Tribunal de Arbitramento

Unión Temporal Cusego – Ineconte – E.T.

v.

Instituto de Desarrollo Urbano IDU

Junio 12 de 2008

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil ocho (2008).

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES

1. Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento

Mediante escrito presentado el cuatro (4) de junio de 2004, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la UNIÓN TEMPORAL CUSEGO – INECONTE – E.T., actuando a través de apoderado, formuló demanda arbitral contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU—.

2. El pacto arbitral

En el presente caso, el pacto arbitral está contenido en el pliego de condiciones de la licitación pública que fue adjudicada el 22 de Diciembre de 2000, a la UNIÓN TEMPORAL CUSEGO INECONTE – E.T, adjudicación que dio lugar a la celebración del contrato Nº 782 (folios 054 y siguientes del Cuaderno de Pruebas número 1 del expediente).

En efecto, en el capítulo quinto numeral 5.11 de dicho pliego de condiciones se estableció:

Soluciones de conflictos:

Los conflictos o controversias que se susciten entre las partes con relación al contrato, se solucionarán de ser posible mediante el arreglo directo; en caso de que no se llegue a un acuerdo, se acudirá a un tribunal de arbitramento el cual funcionará de conformidad con las normas y procedimientos, que para el efecto establezca la Cámara de Comercio de Santa fe de Bogotá centro de conciliación y arbitraje”.

3. Trámite inicial

Tras la presentación de la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento por parte del apoderado de la UNIÓN TEMPORAL CUSEGO – INECONTE – E.T., el Centro de Arbitraje y Conciliación, mediante comunicaciones de fecha 8 de junio de 2004, invitó a las partes y al Procurador Delegado Administrativo como representante del Ministerio Público, a una audiencia de nombramiento de árbitros, que tendría lugar el día dieciséis (16) de junio del mismo año, diligencia que tuvo que ser aplazada en atención a que no se encontraban presentes la totalidad de las partes, fijándose como nueva fecha para la reunión, el día veintidós (22) de junio de 2004.

3.1. Nombramiento del Tribunal

En la audiencia para el nombramiento de árbitros que tuvo lugar el día veintidós (22) de junio de 2004, no fue posible llevar a cabo la designación de los árbitros de mutuo acuerdo, ante lo cual la apoderada de la parte convocante solicitó copias del acta para realizar las actuaciones correspondientes ante el Juez Civil del Circuito.

El trámite se adelantó en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de conformidad con lo establecido en la sentencia C-1038 de 2002. El Juzgado, mediante providencia del 21 de marzo de 2006, designó como árbitros a los doctores MARÍA PATRICIA SILVA ARANGO, CÉSAR UCRÓS BARROS y GASPAR CABALLERO SIERRA.

3.2. Instalación del Tribunal y Admisión de la demanda

A continuación, el Centro de Arbitraje y Conciliación comunicó a los árbitros su nombramiento, quienes aceptaron dentro del término legal. Seguidamente, el Centro de Arbitraje comunicó a los árbitros y a las partes que el día veinte (20) de febrero de 2007 se llevaría a cabo la audiencia de instalación del tribunal.

En dicha audiencia se nombró como presidente del Tribunal, al doctor César Ucrós Barros y como secretaria, a la doctora Anne Marie Mürrle Rojas, quien estando presente aceptó y tomó posesión del cargo. Adicionalmente, se declaró legalmente instalado el Tribunal, y se asumió la competencia para conocer del trámite, sin perjuicio de lo que se llegare a decidir en la primera audiencia de trámite.

Seguidamente, el Tribunal inadmitió la demanda presentada por la parte convocante, de acuerdo a lo establecido en los numerales 1º, 2º, 3º y 5º del artículo 85 del Código de Procedimiento Civil.

Así mismo se ordenó a la convocante dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 77 del Código de Procedimiento Civil para que obtuviera poder conferido por cada uno de los representantes legales de las sociedades que conforman la Unión Temporal.

3.3. Diligencia de Notificación personal y Traslado de la demanda

Una vez subsanada la demanda, el Tribunal, por medio del Acta Nº 3 del siete (7) de marzo de 2007, la admitió, y corrió traslado de la misma en los términos del artículo 428 del Código.

Mediante comunicación enviada el veintitrés (23) de marzo de 2007, se citó a la parte convocada para que se notificara personalmente del auto admisorio de la demanda. Así mismo, el día veintiséis (26) de marzo de 2007, se notificó personalmente al Procurador Delgado, doctor Augusto Reales Bermúdez.

Notificado personalmente el apoderado de la parte convocada, se corrió traslado de la demanda al haberse cumplido con los requisitos legales, por el término de diez (10) días.

3.4. Contestación de la demanda y Traslado de excepciones

Dentro del término legal, el apoderado del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- presentó la contestación de la demanda.

En la contestación de la demanda, el apoderado manifestó su oposición frente al nombramiento de los árbitros y la conformación del Tribunal, se pronunció frente a los hechos y las pretensiones de la demanda, pidió pruebas y propuso como excepciones las siguientes: “Ausencia de cláusula compromisoria”, “Caducidad de la acción contenciosa arbitral”, “Inexistencia de desequilibrio económico por falta de elementos que lo estructuran”, “Primacía de la autonomía de la voluntad de las partes”, y “Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”.

De conformidad con lo previsto en el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, el día 25 de abril de 2007 se corrió traslado de las excepciones de mérito. El anterior término venció en silencio para la parte convocante.

Audiencia de Conciliación, y Fijación de honorarios y gastos de arbitraje.

Mediante auto del día dieciséis (16) de mayo de 2007, el Tribunal de Arbitramento dictó auto por medio del cual se fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación, y, para la fijación de gastos y honorarios del Tribunal, el día veinticuatro (24) de mayo de 2007.

Durante la audiencia se declaró fallido el intento de conciliación y se procedió a fijar los honorarios y gastos del arbitraje, los cuales fueron cancelados en su integridad y en forma oportuna por la parte convocante, ante el no pago de la entidad demandada de las sumas fijadas a su cargo.

4. Primera audiencia de trámite

Mediante auto del día dieciséis (16) de junio de 2007, el Tribunal fijó como fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite, el día veintitrés (23) de julio del mismo año, a las once de la mañana (11:00 a.m.).

El día designado se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual, se reconoció personería al apoderado principal de la parte convocante Jairo Enrique Rosero Ortiz, y como apoderado suplente al doctor Carlos Andrés Betancur Beltrán.

Para pronunciarse sobre su competencia, el Tribunal estudió la cláusula compromisoria antes transcrita, y, además, los siguientes aspectos, entre otros:

4.1. Las partes y su representación

Convocante: Está integrada por las siguientes sociedades, que conformaron la Unión Temporal CUSEGO – INECONTE – E.T.:

• CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A., sociedad constituida por escritura pública número 1234 del 14 de marzo de 1946, otorgada en la Notaría Cuarta de Bogotá, e inscrita el 16 de marzo de 1946 bajo el número 14375, con domicilio en Bogotá. Su representante legal es el gerente, Santiago Alberto Botero Iriarte, y puede utilizar la sigla CUSEGO.

• INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGÍA Y EQUIPO S.A., sigla Constructora INECON-TE S.A., sociedad constituida por escritura pública número 3716 del 6 de octubre de 1982, otorgada en la Notaría Tercera de Pasto (Nariño), e inscrita el 14 de septiembre de 2004 bajo el número 952746 del Libro IX. Su domicilio es la ciudad de Bogotá y su representante legal es el gerente, Édgar Alfredo Portilla Burbano.

• ESTUDIOS TÉCNICOS S.A constituida por escritura pública número 414 del 21 de febrero de 1964, otorgada en la Notaría Octava de Bogotá, e inscrita el 27 de febrero de 1964 bajo el número 60103. Su domicilio en la ciudad de Bogotá y su representante legal es el gerente, Francisco Wiesner Tobar.

Todo lo anterior consta en los certificados de existencia y representación legal, expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obran a folio 192 y siguientes del Cuaderno Principal número 1 del expediente.

Convocada: Es el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU–, establecimiento público del orden Distrital, creado mediante Acuerdo 19 de 1972 del Consejo de Bogotá, D.C. La representación judicial está en cabeza del Director Técnico Legal, señor Inocencio Meléndez Julio, según consta en la Resolución Nº 841 del 12 de febrero de 2007 y el Acta de Posesión Nº 033, que obran a folio 171 y siguientes del Cuaderno Principal número 1 del expediente.

Las partes han comparecido al presente proceso arbitral representadas judicialmente por abogados, según poderes especiales a ellos conferidos, así: la convocante, por la doctora Olga Lucía Navarro y, posteriormente, por los doctores Jairo Rosero Ortiz y Carlos Andrés Betancur; y la parte convocada, por el doctor Gustavo Adolfo Sánchez. A todos ellos el Tribunal ha reconocido personería.

4.2. La demanda inicial

4.2.1. Las pretensiones

Las pretensiones principales formuladas en la demanda subsanada son las siguientes:

“PETICIONES

1. Que se disponga la liquidación final y definitiva del contrato de obra IDU-0782 de 2000 y se realice de mutuo acuerdo, conforme a los cánones que determina el artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

2. Que se ordene el pago de lo requerido en los términos señalados en los numerales 5º al 16 del acápite anterior y hasta la fecha en que deba hacerse efectivo (rubros estos que deben actualizarse en su valores monetarios, para restablecer el equilibrio contractual).

3. Que del acto administrativo que se profiera se me expida copia o fotocopia auténtica al momento de la notificación personal”.

4.3. Contestación a la demanda y excepciones

Tal como se afirmó antes, el apoderado de la parte demandada dio respuesta a la demanda dentro del término legal, y propuso las excepciones trascritas en punto 3.4.

4.4. Pronunciamiento sobre la competencia del Tribunal

Teniendo en cuenta que el apoderado del IDU se opuso a la competencia del Tribunal, a través de una “manifestación previa” que incluyó al iniciar la contestación a la demanda y por la vía de las excepciones de mérito que denominó “Ausencia de la cláusula compromisoria” y “Caducidad de la acción contenciosa arbitral”, el tribunal consideró:

- Que los pliegos de condiciones se consideran parte integral del contrato que se suscribe con el adjudicatario de la correspondiente licitación, y por consiguiente la cláusula compromisoria en ellos pactada se estima vinculante para las partes.

- Según lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, a la acción por vía arbitral se le aplican los mismos términos de caducidad contemplados para las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, cuando sea procedente su trámite por esta vía, de manera que en el presente caso no ha vencido el plazo de caducidad de la acción.

En consecuencia, el Tribunal se declaró competente para resolver, en derecho, las diferencias sometidas a su consideración, y de las cuales dan cuenta la demanda y su contestación.

En este punto la audiencia fue suspendida para ser continuada el día treinta y uno (31) de julio de 2007.

4.5. Reforma de la demanda y contestación a la reforma de la demanda

Durante la continuación de la primera audiencia de trámite, la secretaria informó que el apoderado de la parte convocante presentó el día treinta (30) de julio de 2007 reforma a la demanda, y el Tribunal consideró que cumpliendo todos los requisitos de ley y habiéndose presentado dentro del término legal, se admitía.

Así mismo, teniendo en cuenta el incremento de la cuantía de las pretensiones, el Tribunal advirtió sobre el efecto de incremento en la determinación de los gastos y honorarios del Tribunal.

4.5.1. Los hechos de la demanda reformada

En la demanda reformada se incluyó un capítulo que se denominó “hechos y omisiones”, el cual se resume como sigue:

1. Mediante Resolución 1852 de fecha 19 de octubre de 2000, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, en adelante el IDU, ordenó la apertura de la Licitación Pública IDU-LP-DTE-098-2000, cuyo objeto era contratar el ESTUDIO, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE LA ALAMEDA SANTA FE TRAMO 3, ENTRE LA BIBLIOTECA EL TINTAL Y LA AVENIDA BOYACÁ, EN BOGOTÁ, D.C.

2. Surtidos los trámites de la Licitación, mediante Resolución 225 de fecha 7 de diciembre de 2002, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, adjudicó a la UNIÓN TEMPORAL CUSEGO – INECONTE – E.T., en adelante la UNIÓN TEMPORAL, la Licitación Pública IDU-LP-DTE-098-2000.

3. La UNIÓN TEMPORAL CUSEGO – INECONTE – E.T., en adelante el CONTRATISTA, estaba conformada por las sociedades CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A.; INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGÍA Y EQUIPO CONSTRUCTORA INECON – TE S.A. y ESTUDIOS TÉCNICOS LTDA., hoy ESTUDIOS TÉCNICOS S.A., conforme obra en el documento privado de conformación de dicha Unión Temporal de fecha nueve (9) de noviembre de 2000.

4. En cumplimiento a la Resolución de adjudicación, el día 22 de diciembre de 2000, se celebró el Contrato 782 de 2000, entre el IDU y el CONTRATISTA, mediante el cual este último se obligó para con el IDU “... a realizar los estudios y diseños por el sistema de precio global fijo y la construcción a precios unitarios sin fórmula de reajuste de LA ALAMEDA SANTAFÉ TRAMO 3, ENTRE LA BIBLIOTECA EL TINTAL Y LA AVENIDA BOYACÁ, EN BOGOTÁ, D.C., de conformidad con su propuesta presentada el 14 de noviembre de 2000, con las especificaciones indicadas en el pliego de condiciones de la Licitación y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato” (Cláusula Primera contrato 782 de 2000).

5. El valor estimado del contrato se estipuló en la suma de TRES MIL SETECIENTOS ONCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($ 3.711.685.346) M/CTE, equivalente a catorce mil doscientos setenta (14.270) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2000.

6. El plazo previsto para la ejecución de las obras objeto del contrato, fue de seis y medio (6.5) meses contados a partir de la fecha del Acta de Iniciación o de la orden impartida por el Director Técnico de Espacio Público, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para iniciar su ejecución.

7. Conforme se señaló en la cláusula décima segunda del documento contractual, la ejecución del contrato iniciaría a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación o de la orden impartida por el Director Técnico de Espacio Público, previo el cumplimiento de los requisitos para su iniciación, los cuales, según lo dispuesto en el inciso segundo de la cláusula vigésima tercera(1) del contrato, consistían en la aprobación de la respectiva garantía, y la disponibilidad presupuestal, además la publicación del contrato en el Registro Distrital. Si fuere el caso, de acuerdo con el valor del contrato habría de cancelarse el impuesto de timbre.

8. Previo al inicio de la ejecución del contrato, se reunieron los representantes del IDU, del CONSORCIO ALAMEDA (INTERVENTOR), en adelante el interventor y el CONTRATISTA, a efectos de coordinar la iniciación y alcances de la etapa de ejecución del contrato. En dicha visita, de acuerdo con lo que aparece en el Acta Nº 1 de Comité de Obra de fecha 14 de febrero de 2001, se advirtió, entre otras cosas, la necesidad de agilizar la entrega de algunas zonas de cesión de uso público por parte del IDU, así como de que dicha entidad adquiriera algunos predios. También se evidenció que había algunas zonas invadidas. Desde entonces se solicitaron al IDU los términos de referencia para la elaboración del Plan de Manejo Ambiental, a lo cual se respondió que debían utilizarse los términos de referencia generales elaborados por el DAMA.

9. El Acta de iniciación de ejecución del proyecto, Acta Nº 3 de Iniciación de Diseño de Construcción, fue suscrita con fecha (19) de febrero de 2001. En dicha acta se estableció el término de un (1) mes como plazo para la ejecución de los diseños; por su parte, el plazo previsto para la construcción de las obras fue de cinco y medio (5.5) meses, para un total de seis y medio (6.5) meses, plazo que finalizaría el tres (3) de septiembre de 2001.

10. Desde el comienzo de la ejecución del contrato se presentaron una serie de situaciones ajenas a la conducta del CONTRATISTA, e imprevistas, que conllevaron a que el plazo previsto fuera insuficiente para la ejecución del contrato. Tales situaciones llevaron a que el CONTRATISTA tuviera que soportar suspensiones y permanecer mayor tiempo en la obra sin ningún tipo de reconocimiento económico, asumiendo a la vez los sobrecostos generados con ocasión de la ampliación del término del contrato.

11. En efecto, en las diferentes actas y comunicaciones que se produjeron en desarrollo del contrato, suscritas por el Contratista, el IDU, y la Interventoría, quedaron plasmados los eventos y situaciones que conllevaron a la mayor extensión en el plazo del contrato.

12. Tales eventos, se resumen en:

- La demora por parte de las empresas de servicios públicos, en particular de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, en entregar la información sobre las redes tendidas en la zona del proyecto y la exigencia de canalizar cualquier solicitud a través de un funcionario del IDU.

- La necesidad de contar con términos de referencia específicos para elaborar el plan de manejo ambiental, los cuales no se encontraban elaborados a la firma del contrato.

- Discrepancias entre el IDU y la EAAB en cuanto a la delimitación del humedal.

- La falta de adquisición de predios.

- La invasión de algunos predios.

13. Tales inconsistencias obligaron al CONTRATISTA a expresar su inconformidad sobre la fecha de suscripción del acta de iniciación, la cual, a pesar de haberse suscrito con fecha 19 de febrero de 2001, no coincidía con la fecha de iniciación real de ejecución del proyecto. Lo anterior, por cuanto para esa fecha no estaba definida información relevante para el proyecto y cuya consecución era de resorte del IDU.

14. No obstante la manifestación del CONTRATISTA, la interventoría insistió en que se debía dejar como fecha de suscripción del acta de inicio de ejecución el 19 de febrero, pero, con la constancia “... de los problemas que se han venido presentando en cuanto a la falta de información por parte de las empresas, conflictos por delimitación del humedal entre al DAMA y EAAB, recuperación de las zonas de espacio público invadidas y/o adquisición de predios por parte del IDU”.

15. Superado el sesenta por ciento (60%) del plazo previsto para la etapa de diseño y construcción, aún no se contaba con la información técnica para los proyectos de drenaje, habida cuenta de que el IDU aún no había designado un coordinador para que canalizara dicha información con la EAAB. Por otra parte, se observa que los problemas en la elaboración del PMA aún persistían, ya que hasta que no estuviera definido plenamente el trazado, el DAMA no presentaría los Términos de Referencia básicos para la elaboración del PMA. El CONTRATISTA dejó expresa constancia sobre la incidencia de la falta de dicha información en las labores y en el plazo del proyecto.

16. Comoquiera que el CONTRATISTA no había recibido dicha información, dedicó todos sus esfuerzos a la ejecución de otras actividades, a efectos de lograr finalizar el proyecto dentro del plazo establecido. No obstante, la información proveniente tanto del DAMA como de la EAAB, era determinante para la finalización de la etapa de estudios y diseños y requisito para iniciar la etapa de construcción.

17. Por lo anterior, era claro que ante la ausencia de la información proveniente de otras entidades y cuya consecución era de resorte del IDU, resultaba imposible cumplir con el plazo de ejecución previsto inicialmente.

18. En representación del IDU, la Arquitecta Adriana Juyo Gómez, informó que era la coordinadora de esa entidad ante todas las Empresas de servicios y que ya había enviado una comunicación a la EAAB, informándoles sobre el proyecto. Como puede observarse, el propio IDU acepta que solo hasta después de haberse iniciado la etapa de ejecución del contrato, informó a otras entidades con las que debía actuar de manera conjunta, como la EAAB, sobre la realización del proyecto. Entidades con las que el IDU debió coordinar la ejecución del contrato en particular los alcances del mismo, previo a la contratación y hasta antes de iniciar la ejecución de las obras, y las cuales ni siquiera tenían conocimiento de las obras a desarrollar y menos aún sobre los alcances de las mismas. La omisión del IDU en coordinar oportunamente la ejecución del proyecto con otras entidades le introdujo un factor de ineficiencia a la ejecución del contrato que llevó a que el plazo previsto originalmente fuera insuficiente.

19. El CONTRATISTA, al observar que causas ajenas a su actuar impedían la terminación de los estudios y diseños en el plazo establecido, de las cuales quedó constancia en las diferentes actas de comité, solicitó a la interventoría, mediante comunicación de fecha 16 de marzo de 2001, una prórroga al plazo a efectos de lograr finalizar los correspondientes trabajos. Destacando además, que el cumplimiento de las actividades en el plazo solicitado dependería básicamente de la fecha en la cual la información proveniente del DAMA y de la EAAB, estuviera lista y a disposición para finalizar la totalidad de los estudios y diseños.

20. Una vez superado el término de ejecución de la etapa de diseño, no se contaba con los términos de referencia base para la elaboración del PMA y las directrices de la EAAB, en cuanto a redes se refería.

21. En cuanto a los datos técnicos de la EAAB, los mismos solo fueron entregados hasta el día 28 de marzo de 2001, según quedó constancia en el Acta Nº 7 del Comité de Diseño y Construcción, de esa fecha.

22. Ya superado en diez días el plazo previsto para la ejecución de los diseños, por razones ajenas a la conducta del CONTRATISTA, no se había logrado dar inicio a la etapa de ejecución de las obras. De igual forma, el CONTRATISTA deja nuevamente constancia sobre la imposibilidad de iniciar las obras por la falta de Términos de Referencia expedidos por el DAMA para la ejecución del PMA y por ende la obtención de la correspondiente licencia ambiental.

23. En Comunicación AL TINTAL – 019/01, de fecha 30 de marzo de 2001 remitida por el CONTRATISTA al interventor El CONTRATISTA deja constancia sobre la falta de los Términos de Referencia para efectuar el PMA, lo cual impide la iniciación de las obras, solicitado que tal situación fuera incluida en el Acta de Comité Nº 6 habida cuenta que el borrador recibido no plasmaba en su integridad los temas y salvedades tratados en dicha reunión.

24. En el Acta Nº 8 de Comité de Diseño y Construcción de fecha 6 de abril de 2001, quedó constancia de que solo para el 30 de marzo de 2001, el IDU realizó la entrega de unos Términos de Referencia para la elaboración del PMA, los cuales, una vez conocidos por el interventor del proyecto, se advirtió que dichos Términos de Referencia, al parecer, comprendían los lineamientos generales de otro tramo diferente al del objeto del contrato, de tal suerte que no tenían los lineamientos particulares para la elaboración del Tramo 3 objeto del contrato 782 de 2000.

25. Acta Nº 10 de comité de Diseño y Construcción de fecha 25 de abril de 2001, quedó constancia de que la Coordinadora del IDU propuso suspender el contrato puesto que, no había culminado la etapa de estudios y diseños y ya estaba corriendo el término para la ejecución de las obras sin que estas hubieran podido iniciarse.

26. El interventor señala que el PMA entregado por el CONTRATISTA y que fuera elaborado con base en los términos de referencia entregados por el IDU – como consta en el Acta Nº 8 de Comité de Diseño y Construcción de fecha 6 de abril de 2001 – no se encuentra acorde con el proyecto. En efecto, no estaba acorde con el proyecto habida cuenta que los términos de referencia entregados por parte del IDU al CONTRATISTA no eran los términos de referencia de ese proyecto en particular, como lo reconoció el propio IDU en dicha reunión.

27. Mediante comunicación de fecha 27 de abril de 2007, el CONTRATISTA solicitó al interventor la suspensión del contrato debido a que aún no se había radicado por el IDU el plan de manejo ambiental para obtener la licencia ambiental del proyecto, circunstancia que no dependía de aquel.

28. En la Comunicación Nº CGC-037-2001, de fecha 4 de mayo de 2001 remitida por el CONTRATISTA al interventor, además de dejarse nuevamente constancia sobre las causas que venían impidiendo el desarrollo normal del contrato, entre otras, falta de definición de las redes hidráulicas, entrega tardía e inconsistencias en los términos de referencia para la elaboración del PMA, continuas modificaciones en el trazado del proyecto, el CONTRATISTA resalta que no es posible dar inicio a la ejecución de las obras hasta tanto el DAMA no autorizara el PMA. Además manifiesta su inconformidad sobre la inclusión en las actas de frases que implican exoneración de responsabilidad al IDU, por hechos no imputables al contratista.

29. Comoquiera que era evidente que el plazo previsto para la ejecución del contrato no estaba acorde con la realidad del proyecto, el CONTRATISTA oportunamente manifestó su preocupación en relación con la alteración que sufrían los precios, lo cual debía conllevar a revisar una fórmula de reajuste en el valor del contrato. Ello quedó consignado en la comunicación de fecha 24 de mayo de 2001, remitida por el Representante Legal del CONTRATISTA al IDU.

30. Tal era la imposibilidad de ejecutar el proyecto en debida forma y de manera oportuna ante la falta de definiciones emanadas del propio IDU y de otras entidades, que hubo lugar a una suspensión del contrato por el término de un (1) mes – contado a partir del 4 de mayo de 2001 y hasta el 5 de junio de 2001 – la cual fue acordada en el Acta Nº 6 de Suspensión de fecha 3 de mayo de 2001.

31. En el Acta mencionada quedó consignada como causa de la suspensión, el que no era posible determinar cuánto tiempo tomaría el DAMA y la EAAB en estudiar el Plan de Manejo Ambiental y en emitir la licencia para el proyecto.

También en el Acta se manifestó: La presente suspensión no genera ningún sobrecosto por el tiempo transcurrido al IDU ”.

32. Si bien en el último inciso del acápite de observaciones de dicha acta se dijo que la suspensión no generaría ningún sobrecosto por el tiempo transcurrido al IDU, tal estipulación deviene ineficaz de pleno derecho a la luz de lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 en concordancia por lo señalado por el artículo 1602 del Código Civil, en la medida en que tal expresión se traduce en la práctica en una renuncia a cualquier reclamación derivada de la falta de previsión y coordinación interinstitucional por parte del IDU, al igual que las graves falencias y deficiencias en la documentación y en los datos informes y documentos suministrados por esa entidad.

33. No obstante la suspensión efectuada, se observó que por falta de la aprobación por parte del DAMA al PMA, no era viable dar inicio a la ejecución de las obras. Por tal razón, hubo lugar a la ampliación de la suspensión por un término de quince (15) días adicionales —hasta el 20 de junio de 2001— la cual fue acordada en el Acta Nº 7 de Ampliación de Suspensión de fecha 4 de junio de 2001.

34. Pasado el término de la ampliación de la suspensión a que alude el numeral anterior, el DAMA aún no había aprobado el PMA, razón por la cual se procedió a ampliar de nuevo el plazo de suspensión en diez (10) días más, hasta el 30 de junio de 2001. Dicha ampliación y sus causas quedaron consignadas en el Acta de Ampliación de Suspensión Nº 8 de fecha 20 de junio de 2001.

35. No obstante contar el IDU con el suficiente tiempo, previo a la apertura de la licitación y posteriormente durante el proceso licitatorio, para coordinar con las demás entidades con las que debía trabajar en conjunto para efectos de dar oportuno y debido desarrollo a los estudios, diseños y obra objeto del contrato 782 de 2000 (ALAMEDA SANTA FE TRAMO 3, ENTRE LA BIBLIOTECA EL TINTAL Y LA AVENIDA BOYACÁ, EN BOGOTÁ, D.C.), solo hasta cuando el contrato estuvo en ejecución vino a desarrollar tales gestiones.

36. Mediante comunicación Nº 2083 de fecha 11 de junio de 2001, el CONTRATISTA recuerda a la interventoría que conforme se encontraba establecido en los pliegos de condiciones, el trámite y obtención de la licencias necesarias para adelantar las obras, como era precisamente la que debía otorgar el DAMA, era de resorte exclusivo del IDU. No obstante, el CONTRATISTA estuvo siempre presto a colaborar con la entidad en lo que tenía que ver con la obtención de los correspondientes permisos por parte del DAMA.

37. Como se observa, además de haberse definido de manera tardía los lineamientos para las redes de la EAAB y a pesar de que el contratista había realizado la entrega al IDU del proyecto hidráulico desde el mes de abril, para finales del mes de junio esa entidad aún no había devuelto los mismos con las eventuales observaciones.

38. Es claro que si el IDU no contaba con los requerimientos mínimos para iniciar el proceso de contratación que finalizó con la suscripción del contrato 782 de 2000, ni para comenzar la ejecución del mismo, no ha debido solicitar la iniciación del contrato para el día 19 de febrero de 2001. Aun a pesar de que el IDU hubiese dado inicio al trámite de licencias, permisos u otras gestiones con otras entidades, no era oportuno dar inicio a las obras hasta tanto estuvieran debidamente definidos los parámetros a seguir, en especial, cuando se requería de definiciones, permisos, conceptos, etc., de otros entes, sin los cuales no podían ni siquiera elaborarse los estudios y diseños del proyecto.

39. Con fecha 30 de junio de 2001, se reinicia la ejecución del contrato, y para ello se suscribe el Acta Nº 9 de Reiniciación de Contrato.

40. Para el día 3 de julio de 2001, aún no se había recibido la Licencia Ambiental expedida por el DAMA ni la aprobación del Proyecto Hidráulico por parte de la EAAB. En esa medida y para efectos de dar ejecución y debida finalización a las obras, por lo menos se debía contar con el período de tiempo previsto en el propio contrato —cinco meses y medio— , como se lo manifestó el CONTRATISTA al IDU, quien solicitaba la terminación del proyecto para la fecha prevista en el acta de inicio de ejecución —3 de septiembre de 2001— fecha físicamente imposible de cumplir habida cuenta que el contrato, establecía como período de tiempo para ejecutar las obras un plazo de cinco meses y como se indicó, la ejecución de la obra inició el 30 de junio de 2001. Lo anterior se desprende del contenido del Acta Nº 11 de comité de Diseño y Construcción de fecha 3 de julio de 2001.

41. La falta de gestión y coordinación interinstitucional por parte del IDU, como se vio, produjo que la etapa de ejecución de estudios y diseños que inicialmente estaba prevista para ser ejecutada en un (1) mes —equivalente al quince punto tres por ciento (15.3%) del plazo de ejecución (seis meses y medio)—, terminara tomando más de cuatro (4) meses y once (11) días, equivalente al sesenta y siete punto uno por ciento (67.1%) del plazo total de ejecución.

42. Solamente hasta el 4 de julio de 2001, el DAMA dio viabilidad al Plan de Manejo Ambiental. No obstante, esa entidad, de una parte realizó algunos cambios en el trazado que afectaban el proyecto, y de otra, al creer que el proyecto afectaría el Humedal El Burro, realizó algunos cambios relativos a los márgenes. Por ello, y con el ánimo colaborador que siempre caracterizó al CONTRATISTA, este preparó el correspondiente recurso de reposición para ser firmado por parte del IDU y presentado al DAMA.

43. Así mismo, el CONTRATISTA, al verse económicamente afectado en razón a las demoras en la ejecución del contrato seguía solicitando al IDU la búsqueda de una fórmula de reajuste al valor del contrato, para de esa manera frenar el desequilibrio que se venía produciendo por causas ajenas al CONTRATISTA.

44. Con fecha 26 de octubre de 2001 y dado que el plazo contractual se había agotado, se suscribió el Contrato Adicional Nº 01 al Contrato 782 de 2000, a efectos de prorrogar el término contractual en tres (3) meses. Las causas de dicha suspensión quedaron consignadas en la parte inicial de dicho adicional, así:

“(…)

Es necesario ampliar el plazo del presente contrato debido a que se han presentado diversos factores que han impedido su normal desarrollo. A la fecha, el DAMA no ha autorizado los trabajos sobre la margen del humedal del Burro (el contratista, continúa entregando información complementaria al PMA por solicitud del DAMA y de la OAGA), tampoco se ha podido intervenir el predio de la Urbanización Bosques de castilla, que se encuentra proceso de restitución por parte de la Alcaldía Local de Kennedy. Además de esto, los cambios en el trazado y en el diseño por parte del DAMA generaron retrasos en el inicio de los trabajos”.

45. Como puede observarse, todas las causas que conllevaron a la ampliación del término contractual, eran ajenas al actuar del CONTRATISTA. Claramente se señaló que la necesidad en la ampliación del plazo obedecía a permisos y trámites que correspondía efectuar tanto a otras entidades como el IDU. Así mismo, faltaba la entrega de algunos predios. Por otra parte, los cambios de trazado y diseño implementados por el DAMA, habían generado retrasos en los trabajos.

46. La prórroga del plazo quedó contenida en la cláusula primera del adicional, así:

CLÁUSULA PRIMERA – PLAZO: prorrogar el plazo pactado en el contrato principal en tres (3) meses. PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes acuerdan mantener la vigencia del contrato principal. PARÁGRAFO SEGUNDO: Esta prórroga no causará sobrecostos al IDU”.

47. Con fecha 17 de noviembre de 2001, se suscribe el OTROSÍ Nº 1 al Contrato Adicional Nº 01 del Contrato 782 de 2000, mediante la cual se aclaró el parágrafo segundo de la cláusula primera, así:

CLÁUSULA PRIMERA – Mediante la cual se aclara el parágrafo segundo de la cláusula primera del contrato adicional Nº 1, la cual quedará así: Esta prórroga no causará sobrecostos al IDU por mayor permanencia en obra”.

48. Con fecha 25 de enero de 2002, se suscribió el Contrato Adicional Nº 02 al Contrato 782 de 2000, a efectos de prorrogar el término contractual en cuarenta y nueve (49) días calendario. Fácilmente se evidencia que las causas que originaron esta nueva prórroga no provenían de acciones u omisiones del CONTRATISTA.

49. Como se aprecia, las prórrogas no obedecieron en ningún caso a causas imputables al CONTRATISTA, sino por el contrario, a la deficiente gestión interinstitucional por parte del IDU, al igual que a la entrega tardía de definiciones y autorizaciones de las demás entidades involucradas en el proyecto, cuya coordinación era una gestión a cargo del IDU.

50. El día 18 de marzo de 2002, se realizó la entrega de las obras objeto del contrato 782 de 2000, conforme obra en el Acta de Recibo Final de Contrato de Obra de fecha 4 de septiembre de 2002.

51. Con fecha 11 de octubre de 2002, se efectuó la liquidación del contrato 782 de 2000, en cuya parte final el CONTRATISTA dejó constancia expresa de su reserva del derecho a reclamar los sobrecostos a que hubiera lugar, por cuanto el contrato se ejecutó en un plazo mayor al establecido por causas no imputables al CONTRATISTA.

52. Como se observó en los numerales anteriores, las graves falencias y deficiencias en la información suministrada por el IDU, llevaron a que el plazo inicial no fuera suficiente para la ejecución de las obras contratadas. En efecto, el plazo establecido para la ejecución del contrato era de seis y medio (6.5) meses (195 días), tal y como expresamente se estableció en la cláusula décima segunda del contrato, ejecución que inició el día diecinueve (19) de febrero de 2001 y que por tanto debía finalizar el día tres (3) de septiembre de 2001.

53. No obstante lo inicialmente presupuestado, el contrato tuvo una vigencia real de trescientos noventa y dos (392) días —iniciando el día diecinueve (19) de febrero de 2001 y finalizando el día dieciocho (18) de marzo de 2002— es decir ciento noventa y siete (197) días más de lo establecido, de los cuales cincuenta y cinco (55) días corresponden a la suspensión que tuvo el contrato entre el cuatro (4) de mayo y el treinta (30) de junio de 2001. Por su parte, los otros ciento cuarenta y dos (142) días, corresponden al tiempo adicional que tuvo que permanecer el CONTRATISTA ejecutando el contrato.

54. El CONTRATISTA no solamente tuvo que asumir los costos de la mayor permanencia en obra así como los de la suspensión al contrato, sino además los mayores costos de obra generados por el inicio tardío de la ejecución del contrato y la entrega tardía de los predios.

55. Precisamente se generaron mayores costos, por cuanto en cumplimiento de lo señalado en el pliego de condiciones de la licitación pública IDU-LP-DTE-098-2000, en particular de lo previsto en el punto 3.2.14(2) EL CONTRATISTA estructuró su propuesta técnica y económica de acuerdo con los precios vigentes para el año 2000 y para el año 2001, mientras la ejecución del contrato, por causas ajenas al actuar del CONTRATISTA, se extendió hasta comienzos de 2002.

4.5.2. Las pretensiones de la demanda reformada

Fueron las siguientes:

“1. Que se declare que en la ejecución del Contrato 782 de fecha 22 de diciembre de 2000, celebrado entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y la UNIÓN TEMPORAL CUSEGO –INECONTE – E.T., se presentó un rompimiento de la ecuación contractual, por causas no imputables al Contratista, que afectó sus legítimos intereses económicos, ocasionándole como consecuencia un detrimento patrimonial injustificado.

2. Que se declare que el rompimiento en la ecuación económica ocurrido en desarrollo del Contrato 782 de fecha 22 de diciembre de 2000, se presentó en unos casos como consecuencia de las acciones y omisiones del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, durante la etapa previa a la celebración del contrato y durante la ejecución del mismo, y en otros como consecuencia de la ocurrencia de hechos y situaciones extraordinarias e imprevistas, y por lo mismo ajenas al actuar del Contratista, las cuales le implicaron un serio detrimento patrimonial.

3. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, incumplió el Contrato 782 de fecha 22 de diciembre de 2000.

4. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare igualmente que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, es directamente responsable de todos los sobrecostos, mayores valores, costos adicionales, honorarios, intereses, y en general, de todos los daños y perjuicios causados a la UNIÓN TEMPORAL CUSEGO –INECONTE – E.T., y a sus sociedades integrantes, CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A.; INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGÍA Y EQUIPO CONSTRUCTORA INECON – TE S.A. y ESTUDIOS TÉCNICOS S.A., durante la ejecución del Contrato 782 de fecha 22 de diciembre de 2000.

5. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU a pagar a la UNIÓN TEMPORAL CUSEGO – INECONTE – E.T., y a sus sociedades integrantes CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A., INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGÍA Y EQUIPO CONSTRUCTORA INECON – TE S.A. y ESTUDIOS TÉCNICOS S.A., una suma no inferior a MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($ 1.746’231.178), discriminados de la siguiente forma:

5.1. Por concepto del AIU causado por la mayor permanencia en obra, una suma no inferior a MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($ 1.499’901.565).

5.2. Por concepto de incremento de costos generados con ocasión de los retardos en el desarrollo del proyecto, una suma no inferior a DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS TRECE PESOS M/CTE ($ 246.329.613).

6. Condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, a pagar a la UNIÓN TEMPORAL CUSEGO – INECONTE – E.T., y a las sociedades integrantes CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A., INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGÍA Y EQUIPO CONSTRUCTORA INECON – TE S.A. y ESTUDIOS TÉCNICOS S.A., los intereses de mora sobre las sumas indicadas en el numeral seis (6) anterior, contados a partir del día once (11) de octubre de 2002, fecha de suscripción del Acta de Liquidación del Contrato 782 de fecha 22 de diciembre de 2000, y hasta la fecha en que se produzca su pago efectivo. La cifra base deberá ser previamente actualizada o indexada entre la fecha de ocurrencia de los eventos que dieron lugar a los sobrecostos y el once (11) de octubre de 2002, fecha de suscripción del Acta de Liquidación del Contrato 782 de fecha 22 de diciembre de 2000.

7. Condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, al pago de todas las costas y gastos del presente trámite arbitral.

8. Que del acto administrativo que se profiera se me expida copia o fotocopia auténtica al momento de la notificación personal”.

4.5.3. Excepciones a la demanda reformada

Luego de haberse corrido traslado de la demanda reformada, el apoderado de la parte convocada presentó oportunamente contestación a la misma y ratificó las excepciones propuestas en la contestación a la demanda inicial.

4.5.4. Traslado de las excepciones

De conformidad con lo previsto en el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, por se corrió traslado de las excepciones de mérito el día (29) de agosto de 2007.

En audiencia del ocho (8) de octubre de 2007, se estimó necesario reajustar los honorarios y gastos del Tribunal en razón al aumento de la cuantía de las pretensiones, sumas adicionales que fueron pagadas oportunamente por la parte demandante.

5. Las pruebas del proceso

El día primero (1) de noviembre de 2007 se continuó la primera audiencia de trámite, y el Tribunal reiteró su competencia para resolver la controversia.

Una vez ejecutoriada dicha providencia, el Tribunal entró a resolver sobre las pruebas pedidas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

Documentales allegadas por las partes

Se ordenó tener como pruebas los documentos anexados a la demanda reformada, al escrito presentado dentro del traslado de la contestación a la demanda reformada y a la contestación de la demanda inicial, con el valor que les atribuye la ley.

Testimonios

El apoderado de la parte demandante solicitó el testimonio de los señores José Alberto Salazar Jiménez, Fernando Schlesinger Isaza, Juan Manuel Aya Argaez, y Édgar Chamorro Delgado, los cuales fueron decretados por el Tribunal, y tuvieron lugar el día dieciséis (16) de noviembre de 2007. La transcripción del testimonio de José Alberto Salazar Jiménez, obra a folios 340 a 350 del Cuaderno de Pruebas número 4 del expediente. La transcripción del testimonio de Fernando Schlesinger Isaza obra a folios 312 a 323 del Cuaderno de Pruebas número 4 del expediente y la transcripción del testimonio de Juan Manuel Aya Argaez obra a folios 351 a 364 del mismo cuaderno. La transcripción del testimonio de Édgar Chamorro Delgado obra a folios 365 a 377 del Cuaderno de Pruebas número 4 del expediente.

El apoderado de la parte convocante solicitó el testimonio del señor Over Moisés Torres Hernández, y de la señora Adriana Marcela Juyo Gómez, los cuales fueron decretados por el Tribunal; el primero tuvo lugar el dieciséis (16) de noviembre de 2007 y el segundo el día veinte (20) de noviembre del mismo año. La transcripción del testimonio de Over Moisés Torres Hernández, obra a folios 324 a 339 del Cuaderno de Pruebas número 4 del expediente y la transcripción del testimonio de Adriana Marcela Juyo Gómez obra a folios 378 a 396 del mismo cuaderno.

Así mismo, el Tribunal decretó de oficio el testimonio del señor Hugo Pozo Prado, el cual tuvo lugar el día once (11) de marzo de 2008. La transcripción del testimonio obra a folios 397 a 407 del Cuaderno de Pruebas número 4 del expediente.

Finalmente, el Tribunal corrió traslado de todos los testimonios en los términos del artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.

Oficios librados

El apoderado de la parte convocante solicitó librar oficio al IDU para que remitiera al proceso copia auténtica de documentos. El interesado radicó el oficio el día quince (15) de noviembre de 2007 y se obtuvo respuesta el día once (11) de diciembre de 2007. Teniendo en cuenta que el IDU manifestó que no tenía en su archivo la propuesta presentada por la Unión Temporal, el Tribunal tuvo como prueba la copia allegada por la parte convocante.

De otro lado el Tribunal decretó de forma oficiosa librar oficio al IDU para que remitiera al proceso el texto del contrato de interventoría celebrado para el contrato 782 de 2000, las Resoluciones 1113 del 5 de octubre de 1999, 1444 del 11 de julio de 2000, 885 del 4 de julio de 2001 y 1544 del 29 de noviembre de 2001, del DAMA, recibiéndose respuesta según consta en el acta Nº 17 del ocho (8) de abril de 2008.

Interrogatorio de Parte

La parte convocante solicitó el interrogatorio de parte del representante legal del IDU, prueba negada por el Tribunal con fundamento en el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil.

6. Término del proceso

Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el día primero (1º) de noviembre de 2007.

En tales condiciones el término de duración del proceso se extinguiría el dos (2) de mayo de 2008.

Sin embargo, las partes de común acuerdo, solicitaron al Tribunal las siguientes suspensiones del proceso:

• Entre los días 2 de noviembre de 2007 y el 15 de noviembre de 2007, ambas fechas inclusive, según consta en el Acta No 12. Ocho (8) días.

• Entre los días 21 de noviembre de 2007 y el día 30 de enero de 2008, ambas fechas inclusive, según consta en el Acta Nº 14. Cuarenta y ocho (48) días

• Entre los días 7 de febrero de 2008 y el día 10 de marzo de 2008, ambas fechas inclusive, según consta el en auto con fecha del 7 de febrero de 2008. Veintitrés (23) días.

• Entre los días 12 de marzo de 2008 y el día 1 de abril de 2008, ambas fechas inclusive, según consta en el Acta Nº 16. Doce (12) días.

• Entre los días 9 de abril de 2008 y el día 29 de abril de 2008, ambas fechas inclusive, según consta en el Acta Nº 16. Quince (15) días.

• Entre los días 30 de abril de 2008 y el día 7 de mayo de 2008, ambas fechas inclusive, según consta en el Acta Nº 17. Cuatro (4) días.

• Entre los días 9 de mayo de 2008 y el día 21 de mayo de 2008, ambas fechas inclusive, según consta en el Acta Nº 18. Nueve (9) días.

• Entre los días 23 de mayo de 2008 y el día 11 de junio de 2008, ambas fechas inclusive, según consta en el Acta Nº 19. Doce (12) días.

A su vez las partes solicitaron al Tribunal levantar la suspensión del proceso del 9 al 10 de abril de 2008. Dos (2) días.

De acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 103 de la Ley 23 de 1991, antes citado, se adicionan los ciento veintinueve (129) días hábiles durante los cuales fue suspendido el proceso al término inicial, de forma que se vencería el diez (10) de noviembre de 2008.

En estas condiciones, el presente laudo es proferido dentro del término legal.

CAPÍTULO II

ALEGACIONES DE LAS PARTES Y DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

En audiencia que tuvo lugar el día 8 de mayo de 2008, el apoderado de la parte convocante presentó su alegato de conclusión oralmente y allegó un resumen escrito del mismo para ser agregado al expediente. El apoderado de la parte convocada, también presentó un resumen escrito de su alegato.

El representante del Ministerio Público solicitó un plazo adicional para presentar sus alegaciones, el cual fue concedido por el Tribunal y se fijó como fecha para continuar la audiencia de alegaciones el día 22 de mayo de 2008.

El 22 de mayo de 2008, el apoderado de la parte convocada hizo una presentación oral del alegato que había presentado el 8 de mayo de 2008, al igual que el Representante del Ministerio Público, quien también presentó un escrito para ser agregado al expediente.

CAPÍTULO III

CONSIDERACIONES Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL

1. Las excepciones propuestas

Para decidir la controversia sometida a su consideración, el Tribunal, en primer término, avocará el estudio de las excepciones propuestas por el apoderado de la entidad demandada, a fin de establecer si alguna de ellas se encuentra demostrada, de tal manera que enerve el reconocimiento de las pretensiones formuladas en la demanda.

A. “Ausencia de cláusula compromisoria”

El apoderado de la parte convocada manifestó que, no habiéndose previsto la cláusula compromisoria en el contrato sino exclusivamente en el pliego de condiciones, el Tribunal carecía de competencia para dirimir la controversia que ha dado lugar a este proceso.

En efecto, en la contestación a la demanda se afirmó:

“El pliego de condiciones es, en esencia, la solicitud de oferta que hace una entidad Estatal en el proceso de Licitación. Es un acto de naturaleza unilateral, que tiene por objeto señalar las condiciones del contrato que dicha entidad quiere celebrar y expresa las condiciones bajo las cuales quienes estén interesados en hacerlo deben presentar las correspondientes propuestas. Sirve para interpretar la voluntad de las partes al pactar el contrato cuando las cláusulas en él estipuladas sean oscuras, ambiguas o incompletas.

“Con relación al arbitramento como medio de resolución de conflictos surgidos del mismo, el pliego no puede reemplazar las estipulaciones expresamente pactadas en el contrato, pues es este el convenio bilateral en el cual ellas pueden excluir la resolución de dichos conflictos de la justicia ordinaria. Menos puede lo expresado en el pliego prevalecer sobre lo que las partes de común acuerdo estipularon sobre este particular: es en este contrato, celebrado posteriormente por las partes, en donde debe estipularse la cláusula arbitral”.

“En nuestro caso el hecho de que se hubiese expresado en el pliego de condiciones que las diferencias que surgieran en el contrato a celebrarse (en el futuro) se resolvieran por un Tribunal de Arbitramento, no puede servir de fundamento para concluir que en el contrato se pacto cláusula compromisoria cuando por el contrario, en el contrato 782 de 2000, no se mencionó nada al respecto, pudiéndose inferior(sic) que no era esa la voluntades(sic) de las partes al suscribir el contrato y en consecuencia sería el Juez Contencioso conforme a la ley el que tendría la competencia para resolver el conflicto presentado en el contrato”.

En relación con el fundamento de la excepción planteada en los términos antes transcritos, el Tribunal, al avocar competencia, se pronunció mediante un auto interlocutorio, cuyo contenido confirma ahora de manera definitiva.

En efecto, en la mencionada audiencia el Tribunal afirmó lo siguiente:

“... El Tribunal considera que el hecho de que la cláusula compromisoria se encuentre pactada en el pliego de condiciones elaborado por el IDU, y no en el contrato que suscribió con la unión temporal integrada por las sociedades convocantes, no conduce a concluir, como lo afirma el apoderado de la entidad demandada, que no existe pacto arbitral que ate a las partes.

“Por el contrario, los pliegos de condiciones se consideran parte integral del contrato que se suscribe con el adjudicatario de la correspondiente licitación, y por consiguiente la cláusula compromisoria en ellos pactada se estima vinculante para las partes.

“Lo anterior ha sido claramente afirmado en la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el cuatro (4) de diciembre de dos mil seis (2006), con ponencia del Magistrado, Mauricio Fajardo Gómez, Radicación: 110010326000200600029, Expediente: 32871, mediante la cual se resolvió un recurso de anulación contra un laudo arbitral en el que el demandado era precisamente el IDU.

“En dicha providencia, luego de reiterar que los pliegos de condiciones forman parte del contrato celebrado una vez culminado el proceso licitatorio, citando copiosa jurisprudencia en ese sentido, se afirmó:

“Bajo estas directrices, resulta claro que el respectivo pliego de condiciones no es en modo alguno, ajeno, extraño o diferente al contrato mismo, sino que, muy por el contrario, forma parte de él y, por tanto, el pliego y el contrato resultan inescindibles.

“Ello obliga a concluir que en aquellos eventos en que —como sucede en el caso que aquí se analiza—, el consentimiento que concluyen las partes para efectos de someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, consta o se forma mediante la voluntad que al respecto consigna inicialmente la entidad estatal contratante en el pliego de condiciones y que, de manera incondicional y oportuna, acepta el interesado mediante su oferta, no es uncompromiso —que de por sí sería vinculante—, sino que corresponde a una verdadera y típica cláusula compromisoria, de la cual no podrá decirse, siquiera, que hubiere sido estipulada de manera separada al contrato o por fuera de él, puesto que se encuentra incluida en el contrato mismo, toda vez que, bueno es reiterarlo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato, por manera que el contenido y alcance de la respectiva estipulación está llamada a generar los efectos que la ley ha previsto y dispuesto para los casos en que las partes celebran, voluntariamente, claro está, un verdadero pacto arbitral.

“Lo anterior se pone de presente, porque resulta de la mayor importancia destacar que si bien es cierto que el texto que condensa el clausulado del contrato de obra pública celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU— y el Consorcio LAR, identificado con el Nº 252 de 2000 —contrato que, precisamente, constituyó el origen de las controversias que determinaron la formulación de la demanda arbitral (convocatoria)—, es un documento en cuya literalidad no está incluida una cláusula compromisoria, no es menos cierto que dicha cláusula compromisoria sí se encuentra expresamente contenida en el respectivo pliego de condiciones elaborado por el IDU para la correspondiente licitación pública IDU-LP-DTE-187-1999, que el Consorcio LAR aceptó de manera incondicional con la formulación de su propuesta, en la cual manifestó “conocemos la información general y demás documentos de los Pliegos de Condiciones y aceptamos los requisitos en ellos contenidos” (fl. 72, cdno. de pruebas Nº 1), oferta que finalmente fue seleccionada por ser la más favorable para la Entidad Estatal Contratante.

“En consecuencia, respecto de la cláusula arbitral cuyo texto ha quedado transcrito, las partes mencionadas concluyeron un verdadero acuerdo de voluntades, el cual, además, cumplió con la formalidad escrita que para los contratos estatales exige la ley, como quiera que la entidad estatal contratante manifestó su conformidad para con esa cláusula al incluirla en el pliego de condiciones que, mediante documento escrito, ella misma elaboró, al paso que por escrito también manifestó su aceptación el interesado y posteriormente contratista, al formular su correspondiente oferta”.

Y se agregó:

“... ocurre que además de la parte inicial anteriormente comentada, la estipulación transcrita también incluyó una segunda cuestión o parte central, esta sí verdaderamente vinculante para los contratantes, contentiva de una verdadera y completa cláusula compromisoria, como quiera que a través de la misma se convino que de no existir la posibilidad de llegar a un arreglo directo, cualquiera de las partes tendría la facultad de acudir a un tribunal de arbitramento que se ocupare de resolver las controversias surgidas en relación con el contrato, aspecto en relación con el cual se definió con claridad la normatividad y el procedimiento bajo los cuales actuaría el tribunal de arbitramento y la sede de su funcionamiento.

“Advierte la Sala que en dicha estipulación no se contempló que sus efectos jurídicos estuvieren pendiendo de un nuevo acuerdo que tuvieren que celebrar o concretar las partes con el fin de decidir cuáles controversias serían sometidas a decisión de un Tribunal de Arbitramento o para pactar el correspondiente compromiso, casos estos en los cuales la cláusula no habría pasado de recoger una buena intención, sin efectos vinculantes para las partes, puesto que mientras no se obtuviere ese nuevo acuerdo expreso no se habría logrado el efecto de modificar la jurisdicción permanente asignada para conocer de las controversias que surgieren en relación o con ocasión del contrato correspondiente.

“No En este caso concreto, el alcance de la cláusula correspondiente resulta muy claro, en la medida en que reconoció o asignó a cualquiera de las partes del contrato, la facultad u la atribución de efectuar la convocatoria del respectivo tribunal de arbitramento y, por ello mismo, se trata de una estipulación que resulta vinculante para las partes, amén de que, más importante aún, desde su aceptación por el oferente adjudicatario se generó el efecto jurídico de desplazar, hacia la denominada “justicia arbitral”, la competencia inicialmente atribuida por la ley a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para que fuese aquella la encargada de dirimir los conflictos de orden contractual que surgieren en relación con el contrato.

“Ahora bien, debe anotarse que para que la cláusula compromisoria produjere la plenitud de los efectos que la ley le atribuyó, no se requería de más elementos que aquellos que contiene el transcrito numeral 5.11 del pliego de condiciones, como quiera que en él se identificó plenamente el contrato al cual se refiere su contenido, como también se encuentran perfectamente identificadas las partes respectivas, esto es, de un lado el IDU, entidad contratante autora de los pliegos de condiciones y, de otro lado, el Consorcio LAR como oferente seleccionado dentro de la correspondiente licitación pública, partes que, precisamente, celebraron el contrato Nº 252 de 2000 que se encuentra integrado, de manera esencial, por el respectivo pliego de condiciones, cuestión suficiente para concluir que en ese caso la compromisoria es una verdadera cláusula, válida, perfecta y completa.

“Interpretar en sentido contrario la cláusula en cuestión, para restarle los efectos que de la misma se derivan, solo equivaldría a desconocer, palmariamente el mandato consagrado en el artículo 1620 del Código Civil, según el cual “[e]l sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

“A continuación, la providencia se refiere a la manera en que los aspectos no definidos por la cláusula compromisoria se encuentran regulados de manera supletiva en la ley, por lo que la ausencia en la determinación de tales aspectos no comporta un vicio de la cláusula y mucho menos su inexistencia.

“Así pues, estando reconocida en el caso que nos ocupa la existencia de la cláusula compromisoria en el pliego de condiciones que dio origen al contrato 782 de 2000, es para el Tribunal evidente su validez y carácter vinculante, de forma que el hecho de que no se encuentre contemplada en el mencionado contrato, no se considera como un obstáculo para avocar el conocimiento de las controversias que de él se han derivado”.

Con fundamento en lo que ha quedado dicho, el Tribunal tiene por no demostrada la excepción denominada “Ausencia de cláusula compromisoria”.

B. “Caducidad de la acción contenciosa arbitral”

También sobre la excepción de “Caducidad de la acción contencioso arbitral” se pronunció el Tribunal mediante auto interlocutorio en la primera audiencia de trámite, de manera que ahora procede a decidirla en forma definitiva.

La excepción fue planteada por el apoderado del IDU manifestando que “el artículo 136 del CCA, tal como quedó modificado por la Ley 446 de 1998, prevé que las acciones relativas a controversias contractuales deben ejercitarse dentro de los dos años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento a la misma”.

Y agregó: “Pues bien, la disposición sobre la caducidad de la acción, también es aplicable a la cláusula compromisoria, de suerte que para nuestro caso en cuestión, esos motivos de hecho o de derecho que dan origen a la controversia, descrito en el artículo 136 del CCA, no pueden ser otros que el reconocimiento de valores que, en un contrato cualquiera se consolidan en la suscripción del acta de liquidación donde se cruzan cuentas entre la entidad y el contratista”.

“En el caso del contrato 782 de 2000, el acta de liquidación del contrato se suscribió el 14 de septiembre de 2002, no obstante de suceder los motivos de hecho y derecho con antelación a esta fecha.

“La solicitud de convocatoria al Tribunal de arbitramento se presentó ante la Cámara de Comercio el día 7 de junio de 2004, posterior a la suscripción del acta de liquidación del contrato; Sin embargo esta demanda es admitida solo hasta el 7 de marzo de 2007, una vez instalado en debida forma el Tribunal de arbitramento y conforme al acta Nº 3 auto de de esta fecha.

“Igualmente es notificado el Auto Admisorio de la demanda el 26 de marzo de 2007 donde por primera vez el Instituto de Desarrollo Urbano conoce el contenido de la demanda, habiendo transcurrido más de dos (2) años, como lo establece el art. 136 del CCA, contados desde la suscripción del Acta de Liquidación del contrato y hasta la notificación oficial de la demanda a la parte convocada y sin que hubiere operado la suspensión del término de prescripción e inoperancia de la caducidad de que trata el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este caso”.

En relación con la excepción en mención, el Tribunal reitera lo manifestado en la primera audiencia de trámite, en los siguientes términos:

“El Tribunal coincide con lo manifestado por el apoderado de la entidad demandada, en el sentido de que a la acción por la vía arbitral se le aplican los mismos términos de caducidad contemplados para las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, obviamente cuando sea procedente su trámite por esta vía, como claramente se ha afirmado en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

“Sin embargo, no coincide el Tribunal con la interpretación que del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil hace el apoderado del IDU, para concluir que en este caso ha operado la caducidad.

“En efecto, el texto de la citada norma es el siguiente:

La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquella, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandadante de tales providencias por estado o personalmente. Pasado ese término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado”.

“En el caso que nos ocupa, la demanda se presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el día 7 de junio de 2004, antes de que se cumplieran dos años desde el acta de liquidación del contrato, que según lo reconocido por el apoderado del IDU se suscribió el 14 de septiembre de 2002.

“Posteriormente, esa entidad fue citada al nombramiento de árbitros, a lo cual se rehusó, según ha quedado referido antes y consta a folio 107 del Cuaderno Principal número 1 del expediente, razón por la cual fue necesario acudir al Juzgado Segundo Civil del Circuito para hiciera la designación, que realizó solamente hasta el 21 de marzo de 2006.

“En el mes de noviembre de 2006 se comunicó a los árbitros su designación y el Tribunal se instaló el 20 de febrero de 2007, ocasión en la cual inadmitió la demanda, la cual fue subsanada el 27 de febrero de 2007.

“La demanda fue admitida mediante providencia del 7 de marzo de 2007 y notificada personalmente al apoderado del IDU el día 26 de marzo del mismo año, lo cual hace evidente que no transcurrió el término de un año al que alude el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, de manera que, la presentación de la demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, interrumpió la caducidad de la acción.

“Por lo antes expuesto, estima el Tribunal que en el presente caso no se puede afirmar que la acción hubiere caducado y que, en consecuencia, no le asistiere competencia para decidir la controversia que se ha sometido a su consideración”.

De otra parte, el Representante del Ministerio Público, en su alegato, manifestó que debe prosperar la excepción de caducidad de la acción puesto que la reforma a la demanda se presentó una vez vencido el término para incoar la acción y que dicha reforma contiene una modificación de todas las pretensiones, lo cual no está permitido por la ley.

A este respecto, sea lo primero señalar que este Tribunal, con fundamento en lo dispuesto por la ley y siguiendo además la jurisprudencia arbitral generalizada, considera que es procedente reformar la demanda hasta antes de que se profiera el auto de pruebas, de manera que la reforma a la demanda fue presentada oportunamente en el presente caso.

De otra parte, no todas las pretensiones de la demanda inicial fueron reemplazadas, puesto que, así fuere por cumplir precisamente el requisito previsto en el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, se mantuvo la pretensión que se refiere a “Que del acto administrativo que se profiera se me expida copia o fotocopia auténtica al momento de la notificación personal”.

De acuerdo con lo anterior, la excepción de caducidad de la acción, tampoco está llamada a prosperar, en los términos planteados por el Representante del Ministerio Público, como habrá de declararse en la parte resolutiva de este laudo.

C. Insuficiencia de poder conferido por la parte convocante

El Representante del Ministerio Público, en su alegato de conclusión, manifestó que “el poder aportado por la parte demandante fue conferido para un objeto diferente al contenido en la reforma de la demanda, a saber: “ con el fin de solicitar y requerir la liquidación final y cumplimientodel contrato de la referencia en cuanto al pago de las sumas pendientes adeudadas y sus correspondientes reajustes” Y agregó: “Como puede observarse, el poder conferido tiene un objeto específico y, en consecuencia, el laudo que se profiera ha de ceñirse rigurosamente a sus términos, toda vez que estos enmarcan no solo los límites del mandato conferido, sino también, y sobretodo, los de la competencia misma del Tribunal de Arbitramento convocado para el efecto”.

Sobre el particular basta señalar que la parte demandante, integrada por las sociedades Cuellar Serrano Gómez S.A y Constructora Inecon – TE S.A., así como el representante legal de la Unión Temporal conformada por dichas sociedades, otorgaron un nuevo poder que obra a folio 274 del Cuaderno Principal número uno del expediente, a quien presentó la demanda reformada, para “que en adelante representen a la Unión Temporal y a cada una de las Sociedades referidas, en el trámite del presente Proceso Arbitral”, por lo cual no puede admitirse, como lo sostiene el señor representante del Ministerio Público, que el Tribunal haya de limitarse en su pronunciamiento al objeto del poder conferido a la apoderada inicial de la convocante.

D. “Inexistencia de desequilibrio económico por falta de los elementos que lo estructuran”

El apoderado del IDU inicia la presentación de esta excepción, haciendo un recuento de los requisitos que la jurisprudencia ha considerado que deben cumplirse para que el reconocimiento del equilibrio económico del contrato resulte procedente, para concluir que ellos no se dan en el caso sometido a consideración del Tribunal.

En efecto, afirma el apoderado del IDU que los elementos que configuran el desequilibrio económico no tuvieron lugar “puesto que lo alegado por él contratista era razonablemente y a todas luces, previsible al momento de presentar su propuesta, como quiera que era una obligación del contratista entregar una producción de un plan de mitigación de impacto ambiental debidamente aprobado por el DAMA, que finalmente se aprueba pero tardíamente, como consecuencia de la conducta del contratista al entregar información incompleta. Adicionalmente, las prórrogas al contrato fueron consecuencia de la voluntad de las partes. Estas situaciones no escapaban del alea normal que rige este tipo de contrato de ejecución sucesiva.

“Igual acontece si se determina que la mayor permanencia obedeció a circunstancias previsibles o propias del desarrollo normal del contrato, en la medida que el contratista debido a su experiencia y conocimiento de la actividad que desarrollaba podía adelantar otras gestiones, actuar de modo más diligente o evitar un perjuicio a la Entidad”.

A este respecto, el Tribunal considera del caso citar, en primer término, el artículo 5º de la Ley 80 de 1993, norma en la cual se establece entre los “DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS” que “Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:

1º. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

Por su parte, la jurisprudencia ha decantado los presupuestos necesarios para que haya lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, al que alude la norma antes transcrita, por lo cual, para decidir esta excepción, el Tribunal considera pertinente transcribir a continuación los apartes de la sentencia de fecha 26 de febrero de 2004, proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Germán Rodríguez Villamizar(3), en los que se describen con precisión tales los presupuestos.

Dice la sentencia:

“Para establecer el contenido del concepto “Equilibrio” cabe tener en cuenta lo que motiva a cada uno de los sujetos de la relación jurídico negocial derivada del contrato estatal; para el Estado, desarrollar los fines que nuestro sistema jurídico le atribuyó fundamentalmente la satisfacción del interés público; para el particular, obtener un lucro personal.

“El contrato estatal debe entonces colmar las expectativas de uno y otro cocontratante, para lo cual se ha previsto la conservación de la ecuación financiera del contrato existente a la fecha en que surge la relación jurídico negocial.

“Por virtud de la mentada ecuación, se pretende que la correspondencia existente entre las prestaciones correlativas que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de este, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato.

“Cuando las condiciones económicas pactadas a la celebración del contrato, se alteran en perjuicio de una de las partes cocontratantes, a consecuencia de hechos que no le son imputables y que ocurren con posterioridad a la celebración del mismo, surge el deber de reparar la ecuación financiera del contrato.

“Los hechos determinantes del rompimiento de la ecuación financiera del contrato son: el hecho del príncipe, los actos particulares de la administración en ejercicio de la potestad de dirección y control (particularmente del ius variandi) y los factores sobrevinientes y exógenos a las partes del negocio.

“A más de lo anterior, y no obstante que el contrato que se estudia está sometido al imperio del Decreto-Ley 222 de 1983, resulta ilustrativo anotar que la Ley 80 de 1993, al regular la figura del rompimiento del equilibrio financiero del contrato, incorporó el incumplimiento como factor determinante del mismo (art. 5º, num. 1º), disposición esta que debe interpretarse dentro del contexto de la responsabilidad contractual del Estado, toda vez que es uno de los elementos que la determinan”.

Y continúa:

“La teoría de la imprevisión

“Se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución.

“Según Rivero: “Para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones: - los cocontratantes no ha podido razonablemente prever los hechos que transtornan la situación, dado su carácter excepcional (guerra, crisis económica grave) - Estos hechos deben ser indepedientes de su voluntad. - Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. La desaparición del beneficio del cocontratante, la existencia de un déficit, no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever”.

“Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones:

“a) La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato.

“b) Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato.

“c) Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato.

“Respecto del primer supuesto cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante, pues esta es una de las condiciones que la diferencian del hecho del príncipe, que es imputable a la entidad.

“En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal, supone “que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever (...). Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante" (Subraya la Sala)”.

“Y en relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si el hecho era razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez que estaríamos en presencia de un hecho imputable a la impericia, negligencia o falta de diligencia de las partes contratantes, que por lo mismo hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna, toda vez que a nadie le es dable alegar su propia culpa en beneficio propio.

“Cuando se demuestra la ocurrencia del hecho imprevisible, posterior a la celebración del contrato, determinante del rompimiento anormal y extraordinario de la economía del contrato, surge el deber de compensar al cocontratante afectado el desmedro sufrido.

“Dicho en otras palabras, solo nace el deber legal de llevar al contratista a un punto de no pérdida, no surge la obligación de reparar la integridad de los perjuicios. Según Rivero: “A diferencia de lo que ocurre en la teoría del príncipe, esta indemnización no es nunca igual a la totalidad de las pérdidas sufridas, o carga extracontractual”; para Bercaitz el contratista afectado tiene derecho a reclamar “solo un aumento de su contraprestación” y, para Jeze, “La teoría de la imprevisión tiene por finalidad hacer participar a la Administración, en cierta medida y temporariamente, en las pérdidas experimentadas por el contratante. No tiende a reparar un daño. Nunca conduce a mantener el beneficio del contratante, ni aun a preservarlo de cualquier pérdida. El hecho del príncipe, en cambio, tiene por resultado, cuando influye sobre la situación económica del contratante, otorgar a este el derecho de exigir la reparación definitiva del perjuicio causado por la Administración, en forma de un suplemento de precio; la equidad exige que el contratante no sufra una pérdida, ni aun una disminución de sus beneficios, a raíz del hecho de la Administración”.

Una vez claros los presupuestos que deben cumplirse para que proceda el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, es preciso tener en cuenta si en el acta de liquidación del contrato, el contratista dejó sentada su inconformidad ante el no reconocimiento de sumas adicionales por cuenta del desequilibrio alegado, puesto que, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, “En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo” y la jurisprudencia ha reconocido que precisamente tales constancias configuran el marco de las reclamaciones que luego puede formular el contratista a la entidad contratante.

Así pues, corresponde ahora determinar, cuáles son los asuntos respecto de los cuales la contratista dejó legalmente abierto el camino para una eventual controversia contractual con el IDU, por haberlos planteado, al momento de la liquidación del contrato, como reclamaciones o inconformidades susceptibles de haberse solucionado por la vía del arreglo directo, sin que se hubiera logrado tal propósito.

En el acta de liquidación del contrato 782 de 2000, se dejó la siguiente constancia:

“Nota del Contratista: El Contratista se reserva el derecho a reclamar la actualización de precios, reajustes o reconocimientos a que haya lugar, por haberse ejecutado parte de la obra en tiempo posterior a lo contemplado en la Licitación 098 de 2000, por causas no imputables al contratista”.

Este es el marco que limita el tipo de pretensiones que podrían incorporarse en una demanda que eventualmente quisiera instaurar el contratista, para que la jurisdicción arbitral tenga el deber de pronunciarse de fondo sobre ellas, previo el agotamiento del trámite pertinente. Veamos, pues, lo que este contiene:

La nota de inconformidad del contratista consta de dos partes, que constituyen lo que podríamos denominar los elementos que deben darse, conjuntamente, para que el asunto sea susceptible de reclamación judicial: (i) el objeto de la reclamación sobre la cual podría versar la eventual controversia, y (ii) la causa que hubiera dado lugar a dicho objeto de reclamación. Parece añadir el contratista una aparente condición adicional, que sería el que dichas causas no fueran imputables a él, pero el contexto muestra claramente que, más que eso, lo que quiso fue dejar claramente expresado, como un hecho cumplido, y desde el momento mismo de la manifestación de su inconformidad, que las causas que dieron lugar a la postergación de la obra no le son imputables.

Estos dos elementos no son independientes el uno del otro sino que el segundo cualifica el primero. En efecto, el contratista se reservó el derecho a reclamar “la actualización de precios, reajustes o reconocimientos a que haya lugar”. Pero no cualquier actualización de precios ni cualquier reajuste ni cualquier reconocimiento. Sino solamente: (i) las actualizaciones de precios a que hubiere lugar por haberse ejecutado parte de la obra en tiempo posterior a lo contemplado en la Licitación 098 de 2000; (ii) los reajustes a que hubiere lugar por haberse ejecutado parte de la obra en tiempo posterior a lo contemplado en la Licitación 098 de 2000, y (iii) los reconocimientos a que hubiere lugar por haberse ejecutado parte de la obra en tiempo posterior a lo contemplado en la Licitación 098 de 2000.

Y es esta cualificación de los asuntos que fueron objeto de su inconformidad, lo que llevará a este tribunal a aceptar que una manifestación en principio tan vaga como lo es la de reservarse el derecho a “reclamar (los) reconocimientos a que haya lugar”, sea tenida como suficiente para demandar lo que de ella se derive.

Porque esta manifestación, por sí sola, ciertamente carece del grado de concreción que extraña el Ministerio Público en su concepto, pero los límites que a la misma impone la condición de que sean reconocimientos “por haberse ejecutado parte de la obra en tiempo posterior a lo contemplado en la licitación” acota el espectro de las eventuales reclamaciones, limitándolas a las derivadas de la causa puesta de presente.

Las reclamaciones por precios y reajustes, en cambio, no dan lugar a debate alguno, ya que es esta una reserva concreta que anuncia, desde su consignación en el acta de liquidación contractual, qué es lo que ha generado la inconformidad del contratista y, por ende, qué pretendería ante la jurisdicción, si su inquietud no fuera atendida satisfactoriamente por la administración.

Y esta limitación que hace aceptable las reclamaciones “a que haya lugar (…) por haberse ejecutado parte de la obra en tiempo posterior a lo contemplado en la licitación”, pone amarras, también, a las reclamaciones por precios y reajustes sujetando estas otras reclamaciones, como las antes analizadas, a que se deriven de “haberse ejecutado parte de la obra en tiempo posterior a lo contemplado en la licitación” y no de causas diferentes.

Por tanto, las pretensiones de la demanda se entenderán formuladas dentro de la delimitación que ha quedado precisada en las anteriores líneas, ya que lo que las exceda debe ser rechazado de plano por no haberse cumplido respecto de ello el requisito de haber dejado planteada la salvedad correspondiente en el acta de liquidación del contrato.

Las causas de que la obra se hubiera ejecutado en tiempo diferente al previsto

Habiéndose determinado con toda precisión cuáles son las pretensiones que estaba legitimado el contratista a demandar ante este Tribunal, y existiendo en el expediente prueba abundante y no controvertida, de que la obra se ejecutó en tiempo posterior al previsto en la licitación, entrará el mismo a analizar a quién son imputables las causas de ese hecho, y cuáles son las consecuencias jurídicas en cada caso, para determinar si ellas dan lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato solicitado por la demandante.

La demandante ha concretado en tres las causas de que la obra se haya ejecutado con posterioridad a lo previsto: (i) la demora en la obtención de la licencia ambiental para el tramo tres de la Alameda Santafé; (ii) la demora por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en la entrega de la información necesaria para que el contratista efectuara el diseño de la redes hidráulicas, y (iii) la demora en la entrega de algunos de los predios afectados con la obra. Veamos cada caso por separado.

La licencia ambiental

El pliego de condiciones de la Licitación 098 de 2000 señalaba que el IDU contaba con la Licencia Ambiental concedida mediante Resolución 1113 de 1999, adicionada mediante Resolución 1444 de 2000, ambas expedidas por la autoridad ambiental competente, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE, DAMA.

Pero también es claro que el mismo pliego, en el punto 5.15 (ASPECTO AMBIENTAL), se previó, como era apenas natural, el deber de la contratista de ajustarse no solo a las disposiciones legales vigentes sobre medio ambiente sino “a las normas especiales para el trámite y la obtención de las autorizaciones y permisos específicos otorgados por la autoridad competente para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales”. Y se trasladó al constructor el riesgo de la obtención de “los permisos, licencias, autorizaciones y concesiones” que él debía tramitar por su cuenta, aunque con la posible colaboración del IDU.

Adicionalmente, el punto 1.16.1 del pliego de condiciones (ESTUDIOS Y DISEÑOS) fijó el alcance de los trabajos al respecto, señalando que estos incluían la “producción (sic) de un plan de mitigación de impacto ambiental, debidamente aprobado por el DAMA...”.

Por su parte, la Resolución 1113 de 1999 del DAMA es clara al disponer que concedió licencia al IDU solamente para “el desarrollo del proyecto Plan Maestro de Ciclorutas para Santa Fe de Bogotá”, añadiendo que “la Licencia Ambiental que se otorga mediante la presente resolución no ampara ningún tipo de obra o actividad diferentes a las descritas en los documentos aportados dentro del presente trámite”. Y dentro de dicho trámite no estaba incluida la ruta denominada “Alameda Santa Fe”, ya que la resolución 1444 de 2000 señala, claramente, en su segundo considerando, que el IDU “presentó a consideración del DAMA la inclusión de (esa nueva ruta)”.

Ahora bien, la Resolución Nº 1444 de 2000 adicionó “el artículo segundo de la Licencia Ambiental otorgada mediante Resolución 1113 del 5 de octubre de 1999” pero no incluyó la totalidad de la “Alameda Santa Fe” sino solamente la Etapa 1A, “comprendida entre la Avenida ciudad de Cali con Calle 6 (Biblioteca El Tintal) hasta la Calle 60 Sur (Canal Tintal III) con carrera 108”, mientras negó la inclusión de las Etapas 1B, 2A y 2B, sin mencionar siquiera el “Tramo 3” comprendido entre la Biblioteca El Tintal y la Avenida Boyacá, objeto del contrato que nos interesa.

De lo anterior se concluye claramente que, al momento de abrir la Licitación 098 de 2000, el IDU contaba solamente con una Licencia Ambiental para “el desarrollo del proyecto Plan Maestro de Ciclorutas para Santa Fe de Bogotá” (Resolución 1113 de 1999), adicionada en el sentido de incluir en ella la Etapa 1ª de la nueva ruta (no incluida en la resolución 1113 de 1999) denominada “Alameda Santa Fe”, pero no había obtenido la Licencia Ambiental requerida para la construcción del TRAMO 3 de la ALAMEDA SANTAFÉ (entre la Biblioteca El Tintal y la Avenida Boyacá, en Bogotá, D.C.).

Luego, todo indica, a las claras, que era, precisamente, la inclusión del Tramo 3 en la Licencia Ambiental concedida al IDU mediante Resolución 1113 de 1999, la licencia (ambiental), permiso o autorización que debía tramitar y obtener la contratista por su cuenta y riesgo, según se le señaló a los proponentes en los puntos 5.15 y 16.1 del Pliego de Condiciones de la aludida licitación.

Ahora bien, pone de presente la demandante que el Anexo 7 de los Pliegos de Condiciones contemplaba como obligación del IDU “... el trámite respectivo para la obtención de dichas licencias ambientales, los permisos, concesiones y autorizaciones necesarias para adelantar la obra o actividad”. Y eso es cierto. Pero no por ello puede el operador jurídico quitarle todo efecto al punto 5.15, que estableció que “los permisos, licencias, autorizaciones y concesiones serán tramitados y obtenidos por cuenta y riesgo a cargo del constructor, no obstante lo cual el instituto de desarrollo Urbano podrá colaborar con la obtención de dichos permisos”, como lo pretende la demandante. ¿Cómo armonizar, pues esta aparente contradicción al interior de los pliegos?

Aplicando el principio de interpretación eficaz de las normas, según el cual ellas (sean legales o contractuales) deben interpretarse en el sentido en el que surtan efecto, juzga este tribunal que la única interpretación que puede hacerse de estas dos disposiciones, que no implique la exclusión de uno de los extremos, es entender que todos los riesgos inherentes al trámite y la obtención de dichas licencias afectaban a la contratista, aunque el IDU, que en el punto 5.15 aparecía como un posible colaborador al efecto, en el Anexo 7 adquiría ya la calidad de tramitador en el sentido literal de la palabra, es decir de gestor físico de las diligencias necesarias para adelantar el trámite de dichas licencias, permisos, etc.

Adicionalmente, en el expediente no hay prueba de que la contratista hubiera hecho uso, respecto del asunto ambiental, en general, y de la contradicción acabada de señalar, en particular, de la oportunidad contemplada en los mismos Pliegos de Condiciones de la Licitación 098 de 2000, Capítulo 2 (ACLARACIONES DE LA LICITACIÓN), donde se prevé la posibilidad de que los proponentes pidan las aclaraciones que estimen pertinentes sobre la licitación y soliciten modificaciones al mismo pliego.

Esta omisión demuestra una de dos cosas: (i) que el asunto era claro para la contratista y ella estaba dispuesta a correr los mencionados riesgos de manera deliberada, o (ii) que no estudió este aspecto de la licitación con la atención exigible, ya que, bastaba la simple lectura de los puntos mencionados y de las resoluciones contentivas de la Licencia Ambiental que se le pusieron de presente con los Pliegos de Condiciones, para concluir que entre las obligaciones que habría de contraer al suscribir el contrato correspondiente, estaba la de tramitar y obtener, por su cuenta y riesgo, la autorización del DAMA que finalmente demoró la iniciación de la ejecución de la obra.

Por tanto, resulta claro que los hechos causantes de la demora en la ejecución del contrato por concepto de la demora en la consecución de la autorización del DAMA requerida para iniciar las obras no podían ser imprevisibles puesto que ni siquiera fueron posteriores a la celebración del contrato, ya que estaban contempladas en como obligación del contratista, por lo cual dicha demora fue imputable exclusivamente a él, quien, por tanto, debe asumir las consecuencias económicas negativas que ello trajo consigo.

Finalmente, quiere el tribunal hacer una aclaración al respecto del argumento expuesto por el apoderado de la demandante en relación con el trámite que debe adelantar el titular de un proyecto que requiera de Licencia Ambiental: las normas y la jurisprudencia citadas por el abogado no llevan a la conclusión de que el Plan de Manejo Ambiental debía estar presentado en la etapa de factibilidad del proyecto, como él concluye.

En efecto, los artículos 56 y 57 de la Ley 99 de 1993 (en los cuales se apoyan las sentencias traídas a colación) establecen que el interesado en un proyecto que requiera de Licencia Ambiental deberá solicitar, en la etapa de factibilidad, a la autoridad ambiental competente que se pronuncie sobre la necesidad de presentar o no un Diagnóstico Ambiental de Alternativas. Si la autoridad ambiental decide que sí debe presentarse el Diagnóstico Ambiental de Alternativas, el interesado lo presentará, y la autoridad elegirá una o varias alternativas sobre las cuales deberá elaborarse el correspondiente Estudio de Impacto Ambiental, antes de otorgarse la licencia. El estudio de Impacto Ambiental incluirá el diseño de los planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad.

De allí concluye la demandante que el Plan de Manejo Ambiental tenía que estar presentado antes del otorgamiento de la licencia, en la etapa de factibilidad del proyecto, y que, por tanto, es claro que entre las licencias que la contratista se comprometió a tramitar y obtener no estaba la Licencia Ambiental.

Pero su análisis no es correcto. Porque de las normas estudiadas no se deriva que en todos los casos el Plan de Manejo Ambiental debe presentarse en la etapa de factibilidad del proyecto. En efecto, lo que siempre debe suceder en esta etapa es que el interesado solicite a la autoridad ambiental que se pronuncie sobre la necesidad o no de que presente un Diagnóstico Ambiental de Alternativas y solo si llegare a ser necesario dicho diagnóstico, este deberá presentarse por el interesado para que la autoridad elija una o varias de ellas para que se realice un Estudio de Impacto Ambiental, que es el que contiene el diseño del plan de mitigación de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra.

Pero puede suceder que la autoridad ambiental se pronuncie en el sentido de que no se requiere un Diagnóstico Ambiental de Alternativas o que, presentado este, la autoridad no elija ninguna de ellas para que se presente un Estudio de Impacto Ambiental. Si se llegara a dar una de estas dos posibilidades, no habría lugar a tal Estudio de Impacto Ambiental y, por tanto, el diseño del plan de prevención, mitigación, corrección y compensación de alternativas y el plan de manejo ambiental no tienen que presentarse en la etapa de factibilidad.

Y eso fue lo que sucedió en el caso bajo estudio: la Licencia Ambiental fue concedida mediante Resolución 1113 de 1999, adicionada por la 1444 de 2000, y, por la presunción de legalidad de los actos administrativos, mientras no se declare judicialmente la nulidad de los mismos, debemos entender que, en la etapa de factibilidad del proyecto, el IDU presentó al DAMA la solicitud de que se pronunciara sobre la necesidad o no de presentar un Diagnóstico Ambiental de Alternativas. Y, aunque no hay prueba en el expediente de ello, el mismo principio nos permite suponer que el DAMA no consideró necesario que dicho diagnóstico se presentara o que, presentado este por el IDU, no era necesario que elaborara un Estudio de Impacto Ambiental sobre algunas de ellas, por lo cual la Licencia Ambiental fue concedida con la advertencia de que “el IDU debe desarrollar un Plan de Manejo Ambiental para este proyecto, el cual debe sujetarse a los términos de referencia anexos”, sin embargo, la licencia no cobijaba el sector objeto del Contrato 782.

Y no comparte este tribunal el argumento adicional, aducido por la demandante, en el sentido de que el desconocimiento que mostró la coordinadora del IDU durante las reuniones del Comité de Diseño y Construcción acerca del hecho de que se requería la aprobación adicional del DAMA al Tramo 3 de la Alameda Santa Fe, demuestra que no era previsible que la contratista debiera obtenerla. Porque dicha ignorancia de la coordinadora no tiene el alcance de anular lo establecido en los Pliegos de Condiciones de la Licitación ni lo pactado en el contrato.

La demora por parte de la EAAB en la entrega de la información necesaria para la elaboración de los diseños hidráulicos

Hecho el análisis del punto anterior, resulta bastante más sencillo el de quién debe asumir las consecuencias de los retrasos en la ejecución de la obra ocasionados como consecuencia de las demoras por parte de la EAAB en la entrega de la información necesaria para que la contratista elaborara los diseños hidráulicos a que se comprometió, según el punto 1.16.1 del pliego de condiciones (ESTUDIOS Y DISEÑOS), que fijó el alcance de los trabajos al respecto, precisando que estos incluían “el diseño de redes hidráulicas generales del proyecto (andenes y antejardines), debidamente revisados y aprobados por la EAAB”.

Basta con resaltar que en el Acta 7 del Comité de Diseño y Construcción, reunido el 28 de marzo de 2001 consta que el IDU entregó a la contratista los datos técnicos suministrados por la EAAB, “para que con dicha información se termine el diseño geométrico incluyendo los parámetros hidráulicos para este sector”, y que solo el 4 de julio de 2001, mediante la resolución 885, el DAMA adicionó la Resolución 1113 de 1999, “incluyendo la Etapa comprendida entre la Alameda El Porvenir, tramo 3, localizada entre la Biblioteca El Tintal sobre la Avenida ciudad de Cali y la Avenida Boyacá de esta ciudad”.

Teniendo en cuenta que, de conformidad con la cláusula cuarta, numeral 11, del contrato en estudio, sin la aprobación por parte del DAMA del plan de manejo ambiental no podían iniciarse las obras objeto del mismo, la contratista tuvo más de tres (3) meses, desde el 28 de marzo hasta el 4 de julio de 2001, para obtener la aprobación de los diseños hidráulicos por parte de la EAAB, obligación que se había comprometido a cumplir en el término de un mes. Luego, mal puede hoy la demandante pretender que se le reconozca perjuicio alguno por demoras en la obtención de esta última aprobación.

Lo imputable a persona distinta a la contratista (EAAB) fue la demora en la entrega de los datos técnicos necesarios para que la misma elaborara los diseños, hecho que se produjo el 28 de marzo de 2001. De ahí en adelante (elaboración de los diseños, trámite de la aprobación por parte de la EAAB y obtención de la misma) eran obligación única y exclusiva de la contratista, de manera que solo ella debe asumir las consecuencias económicas negativas que su incumplimiento trajo consigo.

La entrega tardía de predios

Igualmente sencillo resulta el análisis de si la contratista debe o no asumir las consecuencias de los retrasos en la ejecución de la obra ocasionados como consecuencia de la entrega tardía de predios.

Si bien, desde el inicio mismo de la obra, la entrega tardía de predios fue objeto de constancias en varias de las actas del Comité de Diseño y Construcción, este hecho no fue aducido como motivo de la solicitud de las varias suspensiones del contrato ni de la suscripción de la prórroga del Contrato Adicional Nº 2 (25 de enero de 2002). Solamente lo fue de la solicitud y efectiva suscripción del Contrato Adicional Nº 1.

En efecto, en el texto de este contrato adicional, suscrito el 26 de octubre de 2001, consta que el mismo se firmó en consideración a que “no se ha podido intervenir el predio Bosque de Castilla”. Pero se da la circunstancia de que esa es solo una de las razones aducidas por la contratista en su solicitud de la prórroga que culminó concretándose en el mencionado contrato adicional. Las otras razones fueron que “el DAMA no ha autorizado los trabajos sobre el Humedal El Burro (el contratista continúa entregando información complementaria al PMA por solicitud del DAMA”, y que “los cambios en el trazado y en el diseño por parte del DAMA generaron retrasos en el inicio de los trabajos”.

Y quedó visto en los puntos anteriores que las consecuencias derivadas de la demora en la obtención de dichas autorizaciones deben ser asumidas por la contratista, por ser ella la que, de acuerdo con los términos de los Pliegos de Condiciones de la Licitación y del contrato, se comprometió a obtenerlas.

Adicionalmente, por no haberse dejado en el acta correspondiente constancia o referencia alguna que permita establecer en qué magnitud influyó cada una de las razones aducidas para pedirse y concederse la prórroga aludida, y no existir en el expediente otra prueba que permita determinar este crucial asunto, no podrá el Tribunal determinar en cuántos días postergó la entrega tardía de predios (como causa individualmente considerada, no imputable a la contratista) la ejecución de la obra, lo que hace imprósperas las pretensiones de restablecimiento de la demandante, por disponerlo así las normas que regulan la carga de la prueba.

Del anterior análisis se concluye que las causas que dieron lugar a una mayor permanencia en la obra, salvo la entrega tardía de predios, no son hechos atribuibles a la administración, como que puedan catalogarse como “hecho del príncipe”, ni permiten dar aplicación a la teoría de la imprevisión, puesto que, lejos de tratarse de circunstancias imprevisibles ajenas al actuar del contratista, deben atribuírsele de una u otra forma.

De la misma manera, por lo que hace a la entrega tardía de predios, aunque es atribuible a la entidad contratante, la parte demandante no acreditó que hubiera generado un desequilibrio económico desmesurado, que mereciera el restablecimiento al que se hace referencia en el artículo 5º de la Ley 80 de 1993.

En concordancia con lo anterior, se hace evidente que no hay lugar a reconocer al contratista el pago solicitado por concepto de reajuste de precios, al haberse concluido la obra en un término superior al establecido en el contrato.

Por las razones anteriores, la excepción en estudio habrá de prosperar, y serán denegadas las pretensiones de la demanda a este respecto, como quedará sentado en la parte resolutiva del laudo.

Así mismo, la pretensión de que se declare el incumplimiento del Contrato 782 por parte del IDU, no prospera, al haberse formulado como consecuencial de la declaratoria del desequilibrio económico del contrato, puesto que tal desequilibrio no se encontró probado.

E. “Primacía del principio de la autonomía de la voluntad de las partes”

Más que una excepción propiamente dicha, bajo este acápite el apoderado de la parte demandante plantea un mecanismo de defensa que hace consistir en el hecho de que las suspensiones del contrato y los contratos adicionales fueron suscritos de común acuerdo entre las partes y que en ellos el contratista no solamente no dejó constancia de inconformidad sino que aparece que tales suspensiones y contratos no causarán ningún sobre costo al IDU.

En vista de que, como ha quedado dicho, el Tribunal considera que en el presente caso no se han dado los presupuestos para que se configure un desequilibrio económico que implique la obligación para la entidad contratante de realizar un pago al contratista, no se requiere realizar un pronunciamiento sobre la validez de la cláusula exoneración de pago de sobre costos pactada a favor del IDU.

F. “Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”

Para fundamentar esta excepción, el apoderado de la parte convocada manifestó: “Analizados y valorados los argumentos planteados anteriormente, se deduce que no existiendo los elementos que estructuran el desequilibrio económico en la ecuación contractual pretendido por el demandante, estamos en presencia de la figura del cobro de lo no debido o de una obligación inexistente, pues como se analizó la relación sustancial entre las partes fue ajustada a derecho, además de ello prima la autonomía de la voluntad de las partes, de tal suerte que no le podría asistir la razón al demandante en el sentido de obtener un reconocimiento adicional al inicialmente pactado como precio del contrato, el cual era, para los diseños remuneración mediante el pago de una suma global fija y a precios unitarios sin reajuste la construcción. Su pretensión carece de argumentos de facto y jurídicos que le permitan un pronunciamiento favorable”.

De lo expuesto en las consideraciones anteriores del Tribunal fluye sin dificultad que asiste razón al excepcionante, puesto que, se reitera, no se ha estructurado un desequilibrio económico del contrato, y por esta razón no surgen condenas a cargo de la entidad demandada, de manera que la excepción así planteada prospera, como quedará expresado en la parte resolutiva.

2º. La tacha del testigo

El apoderado de la parte convocante formuló tacha por sospecha frente al testigo Over Moisés Torres(4), por considerar que su imparcialidad o credibilidad podrían verse afectadas por estar vinculado laboralmente con el IDU.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Sobre este particular, la jurisprudencia ha señalado que “La ley no impide que se reciba declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso que aquel por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha” y agrega “Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos”)(5).

Así mismo, en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil se establece que “Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda prueba”.

En el presente caso, el apoderado de la parte convocante no solicitó prueba adicional al dicho del testigo, pues él mismo en su declaración, manifestó ser empleado del IDU, y habiendo sido aceptado este hecho, de conformidad con la norma antes transcrita, no se requiere prueba adicional al respecto.

En el presente caso, el Tribunal estima que la imparcialidad del testigo al emitir su declaración pudo verse afectada por su vinculación laboral con la entidad demandada, de forma que prospera la tacha formulada en su contra y en consecuencia esta prueba no será tenida en cuenta para adoptar la decisión contenida en el laudo.

3º. Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, “Se condenará en costas a a la parte vencida en el proceso...”

En el presente caso, no prosperó ninguna de las pretensiones del demandante, y por el contrario, prosperaron varias de las excepciones formuladas por la parte demandada, por lo cual aquel será condenado al pago de las costas causadas en este proceso.

Ahora bien, la parte demandante canceló oportunamente, no solamente los honorarios y gastos del Tribunal que a ella correspondían, sino también los que correspondían a la parte demandada, de manera que no será condenada a un pago adicional por este concepto.

En cuanto a las agencias en derecho, el Tribunal las fija en la suma de doce millones de pesos ($ 12.000.000.oo), valor que corresponde aproximadamente al cincuenta por ciento (50%) del los honorarios fijados para cada árbitro, y que deberá ser pagado por la parte demandante, como se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.

En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias suscitadas entre CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A. INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGÍA Y EQUIPO, CONSTRUCTORA INECON – TE S.A. y ESTUDIOS TÉCNICOS LTDA., hoy ESTUDIOS TÉCNICOS S.A y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que no prospera la excepción de ausencia de cláusula compromisoria.

SEGUNDO: Declarar que no prospera la excepción de caducidad de la acción contenciosa arbitral.

TERCERO: Declarar probada la excepción de “inexistencia de desequilibrio económico por falta de los elementos que lo estructuran” y de “cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”.

CUARTO: No hay lugar a pronunciarse sobre la excepción denominada “primacía del principio de la autonomía de la voluntad de las partes”, por haber prosperado la excepción denominada “inexistencia de desequilibrio económico por falta de los elementos que lo estructuran” y, además, por no constituir propiamente una excepción.

QUINTO: Declarar probada la tacha del testigo Over Moisés Torres, formulada por el apoderado de la parte convocante.

SEXTO: Negar las pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Condenar a la parte demandante al pago de las costas, las cuales ya fueron canceladas, y al pago de la suma de doce millones de pesos ($ 12.000.000.oo) por concepto de agencias en derecho, en los términos establecidos en la parte motiva de esta providencia.

OCTAVO: Por secretaría expídanse copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público.

NOVENO: En la oportunidad prevista en la ley protocolícese el expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá.

El anterior laudo quedó notificado en estrados.

César Ucrós Barros, presidente, María Patricia Silva Arango, árbitro—Gaspar Caballero Sierra, árbitro.

Anne Marie Mürrle Rojas, secretaria.

_________________________________