Tribunal de Arbitramento

Unión Temporal Odinca

v.

Instituto Nacional de Vías, INVÍAS

Abril 7 de 2008

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil ocho (2008).

Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre la UNIÓN TEMPORAL ODINCA, UT ODINCA, y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, surgidas con ocasión del Contrato de Obra Nº 551 de veinticuatro (24) de diciembre de 2003 y sus adicionales, celebrado entre las mismas, previos los siguientes antecedentes y preliminares:

1. ANTECEDENTES.

1.1. PARTES PROCESALES.

1.1.1. Parte convocante.

La parte convocante de este trámite es la Unión Temporal ODINCA, integrada por LUIS FERNANDO MESA BALLESTEROS, AULI FERNANDO VELANDIA MEDINA y JORGE ENRIQUE ROJAS ABRIL. Según carta de Conformación de la Unión Temporal de fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil tres (2003). (Cuaderno de Pruebas Nº 1, Folio 143). Representada legalmente por LUIS FERNANDO MESA BALLESTEROS, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 9.523.864 de Sogamoso.

En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor JOSÉ MANUEL GUAL ACOSTA, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 85.301 del C.S.J de acuerdo con el poder visible a folios 111 a 113 del Cuaderno de Principal Nº 1).

1.1.2. Parte convocada.

La parte convocada del presente trámite arbitral es el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, entidad de derecho público domiciliada en Bogotá, D.C., representada legalmente por el Jefe de la Oficina Jurídica MARITZA DEL SOCORRO QUINTERO, de conformidad con la delegación de funciones realizada por su Director General mediante Resolución Nº 003895 de tres (3) de Octubre de 2003 (folios 136 a 138 del Cuaderno Principal Nº 1).

En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor ALFREDO CORAL TRIVIÑO, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 101.647 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo el poder visible a folio 172 del Cuaderno Principal Nº 1.

1.2. EL CONTRATO.

Las partes de este proceso celebraron el contrato de Obra Nº 551 de veinticuatro (24) de diciembre de 2003, cuyo objeto son “las obras mejoramiento y mantenimiento K6+500 al K12 + 000 de la carretera Junín – Barbacoas, Nariño Vías para la paz”. “(...) de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la Licitación Nº SRN 040 de 2003, la propuesta del CONTRATISTA y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato”(1).

1.3. EL PACTO ARBITRAL.

El quince (15) de febrero de dos mil cinco (2005), las partes suscribieron el adicional Nº 2, al contrato de obra Nº 551 de 2003(2), en cuya cláusula tercera acordaron un pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria, así:

“CLÁUSULA TERCERA. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Toda controversia o diferencia relativa a la celebración, ejecución, terminación y liquidación del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento que decidirá en derecho de acuerdo con las normas colombianas vigentes y cuya organización se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal estará integrado por tres árbitros que serán designados por las partes de común acuerdo. En caso de que ello no fuere posible, los árbitros serán escogidos por medio de un sorteo que realice el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá con base en una lista de seis (6) nombres, lista que se conformará por mitades por cada una de las partes. El tribunal funcionará en las instalaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

Adicionalmente las partes las partes suscribieron el catorce (14) de diciembre de dos mil cinco (2005)(3), un compromiso, sometiendo a un Tribunal de arbitramento la totalidad de las controversias surgidas entre las partes, con ocasión de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato 551 de 2003 y sus adicionales.

Textualmente las partes acordaron:

“PRIMERO: CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL. El Tribunal de Arbitramento señalado en la cláusula tercera del adicional número dos (2), al contrato principal número 551 de 2003, estará integrado por tres árbitros, profesionales del derecho, designados por las partes de común acuerdo: JULIO CESAR ORTIZ, SAÚL SOTOMONTE Y JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS. El Tribunal funcionará en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, tal y como se dispuso en la cláusula compromisoria citada.

SEGUNDO. HONORARIOS DE LOS ÁRBITROS Y DEL SECRETARIO. Los costos del Tribunal, incluyendo Honorarios de árbitros y secretario, gastos de la Cámara de Comercio y gastos de protocolización estarán a cargo exclusivamente del Convocante independientemente de los resultados del proceso arbitral.

TERCERO: DURACIÓN DEL TRIBUNAL. El Tribunal de Arbitramento sesionará por un término de seis (6) meses, contados a partir de la instalación del mismo, tiempo en el cual proferirán el laudo Arbitral correspondiente”.

1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE.

1.4.1. Mediante acta de compromiso del 14 de diciembre de 2005, las partes designaron de común acuerdo a los doctores JULIO CESAR ORTIZ, SAÚL SOTOMONTE SOTOMONTE y JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS como árbitros(4), quienes aceptaron oportunamente(5).

1.4.2. Con fundamento en el pacto arbitral, la UNIÓN TEMPORAL ODINCA, presentó el once (11) de octubre de dos mil seis (2006), solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral frente al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS(6).

1.4.3. El veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006), acta Nº 1, con la presencia de todos los árbitros, y los apoderados de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó como Presidente al Doctor SAÚL SOTOMONTE SOTOMONTE, Secretaria a la Doctora JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, y profirió el Auto Nº 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede salitre del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida el Dorado Nº 68 D- 35, piso 3 de Bogotá(7).

1.4.4. Por Auto número 1 del veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006) (acta Nº 1), el Tribunal, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral. El mismo día se notificó personalmente la mencionada providencia a la Jefe de Oficina Asesora Jurídica de la entidad convocada, y de la demanda y sus anexos se surtió el traslado por el término legal de diez (10) días hábiles y el primero (1°) de diciembre de dos mil seis (2006) al Señor Agente del Ministerio Público, a quien se le entregó copia de la demanda y de sus anexos(8).

1.4.5. Oportunamente, el doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006), la parte convocada – Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, por conducto de su apoderado judicial, doctor ALFREDO CORAL TRIVIÑO, contestó la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, se opuso a las pretensiones, propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas(9).

1.4.6. El quince (15) de diciembre de dos mil seis (2006), el apoderado de la parte convocada – Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, aportó varios documentos para constatar que el Doctor Vladimir Fernández Andrade, estaba facultado para otorgar poder(10).

1.4.7. Por Auto Nº 2 del dieciocho (18) de enero de dos mil siete (2007), acta Nº 2, el Tribunal, reconoció personería al Doctor ALFREDO CORAL TRIVIÑO como apoderado de la parte convocada, y ordenó correr el traslado de las excepciones de mérito propuestas en su contestación(11).

1.4.8. Por secretaría el diecinueve (19) de enero de dos mil siete (2007), se corrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada.

1.4.9. Mediante escrito radicado el día veintiséis (26) de enero de dos mil siete (2007), el apoderado especial de la UNIÓN TEMPORAL ODINCA, descorrió el mencionado traslado, aportando pruebas documentales, desistiendo de otras y solicitando la práctica de pruebas adicionales(12).

1.4.10. Por Auto Nº 3 del cinco (5) de febrero de dos mil siete (2007), acta Nº 3, el Tribunal fijo fecha y hora para audiencia el día seis (6) de febrero de dos mil siete (2007). Auto que fue notificado a las partes dentro del proceso(13).

1.4.11. Por auto Nº 4, acta Nº 4 de seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), el Tribunal, en audiencia, señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia de conciliación(14).

1.4.12. Por auto Nº 6, acta Nº 5, de veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007), se realizó la audiencia de conciliación declarándose fallida y ordenándose la continuidad del trámite(15).

1.4.13. Por auto Nº 7, acta Nº 5, de veintiuno (21) de febrero de dos mil siete, el Tribunal se declaró competente para conocer las controversias sometidas a su juzgamiento(16).

1.4.14. Mediante Auto Nº 8, acta Nº 5, proferido el día veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007), el Tribunal con asistencia de las partes, sus apoderados y del Señor Agente del Ministerio Público, fijó las sumas de honorarios de los árbitros, de la secretaria, gastos de administración, protocolización y otros, que fueron consignados oportunamente dentro del término legal previsto por el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, por la UNIÓN TEMPORAL ODINCA, quien consignó el ciento por ciento (100%) de las sumas fijadas(17).

1.4.15. Mediante escrito radicado en las oficinas de la Secretaria el día veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007), el Señor Procurador Cincuenta y Cinco (55) Judicial Administrativo solicitó la práctica de pruebas, de acuerdo con lo resuelto en el Auto Nº 6, acta Nº 5, del veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007), proferido por el Tribunal(18).

1.4.16. Mediante escrito radicado en la oficina de la Secretaria, el día veintiséis (26) de febrero de dos mil siete (2007), el apoderado del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, solicitó la práctica de pruebas(19).

1.5. TRÁMITE ARBITRAL.

1.5.1. Primera audiencia de trámite.

El día veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007), acta Nº 5, se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con los artículos 124 de la Ley 446 de 1998 y 147 del Decreto 1818 de 1998, se leyeron los pactos arbitrales acordados en el adicional Nº 2, al contrato de obra Nº 551 de 2003, en la cláusula tercera y en el compromiso suscrito el día el catorce (14) de diciembre de dos mil cinco (2005). De igual forma se dio lectura a las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal contenidas en la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por LA UNIÓN TEMPORAL ODINCA contra el INSITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, (Cuaderno Principal Nº 1, folios 5 a 17), su respectiva contestación (Cuaderno Principal Nº 1 folios 144 a 171), excepciones perentorias interpuestas y respuesta a las mismas (Cuaderno Principal Nº1, folios 188 a 207).

Previo análisis de la cláusula compromisoria y el compromiso, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la demandante, así como de las excepciones de la demandada, el Tribunal, mediante Auto Nº 7 de veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007), se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, en relación con el contrato de obra celebrado entre las mismas(20).

1.5.2. Audiencias de instrucción del proceso.

Definida la competencia del Tribunal, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes mediante Auto Nº 10, acta Nº 7, proferido en la audiencia del doce (12) de marzo de dos mil siete (2007) (21).

El trámite se desarrolló en veinticuatro (24) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este laudo.

1.5.3. Pruebas decretadas y solicitadas.

Por Auto Nº 10 proferido en audiencia del doce (12) de marzo de dos mil siete (2007), acta Nº 7, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

1.5.3.1. Documentales.

Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la demanda arbitral, su contestación, el escrito que descorrió las excepciones perentorias propuestas y el escrito presentado por el apoderado de la parte convocada en la oportunidad prevista por el parágrafo tercero (3º) del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.

1.5.3.2. Oficios.

Se ordenó oficiar:

a) Al INSTITUTO DE HIDROLOGÍA Y METEOROLOGÍA Y ESTUDIOS AMBIENTALES IDEAM, para que remitiera con destino al proceso certificación sobre la frecuencias de lluvias en la zona de la vía Junín Barbacoas(22).

b) A LA DIRECCIÓN NACIONAL DE INVESTIGACIONES ESPECIALES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que remitiera con destino al proceso, el informe técnico relacionado con el Contrato Nº 551 de 2003 y sus adicionales(23).

1.5.3.3. Testimoniales.

El Tribunal decretó y practico los testimonios de ORTEGA MARTÍNEZ, JORGE LUIS FLOREZ SEGURA, ERVIN MORENO URBINA, JORGE ANTONIO MANTILLA PUERTO, el día veintiocho (28) de marzo de dos mil siete (2007); ALFREDO EMAYUSA SIERRA, LUIS EDUARDO MOZO MALAVER, MANUEL HERNANDO ORTIZ ORTIZ, el día veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007); y MEDARDO VÉLEZ SÁNCHEZ, el día doce (12) de abril de dos mil siete (2007). Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas Nº 11 del expediente.

La parte convocada desistió del testimonio de ORLANDO RIASCOS, y mediante Auto Nº 14, acta Nº 10, de doce (12) de abril de dos mil siete (2007), el Tribunal aceptó el desistimiento(24).

1.5.3.3. Tachas.

En la audiencia celebrada el veintiocho (28) de marzo de dos mil siete (2007)(25), en el curso del testimonio practicado al Señor JORGE LUIS FLOREZ SEGURA, conforme a las reglas previstas en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil y cuya declaración se decretó a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, el apoderado de la parte convocante en este proceso arbitral: UNIÓN TEMPORAL ODINCA, formuló tacha contra el citado testigo.

De igual forma, en audiencia celebrada el día veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007)(26), en el curso del testimonio practicado al Señor MANUEL HERNANDO ORTIZ ORTIZ conforme a las reglas previstas en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil y cuya declaración se decretó a instancia de LA UNIÓN TEMPORAL ODINCA, el apoderado de la parte convocada en este proceso arbitral: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, formuló tacha contra el citado testigo.

1.5.3.4. Dictámenes periciales.

1.5.3.4.1. Dictamen pericial contable.

Se decretó, practicó y rindió un dictamen pericial contable(27) por parte de la doctora GLORIA ZADY CORREA, en los términos solicitados por la parte convocante. El correspondiente informe fue presentado al Tribunal el día quince (15) de junio de dos mil siete (2007), cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley. Las partes dentro del proceso presentaron en su debido tiempo solicitud de aclaración y complementación, las cuales fueron resueltas por la señora perito el día tres (3) de septiembre de 2007 y obran a folios Nº 98 a 176 del Cuaderno de Pruebas Nº 13.

1.5.3.4.2. Dictamen pericial técnico.

Se decretó, practicó y rindió un dictamen pericial técnico(28) por parte del doctor JORGE TORRES LOZANO, en los términos solicitados por la parte convocante. El correspondiente informe fue presentado al Tribunal el día veintisiete (27) de julio de dos mil siete (2007), cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley. Las partes dentro del proceso y el Señor Agente del Ministerio Público, presentaron en su debido tiempo solicitud de aclaración y complementación, las cuales fueron resueltas por el señor perito el día tres (3) de octubre de 2007 y obran a folios Nº 177 a 195 del Cuaderno de Pruebas Nº 13. Surtido el traslado de rigor, el día diez (10) de octubre de 2007, el apoderado de la parte convocada objetó parcialmente por error grave el dictamen pericial técnico, y solicitó tener por prueba los documentos que reposan en el expediente. No solicitó la práctica de pruebas adicionales(29).

El diecisiete (17) de octubre de 2007, dentro del término legal del traslado de la objeción, se recibió un escrito suscrito por el apoderado judicial de la parte convocante, en el cual expresó su oposición a la objeción presentada por el INVÍAS. En dicho escrito se solicitó que se tuvieran como pruebas los documentos que forman parte del acervo probatorio. No se solicitó tampoco, la práctica de pruebas adicionales(30).

1.5.3.6. Inspección Judicial con exhibición de documentos.

Por Auto 10, acta 7, de doce (12) de marzo de dos mil siete (2007), se decretó la práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, con el fin de de examinar y obtener copia de todos los documentos relacionados con las materias objeto del presente proceso, que obraran en poder de la entidad demandada.

En audiencia del tres (3) de mayo de 2007, la parte convocante desistió de la práctica de la prueba de la inspección judicial con exhibición de documentos, puesto que de común acuerdo se presentaron los documentos objeto de exhibición. El Tribunal mediante Auto Nº 17, acta Nº 12 del tres (3) de mayo de 2007, aceptó su desistimiento(31).

1.5.4. Audiencia de alegatos de conclusión.

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia del día diez (10) de diciembre de 2007, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos(32). De igual forma el Señor Agente del Ministerio Público, expuso su concepto y entregó el escrito contentivo del mismo(33).

En forma resumida, se presentan los temas y aspectos que fueron tratados en los respectivos alegatos.

1.5.4.1. Alegatos de la Unión Temporal Odinca.

El apoderado de la Unión Temporal ODINCA, inicia sus alegatos haciendo un resumen de los hechos que dieron origen a la controversia y su respectiva prueba.

En cuanto a las pretensiones de la demanda, expresa el apoderado de la parte convocante, que ellas apuntan exclusivamente al restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato de obra 551 de 2003, sus siete adicionales y suspensiones, mediante el pago y reconocimiento por parte del INVÍAS, de los sobrecostos generados y todos aquellos perjuicios que el INVÍAS le ocasionó al contratista, por incumplir con sus obligaciones contractuales, entre ellas la mayor permanencia en obra por falta oportuna de predios, la entrega de diseños inadecuados para iniciar las obras. Arguye que en la ejecución del contrato se presentaron varios imprevistos, como la grave situación de orden público de la zona, la alta pluviosidad, las dificultades de transitabilidad, las resoluciones del Ministerio de Transporte que restringían el acceso de maquinaria a la zona de obras, el paro de transportadores.

Expresa, que todo lo anterior generó una mayor permanencia en obra para el contratista de 451 días adicionales al tiempo inicialmente previsto, lo que ocasionó que el contratista, asumiera los sobrecostos generados sin obtener por parte del INVÍAS, el reconocimiento de suma alguna.

Posteriormente, el apoderado de la parte convocante, analiza, en detalle, cada una de las pretensiones de la demanda, iniciando por el incumplimiento contractual del INVÍAS por la ejecución tardía o defectuosa de sus obligaciones contractuales el cuál se configuró por las siguientes razones: la falta oportuna de entrega de predios y diseños definitivos sobre los cuales el contratista ejecutaría la obra, la entrega de diseños definitivos elaborados y entregados por INVÍAS que no correspondían con los que inicialmente se entregaron, la falta de reconocimiento de mayores cantidades de obra que fueron ejecutadas por el contratista, los ajustes realizados que desconocieron las cláusulas del contrato, la amenaza del INVÍAS en decretar una multa y la caducidad del contrato, la amenaza de no pagar el anticipo, los errores técnicos en que incurrió el INVÍAS por realizar en forma defectuosa los estudios previos en la preparación de la licitación y el contrato; por último solicita que declare que el contratista cumplió con las obligaciones del contrato.

Con respecto a las pretensiones relativas a la ineficacia de las cláusulas contractuales de no responsabilidad, incluidas dentro de la suspensión 2 del contrato de obra 551 de 2003 y sus adicionales 1, 3 y 4 a 7 y algunas de las cláusulas contenidas en el pliego de condiciones, expresa que las mismas son contrarias al orden público por cuanto violan los principios de buena fe y equilibrio económico que consagra la Ley 80 de 1993. En subsidio solicita que se declaren nulas o inexistentes, por cuanto implican una renuncia anticipada al principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, contrariando el orden público por contener objeto ilícito.

Concluye alegando que dichas cláusulas constituyen un abuso de la entidad al ejercer una posición dominante que contraría los límites de la autonomía privada y por ende, generan el desequilibrio económico del contrato.

Sobre el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato e imprevistos, manifiesta que los acontecimientos ajenos e imprevisibles a las partes tales como, la amenaza de erupción del volcán Galeras que dificultó la obtención de explosivos, la grave situación de orden público en la zona, la alta pluviosidad, los robos de materiales, la poca transitabilidad, el paro camionero, las resoluciones del Ministerio de Transporte, generaron sobrecostos que deben ser reconocidos por el INVÍAS, y en consecuencia la entidad debe restablecer el equilibrio económico del contrato llegando a un punto de no pérdida para el contratista.

Dentro de las pretensiones relativas a la reparación de los daños, solicita que se condene al INVÍAS a reparar e indemnizar los daños y perjuicios que le generó al contratista durante 451 días de mayor permanencia en obra. Solicita el Daño emergente, representado en el alquiler y mantenimiento de las maquinarias, el stand by de las maquinas por la paralización de las obras, los sobrecostos de materiales, pago de nomina. Y el lucro cesante representado por el valor de la utilidad que dejó de percibir el contratista equivalente a un cinco (5%) del valor del contrato con su correspondiente indexación.

En seguida, se ocupa de la tacha de sospecha que formuló en su oportunidad, al testimonio del Señor Jorge Luis Flores, expresando que la misma está llamada a prosperar, por cuanto es un empleado directo del INVÍAS que respondía con evasivas y faltaba a la verdad.

Con respecto a las excepciones planteadas por el apoderado del INVÍAS, manifiesta que se opone a las mismas por carecer de sustento factico y jurídico, pues quedó demostrado que el INVÍAS incumplió las obligaciones del contrato generando así el desequilibrio contractual que se presentó a lo largo de la ejecución del mismo.

Finalmente, respecto de la objeción por error grave al dictamen pericial técnico presentada por el apoderado de la parte convocada, manifiesta que el perito ingeniero respondió las preguntas formuladas en su oportunidad teniendo en cuenta sus especiales competencias técnicas, en consecuencia solicita al Tribunal que no sea de recibo la objeción por cuanto el peritaje no tuvo bases equivocadas que hicieran necesaria la práctica de un nuevo dictamen.

1.5.4.2. Alegatos del Instituto Nacional de Vías, INVÍAS.

Inicialmente, el apoderado de la parte convocada, deja claro que existe una imposibilidad en determinar el presunto daño o desequilibrio económico que aduce la parte convocante, puesto que a lo largo del proceso no se probó la certeza del daño causado. Así se estableció en el dictamen pericial contable que demostró que ODINCA, no llevaba una contabilidad por centro de costos, lo que hizo de difícil demostración los supuestos costos en que incurrió el contratista y de los cuales pretende su indemnización. Por lo anterior, no podrían prosperar sus pretensiones indemnizatorias.

En seguida plantea el tema de la no amortización por parte del contratista de la totalidad de dinero entregado por el INVÍAS a titulo de anticipo, incumpliendo así con las cláusulas del contrato 551 de 2003. Expresa el apoderado de la parte convocada, que esa situación quedó demostrada con el dictamen pericial contable.

Con respecto a las actas y cláusulas que firmó el contratista, manifiesta que él mismo las suscribió sin presentar reparo alguno.

En cuanto a los ajustes reconocidos en las Actas, expresa que se efectuaron conforme al Contrato 551 de 2003 dentro de las cuales hubo participación activa del contratista. De igual forma expresa que quedó demostrado a lo largo del proceso, que durante la ejecución del contrato existió el acuerdo de modificar algunas actividades y ajustar los diseños, lo cual obviamente generó la necesidad de introducir nuevos ítems y, por ende, nuevos precios no previstos, los cuales también fueron acordados de mutuo acuerdo entre las partes sin que existiera salvedad alguna por parte del contratista ni frente a los ajustes a los diseños ni frente a los precios nuevos pactados de común acuerdo. Por lo tanto expresa el apoderado de la parte convocada, que carece de fundamento la pretensión de la convocante en el sentido de que se le reconozca un presunto desequilibrio económico como consecuencia del ajuste a los diseños y el posterior acuerdo sobre los precios unitarios no previstos.

Manifiesta que el contratista en ejercicio de la autonomía de la voluntad, presentó voluntariamente su propuesta y de igual forma suscribió el contrato, por lo tanto, no puede pretender desconocer la asunción de riesgos pactada y los procedimientos acordados contractualmente entre las partes.

Con respecto a los pliegos de condiciones, expresa que el contratista debió conocer los riesgos inherentes al sitio de las obras, las vías de acceso, las fuentes de materiales, así como, las condiciones climáticas, físicas y de todo orden que pudieran afectar la ejecución de las obras, con el fin de tomar las previsiones necesarias.

Acto seguido, el apoderado de la parte convocada, se ocupa de la validez de las cláusulas suscritas por las partes, expresando que los adicionales efectuados al contrato no adolecen de un vicio en el consentimiento, ya que no se obligó al contratista a firmar dichos documentos contractuales.

Lo anterior implica que el contratista pretende desconocer los acuerdos bilaterales suscritos, burlar lo acordado contractualmente, asumiendo un comportamiento contrario al orden público y a las buenas costumbres.

Con respecto a la teoría de la imprevisión expresa que en los pliegos de condiciones y en las pruebas obrantes en el proceso, es indiscutible que los hechos citados en la demanda, fueron previsibles desde el momento de confeccionar su propuesta y, por lo tanto, debieron haberse incluido en el AIU respectivo.

Adicionalmente, manifiesta que respecto a los hechos de fuerza mayor que aduce la parte convocante, el contratista no siguió el procedimiento contemplado en el contrato para el reconocimiento por parte de la interventoría de dicha situación, el cual era de obligatorio cumplimiento.

Por lo anterior, concluye que carece de asidero jurídico la pretensión formulada por la parte convocante, ya que dichas circunstancias le eran totalmente previsibles, así se estableció en el pliego de condiciones, por lo tanto, no es de recibo que dicha falla tenga que ser asumida por la entidad contratante.

Sobre el tema del orden público, expresa que la violencia en nuestro país es un hecho permanente y notorio, que se presenta con un mayor énfasis en las zonas apartadas de los grandes centros urbanos, donde la presencia permanente de organizaciones armadas al margen de la ley, imponen su ley y generan gran desconcierto y zozobra.

La zona de Junín – Barbacoas no es la excepción, en dicho sector se presentan permanentes enfrentamientos entre la fuerza pública y grupos armados, los cuales desestabilizan a la comunidad y generan grandes dificultades para el desarrollo de la zona. Manifiesta que era un hecho conocido que resultaba previsible para el contratista y los gastos generados por esa circunstancia constituyen un álea propia del contratista, el cual no puede ser cubierto vía indemnización por el contratante.

Igualmente sucede con la alta pluviosidad de la zona de Junín- Barbacoas, la cual obra claramente en las certificaciones expedidas por el IDEAM, concluyendo que la zona es permanentemente lluviosa y, por lo tanto, las lluvias constantes son un hecho notorio y previsible.

Con respecto al hecho del príncipe expresa que no se configura el mismo como consecuencia de las resoluciones proferidas por el Ministerio de Transporte, circunstancia que no fue probada por la parte convocante.

Por las razones anteriormente expuestas, el apoderado de la parte convocada, solicita al Tribunal desestimar las pretensiones de la demanda, en consideración a que no existió ni se probó un daño cierto que el INVÍAS le haya ocasionado al contratista.

Adicionalmente, expresa que hubo una asunción de riesgos por parte del contratista pues de antemano sabía lo que consagraban los pliegos de condiciones, asumiendo así los riesgos que conllevaban la ejecución del contrato.

Por último, el apoderado de la parte convocada solicita que en caso de que prosperen las pretensiones de la demanda, debe descontarse del presunto desequilibrio, el porcentaje de imprevistos acordado por las partes en el contrato.

Por todo lo anterior, solita al Tribunal despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda, y reconocer las excepciones que planteó en su contestación.

1.5.4.3. Concepto del Señor Agente del Ministerio Público.

El Señor Agente del Ministerio Público, AUGUSTO REALES BERMÚDEZ, previa reseña de los hechos que dieron origen a la presente controversia, de las pretensiones incoadas por la convocante, sus fundamentos de derecho y las excepciones planteadas por la entidad pública demandada, solicitó al Tribunal, negar las pretensiones de la demanda, sustentando su posición en los siguientes argumentos:

En primer lugar identifica cada una de las formas en las cuales se puede presentar un desequilibrio económico del contrato, verbi gratia, el hecho del príncipe, el hecho de la administración, la teoría de la imprevisión.

Acto seguido, analiza los imprevistos que se pudieron haber presentado en la ejecución del contrato de obra, identificando la mayor pluviosidad de la región, conocida por todos al ser un hecho notorio; las alteraciones del orden público; los cambios de diseños.

Posteriormente analiza cada una de las causas que dieron origen a los contratos adicionales: la no adquisición de predios, el aumento de las lluvias, ante lo cual las partes suscribieron acuerdos transando los posibles perjuicios causados mutuamente. Por lo tanto considera que al haber adicionales al contrato de obra debe prosperar la excepción de cosa juzgada y transacción.

Concluye diciendo que no se probó el daño ni la relación de causalidad, para que se pueda declarar responsable al INVÍAS. Fundamenta lo anterior en la ausencia de contabilidad conforme a los parámetros legales.

Con respecto al cambio de diseño que dio origen a unas mayores cantidades de obra, expresa el Señor Procurador, que no están debidamente probadas sus causas, por lo tanto no habría lugar a reconocerle los eventuales perjuicios que se pudieron originar por ese aspecto.

Por las anteriores razones, el Señor Procurador, solicita al Tribunal, negar las pretensiones de la demanda y absolver a la entidad demanda.

1.6. AUDIENCIA DE FALLO.

Mediante Auto Nº 28, acta Nº 23, de treinta y uno (31) de marzo 2008, el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza(34).

1.7. TÉRMINO PARA FALLAR.

Las partes suscribieron el catorce (14) de diciembre de dos mil cinco (2005), un compromiso, en cuya cláusula tercera acordaron que “El Tribunal de Arbitramento sesionará por un término de seis (6) meses, contados a partir de la instalación del mismo, tiempo en el cual proferirán el laudo arbitral correspondiente”. Al tenor del inciso tercero del artículo 103 de la Ley 23 de 1991 “en todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias:

a) El día veintisiete (27) de noviembre de 2006, se efectúo la audiencia de instalación.

b) El proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: Mediante Auto Nº 1, acta 1, de 27 de noviembre de 2006, por el cierre de instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación, del 16 de diciembre de 2006 al 10 de enero de 2007. Posteriormente a solicitud conjunta de las partes el proceso se suspendió en los siguiente períodos: del 13 de marzo al 27 de marzo de 2007 (Auto Nº 12, acta 7 del 12 de marzo de 2007); del 30 de marzo al 11 de abril de 2007 (Auto Nº 13, acta Nº 9 del 29 de marzo de 2007); del 18 de abril al 23 de abril de 2007 (Auto Nº 14, acta Nº 10 del 12 de abril de 2007); del 4 de mayo al 29 de junio de 2007 (Auto Nº 17, acta Nº 12 del 3 de mayo de 2007); del 9 de julio al 25 de julio de 2007 (Auto Nº 18, acta Nº 13 del 5 de julio de 2007); del 3 de agosto al 21 de agosto de 2007 (Auto Nº 19, acta Nº 14) y del 13 de septiembre al 22 de septiembre de 2007 (Auto Nº 20, acta Nº 16 del 12 de septiembre de 2007). Para un total de ciento sesenta y tres (163) días de suspensión.

c) Por Auto Nº 23, acta Nº 18, del once (11) de octubre de 2007, el Tribunal al amparo del inciso 4º del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, que dispone: “Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo”, prorrogó el plazo de duración del Tribunal, en tres (3) meses, contados a partir del vencimiento del término inicial, es decir, a partir del día seis (6) de noviembre de 2007. Las partes dentro del proceso ratificaron la decisión de prorrogar el término de duración del proceso, mediante memoriales de treinta (30) de octubre de 2007(35) y primero (1º) de noviembre de 2007(36), respectivamente.

d) Posteriormente, el proceso se suspendió de común acuerdo por los apoderados de las partes del día dos (2) de noviembre de 2007, al día siete (7) de diciembre de 2007 (acta Nº 20, Auto Nº 25 del primero (1º) de noviembre de 2007); del once (11) de diciembre de 2007, al cuatro (4) de marzo de 2008 (acta Nº 21, Auto Nº 26, del diez (10) de diciembre de 2007). Para un total de ciento veintiún (121) días de suspensión.

Culminada la audiencia de instalación el día veintisiete (27) de noviembre de 2006, el término inicial de los seis meses calendario vencería entonces el veintisiete (27) de mayo de 2007 y suspendido el proceso en la oportunidad indicada, el término de seis (6) meses vencería el día seis (6) de noviembre de 2007. Sin embargo, con la prórroga del término en tres meses más, vencería el día seis (6) de febrero de 2007 y suspendido el proceso en las oportunidades señaladas el término vencería el día seis (6) de junio de 2008. Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en oportunidad legal para proferir el fallo.

1.8. La Demanda y su Contestación.

1.8.1. Pretensiones.

En la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, la UNIÓN TEMPORAL ODINCA, pretende que se declare el incumplimiento del INVÍAS por las siguientes circunstancias:

• la ejecución tardía o moratoria en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales durante la ejecución y desarrollo del Contrato de obra Nº 551 de 24 de diciembre de 2003.

el cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales, con fundamento en que la entrega de los diseños definitivos elaborados y entregados por INVÍAS no correspondieron con los que inicialmente se entregaron.

el incumplimiento parcial por mora de la entidad contratante INVÍAS por la falta de reconocimiento de unas cantidades de obra ejecutadas por parte del contratista UT ODINCA.

• el incumplimiento del INVÍAS en sus obligaciones contractuales por cuanto los ajustes reconocidos en las actas no se hicieron conforme al Contrato 551 de 2003 (cláusula séptima), y en consecuencia, se ordene la reliquidación de todas las actas de ajustes conforme a lo establecido en el Contrato de obra 551 de 2003.

Pretende el demandante, que se declare que el incumplimiento del INVÍAS en sus obligaciones contractuales, fue doloso o al menos con culpa grave, por cuanto hubo una omisión del INVÍAS en la entrega de los predios y diseños.

De igual forma, pretende que se declare la responsabilidad contractual del INVÍAS por realizar en forma defectuosa los estudios previos en la preparación de la licitación y el contrato, a causa de los errores técnicos de planeación en que incurrió la entidad pues estableció en sus estudios unas fuentes materiales (canteras) que no estaban disponibles al inicio de las obras del Contrato 551 de 2003.

Argumenta el demandante que la UT ODINCA cumplió en lugar y tiempo pactados con el objeto del contrato, según se estableció en el Contrato 551 de 2003 y sus siete adicionales.

Adicionalmente, pretende la parte convocante en su demanda, que se declaren ineficaces, nulas o inexistentes en sentido genérico y, por tanto, inaplicables por violar sus límites de validez, las cláusulas restrictivas de responsabilidad indirectas de INVÍAS, preestablecidas por la entidad como parte fuerte, dentro del contrato de obras Nº 551 del 24 de diciembre de 2003, en los adicionales num 1, 3, 4, 5, 6, y 7 al contrato principal.

Que se declaren ineficaces, inexistentes o nulas, en sentido genérico o inaplicables las cláusulas preestablecidas por INVÍAS ubicadas en los incisos primero y quinto del numeral cuatro “materiales” del numeral 3.4.3 “aspectos a considerar en el valor de la propuesta” dentro del numeral 3.4 “requisitos de los proponentes” en capítulo III “preparación de la propuesta” dentro del Pliego de condiciones del Contrato de obra 551 de 2003, preestablecida en el folio 28 del pliego de condiciones. Y la cláusula contenida en el numeral 5.23 sobre “daños o retardos debidos a fuerza mayor” del Pliego de condiciones.

De igual forma, pretende la parte convocante, que se declare el equilibrio económico y financiero del contrato de obra y la medida de corrección, como consecuencia de la ocurrencia de sujeciones imprevistas que hicieron para el contratista más onerosa la ejecución del contrato, como consecuencia del alea económica derivada de la ocurrencia de hechos temporales de fuerza mayor imprevisibles y ajenos a las partes bajo la teoría de la imprevisión.

Que se declare el restablecimiento del equilibrio económico del contrato y el reconocimiento de la reparación integral del daño (daño emergente y lucro cesante) a favor del contratista Unión Temporal UT ODINCA y con cargo al INVÍAS, como consecuencia de la mayor permanencia en la zona de las obras que se originaron por aquellas situaciones imprevistas ajenas a la voluntad del contratista, en aplicación de la teoría del hecho del príncipe, por causa de las resoluciones proferidas por el Ministerio de Transporte referentes a restricciones del tráfico de vehículos.

Que se condene y declare al INVÍAS responsable de la obligación de reparar e indemnizar integralmente los daños y perjuicios sufridos por la UT ODINCA y en consecuencia, se declare, reconozca y ordene el pago a favor de la Unión Temporal ODINCA el pago de dichos daños y perjuicios que el contratista no estaba obligado a soportar.

Que se reconozca y ordene el pago con cargo al INVÍAS y a favor del contratista del daño emergente representado, entre otros, en los sobrecostos en que este último incurrió y el lucro cesante representado, entre otros, en la pérdida de utilidad, generados durante la mayor permanencia en obra por 448 días adicionales al término pactado en el Contrato principal 551 de 2003 (Cláusula cuarta).

Que se ordene la liquidación del contrato y que dentro de ella se incluya el reconocimiento de la totalidad de daños y perjuicios ocasionados a la UT ODINCA, a causa de la mayor permanencia en obra por 448 días.

Que el pago de los daños y perjuicios ocasionados a la UT ODINCA por causa de la mayor permanencia en obra por 448 días adicionales y que no son inferiores a ocho mil trescientos seis millones ochocientos cincuenta y un mil seiscientos setenta y un pesos con cuarenta y cuatro centavos ($8.306’851.671,44), se decrete INDEXADO desde el día en que la UT ODINCA sufrió el daño y hasta el momento de la condena que liquide el contrato, y que sobre esas cifras se liquiden los INTERESES MORATORIOS a la tasa del 8%.

Más adelante se volverá a las pretensiones de la demanda, cuando el Tribunal se ocupe de su análisis.

1.8.2. Los hechos de la demanda, su contestación y excepciones perentorias.

Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación con su respectiva respuesta.

Según la demanda, entre las partes LA UNIÓN TEMPORAL ODINCA y EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, se celebró el Contrato de obra Nº 551 de 2003, suscrito el 24 de diciembre de 2004, cuyo objeto fue la realización de obras y mantenimiento del K6+500 al K12+000, de la carretera entre Junín - Barbacoas, Nariño. El valor del contrato fue de ($ 5.858’638.705) y el plazo de ejecución de ocho (8) meses contados a partir de la orden de iniciación.

En el contrato se estipularon dos cláusulas, en la primera de ellas el INVÍAS consideró que no reconocería costos adicionales en la ejecución y en la otra que no aceptaría reclamo alguno por concepto de costos o escasez de materiales.

El cinco (5) de enero de 2004, se impartió la orden de iniciación de obras por parte del INVÍAS, sin que la parte contratante tuviera la propiedad de los predios sobre los cuales se ejecutaría el contrato (lo que sucedió hasta el 1º de diciembre de 2004), y sin tener una claridad sobre los diseños de la obra. Los diseños entregados no fueron apropiados ni se ajustaban a la realidad para iniciar la obra.

Mediante el acta de Comité de Obra Nº 1 de 20 de enero de 2004, se acordó entre las partes el cambio de diseños. La parte convocante alega que el INVÍAS desde un principio incumplió el contrato, al no entregar los diseños definitivos de la obra.

Lo anterior produjo para el contratista unos sobrecostos representados en la mayor permanencia de la obra, debido a las modificaciones en los diseños y cambios en las cantidades de obras. Lo que generó un desequilibrio contractual, motivo por el cual el contratista solicitó en varias oportunidades la suspensión del contrato hasta que se definieran por parte del INVÍAS los diseños definitivos.

Alega la parte convocante que el incumplimiento del INVÍAS fue permanente durante toda la ejecución de la obra, lo que imposibilitó al contratista la ejecución de la misma. Adicionalmente se estableció que la fuente de materiales pétreos debía ser la cantera el Barro, pero para la fecha de iniciación el contratista GRODCO ya se encontraba instalado en la misma, lo que obligo a ODINCA a explotar la cantera de PIEDRA VERDE, y debido al cambio de diseños, dicha cantera resultó insuficiente. Por lo anterior el INVÍAS le sugirió a ODINCA que debía negociar con GRODCO. Lo cual generó unos sobrecostos de materiales para la ejecución del contrato por parte del contratista.

El INVÍAS al contratar la construcción de la vías Junín- Barbacoas, en tres tramos de ejecución simultanea, hizo que el desarrollo de las mismas dependiera de una sola cantera “El Barro” como fuente de materiales, la cual era explotada por GRODCO (contratista del tramo I y III) hecho que alteró los programas de ejecución de la obra, los costos y tiempos de ejecución previstos y pactados en el contrato Nº 551 de 2004.

El cambio constante de diseños por parte del INVÍAS generó la creación de nuevos ítems no previstos en el contrato y la modificación de cantidades de obra los cuales se ejecutaron por ODINCA dentro del objeto del contrato y de acuerdo a las fuentes materiales disponibles. Los precios aumentaron, generando sobrecostos para el contratista, que asumió durante toda la ejecución del contrato y que a la fecha no han sido reconocidos por el INVÍAS.

El contrato se suspendió el 3 de marzo de 2004 por un período de 40 días, por la necesidad de modificar y ajustar por parte del INVÍAS los diseños existentes para la ejecución de la obra. Se acordó una segunda suspensión el 3 de junio de 2004, por 33 días, con motivo de la entrega de predios y materiales.

De igual forma, el contrato presentó dificultades en su ejecución a causa de la demora en la obtención de material explosivo para explotar la cantera derivadas del retardo del proveedor de los mismos (Ejercito Nacional), lo que generó atrasos en la explotación del material para ejecutar la obra por el término de 2 meses. La parte convocante lo atribuye a un hecho de fuerza mayor bajo la teoría del hecho del príncipe, lo que generó un atraso en la programación de la obra sin culpa del contratista.

Durante la ejecución de la obra se generaron dificultades de transitabilidad debido a que otro contratista estaba ejecutando otro contrato en un tramo diferente, lo que hacía difícil el acceso de los materiales y maquinarias al lugar de ejecución de la obra, generando así un atraso involuntario por parte de ODINCA, durante un período de cinco meses.

Adicionalmente al ejecutar las obras se presentó un paro de transportadores, atrasando el suministro de insumos por 18 días, lo que le ocasionó al contratista una mayor permanencia en la obra. Por otro lado, hubo constantes y fuertes lluvias.

El 18 de noviembre de 2004, se celebró el adicional Nº 1 al contrato de obra, con ocasión al retardo del INVÍAS en la entrega de los predios sobre los cuales se debían ejecutar las obras. Se reconoce en ese adicional la existencia de mayores cantidades de obra, las fuertes lluvias y el paro de transportadores. El contrato se prorrogó por 90 días más, esto es, hasta el 15 de febrero de 2005, lo que generó una mayor permanencia en la obra y unos sobrecostos adicionales para el contratista.

Durante la ejecución del contrato el Ministerio de Transporte profirió varias resoluciones donde se prohibió el tránsito de vehículos con carga superior a 3.5 toneladas los domingos y festivos. Lo que ocasionó un retraso en las obras. Hecho que cataloga el apoderado de la convocante como un hecho del principie, generando a su vez 94 días de atraso.

El contratista solicitó una nueva prórroga por 120 días para cumplir con el objeto pactado, que se plasmó en el adicional Nº 2 del 15 de febrero de 2005, estableciéndose una prorroga por 75 días, hasta el 30 de abril de 2005.

Durante ese período de ejecución se presentó una escasez de combustible, lo cual generó la parálisis de la maquinaria y una mayor permanencia en obra de 8 días. El 6 de abril de 2005 se solicitó una nueva prórroga por parte de ODINCA en 4 meses más. Por lo tanto se suscribió el adicional Nº 3 de 6 de abril de 2005 prorrogando el plazo por 1 mes. Posteriormente mediante el adicional Nº 4 de 27 de mayo de 2005, se prorrogó por 1 mes más hasta el 30 de junio de 2005. Mediante el adicional Nº 5 de se hizo una nueva prórroga por 1 mes más; mediante el adicional Nº 6 se prorrogó por 3 meses más hasta el 31 de octubre de 2005. En los anteriores adicionales al contrato, obra una cláusula en la que el contratista renuncia al restablecimiento contractual.

Finalmente se suscribió el adicional Nº 7, que prorrogó el plazo inicialmente pactado por 30 días, debido a la situación de orden público que atravesaba el departamento.

El 30 de noviembre de 2005, se suscribió el acta de obra Nº 21 de recibo final, sin que el INVÍAS le reconociera al contratista suma alguna por los sobrecostos en que incurrió. En total hubo una mayor permanencia en la obra de 448 días.

El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, al contestar la demanda por conducto de su apoderado judicial, se opone a cada una de las pretensiones, acepta algunos hechos, niega otros y propone excepciones de mérito.

Argumentando lo siguiente:

1. En cuanto a las pretensiones relativas al incumplimiento del INVÍAS, expresa que no fue cierto que incumpliera, sino que en el transcurso de la ejecución del objeto del contrato se presentaron inconvenientes propios de la naturaleza de ese tipo de contratos y eso dio como resultado la suscripción de varios contratos adicionales para asegurar el cumplimiento del contrato principal. Argumenta que el INVÍAS siempre fue diligente en su actuación.

2. En cuanto a la demora en la entrega de predios y otras modificaciones, alega que dicha circunstancia no estructura un desequilibrio económico por mayor permanencia en la obra, puesto que el mismo contratista aceptó las modificaciones hechas al contrato. Adicionalmente, las cantidades de obras fueron aceptadas voluntariamente por el contratista.

3. Respecto a los ajustes realizados expresa el apoderado en su contestación, que se hicieron conforme a lo establecido en el contrato y el contratista manifestó siempre su aceptación.

4. Respecto a las cláusulas exonerativas de responsabilidad, alega el apoderado de la parte convocada, que dichas cláusulas fueron libremente aceptadas por el contratista motivo por el cual, constituyen un negocio jurídico válido y pleno. Adicionalmente expresa que los pliegos de condiciones son la ley del contrato y que las cláusulas dispuestas, una vez aceptadas, son de obligatorio cumplimiento.

5. Con respecto a los hechos imprevistos e imprevisibles como la amenaza de erupción del volcán Galeras, alega el demandado que ese hecho era completamente previsible, incluso, desde el momento mismo de presentación de la propuesta. De igual forma el riesgo climático también era conocido por el contratista.

6. En cuanto a la situación de orden público manifiesta que era totalmente previsible, por ser una zona conocida por todos donde existe la presencia del conflicto armado y de alta influencia guerrillera.

Propone como excepciones:

1. Inexistencia del daño: se funda esta excepción en la ausencia del daño causado a ODINCA por INVÍAS, con ocasión del contrato de obra Nº 551 de 2003, manifestando que no se puede acceder al reconocimiento de un daño inexistente.

2. Asunción del riesgo por parte del contratista: expresa que la UT ODINCA, conocía de antemano las condiciones del negocio y los riesgos inherentes al mismo.

3. Pago: el INVÍAS ha reconocido el pago de las obligaciones a su cargo, reconoció el valor de la obra contratada en la forma y conforme a los precios convenidos previamente.

2. CONSIDERACIONES.

Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal analizará:

I. En primer lugar, los presupuestos procesales.

II. En segundo término, la objeción parcial por error grave al dictamen pericial técnico.

III. En tercer lugar, la tacha de testigos.

IV. En cuarto lugar, la interpretación y alcance de las pretensiones de la demanda.

V. Por último, las excepciones perentorias.

I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

La totalidad de los “presupuestos procesales”(37) concurren en este proceso:

1. Demanda en forma.

La solicitud de convocatoria y demanda arbitral se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

2. Competencia.

El Tribunal, según analizó en la providencia proferida el veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007), como consta en el acta Nº 5, es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones de la demanda, su contestación y excepciones, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.

Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política(38), 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia número 270 de 1996, 3º, 111 de la Ley 446 de 1998, 115 del Decreto 1818 de 1998, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo han acudido al arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales concurriendo la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto y han sometido al conocimiento y juzgamiento de árbitros.

Por otra parte, la arbitral como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

La naturaleza jurisdiccional de la jurisdicción arbitral está consagrada igualmente en los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, en los artículos 3º y 111 de la Ley 446 de 1998 y ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional(39).

Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio , profieren providencias judiciales(40), autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral.

3. Capacidad de parte.

Las partes, UNIÓN TEMPORAL ODINCA y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

Análogamente, el laudo conforme a lo pactado se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento.

II. LA OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO

Antes de abordar el estudio de las cuestiones sometidas a consideración del Tribunal, es necesario resolver la objeción parcial por error grave formulada oportunamente por el apoderado de la parte convocada al dictamen pericial Técnico rendido por el perito JORGE TORRES LOZANO, con fecha veintisiete (27) de julio de 2007, y cuyas aclaraciones y complementaciones fueron rendidas el tres (3) de octubre de 2007.

1. De la objeción parcial por error grave presentada por la parte convocada.

En escrito del diez (10) de octubre de 2007, la parte convocada formuló objeción parcial por error grave contra el dictamen pericial técnico, en particular contra los puntos 1, 2, 3, 4, 7, 9, 10 y 11 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones presentado por la parte convocante; por considerar, en general:

“el perito técnico incurre en un error grave al proceder a calcular, por fuera de sus atribuciones, el supuesto costo de la mayor permanencia en obra durante toda la ejecución del contrato Nº 551 de 2003 sufrida por el contratista, para dar respuesta a la improcedente solicitud de complementación del apoderado de la convocante.

Se presenta el error grave en la complementación realizada por el perito técnico, por cuanto esa facultad contable no le estaba otorgada en su designación como perito técnico ni le correspondía dentro del alcance de su peritaje dentro del presente proceso, extralimitándose así en las funciones de auxiliar técnico que le fueron conferidas por el H. Tribunal.

Como es de su conocimiento, en el Tribunal de arbitramento de la referencia se designó no solo un perito técnico —encargado de rendir su concepto exclusivamente técnico sobre los hechos y temas propuestos por las partes, basado en las pruebas obrantes en el proceso y soportado en su amplia experiencia y conocimiento técnico como ingeniero civil— sino también se designó una perito contable, a la cual se le atribuyó la función como auxiliar de la justicia, de pronunciarse sobre los interrogantes económicos, financieros y contables puesto a su consideración por las partes y por el H. Tribunal. En consecuencia, cada uno de los peritos debía limitarse exclusivamente al marco de sus funciones y atribuciones dadas por el H. Tribunal, en las materias para las cuales fueron designados como peritos.

Adicionalmente en su respuesta a la pregunta de la convocante, el perito también incurre en otro error grave al calcular el supuesto costo de la mayor permanencia en obra por parte del contratista durante la ejecución del contrato Nº 551 de 2003, pues realiza una operación matemática que no tiene sustento legal, jurisprudencial, contable ni fáctico alguno. Es así como, el perito para realizar su cálculo descompone los costos indirectos incluidos como AIU en la propuesta. Luego toma el porcentaje de costos administrativos (A) de la propuesta y los divide por el número de días iniciales del contrato (244) para determinar un costo diario por concepto de administración. Posteriormente, toma el valor diario de costos administrativos y lo multiplica por el número de días de suspensiones y prorrogas o ampliaciones del plazo del contrato, es decir, por los 451 días más que duró en ejecución el contrato, llegando a la matemática pero absurda conclusión de que la mayor permanencia en obra fue de: $ 1.738.581.214 (Ver página 2 del documento de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial técnico).

En este orden de ideas, es claro que tener como cierto el cálculo realizado por el señor perito técnico sería permitir no solamente una grave extralimitación en el ejercicio de su función como auxiliar de la justicia sino también un eventual enriquecimiento sin causa a favor del contratista, por cuanto los supuestos en que se basa el perito no están probados dentro del proceso ni son producto del análisis cuidadoso y detallado de la contabilidad del contratista”.

Con respecto al punto 2 del mencionado escrito de aclaraciones y complementaciones, expresa el apoderado de la parte convocada:

“Nuevamente al responder el señor perito técnico se extralimita en sus funciones como auxiliar técnico de la justicia, otorgadas expresa y claramente por el tribunal de arbitramento en las diligencias de designación y posesión contenidas en las actas 10, 11 y 12 del 12 de abril de 2007, 24 de abril de 2007 y 3 de mayo de 2007 respectivamente y en los autos que las componen, las cuales solicito muy respetuosamente sean analizadas y tenidas en cuenta por los H. árbitros como prueba al momento de resolver el presente escrito de objeción parcial por error grave.

En esta respuesta, numerada “2” por el señor perito, dicho auxiliar de la justicia se limita a señalar que: “Con los mismos criterios expuestos en la respuesta anterior, se calcula el valor actualizado de “Stand by” de la maquinaria para cada contrato adicional”, sin realizar una verificación con la interventoría del proyecto o en la contabilidad del contratista sobre los verdaderos gastos y costos en que eventualmente incurrió el contratista por ese concepto y, por ende, las conclusiones contables y económicas a que llega en este punto carecen también de fundamento fáctico, contable y legal. Incluso, el concepto del perito técnico en este punto desconoce situaciones contables plasmadas por la señora perito contable en su dictamen, lo cual demuestra aún más su desacierto.

En consecuencia, frente a esta respuesta “2” del señor perito técnico contenida en su escrito de respuesta a las aclaraciones y complementaciones a él solicitadas, insisto en los argumentos expuestos por esta defensa en el numeral anterior, los cuales considero de suficiente cuantía como para proceder a aceptar la presente objeción parcial por error grave.

Finalmente, en consideración a que las respuestas contenidas en los numerales, 3, 4, 7, 9, 10 y 11 del documento de aclaraciones y complementaciones remiten directamente a las respuestas 1 y 2 objetadas en el presente escrito, también se objetan por las mismas causas señaladas para las preguntas 1 y 2”.

Para demostrar la objeción formulada, solicitó tener como pruebas los documentos que reposan en el expediente, en especial, el documento de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial técnico, y las actas 10, 11 y 12 del Tribunal, en las cuales se constata el carácter técnico del perito designado por el Tribunal.

2. La oposición de la parte convocante sobre la objeción parcial por error grave.

Al respecto el apoderado de la parte convocante, al descorrer el traslado de la objeción parcial por error grave al dictamen pericial técnico en escrito del 17 de octubre de 2007, manifiesta que se opone a la misma, por cuanto carece de sustento legal y resulta infundada ya que el perito se limitó a contestar las preguntas que en oportunidad fueron formuladas por los apoderados de las partes.

Expresa que el perito: “tenía entonces, la obligación de responder de manera técnica como en efecto lo hizo, por cuanto que las preguntas versaron sobre un tema que es de la competencia de los conocimientos técnicos de ingenieros y no de contadores como lo pretende argumentar erradamente la parte convocada. Por la anterior razón el perito ingeniero responde las preguntas que se hacen sin que haya lugar a extralimitaciones en sus respuestas, a aquellas preguntas hechas por la parte convocante (UT ODINCA) en la aclaración y complementación del dictamen, respuestas estas que se basaron en las condiciones contractuales establecidas (AIU del contrato 551 de 2003 y sus adicionales) y no sobre soportes contables, pues las respuestas dadas sobre aspectos contables lo hizo la perito contadora en su dictamen y sobre temas de su competencia. Como efecto de lo apenas sostenido, el perito ingeniero se basó para dar respuesta a la pregunta 1 de las aclaraciones y complementaciones, en lo que se pactó en el contrato estatal 551 de 2003 y sus adicionales, es así como al pactarse valores unitarios para cada una de las actividades establecidas para el contrato, se determina sobre el costo directo de las mismas el valor correspondiente al AIU, (cifra o porcentaje en el cual se encuentra incluido el costo administrativo). En consecuencia ese cálculo no se basó en un soporte contable por cuanto que analizar los soportes contables no son de su competencia técnica. Así el medio que el perito ingeniero utilizó para calcular y responder técnicamente lo que se le solicitó fue la observación del contrato y las pruebas del proceso, sin que se basara en soportes contables; pero tampoco sin desconocer su existencia, pues la observación de los soportes contables hacen parte de la competencia del perito contador tal y como se hizo en las respuestas dadas por los peritos en sus dictámenes y aclaraciones.

En consecuencia, no se podría sostener que hubo error grave del perito ingeniero en su dictamen por cuanto que el peritaje no tuvo bases equivocadas que impongan la repetición de dicha diligencia. Pues nunca se cambiaron las calidades del objeto examinado o sus atributos, pues el perito observó y estudió el objeto fundamental sobre el que debía versar su dictamen técnico.

Es también de observar, como el perito se basó en sus conocimientos técnicos para luego de un procedimiento intelectivo razonar y concluir de la manera que dio respuesta a lo que se le preguntó en los cuestionarios, por ello es incuestionable que se juzgue el balance de un criterio a otro o de un razonamiento a otro, o de una tesis a otra”.

Para fundamentar su oposición a dicha objeción, el apoderado de la parte convocante solicitó que se tuvieran en cuenta las pruebas que obran en el expediente.

Consideraciones del Tribunal

De conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la prueba pericial tiene por finalidad verificar hechos que interesen al proceso y requieran, entre otros, especiales conocimientos científicos o técnicos. Según que el sentido preponderante del trabajo a cargo de los peritos sea el de llevar al juzgador la materia sobre la cual deba analizar y decidir o el de señalarle los instrumentos idóneos para hacerlo, la prueba pericial tendrá por finalidad comprobar hechos, sus causas o sus efectos que requieran especiales conocimientos técnicos o científicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces o, aportar reglas propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado supuesto fáctico establecido en el proceso por cualquiera otro de los medios de prueba de recibo, contribuyendo así a formar la certeza del juzgador e ilustrándolo para que comprenda mejor este supuesto y pueda deducir con exactitud las causa, las calidades, las consecuencias y los valores que se investigan(41).

Siendo de tal trascendencia el trabajo de los peritos y el resultado del mismo, esto es, el dictamen pericial, el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil regula su contradicción u objeción por error grave. En efecto, dicha norma exige que en el escrito de objeción se precise el error al tiempo que señala los elementos necesarios para que este se pueda dar por probado por el juzgador.

Así pues, el mencionado artículo, concede a las partes el derecho de objetarlo por error grave, disponiendo su oportunidad, requisitos y exigencias, en particular, las de precisar y concretar el yerro, indicando en qué consiste, de qué se predica, cuál es su gravedad e incidencia en las conclusiones y las pruebas pertinentes a su demostración.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en providencia de ocho (8) de septiembre de 1993 (Magistrado Ponente, Doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss), al precisar el contenido y alcance de la objeción por error grave, señaló lo siguiente:

“Si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (G.J. T. LII, pág. 306), pues lo que caracteriza desaciertos de este linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje ‘... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...’, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ‘... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...’ (G.J., Tomo LXXXV, pág. 604).Subrayas fuera de texto.

‘En efecto, si en una situación igual a la que en este expediente se configura, la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice es ... ‘una objeción de puro derecho’”.

El mencionado artículo 238 del Código de Procedimiento Civil establece que los dictámenes periciales son objetables por error grave, cuando este sea “determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”.

De la norma citada se desprende que el error grave es aquel que de no haberse presentado hubiese implicado un contenido y resultado diferente de la pericia, a punto de alterar de manera determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar una falsa apreciación, significativa y relevante de las conclusiones del dictamen.

De igual manera, es importante precisar que el objeto y ámbito del dictamen está fijado por los cuestionarios sometidos a los peritos por las partes, y por el Tribunal, de tal manera que para efectos del estudio de la objeción, el Tribunal deberá tener en cuenta específicamente el marco fijado al perito para rendir su dictamen.

Por último, no sobra recordar que el Juez tiene el deber de apreciar el dictamen y la experticia en conjunto con las demás pruebas practicadas dentro del proceso.

A juicio del Tribunal, el error grave, no puede consistir en una simple apreciación, en una observación o crítica y mucho menos en una simple opinión o la inconformidad que se formule por las partes sobre una parte o la totalidad de las respuestas dadas por los peritos.

Observa el Tribunal, que la pregunta formulada al Señor Perito tenía por objeto establecer la mayor permanencia en obra del contratista a partir del 30 de abril de 2005, y en consecuencia calcular el valor del costo total por la mayor permanencia en obra durante la ejecución del contrato, sus suspensiones y prorrogas, dando una cifra actualizada de lo anterior. Así las cosas el perito contestó la pregunta tal y como le fue formulada, sin que por ese motivo, se configure un error grave que cambie el sentido del peritaje.

De igual forma, observa el Tribunal, que el escrito de objeción no singulariza errores con caracteres de gravedad conforme a lo dispuesto por el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, sino una disconformidad en torno de la metodología y factores que empleó el perito técnico. Así las cosas, el Tribunal, considera que la objeción formulada, no denota la presencia de un yerro significante, relevante, protuberante que incida en las conclusiones.

Todo lo anteriormente expuesto, conlleva que la objeción formulada deba ser rechazada, por cuanto para el Tribunal, la misma, no reúne los requisitos legales exigidos por el artículo 238 del CPC, que permita deducir que efectivamente el perito técnico incurrió en su dictamen en el tipo de error que se le imputa.

III. LA TACHAS FORMULADAS CONTRA LOS TESTIGOS JORGE LUIS FLOREZ SEGURA Y MANUEL HERNANDO ORTIZ ORTIZ

1. En la audiencia celebrada el veintiocho (28) de marzo de dos mil siete (2007), en el curso del testimonio del señor JORGE LUIS FLOREZ SEGURA, conforme a las reglas previstas en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil y cuya declaración se decretó a instancia de INVÍAS, el apoderado de la parte convocante en este proceso arbitral, UT ODINCA, formuló tacha contra el citado testigo en los siguientes términos:

“Dr. GUAL: Quiero tachar al testigo porque está consultando notas y eso no se puede, está bajo la gravedad del juramento y eso no se puede, es prohibido, salvo cuando el Tribunal lo autorice y solo cuando sea para consultar fechas no más, no cuando esté consultando permanentemente notas porque pareciera que es un testigo preparado y pido la tacha al Tribunal”.

Sobre el particular, el apoderado de INVÍAS, hizo la siguiente manifestación:

“Dr. CORAL: Quiero poner de presente que usted está haciendo una acusación bastante grave.

Dr. GUAL: Está consultando.

Dr. CORAL: Pero usted no puede decir que el testigo está preparado.

Dr. GUAL: Pero por qué trae notas…

Dr. CORAL: Eso es distinto a decir que el testigo está preparado.

Dr. GUAL: Entonces es sospechoso al menos.

Dr. CORAL: Eso es distinto a que reitere que está preparado el testigo, porque el testigo no está preparado.

Dr. GUAL: Lo tacho de sospechoso sobre el 218.

Dr. CORAL: ¿Por qué razón?

Dr. GUAL: La razón es consulta de notas y del resumen que tiene allí. Entonces por favor le solicito que retire esas notas por favor, salvo que el Tribunal acepte”.

2. En la audiencia celebrada el veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007), en el curso del testimonio del señor MANUEL HERNANDO ORTIZ ORTIZ, conforme a las reglas previstas en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil y cuya declaración se decretó a instancia de ONDICA, el apoderado de la parte convocada en este proceso arbitral, INVÍAS, formuló tacha parcial contra el citado testigo en los siguientes términos:

“Dr. CORAL: Inicialmente quisiera dejar una salvedad para efectos de la valoración del testimonio que estamos escuchando para que obre en la grabación y obviamente al momento de apreciarse la prueba, quisiera como lo autoriza el art. 218 del C. de Procedimiento, tachar el testimonio por lo menos parcialmente no totalmente, pero de manera subsidiaria parcialmente en el sentido de que la firma Grodco a la que el ingeniero pertenece, tiene en la actualidad un Tribunal de Arbitramento, un conflicto con el Invías, por los mismos o hechos similares muy relacionados con el motivo de controversia y eso hace que la versión del testigo o por lo menos tenga, pueda estar relacionada o tener una injerencia y las resultas de este proceso puedan afectar también las resultas del otro proceso.

(...) Como se ha expuesto toda la dificultad planteada aquí, son los temas de orden público, pluviosidad, el tema de los diseños, que son circunstancias y planteadas también por Grodco en sus demandas que están en curso, no son hechos fallados, pero que están en curso, y por lo tanto las manifestaciones que haga el ingeniero con todo respeto pueden estar viciadas, dado que está en curso el otro proceso en la actualidad”.

Sobre el particular el apoderado de ODINCA, hizo la siguiente manifestación:

“Dr. GUAL: Con todo respeto al Tribunal y el respeto que usted merece y el Procurador, me opongo a la tacha del testigo por la siguiente razón: no hay ningún motivo fundamental para tacharlo porque no hay ningún tipo de enemistad ni entre Invías y el testigo, no hay tampoco relación de dependencia del testigo con nosotros, simplemente una relación comercial en su momento, actualmente no tenemos ningún tipo de relación y además hay un antecedente, usted dice que ahorita hay en curso un proceso, pero omitió decir que también tenía un proceso entre el tramo 1 (...) no hay relación de enemistad de ningún tipo y no veo por qué tenga que prosperar la tacha”.

El Señor Agente del Ministerio público manifestó:

“Dr. REALES: En mi escrúpulo no está para secundar a las partes, sino también me viene a la memoria que son dos tramos de Grodco, uno creo que ya lo fallaron, el otro está por fallar, entonces sí hay un interés en las resultas de este proceso y en forma principal tacho de sospechoso al testigo, para que el Tribunal en su momento evacúe esa situación, y suscito también para efectos de esa tacha se oficie a los otros tribunales para que hagan constar esa situación en los dos procesos”.

Consideraciones del Tribunal

De conformidad con los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, son testigos sospechosos:

“ART. 217.—Testigos sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

“ART. 218.—Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.

“El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

La versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene porque desecharse de entrada, sino que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, con ponencia del Dr. José María Esguerra Samper, expresó:

“Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (CPC, art. 217).

‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.

‘Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos. El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez.

‘Uno de los motivos de sospecha más comunes es el parentesco que exista entre el testigo y una de las partes, porque ese vínculo familiar presupone afecto, como generalmente ocurre, y el afecto puede llevar a que el testigo mienta al rendir su declaración en su afán de favorecer a su pariente”.

De igual forma en Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. Nº 6228), la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, señaló lo siguiente:

“el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano —pues ahora se escucha al sospechoso— sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de ausculturar qué tanto crédito merece”.

Como también lo señaló la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de junio de 1988,

“Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperarla. Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior...”.

En tal caso, ha señalado la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 21 de abril de 1994,

“Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220-3 CPC), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hállase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar ...”.

Con respecto a la primera tacha formulada por el apoderado de la Unión Temporal ODINCA, contra el testimonio del Señor JORGE LUIS FLOREZ SEGURA, encuentra el Tribunal que la misma no es de recibo, pues al tenor del artículo 228 num. 6º “el testigo no podrá leer notas o apuntes, a menos que el juez lo autorice cuando se trate de cifras o fechas, y en los demás casos que considere justificados siempre que no afecte la espontaneidad del testimonio”.

Adicionalmente, el apoderado de la parte convocante, no presentó prueba alguna en la audiencia, para demostrar las circunstancias que afectarían su credibilidad o imparcialidad, ni alegó hecho alguno, ni mucho menos presentó documentos probatorios de los mismos, así como tampoco elevó solicitud de pruebas relativas a estos que hubieran de practicarse en la misma audiencia. En general, la parte que tachó al testigo no demostró y ni siquiera sustentó los motivos y las pruebas de la tacha con el objeto de apreciarlos en el laudo. Por lo anterior, concluye el Tribunal que el motivo que invocó en su oportunidad la parte que tachó al testigo, no es suficiente para desechar su versión y calificarla como sospechosa. Adicionalmente como lo menciona el artículo 228, los testigos, siempre que hayan sido autorizados por el Tribunal, pueden consultar notas o documentos, y esta no es causal para tachar como sospechosa su declaración, por lo tanto niega la tacha formulada por el apoderado de la parte convocante.

Con respecto a la tacha formulada por el apoderado de la parte convocada contra el testigo MANUEL HERNANDO ORTIZ ORTIZ encuentra el Tribunal, que si bien la condición del Señor, al tener un proceso en curso contra la entidad convocada, podría llegar a afectar su imparcialidad al declarar así sea de manera involuntaria e inconscientemente, sin que esta afirmación implique juicio alguno respecto de las calidades profesionales y éticas del testigo, dicha circunstancia la Tribunal tuvo en cuenta al efectuar la valoración de esta prueba con las demás pruebas del proceso, tal y como lo establece nuestro estatuto procesal, encontrando que dicho testimonio coincide con las demás versiones rendidas en este proceso del negocio que ya antes tenía el Tribunal y por ende merece credibilidad. Por tal razón se despachará negativamente la tacha formulada por el apoderado de la parte convocada.

IV. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

Las diferencias sometidas al juzgamiento del Tribunal conciernen al Contrato estatal de Obra Nº 551 de 2003, celebrado por la UNIÓN TEMPORAL ODINCA y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, el 24 de diciembre de 2003, respecto del cual en la demanda arbitral la parte Convocante, formula las siguientes:

3. “PRETENSIONES:

A. SOBRE EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare el incumplimiento de INVÍAS, por la ejecución tardía o moratoria en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales durante la ejecución y desarrollo del Contrato de obras Num 551 de 24 de diciembre de 2003, celebrado entre dicha entidad y la UT ODINCA, a causa de que en el plazo inicialmente pactado de 8 meses no se cumplieron por INVÍAS las obligaciones contractuales de la entrega de predios y diseños definitivos sobre los que el contratista ejecutaría la obra del contrato. En consecuencia, por esa tardanza que superó los plazos pactados, el INVÍAS violó un deber de cooperación de la entidad que le hace oponible la excepción de contrato no cumplido, incurriendo además en una mora automática que produjo una mayor permanencia en obra para el contratista, representada en 448 días adicionales, mediante la celebración de siete contratos adicionales y dos suspensiones, para que INVÍAS cumpliera con la totalidad de la entrega de los terrenos objeto de las obras del contrato y los diseños definitivos que en ellos se ejecutarían conforme al Contrato 551 de 2003.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRENSIÓN PRINCIPAL: “Que se declare el incumplimiento de INVÍAS en la ejecución del contrato de obra 551 de 2003 por el cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales, con fundamento en que la entrega de los diseños definitivos elaborados y entregados por INVÍAS no correspondieron con los que inicialmente se entregaron de acuerdo a las exigencias del contrato inicial, y que además, estos como la totalidad de los predios sobre los que se ejecutaría el objeto del Contrato 551 de 2003, fueron entregados por INVÍAS al contratista UT ODINCA por fuera del término de los 8 meses inicialmente pactados, violando un deber de cooperación de la entidad que le hace oponible la excepción de contrato no cumplido, y que al actuar el contratista de buena fe ello le generó una mayor permanencia en obra, equivalente a 448 días adicionales.

SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare el incumplimiento parcial por mora de la entidad contratante INVÍAS por la falta de reconocimiento de unas cantidades de obra ejecutadas por parte del contratista UT ODINCA. Obras que se ejecutaron conforme a los diseños definitivos de la obra en sus siete adicionales y dos suspensiones, y que aún no se han reconocido por INVÍAS. Por lo anterior solicito, se reconozcan las cantidades de obra ejecutadas y que aun no han sido reconocidas por INVÍAS, así como el pago de las mismas con sus ajustes hechos en forma correcta, tal como lo establece el Contrato 551 de 2003 (cláusula séptima) y no como lo ha hecho la entidad, y en consecuencia, se decrete que no hubo siniestro de parte alguna del anticipo.

TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare el incumplimiento de INVÍAS en sus obligaciones contractuales por cuanto que los ajustes reconocidos en las actas no se hicieron conforme al Contrato 551 de 2003 (cláusula séptima), y en consecuencia, se ordene la reliquidación de todas las actas de ajustes conforme a lo establecido en el Contrato de obra 551 de 2003 y el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten a favor del contratista UT ODINCA.

CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que el incumplimiento de INVÍAS en sus obligaciones contractuales, de acuerdo a lo sostenido en las pretensiones principales o subsidiarias primera, segunda y tercera, fue doloso o al menos con culpa grave, con fundamento en que, por una parte, INVÍAS de manera intencional, no se ajustó a lo inicialmente pactado dentro de los plazos que en el Contrato 551 de 2003 se pactaron, pues era consciente que su omisión en la entrega de los predios y diseños dentro de unos términos que permitieran el desarrollo de las obras, dentro del plazo pactado en un inicio en el contrato, ocasionaría graves daños al contratista (UT ODINCA). De mala fe INVÍAS amenazó al contratista con decretarle de manera infundada una multa y no obstante celebrarse, a causa del retraso de INVÍAS en el cumplimiento de sus obligaciones, siete adicionales para llevar a cabo el objeto del contrato, predispuso en ellos cláusulas indirectas restrictivas de responsabilidad, contrarias a principios de orden público de la Ley 80/93, con la finalidad de desconocer en forma anticipada cualquier reclamación del contratista con motivo de los contratos adicionales. También de mala fe desconoce unas obras que se ejecutaron de acuerdo a los diseños finales al no haberlas aun reconocido y como consecuencia de ese desconocimiento de obras, otra vez de mala fe, amenazar al contratista con decretarle una caducidad, y pretender dar por siniestrado parte del anticipo, pretendiendo negar su pago. Finalmente, la mala fe también se refleja en un grave error de planeación de INVÍAS al colocar desde un inicio errores de información sobre precios unitarios que no eran acordes a la realidad y fuentes de materiales, en especial canteras, pues la entidad sabía que no era posible explotarlas, al contrario de como se decía en los documentos partes del contrato y además, la cantera que se facilitaba para la explotación no era suficiente para cubrir los diseños que a entidad, por sus errores iniciales, cambió durante la ejecución de la obra.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que el incumplimiento de INIVAS en sus obligaciones, de acuerdo a lo sostenido en las pretensiones principales o subsidiarias primera, segunda y tercera, fue culposo, por cuanto hubo una omisión culposa de INVÍAS en la entrega de los predios y diseños dentro de unos términos que permitieran el desarrollo de las obras por parte del contratista, dentro del plazo inicialmente pactado de 8 meses en el Contrato inicial 551 de 2003. La negligencia de INVÍAS se refleja también en un grave error de planeación al colocar en el formulario 1 del pliego, unos precios unitarios no acordes a la realidad, en especial por cuanto que las canteras posibles de donde se obtendrían los materiales pétreos de obra, no estaban disponibles y las que encontraron disponibles para explotar al momento de iniciar las obras, arrojaban unos precios unitarios muy superiores a los del formulario 1. Pues la cantera era viable pero solo para ejecutar los diseños iniciales, mas no para los diseños que después, durante el desarrollo de las obras, la entidad cambió por errores de estudio en diseños y planeación de la obra.

QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare la responsabilidad contractual de INVÍAS por la realización defectuosa de los estudios previos en la preparación de la licitación y el contrato, a causa de los errores técnicos de planeación en que incurrió la entidad, al establecer en sus estudios unas fuentes materiales (canteras) que no estaban disponibles al inicio de las obras del Contrato 551 de 2003, y por el cambio de los diseños iniciales durante la ejecución de la obra, pues esto ocasionó que el valor de los principales precios unitarios establecidos por la entidad al momento de la licitación en el formulario, fueran muy inferiores a los asumidos en la realidad por el contratista desde el inicio de las obras.

SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que al contratista UT ODINCA cumplió en lugar y tiempo pactados con el objeto del contrato, según se estableció en el Contrato 551 de 2003 y sus siete adicionales. Pues INVÍAS causó a la UT ODINCA una mayor permanencia en la obra que hace procedente la excepción de contrato no cumplido (art. 1609 C.C), como una legítima defensa para el contratista.

B. SOBRE LA INEFICACIA DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES DE NO RESPONSABILIDAD

SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declaren ineficaces en sentido genérico y, por tanto, inaplicables por violar sus límites de validez, las cláusulas restrictivas de responsabilidad indirectas de INVÍAS, preestablecidas por le entidad como parte fuerte, dentro del Contrato de obras Num 551 del 24 de diciembre de 2003, en lo adicionales num 1, 3, 4, 5, 6, y 7 al contrato principal que aparecen en el parágrafo de la cláusula primera de cada uno de los antes mencionados contratos adicionales. Cuyo tenor literal es: PARÁGRAFO “esta ampliación no le acarreara costos adicionales al instituto y por lo tanto el contratista no podrá presentar futuras reclamaciones al INVÍAS por mayor permanencia en la obra a causa de esta ampliación del plazo”. Por ser contrarias a las normas de orden público en especial a las normas imperativas como son los principios de la buena fe y el equilibrio contractual, establecidos en la Ley 80/93, así como el principio al no abuso del derecho que juntos también aparecen así establecidos por el Código de Comercio, el Código Civil y la Constitución Nacional. Del mismo modo, debido a la aceptación forzada de las cláusulas, que derivó en un vicio de consentimiento. Como consecuencia de la ineficacia de esas cláusulas de exoneración total de responsabilidad de INVÍAS, se solicita también al H. Tribunal que ordene aplicar el régimen general de responsabilidad por incumplimiento, reconociendo y ordenando INVÍAS a pagar los perjuicios sufridos por el contratista de manera integral, incluyendo dentro de ellos el desequilibrio económico.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARA A LA SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declaren invalidas y, por lo tanto, nulas o anulables por violar sus límites de validez, las cláusulas restrictivas de responsabilidad indirectas de INVÍAS, preestablecidas por la entidad como parte fuerte, dentro del Contrato de obras Num 551 del 24 de diciembre de 2003, en los adicionales num 1, 3, 4, 5, 6, y 7 al Contrato principal que aparecen en el parágrafo de la cláusula primera de cada uno de los antes mencionados contratos adicionales. Cuyo tenor literal es: PARÁGRAFO “esta ampliación no le acarreara costos adicionales al instituto y por lo tanto el contratista no podrá presentar futuras reclamaciones al INVÍAS por mayor permanencia en la obra a causa de esta ampliación del plazo”. Por ser ellas contrarias a las normas de orden público en especial a las normas imperativas como son los principios de buena fe y el equilibrio contractual, establecidos en la Ley 80/93, así como el principio del no abuso del derecho, que juntos también aparecen así establecidos por el Código de Comercio, el Código civil y la Constitución Nacional. Del mismo modo, debido a la aceptación forzada de las cláusulas, que derivó en un vicio del consentimiento. En consecuencia de la declaración de invalidez o nulidad de estas cláusulas de exoneración total de responsabilidad de INVÍAS, se solicita también al H. Tribunal que ordene aplicar el régimen general de la responsabilidad por incumplimiento, reconociendo y ordenando a INVÍAS a pagar los perjuicios sufridos por el contratista de manera integral incluyendo dentro de ellos el desequilibrio económico.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declaren inexistentes, las cláusulas restrictivas de responsabilidad indirectas de INVÍAS, preestablecidas por la entidad como parte fuerte, dentro del Contrato de obras Num 551 del 24 de diciembre de 2003, en lo adicionales num 1, 3, 4, 5, 6, y 7 al contrato principal que aparecen en el parágrafo de la cláusula primera de cada uno de los antes mencionados contratos adicionales. Cuyo tenor literal es: PARÁGRAFO “esta ampliación no le acarreara costos adicionales al instituto y por lo tanto el contratista no podrá presentar futuras reclamaciones al INVÍAS por mayor permanencia en la obra a causa de esta ampliación del plazo”. Por ser contrarias a las normas de orden público en especial a las normas imperativas como son los principios de la buena fe y el equilibrio contractual, establecidos en la Ley 80/93, así como el principio al no abuso del derecho que juntos también aparecen así establecidos por el Código de Comercio, el Código Civil y la Constitución Nacional. En consecuencia de la declaración de inexistencia de estas cláusulas de exoneración total de responsabilidad de INVÍAS, se solicita también al H. Tribunal que ordene aplicar el régimen general de la responsabilidad por incumplimiento, reconociendo y ordenando a INVÍAS a pagar los perjuicios sufridos por el contratista de manera integral incluyendo dentro de ellos el desequilibrio económico.

OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declaren ineficaces en sentido genérico o inaplicables las cláusulas preestablecidas por INVÍAS ubicadas en los incisos primero y quinto del numeral cuatro “materiales” del numeral 3.4.3 “aspectos a considerar en el valor de la propuesta” dentro del numeral 3.4 “requisitos de los proponentes” en capítulo III “preparación de la propuesta” dentro del Pliego de condiciones del Contrato de obra 551 de 2003, preestablecida en el folio 28 del pliego de condiciones. Y la cláusula contenida en el numeral 5.23 sobre “daños o retardos debidos a fuerza mayor” del Pliego de condiciones (p. 82-83). Cuyo tenor literal es: “El proponente establecerá las fuentes de materiales que, en caso de resultar favorecido, utilizará en la ejecución de la obra; por lo tanto, el Instituto no reconocerá costos adicionales por el cambio de dichas fuentes de materiales”. “El instituto no aceptará ningún reclamo del constructor, por costos, plazos o escasez de materiales o elementos de construcción, o cualquiera de los eventos contemplados en este numeral”. “contratista quedará exento de responsabilidad por cualquier daño… cuando se concluya por parte del instituto que tales hechos son resultado de caso fortuito o fuerza mayor … siempre que el contratista haya dado aviso al instituto sobre la ocurrencia de tales hechos… dentro de los diez días siguientes a la fecha en que cesen dichas causas en acta suscritas por el interventor y el contratista, las cuales requerirán del concepto favorable de la oficina jurídica del instituto…”.. Por tener objeto ilícito al contrariar las normas de orden público establecidas en la Ley 80/93, en especial por ser una renuncia anticipada al principio del mantenimiento de la ecuación económica y financiera del contrato. En dicha cláusula el INVÍAS establece que no reconocería costos adicionales en la ejecución del contrato de obra, y que no aceptaría ningún reclamo del constructor por costos o escasez de materiales. Como tal, esta cláusula constituye un aclaro abuso del derecho de la entidad en su posición de entidad fuerte y dominante en un contrato de adhesión, que además contraría el art. 333 inc 4º de la Constitución Nacional, así como el art. 830 del Código de Comercio y es, además contraria a la buena fe contractual, como de los límites a la autonomía privada y desequilibra de manera excesiva el contrato. Por lo tanto, al ejercer INVÍAS de manera anormal el derecho que la ley le ha dado. En consecuencia y a causa de la declaratoria de ineficacia o de inaplicabilidad se solicita también al H. Tribunal que ordene aplicar el régimen general de responsabilidad por incumplimiento reconociendo y ordenando a INVÍAS a pagar los perjuicios sufridos por el contratista de manera integral, incluyendo dentro de ellos el desequilibrio económico.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declaren invalidas y, por lo tanto, nulas o anulables por violar sus límites de validez, las cláusulas preestablecidas por INIVAS ubicadas en los incisos primero y quinto del numeral cuatro “materiales” del numeral 3.4.3 “aspectos a considerar en el valor de la propuesta” dentro del numeral 3.4 “requisitos de los proponentes” en el capítulo III “preparación de la propuesta” dentro del Pliego de condiciones del Contrato de obra 551 de 2003, preestablecida en el folio 28 del pliego de condiciones. Y la cláusula contenida en el numeral 5.23 sobre “daños o retardos debidos a fuerza mayor” del Pliego de condiciones (p.82-83). Cuyo tenor literal es: “El proponente establecerá las fuentes de materiales que, en caso de resultar favorecido, utilizará en la ejecución de la obra; por lo tanto, el Instituto no reconocerá costos adiciones por el cambio de dichas fuentes de materiales”. “El instituto no aceptará ningún reclamo del constructor, por costos, plazos o escasez de materiales o elementos de construcción, o cualquiera de los eventos contemplados en este numeral”. “contratista quedará exento de responsabilidad por cualquier daño… cuando se concluya por parte del instituto que tales hechos son resultado de caso fortuito o fuerza mayor … siempre que el contratista haya dado aviso al instituto sobre la ocurrencia de tales hechos… dentro de los diez días siguientes a la fecha en que cesen dichas causas en acta suscritas por el interventor y el contratista, las cuales requerirán del concepto favorable de la oficina jurídica del instituto…”.. Por tener objeto ilícito al contrariar las normas de orden público establecidas en la Ley 80/93, en especial por ser una renuncia anticipada al principio del mantenimiento de la ecuación económica y financiera del contrato. En dicha cláusula el INVÍAS establece que no reconocería costos adicionales en la ejecución del contrato de obra, y que no aceptaría ningún reclamo del constructor por costos o escasez de materiales. Como tal, esta cláusula constituye un claro abuso del derecho de la entidad en su posición de entidad fuerte y dominante en un contrato de adhesión, que además contraría el art. 333 inc. 4 de la Constitución Nacional, así como el art. 830 del Código de Comercio y es, además contraria a la buena fe contractual, como de los límites a la autonomía privada y desequilibra de manera excesiva el contrato. Por lo tanto, al ejercer INVÍAS de manera anormal el derecho que la ley le ha dado. En consecuencia y a causa de la declaratoria de invalidez nulidad o anulabilidad se solicita también al H. Tribunal que ordene aplicar el régimen general de responsabilidad por incumplimiento reconociendo y ordenando a INVÍAS a pagar los perjuicios sufridos por el contratista de manera integral, incluyendo dentro de ellos el desequilibrio económico.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARA A LA OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declaren inexistentes, las cláusulas preestablecidas por INVÍAS ubicadas en los incisos primero y quinto del numeral cuatro “materiales” del numeral 3.4.3 “aspectos a considerar en el valor de la propuesta” dentro del numeral 3.4 “requisitos de los proponentes” en el capítulo III “preparación de la propuesta” dentro del Pliego de condiciones del Contrato de obra 551 de 2003, preestablecida en el folio 28 del pliego de condiciones. Y la cláusula contenida en el numeral 5.23 sobre “daños o retardos debidos a fuerza mayor” del Pliego de condiciones (p.82-83). Cuyo tenor literal es: “El proponente establecerá las fuentes de materiales que, en caso de resultar favorecido, utilizará en la ejecución de la obra; por lo tanto, el Instituto no reconocerá costos adiciones por el cambio de dichas fuentes de materiales”. “El instituto no aceptará ningún reclamo del constructor, por costos, plazos o escasez de materiales o elementos de construcción, o cualquiera de los eventos contemplados en este numeral”. “contratista quedará exento de responsabilidad por cualquier daño… cuando se concluya por parte del instituto que tales hechos son resultado de caso fortuito o fuerza mayor … siempre que el contratista haya dado aviso al instituto sobre la ocurrencia de tales hechos… dentro de los diez días siguientes a la fecha en que cesen dichas causas en acta suscritas por el interventor y el contratista, las cuales requerirán del concepto favorable de la oficina jurídica del instituto…”.. Por tener objeto ilícito al contrariar las normas de orden público establecidas en la Ley 80/93, en especial por ser una renuncia anticipada al principio del mantenimiento de la ecuación económica y financiera del contrato. En dicha cláusula el INVÍAS establece que no reconocería costos adicionales en la ejecución del contrato de obra, y que no aceptaría ningún reclamo del constructor por costos o escasez de materiales. Como tal, esta cláusula constituye un claro abuso del derecho de la entidad en su posición de entidad fuerte y dominante en un contrato de adhesión, que además contraría el art. 333 inc 4º de la Constitución Nacional, así como el art. 830 del Código de Comercio y es, además contraria a la buena fe contractual, como de los límites a la autonomía privada y desequilibra de manera excesiva el contrato. Por lo tanto, al ejercer INVÍAS de manera anormal el derecho que la ley le ha dado. En consecuencia y a causa de la declaratoria de inexistencia se solicita también al H. Tribunal que ordene aplicar el régimen general de responsabilidad por incumplimiento reconociendo y ordenando a INVÍAS a pagar los perjuicios sufridos por el contratista de manera integral, incluyendo dentro de ellos el desequilibrio económico.

C. SOBRE EL DESEQUILIBRIO DE LA ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO

NOVENA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare el equilibrio económico y financiero del contrato de obra y la medida de corrección, como consecuencia de la ocurrencia de sujeciones imprevistas que hicieron para el contratista más onerosa la ejecución del contrato. Sujeciones imprevistas constituidas a causa del alea material durante la ejecución de las obras, los hechos ajenos a las partes, anormales o imprevisibles que afectaron de manera grave la economía del contrato, representados, entre otros, en la amenaza de erupción del volcán Galeras en Nariño que dificultó la disponibilidad de los explosivos, las constantes lluvias que generaron gastos de reparación, la grave situación de orden público que ocasionó mayores costos por la reposición de materiales a causa de robos perpetuados por grupos armados, costos de reparación, mantenimiento y vigilancia de maquinarias, que juntos afectaron la programación de los trabajos. Lo anterior con la finalidad de permitir al contratista UT ODINCA llegar a un punto de no pérdida.

PRETENSIÓN SUBSIDIARA A LA NOVENA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare el equilibrio económico y financiero del contrato de obra y la medida de corrección, como consecuencia del alea económico derivado de la ocurrencia de hechos temporales de fuerza mayor imprevisibles derivados de la naturaleza y ajenos a las partes bajo la teoría de la imprevisión. Lo anterior, por cuanto que la mayor permanencia en la obra a causas de hechos ajenos a las partes, ocasionaron un alea económico general grave de las prestaciones contractuales del contratista, que con carácter imprevisible afectaron de manera grave la economía del contrato, al superar los límites de imprevistos, representados en la amenaza de erupción del volcán Galeras en Nariño que dificultó la disponibilidad de los explosivos, además las constantes lluvias que generaron gastos de reparación y la grave situación de orden público durante gran parte del período de ejecución de las obras, que ocasionó mayores costos por la reposición de materiales al sufrir el contratista robos perpetuados por grupos armados, costos de reparación mantenimiento y vigilancia de maquinarias, que juntos afectaron la programación de los trabajos. Lo anterior con la finalidad de permitir al contratista UT ODINCA llegar a un punto de no pérdida.

DÉCIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare el restablecimiento del equilibrio económico del contrato y el reconocimiento de la reparación integral del daño (daño emergente y lucro cesante) a favor del contratista Unión Temporal UT ODINCA y con cargo a INVÍAS, como consecuencia de la mayor permanencia en la zona de las obras que se originaron por aquellas situaciones imprevistas ajenas a la voluntad del contratista, en aplicación de la teoría del hecho del príncipe, a causa de las Resoluciones proferidas por el Ministerio de Transporte referentes a restricciones del tráfico de vehículos, limitado para maquinaria pesada en vías por las cuales transitaban vehículos empleados para la ejecución de las obras objeto del Contrato 551 de 2003 en el transporte de materiales para la misma, Resoluciones que ocasionaron un menor rendimiento de los transportes de materiales y en consecuencia, una mayor permanencia en obra que el contratista no estaba obligado a soportar con todos los sobre costos y desequilibrios que de ello se derivaron.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare el restablecimiento del equilibrio económico del contrato y el reconocimiento del daño emergente y lucro cesante a favor del Contratista Unión Temporal ODINCA y con cargo a INVÍAS, como consecuencia de la mayor permanencia en la zona de las obras, que se tuvo como causa del advenimiento de situaciones imprevistas ajenas ala voluntad del contratista, en aplicación de la teoría de la imprevisión, generada con motivo de la aplicación de tres Resoluciones proferidas por el Ministerio de Transporte referentes a restricciones de tráfico para maquinaria y vehículos pesados en vías por las cuales transitaban los vehículos empleados para la ejecución de las obras objeto del Contrato 551 de 2003 en el transporte de materiales para la misma. Resoluciones que ocasionaron un menor rendimiento de los transportes de materiales y en consecuencia, una mayor permanencia en obra que el contratista no estaba obligado a soportar con todos los sobre costos y desequilibrios que de ello se derivaron. Lo anterior con la finalidad de permitir al contratista UNIÓN TEMPORAL UT ODINCA llegar a un punto de no pérdida.

D. SOBRE LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS

DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima y octava principales o subsidiarias referidas al incumplimiento de INVÍAS y la ineficacia (invalidez o inexistencia) de algunas cláusulas contractuales, se condene y declare al INVÍAS como responsable de la obligación de reparar e indemnizar integralmente los daños y perjuicios sufridos por la UT ODINCA y en consecuencia, se declare, reconozca y ordene el pago a favor de la Unión Temporal ODINCA el pago de dichos daños y perjuicios que la UT ODINCA, no estaba obligada a soportar. Daños y perjuicios constituidos por e daño emergente representado, entre otros, por el pago de los gastos que durante 448 días adicionales de mayor permanencia en obra incurrió el contratista por sobre costos representados en el alquiler y mantenimiento de las maquinaria, stand by de maquinarias por situación de paralización y media marcha en el lugar de las obras, valor de alquiler de maquinarias propias por mayor permanencia en obra, sobre costos de materiales, pagos de nóminas, incluyendo todos los factores salariales, aportes a pensiones, parafiscales (cajas de compensación) ARS y Salud del personal dependiente, gastos de vigilancia, pagos de pólizas de seguros, prestamos de dinero y su costo financiero, cuentas por pagar y todos aquellos que se encuentren probados en el proceso. Además el lucro cesante, representado, entre otros, por el valor de la utilidad que se dejó de ganar, equivalente a un cinco por ciento (5%) del costo real del contrato, así como cualquier otro perjuicio que encuentre probado el H. Tribunal y que en consecuencia, reconozca y ordene su pago a favor de la UNIÓN TEMPORAL UT ODINCA. Daños y perjuicios cuya suma no es inferior a ocho mil trescientos seis millones ochocientos cincuenta y un mil seiscientos setenta y un pesos con cuarenta y cuatro centavos ($8.306’851.671,44).

DÉCIMA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de las pretensiones novena y décima principales o subsidiarias referidas en común al desequilibrio de la ecuación económica y financiera del contrato, a causa de imprevistos, hecho del príncipe, teoría de la imprevisión y sujeciones imprevistas, se reconozca y ordene el pago con cargo a INVÍAS y a favor del contratista Unión Temporal UT ODINCA de todo el daño emergente representado, entre otros, en los sobre costos en que este último incurrió y el lucro cesante representado, entre otros, en la pérdida de utilidad, generados durante la mayor permanencia en obra por 448 días adicionales al término pactado en el Contrato principal 551 de 2003 (Cláusula cuarta).

DÉCIMA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene la liquidación del contrato y que dentro de ella se incluya el reconocimiento de la cifra que el H. Tribunal haga en su providencia con respecto a la totalidad de daños y perjuicios ocasionados a la UT ODINCA, a causa de la mayor permanencia en obra por 448 días, a fin de lograr la reparación integral de todos los daños ocasionados al contratista por el incumplimiento de INVÍAS a favor del contratista UT ODINCA. Daños y perjuicios cuya suma no es inferior a ocho mil trescientos seis millones ochocientos cincuenta y un mil seiscientos setenta y un pesos con cuarenta y cuatro centavos ($8.306’851.671,44).

DÉCIMA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que el pago de los daños y perjuicios ocasionados ala UT ODINCA a causa de la mayor permanencia en obra por 448 días adicionales y que no son inferiores a ocho mil trescientos seis millones ochocientos cincuenta y un mil seiscientos setenta y un pesos con cuarenta y cuatro centavos ($8.306’851.671,44), se decrete INDEXADO desde el día en que la UT ODINCA sufrió el daño y hasta el momento de la condena que liquide el contrato, y que sobre esas cifras se liquiden los INTERESES MORATORIOS a la tasa del 8%, conforme a lo pactado en el Contrato 551 de 2003 (parágrafo 4 de la cláusula octava). Lo anterior, con fundamento en que es reconocido el principio de ajustar el valor de la indemnización al valor actual de la moneda, debido a los efectos que la inflación genera en la depreciación de la moneda. Además, porque es compatible solicitar los intereses MORATORIOS junto con la INDEXACIÓN siempre que, esta última no se solicite con los intereses bancarios corrientes o moratorios comerciales.

DÉCIMA QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se orden a INVÍAS dar cumplimiento al laudo Arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 177 del CCA y se le condene al pago de los INTERESES COMERCIALES MORATORIOS a la tasa máxima legal de acuerdo a la certificación de la Superintendencia Financiera, desde la fecha de la ejecutoria del laudo y hasta la fecha de pago efectivo.

DÉCIMA SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene a INVÍAS al pago de todas las costas del proceso arbitral y las agencias en derecho, incluyendo los costos del Tribunal de Arbitramento (incluidos los honorarios de árbitro y secretario, gastos de la Cámara de Comercio, gastos de protocolización, etc.) y todo otro concepto que considere el H. Tribunal”.

El Tribunal analizará el régimen normativo del contrato estatal de obra pública para decidir la situación fáctica controvertida de conformidad con este, los argumentos de las partes en sus correspondientes escritos y los elementos probatorios, determinar si se dan los supuestos legales y jurisprudenciales del restablecimiento del equilibrio económico del contrato o, en su caso, los de las excepciones perentorias incoadas.

1. El contrato estatal de obra.

De acuerdo con el estatuto contractual vigente, son contratos de obra pública, los “que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”(42).

Su régimen jurídico se encuentra expresamente consagrado en la Ley 80 de 1993(43), es de carácter bilateral en su formación y efectos o de prestaciones correlativas, oneroso y conmutativo, usualmente de ejecución sucesiva, progresiva o prolongada en el tiempo y, tiene por elementos esenciales o necesarios e imprescindibles para su existencia la obra que puede consistir en la construcción, mantenimiento o instalación o la realización de cualquier tipo de trabajo material sobre inmuebles y el precio, sea determinado o determinable, fijo o variable, unitario o global o a alzada.

La escogencia del contratista, por lo general, se hará a través del procedimiento disciplinado por la ley (artículo 24 num. 1º, Ley 80 de 1993). En este sentido, los pliegos de condiciones, términos de referencia o bases de la licitación, concurso o invitación a ofrecer(44), según el caso, son indicativos de un proceso compuesto y de un prototipo definitorio de la contratación, que precisan un contenido mínimo legalmente impuesto de forzosa observación por la entidad estatal y los particulares, a punto que la oferta debe someterse al pliego de condiciones, el contrato a este y a la propuesta, requisito examinado por la jurisprudencia con severidad(45) y ahora con admisión de “leves” desajustes(46), siendo de singular transcendencia para determinar el alcance de los derechos y obligaciones de las partes, la equivalencia prestacional y la incidencia de sucesos ulteriores en el equilibrio de la relación jurídica contractual.

Si existe un vacío regulatorio del contrato estatal de obra pública, en las disposiciones de la Ley 80 de 1993, naturalmente se aplicaran las normas del derecho privado, civil o comercial(47).

Las estipulaciones del contrato estatal, “serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza”; pudiendo convenirse las modalidades, condiciones “y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”(48), considerando, por supuesto los fines, intereses y cometidos de la contratación estatal(49).

Por lo anterior, el Contrato de obra Nº 551 de 2003, se rige por:

a) Por la Constitución Política en lo atañedero a los fines de la función administrativa (artículos 1º y 209);

b) Por la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias en las materias expresamente disciplinadas.

c) En lo no contemplado en el estatuto de contratación estatal, por el derecho privado, civil y comercial.

2. El principio del equilibrio económico y la imprevisión en el contrato estatal.

Las pretensiones novena, décima y décima segunda, de la demanda están encaminadas a la declaratoria del restablecimiento del equilibrio económico que se presentó en la ejecución del contrato de obra 551 de 2003, como consecuencia de situaciones imprevistas e imprevisibles que generaron sobrecostos que el contratista tuvo que asumir y su consecuente reconocimiento condena al INVÍAS.

En determinadas categorías o tipos de negocios jurídicos, en particular, en los onerosos y conmutativos, su función práctica o económica social, determina una equivalencia(50), o igualdad de sus prestaciones, en cuya preservación tiene interés el ordenamiento jurídico, precisamente, por el recíproco sacrificio de las partes y la certidumbre del contenido económico equivalente asumido.

Algunas veces, este equilibrio se altera o rompe por causas congénitas o sobrevenidas a su celebración y, cuando así sucede, en atención al tipo negocial, a su naturaleza específica, al comportamiento de las partes y al carácter del suceso, por lo general, de ser útil y pertinente es imperativo su restablecimiento, singularmente, en aquellos actos dispositivos cuya estructura nocional por disposición legal o negocial, presupone la equivalencia o paridad prestacional.

2.1. El principio del equilibrio económico en la contratación estatal.

En la contratación estatal, el equilibrio económico del contrato se encuentra regulado expresamente en los artículos 4º -numerales 3º, 8º y 9º, 5º numerales 1º y 14, 25 —numerales 13 y 14—, 26 —numeral 2º—, 27 —numeral 1º—, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993 (ley vigente al momento de la celebración y ejecución del contrato), en consonancia con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

El artículo 27 de la citada Ley 80 de1 993, dispone:

“De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

Los numerales 3º, 4º y 9º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, enuncian dentro de los derechos y deberes de las entidades estatales, los de solicitar la actualización o revisión de precios cuando se altere el equilibrio económico o financiero del contrato; adoptar las medidas idóneas para mantener durante su desarrollo y ejecución, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al instante de la invitación a ofrecer, de la propuesta y del contrato; utilizar los mecanismos de revisión, ajuste y corrección y para actuar de manera que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones del contratista.

Análogamente, el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, dentro de los derechos y deberes de los contratistas, establece:

“Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

Dicha figura se explica en los antecedentes formativos de la Ley 80 de 1993, así:

“El precitado artículo 5º, en su numeral 1º, contempla dos causales conducentes al restablecimiento de la ecuación económica alterada. Las unas concernientes a causas imputables al Estado y a hechos imprevistos ajenos a las partes, las otras.

“La responsabilidad contractual del Estado por el incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones que nacen del contrato estatal; el ejercicio de cualquiera de las potestades o derechos que se reviste a la administración en el contrato y cuya aplicación resulte fundada por razones de conveniencia y por ende, ajena a la conducta contractual del particular, y por último la expedición de una decisión administrativa que ocasione una verdadera ‘alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante en la contratación y que en este sentido fue decisiva para el contratante’ (Miguel S. Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A. Contratos Administrativos, Teoría General. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1983, pág. 482), se originen en los móviles que pueden agruparse dentro de las primeras de las causales descritas, vale decir, las imputables al Estado. Al efecto, conviene precisar que la última de las circunstancias delineadas corresponde a lo que la doctrina y jurisprudencia ha dado en llamas el ‘el hecho del príncipe’.

“Los motivos propiciadores de la restauración del equilibrio financiero que ampara la segunda hipótesis, es decir, la ‘ocurrencia de situaciones imprevistas’ que no sean imputables al contratista se enmarcan dentro de la ‘teoría de la imprevisión’.

Se trata, pues, de situaciones extraordinarias ajenas a las partes, imprevisibles, que siendo posteriores a la celebración del contrato, alteran la ecuación contractual en forma notoria pero que no imposibilitan su ejecución. De modo que también tendría que de ellas predicarse su temporalidad o tránsitoriedad.

“Así pues, el acaecimiento de cualquiera de las circunstancias descritas confieren al contratista el derecho a recibir la remuneración pactada y a que esta permanezca intangible durante la vida contractual. La intangibilidad de la ecuación puede lograrse a través de mecanismos tales como la revisión de los precios, el ajuste de los mismos y la indemnización de perjuicios. Todos ellos de aplicación directa por parte de la propia administración pública”(51).

En consonancia con los artículos 4º —numerales 3º, 8º y 9º—, 5º, numeral 1º, 25 y 27 de la Ley 80 de 1993, el artículo 87 del CCA, preceptúa:

“Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al restablecimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otros declaraciones y condenas”.

Por su parte, la jurisprudencia del contencioso administrativo, de tiempo atrás, ha reconocido la posibilidad de la alteración del contenido económico del contrato estatal por actos o hechos de la entidad estatal contratante (ejercicio de facultades o poderes excepcionales, incumplimiento), del Estado (“Hecho del Príncipe”) o por factores ajenos a las partes (“imprevisión”)(52) y postulado el principio de su restablecimiento conforme a la naturaleza del contrato, los riesgos previsibles, la conducta de las partes y el régimen jurídico regulador, tal como lo puntualizó el Consejo de Estado desde la sentencia de 9 de mayo de 1996, con ponencia del Dr. DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ:

“9. El equilibrio económico del contrato.

Tema de indispensable pronunciamiento en el caso examinado es el concerniente al principio del equilibrio o ecuación financiera o económica del contrato, cuya preservación a través de la ejecución de aquél, desde el punto de vista legal, jurisprudencial y doctrinario ha sido criterio prevalente, inclusive sin que normativa o estatutariamente se hubiere consagrado. Sabido es que desde la propia génesis del negocio jurídico las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo. Para la administración: el logro de los fines esenciales del Estado; para el contratista la obtención de un provecho económico. Se establece entonces la regulación económica del negocio y a través de la misma se orienta la relación contractual. El concepto analizado reviste especial importancia en aquellas relaciones contractuales, conmutativas y de ejecución a mediano o largo plazo, en razón a que cualquier variación que se presente en la economía del contrato necesariamente incide en el equilibrio financiero del mismo.

Ahora bien, ese equilibrio financiero puede resultar afectado por variadas causas, algunas atribuibles a la propia administración contratante, como sería el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o la modificación en las condiciones de ejecución del contrato; otras, también imputables a la administración, pero provenientes del ejercicio de su función estatal; así mismo, la ecuación financiera puede sufrir menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión. Este último caso es el que interesa a la Sala examinar en el sub judice, por cuanto que trata de aquellas circunstancias de hecho, que de manera imprevista surgieren en la ejecución del contrato, ajenas a la entidad como parte, al Estado como administración y, por supuesto, provenientes u originados en hechos, comportamientos y situaciones también extraños a la persona del contratista.

Precisamente para mantener el equilibrio económico del contrato y como medida de protección para el contratista, como colaborador del Estado, frente a la ocurrencia de cualquiera de los eventos señalados, la doctrina, jurisprudencia y legislaciones extranjeras han consagrado o recomendado medidas de protección para estos casos específicos, recomendaciones que igualmente han atendido la legislación y jurisprudencia nacionales. En tal sentido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 11 de marzo de 1972 resaltaba cómo en el contrato administrativo el particular no se halla a merced de la administración, y si bien el interés privado no puede paralizar la acción administrativa que pretende satisfacer el interés general, “... si en este proceso resultan lesionados legítimos intereses patrimoniales de particulares, la administración está obligada a reparar el daño causado... El régimen del contrato administrativo descansa en dos ideas fundamentales: si de una parte afirma la existencia en favor de la administración de prerrogativas exorbitantes de derecho común de los contratos, de otra reconoce el derecho del cocontratante al respecto del equilibrio financiero considerado en el contrato. En este equilibrio en el que se expresa realmente la existencia del contrato”.

De otra parte, legislativamente el manejo de la figura comentada ha transcurrido hasta hoy por tres etapas diferentes: la primera, regulada por las leyes 4ª de 1964 y 36 de 1966, y por los decretos 1670 de 1967 y 150 de 1976, en la cual se había previsto el sistema de reajuste de precios tendiente a conservar el valor de los diversos ítems propuestos, aplicando un sistema de reajuste a los mismos, de acuerdo con la variación real o mediante la aplicación de fórmulas matemáticas. La segunda, reguladora del sub lite, entró en vigencia con el Decreto 222 de 1983 y especialmente con los artículos 19 y 20 de tal ordenamiento, que consagraron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, pero condicionando el ejercicio de tales facultades a la debida protección de los intereses del contratista, otorgándole, según el caso, el derecho a ser indemnizado o a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. Para el caso de la modificación unilateral del contrato, en el artículo 20 del estatuto contractual comentado se fijaron las siguientes reglas: “... c) Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista. d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato para ambas partes. e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación...”.

Pero, de otra parte, en punto del mantenimiento del equilibrio financiero, la previsión del legislador fue más allá, dado que no limitó las causas del mismo a la actuación de la administración, sino que igualmente contempló la necesidad de restaurarlo cuando se hubiera alterado por causas ajenas a las partes. De ahí que autorizara la revisión periódica de precios en contratos como los de obra pública, consultoría y suministro, por variaciones en los factores determinantes de los costos.

Las normas referidas sirvieron y han servido de apoyo a la jurisprudencia de la corporación para reconocer el derecho del contratista a conservar la ecuación financiera del contrato cuando el mismo se hubiera roto por causas imputables a la administración y, en fin, por causas ajenas a las partes contratantes. En tal sentido cabe anotar cómo han sido múltiples los pronunciamientos de la Sala encaminados a restaurar o mantener el equilibrio financiero del contrato. Se recuerdan, entre otras, las sentencias de 18 de abril de 1989, actor: Sociedad Representaciones Prodeinco Ltda., Expediente Nº 5426; de 26 de marzo de 1992, expediente Nº 6353, actor: Ceat General de Colombia S.A.; de 12 de marzo de 1992, actor: Juan Jaime Saldarriaga Ruiz, expediente Nº 6759; de 19 de septiembre de 1994, proceso Nº 8182, actor: Sociedad Servies; de 16 de marzo de 1995, proceso Nº 9863, actor: Covipe S.A.

El anterior criterio legislativo y jurisprudencial se mantuvo y reforzó con la expedición de la Ley 80 de 1993, constitutivo de la tercera etapa de esta evolución normativa, al disponer con carácter imperativo, como una prestación a cargo de la administración, la obligación de mantener el equilibrio financiero del contrato. Para ello se le otorgaron a las entidades todas las facultades necesarias para que a través de acuerdos, pactos, o en forma unilateral, adopten las medidas indispensables para mantener ese equilibrio, es decir, para que el contratista obtenga el beneficio económico inicialmente pactado y, consecuencialmente, pueda conseguir las ganancias razonables derivadas del cumplimiento del contrato en las condiciones originalmente convenidas (artículos 27, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993).

Quiere la Sala precisar el entendimiento que debe dársele al principio del equilibrio financiero del contrato, en el sentido de que cuando se presente una situación imprevista, el cocotratante adquiere pleno derecho a que se le restablezca la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida. No se trata de que la administración colabore o ayude parcialmente al contratista para que este pueda soportar el pasivo que la ejecución del contrato le generó, como ha sido el acostumbrado criterio de interpretación cuando el desequilibrio financiero obedece a causas imprevistas para las partes contratantes. De ninguna manera. Considera la Sala, apartándose del criterio ya tradicional en algún sector de la doctrina extranjera, e identificándose con el criterio del legislador colombiano, que el equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una compensación integral, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores costos en los que debió de incurrir para lograr la ejecución del contrato.

En el anterior orden de ideas, se considera que frente a una situación de desequilibrio financiero del contrato, le corresponde a la administración asumir en su totalidad el compromiso de colocar a su colaborador contratista en un punto de no pérdida, y aún más, en una situación económica tal, que sus expectativas de lucro vigentes a la celebración del contrato no se vean menguadas por causas ajenas a su propia voluntad. Por tanto, cuando los factores que generan ese desequilibrio económico del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única forma de mantener la ecuación financiera consiste en que la administración asuma los costos necesarios para que su cocontratante no solo obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aún extraordinario de la ejecución del contrato, sino que además deberá reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros, o ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de contratación”.

(...)

La Sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quieren inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general, cuya beneficiaria si bien directamente lo es la comunidad, viene a serlo pero por gestión de la propia administración, pero con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo restablecimiento en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes”.

La jurisprudencia arbitral también se ha pronunciando en varias oportunidades sobre el particular(53).

Como advierte la jurisprudencia contenciosa y arbitral, en la aplicación del principio, la previsión, distribución y dosificación de los riesgos(54) es significativa, en cuanto, todo contrato los comporta para las partes, usualmente indicados en los pliegos de condiciones, términos de referencia, invitación a ofrecer, en la propuesta y en el contenido contractual acordado.

A las partes, de acuerdo con sus conocimientos, experiencia, posición, situación y conforme a ciertos parámetros de razonabilidad, equivalencia, equidad y el ordenamiento jurídico (artículo 1604 C.C), les corresponde prever, distribuir y dosificar los riesgos, sin llegar al extremo “que en una relación contractual de derecho público [y en cualquier relación, se anota], el contratista deba asumir afectaciones imprevisibles o extraordinarias, de suficiente entidad para afectar la estructura económica del contrato”(55).

Ahora bien, tal como ha precisado el Consejo de Estado, la celebración de un contrato de obra pública, sea a precios unitarios, sea a precio global, no excluye el derecho al restablecimiento del equilibrio económico. Así se puntualizó desde 1999 en sentencia del 29 de abril(56)(57).

En conclusión, sea que el contrato de obra se estipule bajo cualquiera de las modalidades permitidas por el ordenamiento jurídico, como ha puesto de presente la jurisprudencia del contencioso administrativo, es evidente la actuación del principio del equilibrio económico del contrato.

2.2. La teoría de la imprevisión en la contratación estatal.

La “teoría de la imprevisión”, aplicada antaño por la jurisprudencia civil en ausencia de precepto legal(58), encuentra regulación expresa en el artículo 868 del Código de Comercio, en los siguientes términos:

“ART. 868.—Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

Su admisión, reconocimiento y aplicación en el contrato estatal, se remonta a la decisión del 21 marzo de 1910 del Consejo de Estado Francés y en especial al fallo del caso “Gaz de Bordeaux” del 30 de marzo de 1916, ordenando el reajuste del precio por alza del carbón, material necesario para la producción del gas suministrado, anotándose:

“El contratista reclama la indemnización por la agravación de las cargas inicialmente previstas. El comisario de gobierno propone aplicar los mismos principios en los cuales el concesionario es víctima de una alza excepcional e imprevisible de los precios: pues se encuentra en presencia de cargas debidas a eventos que las partes contratantes no podían prever, y que son tales que, temporalmente, el contrato no puede ejecutarse en las condiciones inicialmente pactadas. El servicio público, así, no se encuentra asegurado y el interés general exige que el contrato debe subsistir. El poder público, debe soportar las cargas adicionales que requiere el funcionamiento del servicio, y que exceden el máximo de aquello que se podía prever razonablemente en una sana interpretación del contrato (...). No importa cuál sea la fecha de la demanda de indemnización, la jurisprudencia de la imprevisión se aplica cuando el contrato se encuentra en ejecución, cuyas reglas de juego se trastornan por un evento excepcional que no se deriva del hecho de las partes contratantes, y que no podía ser razonablemente previsto por ellas en el momento de la suscripción del negocio jurídico (...). El evento debe ser extraño a las partes contratantes. Si la pérdida sufrida por el concesionario es debida por un hecho de la administración esta debe indemnizar, y si es debida a una falta cometida por el contratista no hay derecho a indemnización. Es necesario que el trastorno del equilibrio financiero del contrato presente un carácter temporal, pues si se trata de un desequilibrio definitivo, se está en presencia de una fuerza mayor que da lugar a otras consecuencias”(59).

De igual forma el Consejo de Estado, en varios pronunciamientos ha aplicado la teoría de la imprevisión. Entre estos, destacamos la Sentencia de la Sección tercera de 29 de mayo de 2003, Ponente, Ricardo Hoyos Duque(60), anotando:

“Se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución. (...) Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones:

1. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato.

2. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato.

3. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato.

Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante, pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe, el cual, como se indicó, es imputable a la entidad.

En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal”.

(...)

En relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si esta era razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes, que, por lo mismo, hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna”.

De lo anteriormente expuesto, el Tribunal, precisa:

(a) La teoría de la imprevisión es aplicable a los contratos estatales por expreso mandato de la Ley 80 de 1993 y como consecuencia de la labor de integración del ordenamiento jurídico, en especial, la remisión explícita a las disposiciones jurídicas del derecho privado, civil y comercial para disciplinar el régimen normativo del contrato estatal.

(b) Su procedencia está sujeta a los requisitos objetivos establecidos por la ley y, por tanto, para su aplicación se requiere, la ocurrencia de una dificultad u onerosidad sobrevenida durante la ejecución del contrato por circunstancias imprevistas e imprevisibles y ajenas o extrañas a la parte que la invoca lo cual excluye el riesgo asumido y el previsible propio del álea normal, natural o razonable de la contratación en cuanto debe tratarse de “eventos que frustran todos los cálculos que las partes han podido hacer al celebrar el contrato y que exceden los límites extremos que las partes han podido considerar en ese momento, las circunstancias que alteran la economía del contrato””(61), su imputación a quien la invoca y, por tanto, la ausencia de negligencia o impericia de su parte.

3. Las situaciones imprevistas e imprevisibles acaecidas durante la ejecución del contrato de Obra Nº 551 de 2003.

El Tribunal pudo constatar con las pruebas que se practicaron y obran en el expediente, que las situaciones imprevistas e imprevisibles efectivamente afectaron la ejecución normal de contrato, generando así perjuicios para el contratista. Se probaron las siguientes situaciones:

3.1. Los Problemas de Orden Público.

Se probó que la zona donde se ejecutaba el contrato de Obra Nº 551 de 2003, se encontraba alterada por la presencia de grupos guerrilleros que afectaban el orden público de manera significativa. A pesar de ser un hecho conocido al momento de iniciar las obras, las alteraciones de orden público como consecuencia de la presencia del grupo guerrillero, se incrementaron en el período de ejecución del contrato presentándose varios atentados, secuestros, voladuras de torres de energía eléctrica, etc.

Es importante destacar que en el proceso está probado que tanto la Interventoría como el INVÍAS eran conscientes de los problemas de orden público existentes en la zona donde se ejecutaban las obras objeto del contrato. Sobre tal situación de orden público existen diferentes comunicaciones en el expediente del contratista a la interventoría y de esta al INVÍAS, destacando las siguientes:

a) Oficio Nº UTO-551-057-RI-2004, del 30 de septiembre de 2004 del contratista dirigido al Consorcio Velnec, interventor del contrato.

b) Oficio UTO-551-123-2004 del 19 de octubre de 2004, del contratista dirigido al Consorcio Velnec.

c) Diario el País, Agosto 1 de 2005, folios 151 a 152 del Cuaderno de Pruebas Nº 2, Prueba que obra en el Cuaderno de Pruebas Nº 2, folios 99 a 103, “Diario el País” donde se narra el acontecimiento de la voladura de seis torres de energía eléctrica por parte del grupo guerrillero.

d) Oficio UTO-551-188-2005, del contratista dirigido a la Interventoria, solicitando la prórroga del contrato por un mes, debido a los problemas de orden público que se han presentado en la ubicación de la zona de obras, relacionando las voladuras de torres de energía, la quema de vehículos en la vía. (Cuaderno de Pruebas Nº 2, folio 104). Solicitud que fue avalada por el interventor de la obra.

e) El Adicional Nº 7 al Contrato de Obra Nº 551 de 2003, prorrogando el contrato por treinta (30) días más.

f) Oficios UTO-551-119-2004, UTO-551-123-2004, suscritos por el Contratista y dirigidos al INVÍAS y al interventor de la obra, del 15 y 19 de octubre de 2004, respectivamente.

g) Diligencia de testimonio juramentado ante la Dirección Antisecuestro y extorsión Gaula – Pasto – Policía Nacional, por parte de un trabajador que fue secuestrado por el grupo guerrillero, del 20 de octubre de 2004.

h) Oficios UTO-551-020-2005, UTO-551-067-2005, UTO-551-068-2005 de 23 de febrero de 2005, 28 y 29 de abril de 2005, respectivamente, dirigido por el contratista al Interventor del Contrato.

i) Oficio 150563 CGFM-JEOPC-JODOC-375, del 23 de marzo de 2005 del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas militares de Colombia.

j) Oficio VCM.0133.05 RPC, del 2 de mayo de 2005, del Consorcio Velnec – C&M, interventor del contrato, dirigido al contratista.

k) Oficio SNR-017804 del 27 de mayo de 2005, Del INVÍAS al contratista.

l) Acta de Comité Nº 24 del 27 de julio de 2005.

m) Oficios UTO-551-0114-2005, UTO-551-2904-0137 de junio 30 de 2005.

n) Oficio VCM.0199-05 RPC de julio 1 de 2005, del interventor del contrato dirigida a INVÍAS.

o) Oficios VCM.0170.05 y VCM.0199.05 RPC, del 10 de junio y 1º de julio de 2005, respectivamente, del Consorcio Velnec, al INVÍAS.

p) Oficio UTO-551-0204-2005 del 21 de noviembre de 2005, del Contratista dirigido al Consorcio Velnec.

q) Documento que obra a folios 85 a 92 del Cuaderno de Pruebas Nº 11, del 10 de noviembre de 2005, “palabras del presidente Uribe en consultorio empresarial en pasto”.

De igual forma, los testimonios practicados constatan la grave situación de orden público por la que atravesaba la zona de ejecución de obras. En el testimonio del Señor ORTEGA MARTÍNEZ, Ingeniero Civil vinculado con la Unión Temporal Odinca desde octubre de 2004, hasta diciembre de 2005, al absolver el interrogatorio formulado por el apoderado de la parte convocante, contestó lo siguiente:

“Dr. GUAL: Informe cuál era la situación de acceso de materiales, trabajadores y maquinarias a las zonas de las obras y diga como es cierto sí o no, ello afectaba el desarrollo normal de las obras del contrato.

Sr. ORTEGA: El acceso es la vía principal Pasto-Tumaco, la troncal Pasto-Tumaco por donde nosotros entrábamos todo el material que venía procedente de Cali, por ejemplo el cemento, el acero, las maquinarias que venían también por esta troncal, llegando a Junín se desviaban y entraban a la carretera Junín-Barbacoas hacia donde nosotros teníamos la obra.

El acceso era bastante difícil porque creo, si no estoy mal, en ese momento hubo alguna restricción de tránsito vehicular, de tránsito pesado, por la vía Pasto-Tumaco, eso era una carretera de orden público de zona roja que llaman con presencia de la guerrilla, no sé por qué razón en un momento determinado el Ministerio tomó la decisión de prohibir el tránsito a ciertos y determinados días; esto nos afectó bastante.

Aparte de eso la accesabilidad a la zona de las obras de Junín hacia Piedraverde a donde nosotros estábamos trabajando era bastante difícil porque también había presencia de grupos armados y que nos impedía a nosotros, a mí personalmente me impedían entrar después de las 4 de la tarde o transitar después de las 4 de la tarde, por amenazas que teníamos de no circular después de esa hora, por problemas que nos podían acarrear estos grupos alzados en armas.

Entonces nosotros para llevar un material o una maquinaria allá era bien difícil por las condiciones de la zona y por la misma restricción en el tránsito y en el tráfico que nos daba el mismo Ministerio también.

Dr. GUAL: ¿Supo de algún tipo de secuestros que se dieran en la zona y afectaran la obra?

Sr. ORTEGA: Llegando a octubre del 2004 a la zona de los trabajos, aproximadamente un mes después, yo creo que en noviembre de ese mismo año, nuestro carro donde se desplazaban operarios de maquinaria, un carro Tropper que teníamos para desplazamiento nuestro, inclusive yo debería haber ido en ese carro, pero por alguna razón me quedé en Ricaurte, fue secuestrado en un sitio que llaman Ospina Pérez, unos grupos de tipos armados dijeron pertenecer a la guerrilla de las FARC y nos adentraron a las montaña por una vía alterna, una trocha y se lo llevaron de lo cual yo informé al director de obra, el doctor Luis Fernando Mesa Ballesteros y él me dijo que pusiera en conocimiento de las autoridades del GAULA , del ejército y de la policía, lo cual hice inmediatamente y ellos Me brindaron todo el apoyo para el rescate de las personas que iban en dicho carro como operarios de maquinaria y si no estoy mal tres días después fueron recuperados en la alta montaña de Nariño”.

En el testimonio de ERVIN ALEXIS MORENO URBINA, en su calidad de ingeniero de Transportes y Vías, vinculado a la UT ODINCA en el año 2004, sobre el punto de orden público manifestó:

“Dr. GUAL: Usted manifestó que el orden público afectó la obra, ¿de qué manera afectó el orden público la obra?

Sr. MORENO: De manera directa y de manera indirecta, yo digo que de manera directa porque cuando se estaba laborando nosotros teníamos volquetas, teníamos retroexcavadoras, teníamos una gran cantidad de equipo, se estaba trabajando en una cantera que se llamaba Piedra Verde, muy dificultosa la explotación por demás y en la zona siempre ha habido, en esa época había grupos armados al margen de la ley, tanto guerrilla como paramilitares, tuvimos que entregarles cualquier cantidad de materiales de explotación de la cantera; las maquinarias también fueron llevadas, las volquetas, la retroexcavadora, se llevaban las retroexcavadoras para hacer una especie de caminos, trochas de acceso a algunas zonas por ahí cerca.

El combustible también fue sustraído, era un poco complicado el acceso del combustible porque las restricciones de las fuerzas militares para ellos era un poco complicado, precisamente para cortarles el suministro de esos rubros, entonces se sustraía el combustible que no se podía llevar para la obra. Eso por un lado, la atención en la obra de personal, que siempre había cuestiones de posibles enfrentamientos dentro de los grupos y las fuerzas armadas que en ocasiones se formulaba que iban a entrar, entonces en esas ocasiones en que las fuerzas armadas se suponía que iban a entrar, la actividad de la obra se suspendía porque en un posible conflicto entre las fuerzas armadas y los grupos al margen, podía estar vinculada la propuesta, podía tener algún accidente de la empresa, o la maquinaria de la empresa, pero recomendable parar.

Y la cuestión del acceso, el acceso de la vía Pasto-Tumaco siempre ha tenido complicaciones por eso, entonces de todos los suministros es la única vía de acceso, o se entra por Pasto o se entra a Tumaco para cubrir ese punto de entrada, entonces Pasto-Tumaco siempre ha tenido eso. El cemento que es uno de los principales insumos, era muy complicado entrarlo, el ACPM, el combustible, acero, hierro, todos los insumos de la obra siempre ha sido complicado.

Eso en la manera indirecta, porque lo que decía, la parte directa pues ya los grupos allá dentro de la zona, incluso hasta hubo un secuestro de personal de la empresa, 4 ó 5 personas fueron secuestradas en uno de esos retenes entre la vía Pasto-Tumaco, unos kilómetros antes de ingresar al sitio de la obra”.

De igual forma en el testimonio del Señor JOSÉ ALFREDO EMAYUSA SIERRA, operario de maquinaria pesada en la zona de obras, expresó:

“Dr. GUAL: ¿Cómo afectó la situación de orden público de la zona de las obras, el normal desarrollo de las mismas?

Sr. EMAYUSA: Sí afectaba porque en el sitio que estábamos, en orden público siempre aparecían grupos armados que no se sabía si eran paracos o guerrilla y afectaba. Cuando uno estaba trabajando ahí se veían los grupos, llegaban al sitio de la cantera donde se estaba trabajando con el material hasta a hacer disparos con el fusil y entonces todo el personal que estábamos vivíamos muy sicosiados.

Dr. GUAL: ¿Cómo fue la situación del secuestro del personal en la zona de las obras?

Sr. EMAYUSA: Veníamos hacia el trabajo en un Tropper blanco cuando nos cogieron dos tipos armados y nos subieron hacia el carro por la orilla del carretero, una carreterita que había hasta 5 minutos más o menos que subió el carro, ahí nos hicieron bajar, nos subieron monte arriba hasta más o menos la mitad de la montaña y ahí nos pidieron números de cédula, las cédulas para verificar qué hacíamos y pensábamos que yo era un ingeniero y les dije estoy trabajando donde están pavimentando la vía de Junín a Barbacoa con la compañía Odinca, soy operario de maquinaria y ahí ya nos dieron la cédula y nos dijeron que nos estuviéramos en la mitad y ahí nos quedamos toda la tarde hasta las 6 que ya nos hicieron acabar de subir la loma, bajar en otra parte de la loma a un cambuche que tenían por allá y ahí nos quedamos con los otros 5 compañeros.

Dr. GUAL: Usted habla de 5 compañeros, ¿cuántas personas secuestraron con usted, ese día? ¿Todos operarios de la obra?

Sr. EMAYUSA: Uno era operario de un cargador, el otro era volquetero y una señora que nos hacía la alimentación en el campamento, el otro era un almacenista y el chofer del carro.

Dr. GUAL: Pero eran empleados de Odinca.

Sr. EMAYUSA: Empleados sí señor”.

Por último el Testigo MERDARDO VÉLEZ SÁNCHEZ, director de Interventoría del Consorcio Emcali, manifestó:

“Dr. SOTOMONTE: Y de las dificultades en la ejecución de la obra que se hayan podido presentar y que le consten, ¿por qué no nos cuenta un poco?

Sr. VÉLEZ: Habría que precisar de qué tipo de dificultades se habla.

Dr. SOTOMONTE: Si estuvo como director de la interventoría, pues la interventoría es la primera o una de las primeras que tiene noticias de los problemas que pueda haber.

Sr. VÉLEZ: Lo que pasa es que el término dificultades puede ser propio para alguna de las partes, pero lo que es dificultad para ellos puede que para la interventoría no lo sea.

Dr. SOTOMONTE: Eventos que se hayan presentado, que hayan ocasionado demoras, dificultades si las hubo o no las hubo.

Sr. VÉLEZ: Era una zona, en el momento de la ejecución de los trabajos convulsionaba por situaciones de orden público, tanto en la carretera central de Pasto hacia Tumaco como en el corredor de la obra de Junín hacia Barbacoas en presencia de grupos armados ilegales.

Adicionalmente hubo inconvenientes de tipo técnico con los diseños iniciales, situación que conozco por referencia, porque cuando los diseños se modificaron inicialmente yo no me desempeñaba como director de la interventoría, pero obviamente al asumir las funciones conocí por referencia los inconvenientes y las modificaciones que se surtieron a lo largo de la ejecución del proyecto pues obedecieron a la solicitud de los contratistas porque había dos contratistas en la obra en el tramo 2 y en el tramo 3.

Y ya hubo situaciones puntuales que eran propias de la región, de la tipología de obra que yo no entré a calificar como dificultades sino sucesos propios de la ejecución del proyecto especialmente en sitios de orden público”.

En el informe técnico del perito JORGE TORRES LOZANO, al contestar la pregunta del apoderado de la parte convocante, relativa a la situación de orden público, el mencionado perito responde lo siguiente:

“En distintas comunicaciones y constancias dejadas por el Contratista en las reuniones de los Comités de Obra se queja de la sustracción del material de explotación de la cantera Piedra Verde por parte de grupos al margen de la ley quienes, además, hacían uso de las volquetas al servicio de la obra para el transporte de estos materiales. Igualmente, atribuyen a problemas de orden público la demora en algunas épocas en el suministro de explosivos por parte de las autoridades militares.

Sin embargo, en los siete contratos adicionales que ampliaron el plazo para la terminación de las obras entre el 18 de noviembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2005, solo en uno se presentó como justificación parcial problemas de orden público. En efecto, únicamente en el Adicional Nº2 al Contrato Principal, que concedió una prórroga del plazo entre el 15 de febrero y el 30 de abril de 2005, se hizo justificada en el retraso en la entrega de la documentación necesaria para la negociación de predios, y “teniendo en cuenta que la Policía prohibió el despacho de grandes insumos como son el acero y el cemento durante el período comprendido entre el 22 de diciembre de 2004 y el 9 de enero de 2004 (sic)….”.

La situación de orden público obstaculizó en cierta medida la obtención de explosivos indispensables para el desarrollo de las obras. Se hizo necesaria la presencia de una escolta militar que permitiera al Ejército Nacional la entrega de los explosivos para la ejecución de obra, como quedó previsto en el acta de Comité de Obra Nº 1: “Los materiales que harán parte de la estructura de la vía y los agregados gruesos para el contrato hidráulico se explotaran de la cantera “El Barro” ubicada en el K, 9 de la vía Junin – Ricarte, la explotación de esta cantería se realizará mediante la implementación de voladuras controladas utilizando equipos de perforación y explosivos suministrados por el Ejército de Colombia. (Cuaderno de pruebas Nº 1 folio 1-209).

Al respecto el testigo ERVIN ALEXIS MORENO URBINA, Ingeniero de Transportes y Vías vinculado a la Unión Temporal Odinca con el contrato 551 en el 2004, aproximadamente 7 meses, en audiencia del 28 de marzo de 2007, manifestó:

“Dr. GUAL: ¿El suministro de explosivos afectó de alguna manera el desarrollo de la obra?

Sr. MORENO: Sí claro, fue una demora grande con lo de la explotación de la cantera, pues ya de por sí la cantera no daba el suficiente material para la vía y transportarlo desde Pasto hasta Piedraverde, requería de un convoy militar, de una escolta militar, que decir entre Pasto y Tumaco es complicado, llegar a Junín y entrarse 6-7 kilómetros con los riesgos del orden público ahí era un problema, entonces sí se complicaba la obra, eso se demoraba”.

Lo anterior, generó al contratista atrasos en las obras, por falta del escolta en la entrega de materiales explosivos, pues ante la amenaza de erupción del Volcán Galeras, el Ejército Nacional no pudo hacer la entrega efectiva de dichos explosivos. Lo anterior se encuentra probado mediante Comunicado de las Fuerzas Militares de Colombia Batallón de infantería no. 8 “Batalla de Boyacá” visible a folio 2-169 del Cuaderno de Pruebas Nº 2.

Sobre esta circunstancia, es preciso aclarar que lo que pretendió demostrar la parte convocante, sobre la amenaza de erupción del volcán Galeras fue la presencia del Ejercito Nacional en la zona que dificultó, según las pruebas aportadas y practicadas en el proceso, la entrega del material explosivo indispensable para el desarrollo y ejecución de las obras.

Todo lo anterior, permite concluir que dicha situación de anormalidad del orden público en la zona de las obras, se acreditó con el acervo probatorio obrante en el proceso constatando como dicha situación generó retrasos en las obras y en consecuencia pérdidas económicas para el contratista.

Con fundamento en lo anterior, es claro que el orden público debe ser preservado por el Estado, y en el caso del asunto en cuestión, el contratista no puede asumir los riesgos derivados de la situación de anormalidad del orden público, al ser hechos ajenos a su propia actuación.

3.1. Las condiciones de pluviosidad superiores en la zona.

Sobre el particular, encuentra el Tribunal, que en la ejecución del contrato de obra Nº 551 de 2003, existieron condiciones de pluviosidad diferentes al momento de proponer y al momento de ejecutar el mismo, lo que condujo al contratista a realizar las obras soportando las inclemencias del clima que a la postre originaron una mayor permanencia en obra por unas circunstancias ajenas y no imputables al contratista.

De acuerdo con los registros oficiales del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales IDEAM, del régimen de lluvias en la zona del proyecto, y lo señalado por el perito técnico JORGE TORRES LOZANO, en su experticio las lluvias en el año 2004, superaron el promedio de los últimos años.

El perito al analizar las certificaciones que del IDEAM, que obran en el expediente a folios 4 a 11 del Cuaderno de Pruebas Nº 11 y folios 502 a 505 del Cuaderno de Pruebas Nº 12, manifestó:

“Las observaciones que se incluyen en la última columna corresponden a la interpretación que hace el IDEAM de los Índices de Precipitación y muestran como “meses muy lluviosos” a mayo, julio, septiembre y octubre de 2004. En estos meses, catalogados por el IDEAM como muy lluviosos, la facturación del Contratista tuvo el siguiente comportamiento:

May-0425,978,522
Jun y Jul-04 (*)229,257,286
Sep-04251,182,358
Oct-040

(*) Incluye una suspensión de 33 días

Las cifras anteriores muestran la incidencia del tiempo lluvioso en los meses de mayo y octubre, en los cuales prácticamente no hubo facturación por obra ejecutada; la posible justificación de mayor permanencia en este período queda incorporada con la que se calculó en la respuesta a la pregunta Nº 9, (pág. 11)”.

Y en su informe de aclaraciones y complementaciones al dictamen, al responder la pregunta formulada por el apoderado de la parte convocante relativa a la comparación del nivel de lluvias en los años 2003 y 2004, expresó:

“Las cifras anteriores muestran que en el período 2004-2005 se presentaron 5 meses (enero, marzo, julio, septiembre y diciembre) más lluviosos que los valores registrados en el 2003; en un mes (febrero) la precipitación fue prácticamente igual y en los seis meses restantes la precipitación fue notoriamente inferior”.

Concluye, el perito, en su informe de aclaraciones y complementaciones, al responder la pregunta del apoderado de la parte convocada y luego de hacer un cuadro comparativo entre el nivel de lluvias en los años 2002-2003 y 2004-2005, anotando lo siguiente:

“De las cifras anteriores se concluye que durante la ejecución de las obras en los años 2004 y 2005 se presentaron lluvias inferiores a las observadas en los dos años previos (2002 y 2003) en 6 meses del año y en los restantes 6 meses fueron moderadamente superiores”.

Por otro lado, quedo demostrado que la suscripción del adicional Nº 1 al Contrato de obra Nº 551 de 2003, suscrito entre las partes el día dieciocho (18) de noviembre de 2004, tuvo como una de sus causas “las condiciones climáticas”. Situación conocida por la interventoría del contrato al conceptuar el día 12 de octubre de 2004, en el documento de solicitud de prórroga elevada por el contratista (Cuaderno de Pruebas Nº 2 folios 1-405 a 1-407) “la interventoría verificó cada uno de las causales de esta solicitud de prórroga solicitada por el contratista, en este sentido considera viable la prorroga por tres meses más takl (sic) como se manifiesta en el oficio VCM.248.04 RPC dirigida al contratista”.

Sobre el particular el testigo ANGEL ORTEGA MARTÍNEZ, manifestó:

“Dr. GUAL: ¿Cómo afectaron los aspectos climáticos el desarrollo normal de las obras?

Sr. ORTEGA: Esa es una zona de muchísima pluviosidad, tengo entendido que hay más de 8.000 mm/año y específicamente ese año llovió todo el transcurso del 2004 y 2005 en grandes cantidades, eso afectó notablemente nuestro proyecto en la medida en que la zona para colocar nuestro pavimento, para colocar nuestras estructuras, tenían que estar muy bien drenadas, con muchos filtros, con muchas alcantarillas y todo lo demás”.

3.2. El paro de transportadores.

El Tribunal encuentra probado que existió un paro camionero, cuyas consecuencias fueron la obstaculización de la entrada de insumos y maquinaria a la obra, lo cual ocasionó un retraso en la ejecución del proyecto.

Dicha circunstancia, al igual que las anteriores, constituyeron para el contratista una circunstancia imprevista, imprevisible, ajena que no le es imputable.

Lo anterior encuentra respaldo probatorio en los siguientes documentos:

a) La Suscripción del Adicional Nº 1 al contrato de obra de 28 de noviembre de 2004, tuvo como una de sus causas, entre otras, el paro de transportadores.

b) Oficio UTO-551-056-RI-2004 de 30 de septiembre de 2004, del contratista dirigido al Interventor del contrato.

c) El oficio UTO.- 551-136-2004, del 4 de noviembre de 2004, mediante el cual el contratista solicita la prorroga el contrato.

3.3. Las resoluciones del Ministerio de Transporte.

Durante la ejecución del contrato se expidieron varias Resoluciones del Ministerio de Transporte, entre ellas la 1400 del 8 de junio de 2004, 2542 del 9 de septiembre de 2004, y la Resolución 2977 del 27 de octubre de 2004, en virtud de las cuales se prohibió el tránsito de vehículos con capacidad de carga superior a 3.5 toneladas para los días domingos y festivos, (art 3 de la Resolución 1400 en mención), circunstancia que afectó el transito y entrada de vehículos a la zona de obras.

Lo anterior ocasionó para la UT ODINCA un retraso de las obras representado en la dificultad de ingreso de insumos como cemento y acero a la zona.

El contratista solicitó una prorroga el 14 de enero de 2005 y adujó como una de sus causas “la imposibilidad de transitar por la carretera San Juan de Pasto – Tumaco y viceversa debido a la Resolución 001400 del ministerio”.

Sin embargo, cabe recordar que el hecho del príncipe se configura cuando directamente la entidad contratante, en este caso el INVÍAS, expide dichas resoluciones. En el presente caso, fue el Ministerio de Transporte quien profirió dichas resoluciones, por lo anterior dicha circunstancia no configuraría un hecho del príncipe sino un evento imprevisible para las partes.

Sobre el particular, es importante traer a colación una sentencia del Consejo de Estado del 18 de septiembre de 2003, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, en la que explica la procedencia del Hecho del Príncipe:

“Es decir que no basta con probar que el Estado —entidad contratante u otra autoridad— profirió una medida de carácter general mediante la cual impuso un nuevo tributo, y que el mismo cobijó al contratista, que tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab initio, que se sale de toda previsión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del álea del contrato; y esto es así, por cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él.

“Al respecto, el tratadista Dromi considera que “Solo el acto de poder anormal o extraordinario que afecte la ecuación financiera del contrato da lugar a la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, para responsabilizar al Estado, pues el acto de poder normal u ordinario, aún en el caso de disposiciones generales, que solo tornen un poco más gravoso el contrato, queda a cargo del contratista”(62). Riveró precisa que “La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante; pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato”(63) y Escola sostiene que

“... el hecho del príncipe, para poder ser invocado, debe haber ocasionado una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación económico - financiera del contrato administrativo, puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el álea normal de toda contratación no pueden dar lugar a resarcimiento.

Podemos, pues, completar la noción del “hecho del príncipe”, diciendo que es tal toda decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que esta realiza en su carácter y condición del tal, que ocasione un perjuicio real, cierto, directo y especial al cocontratante particular, que este no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económico - financiera”(64) (negrillas fuera de texto)”(65) (Negrillas impuestas por el propio Consejo de Estado).

3.4. Los problemas de transitabilidad.

Esta circunstancia se encuentra debidamente probada en el expediente. En efecto, hubo varías comunicaciones al respecto sobre el punto en particular, donde el contratista y el interventor de la obra manifiestan que existían difíciles condiciones de transitabilidad en la zona de las obras, entre ellas:

a) Oficio UTO-551-008-2004 del 16 de febrero de 2004, del contratista dirigido al consorcio interventor, manifestando “las condiciones difíciles de accesibilidad al TRAMO II (K6+500 – K12+000), esto se debe a que a la fecha no se ha ejecutado en su totalidad el mejoramiento de la subrasante del TRAMO I (K0+000 – K6+500).

b) Acta de suspensión del contrato Nº 3 del 3 de junio de 2004, una de sus causas “se debe mejorar las condiciones de transitabilidad de la vía, especialmente en el tramo II (...)”.

c) Oficio UT-551-062-2004 del 4 de agosto de 2004, del contratista dirigido al INVÍAS.

d) Oficio 551-001 del 25 de enero de 2004, del ingeniero residente de la UT ODINCA, dirigido a Consorcio Interventor.

e) Oficio JB-528-0001 de enero 26 de 2004, del Consorcio Velnec dirigido al Contratista, en el que manifiesta: “Después de realizar una inspección visual y una evaluación del tiempo km-carreo de las condiciones en que se encuentra el tramo 1, se verificó que el acceso al tramo Nº 2 se encuentra en muy malas condiciones, lo que le dificulta dar inicio a las actividades objeto de referencia”.

f) Oficio UTO-551-007-2004 del 5 de febrero de 2004, del contratista dirigido al interventor de la obra, donde manifiesta: “Queremos manifestar nuevamente nuestra preocupación de otro tema que ha sido materia de los Comités de Obra realizados, como es el de las condiciones actuales de accesibilidad del tramo 2, a pesar que en la actualidad el contratista del Tramo 1 se encuentra haciendo unos mantenimientos en la vía. Estas condiciones se encuentran especialmente difíciles, en razón al mal estado de la vía, situación que dificulta seriamente el ingreso, tanto del personal de obra como de los materiales para la misma, haciendo particularmente gravosa la ejecución de las actividades a cargo del contratista”.

De igual forma, esta circunstancia se constató con los testimonios practicados. Así en el testimonio del Señor ÁNGEL ORTEGA MARTINEZ, el mencionado testigo expresó:

“Dr. GUAL: Sírvase informar al Tribunal si en las zonas se estaba ejecutando o no, otro proyecto de manera simultánea al contrato 55-1 y en caso de existir, ¿cómo pudieron estos afectar o no el desarrollo normal de las obras?

Sr. ORTEGA: En ese momento ya estaba en inicio el contrato del tramo 1 que era del kilómetro 00 Junín al kilómetro 6.500 donde nosotros iniciamos; el tramo 1 era iniciando la vía Junín-Barbacoas, seríamos nosotros Unión Temporal Odinca, entonces en el momento en que iniciamos el tramo 1 estaba en construcción, ya llevaba unos meses en construcción y eso afectó en cuanto a que la transitabilidad por ese paso de obras que teníamos que transitar del 0 al 6.500 era bastante difícil, la compañía que estaba trabajando ahí pues llevaba su ritmo de trabajo, no se había demorado la subrasante de la vía, entonces nos afectaba bastante en el tránsito de nuestros materiales, de nuestras volquetas, en bastante medida”.

(...)

“Dr. REALES: Independientemente de a quien sea imputable el retardo en las obras, supongamos que el retraso fue de Odinca, o fue en Grodco, digamos que sea en Grodco, ¿eso perjudicaba en Odinca?

Sr. ORTEGA: Sí señor, obviamente los retrasos básicamente en el tramo 1 que Grodco tenía, los atrasos de ellos implicaban a nosotros dificultad en la transitabilidad por el tramo que ellos estaban ejecutando; ellos estaban ejecutando el mejoramiento de la subrasante, estaban ejecutando concretos palmetos con concreto hidráulico, eso tenía que nosotros pudiéramos transitar libremente por este sector de la vía e inclusive trayendo materiales o maquinaria pesada porque la vía en algunos momentos era muy estrecha o estaba en mejoramiento entonces eso impedía.

Obviamente al atrasarse esa construcción de ellos, se nos hace más dificultoso y más largo tiempo, para nosotros ojalá hubiera sido para que terminaran rápido y nosotros poder transitar más fácilmente por esa vía”.

En el mismo sentido el Señor LUIS EDUARDO MOZO MALAVER, en audiencia del 29 de marzo de 2007, expresó sobre el particular:

“Dr. GUAL: ¿Qué condiciones de transitabilidad o de transporte encontró al momento de su visita en la zona en que se desarrollarían las obras?

Sr. MOZO: Al hacerle la visita y en el sitio propiamente de las obras, correspondía al sector Nº 2 porque había tres sectores en los que iba a intervenir el Invías, este era el sector Nº 2 que era el kilómetro 6 al 12.500 creo que era la cosa, las condiciones de la vía eran bien críticas, eran tan críticas que el día en que yo hice la visita lastimosamente nos tocó caminar del kilómetro dos hasta una de las canteras que quedó ubicada en la parte final del proyecto que era la cantera de Piedraverde; tocó caminar bastante, la camioneta definitivamente no entró, nos tocó caminar, era bien dificultoso, eso en lo que respecta a la vía”.

Lo anterior, permite concluir que los problemas de transitabilidad de la zona, el mal estado de las mismas, la ejecución simultanea de tres tramos de ejecución de las obras, la dificultad de acceso de insumos a la zona, generó al contratista una mayor permanencia en obra y como consecuencia de lo anterior unos sobrecostos adicionales que no está en la obligación de soportar.

4. El incumplimiento contractual por parte del INVÍAS.

Entra el Tribunal a analizar las pretensiones primera a sexta relativas al incumplimiento alegado por la Unión Temporal ODINCA, respecto de las obligaciones contractuales del INVÍAS:

4.1. La falta oportuna de entrega de predios.

Expresa el apoderado de la parte convocante que el INVÍAS incumplió las disposiciones del contrato de obra Nº 551 de 2003, ya que no entregó oportunamente los predios sobre los cuales el contratista debía ejecutar la obra. Lo anterior encuentra suficiente respaldo probatorio en el expediente, pruebas que llevaron a este Tribunal a constatar que en el tema específico de entrega de predios hubo un incumplimiento contractual por parte de la entidad contratante.

En efecto, en el pliego de condiciones de la licitación pública Nº SRN-040-2003, de octubre de 2003 (Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 9 a 134) cuyo objeto son las obras de mejoramiento y mantenimiento del K6+K12+000 de la carretera Junin- Barbacoas, Nariño, Vías para la Paz., no se hizo referencia a los predios objeto de ejecución de las obras, por lo anterior se concluye que dicha obligación estaba a cargo de la entidad contratante.

De igual forma, en el numeral 1.5 del Pliego relativo a la información general del proyecto1.5.1 “Localización y descripción del Proyecto” expresa que “el proyecto está localizado en el Departamento de Nariño en la carretera perteneciente a la Red vial Departamental. Esta vía tiene una longitud total de 57 kilómetros y une el sitio conocido como Junín, sobre la Transversal Tumaco – Pasto – Mocoa y el Municipio de Barbacoas.

Las principales obras a ejecutar comprenden entre otras: obras de excavación, retiro de derrumbes, construcción de terraplenes, colocación de subbase granular, base granular, ejecución de la carpeta de rodadura en concreto hidráulico, construcción de alcantarillas, filtros, gaviones, construcción de cunetas y berma cunetas revestidas en concreto y demás obras de drenaje subdrenaje, construcción de muros de contención en concreto, señalización horizontal y vertical y obras ambientales previstas en el Plan de Manejo Ambiental”. Lo anterior implica que para el inicio de ejecución de las obras y para el cumplimiento del contratista en su desarrollo, eran necesarios los predios sobre los cuales se iban a realizar las mismas.

La orden de inicio de obras se dio el 5 de enero de 2004, según comunicación que obra a folio 207 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, de fecha 31 de diciembre de 2003. A la fecha según los documentos obrantes en el expediente no se contaba con la totalidad de los predios. Circunstancia que no fue comunicada por el INVÍAS, al contratista.

En acta de Suspensión Nº 3 de 3 de junio de 2004, (Folio 283 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 1), se constata esta circunstancia “SE REQUIERE ADELANTAR EL TRÁMITE DE ELABORACIÓN DE LAS FICHAS PREDIALES CON LA PARTICIPACIÓN DE LA COMUNIDAD INDÍGENA AIWA, CON EL FIN DE ESTABLECER LAS MEJORAS Y BENEFICIARIOS DE ELLAS, PARA LO CUAL SE REALIZARÁ UN RECORRIDO TOTAL DE LA VÍA CONJUNTAMENTE CON LA COMUNIDAD INDÍGENA”.

En comunicación dirigida por la UT ODINCA al INVÍAS, (folio 286 del Cuaderno de Pruebas Nº 1) de fecha 4 de agosto de 2004, manifiesta que “no se ha solucionado los problemas de predios sobre todo del K11+000 al K12+000, hasta el punto que los poseedores de los predios no nos dejan trabajar hasta tanto el INVÍAS les indemnice el valor de los predios afectados”. De igual forma obran en expediente varias solicitudes del contratista al Consorcio Velnec (folio 291 del Cuaderno de Pruebas Nº 1), relativas a la solución del problema de los predios (septiembre 17 de 2004, comunicación de 1 de octubre de 2004 folio 293).

En comunicación de octubre 21 de 2004, del consorcio Velnec folio 300 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, se expresó: “finalmente en cuanto al tema predial, que se vislumbra como la ruta critica del proyecto, nos permitimos solicitarle su viabilidad para exponer esta situación junto con los antecedentes que hemos recibido de los contratistas, a la Dirección del Instituto Nacional de Vías en una reunión conjunta en la que sea posible encontrar una solución definitiva a esta problématica que ha generado tantas dificultades en la ejecución de los contratos”. En el mismo sentido, comunicación de 28 de octubre de 2004, folio 301 “permitimos informarle que una vez revisados por esta interventoría cada una de los argumentos expuestos por usted, consideramos viable la ampliación del plazo del contrato por un término de TRES (3) meses, teniendo en cuenta: La compleja situación predial de la zona analizada en la reunión del pasado 26 de octubre en las oficinas del INVÍAS, que será resuelta por Subdirección del Medio Ambiente durante la semana comprendida entre el 2 y 5 de noviembre de 2004”.

La prueba testimonial, de igual forma da fe de este problema. El Ingeniero ORTEGA MARTÍNEZ, practicado en audiencia del 28 de marzo de 2007, manifestó lo siguiente:

“Dr. GUAL: Informe al Tribunal cuál fue la situación que se presentó con respecto a los predios sobre los que se ejecutaron las obras del contrato 55-1 y diga cómo es cierto o no que Invías incumplió sus obligaciones con respecto a la entrega de predios.

Sr. ORTEGA: La situación cuando yo recibo la obra es que no habían entregado la totalidad de los predios para el corredor vial que nos correspondía ejecutar, del 6.500 al 12. En el momento en que empiezo a trabajar con la Unión Temporal Odinca, teníamos liberada una parte de todo el corredor vial y eso me ocasionó A MI problemas con la comunidad por cuanto no me dejaban trabajar ni ampliar la banca como se había pensado, ni se permitía hacer obras de arte, la gente en más de una ocasión inclusive se atravesaban, o salían y no me dejaban pasar por las máquinas o no me dejaban intervenir enfrente de su predio; eso obviamente dificultó bastante las labores de ejecución de la obra y por lo tanto de lo que conozco y lo que sé, de trabajar en esto y en varios proyectos, tengo entendido que el Invías debía haber entregado los predios al inicio de la obra lo cual no fue así. En el transcurso del tiempo que estuve trabajando me entregaron parcialmente unos predios, yo llegué en octubre del 2004, en noviembre o diciembre y febrero del siguiente año.

También tuve problemas porque hubo incumplimiento del Invías con las personas con las cuales había llegado a un acuerdo en los pagos de esos predios. Es decir, a mi me entregaron unas actas, no estoy seguro creo que fue en noviembre del 2004, y me dijeron aquí está, por parte de Covipredios que era la entidad que el Invías había contratado para negociar los predios, pero al momento de ir a ejecutar los trabajos la gente decía, no es que a mi no me han pagado, es que yo no recibido ni un peso, entonces yo tenía unas actas en las que me habían dicho sí mire aquí se puede trabajar pero me encontraba con la sorpresa de que allá el señor decía, yo no he recibido plata, no me han pagado, entonces no me dejaban entrar a intervenir en ese tramo frente a su predio. Considero que sí hubo incumplimiento del Instituto Nacional de Vías en ese aspecto.

Dr. GUAL: Con respecto a esa misma respuesta, ¿podría precisar al Tribunal si los predios eran continuos o discontinuos a esa forma de entrega y cuándo fue la última entrega?

Sr. ORTEGA: No hubo continuidad, la verdad es que cuando estuve en la obra a mi me entregan predios de manera discontinua, digámoslo así, es decir, a medida que iban negociando predios con las personas pues se iban liberando algunos predios pero no … no estoy bien seguro de las abscisas, pero por dar un ejemplo, me liberaban del 7 al 8 y no había vuelto sino por allá hasta el kilómetro 10, eso no me permitía tener una continuidad a mis labores, como uno debe programar la obra que es continuo y como debe ser, que es con una programación de maquinaria y tiempos para hacer una ejecución continua del proyecto.

La última vez que me entregaron, lo que decía ahora, hasta el kilómetro 10, la abscisa 10, 10.7, 10.200 por ahí había unos predios de unos señores que fue la última entrega que me hicieron. Desde esa vez que fue como en noviembre del año 2004, si no estoy mal, de ahí para adelante hasta el kilómetro 12 no me volvieron a entregar predios, o sea la última entrega fue hasta el kilómetro 10 algo, no sé si fue 10.500 ó 10.300, pero de ahí en adelante no me volvieron a entregar predios a decir, estos son los predios, o sea yo tenía la limitante que hasta el 10 podía trabajar, eso en papeles doctor, vuelvo y repito, porque cuando uno va a trabajar ya el señor de la finca dice, ustedes a mi no me han dado plata, entonces ya es un problema que no nos competía.

Dr. GUAL: ¿De qué manera pudo haber afectado el desarrollo de la obra la entrega de predios?

Sr. ORTEGA: Claro, porque como lo estoy diciendo o lo estoy contando, no me permitía laborar…

Dr. SOTOMONTE: Diga si le consta si afectó o no afectó.

Sr. ORTEGA: Sí afectó notablemente los rendimientos de la maquinaria, hubo tiempos de maquinaria parada porque no se podía trabajar de forma continua, yo sí estaba trabajando en los pedazos, en los sectores que me daban, pero sí afectó el transcurso de la obra y bastante por el tema de la maquinaria.

(...)

Dr. REALES: En una de sus respuestas usted manifestó que la no entrega de predios retrasó las obras, ¿hubo reprogramación?

Sr. ORTEGA: Sí señor, hubo 2 ó 3, no estoy seguro, prórrogas al contrato. Hubo dos suspensiones, una basada en la no entrega de predios por parte del Invías, lo cual hacía que la empresa UT Odinca no pudiera trabajar en ese momento, en esos predios, se suspendió el contrato y se hizo una reprogramación; posteriormente se hicieron varias reprogramaciones en aras de que no teníamos los predios, de que el diseño no se entregó a tiempo, entonces se hicieron reprogramaciones en el tiempo y reprogramaciones de obra”.

De igual forma el Testigo, ERVIN MORENO URBINA, manifestó:

“Dr. GUAL: Con respecto a los predios cuál fue el comportamiento de la comunidad, cercana al desarrollo de las obras y si de alguna manera este comportamiento afectó o no la ejecución de las obras en su normalidad.

Sr. MORENO: Los predios fue un tema que siempre se tocó desde que llegué hasta que salí y creo que después de que salí supongo que seguía el problema, pero mientras yo estuve allá los predios siempre fueron complique, como nunca se entregaron, el Invías nunca dio las cartas, las fichas técnicas que llamaban allá, de legalización de esos predios, pues la gente nunca entregó, nunca dejó trabajar correctamente en esos predios, sencillamente por el argumento, si yo dejo trabajar en este predio lo que hagan ahí no me lo van a pagar después, entonces no dejo trabajar aquí; el Invías no me ha pagado ese predio, yo no dejo trabajar ahí y nos ofrecieron hasta machete en ese pedacito, pero entonces así no se podía”.

El testigo JORGE ANTONIO MANTILLA PUERTO, ingeniero supervisor del proyecto de julio del 2005 a noviembre del 2005, en audiencia del 28 de marzo de 2007, expresó:

“Dr. GUAL: Así hubieran estado los diseños hipotéticamente definitivos desde un principio, ¿se podría ejecutar la obra sin los predios, como ustedes lo entregaron, de la manera en que ustedes entregaron los predios tardíamente?

Sr. MANTILLA: Los predios se fueron entregando paulatinamente, lo que pasa es que la subdirección del medio ambiente fue la que estuvo a cargo del manejo de predios.

Dr. GUAL: La pregunta es, ¿se podía o no se podía trabajar con la forma en que ustedes entregaron los predios intermitentemente, faltando 5 meses antes de que se acabara la obra?

Sr. MANTILLA: Se podía trabajar.

Dr. GUAL: O sea se podía hacer todo.

Sr. MANTILLA: Es que todo de una tampoco se podía hacer porque es que eso es gradualmente, pero se podía ir trabajando poco a poco.

Dr. GUAL: Aclaro la pregunta: si usted me entrega un … en el kilómetro 6 y otro en el 12, ¿podría ejecutar el diseño así?, o sea sin los predios sino solamente entre el 1 y el 2, la pregunta es esa. Aunque los diseños hipotéticamente estuvieran completos y definitivos, ¿yo podría hacer la obra sin tener los predios de manera continua?

Sr. MANTILLA: Debían tener unos predios.

Dr. GUAL: Pero es que no los teníamos por eso pregunto, ¿puedo trabajar si no tengo predios?

Sr. MANTILLA: No, si no tiene predios no puede trabajar”.

Por su parte el dictamen pericial técnico, el perito ingeniero JORGE TORRES LOZANO, al contestar la pregunta número 9 formulada por el apoderado de la parte convocante relativa a la entrega de los predios, manifestó:

“9. Determine cuándo debió INVÍAS entregar la totalidad de los predios y diseños definitivos, y cuándo efectivamente la entidad los entregó de manera definitiva. Establezca si la entrega debió hacerse para el normal desarrollo de las obras del contrato 551 de 2003 de manera previa a la apertura de la licitación o al menos antes de la orden de inicio de obra, y determine si eso determinó una mayor permanencia en obra y en qué medida”.

Con posterioridad a la orden de iniciación dada por INVÍAS con fecha 5 de enero de 2004, se suscribió el “ACTA DE REUNIÓN Y COMPROMISO”, fechada el 11 de marzo del mismo año, en la cual, con relación al tema de predios, se dejó la siguiente constancia:

“En las instalaciones del Instituto Nacional de Vías, con el fin de revisar el proyecto Junín-Barbacoas, se reunieron el representante de la Interventoría Consorcio VELNEC-CAL Y MAYOR, Dr. Juan Carlos Ulloa, el Dr. Jorge Flórez coordinador del proyecto de la Red Nacional de Carreteras y el Dr. Heliodoro Sánchez Calderón coordinador del proyecto de la Subdirección del Medio Ambiente y Gestión Social, a continuación se reseñan las situaciones manifestadas por las partes y los compromisos a que se somete la interventoría:...

El Consorcio VELNEC-CAL Y MAYOR Dr. JUAN CARLOS ULLOA se compromete a enviar a más tardar el día lunes 22 de marzo de 2004 a la Red Nacional de Carreteras la información de los predios requeridos para la obra de acuerdo a los diseños definitivos, indicando para cada uno de ellos localización, prioridades y anexando la justificación técnica del porque se deben adquirir”.

El 31 de mayo de 2004, el Ingeniero JESÚS ORLANDO FERNÁNDEZ, Residente de la Interventoría, mediante memorando 528-001IJB-OBRA, con relación a los diseños, informa al Ingeniero JOSÉ HERNÁN ESCOBAR, Residente del Consorcio Contratista, lo siguiente:

“En respuesta a los oficios UTO 551-027-029-030-2004 recibidos con fecha 20 y 25 de mayo del presente año al respecto me permito hacer las siguientes precisiones.

En oficio del 15 de mayo de 2004 VCM: 0060 IJB como resultado de la localización directa se le entregó el diseño en planta del K 6+500 al K 11+ 500 que contiene las curvas horizontales y sus elementos con sus respectivas coordenadas. Las cotas del eje del K 6+500 al K11+500 pertenecientes al terreno actual y a la rasante. Así como también las cotas de los bordes izquierdos y derecho de la vía, con el dimensionamiento de los anchos de calzada y peraltes correspondientes a cada curva entre el K 6+500 y el K 9+600.

Con la presente le estoy haciendo entrega del diseño de la rasante completa del K 6 +500 al K12+000 con sus respectivos peraltes y sobre anchos, secciones transversales y cálculo de volumen…”.

El 3 de junio de 2004, se suscribió el acta Nº 03 de Suspensión del Contrato por 33 días, siendo una de las causas para ello que “Se requiere adelantar el trámite de elaboración de las fichas prediales…”.

Con fecha 18 de noviembre de 2004, día en que se vencía el término pactado para concluir el contrato, se suscribió el ADICIONAL Nº 1 AL CONTRATO PRINCIPAL, prorrogando el plazo en 2½ meses, hasta el 15 de febrero de 2005, señalando como una de las causas que lo justifican la situación de predios:

“el memorando S-DTNAR-17-1101 del 5 de noviembre de 2004, se considera por parte del Supervisor del Contrato de la territorial Nariño procedente la prórroga solicitada….B) Que mediante comunicación Nº UTO-551-112-2004 de fecha octubre 21 de 2004, la Unión Temporal ODINCA solicita a la Interventoría la prórroga… argumentando como causales de dicha solicitud: la situación de los predios…

Cuando estaba a punto de vencerse el nuevo plazo acordado, el Ingeniero ARTURO MONTENEGRO CAIZA, Supervisor del Contrato de INVÍAS (Nariño), remitió a la Interventoría el Oficio Nº ST-NAR-17-0208, (febrero 11 de 2005), en el cual se refiere a la negociación de predios y a la situación de la obra en los siguientes términos:

“2 En Comité de fecha 1 de diciembre de 2004, la firma Covipredios encargada de la negociación de predios del sector, hace entrega de una longitud de 4.340 metros lineales continuos (K 6+500 a K 10+840) para llevar a cabo el objeto del contrato.

3 Teniendo liberado la parte predial, no se ha notado una reactivación en la construcción de las obras….”.

Con fecha 15 de febrero de 2005 se suscribió el ADICIONAL Nº 2 AL CONTRATO PRINCIPAL que prorrogó el plazo de ejecución hasta el 30 de abril de dicho año, señalando como una de las causas que lo justifican,

“el retraso en la entrega de la documentación necesaria para la negociación de predios”.

La relación anterior permite concluir que la falta de predios y de diseños definitivos ocasionó prórrogas en el plazo de ejecución del contrato desde el 5 de noviembre de 2004 hasta el 30 de abril de 2005, o sea, un total de 237 días. (Subrayas fuera de texto).

Más adelante, el perito al responder la pregunta 12 del apoderado de la parte convocante relativa a las consecuencias para el contratista por la demora en la entrega de predios, manifestó:

“Una demora en la entrega de predios que impida la ejecución de las actividades previstas en sus programas de trabajo, le genera al contratista mayores costos en la medida en que ocasione la paralización de maquinaria y equipo, o lo obligue a mantener personal inactivo.

La magnitud de las pérdidas depende de la afectación de la zona de trabajo por los predios no adquiridos oportunamente, que puede ocasionar parálisis total de la maquinaria y equipo, u obligar al contratista a desplazar las máquinas a distintos frentes de trabajo”.

El análisis conjunto de los anteriores medios de pruebas, permiten concluir que el INVÍAS incumplió el contrato de obra Nº 551 de 2003, al no haber entregado al contratista la totalidad de los predios necesarios para desarrollar y ejecutar las obras.

La entrega oportuna de predios, generó para el contratista unos perjuicios al ejecutar las obras en condiciones más onerosas a las inicialmente pactadas.

4.2. Los diseños del proyecto.

Sobre el particular, encuentra el Tribunal, que durante la ejecución de las obras fue necesario introducir cambios a los diseños del proyecto lo que generó la fijación de nuevos precios unitarios que por lógicas razones no fueron previstos inicialmente.

Dicha situación encuentra respaldo probatorio en los siguientes documentos:

a) Acta de Comité de Obra Nº 1 del 20 de enero de 2004, se comprobó que dadas las características de la zona era necesario ajustar los diseños iniciales. Se modificaron los diseños originales como obra a folio 207 a 209 del Cuaderno de Pruebas Nº 1.

b) En oficio UTO-551-008-2004 del 16 de febrero de 2004 (Cuaderno de Pruebas Nº 1 folio 211) el contratista le expresa al Consorcio Velnec que es necesario suspender el contrato por un término de dos (2) meses, pues no se han realizado los diseños definitivos del proyecto.

c) En oficio VCM.009.04 RPC del 23 de febrero de 2004 (folio 213 del Cuaderno de Pruebas Nº 1), suscrita por Fernando Fernandez Ordoñez, director de Interventoría, el consorcio Velenec, manifesta al contratista “ me permito aclararle que según el acta de comité de obra Nº 1 del tramo 2, K6+500 – K12+000, La Supervisión de INVÍAS territorial Nariño, propuso el cambio de diseño, razón por la cual hemos solicitado en nuestra comunicación a la Subdirección de carreteras, la autorización para la elaboración del nuevo diseño”.

d) Acta de Suspensión de fecha 3 de marzo de 2004, (Cuaderno de pruebas Nº 1, folio 216) cuyo motivo principal “se requiere adelantar modificaciones y ajustes al diseño existente en los siguientes aspectos: sección de la vía, alineamiento horizontal, alineamiento vertical, ubicación definitiva obras de drenaje, tratamiento de la subrasante actual, espesor de la losa de concreto hidráulico y estructura del pavimento. Se adopto el criterio de no intervenir en lo posible en los taludes para no desestabilizarlos debido a la alta pluviosidad de la zona” la ejecución del contrato se suspendió hasta el día doce (12) de abril de 2004.

El Doctor JORGE TORRES LOZANO, en el dictamen pericial técnico, al contestar la pregunta formulada por el apoderado de la parte convocante, relativa los diseños del proyecto, manifestó lo siguiente:

“13. Conceptúe si los diseños con los que se abrió la licitación y dio origen al Contrato 551 de 2003 podían o no ejecutarse y si era o no necesario cambiarlos, tal como lo ordenó INVÍAS o la misma entidad por medio de su representante (la interventoría). Por consiguiente, sírvase informar si el diseño inicial que estableció la entidad y que sirvió como objeto de la licitación y su pliego para el contrato 551 de 2003 era el apropiado para las condiciones ambientales, técnicas geográficas, geotécnicas y estructurales y demás condiciones requeridas para el desarrollo de la obra licitada a ejecutar en la zona”, y

“14. Sírvase especificar cuál fue la causa que determinó el cambio, ajustes o modificaciones de los diseños iniciales que sirvieron de base a la licitación”.

En el Comité de Obra Nº 1 celebrado el 20 de enero de 2004 con la participación de la Interventoría, el Contratista y el Supervisor de INVÍAS (Nariño), se comprobó, dadas las características y condiciones de la vía existente, que era necesario ajustar los diseños originales, señalando a la vez las causas que determinaron dichos ajustes, como lo hicieron constar en el acta de la reunión:

“2. EVITAR AMPLIACIONES EN LOS TALUDES DE CORTE”

“Se definió no realizar ampliaciones en los taludes de corte para evitar derrumbes, estos taludes (sic) en su mayoría la vía se encuentra a media ladera con taludes con buena estabilidad por la abundante vegetación que al realizar cortes de estos se desestabilizarían con las explanaciones, entre otras razones porque una vez construida la vía y entregada a INVÍAS, se tornaría crítico el mantenimiento de la sección”.

“1 (sic) AJUSTAR LA LOCALIZACIÓN DEL PROYECTO”

“De acuerdo con el punto anterior, es necesario ajustar, en lo posible, el ancho de la banca de acuerdo con las condiciones existentes. El alineamiento horizontal (planta), se ajustará localizando nuevamente el eje del proyecto por localización directa, manteniendo los taludes existentes de la vía y rediseñando la geometría, sin que se afecten los taludes existentes”.

“2. AJUSTE DE RASANTE:”

De acuerdo con las condiciones reales actuales y no teóricas de la vía, las cuales son críticas a nivel d la subrasante existente, todos los asistentes a la reunión coincidieron en la premisa de que no es aconsejable realizar ningún tipo de corte sobre la banca por lo que se recomendó rediseñar la rasante del proyecto de tal forma que no se efectúen cortes en la banca del carreteable actual, sino que por el contrario, todas las depresiones se pedraplenen hasta alcanzar la subrasante de diseño, sobre la cual se cimentará la estructura definitiva”.

“3. ESPESOR DE LAS LOSAS:”

“Posiblemente y como resultado del ajuste de la sección transversal se pueden presentar esfuerzos de borde en las placas de concreto angostas (2.75 m), lo que implica la revisión de su espesor para confirmar que el diseño actual esté en capacidad de asumir tales esfuerzos”.

“4. FILTROS:”

“En el recorrido efectuado a lo largo de la vía, se comprobó la necesidad de construir filtros a lo largo del proyecto, considerando como primera medida la alta pluviosidad de la zona (8.000 mm/año, con lluvias a diario) y las características de saturación de los materiales que conforman la subrasante (alta plasticidad, humedad natural por encima del límite líquido y en algunos casos llega a ser del orden del 100%)…”.

“5. TRATAMIENTO DE LA SUBRASANTE:”

“Debido a las condiciones críticas de la vía existente y a la baja capacidad portante de la subrasante acompañado de la heterogeneidad de los materiales que la conforman se recomendó el uso de geomallas para homogeneizar los esfuerzos en la subrasante y además para minimizar el efecto de ahuellamientos en la estructura debido al tráfico concentrado durante la construcción de las placas de concreto, esta geomalla de be acompañar de un geotextil para evitar la migración de finos hacia la superficie”.

“6. MODIFICACIÓN EN LA ESPECIFICACIÓN DE LOS MATERIALES DE SUBBASE Y BASE GRANULAR:”

“El ingeniero supervisor manifestó que las condiciones de pluviosidad de la zona son muy críticas y que inclusive se han presentado registros históricos de lluvias con 360 días al año, por lo que se hace imposible construir sub-bases y bases con las actuales especificaciones, para tal fin recomendó estudiar la utilización de MACÁDAM HIDRÁULICO o PIEDRA PARTIDA como lo contemplan las Especificaciones MOPT de 1963 y para lo cual hizo entrega a la Interventoría y al Contratista de fotocopias de dichas especificaciones”.

El día 22 de enero de 2004 se reunió, por segunda vez, el Comité de Obra con participación de los mismos profesionales que habían asistido a la primera reunión, y oficializaron las decisiones tomadas, así:

Se restringen ampliaciones a la banca

Se ajusta el ancho de la sección a 6.90 metros

Se ajusta la rasante al terreno actual evitando los cortes sobre la misma

Se incrementa la cantidad de filtros

Las modificaciones incorporadas a los diseños generaron los siguientes ítems adicionales:

ÍTEMDESCRIPCIÓNUNIDADCANTIDAD
46Geotextil NT-3000m228.000
47Geomalla y Geotextil Tejidom27.480
48Mejoramiento de la subrasantem311.220
49Tubería perforada de 4” para filtroMl8.000
50Transporte de material para mejoramiento de la subrasantem3-km267.792
51Base en piedra partidam39.350
210.1.2.3Excavaciones de la explanación, (préstamo pedraplén)m36.662
221.2Pedraplén sueltom36.662

“15. Sírvase establecer si influye o no la demora en la entrega de diseños (tanto de la estructura del pavimento, como de las obras de arte, la necesidad de hacer localización en el terreno por falta de diseños, diseños geométricos, entre otros), por parte del propietario de la obra, en este caso INVÍAS, en los sobre costos asumidos por el contratista de la ejecución de la misma?. Dentro de su respuesta, en caso de ser afirmativa, sírvase en especial hacer mención a cómo se reflejan esos sobre costos en cuanto a materiales, salarios y maquinarias. (Ver el hecho Nº 7 de la Demanda y las pruebas del mismo)”.

La paralización de la obra por demora en la entrega de diseños le ocasiona al Contratista costos no contemplados por concepto de maquinaria y equipo y salarios del personal improductivo en el sitio de la obra, cuya compensación debe ser estimada al valorar los costos inherentes a la suspensión de actividades.

Sobre el mismo punto, en una pregunta anterior formulada por el apoderado de la parte convocante, expresa lo siguiente:

“7. Determine sobre los documentos de la obra las variaciones de las cantidades de materiales pétreos que se requerían para la ejecución del contrato según diseños iniciales y finales. Ahora determine las diferencias referentes al incremento sobre las cantidades de metros cúbicos de materiales pétreos que fueron modificadas y empleados como consecuencia de los constantes cambios de diseños, según los hechos 7, 9, 11 y 32 (también tener en cuenta las diferentes actas de modificación de cantidades de obra)”.

Los cambios en los diseños originales generaron modificaciones de las cantidades de obra en los ítems que incluyen materiales de cantera, que pasaron de 15.180 m 3 a 42.439 m 3 , como quedó consignado en las Actas de Modificación de Cantidades de Obra suscritas por las partes, que se resumen así:

CONDICIONES ORIGINALES CONTRATOACTAS DE MODIFICACIÓN DE CANTIDADES DE OBRA
ÍTEMUnd.CantidadNº 1
Agosto 18/04
Nº 2
Enero 14/05
Nº 3
Sept. 27/05
Sub-base granularm35.100   
Base granularm37.820   
Material filtrantem3854.9503.5672.872,4
Gavionesm380550594606,0
Rellenos para estructuras (alcantarillas, pontones y Box-culverts)m31.0201.7001.0441.841,7
Relleno tipo I 3457001.029629,4
Concreto clase Dm36301.0001.2031.083,0
Concreto clase Fm3100350488539,0
Mejoramiento de la subrasantem3011.22026.20620.851,0
Base piedra partidam3010.6007.7152.106,0
Pedraplénm300011.910,0
TOTAL: 15.18031.07041.84642.439,2

Lo que le permitió concluir al perito técnico: “La relación anterior permite concluir que la falta de predios y de diseños definitivos ocasionó prórrogas en el plazo de ejecución del contrato desde el 5 de noviembre de 2004 hasta el 30 de abril de 2005, o sea, un total de 237 días”.

Los testimonios practicados coinciden sobre el punto. Sobre el particular, el testigo ORTEGA MARTÍNEZ, expresó:

Dr. GUAL: Con respecto a lo que usted sostiene de diseños, sírvase informar al Tribunal si los cambios de diseño de lo que hubo de la licitación a lo que cambió un día afectó de alguna manera el desarrollo normal de las obras.

Sr. ORTEGA: Sí señor, sí afectó, Voy a poner un ejemplo muy claro que está relacionado en las modificaciones, se contemplaron 85 m 3 de pie de filtro, de material filtro, para las obras de drenaje que es lo más importante de una vía que es drenar la vía y desaguar; en ese comité se dijo que hay unas actas que 85 m de filtro no eran suficientes para la cantidad de agua, que había que hacer filtros a todo lo largo de la vía, de entrada ya se cambió el diseño de los filtros y se pasó a 4.900 algo de m3, se cambiaron los diseños de la base y la subbase, tuvimos que esperar los materiales nuevos, la base de piedra partida, el terraplén, entonces sí afectó notablemente la obra y además porque la cantidad de materiales previos que se iban a utilizar se incrementaron notablemente en este cambio de diseños.

Dr. GUAL: Le consta si se presentó o no algún incumplimiento en las obligaciones de Invías que surgieron del contrato 55-1 con respecto al pago de las cantidades de obra, en caso de ser su respuesta afirmativa, diga si es cierto o no, que ellos afectó de alguna manera la ejecución del contrato.

Sr. ORTEGA: Sí me consta, en el transcurso de la obra se hicieron varios cambios de diseño, personalmente yo recibí de la interventoría en octubre o noviembre recibí del ingeniero Gerardo Cruz, la rasante final para trabajarla, la rasante final es la cota de la vía a la cual debemos llegar para la carretera; entonces en ese proceso de cambios de diseño nosotros empezamos a colocar un material desde el kilómetro 6 donde iniciaba el proyecto hacia el 12 y esto afectó bastante el proyecto e incumplimiento en los pagos porque nosotros empezamos a colocar un material que llamaban de pedraplén.

En un acta de comité técnico, no me acuerdo la fecha, no se si los doctores tengan, se decidió colocar un material de pedraplén del kilómetro 7 en adelante, nosotros procedimos a colocar, yo mandé cambiar mis materiales de pétreos y empecé a colocar el material de pedraplén, esos materiales a mi nunca me los pagaron, a mi me siguieron pagando fue el mejoramiento como tal, no un mejoramiento que estaba aprobado y el pedraplén que estaba colocando nunca lo pagaron.

Eso afectó notablemente también el contrato por cuanto al final de la obra, cuando yo me retiré, solo por lo que me consta, ese material todavía no se había pagado.

(...)

Dr. CORAL: Usted ha señalado también que hubo varios cambios de diseños, ¿cuáles fueron esos varios cambios de diseños?

Sr. ORTEGA: Como les hablaba, consta en el acta de comité de obra Nº 1 de enero, con el que se empezó a trabajar y con el cual yo recibí que era base piedra partida y mejoramiento, esos dos ítems se cambiaron por lo que existía que era base granular y subbase granular. Al final de la obra y en concordancia con lo que le decía que el material era escaso en Piedraverde y en salir a buscar nuevas fuentes de materiales, que propusimos al río Mira, que no fue aceptada por Lejanía y por el transporte de materiales tan lejos, en aras de eso el ingeniero Arturo Montenegro nos dice que negociemos con Grodco el material, Grodco está ejecutando los dos contratos de ellos, porque ya en esa fecha tenía el contrato Nº 1 y el contrato Nº 3 o el tramo 3 que era pasando del nuestro, terminando, entonces estaba bien alcanzado de materiales también, porque ellos tienen que producir lo de su obra para vendernos a nosotros.

Es cuando buscando alternativas se propone quitar esas dos capas que decían, mejoramiento, 25 cm, base piedra partida 25 cm, ahí llevábamos 50 cm y luego el concreto hidráulico. En una reunión que eso sí me consta, porque yo estuve en la oficina del doctor Arturo Montenegro diciéndole, no tengo materiales, esa … no nos sirve o usted dice que está muy lejos; me dijo eso está sobredimensionado y usted lo sabe, nosotros con el ingeniero sabemos que el concreto hidráulico no necesita esa capa de base o está 50 cm muy grande, propongan una alternativa que en aras de buscar mejores resultados y de economizar material sabe que en ese momento lo que queríamos era reducir esa capa de 50 cm porque no íbamos a alcanzar a hacer el proyecto realmente con los materiales que existían, no se iba a alcanzar a hacer el proyecto, la redujimos y se presentó una alternativa en aras de diligenciar el proyecto bajándole a 30 que es el pedraplén, eso fue otro cambio que se hizo”.

A su vez, el ingeniero ERVIN ALEXIS MORENO URBINA, expresó:

“Dr. GUAL: ¿De qué manera, cómo y cuándo fueron entregados los diseños?

Sr. MORENO: Los diseños como tal nunca fueron entregados de forma definitiva en el tiempo que yo estuve allá, o sea nunca se supo, aquí están todos los diseños de la vía que se va a hacer, arranque usted con eso. Ese fue uno de los inconvenientes que se presentó porque mis funciones como ingeniero residente es programar día a día el trabajo de todo el personal, de todos los equipos, el suministro, combustibles, etc.

Dr. SOTOMONTE: No le entregaron los diseños a tiempo. Es la respuesta a la pregunta del doctor”.

Por último el Señor MEDARDO VÉLEZ SÁNCHEZ, manifestó:

“Dr. GUAL: Odinca presentó precios diferentes a los precios no previstos aprobados por el Invías, generados por el cambio de diseños, ¿correspondieron esos precios a los inicialmente presentados por el contratista de la interventoría?

Sr. VÉLEZ: Específicamente de qué ítems estamos hablando.

Dr. GUAL: En general, los precios que se dieron cuando se … usted dijo que había unos cambios de diseños, entonces hago referencia a piedrapartida, a pedraplén estrictamente a eso, si esos precios correspondían o no.

Sr. VÉLEZ: ¿Correspondían a qué?

Dr. GUAL: Es decir, Invías presentaba unos precios y después hubo unos cambios, entonces si esos precios que daba Invías correspondían a lo que Odinca presentó en algún momento como otro tipo de precios.

Sr. VÉLEZ: La pregunta no la entiendo claramente, pero sobre el particular tengo lo siguiente que expresar: cuando en el transcurso de ejecución de la obra se presentaron unos cambios con respecto al diseño inicial, cambios que se definieron cuando yo no era director de interventoría pero que obviamente al asumir las funciones, tuve conocimiento de esa realidad. Esos cambios de diseño porque fueron en dos oportunidades, la segunda de ellas sí en ejercicio de sus funciones como interventoría implicaron la ejecución de unos ítems no previstos dentro del contrato, entonces obviamente para la ejecución de esos ítems de acuerdo a la interventoría del Instituto debía seguirse un procedimiento que consistía en que el contratista presentaba a la interventoría para su trámite ante el Invías, los mismos.

La interventoría emitió un concepto sobre ellos y daba traslado al Instituto, entonces el procedimiento definido en el manual de interventoría se siguió y la interventoría conceptuó en su momento sobre lo que presentó el contratista y el Invías pues dio su aprobación.

(...)

Dr. REALES: ¿Tuvo conocimiento del cambio de diseños?

Sr. VÉLEZ: Sí.

Dr. REALES: ¿No estaba presente en esos momentos?

Sr. VÉLEZ: Hubo dos cambios de diseño, en la primera oportunidad cuando se definió el primer cambio de diseño, no efectivamente no ejercía mis funciones como director de la interventoría y en la segunda oportunidad sí.

Dr. REALES: ¿En esa segunda oportunidad el cambio de diseño, un ingeniero dijo acá usted me corrige pues no conozco el tema, que se suprimió la base y la subbase y quedó solamente la placa, en ese cambio de diseño, se incrementó mayor cantidad de obra o material, qué pasó con ese cambio desde el punto de vista económico.

Sr. VÉLEZ: El cambio que usted menciona fue el primer cambio de diseño y como le comenté yo no estaba presente en esa parte, que entiendo el diseño originalmente consideraba subbase, base y placa en concreto hidráulico, ese fue el primer cambio que se dio pero yo no estuve presente; pero obviamente entiendo que una sustentación técnica que todas las partes aceptaron que ese diseño no era aplicable para la obra que se iba a ejecutar.

Dr. REALES: ¿Y en cuanto a costos?

Sr. VÉLEZ: Ese análisis se hizo en su momento pero tal como lo manifesté yo no estaba presente, entonces yo entré cuando ya ese diseño se había dado y obviamente a partir de ese momento hacia atrás, pues no era procedente a entrar a evaluar si había sido ventajoso o no ese cambio de diseño, porque pues era un hecho que ya el Instituto Nacional de Vías habías aceptado y por lo tanto no tenía sentido entrar a devolverme a hacer un análisis sobre algo que ya era un hecho legalizado por el Instituto.

Dr. REALES: ¿Y en el segundo diseño?

Sr. VÉLEZ: En la segunda modificación. Sí se hicieron unas evaluaciones de tipo económico y se consideró que con esa modificación que introducía, no solo se cumplía técnicamente con garantizarles la calidad de la obra sino que se podía ejecutar una mayor cantidad de obra.

Dr. REALES: Se podía ejecutar una mayor cantidad de obra, ¿pero eso aumentó los costos o los equilibró, qué pasó con eso?, ya que estuvo en el análisis.

Sr. VÉLEZ: Cuando se habla de ejecutar una mayor cantidad de obra, era indudablemente que era ventajoso económicamente adoptar esa modificación a continuar con el diseño que se traía.

Dr. REALES: ¿Y ventajoso para quién?

Sr. VÉLEZ: Cuando se habla de que se puede ejecutar mayor cantidad de obra, pues es ventajoso es para el dueño de la obra que es la entidad contratante, que si eso era ventajoso o no para el contratista, no estaba dentro de nuestras funciones como interventoría tener acceso a la contabilidad del contratista, ni a sus costos para determinar si eso le servía o no le servía a él. La función de la interventoría era velar y revisar que se tratara en primer lugar de precios del mercado y en segundo lugar que fuera un ajuste que técnicamente cumpliera con el objeto contratado, que garantizara la calidad de la obra y que fuera conveniente desde el punto de vista económico para el dueño de la obra que en este caso es el Invías”.

A juicio del Tribunal, se probó la falta de idoneidad de los diseños originales del proyecto, a tal punto que los diseños originales no prácticamente utilizados, lo que generó para el contratista sobrecostos como consecuencia de la mayor permanencia en obra.

4.3. La liquidación de las actas de ajustes.

Para el Tribunal se encuentra acreditado que INVÍAS no pagó a la UT ODINCA los ajustes correspondientes a la obra ejecutada de conformidad con lo pactado en la cláusula séptima del Contrato de obra Nº 551 de 2003 y así lo habrá de reconocer en la parte resolutiva de la presente providencia.

Sobre el punto, el ingeniero JORGE TORRES LOZANO, en su dictamen pericial técnico, manifestó al respecto:

“22. Sírvase verificar si los ajustes fueron liquidados conforme a la cláusula que lo establece en el contrato 551 de 2003, utilizando como base para su liquidación los valores de las reprogramaciones vigentes para cada uno de los meses correspondientes a cada acta de recibo parcial de obra”.

La Cláusula Séptima del Contrato 551 de 2003 establece que para efectos del cálculo de los ajustes,

“El valor de la obra ejecutada debe corresponder al menos a la cuota parte establecida en el Programa de Trabajo e Inversiones para el mes correspondiente”.

En las Actas de Reajuste elaboradas por INVÍAS y aceptadas por el Contratista, la liquidación se efectuó sobre la programación original y en su reclamación el Consorcio convocante pretende que dicha liquidación tenga en cuenta las reprogramaciones efectuadas con las prórrogas concedidas en los siete contratos adicionales, para lo cual presenta una reliquidación de los ajustes en cuantía de $218.932.561, contra el valor reconocido y pagado de $199.626.819, o sea un mayor valor de $19.305.742.

“23. Informe si la interventoría y el contratista manifestaron a INVÍAS sobre la indebida elaboración de los ajustes por no ser liquidados conforme a la cláusula que lo establece en el contrato 551 de 2003, utilizando como base para su liquidación los valores de las reprogramaciones vigentes para cada uno de los meses correspondientes a cada acta de recibo parcial de obra”.

La documentación revisada muestra que si bien el contratista remitió las actas con los nuevos valores a INVÍAS, en ninguna parte se encontró que la Interventoría se haya pronunciado sobre la indebida elaboración de los ajustes.

“24. Verifique y liquide los ajustes conforme a la cláusula que lo establece en el contrato 551 de 2003, utilizando como base para su liquidación los valores de las reprogramaciones vigentes para cada uno de los meses correspondientes a cada acta de recibo parcial de obra”.

La liquidación presentada por el Contratista corresponde, como ya se dijo, a los valores incluidos en las reprogramaciones efectuadas. Si se ajusta o no, a lo establecido en el contrato, es una interpretación jurídica que escapa al alcance de este Dictamen Técnico.

“25. Sírvase determinar las diferencias establecidas entre las actas de ajustes mal liquidadas, reconocidas y pagadas por INVÍAS y lo que en cambio se debió liquidar de acuerdo a la cláusula del contrato. Ahora bien, sobre esa cifra llévela a valor presente y sírvase establecer los intereses moratorios (tasa del 8% anual según el contrato) todo ello hasta la fecha de su dictamen”.

Las diferencias entre os valores señalados es de $ 19.305.742 y los intereses calculados a la tasa del 8%, desde el mes de noviembre de 2005 hasta el 31 de julio de 2007, o sea, 20 meses ascienden a la suma de $ 2.574.099”.

En el informe de aclaraciones y complementaciones al Dictamen Técnico, el perito expresó:

“8. Para la respuesta dada por el perito Ingeniero a la pregunta num. 23 (folio 21 y22 del dictamen) se le solicita se sirva aclarar su respuesta en el sentido de indicar si las actas de ajuste corregidas con los nuevos valores, que remitió el Contratista al INVÍAS mediante el oficio UT-551-169-2005, del 22 de agosto de 2.005 y aportadas en las pruebas de la demanda a folio AZ –II Pag. 335-346, se encontraban aprobadas y firmadas por la Interventoría con los nuevos valores correspondientes a la reliquidación de las actas de ajuste, tomando como base las reprogramaciones vigentes por cuanto que las anteriores se encontraban mal liquidadas”.

De la revisión de los folios 2-335 a 2-346 se encuentra que, con el oficio citado en la pregunta, el Contratista remitió a INVÍAS las Actas de Reajuste Nos. 11 a 17 debidamente firmadas por ANDRÉS GERMÁN NEIRA MESA, Representante Legal del Consorcio Interventor”.

Sobre el particular, el Testigo MEDARDO VÉLEZ SÁNCHEZ, manifestó en su declaración:

“Dr. GUAL: Pasando a las actas de ajuste, ¿en algún momento la interventoría estuvo de acuerdo con que la actas de ajuste estaban siendo liquidadas de manera correcta o incorrecta, por no demorarse de acuerdo a la programación vigente?

Sr. VÉLEZ: Es claro, la interventoría se pronunció en su momento que los ajustes estaban siendo mal liquidados por cuanto no se estaba teniendo en cuenta las reprogramaciones que se habían aprobado durante la ejecución de la obra. En su momento la instancia que se opuso a que se liquidara en esa forma, fue la supervisión de la territorialidad a cargo del ingeniero Arturo Montenegro, quien en varias oportunidades devolvió las actas que había avalado la interventoría y que se estaban liquidando de acuerdo con las reprogramaciones de inversiones y el contratista decidió presentarlas tal como el ingeniero supervisor de Nariño lo planteaba.

Dr. GUAL: Es decir, ¿las actas de ajuste se presentaron de acuerdo al programa de inversión vigente?

Sr. VÉLEZ: Al iniciar la obra se definió un programa de inversiones, programa que se fue modificando a medida que se presentaban ampliaciones o suspensiones obviamente como debe ser en todos estos casos de ejecución de contrato y obra pública que se presenta en estos eventos.

Es obvio que la curva de reajustes se va ajustando en la medida en que esas reprogramaciones se van dando y es obvio que los ajustes a partir del momento, y claro que las modificaciones se aprueban por parte del Instituto, pues deben liquidarse es con esa reprogramación, ese hecho no lo aceptó el supervisor de la territorialidad Nariño y entonces en conclusión, la interventoría conceptuó que la liquidación del ajuste no era la correcta”.

Por lo anterior y dado que se probó que el INVÍAS, no obstante estar obligado a ello, no efectúo el reajuste de las actas de conformidad con lo establecido en el contrato, el Tribunal procederá a su reconocimiento, teniendo en cuenta para ello la liquidación elaborada por el Perito técnico en su dictamen.

4.4. Las condiciones técnicas informadas en el pliego de condiciones y las realmente encontradas por el contratista respecto a la fuente de materiales – canteras.

Al inicio del proceso de licitación y de acuerdo con el informe técnico de la firma INTERDISEÑOS LTDA., se establecieron las fuentes de materiales de cantera que sirvieron a ODINCA, para elaborar su propuesta. Se estableció que de las seis canteras, solo dos de ellas, Piedra Verde y el Barro, eran viables para el contratista para acometer sus obras. Fue así como en el acta de Comité de Obra Nº 1 del 20 de enero de 2004, se estableció que la fuente de materiales para la obra sería la cantera El Barro, sin embargo dicha cantera ya estaba siendo explotada por un contratista de otro de los tramos del proyecto, motivo por el cual la UT ODINCA tuvo que explotar la Cantera Piedra Verde.

Al respecto el Perito Técnico en su dictamen al referirse a las canteras, expresa lo siguiente:

“Al iniciar la obra, el Contratista, en cumplimiento de lo dispuesto en el Pliego de Condiciones (numeral 4-Capítulo 2), estableció como fuente de materiales la cantera Piedra Verde situada en el K12+700, o sea, muy cerca de la abscisa final de su contrato que era K12+000. Posteriormente, el Contratista expresó su preocupación por la insuficiencia en esta cantera de material competente para los requerimientos de la obra, condición que fue confirmada por la Interventoría en comunicación del 30 de septiembre de 2004, (VCM.0219.04 RPC), en la cual anota que las cantidades requeridas llegan a 25.000 m3 y la disponibilidad es de 9.000 m 3 . En esta misma comunicación se solicita al Contratista se informe “de manera oficial las acciones que se tienen previstas para acometer dicha situación…”.

Con fecha octubre 7 de 2004, (VCM.0231.04 RPC), la Interventoría da alcance a la comunicación anterior, requiriendo al Contratista en los siguientes términos:

“les solicitamos nos sea definido de manera inmediata, las acciones previstas por esa Unión Temporal para acometer los requerimientos de material de mejoramiento, base y triturado para concreto requeridos para garantizar la ejecución de (sic) totalidad de las obras, en el tiempo previsto”.

En el acta del Comité de Obra de 3 de noviembre de 2004, al referirse a la cantera Piedra Verde, el Contratista “expresa que es cierto que esta cantera no tiene el volumen de explotación suficiente para el cumplimiento del suministro de los materiales pétreos del contrato”, y se plantea una posible negociación con CI GRODCO SCA para el suministro de materiales de la cantera de El Barro, solución que finalmente fue la adoptada por la UT ODINCA para terminar la obra. La documentación analizada muestra que esta decisión generó al contratista sobrecostos con relación a las condiciones iniciales.

“4. Determine cuántas y cuáles canteras eran técnica y económicamente viables para ejecutar el desarrollo de las obras objeto del Contrato 551 de 2003”.

Desde el punto de vista técnico, las fuentes de materiales para ejecutar las obras son las relacionadas en el Informe Técnico Final realizado por la firma consultora Interdiseños que se citan en la respuesta anterior. Desde el punto de vista económico no resultaban viables, por su lejanía, las fuentes de río citadas, al igual que las canteras Buenavista, Carcuel, Brisas de Florida y Barbacoas. Únicamente resultaba factible la explotación de las canteras Piedra Verde y El Barro.

“5. Indique si el contratista informó a INVÍAS o a su interventoría que la única cantera disponible para la explotación de materiales (cantera piedra verde) por parte de la UT Odinca para desarrollar el objeto del Contrato 551 resultaba insuficiente por el cambio ajuste o modificación de diseños”.

Mediante Oficio UTO-551-063-2005, de 21 de abril de 2005, dirigida a la Interventoría, el Contratista manifiesta:

“De las seis canteras previstas para la construcción de la vía Junín Barbacoas y relacionadas anteriormente, únicamente son viables, para el uso, por cumplimiento de las especificaciones técnicas y por cercanía al sitio del proyecto las canteras 1 y 2, El Barro y Piedra Verde respectivamente…”.

Y más adelante señala:

“Una vez iniciado el contrato y dentro del desarrollo del mismo, se modificaron los diseños inicialmente planteados, tanto para las obras de arte como para la estructura de pavimento. Esto cambio las condiciones inicialmente pactadas y generó que las proyecciones de material requeridas para el contrato se triplicaran (de 9000 m 3 a 28000 m3)…

“Bajo las nuevas condiciones del contrato y así como lo describe la interventoría en el oficio VCM-0219-04 RPC se detecta que la cantidad de material proveniente de la cantera Piedra Verde no es suficiente para el abastecimiento del contrato…”.

De igual forma en su informe de aclaraciones y complementaciones, al responder una de las preguntas formuladas por el apoderado de la parte convocada relativa a la cantera piedra verde, manifiesta:

“En otras palabras, al finalizar el mes de agosto de 2004 quedaban pendientes de ejecutar del diseño original, 14.376 m3 de materiales de cantera y para la misma fecha la disponibilidad existente era de 9.000 m3, como consta en la carta de la Interventoría citada en la pregunta. En consecuencia, se puede afirmar que el material de la cantera Piedra Verde no era suficiente para ejecutar el proyecto de acuerdo con las especificaciones inicialmente contratadas.

a) “Sírvase aclarar si la viabilidad económica de utilizar por su cercanía únicamente las canteras “piedra verde” y “el barro” en la ejecución del proyecto, era una circunstancia previsible por el contratista al momento de presentar su propuesta? Explique su respuesta”.

La viabilidad económica de utilizar únicamente las canteras Piedra Verde y El Barro era previsible ya que, como se dice en el Dictamen (pág. 5),

“Desde el punto de vista económico no resultaban viables, por su lejanía, las fuentes de río citadas, al igual que las canteras Buenavista, Carcuel, Brisas de Florida y Barbacoas. Únicamente resultaba factible la explotación de las canteras Piedra Verde y El Barro”.

Esta circunstancia es reconocida por el Contratista en el Oficio UTO-551-063-2005, de 21 de abril de 2005, dirigido a la Interventoría, que se transcribe en la misma página del dictamen:

“De las seis canteras previstas para la construcción de la vía Junín Barbacoas y relacionadas anteriormente, únicamente son viables, para el uso, por cumplimiento de las especificaciones técnicas y por cercanía al sitio del proyecto las canteras 1 y 2, El Barro y Piedra Verde respectivamente…”.

De igual forma, los testimonios practicados son coincidentes sobre el punto de las canteras. Sobre el particular el Testigo ORTEGA MARTÍNEZ, manifestó:

“Dr. GUAL: Con respecto a las canteras que se indicaron en los estudios que hacen parte del pliego de condiciones de la licitación, al momento de inicio de obras, informe al Tribunal de estas canteras cuántas eran o no viables para la ejecución del objeto del contrato y si iba a afectar o no el desarrollo normal de las obras.

Sr. ORTEGA: Cuando yo llego al sitio de las obras hay dos canteras funcionando, la cantera Piedraverde en el kilómetro 12 de la vía Junín-Barbacoas y la cantera El Barro ubicada entre Junín de la vía Pasto a Tumaco, por la principal.

Las otras fuentes, yo documentándome se habían propuesto varias fuentes que fueron descartadas porque no cumplían con los materiales, con la especificación técnica de un material para este tipo de pedraplén o de mejoramiento, entonces fueron descartadas.

Había otras que por su lejanía e inaccesibilidad a las canteras, había unas que estaban referenciadas en el río Telembi o en Barbacoas. Para hacerles una ilustración Barbacoas queda a 57 kilómetros de Junín y en una vía totalmente destruida, acabada, donde podía perfectamente demorarse dos días una volqueta en ir y volver hasta el río Telembi que figuraba como una de las fuentes.

Esa fuente de Piedraverde y la fuente del Barro eran las únicas que estaban funcionando en ese momento con la aclaración que la fuente de Piedra verde que estaba explotando la Unión Temporal Odinca, la fuente del Barro la estaba explotando la otra compañía que estaba en ese momento haciendo otro tramo de la vía, que era Grodco y la fuente de Piedraverde que era la que explotaba Unión Temporal Odinca, ya en ese momento se podía apreciar que el manto rocoso era escaso y se podía ver que no iba a dar el material suficiente y necesario para culminar con las labores de obra que necesitábamos”.

El testigo ERVIN ALEXIS MORENO URBINA, manifestó:

“Dr. GUAL: ¿Con respecto a las canteras lo que se mencionó en el pliego eran las mismas canteras disponibles para desarrollar la obra con respecto a los nuevos diseños?

Sr. MORENO: Son 5 ó 6 canteras, mínimo 5 las que se habían programado en el pliego de condiciones, que son claras, pero de esas 5 solo funcionaban dos, que era El Barro y Piedraverde. El Barro estaba con Grodco y Piedraverde era una cantera que ya tenía una vida útil muy corta por decirlo de alguna manera, la cantidad de material que se podía explotar era muy poquita para los diseños nuevos”.

El testigo LUIS EDUARDO MOZO MALAVER, expresó:

“Dr. GUAL: ¿En qué condiciones encontró las canteras que se habían prometido en la licitación?

Sr. MOZO: A mi se me había referenciado para la visita como fuentes de materiales que se presentaban; como alternativas para el desarrollo del contrato se presentaban cinco canteras, realmente cuando yo fui a hacer la visita se detectó que realmente no fueron cinco, realmente se limitaron a dos. Para esa fecha cuando yo estuve en ese diciembre, de las dos opcionales que era la cantera del Barro que quedaba a 12 kilómetros de Junín que era el sector donde se iniciaba, ya estaban los señores de la otra empresa que son los de Grodco y ellos estaban disponiendo de esa cantera teniendo derechos de explotación.

Es más, el día que fui ya estaba haciendo su ingreso la máquina trituradora con la que preparaban el material, o sea yo informé al director de obra que realmente este proyecto se iba a limitar a una única cantera que era la cantera de Piedraverde la que quedaba sobre el proyecto, pero que no era la parte final. Con el agravante de que yo era el que tenía que transitar tanto las volquetas, la maquinaria y todo por una vía que era bien crítica, tan crítica que en esos momentos se veía que depositaban material sobre la vía para poder paso provisional y era crítico, y propiamente iban a dejar ya la única cantera que quedaba que era la de Piedraverde y era bien difícil porque el corte, la explotación del material de una cantera muy vertical, muy de pared, entonces ya se deducía o yo deduje ahí y lo informé al director de obra que la explotación de obra iba a ser complicada por las máquinas que tenían que utilizar y número dos, porque tendría obligatoriamente que hacer uso de explosivos porque así lo daba el corte de la cantera.

Eso se le informó al director de obra y otra cosa que le hice caer en cuenta a él que para el desarrollo de la obra que iba a iniciar debería tener en cuenta que no todo el material porque la cantera, si uno no la sabe explotar no iba a salir todo el material de ahí, a mi parecer él tendría que recurrir casi obligadamente al uso de la otra cantera, la del Barro, no sé tendría que negociar ahí con los señores que tenían el control de la otra cantera que eran los señores de Grodco”.

5. La ineficacia, inexistencia o nulidad de las cláusulas contractuales.

El apoderado de la parte convocante, en su pretensión séptima, solicita al Tribunal la declaratoria de ineficacia o en subsidio de inexistencia o nulidad de las cláusulas incluidas en los adicionales número 1, 3, 4, 5, 6 y 7 al contrato de obra en cuyas cláusulas primera se prorroga el plazo de ejecución del contrato, y cuyos parágrafos disponen:

PARÁGRAFO “esta ampliación no le acarreara costos adicionales al instituto y por lo tanto el contratista no podrá presentar futuras reclamaciones al INVÍAS por mayor permanencia en la obra a causa de esta ampliación del plazo”.

PARÁGRAFO ADICIONAL Nº 3 “No obstante la prórroga que se acuerda en este documento, las partes declaran que el valor del contrato permanece inalterable y el CONTRATISTA manifiesta en forma expresa que no se presentará reclamación alguna que tenga como causa la prorroga acordada”.

En igual sentido en la pretensión octava, solicita la declaratoria de ineficacia o en subsidio de nulidad o inexistencia de las disposiciones contenidas en los incisos primero y quinto del numeral cuatro “materiales” del numeral 3.4.3 “aspectos a considerar en el valor de la propuesta” dentro del numeral 3.4 “requisitos de los proponentes” en capítulo III “preparación de la propuesta”, y de la cláusula contenida en el numeral 5.23 sobre “daños o retardos debidos a fuerza mayor” dentro del Pliego de condiciones del Contrato de obra 551 de 2003.

El inciso primero de la cláusula 3.4.3 expresa: “El proponente establecerá las fuentes de materiales que, en caso de resultar favorecido, utilizará en la ejecución de la obra: por tanto, el Instituto no reconocerá costos adicionales por el cambio de dichas fuentes de materiales”.

Por su parte el inciso quinto, expresa: “El instituto no reconocerá ningún reclamo del constructor, por costos, plazos, falta o escasez de materiales o elementos de construcción, o por cualquiera de los eventos contemplados en este numeral”.

Por último la cláusula del numeral 5.23: “el contratista quedará exento de responsabilidad por cualquier daño o dilación de las obras durante la ejecución del contrato, pero sin derecho a indemnizaciones, cuando se concluya por parte del instituto que tales hechos son resultado de caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobados, caso en cual los gastos que demanden las reconstrucciones o reparaciones de las obras afectadas serán por cuenta del instituto, siempre que el contratista haya dado aviso al instituto sobre la ocurrencia de tales hechos, y que la evaluación de los mismos, las causas que lo motivaron y la diligencia con que el contratista actuó ante ellos se haya hecho constar, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que cesen dichas causas en acta suscritas por el interventor y el contratista, las cuales requerirán del concepto favorable de la oficina jurídica del instituto…”.

Lo anterior, en sentir del apoderado de la parte convocante, porque dichas cláusulas contienen objeto ilícito al contrariar las normas de orden público establecidas en la Ley 80 de 1993, al contemplarse en las mismas una renuncia anticipada del principio del mantenimiento de la ecuación económica del contrato.

5.1. Marco conceptual.

De conformidad con el con el inciso final del literal d) del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993:

“ART. 24.—Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

(...)

5. En los pliegos de condiciones o términos de referencia:

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de responsabilidad derivada de datos, informes y documentos que se suministre.

“Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

Análogamente, el numeral tercero del artículo quinto de la Ley 80 de 1993, estipula:

“ART. 5º—De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:

(...)

3. Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren.

Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones, o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de los contratos como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte este”.

Las normas anteriores, son consideradas como normas de orden público, de carácter obligatorio que no pueden derogarse por convenios de las partes, mandato anterior que ha sido recogido por la jurisprudencia arbitral. Sobre el particular en el laudo de GRODCO contra el INVÍAS(66), se puntualizó:

“Para este Tribunal es muy diferente dejar sin efectos jurídicos un negocio en virtud a que en su formación se incurrió en vicios esenciales al mismo, de reconocer la inexistencia de los efectos jurídicos de estos, o su ineficacia, por la presencia de circunstancias de carácter externo, como la violación de normas o principios de orden público, que en últimas tiendan a impedir que una voluntad negocial existente y válida, violente el sistema jurídico y evite consecuencias injustas que comprometan las bases objetivas del negocio mismo.

Para el Tribunal, en segundo lugar, es menester dejar claro que si bien el orden público ofrece controles como el de la ineficacia de los negocios jurídicos o de alguna estipulación en él contenida, en materia de contratación estatal, indefectiblemente busca con ello además, como ya se ha indicado, preservar y respetar la igualdad y un equilibrio contractual a través de tales sanciones. Huelga manifestar que la igualdad y el equilibrio contractual se hallan amenazados, cuando los acuerdos de las partes, vulneran normas superiores que están estatuidas precisamente para limitar la autonomía de la voluntad. Un elemento extrínseco al negocio mismo, como indudablemente lo son las normas legales y constitucionales, impone la necesidad de reconocer la ineficacia jurídica de pleno derecho de tales acuerdos, por resultar estos, atentatorios contra el sistema normativo y, a la postre contra el equilibrio contractual.

En el ámbito de la contratación administrativa, el equilibrio contractual resulta además protegido especialmente por el estatuto que la rige; es así como V.gr. los artículos 3º y 24 de La Ley 80 de 1993, recalcan que al Estado le interesa garantizar los derechos del contratista, indicando como es de suyo, que las prerrogativas estatales no pueden en ejercicio de un contrato, desconocer los derechos y hacer gravosa la situación del particular contratista, que con su labor, también está contribuyendo a la obtención de los fines mismos del Estado.

3.3. Caso concreto.

Dentro de este marco, es menester determinar, como lo solicita la actora, si las cláusulas bajo examen contienen una disposición que resultan ineficaces a la luz del ordenamiento jurídico. Ab initio, menester es para este Tribunal, advertir que las cláusulas transcritas indudablemente son ineficaces como se reconocerá, en razón de contener disposiciones declarativas y prohibitivas de conductas, que quebrantan normas de orden público contenidas en nuestra Constitución Política y específicamente en la Ley 80 de 1993.

En efecto, las partes en el contrato, a través de la primera cláusula descrita, convienen dos cosas: primero, declaran estar de acuerdo en que el valor del contrato permanece inalterable y, segundo, la renuncia expresa de cualquier tipo de reclamación circunscrita a la prórroga del tiempo acordada por parte del contratista. La primera parte de esta cláusula, lleva implícita la proscripción de cualquier tipo de reclamación con el fin de recuperar el eventual mayor valor del contrato que pueda generarse en las vicisitudes mismas de su desarrollo y en la segunda parte, de manera explícita, se renuncia a las reclamaciones de cualquier tipo circunscritas a la prórroga de tiempo que ha acordado, por parte del contratista. En la segunda cláusula, esto es, la contenida en el acta de suspensión de 3 de junio de 2004, en forma idéntica el contratista renuncia a reclamar sobrecostos al INVÍAS, por mayor permanencia en la obra y por lucro cesante de la maquinaria o equipo.

Todas estas renuncias limitan expresamente el derecho del contratista a buscar por cualquier medio la manera de subsanar o reivindicar un posible daño que pudiera ser causado por mayores valores o por la prórroga. Dicho de otra manera, el derecho que tiene el contratista a que se le restablezca integralmente el equilibrio económico del contrato, no es renunciable de forma anticipada, ni son renunciables los perjuicios futuros que se le pudieren ocasionar al contratista como consecuencia de la ocurrencia de hechos ajenos y no imputables a este.

En aras de preservar y someterse a las disposiciones contractuales de manera que lo decidido aquí, imponga recuperar el equilibrio y la justicia contractual, indefectiblemente se debe concluir que las disposiciones contractuales mencionadas no pueden generar efecto alguno pues, al hacerlo contravendría principios de superior jerarquía al acuerdo de la voluntad y que buscan proteger un orden jurídico público que no en vano, resguarda no solamente los fines de la contratación estatal que desembocan en los fines del Estado, sino además los derechos del contratista y las facultades que a estos les otorga la ley, para de manera legítima, buscar la reivindicación o resarcimiento de un eventual daño causado por la administración en su papel de contratante.

Como primera medida, cabe mencionar que existe en el estatuto contractual una serie de disposiciones que envuelven principios considerados superiores por este Tribunal, como son la finalidad de la contratación estatal (artículo 3º), la imparcialidad en el desarrollo de los contratos (artículo 23) y la transparencia (artículo 24), la proscripción de renuncia a reclamación o acción cualquiera con de la celebración y ejecución del contrato (artículo 5º numeral 3º y artículo 24 numeral 5º) los cuales operan ipso jure al otorgársele valor normativo y vinculante a nuestra Constitución Nacional (integrado por el mismo esquema que ella plantea y desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional(67)) frente a la aplicación directa de los postulados constitucionales.

El artículo 5º Nº 3 de la Ley 80 establece:

“ART. 5º—De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:

(...)

3. Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren.

Las autoridades no podrán condicionar la participación el licitaciones o concursos, ni la adjudicación, adición o modificación de contratos como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones demandas y reclamaciones por parte de este”.

En criterio de este Tribunal, la autoridad administrativa aquí demandada, jamás pudo condicionar la prórroga o suspensión del contrato en examen, a la renuncia por parte de la convocante a ejercer las acciones, demandas y reclamaciones que se derivaran de ella, pues ello claramente violentaría la normativa transcrita, la cual indubitablemente posee el carácter de norma de orden público, ya que lleva envuelta la protección de los fines de la propia y misma contratación estatal. No quisiera pensar este Tribunal que la cláusula en estudio tuvo origen en tan deleznable conducta y por ello la pretende estudiar, en su escueto contenido y desde la perspectiva natural y obvia en que ambos contratantes obraron bajo los postulados de la buena fe.

En este escenario, no escapa al Tribunal la existencia del artículo 24, numeral 5º, inciso final de la Ley 80 de 1993, que al consagrar el principio de transparencia en el ejercicio de la contratación estatal, establece que en virtud de él:

“serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados” (subrayas fuera de texto).

Las cláusulas de renuncia ya mencionadas, aún no condicionadas a ninguna conducta y pactadas de buena fe por las partes, en criterio de este Tribunal, indudablemente devienen ineficaces, es decir, sin producir efecto jurídico alguno y así lo reconocerá, en virtud de vulnerar el principio de transparencia (artículo 24 numeral 5º de la Ley 80 de 1993).

Independientemente de lo anterior y adicionalmente este Tribunal reconoce que la cláusula bajo examen vulnera principios de carácter constitucional al desconocer, por ejemplo, derechos fundamentales como el debido proceso, al restringir de antemano y en forma total la posibilidad de accionar o siquiera realizar una reclamación, pudiendo llevar ello a que la administración desborde sin ningún tipo de control los derechos que esta cláusula le otorga en la relación contractual. Vulneran las cláusulas igualmente el derecho a una defensa técnica, a un proceso y por tanto a un juez natural, y a presentar y controvertir las pruebas que se alleguen en su contra dentro del mismo (artículo 29 Constitución Nacional); igualmente el derecho a realizar peticiones a las autoridades en interés particular, consagrado en el artículo 23 de la Carta y por supuesto al consiguiente derecho de recibir respuesta oportuna y eficaz. Estos derechos, hacen parte del capítulo 1 del título II de la Constitución, que consagra los Derechos Fundamentales y su finalidad no es otra que garantizar el respeto a unas condiciones mínimas para las personas, sin las cuales todos los demás postulados constitucionales y legales carecerían de sentido, pues básica y primariamente la insatisfacción de aquellos, haría nulo cualquier intento posterior de reglamentación que pretenda reivindicarlos.

El Tribunal procederá pues a interpretar la disposición contractual referida no solo desde la perspectiva de la exégesis normativa para arribar al reconocimiento de la ineficacia jurídica de sus efectos, sino que adicionalmente y para disipar cualquier duda sobre su decisión, desarrollará el análisis desde el punto de vista de la capacidad vinculante y normativa de los principios vulnerados, de su construcción, valoración y uso, con el fin de determinar exactamente la normatividad de orden público de nuestro sistema jurídico desconocida y vulnerada.

De esta manera, se resalta que los postulados de la Ley 80 que han sido referenciados y transcritos aquí, tienen explícitamente consagradas las prohibiciones de que el contratista renuncie a cualquier tipo de reclamaciones, acciones o peticiones, tanto en la etapa precontractual como en la contractual, por condicionamientos que la administración proponga o bien, simplemente que la renuncia se refiera a unos hechos enunciados en la misma ley. Si bien es cierto que estas normas son precisas en proscribir y delimitar, la imposibilidad de no ejercicio de este tipo de derechos por parte del contratista, resultaría un despropósito para la finalidad, intención y contenido de todo el estatuto contractual, concebir estas situaciones como las únicas formas de reprimir y sancionar el pacto de renuncia descrito.

Por si lo anterior no fuese suficiente, es evidente que en estas dos particulares regulaciones subyace un principio más general y superior, que por ello se encuentra implícito, como es el reconocimiento del derecho de acción que tiene el contratista y la garantía de que ante una eventual discrepancia con su contratante, pueda iniciar el procedimiento que estime pertinente para exigir, sin restricciones de ningún tipo, la reivindicación de los derechos que cree le están siendo vulnerados. Huelga manifestar la imposibilidad de renunciar a este derecho democrático so pretexto del ejercicio de la autonomía de la voluntad, en cuanto ese principio normativo contiene ínsito un precepto de orden público que protege valores supremos inalterables, por estar destinados a dar cumplimiento a los fines del Estado. Es precisamente este principio el que se encuentra trasgredido en el acuerdo de voluntades contenido en las cláusulas objeto de estudio, pues claramente allí se establece una renuncia a un derecho que se encuentra garantizado al contratista no solamente en el estatuto contractual, sino además, en la Constitución Política misma.

La cláusulas contractuales tantas veces citadas, violan un principio de la Constitución Política, el cual prescribe que cualquier particular puede acudir a las autoridades legítimamente constituidas a reclamar “sus” derechos, principio que se concreta en el postulado constitucional del debido proceso (articulo 23 y 29 Constitucionales), el cual se concreta en forma específica, en el principio legislativo de transparencia (artículo 25 de la Ley 80 de 1993), concretado a su vez, para el caso específico que nos ocupa, en la imposibilidad absoluta de los contratistas de renunciar a accionar o acudir a los órganos del Estado en “demanda” o reclamación de cualquier índole, independientemente a que sus pretensiones prosperen o no.

La anterior interpretación sistemática y extensiva de nuestra normatividad vigente en materia de contratación administrativa, consulta la “ratio” del motivo, de la finalidad y del propósito con que los principios supremos, constitucionales y legales fueron establecidos y desarrollados en la Ley 80 de 1993, especialmente en los artículos 5º (numeral 3º) y 24.

El resultado de la construcción anterior, (artículo 8º de la Ley 153 de 1887) permite evidenciar que se vulneran normas y principios constitucionales y legales, situación que hace clara para este Tribunal, la necesidad de considerar las cláusulas pactadas como ineficaces, con la consecuencia expuesta de la figura, consistente en paralizar los efectos jurídicos que en su aplicación pudieran producirse.

Verificadas la ineficacia de la cláusula primera contractual del contrato adicional Nº 3 al contrato principal número 0559 de 2003 y la contenida en el acta de suspensión de junio de 2004, como en efecto se reconocerá en este laudo, resulta inocuo para este Tribunal continuar el estudio sobre las peticiones subsidiarias que sobre el punto fueron hechas por la apoderada de la convocante y de las pruebas que pudieran sustentarlas”.

Teniendo en cuenta lo anterior, para el Tribunal es claro que dichas cláusulas contractuales antes reseñadas contenidas en los contratos adicionales, violan los principios rectores de la contratación estatal y el orden público, ya que no pueden contemplar renuncias del contratista a los perjuicios futuros que se le pudieren ocasionar como consecuencia de hechos imprevistos e imprevisibles ajenos al contratista.

De aceptar la validez de las cláusulas, se estaría contrariando normas de orden público especialmente el artículo varias veces mencionado, relativo a los derechos de los contratistas previsto en el artículo 5º de la Ley 80 de 1993.

Así las cosas, el Tribunal reconocerá la operancia de la norma, en el sentido de que por ser una ineficacia de pleno derecho, la que consagra la misma, operaría sin necesidad de declaración judicial.

Por lo tanto constata el Tribunal que las cláusulas contenidas en los contratos adicionales, son ineficaces prosperando así las pretensiones principales, sin que haya lugar a estudiar el evento de las pretensiones subsidiares que solicitan la inexistencia o nulidad de las mismas.

No obstante lo anterior, el Tribunal considera que en los incisos 1º y 5º del punto 3.4.3 del pliego de condiciones, relativo a la fuente de materiales, a diferencia de lo previsto en el punto 5.23, no se configura la institución de la ineficacia, por cuanto que allí no se está afectando el orden jurídico establecido tal como lo prevé la Ley 80 en el mencionado artículo. En cambio en el previsto en el 5.23, el Estado se abroga una facultad de calificar motu proprio la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor, sin derecho a solicitar por parte del contratista indemnizaciones por dicho concepto, debiendo corresponder tal atribución a los jueces de la república o su equivalente. Por lo que el Tribunal considera que es una cláusula ineficaz y así lo expresará.

6. Los daños y perjuicios como consecuencia del desequilibrio económico de la ecuación financiera del contrato (mayor permanencia en obra).

Entra el Tribunal a estudiar las pretensiones Décima Primera a Décima Sexta de la demanda, relativas a la reparación de daños y perjuicios.

Sobre el particular, está debidamente demostrado que el contrato se prorrogó en varias oportunidades y se suspendió dos veces, por hechos no imputables al contratista, razón por la cual surge la obligación al INVÍAS, de cubrir los sobrecostos ocasionados por dichas circunstancias.

En consecuencia, en virtud del rompimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato, se restablecerá al contratista a un punto de no pérdida.

Sobre el particular, el Tribunal observa que en el caso sub examine no hubo un centro de costos en la contabilidad por tanto nos referimos a la contabilidad como un fundamento genérico de prueba.

De lo anterior, todo aquello que está reflejado y documentado en debida forma en la contabilidad del contratista se reconoce con todo su alcance probatorio.

Otros factores que son objeto de pretensión como el stand by de maquinaria entendido este como la permanencia improductiva del equipo destinado a la ejecución del contrato, encuentra el tribunal que no obstante haber sido objeto de cálculo en el dictamen técnico, carece de soporte en la contabilidad y por tanto no está legalmente acreditado tal como está señalado en dictamen contable.

En cuanto a la amortización del anticipo el Tribunal se contrae a la solicitud de la convocada que se limitó a reclamar el monto del anticipo y que en aras de la equidad se le tiene en cuenta con la actualización correspondiente.

Para tal efecto, se tendrá en cuenta lo expresado por la perito contable en su dictamen teniendo el estado de pérdidas y ganancias que estableció, en particular:

“Establezca un consolidado de las diferencias entre valores por concepto de los ingresos que la UT ODINCA recibió de INVÍAS y el total de los costos y gastos en que incurrió la UT ODINCA así como el total de las cuentas por pagar a cargo de la UT ODINCA.

R.: De acuerdo con la contabilidad de la Unión Temporal Odinca, contabilidad que es únicamente utilizada para los registros contables de la ejecución del contrato Nº 551 de 2003, con el Instituto Nacional de Vías- Invías-, esta presenta una pérdida acumulada a diciembre 31 de 2006, (por los años 2004 a 2006), en la suma de $ 4.999.313.068, discriminada de la siguiente manera:

CONCEPTOVALOR EN $
Ingresos operacionales4.948.719.702
Menos: Costo de obra5.588.060.489
Total Pérdida operacional-639.340.787
Menos: Gastos generales4.184.468.401
Perdida antes de otros ingresos-4.823.809.188
Más otros ingresos33.593.315
Menos Gastos Financieros209.097.195
Pérdida acumulada-4.999.313.068

Cabe aclarar que en la pérdida acumulada presentada en el cuadro anterior, no está registrada la utilidad que había planeado recibir la Unión Temporal, de acuerdo con el contrato; además, en el balance de la Unión Temporal, a diciembre 31 de 2006, existen unas cuentas por cobrar por concepto de anticipos, que no han sido legalizados aún, pero que en el momento en que presenten los soportes, se convertirán en costo o gasto, lo que aumentaría la pérdida presentada”.

(...)

“Teniendo en cuenta los numerales 4 y 5 determine el valor total de los dineros que INVÍAS adeuda a la UT ODINCA.

Todo esto con el fin de determinar la totalidad de gastos y las cuentas por pagar, y el total de las cifras contables que INVÍAS adeuda a la UT ODINCA.

R.: Teniendo en cuenta los resultados obtenidos en las respuestas a las preguntas Nos. 4 y 5, las diferencias presentadas son:

CONCEPTOVALOR EN $
Pregunta Nº 4 Pérdida acumulada a diciembre 31 de 20064.999.313.068
Pregunta Nº 5 Cálculo de intereses a una tasa del 8%527.609.595
Total5.526.922.663

De lo anterior se descontará, como lo solicita el apoderado de la parte convocada en valor correspondiente al imprevisto (AIU), representado en el cuatro (4%) del valor del contrato, acogiendo las razones aducidas en sus diferentes escritos, y todos aquellos costos y gastos que no cumplían con las normas contables y fiscales, más lo del anticipo no amortizado actualizado a fecha presente.

Lo anterior se refleja en el siguiente cuadro:

CUENTAS VALOR EN $ VALOR EN $
PÉRDIDA CONTABLE 4,999,313,068.00
Más Anticipos no registrados (Pág. 1 Aclaraciones Dictamen C) 221,155,200.00
Total Pérdida 5,220,468,268.00
Menos:  
Gastos no soportados (Pág 11 Aclaraciones del Dictamen contable):  
Provisión para pago impuestos65,000,000.00 
Comisión40,000,000.00 
Cuenta de Propiedades Planta y Equipo145,494,594.00 
Mantenimiento Equipos34,878,415.00 
Parqueadero40,050,000.00 
Arrendamiento equipo51,000,000.00 
Arrendamientos2,310,000.00 
Arrendamiento equipo13,764,000.00 
Mantenimiento Equipos549,415,604.00941,912,613.00
Gastos no soportados (Pág. 18 Dictamen pericial contable):  
Alquiler de maquinaria Auly Velandia427,500,000.00 
Alquiler de maquinaria CE Nº 19952,818,200.00 
Actas de obra CE 53577,588,919.00 
Alquiler de equipos Alcaldía4,000,000.00561,907,119.00
Total Pérdida 3,716,648,536.00
Menos: 4% Imprevistos (Pág. 15 Dictamen pericial contable) 146,125,935.00
Total Pérdida 3,570,522,601.00

La anterior suma, indexada con los correspondientes intereses solicitados arrojan lo siguiente:

ACTUALIZACIÓN DE LA PÉRDIDA
TOTAL PÉRDIDA3,570,522,601.00
IPC INICIAL DICIEMBRE DE 2005161.16
IPC FINAL MARZO DE 2008182.56
FACTOR DE AJUSTE1.13
TOTAL PÉRDIDA ACTUALIZADA4,044,642,628.68
INTERESES 8%722,923,275.87

7. La liquidación del contrato.

OBJETO: OBRAS DE MEJORAMIENTO Y MANTENIMIENTO DEL K6+500 – K12+000 DE LA CARRETERA JUNIN – BARBACOAS, NARIÑO, VÍAS PARA LA PAZ.

CONTRATISTA: UNIÓN TEMPORAL ODINCA (NIT 830.131.970 – 2) INTEGRADA POR: LUIS FERNANDO MESA BALLESTEROS – AULI FERNANDO VELANDIA MEDINA – JORGE ENRIQUE ROJAS ABRIL.

VALOR: Teniendo en cuenta que las cantidades de obra eran aproximadas y estaban sujetas a variaciones, se estimó el precio del contrato en la suma de $5.858’638.705, que incluye IVA sobre Utilidad y ajustes, así:

Obras5.427.034.297
Ajustes395.771.755
IVA s/Utilidad35.832.653
TOTAL5.858.638.705

PLAZO: OCHO (8) MESES.

ANTICIPO: Las partes acordaron que INVÍAS entregaría al Contratista un anticipo equivalente al 30% del valor del contrato. El INVÍAS podrá conceder otros anticipos sin superar el 50% del valor básico del contrato (CLAUSULA OCTAVA, PARÁGRAFO PRIMERO).

VALOR DEL ANTICIPO: La suma de: DOS MIL NOVECIENTOS ONCE MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL VEINTISEIS PESOS ($ 2.911.403.026).

VALOR NO AMORTIZADO DEL ANTICIPO:

Saldo a Dic-05 $ 668.264.621

Valor Actualizado con IPC(68), a Febrero-08:

$ 668.264.621 x 182.56 / 161.16=$ 757.001.670

VALORES PAGADOS AL CONTRATISTA:

POR OBRA EJECUTADA$ 4.749.092.883
POR AJUSTES CAUSADOS$ 199.626.819
TOTAL POR OBRA EJECUTADA MÁS AJUSTES$ 4.948.719.702

UMAS A RECONOCER:

1. MAYOR VALOR AJUSTES, (Dictamen Técnico p.22):$ 19.305.742
VALOR ACTUALIZADO a Feb-08:$ 21.869.299
INTERESES A ABRIL 7- 08 (28.25 meses)$ 3.635.915
TOTAL MAYOR VALOR AJUSTES$ 25.505.214

2. UTILIDAD SOBRE EL VALOR NO EJECUTADO DEL CONTRATO

EL VALOR NO EJECUTADO DEL CONTRATO SE DISCRIMINA ASÍ:

CONCEPTO TOTAL EJECUTADONO EJECUTADO
Costo Directo4,479,081,5783,653,148,372825,933,207
administración (21%)940,607,131767,161,158173,445,973
Imprevistos (4%)179,163,263146,125,93533,037,328
Utilidad (5%)223,954,079182,657,41941,296,660
TOTAL EJECUTADO5,822,806,0524,749,092,8831,073,713,169

UTILIDAD SOBRE EL VALOR NO EJECUTADO:$ 41.296.660
VALOR ACTUALIZADO a FEB-08:$ 46.780.332
INTERESES A ABRIL 7-08 (28.25 meses)$ 7.777.538
TOTAL UTILIDAD SOBRE VALOR NO EJECUTADO$ 54.557.870

3. PÉRDIDA DEL CONTRATO

TOTAL PÉRDIDA:$ 3,570,522,601.00
IPC INICIAL DICIEMBRE DE 2005:161.16
IPC FINAL MARZO DE 2008:182.56
FACTOR DE AJUSTE:1.13
TOTAL PÉRDIDA ACTUALIZADA:$ 4,044,642,628.68

El resultado anterior, es aquel proveniente de la actualización respectiva del valor presentado en el dictamen pericial contable elaborado por la doctora GLORIA CORREA PALACIO.

SALDO PENDIENTE:

El saldo pendiente del Contrato asciende a la suma de TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS DE PESO ($3.955.323.861,73), a favor del contratista.

La anterior suma corresponde a:

TOTAL PÉRDIDA ACTUALIZADA4,044,642,628.68
MENOS ANTICIPO NO AMORTIZADO ACTUAL757,001,670.45
SALDO A RECONOCER3,287,640,958.23
MÁS INTERESES PÉRDIDA722,923,275.87
MENOS INTERESES ANTICIPO135.303.456,37
TOTAL A RECONOCER$ 3.875.260.777.73

Más la utilidad sobre el valor no ejecutado (2)$ 54.557.870,00
Más mayor valor ajustes (1)$ 25.505.214,00
TOTAL:$ 3.955.323.861,73

Nota complementaria: El saldo del anticipo pendiente por amortizar es a favor del INVÍAS, mientras que los demás reconocimientos son saldos a favor de la UT ODINCA. Por lo tanto, el saldo pendiente que arroja la liquidación del contrato, es a favor de LA UNIÓN TEMPORAL ODINCA, el cual proviene de la correspondiente suma de los valores actualizados a la fecha.

V. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS

El Tribunal pasa a ocuparse de las excepciones propuestas por la parte convocada, en desarrollo de las consideraciones que se han hecho hasta el momento:

1. Inexistencia del daño.

Esta excepción no está llamada a prosperar, ya que el Tribunal encontró que el daño se encuentra probado, es un daño cierto que ocasionó el INVÍAS en virtud de su incumplimiento contractual.

2. Asunción de riesgos por parte del contratista.

Esta excepción tampoco tiene vocación de prosperidad, pues se pudo comprobar que durante la ejecución del contrato se presentaron hechos imprevistos e imprevisibles que el contratista no está en el deber de asumir. Hechos representados en los problemas de orden público, el paro de transportadores, las condiciones de pluviosidad diferentes a las históricas, los problemas de transitabilidad. Dichas circunstancias, son ajenas al desarrollo propio del contrato y de los riegos inherentes del mismo, afectando, como quedo demostrado, la ejecución del contrato.

Sobre el particular, en esos eventos se contrapone el alea normal u ordinaria a la anormal, irregular, extraordinaria o “acontecimiento -excepcional- que frustra o excede todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato”(69), pues, según explicó el Consejo de Estado en la Sentencia del 25 de noviembre de 1999, Ponente, RICARDO HOYOS DUQUE:

“ ...La doctrina ha entendido que en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo y riegos el álea normal de toda negociación, no así el álea anormal, cuyas consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas. Lo que significa que la situación del contratante debe ser finalmente tal que pueda lograr la ganancia razonable que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones normales...”.

En este orden de ideas, si bien es cierto en el contrato de obra pública el contratista a la hora de contratar tiene que prever cierto grado de riesgo en torno a los beneficios finales que reportará por la ejecución del mismo, hay que tener en cuenta que dicho riesgo debe encontrarse dentro de un grado de normalidad y previsión tal que no suponga alteración de la economía del contrato; esto en aras de proteger el resultado económico obtenido por el cocontratante de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originarias.

En el caso de autos, las circunstancias que generaron la situación de desequilibrio en manera alguna pueden considerarse como normales, toda vez que está demostrado que el retraso provocado por causas enteramente imputables a la entidad contratante así como la razón sin fundamento válido alguno que adujo para negar el reconocimiento de los reajustes solicitados por el contratista, afectaron de manera grave el equilibrio financiero del contrato y hacen procedente el reconocimiento solicitado por el demandante, a título de indemnización por los perjuicios causados por el referido desequilibrio”.

3. Pago.

Esta excepción, como las anteriores, tampoco está llamada a prosperar, pues se demostró en el curso del proceso que el contratista, como consecuencia del desequilibrio económico del contrato, tuvo que asumir sobrecostos generados por los hechos imprevistos e imprevisibles ajenos a su actuación, sin que hasta el momento la parte convocada haya reconocido el valor de los mencionados sobrecostos.

3. COSTAS

El Tribunal, con fundamento en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 , su entendimiento y aplicación por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 1999(70), al encontrar que la conducta procesal de ambas partes ha sido ética, diligente y transparente, se abstendrá de imponer condena en costas, porque su pertinencia en controversias contractuales está condicionada a una actuación temeraria o abusiva. Adicionalmente se abstiene de imponerlas teniendo en cuenta el compromiso suscrito entre las partes.

Conclusión final.

El Tribunal despacha todas las pretensiones de la demanda y hace un esfuerzo de integración del escrito en el cual se formulan una pluralidad de pretensiones que en realidad contienen hechos que juntos determinan el fundamento de la pretensión reparatoria con remisión a la teoría del desequilibrio económico y al incumplimiento contractual. Consecuencialmente, y teniendo en cuenta el supuesto fáctico fehacientemente probado, el Tribunal estimará favorablemente las pretensiones que enseguida se consignan con sus consecuencias económicas:

4. PARTE RESOLUTIVA

En merito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que no prospera la objeción parcial por error grave formulada contra el dictamen pericial técnico, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Denegar la solicitud de declaratoria de testigo sospechoso formulada por la parte convocante contra el testigo JORGE LUIS FLORES SEGURA y formulada por la parte convocada contra el testigo MANUEL HERNANDO ORTIZ ORTIZ.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones perentorias interpuestas por la parte convocada, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: Declarar el incumplimiento del contrato por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, por la entrega tardía de los predios y diseños respecto del plazo inicialmente pactado.

QUINTO: Declarar el incumplimiento del contrato por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, por cuanto los ajustes de las actas no se hicieron conforme a la cláusula séptima del contrato.

SEXTO: Declarar que la información suministrada en el pliego de condiciones a UT ODINCA, no se ajustó a las necesidades técnicas del proyecto, ni a las características del área que se reflejan en la reliquidación de actas ya reconocidas.

SÉPTIMO: Declarar que la pretensión sexta prospera parcialmente, porque como el propio actor reconoce, no reintegró oportunamente la totalidad del anticipo, hecho este que se tuvo en cuenta el Tribunal al efectuar la liquidación para el reintegro reajustado y los intereses pactados.

OCTAVO: Reconocer la operancia de la ineficacia que de pleno derecho establece la Ley 80 respecto de los parágrafos de las cláusulas primera de los contratos adicionales Nos. 1, 3, 4, 5, 6 y 7 al contrato principal 551 de 2003 y la cláusula contenida en el numeral 5.23 sobre “daños o retardos debidos a fuerza mayor”, del pliego de condiciones, de acuerdo con el estudio y entendimiento que del contenido hizo este Tribunal.

NOVENO: Declarar que durante la ejecución del contrato Nº 551 de 2003, se presentaron problemas de orden público, paro de transportadores, problemas de transitabilidad en la vía de acceso a la obra y condiciones de pluviosidad diferentes a las que se esperaban de acuerdo con el pliego de condiciones, resoluciones del Ministerio del Transporte, hechos imprevistos, imprevisibles, ajenos y no imputables a la UT ODINCA y por lo tanto se rompió el equilibrio económico del contrato de obra Nº 551 celebrado el 24 de diciembre de 2003.

DÉCIMO: Declarar que por las circunstancias imprevistas, imprevisibles y ajenas UT ODINCA tuvo que ejecutar el contrato en condiciones más onerosas a las inicialmente pactadas.

DÉCIMO PRIMERO: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO:

OBJETO: OBRAS DE MEJORAMIENTO Y MANTENIMIENTO DEL K6+500 – K12+000 DE LA CARRETERA JUNIN – BARBACOAS, NARIÑO, VÍAS PARA LA PAZ.

CONTRATISTA: UNION TEMPORAL ODINCA (NIT 830.131.970 – 2) INTEGRADA POR: LUIS FERNANDO MESA BALLESTEROS – AULI FERNANDO VELANDIA MEDINA – JORGE ENRIQUE ROJAS ABRIL.

VALOR: Teniendo en cuenta que las cantidades de obra eran aproximadas y estaban sujetas a variaciones, se estimó el precio del contrato en la suma de $5.858’638.705, que incluye IVA sobre Utilidad y ajustes, así:

Obras5.427.034.297
Ajustes395.771.755
IVA s/Utilidad35.832.653
TOTAL5.858.638.705

PLAZO: OCHO (8) MESES.

ANTICIPO: Las partes acordaron que INVÍAS entregaría al Contratista un anticipo equivalente al 30% del valor del contrato. El INVÍAS podrá conceder otros anticipos sin superar el 50% del valor básico del contrato (CLÁUSULA OCTAVA, PARÁGRAFO PRIMERO)

VALOR DEL ANTICIPO: La suma de: DOS MIL NOVECIENTOS ONCE MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL VEINTISEIS PESOS ($ 2.911.403.026).

VALOR NO AMORTIZADO DEL ANTICIPO:

Saldo a Dic-05$ 668.264.621
Valor Actualizado(71) con IPC, a Febrero-08:$ 668.264.621 x 182.56 / 161.16=$757.001.670

VALORES PAGADOS AL CONTRATISTA:

POR OBRA EJECUTADA$ 4.749.092.883
POR AJUSTES CAUSADOS$ 199.626.819
TOTAL POR OBRA EJECUTADA MÁS AJUSTES$ 4.948.719.702

SUMAS A RECONOCER:

1. MAYOR VALOR AJUSTES, (Dictamen Técnico p.22):$ 19.305.742
VALOR ACTUALIZADO a Feb-08:$ 21.869.299
INTERESES A ABRIL 7- 08 (28.25 meses)$ 3.635.915
TOTAL MAYOR VALOR AJUSTES$ 25.505.214

2. UTILIDAD SOBRE EL VALOR NO EJECUTADO DEL CONTRATO

EL VALOR NO EJECUTADO DEL CONTRATO SE DISCRIMINA ASÍ:

CONCEPTO TOTALEJECUTADONO EJECUTADO
Costo Directo4,479,081,5783,653,148,372825,933,207
administración (21%)940,607,131767,161,158173,445,973
Imprevistos (4%)179,163,263146,125,93533,037,328
Utilidad (5%)223,954,079182,657,41941,296,660
TOTAL EJECUTADO5,822,806,0524,749,092,8831,073,713,169

UTILIDAD SOBRE EL VALOR NO EJECUTADO:$ 41.296.660
VALOR ACTUALIZADO a FEB-08:$ 46.780.332
INTERESES A ABRIL 7-08 (28.25 meses)$ 7.777.538
TOTAL UTILIDAD SOBRE VALOR NO EJECUTADO$ 54.557.870

3. PÉRDIDA DEL CONTRATO

TOTAL PÉRDIDA:$ 3,570,522,601.00
IPC INICIAL DICIEMBRE DE 2005:161.16
IPC FINAL MARZO DE 2008:182.56
FACTOR DE AJUSTE:1.13
TOTAL PÉRDIDA ACTUALIZADA:$ 4,044,642,628.68

El resultado anterior, es aquél proveniente de la actualización respectiva del valor presentado en el dictamen pericial contable elaborado por la doctora GLORIA CORREA PALACIO.

SALDO PENDIENTE:

El saldo pendiente del contrato asciende a la suma de TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS DE PESO ($ 3.955.323.861,73), suma de dinero que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS le adeuda y debe pagar a LA UNIÓN TEMPORAL ODINCA.

DÉCIMO SEGUNDO: Declarar que dentro de la anterior liquidación se reconoce lo solicitado en las pretensiones décima primera, décima segunda y décima cuarta, incluyendo todas las sumas correspondientes a reconocer.

DÉCIMO TERCERO: Denegar las demás pretensiones contenidas en la demanda presentada por la UT ODINCA.

DÉCIMO CUARTO: La condena impuesta será cumplida en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y de conformidad con este y la Sentencia C-189 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional, se causarán intereses a partir de la ejecutoria del laudo.

DÉCIMO QUINTO: Sin condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva.

DÉCIMO SEXTO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.

DÉCIMO SÉPTIMO: Expedir copias auténticas del presente laudo a cada una de las partes y al Señor Agente del Ministerio Público, con las constancias de ley (artículo 115, numeral 2º del CPC).

Notifíquese y cúmplase.

Saúl Sotomonte Sotomonte, presidente—Jesús María Carrillo Ballesteros, árbitro—Julio César Ortíz Gutierrez, árbitro. 

Jeannette Namén Baquero, secretaria. 

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