Tribunal de Arbitramento

Servicios Médicos Integrales de Salud Ltda.,

Médicos Asociados S.A. y Colombiana de Salud S.A.

v.

Fiduprevisora S.A.

Febrero 12 de 2010

Bogotá, D.C., Febrero 12 de 2010.

El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias presentadas entre SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES DE SALUD LTDA., MÉDICOS ASOCIADOS S.A. y COLOMBIANA DE SALUD S.A., parte convocante, en adelante “las convocantes”, y FIDUPREVISORA S.A., en su condición de representante del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, parte convocada, en adelante “la convocada”, profiere el presente laudo arbitral, por medio del cual pone fin al proceso.

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES

1. La solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento.

Mediante escrito presentado el 21 de octubre de 2008, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, las sociedades SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES DE SALUD LTDA., MÉDICOS ASOCIADOS S.A. y COLOMBIANA DE SALUD S.A. integrantes de la Unión Temporal Medicol, a través de apoderado, presentaron demanda arbitral(1) contra FIDUPREVISORA S.A., en su condición de representante del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

2. El Pacto Arbitral.

La demanda arbitral fue presentada con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el otrosí Nº 6 al Contrato de Prestación de Servicios Médicos Asistenciales Nº 1122 – 37 – 2005, mediante el cual las partes acordaron modificar la cláusula 23 del contrato inicial y que obra a folio 105 del cuaderno de pruebas Nº 1.

La cláusula compromisoria es del siguiente tenor:

“(...) CLÁUSULA 23 – SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Las partes convienen que las diferencias que surjan entre las partes en relación con la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto por la legislación vigente y emitirá su laudo en derecho. Lo anterior no debe entenderse en el sentido de que el arbitraje sea institucional, sino que se trata de un arbitraje de carácter legal. En todo caso, habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley. El Tribunal deberá sujetarse a las siguientes reglas:

a. En el evento de que el convocante sea EL CONTRATISTA no podrá, bajo ninguna circunstancia, ante ninguna jurisdicción, en ningún proceso o actuación de carácter administrativo o judicial o tribunal de arbitramento, vincular a la Nación Ministerio de Educación Nacional ni a la Fiduciaria la Previsora S.A. en posición propia, es decir, se abstendrá de presentar demanda contra aquellos y solo podrá convocar exclusivamente al patrimonio autónomo denominado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO quien a través de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. COMO VOCERO Y ADMINISTRADOR DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

b. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo por las partes. En caso de no ser posible, serán designados por la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ de la lista que tenga para el efecto.

c. El Tribunal tendrá como domicilio la ciudad de Bogotá, D.C.

d. El Tribunal fallará en derecho y su decisión será definitiva y obligatoria para las partes y por ende será exigible ante cualquier Juez o Tribunal Competente.

e. Los gastos relacionados con ocasión de la aplicación de la presente cláusula serán pagados por el CONTRATISTA y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y una vez proferido el correspondiente laudo la parte vencida reembolsará a la otra parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el Tribunal según lo abonado por este con motivo del procedimiento y en todo caso sujetándose ambas partes a lo que ordene el laudo arbitral o fallo, prevaleciendo este sobre cualquier estipulación que se haya pactado entre ellos.

f. Los pagos que se deban realizar por causa o con ocasión de la aplicación de la presente cláusula bajo ninguna circunstancia se podrán realizar con cargo a los recursos propios de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO”.

PARÁGRAFO: Si con anterioridad a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, las partes manifiestan por escrito ánimo de arreglo directo, la controversia será dirimida mediante conciliación ante la Procuraduría General de la Nación con control de legalidad ante el Tribunal Administrativo competente (...)”.

3. Desarrollo del proceso.

3.1. Las partes, en desarrollo de la cláusula compromisoria, designaron, de común acuerdo como árbitros, a los doctores ANTONIO PABÓN SANTANDER, JAVIER SERNA BARBOSA y ANDRÉS ROMERO ROJAS, lo cual fue comunicado al Centro de Arbitraje y Conciliación el 28 de noviembre de 2008(2).

Los doctores ANTONIO PABÓN SANTANDER, JAVIER SERNA BARBOSA y ANDRÉS ROMERO ROJAS, aceptaron la designación realizada por las partes.

3.2. El día 19 de diciembre de 2008 se llevó a cabo audiencia de instalación del Tribunal en la cual se profirió el auto Nº 1 en el que se declaró legalmente instalado el Tribunal, se designó como secretaria a la doctora ALEXANDRA QUINTERO FAJARDO, se fijó el lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal, se admitió la demanda y se corrió traslado de la misma a la convocada por el término de 10 días, para lo cual se ordenó la notificación personal del auto admisorio.

3.3. El día 19 de enero de 2009, por secretaría, se practicó la notificación personal del auto admisorio de la demanda a la convocada.

3.4. El 2 de febrero de 2009 la convocada presentó escrito de contestación a la demanda(3) y demanda de reconvención(4).

3.5. Mediante auto Nº 3 del 18 de febrero de 2009, proferido en audiencia celebrada con la presencia de las partes, se admitió la demanda de reconvención y se ordenó su traslado a las convocantes —convocadas en reconvención— por el término de 10 días. En esa misma fecha se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda de reconvención al señor apoderado de las convocantes.

3.6. El día 4 de marzo de 2009 se recibió escrito de contestación a la demanda de reconvención(5).

3.7. El día 10 de marzo de 2009 se fijaron en lista las excepciones de mérito contenidas en el escrito de contestación de demanda y en la contestación a la demanda de reconvención.

3.8. El día 13 de marzo de 2009 se recibieron memoriales en los cuales los apoderados de las partes se pronunciaron sobre las excepciones formuladas al contestar la demanda principal y la de reconvención.

3.9. El día 2 de abril de 2009 se realizó audiencia de conciliación, la cual se declaró agotada y fracasada. Acto seguido el Tribunal señaló las sumas que por concepto de gastos y honorarios deberían ser pagados por las partes.

3.10. Las convocantes, dentro de las oportunidades previstas por el artículo 144 del decreto 1818 de 1998, cancelaron las sumas decretadas por concepto de honorarios y gastos del Tribunal. En el término inicial de 10 días cancelaron el 50 % a su cargo y en los 5 días siguientes cancelaron el valor a cargo de la convocada.

3.11. Mediante el auto Nº 8 del 5 de mayo de 2009, el Tribunal se declaró competente. Contra esta decisión las partes no interpusieron ningún recurso. En la misma fecha, mediante auto Nº 9 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

3.12. Las pruebas decretadas fueron practicadas así:

3.12.1. En audiencia realizada el día 20 de mayo de 2009 se practicó el testimonio del señor Edgar Rojas Gordillo(6).

3.12.2. En audiencia realizada el día 21 de mayo de 2009 se practicó el interrogatorio de parte de las representantes legales de Servicios Médicos Integrales de Salud Ltda., Médicos Asociados S.A. y Colombiana de Salud S.A., doctoras Elsa Patricia García Peñuela(7), Claudia Constanza Castillo Melo(8) y María Teresa Alzate Montoya(9), respectivamente.

3.12.3. En audiencia realizada el 2 de junio de 2009 se practicó el testimonio de la doctora Mery Concepción Bolívar.

3.12.4. El dictamen pericial decretado fue rendido por la doctora Gloria Zady Correa Palacio(10). Del mismo se corrió traslado a las partes mediante auto del 23 de julio de 2009. La parte convocada solicitó su aclaración y complementación la cual fue ordenada mediante auto del 10 de agosto de 2009 y rendida por la perito(11). De la aclaración y complementación se corrió traslado a las partes mediante auto del 14 de septiembre de 2009.

3.12.5. Se recibió respuesta a los oficios enviados al Ministerio de la Protección Social(12) y a la Fiduciaria la Previsora S.A.(13).

3.13. El día 19 de noviembre de 2009 se realizó audiencia de alegaciones finales y se señaló fecha para llevar a cabo audiencia de lectura de laudo.

4. Las cuestiones litigiosas sometidas a decisión del Tribunal:

4.1. La demanda arbitral:

4.1.1. Pretensiones:

En la demanda arbitral, las convocantes solicitan se despachen favorablemente las siguientes pretensiones:

“— PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL:

Que se declare que los Numerales 2.4 y 2.4.1 de los Términos de Referencia de la Invitación Pública Nº 143 de 2005, al establecer el presupuesto y valor de los contratos a celebrarse y el cuadro de presupuesto por región, consagró un reconocimiento del 33% como porcentaje adicional de la UPGF para las denominadas Zonas Especiales.

— SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL:

Que se declare que FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y canceló, durante la ejecución del Contrato Nº 1122 – 37 – 2005 en el año 2005, un 33% como porcentaje adicional de la UPGF para las denominadas Zonas Especiales.

— TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL:

Que se declare que los Numerales 2.4 y 2.4.1 de los Términos de Referencia de la Invitación Pública Nº 143 de 2005, al establecer el presupuesto y valor de los contratos a celebrarse y el cuadro de presupuesto por región, consagró, para toda la ejecución del contrato, un reconocimiento del 33% como porcentaje adicional de la UPGF para las denominadas Zonas Especiales.

— PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL:

Que, en el evento de no prosperar la TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL, se declare que la posterior variación unilateral del porcentaje adicional de la UPGF para las Zonas Especiales del (33% al 20%) por parte de FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contenida en la Comunicación Nº 2006EE16562 del 29 de marzo de 2006, es nula y/o ineficaz, como quiera que tal situación no encaja en los criterios para la procedencia de la aplicación de la cláusula excepcional al derecho común de modificación unilateral prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993.

— PRETENSIÓN ÚNICA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL:

Que, en el evento de no prospera la TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL, o en su defecto, LA PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL, se declare la nulidad y/o ineficacia de la decisión unilateral contenida en la Comunicación Nº 2006EE16562 del 29 de marzo de 2005, como quiera que FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no agotó el procedimiento establecido en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993.

— CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL:

Que, como consecuencia de la declaración de la TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL, o en su defecto, de la PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL o subsidiariamente de la PRETENSIÓN ÚNICA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL, se condena a FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar la diferencia entre lo establecido en los Términos de Referencia (33%) y lo efectivamente reconocido a partir de enero de 2006 (20%), esto es, el 13%, cifra que determinará el peritazgo técnico que se solicita en el acápite de pruebas.

— QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL:

Que las sumas que resulten de las pretensiones anteriores se actualicen debidamente, mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.), y las fórmulas de corrección monetaria que ha establecido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, desde que fueran exigibles hasta que efectivamente se paguen.

— SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL:

Que igualmente respecto de cualquier suma de dinero que resulte a favor de las empresas miembros de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL, se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por ese Honorable Tribunal.

— SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL:

Que se condene a la parte convocada al pago de las costas y gastos del proceso y

las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al

momento de dictar el laudo definitivo que ponga fin al presente proceso.

— OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL:

Que se condene a la parte convocada a pagar el valor de los perjuicios que sufrió el contratista por el pago de cuota litis, esto es, el valor que le debe pagar al abogado que lo representa en la presente demanda arbitral, según el monto de la condena que su despacho ordene.

— NOVENA PRETENSIÓN PRINCIPAL:

Que se condene a la parte convocada dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria.

— DÉCIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL:

Que se condene a la parte convocada a reconocer y pagar a los miembros de la UNIÓN TEMPORAL, sobre las sumas de dinero objeto de la eventual condena, intereses comerciales moratorios a la tasa más alta permitida, a partir de la ejecutoria del laudo, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A. y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la sentencia C-188/99”.

4.1.2. El fundamento de las pretensiones:

4.1.2.1. En la demanda, las convocantes señalan como fundamento de hecho de sus pretensiones los siguientes:

— La Fiduciaria la Previsora, mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil, administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante el Fondo, el cual tiene por objeto, entre otros, prestar servicios médico asistenciales a sus afiliados y beneficiarios.

— En ejecución de dicho contrato de fiducia mercantil, la Previsora, adelantó la Invitación Pública Nº 143 de 2005, la cual tuvo por objeto “garantizar la prestación de servicios médico asistenciales a los docentes activos, pensionados y sus beneficiarios afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras y técnicas aquí definidas (...)”.

El numeral 2.4. de los términos de referencia estableció el presupuesto y valor de la contratación, definió que el pago estaría determinado por una UPGF, señaló la fórmula para determinarla y estableció que para las zonas especiales, definidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se establecería una prima adicional a la UPC.

Por su parte, en el numeral 2.4.1 de los términos de referencia se estableció el cuadro de presupuesto por región y que de la revisión de dicho cuadro “se concluye” “que el valor adicional de la UPGF, en calidad de prima especial para las denominadas Zonas Especiales, entre ellas el Departamento del Meta, fue del 33%”.

En el momento de adelantarse la Invitación Pública Nº 143 de 2005 y cuando se celebraron los contratos de prestación de servicios médico asistenciales, “el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, tal como se estableció en el Acuerdo Nº 282 de diciembre 22 de 2004, ya había determinado el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para el año 2005, y en lo pertinente a la denominada prima adicional para las Zonas Especiales, específicamente determinó que la misma era de un 20% sobre el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo”.

— La “UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS MÉDICOS DE COLOMBIA – U.T. MEDICOL”,

conformada por las sociedades Médicos Asociados S.A., Colombiana de Salud S.A., y Servicios Médicos Integrales de Salud Ltda., presentó propuesta dentro de la Invitación Pública 143, para la Región Nº 6 que comprendió los departamentos de BOYACÁ, CUNDINAMARCA y META y fue adjudicataria de la misma, por lo cual se celebró el Contrato Nº 1122 – 37 – 2005 - REGIÓN Nº 6 – Población 39.668 usuarios, el cual tuvo por objeto “la prestación de servicios médico asistenciales a los docentes activos, y pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y a sus beneficiarios, zonificados en la Región (...) que incluye los Departamentos de (...) de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras y técnicas definidas en los Pliegos de Condiciones y en la propuesta presentada por el CONTRATISTA, y que hacen parte integral del presente contrato (...)”.

— Durante la ejecución del contrato de prestación de servicios médico asistenciales “en el transcurso del año 2005, FIDUPREVISORA S.A., con base en el porcentaje adicional para las Zonas Especiales establecido en el Cuadro Nº 2.4.1, le canceló a los contratistas del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, entre ellos a la Unión Temporal Medicol, un 33% por dicho concepto”.

— La FIDUPREVISORA S.A., mediante comunicación del 29 de marzo de 2005, emitida por el Director de Servicios de Salud, le notificó a la Unión Temporal Medicol, con respecto a la UPGF Especial para el año de 2006, que “el incremento para el año 2006 de la UPGF es del 5.8%, ya aplicado con retroactividad al 1 de Enero del presente año, y el porcentaje adicional para la UPGF especial para el mismo año, es del 20%” y le anunció que “la diferencia frente al valor facturado para los meses de Enero y Febrero, les será descontada del pago correspondiente al mes de Marzo de 2006”.

— La Unión Temporal Medicol presentó el 6 de abril de 2006 al Consejo Directivo del Fondo una misiva en la que solicitó realizar “una revisión detallada de la condición contractual establecida del reconocimiento del 33% a las denominadas zonas especiales de acuerdo a lo establecido en la CLÁUSULA 2. Objeto del Contrato 1122-37-2005 y lo descrito en numeral 2.4 (Titulado Presupuesto y valor de los términos), de los términos de referencia de la invitación pública 143 de enero de 2005” ya que se estima que el porcentaje adicional para el 2005 fue del 33% y la fórmula no lo condiciona a definiciones futuras del CNSSS. Adicional la cláusula 8 del contrato en donde se estipula los ajustes del valor del contrato y las modificaciones que puedan tener la UPGF en ninguna parte contempla la variación del porcentaje asignado a las zonas especiales”.

— El 24 de mayo de 2007 la Gerente Operativa de la Vicepresidencia del Fondo señaló que “(…) Por todo lo anterior, es fácil concluir que la UPGF depende directamente de la Unidad de Pago por Capitación – UPC del régimen contributivo definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de tal forma que no es posible analizar, incrementar y desligar la una de la otra, máxime cuando los términos de referencia del precitado proceso licitatorio y el contrato en mención así lo disponen (...)”.

— El 25 de febrero de 2008 varias Uniones Temporales – Contratistas del Fondo, entre ellas la Unión Temporal Medicol, radicaron un derecho de petición a la FIDUPREVISORA S.A., en el que solicitaron el reconocimiento del valor correspondiente del porcentaje descontado (equivalente al 13%) del total del porcentaje adicional de la UPGF asignada por los Términos de Referencia para las denominadas Zonas Especiales (33%), que, para el caso de las convocantes, “hasta ese momento y sin los intereses correspondientes, ascendía a la cifra de $ 958.763.052,53”.

— La FIDUPREVISORA S.A., mediante Comunicación 2008-EE-6324, negó la anterior solicitud, bajo el argumento de que “la UPGF y la UPGF para zonas especiales dependen directamente de la Unidad de Pago por Capitación-UPC del régimen contributivo definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de tal forma que no es posible analizar, incrementar y desligar la una de la otra, máxime cuando los términos de referencia del precitado proceso licitatorio y del contrato en mención, así lo determinaron”.

— El apoderado señala que la demanda está encaminada a i) “determinar, en esencia, sí el 33% adicional a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del régimen contributivo, en calidad de prima adicional para las denominadas Zonas Especiales, establecido en el Cuadro Nº 2.4.1 de los Términos de Referencia de la Invitación Pública Nº 143 de 2005, debe mantenerse a lo largo de la ejecución del Contrato Nº 1122 – 37 – 2005, o, por el contrario, si dicho porcentaje está sujeto, tal como lo ha sostenido Fiduprevisora S.A. hasta el momento, a las variaciones que sobre el particular determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS)”;

Indica que “para efectos de resolver este aspectos, se resalta, una vez más, que al momento de publicarse los Términos de Referencia de la Invitación Pública Nº 143 de 2005 —el cual consagró el 33% en calidad de prima especial—, al igual que cuando se celebró el contrato objeto de la presente convocatoria arbitral, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud había establecido, para el régimen general de la Ley 100 de 1993, dicha prima en un 20%, tanto para el régimen contributivo como el subsidiado”.

Se señala entonces que “desde un primer momento, el porcentaje que reconoció los Términos de Referencia no coincidía con el porcentaje establecido por el CNSSS para el régimen general”.

4.2. La contestación de la demanda:

La convocada contestó en término la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones, se refirió a cada uno de los hechos aceptando algunos, indicando que otros no eran ciertos y precisando y ateniéndose a lo que se llegara a probar en el proceso en relación con otros.

Se sintetizan las razones de defensa de la convocada así:

4.2.1. Señala que en relación con el numeral 2.4. de los términos de referencia, no es cierto que en el párrafo final “estaba determinada una cifra fija”, “para definir el porcentaje adicional de la UPGF en zonas especiales, sino que a partir de la fórmula planteada en el numeral 2.4. de los términos de referencia, el porcentaje adicional era determinado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.

4.2.1.(sic) Precisa que “durante la vigencia del contrato Nº 1122-37-2005, correspondiente al año 2005, no se aplicó adecuadamente la fórmula planteada en el numeral 2.4. de los términos de referencia, para definir el porcentaje adicional de la UPGF en zonas especiales, pues el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, mediante el Acuerdo Nº 282 del 22 de diciembre de 2004, estableció que el porcentaje adicional de la UPGF en zonas especiales era del 20% para el año 2005 y Fiduciaria La Previsora S.A., como vocero y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio aplicó el 33% en el 2005”.

4.2.1.(sic) Propone como excepciones las de:

i.) “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, en cuanto al patrimonio autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, la cual se fundamenta en que el patrimonio autónomo no es persona jurídica y por lo tanto no tiene capacidad para ser parte en un proceso.

ii) “Ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones”, la cual fundamenta en que se han formulado pretensiones que se excluyen entre sí, con lo cual no se cumple con la exigencia establecida por el artículo 82 del C.P.C.

Señala que las “primera pretensión principal” y “tercera pretensión principal” son excluyentes entre si, por que contienen peticiones idénticas. Lo mismo ocurre con la “séptima pretensión principal” y la “octava pretensión principal”, en las que se está solicitando lo mismo.

iii) ”Inepta demanda por la falta de fundamentos de derecho de las pretensiones”, la cual fundamenta en que las pretensiones subsidiarias de la demanda no tienen ningún fundamento de derecho. En estas se “solicitan unas declaraciones de nulidad y/o ineficacia de presuntas decisiones unilaterales de Fiduciaria La Previsora S.A., como vocero y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” y no se señala cual es el fundamento de dichas solicitudes.

iv) “Falta de Competencia de los árbitros para conocer de las principales pretensiones de la demanda arbitral porque implican necesariamente la revisión, expresa o implícita, de la legalidad de actos administrativos”. Precisa que “el examen de legalidad de los actos administrativos que ordenaron la definición del porcentaje adicional para UPGF en zonas especiales, es de exclusiva competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa” y que la intervención judicial solicitada, implica, “la variación de actos administrativos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (en adelante CNSSS), denominados Acuerdos y mediante los cuales la señalada autoridad pública define el valor de la Unidad de Pago por Capitación y el porcentaje adicional en zonas especiales, en ejercicio de la función que le otorga el artículo 172 de la Ley 100 de 1993”.

v) “La Demanda Arbitral va en contravía del principio de obligatoriedad de los términos de referencia”.  

Fundamenta esta excepción en que según el numeral 2.4. de los términos de referencia, “la UPGF y UPGF para zonas especiales dependen directamente de la Unidad de Pago por Capitación – UPC del régimen contributivo definida por el ConsejoNacional de Seguridad Social en Salud, de tal forma que no es posible analizar, incrementar y desligar la una de la otra, máxime cuando los términos de referencia del precitado proceso licitatorio y el contrato en mención, así lo determinaron” y que las fórmulas en los términos para determinar el valor no se han variado en el curso del contrato.

Según el convocado el “porcentaje adicional de la Unidad de Pago por Grupo Familiar en Zonas Especiales nunca se determinó de manera concreta en los términos de referencia, sino que se trasladó su determinación al CNSSS, así que, en realidad, la previsión de los términos de referencia no se varió, porque para la UPGFe nunca se tuvo una (sic) porcentaje específico; lo previsto en las disposiciones aplicables al contrato es que aquel fuese determinable por los Acuerdos del CNSSS”.

Señaló que el numeral 3.2. de los términos de referencia señalaron que la cuantía era indeterminada, pero determinable, y que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud “determinó mediante Acuerdo Nº 282 del 22 de diciembre de 2004, que a la Unidad de Pago por Capitación del régimen contributivo se le reconocerá una prima adicional del 20% en los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquetá, Chocó, Guajira, Guarnía, Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrés y Providencia, Sucre, Vaupés, Vichada y la región de Urabá”.

vi. Quebranto del principio de buena fe contractual.

Señala que los “demandantes pretenden aprovecharse de una inconsistencia en el numeral 2.4.1., “CUADRO DE PRESUPUESTO POR REGIÓN”, de los términos de referencia, frente al porcentaje adicional de la UPGF para zonas especiales, dado que en dicho cuadro en las cifras el porcentaje correspondía al 33%, cuando lo correcto era el 20%”, que debió ser superada por ellos mismos, “dada la carga de sagacidad que se les impone”.

Precisa que dicha “inconsistencia fue detectada por Fiduciaria La Previsora S.A. en los inicios del año 2006 y rápidamente se corrigió pues se trataba de un tema fácilmente superable ya que, según el numeral 2.4. de los términos de referencia, el porcentaje adicional de la UPGF era determinado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y el mismo cuadro aludido preveía, en notas al pie, el mismo procedimiento”.

vii. “Las pretensiones subsidiarias y los hechos en que se fundamentan estas, no están en consonancia con la fundamentación jurídica que, en acápite independiente, se realiza en la demanda arbitral, violándose la regla de la congruencia que gobierna el ejercicio de las funciones judiciales”.

Para fundamentar esta excepción argumenta que en la demanda “brillan por su ausencia los fundamentos fácticos que dan sustento a las solicitudes de nulidad y/o ineficacia”, razón por la cual señala que el Tribunal “se encuentra relevado de efectuar Tribunal de Arbitramento de Unión Temporal Medicol Vs. Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 algún tipo de consideración sobre las mentadas pretensiones pues no tiene sustento alguno en los hechos expuestos, ya que de hacerlo se violaría el principio de congruencia, consagrado en el párrafo 1º del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, ya transcrito”.

4.3. La demanda de reconvención.

4.3.1. Pretensiones:

En la demanda de reconvención, la convocada solicita se despachen favorablemente las siguientes pretensiones:

“1. Que se declare que a las sociedades Servicios Médicos Integrales de Salud Ltda., Médicos Asociados S.A. y Colombiana de Salud S.A., integrantes de la Unión Temporal Medicol, Fiduciaria La Previsora S.A., como vocero y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les pagó en exceso, en el año 2005, un 13% en el porcentaje adicional de la UPGF para zonas especiales, en la ejecución del contrato Nº 11122-37-2005, en lo correspondiente a la zona especial del Meta.

2. Que como consecuencia de la pretensión primera, se condene a las sociedades Servicios Médicos Integrales de Salud Ltda., Médicos Asociados S.A. y Colombiana de Salud S.A., integrantes de la Unión Temporal Medicol, al reconocimiento y pago, a favor de Fiduciaria La Previsora S.A., como vocero y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de lo pagado en exceso, en el año 2005, que corresponde a la suma de $ 183.896.496, o lo que determine el Tribunal de Arbitramento, por cuenta del 13% cancelado en exceso, en el porcentaje adicional de la UPGF para zonas especiales, en la ejecución del contrato Nº 11122-37-2005, en lo correspondiente a la zona especial del Meta.

3. Que las sumas que resulten de las pretensiones anteriores se actualicen debidamente, mediante la aplicación del índice de Precios al Consumidor (I.P.C.), y las fórmulas de corrección monetaria que ha establecido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, desde que fueran exigibles hasta que efectivamente se paguen.

4. Que respecto de cualquier suma de dinero que resulte a favor de Fiduciaria La Previsora S.A., como vocero y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el Tribunal de Arbitramento.

5. Que se condene a las sociedades Servicios Médicos Integrales de Salud Ltda., Médicos Asociados S.A. y Colombiana de Salud S.A., integrantes de la Unión Temporal Medicol, al pago de las costas y gastos del proceso.

6. Que se condene a las sociedades Servicios Médicos Integrales de Salud Ltda., Médicos Asociados S.A. y Colombiana de Salud S.A., integrantes de la Unión Temporal Medicol, a reconocer y pagar a Fiduciaria La Previsora S.A., como vocero y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sobre las sumas de dinero objeto de la eventual condena, intereses comerciales moratorios a la tasa más alta permitida, a partir de la ejecutoria del laudo, tal como lo prescribe el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”.

4.3.2. El fundamento de las pretensiones de la demanda de reconvención:

— Señala el convocante en reconvención que “durante la vigencia del contrato Nº 1122-37-2005, correspondiente al año 2005, no se aplicó adecuadamente la fórmula planteada en el numeral 2.4. de los términos de referencia, para definir el porcentaje adicional de la UPGF en zonas especiales, pues el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, mediante el Acuerdo Nº 282 del 22 de diciembre de 2004, estableció que el porcentaje adicional de la UPGF en zonas especiales era del 20% para el año 2005 y Fiduciaria La Previsora S.A., como vocero y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, utilizó en ese año el 33%” y que lo anterior “fundamenta esta demanda de reconvención, dado que durante el 2005, se pagó a la Unión Temporal Medicol un 13% del porcentaje adicional de la UPGF para la zona especial del Meta, por encima de lo establecido en los términos de referencia respectivos”.

— Precisa que la suma que se “pagó en exceso” corresponde a $ 183.896.496.

— Fundamenta las pretensiones de la demanda de reconvención en la obligatoriedad de los términos de referencia, en el principio de buena fe contractual que considera violado “a partir de la falta del debido ejercicio del principio de sagacidad”.

Considera “censurable la conducta del contratista que advirtiendo inconsistencias en los términos de referencia, no las anuncia a la administración y, por el contrario, valiéndose de audacias obtiene ventajas indebidas respecto del contratante”.

Finalmente, argumenta que “lo cancelado en exceso por mi mandante durante la ejecución del contrato Nº 1122-37-2005, ha generado un enriquecimiento sin causa en favor de la unión temporal que integran los demandados”.

4.4. La contestación a la demanda de reconvención.

El convocante, convocado en reconvención, solicita declarar probadas las excepciones propuestas en su contestación de demanda e infundadas las pretensiones de la demanda de reconvención y condenar en costas y agencias en derecho al demandante en reconvención, por los siguientes motivos:

4.4.1. Señala que “siendo el contratista un mero ejecutor de las políticas diseñadas por la administración del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, porque no participa del diseño de las normas que regulan la prestación del servicio ni del proceso previo a la invitación pública para contratar, no puede ser responsable por los supuestos desaciertos originados en la actuación de quien ostenta la condición de Estado en la relación jurídico negocial”. Y que “la Fiduciaria no podía modificar el contrato de manera unilateral debido a que generaba un menoscabo de los derechos del contratista”.

4.4.1.(sic) Propone como excepciones:

i) La prohibición de contrariar los actos propios: principio de buena fe y confianza legítima”, la cual fundamenta en que “el argumento expuesto por parte de FIDUPREVISORA S.A. no es válido, puesto que parte de una premisa que no es cierta: la sujeción del monto de la prima adicional a lo que determinará el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Tan cierto es lo anterior que, incluso, el porcentaje establecido en su momento por los Términos de Referencia de la Invitación Pública Nº 143 de 2005, el 33% como prima adicional, no correspondía al que el CNSSS había establecido a partir del 1º de enero de 2005 para el régimen general. Es decir, desde un primer momento, la entidad contratante determinó, para toda la ejecución del contrato, específicamente en el ÍTEM presupuesto de la contratación y en el cuadro de presupuesto por región, un porcentaje adicional del 33% para las Zonas Especiales, sin que el mismo coincidiera con el del régimen general. Y, como consecuencia de ello, los proponentes entendieron lo único que tenían que entender, vale decir, que el porcentaje del 33%, como valor especial para las Zonas Especiales, era el aplicable durante toda la ejecución de los contratos, y no solamente para el 2005, puesto que con base en ese presupuesto —y no en otro—, fue que ofrecieron los servicios médico asistenciales”.

ii) “La demanda reconvencional contraría el principio de obligatoriedad de los términos de referencia y estipulaciones contractuales”, toda vez que insiste en que en los términos se dejó definido el 33% como prima adicional para zonas especiales.

5. Las alegaciones de las partes.

El día 19 de noviembre de 2009 se realizó audiencia de alegaciones en la cual las partes hicieron una exposición de sus alegatos de conclusión y presentaron escritos que los contienen y que se sintetizan a continuación.

5.1. Alegaciones de la parte convocante:

En el alegato de conclusión reitera los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación a la demanda de reconvención.

Precisa que en los términos de referencia “se estableció el valor adicional que se pagaría para cada una de las zonas especiales y en el se observa que el valor adicional de la UPGF, en calidad de prima especial para las denominadas Zonas Especiales, entre ellas el Departamento del Meta, fue del 33%”, razón por la cual “no puede aceptarse la posición manifestada por la parte convocada, toda vez que en el momento de adelantarse la Invitación Pública Nº 143 de 2005, debido a que cuando se celebraron los contratos de prestación de servicios médico asistenciales, entre ellos el de mis poderdantes, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, tal como se estableció en el Acuerdo Nº 282 de diciembre 22 de 2004, ya había determinado el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para el año 2005, y en lo pertinente a la denominada prima adicional para las Zonas Especiales, específicamente determinó que la misma era de un 20% sobre el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo”.

Señala que “aunque el apoderado de la parte convocada trate de justificar el abuso de posición dominante realizado por su representada, esta actitud no puede ser legitimada por los señores Árbitros, pues se trata de una abierta vulneración al principio de confianza legítima”.

5.2. Alegaciones de la convocada:

La parte convocada presenta sus alegatos de conclusión en dos partes, como convocada y como convocante en reconvención.

5.2.1. Como convocada, reiteró las excepciones propuestas y sus fundamentos. Hizo mención a lo señalado por la testigo MERY CONCEPCION BOLIVAR VARGAS, que explicó los criterios tenidos en cuenta por el CNSSS para la definición del porcentaje adicional para zonas especiales en el contrato Nº 1122-37-2005, para concluir que “la construcción de la UPGF y de la UPGF para zonas especiales, y el procedimiento de su reajuste, en la ejecución del contrato Nº 1122-37-2005, es una condición previa y claramente establecida en los términos de referencia, que fue aceptada por la Unión Temporal al momento de presentar su propuesta y que, a la fecha, no ha sido modificada de ninguna manera por parte de Fiduprevisora S.A., actuando como vocero del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

En relación con la violación al principio de sagacidad que se impone a los proponentes y al contratista, resaltó que “la Dra. GARCÍA PEÑUELA” en su interrogatorio de parte, “admitió que estudiaron los pliegos de condiciones y no le advirtieron inconsistencias a mi mandante” y que esto es “de vital importancia para definir, en primer lugar, que los miembros de la unión temporal tenían conciencia que el porcentaje adicional de la UPGF sería el fijado por el Consejo Nacional en Seguridad Social en Salud, que por naturaleza es variable, por lo menos, año a año” y que “los miembros de la unión temporal medicol SÍ tuvieron en cuenta la existencia de esa posible variación”.

5.2.2. Como convocante en reconvención, precisa que “el pliego o términos de referencia son la ley del contrato, al lado del clausulado propio de la convención, y por ello sus disposiciones normativas especiales tienen carácter vinculante y son elementos amplificadores y complementarios del clausulado contractual” y que “en el caso concreto, se pagó una remuneración por la ejecución de un contrato por fuera de lo establecido en los términos de referencia.

Insiste en el quebranto del principio de buena fe contractual y en que “lo cancelado en exceso por mi mandante durante la ejecución del contrato Nº 1122-37-2005, ha generado un enriquecimiento sin causa en favor de la unión temporal que integran los demandados”.

5.3. Concepto del Ministerio Público:

La Procuradora Cincuenta y Cinco Judicial Administrativa en la audiencia de alegatos solicitó se concediera traslado especial para presentar concepto, petición a la cual accedió el Tribunal.

La Procuradora presentó concepto en el cual solicita negar las pretensiones de la demanda principal.

Señala:

5.3.1. En relación con las excepciones propuestas por la convocada:

i) Que la excepción de falta de Legitimación en la causa por pasiva, en cuanto al patrimonio autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no está llamada a prosperar “puesto que del texto de la demanda se infiere claramente que la parte demandante es la Fiduciaria La Previsora S.A., quien en virtud, del contrato de encargo fiduciario suscrito con la Nación —Ministerio de Educación Nacional—, tiene dicha calidad procesal. La referencia que se hace en la primera frase del acápite “2. Parte Convocada”, no puede enervar la demanda por falta de legitimación por pasiva, debe integrarse todo el texto del párrafo así como del libelo incoatorio para definir este punto.

ii) En relación con la inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, precisa que no está llamada a prosperar, porque “si las pretensiones tienen la misma finalidad declarativa no podrían bajo ninguna fórmula llegar a descartarse, a lo sumo, el juez se abstendría de ahondar en argumentos respecto de la tercera o la octava pretensión principal en razón a que frente al tema ya hubo pronunciamiento al resolver la primera y séptima”.

Adicionalmente porque “para acumular pretensiones debemos acudir a la lógica con el fin de que una petición no sea la negación de la otra, siendo este el fundamento del requisito de no exclusión señalado por el artículo 82 del C.P.C.” y en el caso concreto, “las peticiones primera y séptima no son negaciones de la tercera y la octava respectivamente, al tratarse de pretensiones que se dirigen a obtener declaraciones idénticas, como lo señala el demandado”.

iii) En relación con la falta de Competencia de los árbitros para conocer de las principales pretensiones de la demanda arbitral porque implican necesariamente la revisión, expresa o implícita de la legalidad de actos administrativos, precisa que “el estudio en derecho de la controversia planteada en este Tribunal de Arbitramento, no entraría a dilucidar sobre la legalidad de los Acuerdos expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ( CNSSS)”, razón por la cual considera que “la demanda no controvierte los actos administrativos expedidos por el CNSSS en virtud de sus funciones legales y en consecuencia, no se configura la falta de competencia alegada”.

5.3.2. En relación con el fondo del asunto, señala que “la remisión que se hizo en los términos de referencia es clara al involucrar el porcentaje fijado por la CNSSS, que como órgano consultivo y de dirección determina todos los años el valor de la UPC que va a regir, manifestación de la voluntad obligatoria para todo el sistema con el fin de permitir mantener el equilibrio económico de las partes”.

En su entender “la UPGF se constituye en un derivado de la UPC que va a permitir también determinar el valor por afiliado dependiendo de las variables fijadas en los términos de referencia, y que constituye la garantía en la prestación eficiente del servicio de salud”.

Para la Procuradora “los términos de referencia que antecedieron a la firma del contrato Nº 122-37-2005, no generan duda alguna sobre la ingerencia que tienen las decisiones del CNSSS, en la definición de la UPC, y que así fueron plasmados en el escrito mencionado”, razón por la cual “del análisis de lo obrante en el proceso, se puede concluir, que el conflicto no se genera por falta de claridad de los términos de referencia y del contrato como se pretende por el demandante, puesto que la alegada contradicción entre la fórmula concebida en el pliego y la forma de pago no existe, asunto diferente es que se pretenda desconocer el carácter vinculante de los Acuerdos Proferidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y se hayan edificado propuestas contractuales que difieren radicalmente de la ley”.

Resalta que “sin adentrarnos a disquisiciones en torno al desequilibrio contractual puesto que dicho presupuesto no se configura”, “la cláusula sobre la forma de pago, incluía un alea o riesgo que fue aceptado desde el principio por el contratista y que desdibuja la ocurrencia de un hecho imprevisto o imprevisible, que rompe el equilibrio contractual, ya que de aceptar tal teoría, llegaríamos al absurdo de considerar que en un mercado que por naturaleza presenta fluctuación —a la cual se sometieron las partes—, las variables tiendan a permanecer inmodificables”.

Finaliza señalando que “dentro de la relación contractual de las partes en conflicto, no hubo modificación de los pliegos de condiciones respecto al pago de la UPGFe, por cuanto la misma al ser un derivado de la UPC estaba supeditada al porcentaje definido por el CNSSS y por ende, no se configuró un desequilibrio financiero en la ejecución del contrato”.

6. El término de duración del proceso.

El 5 de mayo de 2009 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, por lo que el término de 6 meses para proferir el laudo arbitral(14) inicialmente vencería el 5 de noviembre de 2009, término al cual se debe adicionar 118 días en los cuales el proceso ha estado suspendido por solicitud conjunta de las partes.

Las suspensiones del proceso fueron las siguientes:

Auto NºSuspensión desdeSuspensión hastaNº Días suspensión
9Mayo 6 de 2009Mayo 19 de 200914
12Mayo 22 de 2009Junio 1 de 200911
13Junio 3 de 2009Junio 18 de 200916
17Octubre 20 de 2009Noviembre 3 de 200915
18Noviembre 12 de 2009Noviembre 18 de 20097
19Diciembre 4 de 2009Enero 27 de 201055
Total días  118

Lo cual quiere significar que, el Tribunal tiene término para fallar hasta el 3 de marzo de 2010.

CAPÍTULO II

PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Síguese de cuanto queda expuesto que la relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado, imponga darle aplicación al Art. 145 del C. de P.C., motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes convocada y convocante, propósito en orden al cual son conducentes las siguientes CONSIDERACIONES:

1. La excepción de falta de competencia del Tribunal para conocer de las pretensiones de la demanda arbitral:

Teniendo en cuenta que la parte convocada ha discutido la competencia de este Tribunal para resolver de fondo la controversia sometida a su consideración, y a pesar de que ese tema ya fue resuelto en el curso de la primera audiencia de trámite, se considera necesario efectuar algunas breves precisiones.

Sea lo primero advertir que en los procesos arbitrales la definición de la competencia se decide en una providencia especial, proferida en virtud de lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del artículo 147 del decreto 1818 de 1998 (artículo 124 de la ley 446 de 1998), en la cual se analiza el alcance del pacto arbitral, la capacidad de las partes y la naturaleza de la controversia sometida a su decisión.

En este proceso, se profirió esa decisión el 5 de mayo de 2009, en la cual el Tribunal se declaró competente, providencia respecto de la cual, valga destacar, ninguna de las partes formuló recurso alguno.

Señala la parte convocada que en el presente caso el Tribunal no es competente para conocer la mayoría de pretensiones de la demanda en tanto para su estudio es necesario un examen de legalidad de algunos los actos administrativos proferidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS).

Sin embargo, de un estudio de la totalidad de las pretensiones de la demanda, se concluye que en ninguna de ellas se está solicitando la nulidad de los actos administrativos proferidos por el CNSSS. La demanda se encamina a que el Tribunal establezca el alcance de unas estipulaciones contractuales, la forma como se ejecutó el contrato, y si la remuneración se hizo según lo pactado por las partes.

Y si bien el estudio de fondo de la controversia implica una mención o aplicación de las decisiones del CNSSS, ello desde ningún punto de vista conlleva una valoración jurídica relativa a la validez o eficacia de esos actos, que efectivamente por tratarse de actos administrativos escapan de la competencia de este Tribunal.

En esos términos, la demanda se centra en una controversia contractual que se encuentra enmarcada en el ámbito del convenio arbitral pactado por las partes y en consecuencia el Tribunal reitera en esta instancia su competencia para resolver de fondo el litigio por lo cual no accederá a la excepción formulada por la parte convocada.

2. La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva:

La parte convocada alega que en el presente caso no es posible la concurrencia al proceso del patrimonio autónomo Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en tanto este no goza de personería jurídica.

Al respecto recordemos que el patrimonio autónomo es aquella universalidad de bienes, que nace en este caso de un contrato de fiducia, y que es independiente del patrimonio de la persona que los transfiere, de la persona que los administra y del beneficiario.

La masa de bienes que conforman el patrimonio autónomo no goza de personería jurídica sin embargo, si puede ser sujeto de derechos y obligaciones facultades que ejerce a través del fiduciario.

Así, cuando un patrimonio autónomo requiere ser vinculado a un proceso debe ser llamado a través de la persona que lo administra, y por ende que lo representa.

En el caso que nos ocupa es claro que el demandado, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue llamado al proceso a través de Fiduciaria la Previsora S.A., persona que ostenta su representación y quien sí puede ser parte en el proceso.

En efecto, en la demanda se precisa que la parte convocada es “el PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quien (...) actúa a través de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.”(15).

En ese sentido, se profirió el auto admisorio de la demanda, precisando que el convocado no es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su posición propia, sino como representante del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Por lo antes expuesto la excepción no prospera

3. La excepción de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones:

Como fundamento de esta excepción señala el apoderado de la parte convocada que tanto las pretensiones primera principal y tercera principal, como las séptima principal y octava principal, solicitan lo mismo motivo por el cual no pueden ser concedidas de manera simultanea pues se está ante un caso de indebida acumulación de pretensiones.

Sobre la figura procesal invocada por la parte convocada como fundamento de su excepción, dispone el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil que la acumulación de pretensiones es procedente siempre que (i) el Juez sea competente para conocer de todas ellas (ii) que las pretensiones no se excluyan entre si salvo que se propongan como principales y subsidiarias, y (iii) que todas puedan tramitarse por un mismo procedimiento.

En el caso sub judice observa el Tribunal que las pretensiones que señala la convocada como indebidamente acumuladas no contravienen ninguno de los requisitos antes enunciados.

En efecto, es el Tribunal, como ya se dijo, el competente para resolver todas las pretensiones; así mismo, todas ellas deben tramitarse por el proceso arbitral; y finalmente, respecto de lo que es materia de reproche, las pretensiones no se excluyen entre sí.

De otro lado, recordemos que el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil tiene como objetivo principal evitar que el juez llegue a sentencias inhibitorias ante la imposibilidad de conocer la verdadera intención del actor que formula varias pretensiones incompatibles entre si.

El típico ejemplo de la indebida acumulación de pretensiones se presenta cuando el actor solicita de manera simultánea la nulidad de un contrato y su declaratoria de simulación. Se trata de pretensiones totalmente opuestas pues en la primera se parte de la base de que el contrato existe pero adolece de algún vicio, mientras que en la segunda se busca que se declare que el contrato nunca existió, impidiendo que el juez falle ambas sin que profiera una sentencia contradictoria.

En el presente caso, tal y como lo señala el apoderado de la parte convocada en su escrito de excepciones, lejos de excluirse entre si, las pretensiones impugnadas se encaminan a lo mismo; la primera y tercera principal a que se establezca el sentido y alcance que debe dársele a los términos de referencia; y la séptima y octava al valor que deberá cancelar la parte convocada como consecuencia de los gastos del proceso, en caso de una eventual condena.

Así, en lo que se refiere al primer grupo de pretensiones reprochadas, más que ante un caso de indebida acumulación, nos encontramos ante peticiones casi idénticas lo cual precisamente desvirtúa la posibilidad de que sean excluyentes, muy por el contrario se encaminan a declaraciones en igual sentido.

De otro lado, en lo que se refiere al segundo grupo de pretensiones impugnadas, esto es, la séptima y octava principal, tampoco nos encontramos ante pretensiones excluyentes entre si sino mas bien ante la posibilidad de que la parte convocante esté solicitando de dos formas el pago de un mismo concepto.

En esos términos para el Tribunal es claro que no se trata de un defecto procesal imputable a la técnica utilizada al momento de plantear las pretensiones sino que se trata de un análisis de fondo que deberá tener en cuenta para que, en caso de que ellas prosperen, no se vaya a proferir una doble condena.

Por ello, la excepción está llamada al fracaso pues no se verifican los requisitos previstos en la ley procesal para configurar una indebida acumulación de pretensiones.

ESTUDIO DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Establecido como ha quedado que los defectos procesales alegados por la parte convocada no se encuentran probados, procede el Tribunal a efectuar el estudio de fondo de la controversia sometida a su consideración.

1. De las estipulaciones contractuales y particularmente del régimen sobre la remuneración pactada en el contrato.

En orden a encontrar el punto medular de la controversia sometida al Tribunal, es necesario analizar las estipulaciones contractuales que regulan las relaciones entre las partes contratantes en el singular aspecto que las ha distanciado y, ahora, mantiene la atención de las mismas en los resultados que arroje, a manera de decisión definitiva.

1.1. Marco normativo.

Conforme aparece del inicial análisis de la legislación nacional, el Congreso de la República, tramitó y aprobó la que fuera en su momento la Ley 91 de 1989 por cuya virtud se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión, que en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministerio de Educación Nacional.

Como se consigna en el libelo demandatorio, fue desarrollo del artículo 3º de la ley 91 de 1989, la suscripción, entre el Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de Fideicomitente y Fiduprevisora S.A. como fiduciaria, de un contrato de Fiducia Mercantil, que se plasmó en la Escritura Pública Nº 00083 del 21 de Junio de 1990 corrida por ante el Señor Notario 44 del Circulo Notarial de Bogotá, adicionado mediante otrosí suscrito entre las mismas partes el día 25 de Enero de 2006, y cuyo objeto fue la constitución de un patrimonio autónomo con los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el fin de que la Fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos por el Fondo, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo. Desde ya debe anotarse que uno de los objetivos del Fondo como lo señala el artículo 5º de la ley 91 de 1989, y, por consiguiente, materializado dentro del contrato de fiducia mercantil a que se ha venido haciendo referencia, es la prestación de servicios médico asistenciales al Magisterio.

Por su parte, dentro del ámbito de competencia en materia de Seguridad Social, la Ley 100 de 1993 en su artículo 171 creó el llamado Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud integrado por 14 miembros y cuyas funciones, al tenor de lo previsto en los artículos 172, 182 y 222 de la Ley 100 de 1993 son las siguientes: a) definir el Pos; b) el monto de la cotización; c) Definir el valor de la unidad de pago por capitación según lo dispuesto en el artículo 182 de la ley, d) el valor por beneficiario de subsidios de salud; e) los medicamentos esenciales y genéricos del POS; f) señalar criterios de selección del régimen subsidiado; g) el régimen de pagos compartidas h) el régimen de licencias e incapacidades i) las medidas necesarias para evitar la selección adversa j) recomendar régimen de tarifas para urgencias k) reglamentar consejos territoriales; l)ejercer funciones de administración del fosyga, m)Presentar informe anual al Congreso, n) adoptar su propio reglamento.

En desarrollo de sus funciones y como consecuencia de sus facultades legales contenidas en los numerales 3º, 4º, 5º, 8º y 12 del artículo 172, y de las fijadas en los artículos 182 y 222, todas estas, normas de la Ley 100 de 1993, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, acordó fijar los valores para la Unidad de Pago por Capitación y el monto de la prima adicional para las zonas especiales, así:

Mediante Acuerdo número 00259 de 2004 de 4 de Febrero de 2004 se fijó, para el año 2004, tanto el valor de la UPC para el régimen contributivo, como el monto o porcentaje correspondiente a la Prima Adicional para las zonas especiales como una prima adicional del 33%, valores estos vigentes, como lo expresa el artículo 8º. Del mismo Acuerdo, a partir de su vigencia y hasta el 31 de Diciembre de 2004.

Posteriormente, mediante resolución número 282 del 4 de diciembre de 2004, en su artículo 1º, se fijó tanto el valor promedio ponderado de la Unidad de Pago por Capitación del régimen contributivo, para el año 2005 en la suma anual de $ 365.673,60 como la Prima adicional, en el artículo 4º, del 20% de la Unidad de Pago por Capitación del régimen contributivo para las zonas especiales, observándose precisamente que conforme al artículo 9º de este acuerdo los valores señalados allí rigen a partir del 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 2005 y el Acuerdo mismo rige a partir de la fecha de publicación en el Diario Oficial.

Igual atribución desarrolló, el Consejo Nacional en Seguridad Social en Salud, con idéntico propósito legal, mediante Acuerdo número 322 de 2005, “Por la cual se fija el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para el año 2006” fijando en su artículo 1º el valor promedio ponderado de la unidad de pago por Capitación y, en su artículo 4º, reconociendo a la Unidad de Pago por Capitación una suma adicional del 20% para las llamadas zonas especiales. En esta oportunidad reitera el Acuerdo en estudio, en su artículo 10, que el valor fijado allí para la Unidad de Pago por Capitación regirá a partir del 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 2006, y que el Acuerdo mismo entrará en vigencia a partir de la fecha de publicación en el Diario Oficial.

Nuevamente y con idéntico propósito legal, el mismo Consejo Nacional en Seguridad Social en Salud, mediante Acuerdo 351 de 2006 “Por la cual se fija el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para el año 2007” fijó el valor promedio ponderado de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo, para el año 2007, y en su artículo 4º, confirmó expresamente como Prima Adicional para las Zonas Especiales el 20% de la tantas veces nombrada Unidad de Pago por Capitación. Nuevamente reitera el Acuerdo en estudio, en su artículo 10 que el valor fijado allí para la Unidad de Pago por Capitación regirá a partir del 1º de Enero hasta el 31 de diciembre de 2007, y el Acuerdo mismo entrará en vigencia a partir de la fecha de publicación en el Diario Oficial.

Tómese atenta nota de cómo, hasta la fecha y vigencia de la Resolución 282 de 2004, se encontraba en uso el Acuerdo número 00259 de 2004 de 4 de Febrero de 2004 mediante el cual se había fijado tanto el valor de la UPC para el régimen contributivo, como el monto o porcentaje correspondiente a la Prima Adicional para las zonas especiales como una prima adicional del 33%. Con posterioridad al 2004, esto es, a partir de la entrada en vigencia del Acuerdo Nº282 del 4 de diciembre de 2004, se fijó como la prima adicional para las zonas especiales el 20% de la Unidad de Pago por Capitación.

1.2. La licitación y sus condiciones en materia de remuneración.

Así las cosas, la Fiduciaria La Previsora S.A., como administradora de los dineros que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en nombre y representación de dicho patrimonio autónomo, formuló e hizo pública la Invitación Nº 143 de 2005, con el propósito de “... convocar a las entidades que deseen participar de esta invitación pública y que consideren cumplir con los requisitos y calidades definidos en los presentes términos de referencia y cumplidas las diferentes fases, celebrar un contrato para garantizar la prestación de servicios médicos asistenciales a los docentes activos, pensionados y sus beneficiarios afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras y técnicas aquí definidas”.

La invitación contenida en los Términos de Referencia en conexión con el presupuesto, remuneración y en general valor de la contratación, quedaron establecidas a partir del numeral 2.4, cuya expresión es como sigue:

“PRESUPUESTO Y VALOR DE LOS TÉRMINOS.

“FIDUPREVISORA S.A. con recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagará el valor de los contratos, por monto aproximado de $ 196.361.791.286 para la vigencia de 2005, $ 392.723.582.572 para la vigencia del 2006 y $ 196.361.791.286 para la vigencia del 2007, para atender el objeto de la presente invitación, con cargo a los recursos que se apropien en las respectivas vigencias.

“En el cuadro 2.4.1. se presentan las regiones con los departamentos que las conforman al igual que la población y el valor del presupuesto mensual para el año 2005, al igual que el número máximo de elegibles establecidos por el Consejo Directivo del FNPSM en su sesión del 4 de Noviembre de 2004.

“El valor denominado UPGF lo constituye el resultado de multiplicar la UPC del régimen contributivo incrementado en un 31.3% por la Densidad Familiar (DF) de cada uno de los departamentos (DF: Densidad Familiar = total de beneficiarios/total afiliados). La Densidad Familiar se calcula para cada departamento y se encuentra registrada en el cuadro 2.4.2 construida a partir de la información de los docentes afiliados al Fondo y sus beneficiarios reportados.

UPGF = UPC*1.313*D

UPC = Unidad de Pago por Capitación del régimen contributivo, en el sistema general de seguridad social en salud (SGSSS) vigente para el año correspondiente.

“Para las Zonas que determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud una prima adicional a la UPC, este valor adicional se aplicará respectivamente (sic) las zonas establecidas mediante la siguiente formula:

UPGFe= UPGF*Pa.

UPGFe: UPGF en zonas especiales.

Pa.: Porcentaje adicional definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.

Para el caso que nos ocupa la Zona especial es la número 6 en el cuadro de presupuesto a que se refiere el punto 2.4.1 de los términos de referencia y comprende al tenor del mismo Boyacá, Cundinamarca y Meta.

En dicho “cuadro de presupuesto por región”, al calcular la UPGF de la zona especial, “de acuerdo con lo definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”, se aplicó un porcentaje adicional del 33%, lo cual surge de relacionar los $ 138.068 indicados como UPGF ZONA ESPECIAL META, con los $ 103.810 como UPGF para esta misma zona. La relación entre estos dos valores, conlleva a concluir que la UPGF ZONA ESPECIAL, corresponde al 33%.

Ahora bien, un sencillo pero cuidadoso análisis de los términos de referencia arroja como inicial, pero clara conclusión que, conforme al texto de los mismos, ampliamente divulgado, y conocido no solo, como es natural, por quienes los confeccionaron sino, también, por la sociedad fiduciaria como administradora, y, particularmente, por todos aquellos que fueron objeto de la invitación, que el porcentaje para el año 2005, primero de la vigencia del contrato(16) fue del 20% que corresponde al específicamente señalado en el Acuerdo 0282 de 2004 y no el del 33% cifra esta que si, evidentemente fue utilizada en los términos de referencia en el “cuadro de presupuesto por región”.

Es claro que lo anterior obedeció a la omisión por parte de quieres elaboraron o confeccionaron los términos de referencia de la existencia y vigencia legal de una norma superior, contenida, fijada y señalada en el Acuerdo 282 de 2004 con vigencia a partir del 1º de Enero de 2005. Con el ítem adicional, de que conforme lo señalan los Acuerdos mismos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la vigencia de los mismos, en estos aspectos, está indicada en forma expresa en cada uno de ellos, de tal manera que el valor de la Unidad de Pago por Capitación y de la Prima Adicional para las zonas especiales fue uno, para el año 2004 y otro diferente para el año 2005.

Y ello es importante anotarlo en este punto del análisis porque la existencia de estos Acuerdos emanados del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es de importancia relevante, y para este Tribunal resultará decisoria, en cuanto que, es evidente de los mismos términos de referencia y del texto contractual que surgió como consecuencia de la adjudicación en virtud de la aceptación y consecuente oferta, quelas empresas demandantes, por una parte y la demandada por la otra, conocían y conocieron en su momento la remisión que aquellos y este, términos de referencia y contrato, hicieron y consignaron respecto de los valores fijados para cada año, y particularmente para el año 2005 y posteriormente para el año 2006, y para el año 2007, tanto de la UPC como de la prima adicional para zonas especiales.

Significa esta afirmación que, sencillamente, las variables que componían la fórmula presentada en los términos de referencia y, posteriormente, trasladada al contrato de que hemos venido hablando, no fueron otras diferentes a las vigentes para tales efectos hasta el 31 de diciembre de 2004, pues por virtud, como se ha señalado y nuevamente se repite, los valores y porcentajes de dichas variables que debían aplicarse, porque así lo señalaron tanto aquellos, los términos de referencia, como este el contrato, desde su propio inicio, no podían ser otros que los fijados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para cada año.

Estas afirmaciones encuentran sustento, sin que para ello sea necesario esfuerzo dialéctico, volitivo o mental alguno, en la desprevenida y sencilla lectura de los siguientes apartes de los términos de referencia correspondientes a la Invitación Pública 143:

— En la presentación de los términos, como antecedentes de los mismos se señaló que “En el numeral 7 del artículo 1 del Acuerdo 4 El Consejo Directivo aprueba la propuesta presentada por FIDUPREVISORA S.A. y FECODE de mantener el sistema de UPGF (Unidad de Pago por Grupo Familiar) en el entendido de la nivelación de beneficios por lo alto y respetando el acuerdo para las regiones especiales”.

— En la definición del régimen legal se señaló que el “contrato que se celebre en su reconocimiento económico se regirá bajo el principio de aseguramiento, según el cual se reconocerá a cada contratista por cada grupo familiar registrado, un valor denominado UPGF, con cargo al cual deberá garantizar la totalidad de los servicios de salud señalados en estos Términos, sin que haya lugar al pago de valores superiores a lo definido en la UPGF respectiva, implicando un traslado integral del riesgo en salud”.

— El numeral 3.2. en el cual se indicó que para “todos los efectos legales y fiscales y dada la modalidad de contratación, los contratos a celebrarse serán de cuantía determinable, de acuerdo con el número de afiliados registrados por FIDUPREVISORA S.A. en la entidad contratista, multiplicado por las Unidades de Pago por grupo familiar (UPGF) respectivas”.

Ahora bien, lo señalado por los términos de referencia en relación con la determinación del precio según la UPGF vigente fue trasladado, literalmente, al contrato que plasmó la relación legal entre la demandada y la actora, reiterando que, como ha quedado visto de lo antes narrado, la UPC y la PA así como, consecuencialmente, la UPGFe tienen origen, encuentran su génesis, y naturalmente adquieren fuerza legal, en las determinaciones que, en ejercicio de sus competencias, emanan, mediante Acuerdos, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) creado en virtud de lo mandado en la ley 100 de 1993 artículos 172, 182 y 222, determinaciones que deberían ser plenamente observadas por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En el contrato número 1122-37-2005, se señaló:

— Que su objeto sería “garantizar la prestación de servicios médicos asistenciales a los docentes activos y pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a sus beneficiarios zonificados en la REGIÓN 6 (...) de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras y técnicas definidas en los términos de referencia y en la propuesta presentada por el CONTRATISTA, y que hacen parte integral del presente contrato”.

— En la cláusula 8 sobre forma de Pago se señaló:

“Los pagos o desembolsos al contratista se harán por mes vencido, con base en la liquidación mensual del número de afiliados inscritos y la UPGF vigente (...).

Parágrafo Primero. El valor de la UPGF se ajustará al inicio de cada año calendario, de acuerdo con la política que establezca en (sic) Consejo Directivo del Fondo en la última reunión ordinaria del año inmediatamente anterior”.

Así las cosas, es indudable que para las partes del contrato la fórmula de pago de los servicios no contenía cifras exactas o valores específicos sino que se componía de variables que sin duda estaban sujetas a cambios anuales, circunstancia que fue plenamente aceptada y convenida por los contratantes y que no puede constituirse en un elemento sorpresa para ninguno de ellos máxime cuando estamos hablando de profesionales en el tema de la salud.

La principal evidencia de que tanto en el contrato Nº 1122-37-2005, como en los otrosíes, el precio fue definido con referencia a las UPGF vigentes, determinadas por la UPC y el porcentaje adicional definidos por el CNSSS, se encuentra en que: i) en la cláusula séptima del contrato, luego de definirse el valor del contrato se señaló que “la cuantía podrá modificarse posteriormente de acuerdo con el número de afiliados registrados por Fiduprevisora S.A., multiplicado por las Unidades de Pago por Grupo Familiar respectivas; ii) en el otrosí Nº 1, de septiembre 25 de 2005, se modificó la cláusula séptima incluyendo el valor del Meta como zona especial y se precisó que este se calculaba “con UPGF especial de conformidad con la reglamentación expedida por el CNSSS”. Para este año se usó el 33% como porcentaje adicional; iii) en el contrato adicional Nº 2, del 8 de junio de 2006, al adicionar a la cláusula octava un parágrafo 5º sobre forma de pago a cotizantes dependientes se señaló en el inciso final que “cuando el cotizante dependiente resida en un municipio incluido dentro de las zonas especiales definidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para el régimen contributivo, se reconocerá al contratista el porcentaje adicional sobre el valor de la UPC que defina el citado Consejo”; iv) en el otrosí Nº 3 del 29 de junio de 2007, al adicionar el valor del contrato para la determinación de la UPGF del 2007 del Meta como zona especial se usó el porcentaje adicional del 20%; v) en el contrato adicional Nº 4 suscrito el 1º de septiembre de 2007, al modificar la cláusula séptima sobre valor del contrato para la determinación de la UPGF especial para el Meta, se usó el 20% como porcentaje adicional.

En esos términos las pretensiones primera y tercera principal de la demanda no están llamadas a prosperar pues lo cierto es que los términos de referencia de la invitación pública y el contrato contenían una fórmula de precio y no una cifra única.

1.3. Los efectos de la fórmula de remuneración en la economía del contrato.

Establecido lo anterior, considera el Tribunal procedente efectuar un breve análisis sobre los efectos que esa fórmula de pago acordada conllevó sobre la economía del contrato.

En el presente caso el contratista aceptó que el precio de sus servicios era variable, pues la claridad de los pliegos y de las estipulaciones contractuales pertinentes no generaban duda al respecto. Como ya se dijo, la fórmula del precio estaba atada a variables establecidas por un tercero, en este caso una autoridad nacional, y ello necesariamente tuvo que ser evaluado por las convocantes al momento de estudiar los documentos precontractuales y al momento de formular su propuesta.

El precio en este caso incorporaba un riesgo consistente en que este podría subir o bajar dependiendo de lo que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinara y no puede aceptarse que la reducción de una de las variables que lo componen conlleve un incumplimiento contractual de la parte contratante.

Aparece aquí la noción de riesgo contractual que ha sido uno de los grandes temas de controversia en la contratación. Y lo es aún hoy pues, en punto del riesgo, es donde se une la teoría económica con la normativa jurídica. Y si bien el derecho administrativo cada día aborda con mayor interés el tema y ha dejado sentadas algunas bases al respecto, lo cierto es que aún las discusiones y las dudas no han sido resueltas.

¿Qué debe entonces entenderse por riesgo?

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en una de las acepciones define el riesgo como (el) dicho de acometer una empresa o de celebrar un contrato: Sometiéndose a influjo de suerte o evento, sin poder reclamar por la acción de estos. Es una definición que sin comprender gran contenido jurídico ilustra con mucha precisión lo que implica el riesgo contractual. Se trata de someterse a ese influjo de suerte o evento propio del acontecer negocial que es asumido por cada una de las partes de un contrato. No puede pasarse por alto que la ejecución de un contrato, que es la traducción jurídica de una operación económica, conlleva una serie de aleas que son propias de la actividad que ejecuta cada una de las partes. Así por ejemplo el constructor en un contrato de obra está expuesto al riesgo de las variaciones razonables de precios de los materiales o al hurto de ellos cuando se encuentren en la obra. Y no podría pretender que por una variación de precios generada por el cambio de anualidad o por el hurto de los materiales, se le indemnizara o reparara, por dos simples razones a saber, (i) porque esa variación o esa pérdida son elementos intrínsecos a su actividad, y (ii) porque la obligación indemnizatoria solo surge cuando está precedida de una responsabilidad de la otra parte, que en este caso obviamente no se da.

Así, cuando las partes no convienen ni acuerdan nada en materia de riesgos, habrá que analizar la actividad ordinaria y habitual de cada una para saber cuáles de esas eventuales pérdidas son propias del ejercicio de esa actividad. La forma más fácil de saberlo es ubicando la actuación fuera de un contrato y determinando si en su ejercicio, esos eventos generadores de pérdida, son de usual y común ocurrencia. Cuando ello es así, tendrá que concluirse que los efectos de la ocurrencia del riesgo deben ser asumidos por la parte que ejecuta la actividad y ello conlleva la necesidad de que dentro valor de su remuneración incluya un componente económico que le permita amortiguar las consecuencias de ocurrencia de ese riesgo. Entre más precisa sea esa valoración económica, menos probabilidad de pérdida existe y por ello es un deber de quien ofrece un contrato evaluar los efectos patrimoniales que los riesgos propios de su actividad pueden generarle.

Ahora bien, no implica lo anterior que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes se encuentren impedidas para modificar esa distribución natural de riesgos que se ha mencionado. Siguiendo el mismo ejemplo antes planteado, podría el constructor transferirle a su contratante el riesgo de aumento o bajas de precio lo cual no resulta ilegal. Sin embargo, cuando ello así acontece la solución resulta más económica que jurídica y se traduce generalmente en mejores precios o en primas contractuales en favor de quien voluntariamente decidió asumir un riesgo que por naturaleza no corresponde a su actividad.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la aceptación del precio con fórmula variable por parte de las convocantes, implicó sin duda para ellas la asunción de un riesgo adicional a los que normalmente pertenecen a su actividad. Sin embargo, no evaluaron los miembros de la Unión Temporal, el costo que podría tener para ellos una reducción en alguna o algunas de las variables que componían la fórmula del precio sino que simplemente decidieron acogerse a ella sin prever la posibilidad de una herramienta contractual que permitiera compensar los efectos de ese riesgo adicional.

En ese orden de ideas, cuando una o algunas de las variables que componían el precio contractual se reducían, necesariamente el precio tenía que verse afectado lo cual desde ningún punto de vista implica que la implementación de esas variaciones por parte de la convocada constituya un incumplimiento contractual. Muy por el contrario, la adecuación del precio a las variaciones establecidas por la autoridad correspondiente era un simple desarrollo de lo convenido en el negocio y no tienen la virtualidad de convertirse en conductas antijurídicas generadoras de daño y de consecuente responsabilidad.

2. Estudio de las pretensiones de la demanda.

Sobre la base de las anteriores premisas, como ha quedado expuesto, es claro que las pretensiones primera y tercera principal no están llamadas a prosperar. Corresponde entonces abordar el estudio de la pretensión segunda principal que se encamina a que se declare que durante la ejecución del contrato en el año 2005, la convocada reconoció a la convocante un porcentaje adicional del 33% de la UPGF para la zonas especiales. No existe desacuerdo entre las partes sobre este particular. Al responder el hecho 7 de la demanda en el cual las convocantes manifiestan que para el año 2005 FIDUPREVISORA S.A. pagó el mencionado porcentaje adicional, la convocada lo aceptó como cierto. Por ello la pretensión habrá de prosperar.

En lo tocante con la pretensión primera subsidiaria de la tercera principal, solicita la actora que se declare que la variación unilateral de la UPGF del 33% al 20% es nula e ineficaz por cuanto esa situación no encaja en los criterios para la procedencia de la aplicación de la cláusula excepcional al derecho común de modificación unilateral prevista en el artículo 17 de la ley 80 de 1993.

Esta pretensión no está llamada a prosperar por las siguientes razones:

En primer lugar porque la actuación de FIDUCIARIA LA PREVISORA, no constituye una modificación unilateral del contrato como se plantea en la pretensión sino que consistió simplemente en una actuación adelantada en acatamiento de las previsiones negociales, como ya se dijo.

En esta comunicación simplemente se informó a la representante legal de la Unión Temporal Medicol que “(en) cumplimiento a la cláusula octava parágrafo primero del contrato Nº 1122-37-05, y de conformidad con lo establecido en el numeral 2.4. PRESUPUESTO Y VALOR DE LOS TÉRMINOS fijados en la invitación pública 143, y en consonancia con el acuerdo 322 del 22 de diciembre de 2005 emitido por el CNSSS, me permito informarle que el incremento para el año 2006 de la UPGF es de 5.8%, ya aplicado con retroactividad al 1 de enero del presente año, y porcentaje adicional para la UPGF especial para el mismo año es del 20%” y una comunicación en el anterior sentido no puede tener el alcance de un acto de modificación unilateral de un contrato.

Debe recordarse que la facultad legal que tienen las entidades estatales de modificar unilateralmente los contratos se debe implementar por medio de actos administrativos en los términos y con las formalidades que la Ley exige para ellos, lo cual no se dio en este caso y cuyo análisis de legalidad no sería competencia de este Tribunal Arbitral.

Ahora bien, por no prosperar la pretensión primera subsidiaria de la tercera principal, se hace necesario estudiar la pretensión única subsidiaria de aquella en la cual se solicita la declaratoria de nulidad y/o ineficacia “de la decisión unilateral contenida en la Comunicación Nº 2006EE16562 de 29 de marzo de 2005, como quiera que FIDUPREVISORA S.A. en su calidad de vocera y administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no agotó el procedimiento establecido en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993”.

Iguales argumentos a los ya expuestos, deben darse para la negativa a esa petición pues como se dijo no estamos ante un ejercicio de la potestad excepcional de modificar unilateralmente los contratos sino que estamos ante un acto contractual en el cual FIDUPREVISORA S.A. se limitó a aplicar lo convenido en cuanto a la remuneración.

En los términos anteriores y ante la no prosperidad de la pretensión tercera principal ni de sus subsidiarias, no puede accederse a lo solicitado en las pretensiones cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, novena, y décima principales de la demanda pues ellas contienen las solicitudes de condena consecuentes. Se reitera que para el Tribunal no incurrió la convocada en actuación violatoria de la Ley o del Contrato que conlleve una obligación de reparación de perjuicios.

Desde otro punto de vista y como resultado de la no prosperidad de las pretensiones de la demanda, el Tribunal se abstendrá de estudiar las demás excepciones propuestas en la contestación de la demanda pues ellas se encaminan a enervar aquellas pretensiones que no prosperaron.

2.3.(sic) De la demanda de reconvención.

Se acoge a esta figura procesal la parte convocada, pretendiendo fundamentalmente que se declare por este Tribunal, que la Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le pagó en exceso en el año 2005, a la Unión Temporal Medicol, un 13% en el porcentaje adicional de la UPGF, para zonas especiales, dentro de la ejecución del contrato Nº 1122-37-2005, en lo que se refiere a la zona especial del Departamento del Meta, tema ampliamente debatido en este Laudo. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a dicho reconocimiento y pago en exceso por este concepto en el año 2005. Que dichas sumas se actualicen mediante la aplicación de I.P.C. Que se liquiden intereses comerciales moratorios sobre cualquier suma de dinero que resulte a favor de la Fiduciaria la Previsora S.A. Que se condene al pago de costas y gastos del proceso. Y por ultimo, que se condene a la Unión Temporal Medicol, al pago de intereses comerciales moratorios a la tasa más alta permitida, sobre la sumas de dinero objeto de la eventual condena, a partir de la ejecutoria del Laudo.

Sin entrar a escudriñar a fondo el contenido de la demanda de reconvención, dentro del estudio del contrato estatal que nos ocupa, en cuanto a su perfeccionamiento, ejecución y terminación, este Tribunal se ha detenido en el estudio del acta de liquidación del contrato Nº 1122-37-2005, que obra en copia auténtica a folios 227 a 238 del expediente y que fuera allegada en respuesta a la solicitud efectuada por este Tribunal, y para lo cual hace las siguientes observaciones:

Fiduprevisora S.A., y la Unión Temporal Medicol, el día 12 de mayo de 2009, esto es, con posterioridad a la presentación de esta convocatoria, suscribieron de común acuerdo el Acta de Liquidación del Contrato de Prestación de Servicios Médicos Asistenciales No 122-37-2005, celebrado entre las partes el 27 de junio de 2005. Constituye aquel un documento contractual allegado por la convocada e incorporado al expediente, que no puede pasar por alto el Tribunal pues en él efectuaron las partes declaraciones que sin duda pueden tener efectos sobre las pretensiones de la demanda de reconvención, por lo cual resulta menester que en este punto se haga imperativo analizar los efectos de ese acto jurídico.

La Ley 80 de 1993, en su artículo 60, modificado por la ley 1150 de 2007, establece la regla general para la liquidación de común acuerdo de los contratos de tracto sucesivo, que es el escenario que se presenta en este caso. Esa norma prevé:

“ARTÍCULO 60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO.

Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato”.

De igual forma la ley 1150 de 2007, sobre el plazo para la liquidación de los contratos adicionó un artículo del siguiente tenor:

“ARTÍCULO 11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C.C.A.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.

En el presente caso, y en aplicación de las normas citadas, las partes del contrato procedieron a liquidarlo de manera consensuada y, en atención a que en este proceso no se ha solicitado por ninguna de ellas la liquidación del mencionado negocio jurídico, se tiene que concluir que se trata de un acto de las partes que debe producir los efectos en él acordados.

Claro lo anterior, corresponde analizar el contenido material del Acta de Liquidación, de la siguiente manera:

Después de la lectura y estudio del Acta de Liquidación del Contrato de Prestación de Servicios Médicos Asistenciales No 122-37-2005, se observa en su Cláusula Tercera: FINIQUITO, que la partes se declaran a Paz y Salvo y en su Cláusula Quinta, renuncian a instaurar cualquier acción administrativa, judicial o extrajudicial entre si por razón del contrato.

No obstante lo anterior, en el numeral 19ª) del acápite CONSIDERACIONES, la Unión Temporal Medicol, se reserva: i) El derecho de reclamación sobre el reconocimiento del 33% adicional al valor de la UPGM, durante toda la vigencia del contrato; y, ii) De la revisión detallada de la base de datos de toda la vigencia del contrato en lo que respecta a retroactivos y novedades especialmente por ubicación de usuarios en los departamentos con la población en zona especial. Derecho reservado, el cual se ejerce mediante este Tribunal de Arbitramento. Cosa contraria hace la convocada, pues no se reservó el derecho a hacer o continuar con reclamaciones, por ningún concepto, derivado del contrato.

Implica lo anterior que este Tribunal debe estudiar los efectos de un acta de liquidación bilateral respecto de aquellas reclamaciones judiciales en curso sobre las cuales las partes no hayan efectuado salvedad alguna.

De manera general, sobre los efectos del acta de liquidación, el Consejo de Estado ha considerado lo siguiente:

La liquidación del contrato es una actuación administrativa posterior a su terminación normal (culminación del plazo de ejecución) o anormal (verbigracia en los supuestos de terminación unilateral o caducidad), con el objeto de definir si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo de las partes, hacer un balance de las cuentas para determinar quién le debe a quién y cuánto y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, y así dar finiquito y paz y salvo a la relación negocial. La Sección con base en la legislación ha explicado que la liquidación de los contratos de la Administración puede realizarse por mutuo acuerdo entre las partes, o directamente por la administración en forma unilateral o por el juez por vía de acción. Así, solo a falta de acuerdo entre los contratantes sobre la liquidación del contrato, nace la competencia material de la Administración de efectuarla en forma unilateral, y sí esta no lo hace, puede acudirse ante el juez del contrato, quien deberá definir las prestaciones mutuas entre los contratantes. Atendiendo la naturaleza y finalidad de la liquidación del contrato, ha sido criterio reiterado de esta Sala que, cuando se realiza la liquidación bilateral, esto es, por mutuo acuerdo entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en la que se vierte el negocio jurídico que extingue el contrato, en relación con reclamaciones que tenga cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato (...). Así las cosas, una vez se ha liquidado el contrato por mutuo acuerdo de los contratantes, sin que se hayan consignado salvedades en el acta correspondiente, dado el carácter de negocio jurídico bilateral y; por ende, su fuerza vinculante resolutoria o liberatoria, no es posible entablar una reclamación judicial en relación con el contrato liquidado, pues cierra, en principio, el debate ante la Jurisdicción, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza, o dolo) o que dicha liquidación haya sido suscrita con salvedades o reparos por alguna de las partes en el mismo momento de su firma (...). Finalmente, la jurisprudencia también ha puntualizado que el criterio según el cual por regla general el acta de liquidación realizada de mutuo acuerdo no puede ser atacada judicialmente, excepto por vicios en el consentimiento, se fundamenta en el principio de que no es licito a las partes venir contra sus propios actos “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas (Se subraya)”(17).

El acta de liquidación, en tanto acto jurídico, y manifestación expresa de la autonomía de la voluntad de las partes, las vincula en los términos en que dieron fin a su relación jurídica contractual y, por ello, la Sala reiteradamente ha manifestado que no es procedente acudir ante la jurisdicción para hacer reclamaciones sobre asuntos que no quedaron pendientes expresamente del acta de liquidación. Observado lo anterior, y teniendo en cuenta que la anotación dejada como constancia en el acta final de liquidación por parte del contratista se reservaba el derecho a reclamar “... los valores no liquidados en esta acta, correspondientes a tiempos adicionales de los meses de abril, agosto y diciembre de 1989 y los trabajos realizados durante los meses de enero, febrero, marzo de 1990”, encuentra la Sala que en este caso, los presuntos perjuicios reclamados no se refieren ni a valores no liquidados por tiempos adicionales, ni a trabajos realizados durante los meses allí indicados, sino que emanan de lo que el demandante considera como trabajo no ejecutado por la supuesta terminación unilateral o anticipada del contrato, aspecto este sobre el cual, no es procedente pronunciarse por la Sala, toda vez que sobre ello no se dejó constancia alguna en la pluricitada acta de liquidación final del contrato y, en consecuencia, se entiende concertado por las partes al momento de liquidar el contrato, según las argumentaciones plasmadas al respecto dentro de esta misma providencia, por lo que huelga cualquier otra consideración al respecto y, como consecuencia, habrá de confirmarse la decisión adoptada por el A quo, pero por las razones aquí expresadas”(18).

De las consideraciones anteriores tenemos que para que una de las partes en un contrato estatal, pueda válidamente ejercer su derecho a posteriores reclamaciones, cuando el contrato está liquidado bilateralmente, deberá tener en cuenta:

i) Que solo procede el ejercicio de su acción, si o solo si, lo ha dejado consignado expresamente en el acta de liquidación;

ii) Que en caso de ejercitarse la acción habrán de negarse las pretensiones, salvo que se demuestre la existencia de algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) alegado que afecte la validez del acta;

En el presente caso, observa el Tribunal que la demanda de reconvención se presentó el 2 de febrero de 2009 y que, como quedó expuesto, el acta de liquidación fue suscrita 12 de mayo de 2009, por lo cual estamos ante un evento particular en el cual las partes efectuaron los acuerdos liquidatorios con posterioridad a la iniciación del proceso en el cual se han formulado reclamaciones recíprocas.

Sin embargo, como quedó ya expuesto, solamente la convocante dejó dos salvedades una de ellas relativas a la reclamación adelantada en este proceso, en tanto que la convocada guardó silencio respecto de cualquier reclamo en contra de la Unión Temporal declarándola inclusive a paz y salvo por todo concepto.

Conviene entonces preguntarse cuál es la consecuencia jurídica que tiene la declaratoria de paz y salvo general respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención?

Revisada el acta de liquidación, observa el Tribunal que en ella no aparece reserva o reparo alguno de parte de la convocada que permita entender que su pretensión de devolución de sumas pagadas deba mantenerse. Y lo que no puede admitirse es que se expida un paz y salvo que como lo dice el Consejo de Estado tiene efectos liberatorios pero que al mismo tiempo se pretenda continuar con una acción judicial contra el deudor que fue liberado sin reserva alguna.

Lo cierto es que en este caso el acta de liquidación y específicamente el paz y salvo contenido en ella tiene efectos liberatorios, bien sea porque las partes encontraron pagadas sus acreencias, o transigieron sobre ellas, o porque las condonaron o porque las compensaron; independientemente de ello se trata de un documento en el cual consta la extinción de todas las obligaciones derivadas del contrato a cargo de la convocante.

Pues bien, el tratamiento que se debe dar al acta de liquidación sin salvedades suscrita con posterioridad al inicio de la acción judicial debe ser idéntico a aquel que se ha estudiado cuando ella se suscribe antes del proceso contencioso pues el hecho de que exista una acción judicial previa no le puede restar el efecto liberatorio que ella contiene, siempre y cuando no se haya solicitado ante el juez la liquidación del contrato.

Siendo así las cosas, considera este Tribunal, que los supuestos fácticos, con los cuales construye sus pretensiones el demandante en reconvención, para que se le reconozca por una parte y se condene por la otra a la Unión Temporal Medicol, al pago que en exceso, en un 13%, en el porcentaje adicional de la UPGF, para zonas especiales, dentro de la ejecución del contrato Nº 1122-37-2005, en lo que se refiere a la zona especial del Departamento del Meta, pagó la Fiduciaria la Previsora S.A. en el año 2005, no están llamados a prosperar en este caso, toda vez que dentro del Acta de Liquidación del Contrato, esta no se reservó el derecho y/o dejó salvedad alguna, de ejercitar o continuar reclamaciones judiciales, teniendo en cuenta el carácter vinculante, resolutorio y liberatorio de este acto jurídico, declaración que se hará en la parte resolutiva de este Laudo.

Corolario de lo anterior resulta que las pretensiones de la demanda de reconvención no están llamadas a prosperar, y por ende, no hay lugar a que el Tribunal entre a efectuar pronunciamiento alguno sobre las excepciones propuestas en la contestación a aquella.

COSTAS

El Tribunal, con fundamento en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993, 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, su entendimiento y aplicación por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 1999, al encontrar que la conducta procesal de ambas partes ha sido ética, diligente y transparente, se abstendrá de imponer condena en costas, porque su pertinencia en controversias contractuales está condicionada a una actuación temeraria o abusiva.

No obstante lo anterior, en virtud de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 144 del decreto 1818 de 1998, el Tribunal ordenará el reembolso de los gastos y honorarios pagados por las convocantes en nombre de la convocada y dispondrá el pago de intereses comerciales moratorios, desde el 27 de abril de 2009, fecha en la cual se realizó el pago a nombre de la convocada, hasta cuando se realice el pago efectivo.

III. PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las diferencias surgidas entre SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES DE SALUD LIMITADA, MÉDICOS ASOCIADOS S.A. Y COLOMBIANA DE SALUD S.A. integrantes de la Unión Temporal MEDICOL de una parte, y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. obrando en nombre y representación del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de la otra, administrando justicia por delegación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones de “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, en cuanto al patrimonio autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, Ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones” y “Falta de Competencia de los árbitros para conocer de las principales pretensiones de la demanda arbitral porque implican necesariamente la revisión, expresa o implícita, de la legalidad de actos administrativos”, propuestas por la convocada.

SEGUNDO. Acceder a la pretensión segunda de la demanda principal y en consecuencia declarar que FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y canceló, durante la ejecución del Contrato Nº 1122 – 37 – 2005 en el año 2005, un 33% como porcentaje adicional de la UPGF para las denominadas Zonas Especiales.

TERCERO. Negar las pretensiones primera principal, tercera principal, primera subsidiaria de la tercera pretensión principal, única subsidiaria de la primera pretensión subsidiaria de la tercera pretensión principal, cuarta principal, quinta principal, sexta principal, séptima principal, octava principal, novena principal y décima principal, contenidas en la demanda arbitral.

CUARTO. Abstenerse, en consecuencia, de pronunciarse sobre las excepciones planteadas por la FIDUPREVISORA S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, denominadas ”Inepta demanda por la falta de fundamentos de derecho de las pretensiones”, “La Demanda Arbitral va en contravía del principio de obligatoriedad de los términos de referencia”, Quebranto del principio de buena fe contractual” y Las pretensiones subsidiarias y los hechos en que se fundamentan estas, no están en consonancia con la fundamentación jurídica que, en acápite independiente, se realiza en la demanda arbitral, violándose la regla de la congruencia que gobierna el ejercicio de las funciones judiciales”.

QUINTO. Negar la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención.

SEXTO. Abstenerse, en consecuencia, de pronunciarse sobre las excepciones planteadas por las convocantes frente a la demanda de reconvención, denominadas “La prohibición de contrariar los actos propios: principio de buena fe y confianza legítima” y “La demanda reconvencional contraría el principio de obligatoriedad de los términos de referencia y estipulaciones contractuales”.

SÉPTIMO. Abstenerse de proferir condena en costas.

OCTAVO. Ordenar a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera y representante del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reintegro a las convocantes de la suma de sesenta y cuatro millones doscientos ochenta mil doscientos tres pesos ($ 64.280.203,00) pagada por estas, por concepto del 50% de los gastos y honorarios del Tribunal a cargo de la convocada, más los intereses comerciales moratorios causados sobre la anterior suma, desde el 27 de abril de 2009, hasta el momento en que se realice el pago efectivo.

NOVENO. Declarar causado el saldo final de honorarios de los Árbitros y de la Secretaria. El Presidente del Tribunal efectuará los pagos correspondientes.

DÉCIMO. Ordenar la devolución a la convocante de las sumas no utilizadas de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

UNDÉCIMO. Ordenar al Presidente del Tribunal la protocolización del presente Laudo en una Notaria del Círculo de Bogotá.

DUODÉCIMO. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público. Esta providencia queda notificada en estrados.

Antonio Pabón Santander, presidente—Javier Serna Barbosa, árbitro—Andrés Romero Rojas, árbitro. 

Alexandra Quintero Fajardo, secretaria.