluntades, salvo que el contrato requiera de alguna forma especial para su celebración, que no es del caso en tratándose del contrato de empresa o construcción de edificio, pues no pierde, en ninguna circunstancia, su característica consensual.

5.2. El contrato materia de la controversia arbitral

5.2.1. La clase de contrato

Ciertamente, el contrato celebrado entre las partes intervinientes en este proceso arbitral, y que ha dado origen a la controversia, es un típico contrato para confección de obra que tratan los artículos 1973, 2053 y 2060 del Código Civil, bajo la especie de construcción de edificio a precio fijo, tal como la parte convocante lo ha denominado y la parte convocada lo ha aceptado.

Cuando la demandante ubica las pretensiones, expresamente afirma que el contrato es de construcción a precio global fijo. Y esa apreciación la reitera a lo largo del escrito de convocatoria (en especial a este tribunal) cuando relaciona los hechos. Esto es, no puede quedar ningún margen de discusión sobre la aceptación por la parte demandante de que el contrato es de construcción a precio global fijo.

Igualmente, la entidad convocada conviene sin reserva alguna que el contrato es de construcción a precio fijo. Por eso se refiere a la minuta de contrato que Chase le remitió a Total y al objeto de contrato que fuera firmado el 30 de octubre de 1997. Y al contestar los hechos, en varias ocasiones, también de refiere a esa modalidad de locación. En la demanda de reconvención insiste en la clase de contrato de obra a precio fijo unitario.

Algo más, el contrato escrito aportado al proceso, que se suscribió después de iniciadas las obras y sirve para recoger el querer o voluntad de los contratantes, destaca, en la cláusula primera el objeto en los siguientes términos: “Objeto. El contratista se obliga por el sistema de precio fijo global basado en precios fijos unitarios sin exceder de un tope y bajo su dirección y responsabilidad, a realizar todos los trabajos necesarios, a proveer toda la mano de obra, materiales, equipos, supervisión y a hacer todas las cosas necesarias para el estudio, el diseño, la construcción y terminación a entera satisfacción de Chase, de la obra a que se refiere este contrato (en adelante el trabajo) de acuerdo con los términos establecidos en este contrato y en los anexos que se relacionan a continuación y que hacen parte integrante de este contrato...”. Entonces, al firmar las partes el contrato, precedida de la invitación y con apego a la minuta que Chase le envió a la sociedad convocante, reiteran no solo el objeto del contrato sino las condiciones o estipulaciones del negocio, que por ser aceptado por ellas constituye una prueba irrebatible del querer de las partes y de los propósitos y alcances de la respectiva relación obligatoria.

No comparte el tribunal las consideraciones hechas por el apoderado de la parte convocante en su alegato final de que el contrato ejecutado tiene “características diferentes a las pactadas inicialmente...” porque el valor del contrato fue modificado o adicionado.

Es sabido que en un contrato de obra, las partes pueden introducir modificaciones y cambios tanto en el plazo como en el precio inicialmente pactados, o en cualquier aspecto de la relación obligatoria sin que se altere la índole o clase de contrato, siempre que no se cambie el objeto del mismo. Y menos todavía, cuando los contratantes convienen que se pueden hacer modificaciones o adiciones, como en el caso presente: en el anexo A, que las partes aceptaron formar parte integrante del contrato, en el numeral 3º, expresamente se consignó que... ”Chase se reserva el derecho de hacer cambios en el trabajo, y de aumentar o disminuir la suma pagable al contratista consecuentemente...”.

El contrato, por tanto, es el mismo querido por las partes, solo que las modificaciones de obra o los trabajos adicionales realizadas en los términos del contrato, han de reportar las consecuencias económicas correspondientes.

5.2.2. Las estipulaciones básicas del contrato

En el orden de ideas planteado, debe el tribunal tener en cuenta el contrato escrito no como creador genético del vínculo jurídico entre las partes pues en verdad este se logró desde el momento mismo en que Total recibió de Chase la invitación a ofrecer la construcción de los trabajos y elevó, luego, la propuesta y la invitante convocada la aceptó. Esto es, cuando Chase comunica a la convocante, Total, que acepta la oferta de esta se produce la celebración del contrato de construcción al expresarse las voluntades coincidentes sobre el negocio, por tratarse de un contrato consensual que, como se sabe y se reitera, se perfecciona por el solo consentimiento sobre los extremos del mismo: la obra a ejecutarse y el precio a pagarse como contraprestación.

Al recoger, por consiguiente, el documento escrito, el querer de los contratantes: “El Chase y el contratista, con la intención de estar legalmente vinculados, dan por acordado este contrato a partir de fecha escrita arriba (jul. 30/97)”, libera al tribunal de hacer las precisiones contractuales con apoyo en otras pruebas, aun cuando se observan otros medios probatorios, como los testimonios de Norella Mesa de Mutis, Rosario Rueda Sáenz, Omar Hernán Montoya Victoria, las cartas cruzadas, documentos privados aportados al proceso sobre el particular, las demandas y las contestaciones, que también reafirman la existencia del contrato y ciertas particularidades que lo rodearon para su desarrollo y ejecución.

Procede, de esa manera, hacer algunas consideraciones y precisiones alrededor del contrato de construcción en comentario, con vista a este debate arbitral.

Como está plenamente identificado, en este proceso, la convocante se obligó, como empresaria, a construir una determinada obra, que en conjunto llamaron “Trabajo”, señalada en los términos y condiciones de la invitación, y que constituye el objeto del contrato.

Y como contraprestación la entidad bancaria convocada se obligó a pagar un precio fijo global de $ 465.286.713, que incluye todos los materiales, la mano de obra con sus prestaciones y subsidios, los gastos directos, los gastos de seguros, los gastos generales, los gastos del proyecto, de dirección del contratante y la totalidad de la remuneración del contratista por concepto de la ejecución de las obras.

Además, hacen parte integrante del contrato, por haberlo acordado, los anexos del mismo; tampoco se discute sobre los alcances sustanciales.

En verdad, en el anexo A —Términos y condiciones— se destacan los aspectos que guardan relación con los actos de ejecución del contrato de obra: las obligaciones del contratista; el control del trabajo, para lo cual Chase designaría un gerente del proyecto; las modificaciones a la obra: ... a) “Chase se reserva el derecho de hacer cambios, y de aumentar o disminuir la suma pagable al contratista; b) Solo los cambios en el trabajo que Chase establezca en la “directiva de campo” de Chase, adecuadamente ejecutada por Chase (sic), comprometerán a Chase, y c) Solo los cambios que Chase establezca en un “cambio de orden” de Chase adecuadamente ejecutados por el contratista y Chase puede modificar el valor total de este contrato”.

En el anexo A, Términos y condiciones, también se fijan los criterios de pago, en seis literales, que van entre el valor a cubrir, previo recibo de cada factura detallada, y la forma de hacerse, hasta permitirle a Chase pagar a los subcontratistas, después de notificarle al contratista, en el evento de que esta no lo hiciere, por la cantidad debida “y recuperar dicha cantidad del contratista”.

Así mismo, en el precitado anexo, se incorporan las causales de terminación del contrato y el procedimiento aplicable para cada uno de los casos de terminación.

El anexo A, finalmente, disciplina el punto de la programación de la obra y del plazo de entrega de la obra:

El contratista deberá presentar un programa de construcción para vigilar el avance de la obra, el contratista entregará el trabajo en un plazo de 14 semanas contadas a partir de la iniciación de la obra. Si así no fuere, pagará por cada día de demora, sin perjuicio de la obligación principal y sin requerimiento alguno, la suma de $ 1.000 USD a título de indemnización por cada día de retardo. EL Chase podrá conceder la ampliación del plazo por la entrega del trabajo, cuando por circunstancias ajenas al contratista y fuera del control de mismo, así se justifique.

También el anexo C —Requerimientos de facturación— contempla algunos aspectos que guardan estrecha relación con la disputa arbitral: las cuentas deben ser soportadas por facturas, recibos y cualquier otro documento con los cargos explicados e identificados; la vinculación de subcontratistas; la consulta especial de trabajo al gerente del proyecto; inventarios; retención del 10% a cada factura; y lo que Incluye el precio del contrato: cargos administrativos y salariales, bonificaciones y costos laborales especiales, costos de oficina y administrativos, planta y equipos, seguro, licencias, materiales y equipos.

5.2.3. Aplicación al contrato de las reglas del artículo 2060 del Código Civil y del Decreto 2090 de 1989

La clase de contrato para la confección de obra, en la modalidad de construcción a precio fijo, permite que se tengan en cuenta las reglas del artículo 2060 del Código Civil, no solo en lo que expresamente se refiere el documento escrito aportado al proceso como contrato, numeral 3º, sino en lo que concierne con las previsiones de los numerales 1º y 2º , por resultar de innegable influencia en esta controversia arbitral.

Como se expuso en líneas pasadas, cuando el tribunal diseñó el marco conceptual del contrato para la confección de obra, concluyó que no siempre el objeto del contrato debe recaer en la construcción de edificio, como expresamente se refiere el artículo 2060, sino que puede extenderse o ampliarse en aquellos casos en que los trabajos encomendados encuadran en el ámbito de la reconstrucción y mejoras de edificios; y, por tanto, aplicable a este asunto por tratarse de expansión y renovación de las oficinas de representación de la contratante en Bogotá.

La mayor permanencia de un contratista en la construcción de edificio o similares, como ya se expuso, no constituye motivo para alterar o aumentar el precio fijo unitario que se pacte como contraprestación. Insiste el tribunal, las ampliaciones de los plazos tampoco se convierten en agentes generadores de mayores valores de la remuneración. Si el empresario permanece más tiempo que el convenido ejecutando la obra no puede exigir que se le paguen, por ese solo hecho, los gastos de permanencia pues la modalidad del contrato le cierra esa posibilidad.

Sin embargo, si la ampliación se produce por factores o hechos imputables exclusivamente al contratante, este no se puede liberar o exonerar de reconocer el costo de permanencia ya, en verdad, su comportamiento o conducta permite imponer el pago, de acuerdo con lo que realmente se llegare a establecer o probar, si el asunto llega a la decisión judicial. En otras palabras: si el empresario demuestra que permaneció más tiempo del acordado para la ejecución de la obra y que la razón de la ampliación del plazo es por culpa del contratante, tiene derecho a que se le reconozca el sobrecosto. En caso contrario, cuando la ampliación obedece a un hecho imputable al empresario o ajeno al dueño de la obra no puede aquel exigir que se le paguen los mayores valores que se hubieran causado por la permanencia en la obra, superior al término del contrato.

Al tribunal, pues, no le asiste duda alguna que para desatar la controversia que se somete a su composición debe tener de presente el mandato del artículo 2060 en lo que concierne con las reglas 1ª, 2ª, y 3ª. Es decir: se tendría como precio único el pactado, sin que proceda en principio la modificación o alteración de la remuneración.

Sin embargo, los trabajos adicionales que hubiesen sido autorizados o aprobados por el contratante y ejecutados por el empresario pueden derivar la consecuencia patrimonial de incrementar los valores de la remuneración y, por tanto, no podrían desconocerse porque, como se dijo precedentemente, entrarían a formar parte de la excepción al principio de la irrevisibilidad del precio de que trata la regla 1ª del artículo 2060. Con mayor razón, cuando en los términos y condiciones expresamente se dijo:

Modificaciones al trabajo. a) Chase se reserva el derecho de hacer cambios en el trabajo, y de aumentar o disminuir la suma pagable el contratista consecuentemente. b) Solo los cambios en el trabajo que Chase establezca en la “directiva de campo” de Chase, adecuadamente ejecutada por el Chase (sic), comprometerán al Chase, y c) Solo los cambios que Chase establezca en un “cambio de orden” de Chase adecuadamente ejecutados por el contratista y Chase puede modificar el valor total del este (sic) contrato.

Entonces, el tribunal entiende que el contrato de obra materia de este debate arbitral no puede ser modificado unilateralmente por el contratista en lo que atañe al precio fijo acordado, con el pretexto de cambios en el trabajo o ampliaciones del plazo porque la modalidad negocial, precisamente, le impone al contratista sujetarse al rigor de esa estipulación. Empero, si la contratante convocada dispuso o convino en los aumentos de trabajos, deberá reconocerlos en relación con el incremento en los costos de las obras adicionales que se acrediten dentro del proceso.

Del mismo modo, está claro que la entidad convocada no ha negado la existencia de trabajos adicionales; su discrepancia radica en ciertas obras y en los costos de los adicionales. El tribunal posteriormente entrará en el análisis de todos esos aspectos fácticos.

Por otra parte, cualquier factor de aumento del precio, proveniente de circunstancias desconocidas, permitiría su ajuste si se colman los supuestos de la regla 2ª, del artículo 2060.

5.3. Ejecución del contrato de obra

5.3.1. Alcance general de la ejecución

Como es sabido, la función práctica de todo contrato es su cumplimiento. Las partes se vinculan sustancialmente para que las estipulaciones de la relación negocial se satisfagan. El resultado de la expresión de voluntad se alcanza por la fuerza obligatoria de la ley y del contrato.

Por eso, las partes deben realizar y desarrollar las actividades necesarias para que el contenido genético del contrato se cumpla.

En concepto evaluativo de oportunidades se puede afirmar que las más de las veces el propósito negocial se logra tal como las partes han convenido; empero, puede acontecer que factores, de diversa índole, impidan la realización o ejecución del contrato en los términos previstos.

El irregular desarrollo de un contrato puede tener su origen en el comportamiento culposo de una de las partes, o por el acaecimiento de hechos y circunstancias que frustren la oportuna y plena ejecución imputable a las partes. Como es obvio, esas situaciones generan o producen consecuencias distintas. Si uno de los contratantes incumple, la parte cumplida o dispuesta a cumplir puede demandar la resolución o terminación, o el cumplimiento, con perjuicios, o, simplemente, procurar la reparación del daño que se le ha irrogado. Si ambas partes inejecutan el contrato o defectuosamente lo cumplen, salvo convención expresa sobre el orden en que se deben cumplir las obligaciones, no es predicable la aplicación de la condición resolutoria, ni el pago de perjuicios, porque la situación de incumplimiento recíproco le resta viabilidad a la disolución judicial del contrato, en los términos de los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio.

Con todo, las partes que se mantienen atadas a una relación contractual pueden exigir que las prestaciones ejecutadas y causadas se reconozcan para mantener, en equidad, el equilibrio contractual.

5.3.2. Desarrollo del contrato de obra

En verdad, el contrato de obra que ocupa la atención de este tribunal no fue atendido por las partes con sujeción rigurosa a los términos y condiciones inicialmente acordados porque se presentaron pendientes de obra, justificados unos y no justificados otros (pintura muros, pintura guarda escoba, y todos los que se relacionan en el dictamen de los peritos), modificaciones (carpintería de madera, cocina, proyecto eléctrico, proyecto de seguridad, proyecto arquitectónico, proyecto de ventilación mecánica), obras adicionales (minutas de la interventoría), prórrogas del plazo, importación de elementos (alfombra, lámparas, splinkers, tomas e interruptores), que sirven para evidenciar, en este proceso arbitral, la existencia de factores que incidieron en su normal ejecución.

Por ejemplo: está aceptado por las partes que el plazo para la entrega de las obras fue de 14 semanas, contadas a partir del 4 de agosto de 1997, independientemente del momento en que en realidad comenzaron los trabajos. De esa manera, Total se comprometió a entregar el 27 de octubre de 1997 las obras, o sea, al vencimiento de las 14 semanas.

Pero lo cierto es que para la fecha acordada para la entrega y, consecuente recibo, tanto Total como Chase, incurrieron en comportamientos que no permitieron cumplir en los términos convenidos, y que para el tribunal tienen trascendencia sustancial: trabajos pendientes a cargo de la contratista, unos justificados otros no como advierten los peritos en su dictamen, modificaciones introducidas por el contratante, la entrega de ciertos elementos necesarios para la ejecución plena de los trabajos, derivados de su obligación de colaboración propia del contrato de obra. Como dicen los peritos al responder el literal b del punto 8 del cuestionario de aclaraciones de la convocada :... “Las manifestaciones “hasta el cansancio” hubieran podido ser remplazadas por herramientas más efectivas, como el haber realizado actas parciales de entrega de obra donde se hubiera hecho diferencia entre lo contratado inicialmente, las obras adicionales, y los elementos importados y lo incumplido por las partes. Como lo anterior no se hizo, y los plazos sí se diluyeron, y, ni el contratante, ni el contratista, actuaron diligentemente de acuerdo con las herramientas que el contrato y la práctica profesionales concedía para resolver sus diferencias…”. O como anotan también los peritos al dar respuesta al literal c del punto 12 del cuestionario de aclaraciones de la parte demandada: ... “Puede ser que un solo adicional no demore una obra, pero la sumatoria de varios, por sencillos que sean, generalmente conllevan a un retraso en los plazos inicialmente pactados, situación que Chase debe admitir”.

Debe entenderse, pues, que la conducta de las partes denota o conduce a estimar que el plazo pactado se amplió para que se pudiera cumplir tanto con los adicionales de obra, modificaciones y, en general, con la entrega de todos los trabajos. Es el alcance sustancial que el tribunal le quiere dar al comportamiento de los contratantes.

No se puede, por consiguiente, sostener o afirmar, sin incurrir en un desconocimiento de los hechos y de la realidad del proceso, que Total incurrió en mora el día 5 de noviembre de 1997, fecha que Chase concedió como prórroga, porque no basta con esa simple manifestación sino que, así mismo, debe consultarse la situación de ejecución del contrato y el comportamiento de las partes.

Si la entrega no se atendió el día 5 de noviembre de 1997, es porque, se repite se presentaron hechos imputables a ambas partes que determinaron que el plazo se ampliara o extendiera sin que se tomaran las previsiones para determinar el plazo definitivo. Los pendientes de obra, las modificaciones o cambios de especificaciones, los elementos importados, se repite, determinaron que no se pudiera cumplir con la entrega en aquel plazo.

Los testigos, los peritos y las mismas partes, advierten todas las circunstancias que rodearon la ejecución del contrato y el comportamiento de los contratantes. Así por ejemplo, aparece en el testimonio de doña Norella Mesa, cuando al responder una pregunta de la demandante sobre si el 28 de junio de 1997 los planos y diseños definitivos de la obra estaban terminados (fl. 62 del cdno. de pbas. 5), manifestó: “Creo que por eso pusimos la hora 0 mucho más tarde, porque les dimos tiempo para que pudieran aclarar todas las dudas que tenían en la licitación”. Igualmente, en relación con los diseños de la obra, se lee en la declaración de doña María del Rosario Rueda, interventora de la obra (fl. 75 del cdno. de pbas. 5):

En los planos hay dos capítulos, el capítulo técnico venía supremamente bien detallado, el capítulo arquitectónico que había sido contratado con otra firma local en Colombia le faltan algunos detalles, sobre todo relacionado (sic) con la parte de carpintería, muchos de los muebles de carpintería no estaban diseñados tocó resolverlos durante el camino.

El testimonio de don Omar Hernán Montoya Victoria es prolijo en mostrar los problemas que se presentaron en el curso de la obra con los planos que habían sido entregados a Total por el Chase. Estos problemas, se unieron a “las modificaciones y obras adicionales y a los canales acordados para la toma de decisiones, lo cual suponía correspondencia y aprobación internacional” para generar un mayor tiempo en la ejecución de las obras, mayor valor en los costos directos y mayor valor del AIU (ver dictamen pericial).

Ordenados los conceptos, concluye el tribunal que si bien Total no hizo entrega de los trabajos en el plazo acordado, al quedar obras pendientes a su cargo, ello no se debió exclusivamente a su comportamiento, sino a la interferencia de Chase en lo que concierne con la importación de elementos y a la definición de la totalidad de los diseños y elementos de la obra civil, con lo cual se operó un impedimento para el adecuado cumplimiento. En otras palabras: los tropiezos de Total durante la ejecución del contrato pueden calificarse o reputarse de excusables, lo mismo puede predicarse de Chase en cuanto a la entrega de los elementos a los que se obligó, para una plena ejecución de la obra.

5.4. Pretensiones de la demanda principal y de reconvención

5.4.1. De las pretensiones de la demanda principal

Con las precisiones anteriores, el tribunal procede al estudio de las pretensiones de las partes (demanda principal y demanda de reconvención) en ese mismo orden.

La convocante plantea al tribunal dos cuestiones que aparecen diferenciadas bajo los títulos: temas sometidos al tribunal y pretensiones. El análisis de las cuestiones así expuestas muestra cómo en realidad los puntos sobre los cuales debe resolver el tribunal son los que obran bajo el segundo de estos títulos, mientras que los que se denominan temas sometidos al tribunal marcan el contexto general dentro del cual espera la parte que se enmarque el análisis que ha de determinar el juicio de los árbitros, salvo en cuanto a la solicitud de condena en costas, que evidentemente es una pretensión.

Ahora bien, la circunstancia de que en su parte resolutiva este laudo se circunscriba a las pretensiones y no a los temas sometidos a su análisis, no significa que ellos hayan sido dejados de lado. Ya se ha estudiado y definido, como referente general de la decisión que hoy se adopta, la naturaleza y el régimen del contrato suscrito entre las partes en este conflicto; se ha dado estudio a las obras adicionales y a las reclamaciones presentadas al respecto por Total así como al análisis que de ellas han hecho los señores peritos y se ha llegado a una conclusión al respecto. En efecto como fruto del estudio que se ha hecho de la dinámica contractual, se ha determinado que en el presente caso no hay lugar a hablar de desequilibrio contractual.

Tampoco ha encontrado el tribunal que pueda hablarse de incumplimiento de ninguna de las partes. Ya se ha expresado que la ejecución por ambas se alejó de las previsiones contractuales iniciales y se desarrolló de una manera errática, circunstancia que impide la aplicación de un cronograma fijo para la ejecución de las distintas obligaciones a su cargo. De otra parte, en cuanto concierne al Chase, obra en el expediente y así lo reiteran los señores peritos (fl. 35 del dictamen), que los pagos se efectuaron en tiempo, salvo en cuanto concierne a la factura de septiembre de 1997, que se canceló parcialmente porque “parte de las obras estaban en proceso, y algunos adicionales no habían sido valorizados”.

En cuanto a los saldos a que se refiere la demandante en el numeral 3º de los temas sometidos al tribunal, las sumas que se han detectado a favor de Total en el presente proceso son únicamente las que corresponden a los adicionales, sumas estas que no se derivan de incumplimiento sino de una extensión del objeto contractual que no fue cubierta por la demandada en la liquidación.

De otra parte, en relación con las sumas que según la actora le adeuda la convocante, conviene en esta parte hacer mención del AIU. Este porcentaje, que se menciona en los hechos de la demanda y en la respuesta que los señores peritos dieran a la pregunta 3 del demandante, no será reconocido por el tribunal sino en cuanto concierne a los adicionales.

En efecto, aun cuando a folio 44 del documento que contiene la prueba pericial inicial en este proceso se afirma que en la liquidación que hizo Chase no se incluyó el AIU “que le corresponde al contratista por la supervisión de subcontratistas de Total Inversión Inmobiliaria Ltda., a los cuales The Chase Manhattan Bank hizo pagos directos”, el material probatorio allegado al proceso es contradictorio en cuanto a una real administración de estos subcontratos por parte Total. De una parte los testimonios parecieran indicar que la presencia de un residente en la obra durante los últimos meses de ejecución del contrato no fue la inicialmente requerida y de otra los señores peritos nunca pudieron llegar a una conclusión cierta al respecto. Precisamente por eso, el tribunal toma en consideración el anexo 1 y 1A del escrito de aclaraciones y complementaciones del dictamen, que arroja un saldo a favor de Total por la suma de $ 59.511.968.

Finalmente, en esta parte de la demanda se solicita que se condene en costas a la convocada, asunto sobre el cual se pronunciará más adelante este laudo.

En cuanto hace relación con los temas titulados por la convocante como pretensiones, debe hacer el tribunal una precisión, dada la forma un tanto confusa como se ha redactado. En efecto, pareciera que Total confundiera sobrecostos y mayores costos generados por obra adicional; como ya se ha dicho en el capítulo 5.1.1 de este laudo que ha analizado lo concerniente con el valor del contrato de locación de obra, en él no procede el reconocimiento de sobrecostos sino en circunstancias particulares que no se han configurado en este proceso; en cambio, sí se han encontrado que la contratista de Chase, con la aprobación de este, ejecutó varias obras adicionales que no estaban comprendidas en el alcance original del contrato y que habrán de ser cubiertas por quien las ordenó.

Para efectos de intereses y actualizaciones de las sumas que se reconocen en este laudo a favor de Total, el tribunal tendrá en cuenta las siguientes consideraciones particulares:

• Dado que no existe un plazo contractual definido, los intereses de mora se calcularán en los términos del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, “...La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes”. Y entonces a partir del día siguiente a la notificación de la providencia del 10 de diciembre de 1999, mediante la cual el centro de arbitraje admitió la solicitud de convocatoria y corrió traslado de la demanda, esto es, el 9 de mayo de 2000, comenzarán a pagarse intereses moratorios.

• La suma nominal de $ 59.511.968 establecida a cargo de Chase por costos adicionales, será reajustada monetariamente de conformidad con el índice nacional de precios al consumidor entre el 8 de abril de 1998, fecha en que las partes efectivamente convinieron la terminación del contrato, y 8 de mayo de 2000, fecha de notificación del auto admisorio de la demanda.

5.4.2. De las pretensiones de la demanda de reconvención

Solicitó la reconviniente se declare que Total incumplió gravemente sus obligaciones y se le condene a pagar el saldo que en la liquidación del contrato resulta a su favor y el valor de los perjuicios causados con el incumplimiento del contrato junto con sus intereses.

Ya analizó este tribunal cuando se ocupó de la ejecución del contrato, cómo ella se hizo de manera errática por las partes y cómo los tropiezos que llevaron a la prolongación de los plazos que sucesivamente se fueron fijando para la realización de los distintos trabajos se debieron al comportamiento contractual tanto de Total como de Chase. También se expresó que como fruto de este devenir contractual es imposible hablar de incumplimiento del contratante o de la contratista, como consecuencia de lo cual habrá de negar esta pretensión, lo mismo que la consecuente indemnización que se pretende.

Ahora bien, como entre las pruebas allegadas al proceso aparecen las actas de entrega de 23 de febrero y 12 de marzo de 1998, suscritas por la representante legal de Total, sin objeción alguna, donde se afirma el incumplimiento de la contratista, no puede abstenerse el tribunal de pronunciarse sobre la fuerza de estos documentos frente al panorama contractual expuesto. Así, como fruto del análisis integral del material probatorio, análisis que ha de fundamentar el pronunciamiento sobre cada pretensión, encuentra que el silencio de la actora al suscribir los mencionados documentos no desvirtúa la conclusión ya expuesta en el sentido de que la forma como interactuaron las partes impide endilgar a cualquiera de ellas el ncumplimiento de las obligaciones mutuas.

De otra parte, respecto de la indemnización que pretende la reconviniente, a más de ser consecuenciales al incumplimiento que se niega, debe el tribunal reiterar que los supuestos perjuicios sufridos por Chase no fueron probados; ni siquiera cuantificados en la demanda.

En cuanto hace referencia al monto de la liquidación, el tribunal ha tomado en consideración el dictamen pericial, cuya objeción no prosperó, y que no revela el saldo a favor de Chase que se pretende. La diferencia, que conduce al no reconocimiento de algunos ítem propuestos por esta, radica en que los perjuicios alegados por la reconviniente no están demostrados e incluyen aspectos que, como las multas, no pueden involucrarse automáticamente en una liquidación, sino que han debido plantearse en la demanda como una pretensión distinta, la cual, en todo caso, estaría comprometida con los razonamientos aquí expuestos sobre el pretendido incumplimiento.

Negadas las pretensiones sobre incumplimiento, perjuicios y saldos a favor de Chase, procede negar la pretensión sobre intereses, por estar conceptualmente ligada a las anteriores.

5.5. Las excepciones

5.1.1. De la demandada principal

Frente a la demanda principal, la demandada interpuso las excepciones de inexistencia de la obligación reclamada y de incumplimiento grave por parte de total y terminación unilateral por incumplimiento, las cuales se analizan a continuación.

En cuanto a la excepción de inexistencia de la obligación reclamada, Chase afirma que la demanda pretende hacer efectivos una serie de valores a los que no tiene derecho la contratista, bien porque no los cotizó debiendo hacerlo, bien porque le correspondía asumirlos de acuerdo con el contrato o bien porque fueron reconocidos en la liquidación unilateral del contrato. Al estudiar los hechos y las pruebas que obran en el expediente, especialmente el dictamen pericial, encuentra el tribunal que sí asiste derecho a la demandante en cuanto sí realizó obras adicionales a las pactadas que cumplieron los requisitos contractuales para ser canceladas por la contratante y que aún no le han sido canceladas, por lo cual no prospera esta excepción.

Frente a la excepción de incumplimiento grave por parte de Total y la terminación unilateral por incumplimiento, se afirma en la contestación a la demanda principal que a partir del 5 de noviembre de 1997 Total estuvo en mora de cumplir, además de haber sido negligente en el cumplimiento del cronograma de ejecución de la obra. Con base en lo anterior, respaldado por la suscripción de las ya mencionadas actas de 23 de febrero y 12 de marzo de 1998, estructura el Chase su argumentación para soportar el incumplimiento que, además, culminó en la terminación unilateral del contrato sometido a este tribunal. Frente a lo así expuesto por la convocada debe reiterarse en esta parte del laudo que el tribunal no encuentra probado incumplimiento de las partes, dados los tropiezos con que se encontró la ejecución de las prestaciones a su cargo.

5.5.2. De la reconvenida

Por su parte, la reconvenida formuló las excepciones que si bien es cierto rotuló “inexistencia de la causa invocada y entrega total de la obra realizada por parte de mi representada”, también lo es que no sustentó de manera suficiente para que el tribunal entre a analizarlas.

No obstante, en un esfuerzo por interpretar las distintas piezas procesales, el tribunal hará un recuento sobre lo planteado en el escrito donde se mencionan las excepciones en relación con el tema de la entrega de la obra.

Afirma en primer término la excepcionante que Total hizo la entrega el día 5 de noviembre de 1997. No obstante, confrontada esta aseveración con las pruebas, se concluye que la entrega no se hizo ese día por el comportamiento contractual de ambas partes.

Del mismo modo, sostiene la convocante que “la obra no fue recibida por parte del contratante por cuanto que se estaba en espera de unos materiales y elementos que el contratante se había comprometido hacer llegar para la terminación total de la remodelación”. También el tribunal se ocupó de ese punto cuando se refirió a la incidencia de la entrega de los materiales por parte de la contratante y, se insiste, al comportamiento de las partes.

Por las razones anteriores las excepciones propuestas por Total frente a la demanda de reconvención no han de prosperar.

CAPÍTULO VI

La conducta de las partes y de sus apoderados y costas

En los términos del artículo 72 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal considera que no ha existido ni temeridad ni mala fe proveniente de ninguna de las partes ni de sus apoderados, razón por la cual no hace condena alguna por este concepto.

Al no haber prosperado la demanda de reconvención y haber prosperado solo algunas de las pretensiones de la demanda principal, pero sin las consecuencias económicas solicitadas, el tribunal, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 392 ibídem, impondrá a la parte convocada una condena parcial en costas que estima en un 30%. En consecuencia:

1. Chase reintegrará a Total el 30% de los honorarios de los auxiliares de la justicia asumidos por esta última, es decir, la suma de $ 1.200.000.

2. Chase reintegrará a Total el 30% de lo que esta canceló por concepto de honorarios de los árbitros y del secretario, por “gastos de funcionamiento y administración del centro de arbitraje y el IVA, esto es, la suma de $ 4.519.500.

3. El tribunal devolverá directamente a las partes convocante y convocada, en igual proporción, los dineros sobrantes de la partida “protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, lo cual se determinará en la liquidación final de gastos que elaborará la presidente. En el evento de que las sumas canceladas no fueren suficientes para la protocolización del expediente, las partes concurrirán efectuar el desembolso correspondiente en la misma proporción.

4. Señalar como agencias en derecho que deberá pagar Chase a Total la suma de $ 2.100.000.

Fallo arbitral

En mérito de lo expuesto este Tribunal de Arbitramento administrando justicia en nombre de la República Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Denegar la objeción por error grave formulada por Total Inversión Inmobiliaria Ltda.

2. Declarar que en desarrollo del contrato de construcción precio a fijo número de proyecto 100773 del 30 de julio de 1997, la sociedad Total Inversión Inmobiliaria Ltda., realizó obras adicionales aceptadas por The Chase Manhattan Bank.

3. Declarar que, como consecuencia, Total Inversión Inmobiliaria Ltda. incurrió en costos adicionales.

4. Condenar a The Chase Manhattan Bank a pagar a Total Inversión Inmobiliaria Ltda., la suma de cincuenta y nueve millones quinientos once mil novecientos sesenta y ocho pesos ($ 59.511.968) moneda corriente, junto con la desvalorización monetaria causada entre el 8 de abril de 1998 y 8 de mayo de 2000, teniendo en cuenta el índice nacional de precios al consumidor, y a pagar sobre esa suma los intereses moratorios a la máxima tasa legalmente autorizada, desde el 9 de mayo de 2000 y hasta la fecha en que se produzca el pago.

5. Denegar las demás pretensiones de la demanda principal.

6. Denegar las pretensiones de la demanda de reconvención.

7. Condenar a The Chase Manhattan Bank a pagar a Total Inversión Inmobiliaria Ltda. la suma de siete millones ochocientos diecinueve mil quinientos pesos ($ 7.819.500) moneda corriente, por concepto de costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

8. Disponer la devolución a las partes convocante y convocada, en igual proporción, los dineros sobrantes de la partida “protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, lo cual se determinará en la liquidación final de gastos que elaborará la presidente. En el evento de que las sumas canceladas no fueren suficientes para la protocolización del expediente, las partes concurrirán efectuar el desembolso correspondiente en la misma proporción.

9. En firme este laudo se protocolizará en una notaría del círculo de Bogotá.

10. Ordenar la expedición de copia auténtica de esta providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación.

Notifíquese.

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