Tribunal arbitral de

Unión Temporal Segundo Centenario

contra

Instituto Nacional de Vías, Invías

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y en la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el tribunal de arbitraje profiere en derecho el laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO como parte demandante, e INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, como parte demandada, en razón del contrato de obra número 3460 suscrito entre los mismos el día 24 de diciembre de 2008.

I. ANTECEDENTES

1. EL CONTRATO1. 

El 24 de diciembre de 2008, la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, Invías, celebraron el contrato de obra Nº 3460 de 2008 cuyo objeto consistía en la realización de los estudios, diseños, gestión social, predial y ambiental, construcción y operación del proyecto “cruce de la cordillera central: Túneles del II Centenario – Túnel de La Línea y segunda calzada Calarcá – Cajamarca”.

2. EL PACTO ARBITRAL. 

Está plasmado en la cláusula cuadragésima séptima del contrato Nº 3460 de 2008 celebrado entre la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, modificada mediante otrosíes de 9 de agosto de 2012 y de 9 de septiembre de 2014, conforme se precisa adelante.

3. PARTES PROCESALES. 

3.1. Parte convocante. 

Es la UNIÓNTEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, identificada con NIT 900.157.399-1 constituida mediante documento de 28 de septiembre de 2008 conformada por las siguientes personas2: Condux S.A de CV, Constructora Herreña Fronpeca sucursal Colombia, Álvarez y Collins S.A., Constructora Carlos Collins S.A, Promotora Montecarlo Vías S.A., Túneles de Colombia S.A., Construirte Ltda., Ingenieros Constructores Gayco S.A., H & H Arquitectura S.A y, Feluca y Cía. SAS.

La UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO está representada por el señor CARLOS COLLINS ESPELETA3 mayor y vecino de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 3.792.019 de Cartagena.

3.2. Parte convocada 

Es convocado el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, establecimiento público del orden nacional, creado mediante Decreto 2171 de 1992, con personería jurídica, autonomía administrativa financiera y técnica, y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Transporte, representado legalmente por el señor CARLOS ALBERTO GARCÍA MONTES, mayor y vecino de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 10.276.336 de Manizales.

4. ETAPAINICIAL 

4.1. Con el cumplimiento de los requisitos formales y mediante apoderado, el quince (15) de abril de 2014, la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO presentó demanda arbitral sustituida el treinta (30) de julio de ese año, contra INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, con base en el contrato celebrado entre las partes y en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el mismo4.

4.2. El día ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014)5, y en cumplimiento de lo pactado en la cláusula compromisoria, fueron designados como árbitros, de común acuerdo por las partes, el doctor LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA y la doctora RUTH STELLA CORREA PALACIO, quienes una vez notificados aceptaron oportunamente el encargo.

4.3. El día seis (6) de junio de dos mil catorce (2014), en cumplimiento del encargo que hicieron las partes, el doctor LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA y la doctora RUTH STELLA CORREA PALACIO designaron como tercer árbitro al doctor HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO quien una vez notificado aceptó oportunamente.

4.4. El nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014) se dio inicio a la audiencia de instalación del tribunal la cual culminó el treinta y uno (31) de julio de ese año, oportunidad en la cual se nombró como secretario a ANTONIO PABÓN SANTANDER y se admitió la demanda sustituida.

4.5. En desarrollo de esa audiencia el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda, decisión que fue confirmada por medio del Auto Nº 66 en el cual además se tuvo por notificada a la demandada por conducta concluyente.

4.6. Dentro del término de traslado de la demanda, la parte demandada por intermedio de su apoderada judicial, dio contestación a la misma oponiéndose a las pretensiones, interponiendo las excepciones de mérito que allí constan y objetando la cuantía de las pretensiones estimada por la convocante para sus pretensiones indemnizatorias7.

5.7. El día quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014) por medio de su apoderada judicial, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, formuló demanda de reconvención en contra de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO la cual fue admitida mediante Auto Nº 8 del cuatro (4) de noviembre de dos mil catorce (2014)8.

4.8. Mediante memorial radicado el veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017), el apoderado de la parte convocada desistió de las pretensiones de la demanda de reconvención, solicitud que fue coadyuvada por el apoderado de la convocante. Ese desistimiento, al decir de las partes, se fundamentó en el hecho de que cursa un nuevo trámite arbitral en el que se debatirán de manera definitiva todas las controversias existentes entre ellas con ocasión del contrato que originó este litigio. Por esa razón el desistimiento, por acuerdo expreso entre las partes, no hace tránsito a cosa juzgada ni generó condena en costas.

4.9. El día doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014) dentro del término previsto para el efecto, la parte convocante formuló recurso de reposición contra el auto que admitió la demanda de reconvención el cual fue negado.

4.10. El día dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015), dentro del término previsto para el efecto, la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO contestó la demanda de reconvención9.

4.11. El veintitrés (23) de febrero de dos mil quince (2015)10 se corrió traslado a las partes de las excepciones formuladas respecto de la demanda principal y de reconvención, término dentro del cual ambas se pronunciaron11.

4.12. El diez (10) de junio de dos mil quince (2015), por intermedio de su apoderada judicial, la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO reformó la demanda12 la cual fue admitida por auto Nº 17 de dieciséis (16) de junio de dos mil quince (2015).

4.13. Dentro del término previsto para el efecto, la parte convocada dio respuesta a la reforma de la demanda formulando excepciones, oponiéndose a las pretensiones, objetando el juramento estimatorio y solicitando nuevas pruebas13.

4.14. De las excepciones formuladas por la parte convocada, y de la objeción a la estimación de la cuantía, se corrió traslado a la parte convocante14, oportunidad en la cual se pronunció sobre las mismas.

4.15. El día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015) tuvo lugar la audiencia de conciliación la cual se declaró fallida decretándose a continuación las sumas de honorarios y gastos de funcionamiento del tribunal, las cuales fueron consignadas íntegramente por la parte convocante.

4.16. El día tres (3) de noviembre de dos mil quince (2015)15 tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual el tribunal reiteró su competencia para conocer las controversias puestas a su consideración y decretó las pruebas solicitadas por las partes.

II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

1. LOS HECHOS DELA DEMANDAPRINCIPAL 

Los expuso en varios acápites en la reforma de la demanda que se resumen así:

1.1. El 9 de mayo de 2008, mediante la Resolución Nº 02128, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (en adelante INVÍAS), dio apertura al proceso de selección abreviada Nº SA-SGT-GGP-001-2008, cuyo objeto era la contratación de “ESTUDIOS Y DISEÑOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL: TÚNELES DEL II CENTENARIO – TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA”.

1.2. Con el objeto de agrupar las actividades necesarias para efectos de la ejecución del contrato, el INVÍAS estableció varios módulos así: Módulo 1 – Túnel del II Centenario – Túnel de La Línea, Sentido Cajamarca – Calarcá; Módulo 2 – Segunda Calzada del Tolima; y el Módulo 3 – Segunda Calzada del Quindío.

1.3. En cuanto a la modalidad del contrato a celebrar para la ejecución del proyecto en cuestión, en los estudios y documentos previos, el INVÍAS concluyó que la más adecuada era el contrato de obra bajo la modalidad de “llave en mano” a precio global fijo a cambio de la estructuración, construcción y puesta en funcionamiento del proyecto.

1.4. Respecto de la distribución de riesgos a cargo del contratista, en los estudios y documentos previos del contrato se indicó que asumiría los efectos derivados de todos los riesgos asociados al contrato salvo aquellos casos en que expresamente se pactara lo contrario. Igualmente se indicó que asumiría específicamente aquellos riesgos señalados en el Apéndice D del pliego y los derivados de la matriz de riesgos del contrato.

1.5. El INVÍAS por su parte, solo asumió los riesgos citados en el Apéndice D y aquellos que expresa y claramente se desprendieran de otras cláusulas o estipulaciones del contrato y de sus apéndices.

1.6. El INVÍAS consideró que el valor total de alcance del contrato a precios de 2008 ascendería a la suma de $ 649.244’338.224 más una provisión para ajustes por $ 53.682.962.036, para la ejecución de las actividades macro del contrato, las cuales eran: a) costo de estudios y diseños; b) costo gestión predial, ambiental y social; c) costo construcción túnel unidireccional; d) costo construcción segundas calzadas; e) mantenimiento segundas calzadas y túnel.

1.7. Dado que el Desarrollo del contrato se prolongaría durante 6 años y que el contratista recibiría anticipos por vigencia, de hasta el 50% de la misma, se estimaron ajustes por cada una de esas vigencias de un 6.4% anual promedio aproximadamente, de manera que la referida provisión ascendía a la suma de $ 53.682’.962.036, razón por la cual el presupuesto oficial del contrato ascendía a la suma de $ 703.000’000.000.

1.8. Conforme al pliego de condiciones el contrato incluiría: i) construcción túnel unidireccional en sentido Cajamarca – Calarcá; ii) construcción segunda calzada Calarcá – Cajamarca, incluyendo las respectivas obras de conexión; iii) ampliación del túnel piloto de La Línea a túnel unidireccional en sentido Calarcá – Cajamarca y iv) suministro, instalación y puesta en funcionamiento y operación de los equipos electromecánicos para el Túnel Unidireccional en sentido Cajamarca – Calarcá.

1.9. La ejecución del Contrato se regiría íntegramente por lo establecido en: a) el contrato y sus apéndices y b) el pliego y sus anexos.

1.10. El plazo previsto para la ejecución del Contrato sería un total de (70) meses contados a partir de la fecha en que se expidiera la orden de inicio, distribuido en tres etapas a saber: a) etapa de Iniciación, b) etapa de construcción y c) etapa de operación y mantenimiento.

1.11. El 29 de septiembre de 2008 se cerró el proceso de Selección Abreviada SA-SGT-GGP-001-2008 y por medio de la Resolución Nº 6860 de 6 de diciembre de 2008, el INVÍAS adjudicó el Contrato de obra a la Unión Temporal Segundo Centenario (en adelante UTSC) cuyo valor total de la propuesta ascendió a la suma de $ 629.052’989.746.00 y un porcentaje de AIU del 28%, cuyo valor se discriminó así:

Módulo NºValor
1$ 334.002.473.731,00
2$ 142.766.625.661,00
3$ 152.283.890.354,00
TOTAL$ 629.052.989.746,00

ADMINISTRACIÓN15%
IMPREVISTOS10%
UTILIDAD3%

1.12. El día 24 de diciembre de 2008 el INVÍAS y la UTSC celebraron el Contrato Nº 3460 de 2008.

1.13. El objeto del Contrato consistió en realizar los “ESTUDIOS Y DISEÑOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO “CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL: TÚNELES DEL II CENTENARIO – TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA” y se pactó un plazo de ejecución del alcance de 89 meses, contados a partir de la fecha en que se suscribiera la orden de inicio, plazo que se distribuyó en tres etapas, a saber: Etapa de iniciación, etapa de construcción y etapa de operación y mantenimiento.

1.14. En el Apéndice B.2 donde se ubican las especificaciones pertinentes a la impermeabilización, revestimiento y drenaje, el INVÍAS estableció, que por un lado, la utilidad de los estados límites de agrietamiento, los límites de esfuerzos y el estado último de ruptura debían ser objeto de análisis para efectos del diseño del revestimiento definitivo, y por otro, que el revestimiento definitivo debería construirse de concreto convencional o concreto lanzado con un espesor tal que garantizara la estabilidad geotécnica y estructural y su impermeabilización durante la vida útil de los túneles.

1.15. Respecto de ello, manifiesta la convocante que el INVÍAS determinó que el contratista en su oferta, tenía la facultad de elegir entre dos sistemas distintos, es decir, concreto convencional o concreto lanzado, los cuales difieren tanto en su costo como en el método constructivo.

1.16. El 14 de diciembre de 2009, la UTSC, mediante la comunicación UTSC- 264-09, remitió a la Interventoría del contrato, los volúmenes de diseño del módulo Nº 1, es decir, del Túnel de la LÍNEA sentido Cajamarca – Calarcá.

1.17. La Interventoría, mediante documento titulado “Informe de Revisión, Estudios y Diseños”, con referencia Nº UTSC 998.CCC-0157-09-IED-02, revisó el diseño que había elaborado y lo remitió la UTSC. Con ocasión de la referida revisión, la Interventoría formuló en conclusión las siguientes observaciones y advertencias sobre el revestimiento del Túnel de La Línea planteado en el Volumen VI de los diseños:

No considera apropiado el revestimiento en concreto lanzado, puesto que en presencia de grandes deformaciones se fractura y pierde capacidad de material impermeable durante la operación.

Combinar revestimiento origina un impacto desfavorable en el desempeño del sistema de ventilación.

No existe estanqueidad en el túnel, pues la filtración de agua puede afectar la zona de la solera”.

1.18. El 4 de marzo de 2010, la UTSC, mediante comunicación Nº UTSC-0071- 10, se refirió a las observaciones y conclusiones efectuadas por la Interventoría y le remitió la versión revisada del Volumen VI, “Estudio de Impermeabilización, Revestimiento y Drenaje” de los diseños del Módulo I del contrato, identificada como T-V06-IN-R2.

1.19. En abril de 2010, la Interventoría elaboró el documento denominado “Informe de Revisión, Estudios y Diseños UTSC 998-CCC-0157-09-IDE- 03” en el cual señaló que no tenía observación frente al anterior documento.

1.20. A juicio de la convocante la Interventoría encontró ajustado el diseño del revestimiento de la UTSC a los requerimientos del Contrato Nº 3460 y aceptó que aquel se haría con concreto lanzado. Igualmente señala la demandante que en los documentos del Contrato, no existía disposición alguna que estableciera que el diseño del revestimiento se llevaría a cabo de acuerdo con el avance – terminación de la excavación.

1.21. El 7 de julio de 2010, la Interventoría, por medio de comunicación 998- 0157-677, en atención a la entrega a satisfacción de los estudios y diseños del módulo 1 por parte de la UTSC, así como de otros estudios y diseños del contrato, certificó el cumplimiento de la meta Nº 1 del Contrato, es decir, la elaboración y entrega de estudios y diseños.

1.22. El 29 de febrero de 2012, mediante comunicación Nº UTSC- 187-12, la UTSC remitió a la Interventoría la programación de obra de los módulos 1, 2 y 3 así como la programación de obra de la “sectorización del revestimiento del Túnel

1.23. El 8 de agosto de 2012, el INVÍAS mediante oficio SGT-GGP- 39009, le solicitó a la Interventoría programar con carácter urgente una reunión con la UTSC con el fin de discutir el recubrimiento definitivo del túnel.

1.24. El 6 de septiembre de 2012, al decir de la convocante, más de dos años después de la fecha en que para la convocante quedó establecido que el revestimiento definitivo del túnel de La Línea sería en concreto lanzado, la Interventoría solicitó a la UTSC la presentación de la propuesta de revestimiento.

1.25. El 10 de septiembre de 2012, mediante comunicación 998-0157-2389 la Interventoría informó al coordinador de la Gerencia de Grandes Proyectos del INVÍAS, los criterios en los que se basó para efectuar las recomendaciones para la utilización del revestimiento en concreto hidráulico en lugar de concreto neumático, como lo había sugerido la UTSC.

1.26. El 14 de septiembre de 2012 la UTSC remitió comunicación al coordinador de la gerencia de grandes proyectos del INVÍAS con la propuesta correspondiente al revestimiento en concreto hidráulico cuya ejecución tomaría 15 meses; con la manifestación de que los materiales que se utilizarían para efectuar el revestimiento en concreto lanzado ya se encontraba en el sitio de la obra y finalmente con la advertencia de que, si al 1 de octubre no había una definición respecto de la utilización de concreto hidráulico, la UTSC continuaría con los diseñado a fin de cumplir el contrato.

1.27. El 18 de septiembre de 2012 el INVÍAS, mediante comunicación SGT- GGP-47438, solicitó información a la UTSC sobre los siguientes aspectos:

(i) la cantidad de viga base requerida, entendida esta como [la] diferencia de la longitud total y la ya prevista, (ii) la cantidad de área total a intervenir con recubrimiento en concreto hidráulico, cantidad ya presupuestada en los diseños elaborados por parte de la UTSC, y el diferencial, (iii) el valor por metro cuadrado del revestimiento en concreto neumático y (iv) el valor de la lámina en fibrocemento para efectos del recubrimiento final, según lo consignado en el numeral 6.14 del Apéndice B.2 del contrato”.

1.28. El 25 de septiembre de ese año, mediante comunicación UTSC-525-12, la UTSC dio respuesta a ese requerimiento manifestando que el diseño actual del revestimiento del túnel no contemplaba la utilización de concreto hidráulico, así como tampoco lo contemplaba el valor final de la propuesta de la UTSC. Indicó el valor final de aquel si se decidía hacer con ese tipo de método.

1.29. Mediante comunicación de 10 de octubre de 2012, la interventoría remitió al INVÍAS el análisis de los términos de la anterior comunicación de la UTSC. De manera relevante señaló: “1. Al valor previsto en la comunicación UTSC-525-12 se le debe descontar el precio del concreto neumático diseñado y considerado en los planos de construcción y el cual va a ser remplazado por el concreto hidráulico y además se debe descontar el valor de los tramos que se había propuesto en concreto hidráulico por la Unión Temporal Segundo Centenario mediante escrito UTSC-187-12 del 29 de febrero de 2012”.

1.30. El 31 de octubre de 2012, las partes celebraron la modificación Nº 5 al contrato 3460 de 2008, en cuyas consideraciones se advirtió que, según la interventoría, la construcción del revestimiento del túnel de La Línea en concreto hidráulico implicaría una revisión de las condiciones económicas del contrato, la cual, para el demandante, no puede ser sino en favor de la UTSC, en tanto según afirma “el INVÍAS ordenó a la UTSC ejecutar el referido revestimiento en concreto hidráulico, es decir, construir un diseño que no fue el concebido por ella, respecto del cual ni la Interventoría ni el INVÍAS formularon en su momento objeción alguna, y que resulta más costoso en comparación con el diseño por ella previsto para el efecto.”

1.31. El 24 de abril de 2013, la Interventoría, mediante oficio 998-157-2896, presentó ante el INVÍAS un informe técnico denominado “Túnel II Centenario Construcción de la Solera – Sobre excavaciones y Comportamientos de la excavación a Largo Plazo” en el cual señaló que debido a las especiales condiciones del Túnel de La Línea que se habían encontrado con ocasión del proceso de excavación del mismo, y con el objeto de garantizar un adecuado nivel de servicio y seguridad de sus usuarios, recomendaba revestir todo el referido túnel con concreto hidráulico.

1.32. El 2 de mayo de 2013, mediante comunicación SGT-GGP-21215, el INVÍAS ordenó a la UTSC construir el revestimiento del túnel de La Línea en concreto hidráulico, con el fin de garantizar la estabilidad geotécnica y estructural del túnel durante su vida útil, así como la seguridad de los usuarios, para lo cual la unión temporal debía además presentar el programa de actividades incluyendo ese revestimiento en las metas del contrato.

1.33. El 9 de mayo de 2013, mediante oficio Nº UTSC-228-13, la UTSC le señaló al coordinador del grupo de grandes proyectos del INVÍAS que desde el año anterior se encontraba en el sitio de la obra el sistema de impermeabilización con lámina a la vista IMPERPLEX, a utilizar con el método de revestimiento en concreto lanzado.

1.34. En el mismo oficio, la UTSC manifestó que el valor del revestimiento en concreto hidráulico con descuento ascendía a la suma de $ 128.289’011.469 y que su ejecución requería de quince (15) meses contados a partir de su aprobación, razón por la cual era necesario celebrar un otrosí al Contrato, aprobando el precio del referido revestimiento, así como el nuevo plazo para su realización.

1.35. El 4 de junio de 2013, mediante comunicación SGT-GGP-27923, el INVÍAS le ratificó a la UTSC la decisión de revestir el túnel en concreto hidráulico, le indicó que cualquier modificación del contrato debía fundamentarse en lo pactado en el mismo, le señaló que debía presentar la programación incluyendo ese tipo de revestimiento a partir de la Meta Nº 10 y le indicó que debía iniciar el mismo.

1.36. El 25 de junio de 2013, la Interventoría mediante oficio Nº 998-1057-3067, solicitó a la UTSC la presentación inmediata de los diseños completos del revestimiento definitivo, así como la programación de actividades para la colocación del mismo.

1.37. El 18 de julio de 2013, la UTSC remitió a la Interventoría los planos detallados del revestimiento en concreto convencional y del revestimiento en concreto convencional con solera curva.

1.38. El 3 de septiembre de 2013, mediante comunicación UTSC-379-13, la UTSC solicitó al INVÍAS la suscripción de la modificación 6 al contrato, con el objeto de adicionar el plazo de la etapa de construcción en 12 meses, petición que fundamentó en el hecho de que el revestimiento no se haría con el sistema escogido por ella y señaló que tanto la interventoría como INVÍAS habían manifestado que la reclamación económica por concepto de la diferencia de precio entre la ejecución del revestimiento en concreto lanzado y en concreto hidráulico, debía ser remitida por la UTSC a un amigable componedor.

1.39. El 16 de septiembre de 2013, la UTSC reiteró al INVÍAS la solicitud de ampliación del plazo del contrato fundamentada en la mayor cantidad de fallas según el riesgo geológico y el tiempo requerido para hacer el revestimiento en concreto convencional.

1.40. Mediante comunicación UTSC-415-13 de 17 de septiembre de 2013 la UTSC le indicó al Coordinador de Grandes Proyectos del INVÍAS que de acuerdo con el Comité que había tenido lugar ese mismo día en la oficina jurídica de la entidad, se había convenido postergar para una instancia futura la reclamación económica de la UTSC por la diferencia en el valor del revestimiento del túnel.

1.41. El 27 de septiembre de 2013 las partes suscribieron la Modificación número 7 del contrato, en cuya cláusula sexta se pactó que el revestimiento definitivo del Túnel II Centenario se haría en concreto convencional, conforme a las características contempladas en el numeral 6.14 del Apéndice B.2 del Contrato 3460 de 2008.

1.42. Afirma la convocante que en la Modificación 7 el INVÍAS varió radicalmente la postura que hasta la fecha había tenido en relación con la reclamación económica de la UTSC en razón de tener que ejecutar el revestimiento del Túnel en concreto hidráulico, respecto de lo cual no recibió respuesta ni pronunciamiento oportuno.

1.43. En cumplimiento de la orden impartida por INVÍAS de revestir todo el túnel de La Línea en concreto hidráulico, la UTSC, mediante comunicación Nº UTSC-495-13 del 18 de octubre de 2013, remitió a la Interventoría los documentos relacionados con esa actividad y le informó que el objetivo era fundir 120 metros semanales de revestimiento a partir del 1 de noviembre de 2013 y que esperaba terminar dicha labor antes del 15 de noviembre de 2014.

1.44. El 25 de abril de 2014, la UTSC le comunicó a la Interventoría que para el 9 de abril de 2014, había ejecutado el 20.1% de las actividades de revestimiento, pavimentos, acabados y obras civiles complementarias del túnel de La Línea, porcentaje que equivalía a 1.734,7 metros.

1.45. En cumplimiento de la orden impartida por el INVÍAS, la UTSC procedió a ejecutar la actividad de revestimiento en concreto hidráulico y a la fecha del dictamen rendido por el perito ingeniero Escobar, había revestido 936 metros lineales de túnel.

1.46. Según la demanda, en el dictamen del ingeniero Andrés Escobar se indica que la diferencia de precio por metro lineal existente entre el revestimiento en concreto hidráulico y en concreto lanzado asciende, a precios de 2008, a la suma de $ 11.771.384. Sobre esa base, al decir de la convocante, el mayor costo del revestimiento en concreto hidráulico a precios de febrero de 2015 para la longitud del túnel pendiente de revestir asciende a la suma de $ 115.283’961.225

2. LAS PRETENSIONES 

Las pretensiones de la demanda reformada son las siguientes:

“Primera: Que se declare que, por la forma en que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, redactó el Contrato Nº 3460 de 2008, la forma en que lo celebró y ejecutó, y las facultades que tiene, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, detenta una posición dominante en el mismo. 

“Segunda: Que se declare que, durante la ejecución del Contrato Nº 3460 de 2008, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, incurrió en una conducta abusiva de su posición dominante contractual, lo que impidió y/u obstaculizó la normas y oportuna ejecución del citado contrato por parte de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO de conformidad con lo que se probará en este proceso, violando el deber de buena fe contractual, el deber de mejores esfuerzos y el deber de colaboración. 

“Tercera: Que se declare que durante la ejecución del Contrato Nº 3460 de 2008, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, actuó en contra de sus propios actos. 

“Cuarta: Que se declare que, de conformidad con lo previsto en los documentos del Contrato Nº 3460 de 2008, en particular, la especificación prevista en el numeral 6.14 del Apéndice B.2 del mismo, la cual establece que ´Elrevestimiento definitivodeberáconstruirsedeconcretoconvencionalo concretolanzado´, la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, dada su calidad de diseñador de las obras del referido contrato, tenía la facultad de escoger entre las opciones que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, consignó en el citado numeral 6.14 en relación con el diseño del revestimiento definitivo del Túnel de La Línea.

“Quinta: Que se declare que, de conformidad con la comunicación UTSC-0071-10 del 04 de marzo de 2010, la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, en ejercicio de la facultad que tenía para escoger entre las opciones que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, consignó en el numeral 6.14 del Apéndice Técnico B.2 del Contrato Nº 3460 de 2008, escogió adelantar el revestimiento definitivo del Túnel de La Línea en concreto lanzado. 

“Sexta: Que se declare que la Interventoría no formuló objeción o comentario alguno en relación con los estudios y diseños definitivos que le entregó la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO respecto del revestimiento definitivo del Túnel de La Línea, conforme se evidencia en la comunicación 998-CCC-0157-09-IDE-03 de abril de 2010. 

“Séptima: Que se declare que con la presentación de los diseños a los que se hace referencia en la pretensión quinta, se daba por cumplida la obligación de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO en lo referente al diseño definitivo del revestimiento del Túnel de La Línea. 

“Octava: Que se declare que con posterioridad al cumplimiento de la obligación de que trata la anterior pretensión, la Interventoría recomendó al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, por causas no atribuibles a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, modificar el diseño definitivo previsto por la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO para realizar el revestimiento definitivo del Túnel de La Línea. 

“Novena: Que se declare que la Interventoría en el Considerando Nº 8 de la Modificación Nº 5 del 31 de octubre de 2012, la cual fue suscrita por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, manifestó: ´Que por su parte la INTERVENTORÍA ha recomendado que por las condiciones particulares y especiales que presenta el túnel, para garantizar la seguridad del mismo y las condiciones de ventilación, el revestimiento final se construiría en el concreto hidráulico lo cualimplicaríaunarevisióndelacondicióneconómicadel contrato´.

“Décima: Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO en el Considerando Nº 9 de la Modificación Nº 5 del 31 de octubre de 2012, la cual fue suscrita por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, consignó: ´Que el contratista manifestó que se encuentra de acuerdo con la alternativa técnica propuesta en la cláusula Nº 8, pero considera que debeserreconocidas(sic)porfueradel alcance contractual´.

“Décima primera: Que se declare que INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a través de la comunicación SGT:GGP 21215 del 2 de mayo de 2013, manifestó: ´De conformidad con el informe técnico elaborado por la firma interventora del contrato, denominado “Túnel Segundo Centenario´: Construcción de la solera – sobre excavaciones y comportamiento para la excavación a largo plazo”, del cual usted recibió copia, seconcluyequepara garantizar la estabilidad geotécnica y estructural, durante la vida útil de los túneles, lasoluciónconstructivapara ello eslade revestimientoenconcretohidráulico, y con el fin de dar garantía de seguridad y servicio a los usuarios. Por lo tanto, le solicitamosprocederconformealoanteriory presentar el programa de actividades para incluir el revestimiento en las metas, conforme el anexo 1 de la modificación 5 del contrato´.

“Décima segunda: Que se declare que, en virtud de la declaración de la pretensión anterior, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, por causas no imputables a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, durante la ejecución del Contrato Nº 3460 de 2008 impuso a dicha Unión Temporal una modificación sustancial respecto de los diseños definitivos elaborados por la citada Unión Temporal respecto del revestimiento definitivo del Túnel de La Línea, sin efectuarle reconocimiento alguno por concepto de la referida modificación, haciendo mucho más onerosa la ejecución del Contrato Nº 3460 de 2008 para la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO. 

“Décimo tercera: Que se declare que, durante la ejecución del Contrato Nº 3460 de 2008, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, incurrió en excesiva demora, superior a dos años en tomar la decisión y comunicarle a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO la modificación del diseño elaborado por dicha Unión Temporal respecto del revestimiento definitivo del Túnel de La Línea, lo cual modificó las condiciones en que la Unión Temporal previó ejecutar el mencionado contrato, haciendo más onerosa su ejecución, e impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del mismo por parte de la señalada Unión Temporal. 

“Décima cuarta: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a través de la comunicación SGT-GGP 27923 del 4 de junio de 2013, manifestó: ´En cuanto a la solicitud de realizar un otrosí con el fin de pactar el valor estimado por usted de $ 128.289.011.469 y ampliar el plazo de ejecución, estadeberáfundamentarse,deacuerdoconlosparámetrosyrequisitospactadosenelcontrato3460de2008.

“Décima quinta: Que se declare que, no obstante lo anteriormente manifestado el 4 de junio de 2013 por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, en el Considerando Nº 19 de la Modificación Nº 7 del 27 de septiembre de 2013, se consignó: ´El contratista mediante comunicación UTSC-228-13 solicitó el reconocimiento por el mayor costo por la solución en concreto hidráulico en relación con el concreto lanzado. AlocualINVÍASmedianteescrito SGT-GGP27923manifestóqueprocediera con el revestimiento en contrato hidráulico y encuantoamayorvalor que no era procedente su reconocimiento´.

“Décima sexta: Que se declare que la manifestación del 27 de septiembre de 2013 del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, de que trata la pretensión anterior, no corresponde a la verdad, pues en la comunicación SGT-GGP 27923 del 4 de junio de 2013 a la que se hace referencia en la pretensión décima cuarta, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, lejos de negar el aludido reconocimiento, se limitó a solicitarle a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO que fundamentara su solicitud de reconocimiento, incurriendo el INVÍAS en una falsa motivación en el Considerando Nº 19 de la Modificación Nº 7. 

“Décima séptima: Que se declare que, en razón de la conducta desplegada por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, según las declaraciones contenidas en las pretensiones Novena, Décima, Décima Primera y Décima Cuarta de esta Reforma de la Demanda Arbitral, la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, con base en el principio de confianza legítima, la buena fe y lealtad contractual, tenía la convicción de que la alternativa técnica impuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, mediante comunicación SGT-GGP 21215 del 2 de mayo de 2013, sería ´(...) reconocidas(sic)porfueradelalcance contractual´ (Considerando Nº 9 del Modificatorio Nº 5).

“Décima octava: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, debe reconocer a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO la diferencia existente entre el precio de la ejecución de la actividad de revestimiento definitivo en concreto “hidráulico” o convencional y la actividad de revestimiento definitivo en concreto “lanzado” escogido y diseñado por la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, incluyendo el valor correspondiente a todas las modificaciones que tuvo que hacer la citada Unión Temporal con ocasión del cambio en el sistema constructivo ordenado por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, en relación con el revestimiento definitivo del Túnel de La Línea. 

“Subsidiaria a la décima octava: Que se declare que, como consecuencia de la imposición del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO de construir el revestimiento definitivo del Túnel de La Línea en concreto hidráulico, sin fijarle ni pagarle el precio correspondiente al valor diferencial de esta actividad impuesta respecto de la actividad de revestir dicho Túnel en concreto lanzado, se rompió el equilibrio económico del contrato Nº 3460 de 2008 en perjuicio de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, el cual debe ser restablecido por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. 

“Décima Novena: Que, en virtud de la declaración de la pretensión décima octava, el honorable tribunal arbitral con fundamento en lo que se pruebe en el proceso, determine o fije el precio, calculado a precios del mes de septiembre de 2008, que debe reconocer y pagar el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, por concepto de la diferencia existente entre el precio por metro lineal de la ejecución del revestimiento definitivo en concreto hidráulico o convencional y el precio por metro lineal de la ejecución del revestimiento definitivo en concreto lanzado, precio que deberá ser actualizado mes a mes con el índice de costos de la construcción pesada - ICCP- a la fecha calculada y ordenada por el laudo arbitral. 

“Vigésima: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, debe pagarle a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO el precio determinado por el Honorable Tribunal Arbitral como consecuencia de la pretensión anterior, calculado a precios del mes de septiembre de 2008, aplicado a los metros lineales que haya revestido la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO del Túnel de La Línea, a la fecha calculada y ordenada por el laudo arbitral, precio que deberá ser actualizado mes a mes con el índice de costos de la construcción pesada, ICCP, a la fecha calculada y ordenada por el laudo arbitral. 

“Vigésima primera: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, debe pagarle a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO el precio determinado por el Honorable Tribunal Arbitral como consecuencia de la pretensión décima novena, aplicado a los metros lineales del Túnel de La Línea que revista dicha Unión Temporal con posterioridad a la fecha calculada y ordenada por el laudo arbitral, y que asimismo, le ordene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, actualizar mes a mes dicho precio con el índice de costos de la construcción pesada – ICCP- 

“Vigésima segunda: DECLARE que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, debe reconocer la diferencia entre el precio de la ejecución del revestimiento “hidráulico” o convencional y el revestimiento en concreto lanzado escogido y diseñado por el contratista de acuerdo a los derechos y obligaciones contractuales. 

“Vigésima tercera: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a reconocerle y pagarle a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO el precio determinado por el Honorable Tribunal como consecuencia de la pretensión décima novena, precio que se aplicará a los metros lineales del Túnel de La Línea que haya revestido la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO a la fecha calculada y ordenada por el laudo arbitral, actualizado mes a mes con el índice de costos de la construcción pesada, ICCP, a la fecha calculada y ordenada por el laudo arbitral. 

“Vigésima cuarta: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a reconocerle y pagarle a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO el precio determinado por el Honorable Tribunal como consecuencia de la pretensión décima novena, precio que se aplicará a los metros lineales del Túnel de La Línea que revista dicha Unión Temporal con posterioridad a la fecha calculada y ordenada por el laudo arbitral, con la correspondiente actualización mes a mes de dicho precio con el índice de costos de la construcción pesada, ICCP, al momento de su pago. 

“Vigésima quinta: Qué, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a reconocerle y pagarle a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, las sumas a las que, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, haya lugar para la indemnización integral del daño sufrido por esta a causa de tener que ejecutar, por razones ajenas a su responsabilidad, el revestimiento definitivo del Túnel de La Línea en concreto hidráulico y no en concreto lanzado, sin recibir precio alguno por concepto de esta actividad. 

“Subsidiaria a la pretensión vigésima quinta: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condena al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a reconocerle y pagarle a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, la indemnización actualizada del daño antijurídico que soportó la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO a causa de tener que ejecutar, por razones ajenas a su responsabilidad, el revestimiento definitivo del Túnel de La Línea en concreto hidráulico y no en concreto lanzado, sin recibir precio alguno por esta actividad. 

“Vigésima sexta: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a la pagar a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO los intereses de la Ley 80 de 1994 más la actualización, sobre todas las sumas a las que resulte condenado el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a partir de: (i) la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral, o (ii) desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda a la parte convocada, entendiéndose este como el requerimiento en mora, o (iii) desde cuando el Tribunal Arbitral considere que estos se deben causar, conforme a lo que se pruebe en el proceso. 

“Vigésima séptima: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a pagar a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO los intereses moratorios a la tasa del interés bancario corriente para créditos ordinarios certificada por la Superintendencia Financiera, sobre todas las sumas a las que resulte condenado el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a partir de la fecha de la notificación de la Demanda Arbitral, entendiéndose esta como requerimiento en mora en los términos del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral. 

“Vigésima octava: Que, en caso de mora en el pago de las sumas a las cuales resulte condenado el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, se ordene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a pagar intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente. 

“Vigésima novena: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a pagar las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho”.

3. LAOPOSICIÓNALA DEMANDA 

Mediante escrito presentado el tres (3) de agosto de dos mil quince (2015),16 el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS contestó la reforma a la demanda, oportunidad en la cual negó unos hechos, aceptó otros, indicó que algunos no constituían situaciones fácticas y en relación con los restantes que estaría a lo que se probara; se opuso a la totalidad de las pretensiones de la reforma a la demanda; formuló varias excepciones y, finalmente, objetó la estimación de las pretensiones.

En síntesis, en su defensa la convocada argumentó:

3.1. El contrato 3460 de 2008 fue celebrado bajo la modalidad llave en mano, modalidad explicada de manera precisa en el pliego de condiciones y definida en el numeral 1.7 como “aquel contrato de obra que tiene por objeto además, diseñar, construir, poner en funcionamiento, operar y mantener una obra determinada, donde el contratista se compromete a realizar todas las actividades necearías para tal fin bajo su cuenta y riesgo a cambio de un precio fijo o global sin ajustes y un plazo fijo para el cumplimiento del objeto y el alcance contractual”.

3.2. En tal virtud, la UTSC se obligó a entregar al INVÍAS la obra totalmente concluida, por el precio fijo y global contenido en la propuesta económica y a asumir todos los costos y gastos de las actividades propias del contrato que ejecutaría, según la propuesta económica, obligándose a la terminación del mismo por el precio global acordado, el cual correspondió a la suma de $ 629.052.989.746.

3.3. El revestimiento definitivo y sus condiciones técnicas fueron establecidas en el pliego de condiciones y en ese mismo documento se previó que el contratista estaba obligado a elaborar los diseños de acuerdo a las condiciones que se encontraran al efectuarse la excavación.

3.4. En el considerando número 9 del modificatorio 5 de 31 de octubre de 2012, el contratista manifestó su aceptación en relación con la recomendación técnica efectuada por la interventoría, consistente en realizar el revestimiento definitivo del túnel en concreto hidráulico, dadas las condiciones particulares y especiales que presenta el túnel, para garantizar la seguridad del mismo y las condiciones de ventilación.

3.5. El contratista nunca refutó técnicamente la alternativa indicada por la interventoría de realizar el revestimiento definitivo en concreto hidráulico a lo largo de todo el túnel, ni presentó un soporte técnico de que el revestimiento que pretendía utilizar garantizaba las condiciones exigidas en el pliego respecto de la vida útil del túnel bajo las condiciones encontradas en la excavación del mismo.

3.6. La solución del revestimiento definitivo tal y como se previó en el pliego de condiciones y como lo manifestó el contratista desde marzo de 2010 al presentar el “Estudio de impermeabilización, revestimiento y drenaje” debía definirse a partir de los análisis técnicos que se obtuvieran de las condiciones geológicas, hidrogeológicas, geotécnicas, de ventilación, etc., una vez realizada la excavación. Estos estudios y diseños definitivos no fueron presentados por el contratista, lo que evidencia que este nunca definió el tipo de revestimiento que elegiría, ni demostró que el concreto lanzado cumplía con lo exigido en los pliegos de condiciones.

3.7. La UTSC no condicionó la ejecución del revestimiento a un reconocimiento económico sobre el mismo. Además la naturaleza del contrato, como contrato llave en mano a precio global fijo impide considerar alteraciones en costos, pues el contratista se obligó a ejecutar todo el objeto contractual por esa suma fija global pactada.

3.8. Desde el pliego de condiciones se informó que el diseño definitivo del túnel y la definición del tipo de concreto a utilizar para el revestimiento, entre convencional y lanzado, dependía de las condiciones que presentara el terreno después de la excavación y del análisis o resultados que arrojaran tales condiciones en tanto las mismas determinarían cual tipo de concreto era el adecuado para garantizar la estabilidad geotécnica y estructural del túnel y su impermeabilización durante la vida útil.

3.9. Las manifestaciones de la interventoría en relación con reconocimientos económicos no tienen fuerza para derivar de ellas una promesa de modificación del contrato que comprometa a la contratante.

3.10. No hubo orden de cambio por parte del INVÍAS en relación con el revestimiento, dado que el contratista libremente estuvo de acuerdo con ejecutar el revestimiento definitivo del túnel en concreto convencional, en tanto es la alternativa que da cumplimiento al numeral 6.14 del apéndice B.2 del pliego de condiciones; lo que existió fue selección de esa alternativa sobre las cuatro que presentó el contratista.

3.11. La UTSC desde el inicio contempló la opción de utilizar concreto hidráulico para el revestimiento definitivo del túnel en el evento de requerirse.

3.12. El revestimiento en concreto hidráulico lo imponen las efectivas condiciones del terreno objeto del revestimiento.

3.13. Insistió en que la convocante jamás presentó estudios técnicos definitivos que permitieran considerar el revestimiento en concreto lanzado y en el hecho de que el esquema de riesgos del contrato y su modalidad implican que el contratista por el valor global fijo presentado, debía entregar el objeto contratado independientemente de sus variaciones.

3.14. Reiteró que jamás el INVÍAS impuso modificación alguna a los diseños, ni mucho menos consideró reconocer mayores valores por el revestimiento, cualquiera que fuera su método o modalidad.

3.15. Puso de presente que es falso que se hubiera definido el tema del revestimiento dos años antes de septiembre de 2012. Explicó que bastaba con acudir al cronograma obrante al folio 186 del cuaderno 1 de pruebas para que se estableciera que la meta 11 se cumplió al 100% el primero de diciembre de 2013 con el revestimiento que se definió.

3.16. Como excepciones propuso las siguientes:

3.16.1. Cumplimiento total del contrato por parte del INVÍAS. Se sustentó con el argumento de que de la demanda no se deduce que el INVÍAS haya incumplido con su obligación de pagar el precio en los términos ni periodicidad pactados.

3.16.2. El riesgo del diseño asumido por el contratista y la obligación de revestimiento del túnel en concreto convencional. Señaló la convocada en primer lugar que el Apéndice D fue reemplazado mediante la adenda 4 al pliego de condiciones, para eliminar el segmento que estipulaba que el contratista era completamente autónomo e independiente. La autonomía para definir la metodología de diseño no le permitía al contratista desconocer las especificaciones mínimas contempladas en el pliego de condiciones.

La UTSC fue informada desde los pliegos de condiciones de que el diseño definitivo del contrato y la definición del tipo de concreto a utilizar entre convencional o lanzado dependía de las condiciones que presentara el terreno después de la excavación y del análisis y resultados que arrojaran tales condiciones. Indicó que la autonomía del contratista estaba limitada por el contrato y los documentos que lo integran y que la UTSC al inicio del contrato ofreció en su estudio varias alternativas de diseño para el revestimiento definitivo que se aplicarían en forma combinada.

Agregó que la UTSC modificó su propuesta y ofreció una alternativa que no cumplía con lo exigido en el numeral 6.14 del apéndice B.2 del pliego y al llegar el momento contractual pertinente no presentó el diseño del revestimiento definitivo del túnel que tuviera en cuenta los resultados obtenidos en la excavación, ni soportó técnicamente que el concreto lanzado resultaba apropiado y garantizaba las condiciones contractuales exigidas.

3.16.3. Ausencia de prueba de incumplimiento de las obligaciones contractuales del INVÍAS.

Afirmó la convocada que la demandante no demostró, como lo ha exigido la jurisprudencia, el incumplimiento contractual que reclama. Citó en lo pertinente varias sentencias.

3.16.4. Riesgos asumidos por el contratista y el alcance del contrato “A precio global fijo”.

En esta modalidad el contratista asume todos los riesgos del contrato y para el caso en particular, en especial aquellos a que se refiere el Apéndice D, por lo cual no resulta procedente un reconocimiento adicional.

III. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO

1. El día tres (3) de noviembre de dos mil quince (2015)17 tuvo lugar la primera audiencia de trámite en desarrollo de la cual, mediante Auto Nº 24, el tribunal reiteró su competencia para conocer las controversias puestas a su consideración y, mediante Auto Nº 2518, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

2. El diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015)19, se llevó a cabo el interrogatorio del perito Ernesto Escobar y el interrogatorio del señor Carlos Guillermo Collins Espeleta.

3. El trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016)20 se recibió la declaración del perito Julio Ernesto Villarreal Navarro. Adicionalmente, se recibieron los testimonios de los señores Carlos Felipe Sabogal Ocampo, Germán Grajales Quintero, Jaime Alberto Lemoine Gaitán y se tuvo como recibida la prueba trasladada ordenada en Auto Nº 25 del 3 de noviembre de 2015.

4. El día catorce (14) de junio de dos mil dieciséis (2016)21 se recibió el testimonio del señor Carlos Arturo Reina Camacho.

5. El veintisiete (27) de junio de dos mil dieciséis (2016)22, se llevaron a cabo las diligencias de inspección judicial en las oficinas de la convocada, y del Consorcio DIS S.A – EDL LTDA.

6. Ese mismo día se recibió la declaración del señor Hernando Dávila Lozano.

7. El catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)23 el tribunal ordenó la incorporación al expediente de los documentos allegados por la parte convocante como resultado de la inspección judicial llevada a cabo en las oficinas de la firma interventora del contrato.

8. El veintitrés (23) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)24 tuvo lugar la audiencia de posesión del perito, Asociación Colombiana de túneles y Obras Subterráneas -ACTOS, quien, dentro del término otorgado para el efecto presentó su dictamen y rindió las aclaraciones y complementaciones ordenadas de oficio por el Tribunal y a instancia de las partes.

9. El veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017) tuvo lugar la inspección judicial al lugar de ejecución de las obras.25

10. Mediante auto número 52 de dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017), se decretó como prueba de oficio, que dentro de los dos días siguientes el Instituto Nacional de Vías remitiera copia de la propuesta presentada por la Unión Temporal Segundo Centenario, documento que fue aportado oportunamente e incorporado al expediente.

Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en 46 sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas decretadas, salvo las que fueron desistidas.

IV. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LA PARTES

Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia realizada para el efecto. En ella hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente.

V. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Dentro del término previsto para el efecto, la señora Procuradora 12 Judicial II administrativa, emitió concepto de fondo respecto del asunto que se somete a consideración del tribunal. En esa oportunidad solicitó negar las pretensiones de la demanda toda vez que a su juicio no se demostraron los presupuestos que las soportan.

En efecto, consideró el Ministerio Público que si bien la obligación adquirida por el contratista era inicialmente alternativa, lo cual le permitía elegir el tipo de revestimiento, al suscribirse la modificación número 7 al contrato las partes acordaron transformar esa obligación en una de género, sin que se pactara ningún ajuste en el precio por ese concepto.

Sostiene además que si bien la Unión Temporal Segundo Centenario estaba inicialmente facultada para elegir el tipo de concreto con el que se revestiría el túnel, al momento de presentar los diseños definitivos no la ejerció, y por el contrario propuso ya no dos sino cuatro alternativas para el revestimiento las cuales, además, serían objeto de ajuste en la etapa constructiva. Agrega que en sus diseños la Unión Temporal indicó que el espesor de revestimiento en concreto lanzado podría ser incrementado si así lo exigían las condiciones hidrogeológicas e incluso podía ser reemplazado por concreto convencional localizado, lo cual para esa Agencia evidencia el carácter de ajustable de esos diseños y la posibilidad de revestir el túnel con concreto hidráulico dependiendo de las condiciones que se fueran presentando.

Considera que por tratarse de un contrato a precio global fijo, bajo la modalidad de llave en mano, era necesario para acceder a la reparación solicitada que se tratara de un hecho imprevisto o de un hecho del contrato que la entidad demandada debía conocer, que hubiera generado un desequilibrio en la ecuación financiera y que su control escapara al contratista. Después de un juicioso análisis de esos requisitos concluye que el contratista asumió el riesgo o las variaciones o modificaciones que surgieran durante la obra, y que el método de revestimiento aplicado finalmente, se encontraba previsto dentro de las especificaciones del pliego de condiciones.

Concluye en consecuencia que no se encuentran demostrados los presupuestos necesarios para que proceda el reconocimiento de la diferencia de precios solicitada en la demanda y que por lo tanto no hay lugar a acceder a las pretensiones de la parte actora.

VI. TÉRMINO PARA FALLAR

De conformidad con lo establecido por las partes en la cláusula compromisoria, el término de duración del trámite arbitral es de quince (15) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. En consonancia con lo anterior, el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 establece que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.

En el presente caso, la primera audiencia de trámite tuvo lugar el día tres (3) de noviembre de dos mil quince (2015), fecha a partir de la cual se inicia el citado término para proferir la providencia que aclare, corrija o adicione el laudo arbitral, el cual, sin contar las suspensiones, finalizó el tres (3) de febrero de este año. Sin embargo, y teniendo en cuenta que en reiteradas oportunidades las partes hicieron uso del derecho a suspender el proceso, al mencionado término deberá adicionarse las siguientes suspensiones:

ActaInicioFinDías suspensión
2120/11/20151/02/201674
2315/02/201626/02/201612
242/03/201617/04/201647
2518/04/20162/06/201646
TOTAL DÍAS CALENDARIO DE SUSPENSIÓN 179

Se tiene entonces que a los quince (15) meses de duración del proceso, se deben adicionar 120 días hábiles de suspensión, como lo establece la ley y como fue entendido por las partes, los cuales corresponden en este caso a 179 días comunes. Así las cosas, el Tribunal se encuentra en término para fallar pues el plazo para ese efecto vence el primero (1) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. EL PACTO ARBITRAL YSUS ALCANCES DEFINITIVOS 

Para efectos de precisar la redacción y alcances definitivos del pacto arbitral que en la modalidad de cláusula compromisoria acordaron las partes26 y del que emana directamente la competencia del tribunal para dirimir este conflicto, es necesario precisar lo siguiente:

1.1. En la inicial Cláusula 47 del Contrato de Obra Nº 3460 de 2008, intitulada “SOLUCION DE CONTROVERSIAS”, las partes estipularon, la posibilidad de una amigable composición cuando “la diferencia esté referida a “aspectos técnicos”.

1.2. No obstante, en atención a la solicitud presentada por el contratista mediante oficio del 10 de julio de 201227, el 9 de agosto de 2012 se suscribió un otrosí por el cual modificaron integralmente la cláusula 47, incluyendo en ella la cláusula compromisoria que así se pactó:

“CLÁUSULA 47: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 

“Sin perjuicio de las facultades de interpretación y modificación unilaterales contenidas en el presente contrato, y de la aplicación de las cláusulas y potestades excepcionales contenidas en el mismo, ante cualquier diferencia relacionada con el nacimiento, ejecución, cumplimiento, terminación y liquidación de este Contrato, las partes acudirán a los mecanismos de solución de controversias contractuales, previstos en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos. 

“Toda diferencia, reclamación, litigio, controversia derivada del presente contrato, su formación, ejecución, liquidación y/o que encuentre origen o surja con ocasión del mismo será resuelta por un tribunal de arbitramento, de acuerdo con lo establecido en los decretos 2279 de 1989 y 1818 de 1998 y en la Ley 446 de 1998 o las disposiciones que las modifiquen, sustituyan o adicionen, siempre que la controversia sea susceptible de ser resuelta a través de este mecanismo de conformidad con la norma vigentes sobre la materia. Igual procedimiento se surtirá en todos los eventos que deriven del presente contrato, el pliego de condiciones, sus adendas, anexos y apéndices. 

“Para tales efectos, las partes acuerdan acudir al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo cual deberán sujetarse a lo dispuesto en el reglamento de dicho centro o cualquier norma que la modifique, sustituya o adicione.

“1. El tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y tendrá lugar en las instalaciones del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá. 

“2. En caso de ser necesario cualquier desplazamiento fuera de Bogotá D.C., los costos y gastos correrán por cuenta de quien inicie la controversia.” 

“3. El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), uno nombrado por cada parte y un tercero nombrado por dichos árbitros de común acuerdo. De no darse acuerdo en el término de treinta (30) días calendario, el tercer árbitro será elegido por sorteo de la primera lista del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá. En todo caso, la demanda, instalación e intervención del tribunal de arbitramento, no suspenderá la ejecución del contrato. 

“4. Los gastos que ocasione el tribunal de arbitramento serán cubiertos, en principio, por la parte que suscite la controversia. Una vez tomada la decisión por el tribunal, los gastos los asumirá la parte que resulte vencida. Si no es éste el caso, los gastos serán distribuidos entre el INVÍAS y el CONTRATISTA. 

“Queda entendido, en todo caso, que el arbitramento aquí previsto no constituye una derogatoria de su facultad para liquidar unilateralmente el contrato, facultad a la que podrá acudir una vez agotados los intentos y términos de liquidación del contrato de común acuerdo y siempre que no se haya iniciado ningún mecanismo de solución directa de controversias para procurar dicha liquidación. 

“NOTA: Lo anterior sin perjuicio de la potestad de la Entidad de hacer uso de sus facultades sancionatorias (Multas por incumplimientos parciales y caducidad)”. 

1.3. Considerando que la estipulación atinente a que: “Los árbitros serán tres (3), uno nombrado por cada parte y un tercero nombrado por dichos árbitros de común acuerdo”, no se acomodaba a lo señalado en el artículo 7º de la Ley 1563 de 2012, Estatuto Arbitral, que prevé: “Las partes determinarán conjuntamente el número de árbitros, que siempre será impar”, exigencia corroborada por el artículo 8 ib., que dispone: “Designación de árbitros. Las partes nombrarán conjuntamente los árbitros, o delegarán tal labor a un centro de arbitraje o a un tercero, total o parcialmente”, el 9 de septiembre de 2014 de nuevo se modifica la cláusula compromisoria, la cual en definitiva quedó así:

CLÁUSULA 47: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

“Sin perjuicio de las facultades de interpretación y modificación unilaterales contenidas en el presente contrato, y de la aplicación de las cláusulas y potestades excepcionales contenidas en el mismo, ante cualquier diferencia relacionada con el nacimiento, ejecución, cumplimiento, terminación y liquidación de este Contrato, las partes acudirán a los mecanismos de solución de controversias contractuales, previstos en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos. 

“Toda diferencia, reclamación, litigio, controversia derivada del presente contrato, su formación, ejecución, liquidación y/o que encuentre origen o surja con ocasión del mismo será resuelta por un tribunal de arbitramento, de acuerdo con los establecido en los decretos 2279 de 1989 y 1818 de 1998 y en la Ley 446 de 1998 o las disposiciones que las modifiquen, sustituyan o adicionen, siempre que la controversia sea susceptible de ser resuelta a través de este mecanismo de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. Igual procedimiento se surtirá en todos los eventos que deriven del presente contrato, el pliego de condiciones, sus adendas, anexos y apéndices. 

“Para tales efectos, las partes acuerdan acudir al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo cual deberán sujetarse a lo dispuesto en el reglamento de dicho centro o cualquier norma que la modifique, sustituya o adicione. 

“1. El tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y tendrá lugar en las instalaciones del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá. 

“2. El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), nombrados de común acuerdo por las partes. De no darse acuerdo en el término de treinta (30) días calendario, los árbitros serán nombrados total o parcialmente, por sorteo de la primera lista del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable de la Cámara de Comercio de Bogotá. En todo caso, la demanda, instalación e intervención del tribunal de arbitramento, no suspenderá la ejecución del contrato. 

“3. Los gastos que ocasione el tribunal de arbitramento serán asumidos por las partes de la manera como lo determine el tribunal o lo dispongan las normas procesales pertinentes. 

“Queda entendido, en todo caso, que el arbitramento aquí previsto no constituye una derogatoria de su facultad para liquidar unilateralmente el contrato, facultad a la que podrá acudir una vez agotados los intentos y términos de liquidación del contrato de común acuerdo y siempre que no se haya iniciado ningún mecanismo de solución directa de controversias para procurar dicha liquidación. 

“NOTA: Lo anterior sin perjuicio de la potestad de la entidad de hacer uso de sus facultades sancionatorias (Multas por incumplimientos parciales y caducidad)”. 

2. LACONSTITUCIÓNDEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. 

2.1. Se hizo en vigencia del texto de la cláusula 47 del contrato 3460 conforme a la modificación que le fue incorporada el 9 de agosto de 2012, estipulación que en relación con el nombramiento de los árbitros, disponía:

“(...) 3. El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), uno nombrado por cada parte y un tercero nombrado por dichos árbitros de común acuerdo. De no darse acuerdo en el término de treinta (30) días calendario, el tercer árbitro será elegido por sorteo de la primera lista del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá. En todo caso, la demanda, instalación e intervención del tribunal de arbitramento, no suspenderá la ejecución del contrato”.

2.2. El 7 de mayo de 2014 el apoderado judicial de la convocante, debidamente facultado para la designación de árbitros28, en reunión destinada a integrar de consenso el tribunal, celebrada en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitaron que “se suspenda la presente reunión con el fin de intentar que de común acuerdo sean designados los árbitros que integrarán el tribunal”29, la que se fijó para el 8 de mayo, día en el que con la asistencia del apoderado de la convocante y, además, de la doctora Nora Alejandra Muñoz Barrios en “calidad de jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS”30, designaron como árbitros de común acuerdo a los doctores LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA Y RUTH STELLA CORREA PALACIO, quienes “una vez acepten las designaciones, deberán designar el tercer árbitro que integrará el tribunal”.31

2.3. De esta manera se plasmó el común acuerdo que exige la ley cuando de integrar un tribunal de trbitramento se refiere pues el mismo se dio de manera directa para los dos primeros árbitros e indirecta para el tercero, posibilidad esta última expresamente contemplada en el artículo 8º de la Ley 1563 de 2012 y en la cláusula 47 en tanto modificada el 9 de agosto de 2012.

2.4. El 6 de junio de 2014 los dos árbitros designados, surtidos los trámites previos para su aceptación, remitieron al director del Centro de Arbitraje comunicación en la cual señalan que: “Nos complace comunicarle que de común acuerdo y en cumplimiento del encargo que nos hicieron las partes, hemos designado al señor doctor HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, como tercer árbitro que integrará el tribunal de arbitramento encargado de dirimir las diferencias surgidas entre la Unión Temporal Segundo Centenario y el Instituto Nacional de Vías INVÍAS.”32, quien en la oportunidad debida aceptó el encargo.

2.5. El 9 de julio de 2014 se instaló el tribunal, designó presidente y secretario y suspendió la audiencia que prosiguió el 31 de julio de 2014, fecha en la cual determinó que: “para llenar los vacíos legales que se presenten se aplicará el Código de Procedimiento Civil, por ser el estatuto que está en vigencia y las normas del Código General del Proceso en vigor”33, se admitió la demanda y ante el recurso de reposición propuesto por el señor apoderado del INVÍAS acerca de una eventual indebida integración del tribunal, se decidió no revocar la decisión advirtiendo:

2. Por otro lado, en lo que se refiere al argumento consistente en la indebida integración del tribunal, se considera que examinada el acta de designación, en ella dos de los árbitros fueron designados de común acuerdo por las partes y el tercero fue posteriormente nombrado de conformidad con la cláusula arbitral, lo cual habilita sin duda a este tribunal para pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda como en efecto lo hizo, sin perjuicio del estudio que por ley debe efectuarse sobre la competencia en la primera audiencia de trámite”.34

2.6. El 9 de agosto de 2012 Las partes presentaron la modificación que introdujeron a la cláusula 47 del Contrato, en la cual y conforme a la normativa vigente establecieron que los árbitros serían nombrados de común acuerdo por las partes, eliminando así cualquier vicio de nulidad presente en el convenio inicial35.

2.7. En forma expresa las partes avalaron la legitimidad de la integración del tribunal. En el capítulo Nº 1 de la Reforma a la demanda, en el punto 6, afirmó la convocante: “El honorable tribunal se instaló legalmente el 9 de julio de 2014.” Frente a lo cual la convocada respondió: “Es cierto”.

2.8. El 3 de noviembre de 201536 en la primera audiencia de trámite al decidir la competencia del tribunal, se expresó:

Finalmente es importante resaltar en relación con la integración del Tribunal que los árbitros fueron designados de conformidad con la cláusula compromisoria y sus modificaciones así: los doctores Luis Guillermo Dávila Vinueza y Ruth Stella Correa Palacio fueron designados por las partes de común acuerdo conforme consta en el acta visible a folio 117 del cuaderno principal número 1, quienes a su turno nombraron como tercer árbitro al doctor Hernán Fabio López Blanco”.

La decisión no fue motivo de recurso por ninguna de las partes.

3. LAS PARTES ENELPRESENTE PROCESO. 

Estima pertinente el Tribunal hacer unas consideraciones acerca de quiénes son las partes en el presente proceso y es así como determina lo siguiente:

3.1. Dado que la calidad de parte en sentido restringido, es decir demandante y demandada, se determina esencial, más no únicamente, en la demanda pues quienes posteriormente pueden intervenir a título de litisconsortes se ubican en una de esas dos posiciones e integran la correspondiente parte, se pone de presente que en este caso existió demanda, retiro de la misma, sustitución de ella y finalmente su reforma integral, presentada el 10 de junio de 201537, de modo que para los fines del análisis advertido así como el posterior estudio atinente al objeto del proceso y las decisiones del caso, se parte del referido escrito.

3.2. En la reforma de la demanda se establece en los siguientes términos la calidad de parte demandante:

PARTES

“PARTE CONVOCANTE: 

“UNION TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO NIT. 900.157.399-1 que se constituye en parte procesal de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de Unificación de jurisprudencia del 25 de septiembre de 2013 (Rad. Nº 25000232600019971393001, Exp. 19.933 Actor: Consorcio Gionmarex. Demandado Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Consorcio); todo lo anterior, al amparo del principio de confianza legítima”.

3.3. Evidencia lo anterior que optó la demanda por involucrar como parte demandante a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, representada por el ingeniero Carlos Collins Espeleta y no a cada uno de sus integrantes, amparándose en la interpretación que el Consejo de Estado efectuó en sentencias del 23 de septiembre de 2013, en las que decidió que no era necesario, como hasta esa fecha se había reiterado por la misma entidad, que comparecieran bien como demandantes, ora como demandados, todos los integrantes de la Unión Temporal o el consorcio respectivo.

3.4. Debido a que al ser presentada la demanda de reconvención el 15 de octubre de 201438, es decir con posterioridad a las sentencias del Consejo de Estado, en especial la unificadora antes citada, la parte demandante optó por la tesis anterior revaluada, es decir por demandar a nombre de las diez personas jurídicas que integraban la unión temporal para la época, lo que suscitó debate acerca de cuál debía ser la posición de este tribunal frente a este destacado punto que toca con la legitimación en la causa, a continuación se hacen algunas consideraciones al respecto.

3.5. Pone de presente el tribunal que en otra sentencia del mismo día39 el Consejo de Estado rememora los alcances de la interpretación que rectifica y refiriéndose a la capacidad procesal de las uniones temporales y de los consorcios, que son figuras descritas en el artículo 7º de la Ley 80 autorizadas expresamente en el artículo 6º de ese mismo estatuto para celebrar contratos con las entidades estatales, señala lo que al respecto había venido sosteniendo su jurisprudencia reiterada, ahora dejada de lado al rememorar:

“(...) cabe señalar que resulta evidente que se trata de agrupaciones de contratistas u organizaciones empresariales que no configuran una persona jurídica nueva e independiente respecto de los miembros que las integran. En ese sentido, tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la de la Corte Constitucional han señalado, de manera uniforme y reiterada, que el consorcio o la unión temporal que se conformen con el propósito de presentar conjuntamente una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con una entidad estatal, no constituyen una persona jurídica diferente de sus miembros individualmente considerados; así pues, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha expresado que “El consorcio es entonces una forma no societaria de relación o de vinculación de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación, celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al ámbito de actividad e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (L. 80/93, arts. 7º y 52)”.

(....) “Por lo anterior, en cuanto los consorcios y las uniones temporales carecen de personalidad jurídica propia e independiente, en otras oportunidades la Sala ha concluido que tampoco pueden comparecer en proceso ante autoridades judiciales, en virtud de lo prescrito en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, entendiendo así que son las personas naturales y/o jurídicas que los integran las verdaderas titulares de la capacidad para actuar como sujetos procesales.

“(...) En esa dirección se tenía por cierto entonces que si un consorcio —cuestión que resulta válida también para una unión temporal—, comparecía a un proceso en condición de demandante o de demandado, igual debían hacerlo, de manera individual, los partícipes que lo conforman para efectos de integrar el litisconsorcio necesario, es decir que la parte solo se tendría por debidamente conformada con la vinculación de todos y cada uno de ellos al respectivo proceso judicial.

“(...) Al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, la capacidad para comparecer en proceso reposa en cabeza de las personas naturales o jurídicas que los integran. 

“Por ello, la Sala sostuvo en diversas oportunidades que si un consorcio, lo cual es igualmente válido para la unión temporal, comparecía a un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes debía hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario, es decir que la parte solo se conformaría con la vinculación de todos sus miembros al proceso”. 

3.6. Para adoptar el nuevo enfoque interpretativo, estima el Consejo de Estado que como los miembros del consorcio y de la unión temporal deben designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal, esta representación está limitada, en principio, a las relaciones que genera el contrato con la entidad contratante.

Empero, destaca que:

Mediante sentencia de unificación de Jurisprudencia, proferida el mismo día en que se dicta este fallo, la Sala modificó la línea jurisprudencial que se venía siguiendo y consideró que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva pluralidad de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en los procesos judiciales de origen contractual —comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos de selección como de los propios contratos estatales—, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales de esa misma índole —legitimatio ad processum—, por intermedio de su representante”.

3.7. Por lo anterior en el referido fallo de unificación jurisprudencial procedió a la “Rectificación y unificación de la Jurisprudencia en relación con la capacidad con la cual cuentan los consorcios y las uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales”, indicando que:

si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas —comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales—, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo —legitimatio ad processum—, por intermedio de su representante.

3.8. En el curso del proceso este Tribunal tomó partido por la nueva tesis del Consejo de Estado, evidenciada en las dos sentencias citadas y es así como en el acta 6 del 25 de noviembre de 201440 se determinó:

Surge de las manifestaciones de las partes que han sido transcritas, que desde el comienzo de este trámite arbitral, se ha solicitado que reconozca en calidad de parte convocante a la Unión Temporal Segundo Centenario y que el tribunal así lo aceptó, según se lee desde el acta Nº 1 de instalación del tribunal, lo que está en línea con la sentencia de unificación de la Sección Tercera Consejo de Estado, de 25 de septiembre de 2013, cuya aplicación reclama la recurrente, en la cual se admitió la capacidad para ser parte en un proceso judicial a los consorcios y uniones temporales, e igualmente se admite la capacidad del representante para llevar su vocería en el proceso, que también comprende la de todas las personas que la integran, sin que el reconocimiento de capacidad procesal a las uniones temporales y a los consorcios a quienes la Ley 80 de 1993 autorizó para contratar con el Estado, como perentoriamente lo advierte la sentencia de unificación, tenga la virtualidad de convertir a estas figuras asociativas en personas jurídicas diferentes de quienes las integran.

“´(...) cabe señalar que resulta evidente que se trata de agrupaciones de contratistas u organizaciones empresariales que no configuran una persona jurídica nueva e independiente respecto de los miembros que las integran” 

“Es decir, la capacidad para ser partes en el proceso, que la providencia en cita ha reconocido a los consorcios y uniones temporales, no comporta su desvinculación de las personas que integran la agrupación; por tanto, no puede aceptarse que la unión temporal convocante sea diferente de las personas que en ejercicio de la libre autonomía de la voluntad, decidieron agruparse para integrarla con el objeto de participar en un proceso de selección abreviada y en la celebración y ejecución del contrato a que este dio lugar. 

“Cabe recordar que el objeto de esas agrupaciones a la cuales el legislador atribuyó capacidad para ser parte del contrato estatal, está inescindiblemente vinculado a la actividad contractual del Estado, en las etapas de formación, ejecución y celebración del contrato, y que por ello el legislador estableció la responsabilidad solidaria de todos sus integrantes por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado (ECAP, art. 7-2).

“Por ello, la presencia de la unión temporal como parte en el proceso, lleva consigo la de las personas que la integran para efectos de reclamar o de deducir en su contra la solidaridad que frente a las obligaciones del contrato ha establecido la norma sustancial, dado que, se insiste, la agrupación de personas naturales o jurídicas en unión temporal con el objeto de participar de la actividad contractual del Estado, no configura una persona jurídica nueva e independiente respecto de los miembros que la integran. 

“En este proceso la parte convocante es la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, a quien el Tribunal ha reconocido como tal y la demanda de reconvención se dirigió en contra de las sociedades que conforman esa Unión Temporal, en tanto integrantes de esa agrupación. Además, las reclamaciones que en ella se consignan, emergen de la ejecución del contrato de obra Nº 3460 de 2.008, suscrito entre INVÍAS y la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, esto es, el mismo negocio jurídico del que provienen las pretensiones formuladas por esa Unión Temporal. 

“Así, la conclusión no puede ser otra que la coincidencia entre la parte convocante y la parte demandada en reconvención.

Pero si alguna duda pudiera quedar, ésta la despeja la redacción usada en la demanda de reconvención al momento de identificar a la demandada, como a las ´personas agrupadas para la adjudicación y ejecución del CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Nº 3460 de 2008 en la denominada UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, o UTSC, en lo sucesivo o la demandada o la convocada o el contratista o la actora.

En esta ocasión el tribunal se reafirma en la tesis adoptada sobre el particular.

3.9. Finalmente debe el tribunal destacar que mediante documento aportado por la convocante el 13 de marzo de 2017, se acreditó en el proceso la cesión del 2% de los derechos litigiosos de la actora en favor de la sociedad ASESORES JURÍDICOS INTEGRALES LTDA41, el cual fue puesto en conocimiento de la otra parte por auto número 50 de 4 de abril de 2017, en relación con el cual esta última guardó silencio.

4. ELCUMPLIMIENTODELOSPRESUPUESTOSPROCESALESY LAAUSENCIADECAUSALES DE NULIDAD.

Antes de entrar a decidir las controversias planteadas, conviene reiterar que en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, es decir, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permiten proferir decisión de fondo.

Revisado el expediente y con base en las certificaciones que obran en el mismo, confirma el tribunal que las partes en el presente proceso, son la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO como parte convocante o demandante y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS como parte convocada o demandada, las que comparecieron a través de sus respectivos representantes legales y convencionales y estuvieron debidamente asistidas por quienes fueron sus apoderados judiciales en este trámite arbitral.

En cumplimiento de lo previsto en la cláusula compromisoria suscrita por las partes y tal como se expuso atrás, el tribunal se integró en debida forma, se instaló, y en las oportunidades que establece la ley, la parte convocante consignó la totalidad de los gastos y honorarios del tribunal.

También el tribunal dio estricto cumplimiento a lo señalado en el numeral 12 del artículo 43 del CGP al realizar los controles de legalidad a medida que se surtían las etapas del proceso, sin que las partes manifestaran que encontraban algún motivo de nulidad42, que tampoco este tribunal considera existe.

El tribunal se encuentra en término para fallar, tal como se analizó en la parte primera de este laudo en la que se precisa con todo detalle el cómputo de los términos y se demuestra que este laudo se profiere dentro del plazo fijado por los contratantes que es ley de este proceso.

5. EL OBJETO DEL PROCESO. 

Constituye el objeto del proceso la cuestión litigiosa o “thema decidendi” que se somete a consideración y resolución por parte del órgano judicial con arreglo a los hechos, fundamentos de derecho y pedimentos oportunamente formulados por las partes en sus escritos de demanda y respuesta a la misma los que precisan los términos en que queda delimitada la controversia, de ahí lo atinado de las consideraciones referentes a que:

“El objeto del proceso se delimita fundamentalmente y salvo supuestos excepcionales, en la fase de alegaciones iniciales: La cuestión litigiosa se introduce por el demandante mediante el escrito de demanda, con el que se formula la pretensión central del pleito, y se da inicio al procedimiento; se perfila con la contestación a la demanda que puede contener excepciones procesales y materiales, y puede verse ampliado con la demanda reconvencional que a su vez será objeto de la oportuna contestación en la que cabe de nuevo alegar excepciones materiales o procesales frente a la pretensión reconvencional (...).43

En el presente caso, debido a que la demanda de reconvención fue desistida de común acuerdo y bajo las condiciones acordadas por las partes en aplicación de lo señalado en el artículo 314 del CGP, desistimiento aceptado por el tribunal mediante auto del 27 de abril de 2017, serán únicamente la demanda reformada y su correspondiente respuesta las piezas procesales que delimitan el objeto de este proceso arbitral, de modo que a las mismas se concreta el análisis advertido y las correspondientes decisiones.

Considerando que el artículo 281 del CGP consagra la regla de la congruencia de la sentencia con “los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda”, será esta la base central para efectos de delimitar el campo de acción decisorio del Tribunal, pero no se puede perder de vista que la misma norma es más laxa en lo que concierne con la congruencia frente a las excepciones perentorias, debido a que salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, de resto puede el juez oficiosamente reconocer cualquiera que aparezca probada.

6. LASPRETENSIONESDELADEMANDAYLOSHECHOS EXCEPTIVOS PROPUESTOS.

6.1. Siguiendo el orden de presentación de las pretensiones en la demanda reformada, se ocupa el tribunal, de entrada, de las tres primeras pretensiones a saber:

“Primera: Que se declare que, por la forma en que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, redactó el Contrato Nº 3460 de 2008, la forma en que lo celebró y ejecutó, y las facultades que tiene, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, detenta una posición dominante en el mismo. 

“Segunda: Que se declare que, durante la ejecución del Contrato Nº 3460 de 2008, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS incurrió en una conducta abusiva de su posición dominante contractual, lo que impidió y/u obstaculizó la normas y oportuna ejecución del citado contrato por parte de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO de conformidad con lo que se probará en este proceso, violando el deber de buena fe contractual, el deber de mejores esfuerzos y el deber de colaboración. 

“Tercera: Que se declare que durante la ejecución del Contrato Nº 3460 de 2008, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS actuó en contra de sus propios actos. 

6.2. Advierte el tribunal que es cuestión pacífica en jurisprudencia44 y doctrina la concerniente con que en la contratación estatal “El Estado es siempre predisponente y, en ese sentido, ejerce una “posición dominante contractual45, lo que no necesariamente conlleva el abuso, solo que:

debe siempre abstenerse de imponer cláusulas que puedan resultar abusivas debiendo en consecuencia siempre obrar de “buena fe”, velando porque las condiciones bajo las cuales proponga contratar respeten los derechos de los eventuales contratistas y en particular preserven el “equilibrio económico” de la relación. En ese sentido, por ejemplo, pretender trasladar al contratista riesgos no cuantificables o indefinidos, resulta ciertamente ser un ejercicio abusivo por parte del predisponente público.

“El Estado es predisponente no solo al formular el contenido del contrato a celebrar, sino también y de qué manera, al ejercer los poderes que se le reconocen para tutelar su correcta ejecución y liquidación. El uso de tales potestades también puede resultar abusiva sino se atiende al marco de la finalidad que la ley concibió́ para ellas”.

En este orden de ideas encuentra el tribunal que prospera la pretensión primera y así se declara en la parte resolutiva del laudo.

6.3. En lo concerniente con las dos siguientes pretensiones se advierte la ausencia de medios de prueba que sustenten que el INVÍAS observó “una conducta abusiva de su posición dominante contractual, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO de conformidad con lo que se probará en este proceso” y tampoco se encuentra sustento en la aseveración referente a que la entidad “actuó en contra de sus propios actos.”

Por el contrario, el material probatorio muestra que el INVÍAS observó conducta de colaboración con la unión temporal en orden a lograr la mutua finalidad de terminar el Túnel de La Línea, lo que se evidencia en el contenido de los diversos documentos adicionales suscritos durante toda la época de ejecución del contrato.46

6.3.1. La manifestación del señor apoderado de la UNIÓN TEMPORAL contenida en su alegato de conclusión acerca de que existió una desviación de poder por parte del director del INVÍAS, conducta que de ser cierta podría enmarcarse como una modalidad de abuso de la posición dominante, es imprecisa pues se limitó a aseverar que “tras la solicitud de la firma interventora, ordena una modificación sustancial del Contrato de Obra 3460 2008”, pero se muestra huérfana de toda referencia a la prueba en donde se pudiere concretar ese proceder, la que tampoco encontró el tribunal. Adelante se analiza en extenso las actuaciones cumplidas con ocasión de la modificación Nº 7, las cuales el tribunal encuentra enmarcadas dentro de los poderes de dirección del contrato de que dispone la administración para lograr los fines de la contratación estatal.

En este orden de ideas se tiene que deben ser negadas las pretensiones segunda y tercera de la demanda.

6.4. Prosiguiendo con las restantes pretensiones de la demanda, se tiene que frente a ellas, es menester delimitar con toda precisión el conflicto sometido a la decisión del Tribunal en lo que con la ejecución de las obras se refiere y es así como se tiene lo siguiente:

6.4.1. En el contrato de obra 3460 de 2008 con el objeto de desarrollar todas las obras para que el túnel de La Línea entrara en operación, se fijaron distintos frentes de obra, complementarios pero diferentes, como lo fueron la excavación y construcción del denominado Túnel de La Línea y las vías de comunicación con los dos sentidos de la vía, o sea la que viene de Cajamarca y la que viene de Calarcá, llamadas calzadas del Tolima y del Quindío.

6.4.2. De esos frentes, el presente proceso tan solo se puede ocupar de las obras concernientes con el túnel, pero no de todas las inherentes al mismo, porque aún mirado aisladamente este ítem, el tema sometido a la decisión arbitral se circunscribe en esencia, a las diferencias surgidas en torno a si al haber sido revestido el túnel en concreto hidráulico, en la extensión ejecutada hasta cuando se dio por terminado el contrato, se debe cubrir a la Unión Temporal el mayor valor que esta obra representa si se hubiera realizado en concreto lanzado, lo que se especifica en esencia en las pretensiones cuarta, quinta y décima novena de la demanda, antes transcritas, debido a que las restantes giran alrededor de estas tres47, apreciación que coincide con la del Ministerio Público que en su alegato indica:

“Teniendo en cuenta la tesis planteada tanto por la parte actora en la reforma integral de la demanda como por la parte demandada en su escrito de contestación, se tiene que el problema jurídico a resolver en este caso, se concreta a determinar ¿Si El INVÍAS debe reconocer a la Unión Temporal II Centenario la diferencia entre el precio de la ejecución de la actividad de revestimiento definitivo del Túnel II Centenario en concreto hidráulico o convencional y la actividad de revestimiento definitivo en concreto lanzado?”. 

6.4.3. También estima pertinente el tribunal dejar sentado desde ahora, que constituye tema pacífico dentro de este litigio que recubrir un túnel con concreto lanzado conlleva unos costos significativamente menores que si se realiza la labor en concreto hidráulico, para señalar que no es objeto de debate esta circunstancia, como tampoco lo es lo concerniente con que el segundo sistema al entrar en operación el túnel muestra evidentes ventajas para la vida útil del mismo, la ventilación, la estética, de ahí la razón del aserto del ingeniero Carlos Collins al señalar:

Ese es el problema aquí, no es que la solución técnicamente nadie la discuta, es decir yo soy el primero en decir que es mucho mejor el revestimiento en concreto convencional, mucho mejor, más duradero y da más garantía, soy el primero en decir eso (...)”.48

Igualmente es menester realizar unas consideraciones previas acerca de la naturaleza jurídica del contrato “llave en mano” y del “contrato a precio global”.

6.5. Naturaleza jurídica del contrato “llave en mano”.

Por supuesto que la definición del litigio ha de proseguir con el análisis del contrato suscrito por las partes, fundamentalmente dada la condición que le han imprimido de ser uno de los que se conoce como llave en mano.

La preponderancia de este examen se evidencia si se observa que uno de los extremos de la litis encuentra precisamente en la naturaleza de esa tipología contractual, la base que apoya su argumentación. En efecto, la Parte Convocada entiende que al tratarse de un contrato de obra llave en mano a precio global, la utilización del revestimiento hidráulico, no engendra un derecho pecuniario para la Convocante en razón de esa condición y de que desde el mismo pliego se estableció esta modalidad como una de las formas que estaban cubiertas por el contrato y en cuanto ello por el precio global convenido.

Bajo ese ángulo, se ha de advertir en primer lugar que no existe regulación legal alguna con respecto a los denominados contratos “llave en mano”. Al efecto, conviene recordar que la Ley 80 de 1993, en su artículo 32, determina que son contratos estatales los acuerdos que celebren las entidades públicas, con participación mayoritaria del Estado según las voces del artículo 2º, ejusdem, previstos en leyes especiales, en el derecho privado, que resulten del principio de autonomía de lo voluntad, esto es los conocidos cómo atípicos y los que de manera enunciativa define esta disposición. Uno de ellos es el de obra dentro de cuya regulación no se señala el de llave en mano y ni siquiera la modalidad de pago global.

Así las cosas, una primera conclusión que ha de extractarse de lo dicho y que en adelante se detalla, es que el contrato celebrado entre la UT SEGUNDO CENTENARIO e INVÍAS que convoca a este tribunal, no es uno típico sino atípico habida consideración de que las prestaciones que resultan de él no encajan exactamente en los nominados previstos en la ley y ni siquiera en el de obra. De ahí que para desentrañar su naturaleza y características deba acudirse a la doctrina y la jurisprudencia.

En ese orden de ideas, debe indicarse que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del día 16 de diciembre de 1997, indicó, con respecto a los contratos “llave en mano”, lo siguiente:

“Estos contratos se asimilan, generalmente, a contratos de obra a precio fijo o global y en ellos los contratistas adquieren la obligación de entregar al operador, en estado de utilización y bajo su responsabilidad, determinadas obras generalmente sobre inmuebles. (...) Los contratos llave en mano están regulados en nuestro estatuto contractual bajo la denominación de “Contrato de Obra” (art. 32, num. 1º)”.49 

En un sector de la doctrina se encuentra que los contratos “llave en mano” son una modalidad de pago del contrato de obra que:

consiste en que una entidad pública, dueña del proyecto, le entrega a otro, generalmente persona jurídica del sector privado y especializada, la ejecución total del proyecto, lo cual incluye diseño, ingeniería básica, ingeniería de detalle, compras, construcción y puesta en marcha del proyecto. La responsabilidad global la asume el contratista frente al cliente.

El contratista tendrá la obligación de entregar el proyecto listo para ser ejecutado y operado, yobtienecomocontraprestaciónun valoropreciopreviamenteacordadoopactado. La entidad pública, a diferencia de los contratos por administración delegada, no tiene responsabilidades en el proyecto, ni injerencia en la toma de decisiones; cuando se suscribe el contrato, el contratista es quien asume la dirección total del proyecto, hasta entregarlo a satisfacción plena”.50 (Se subraya)

Ahora bien, estos contratos “llave en mano”, se encontraban regulados en el anterior estatuto de contratación administrativa bajo la denominación de contratos especiales consagrados en el artículo 247 del Decreto ley 222 de 1993. En efecto, “Bajo el nombre de “contratos especiales” el artículo 247 del Decreto 222 de 1983 menciona contratos que pueden comprender diseño, construcción, financiación, suministro, montaje instalación de equipos y maquinarias, si fuere el caso, y la posibilidad de entregar la obra en funcionamiento. Este tipo de contratos, que agrupa operaciones que suelen venir separadas en expresiones contractuales distintas, se ha venido denominando “llave en mano”51.

Recordemos, entonces, que el artículo 247 del Decreto 222 de 1983 era del siguiente tenor.

“No obstante lo dispuesto en los capítulos 1º, 2º, 5º, 6º, 7º, y 17 de este título y en el título 10 en casos especiales el consejo de ministros podrá autorizar la contratación de una obra que incluya el diseño, la financiación, la construcción, suministro, montaje e instalación de equipos y maquinarias, si fuere el caso, y la obligación del contratista de entregar la obra en funcionamiento. En estos eventos, el contrato deberá estar precedido de licitación pública. 

“También podrá autorizar el consejo de ministros la celebración directa de esta clase de contratos con otros gobiernos. Cuando la respectiva legislación lo permita, se garantizará el procedimiento de licitación circunscrita a firmas de los respectivos países; en caso contrario, se podrá escoger directamente al contratista. En todo caso, se establecerán condiciones y procedimientos que garanticen precios justos y consulten el interés nacional”. 

Con respecto a los contratos especiales, la doctrina, en su momento, señaló lo siguiente:

“Como claramente lo expresa el artículo 247 ib., la obligación del contratista consiste en ejecutar todas las actividades necesarias para la entrega en funcionamiento de una específica obra pública, formando parte del cuadro de responsabilidades a su cargo la obtención de los dineros que demande la realización de todas esas actividades. Que esté en funcionamiento la obra significa que se encuentre en capacidad de prestar el servicio público a la cual esté afecta, pues es posible que por diversas razones la puesta efectiva en servicio de la obra se haga en fecha posterior. 

“De conformidad con el primer inciso del artículo 247 del Decreto 222/83, la relación o vinculación que nace entre las partes es una sola, aunque el objeto comprende diversas obligaciones a cargo del contratista. Es ese contratista y no otro u otros, quien asume la responsabilidad por la totalidad de las obligaciones, sin que esa unidad se rompa por los subcontratos que seguramente suscribirá el contratista o por la cesión que haga, todo esto debida y previamente autorizado por la entidad contratante”.52 

Por su parte, la doctrina española considera que lo que determina y diferencia a los contratos “llave en mano” de otro tipo de contratos:

es, precisamente, junto a la combinación de otras obligaciones, la asunción de responsabilidad del contratista por la realización completa del proyecto. En este sentido, el contrato «llave en mano» o Turnkey Contract puede definirse como aquel en el que el contratista (Contractor) se obliga frente al cliente (Client/Owner) acambiode unprecio,generalmente,alzado,aconcebir,construiryponeren funcionamientounaobradeterminadaqueélmismopreviamente haproyectado.En este tipo de contratos, el énfasis recae en la responsabilidad global que asume el contratista frente al cliente. Esto no significa, sin embargo, que el contratista asuma todos y cada uno de los riegos que se derivan de la ejecución del proyecto. Cuestión esta que dependerá en cada caso concreto de factores de diversa índole —tipo de financiación, obra, injerencia del cliente en la ejecución del proyecto, etc.— (...)”53 (Se subraya)

Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior y las citas jurisprudenciales, hemos de indicar que la característica esencial de los contratos “llave en mano” es que el contratista se obliga a cumplir diferentes obligaciones propias de distintos contratos que trascienden en consecuencia el contrato de obra típico, de manera que asume toda la responsabilidad en la finalización a satisfacción del proyecto, entregándolo en la fase de funcionamiento.

Se advierte que no es viable efectuar ningún reconocimiento al contratista por la realización de obras o suministros de bienes que no estén expresamente previstos en el contrato pero que son necesarios para que el proyecto contratado sea entregado y ejecutado en los términos pactados. Ello bajo el entendimiento de que no se cambian los elementos estructurales del negocio.

6.6. Contrato deobraa precioglobal.

Hecha la anterior precisión, conviene determinar si el contrato llave en mano en los términos esbozados, pertenece a la categoría de contratos de obra o no.

Sea lo primero, rememorar la definición que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, trae sobre el particular la que es del siguiente tenor: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.”

De manera elemental, entonces, se evidencia que el elemento estructurador del contrato de obra es la realización de un trabajo material sobre un bien inmueble que esté al servicio de una entidad estatal, sin que sea necesario que le pertenezca, bajo una forma de pago que las partes acuerden de manera libre pero en donde resulta incuestionable que al finalizar la obra, se termina el contrato, pasando su mantenimiento o funcionamiento a manos de la entidad misma, lo que entre otros elementos lo diferencia de otras modalidades, como es el contrato de concesión.

La forma de pago de la contraprestación como elemento accidental del contrato de obra, es producto de la libre autonomía de la voluntad que permite a las partes la posibilidad de convenir si el precio se pacta a precio global o por precios unitarios o por costos reembolsables, pacto que está precedido de la decisión de la administración en relación con tal aspecto, según el resultado de los estudios realizados en la etapa de planeación del Contrato.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que los contratos de obra a precio global:

“(...) son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales”.54 

De manera similar, la Sala de Consulta y Servicio Civil de ese alto tribunal precisó lo siguiente en concepto de 18 de julio de 2002:

“En efecto, en el contrato por precio global, el valor establecido en la cláusula de valor es vinculante y genera, por lo mismo, obligaciones mutuas pues señala la contraprestación a que tiene derecho el contratista por su trabajo pero, a su vez, señala para él la obligación de ejecutar la totalidad de la obra por ese precio. Es por lo mismo, una cláusula que señala el verdadero valor total del contrato, pues el contrato se celebró a precio determinado”.55 

La doctrina y la jurisprudencia de manera reiterada han pretendido diferenciar estos contratos con aquellos pactados a precios unitarios. En este sentido, el contrato a precio unitario puede entenderse como:

“(…) aquel contrato en el cual se pacta el valor de las diferentes unidades primarias de obra que deben realizarse, tales como el metro cúbico de remoción o movimiento de tierras, el metro cuadrado de muros, el metro lineal de instalación de tubería, etc., calculando cuánto vale la ejecución de cada una de éstas y el costo directo total del contrato, será el resultado de multiplicar los precios unitarios por las cantidades de obra ejecutadas y de sumar todos los ítems necesarios para dicha ejecución”.56 

La importancia de la anterior distinción radica en que:

“(...) en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales”.57 

De lo anterior se deriva que para que sea procedente el reconocimiento de obras adicionales en un contrato de obra pactado a precio global se requiere la suscripción de un contrato adicional o de un negocio jurídico modificatorio del contrato inicial, a diferencia de lo que ocurre con los contratos a precios unitarios en los que el reconocimiento de las mayores cantidades de obra, entendidas como “la ejecución de mayores cantidades de unos ítems que si han sido contemplados en el contrato”58, debe efectuarse desde que se compruebe que dicha mayor cantidad fue ordenada y autorizada por la entidad contratante, sin que sea necesario la suscripción de un contrato adicional o un otrosí modificatorio.

En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 19 de septiembre de 2016 estableció expresamente lo siguiente:

“Como se acotó, esta diferenciación es de capital relevancia, comoquiera que en el contrato a precio global, por regla general, se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra, circunstancia que riñe con el reconocimiento de las mayores cantidades de obra cuya ejecución debió ser objeto de previsión, mientras que en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida. 

“Bajo esa comprensión, en el contrato a precio global lo que exceda el marco de lo pactado en el acuerdo primario constituye una verdadera obra adicional cuya ejecución en términos de precio, objeto y cantidades debe estar condensada en el respectivo contrato adicional”.59 

No obstante todo lo anterior, el contratista en un contrato de obra a precio global no asume la totalidad de los riesgos del contrato. De esta forma, el Consejo de Estado en sentencia de 29 de agosto de 2007 recalcó lo siguiente:

“no significaba que éste tuviera la obligación de asumir o soportar todos los riesgos o cargas que se derivaran del contrato a precio global por circunstancias que no eran imputables a su conducta y que se salían del ámbito de su control, tal como lo sostuvo la jurisprudencia de la Sección Tercera al desatar un asunto similar al que hoy ocupa la atención de la Sala: 

“En aplicación del principio general de la equidad, no puede atribuirse de manera exclusiva al contratista los efectos que produce la presencia de áleas en un contrato estatal, entendidas estas como los riesgos que pueden alterar la economía original de los contratos. El derecho moderno reconoce y protege los intereses legales y justos que movieron al particular a suscribir el contrato con la administración. Por otra parte, cabe afirmar que la modalidad de “precio global” lo que pone de presente son los elementos o aspectos que él envuelve o comprende, pero nunca podrá entenderse como la rigidez inmutable que impida llevar a cabo los desajustes de contenido económico, originados en causas sobrevinientes, eso sí, no imputables al contratista””.60

Lo anterior significa que en el contrato de obra a precio global el contratista se obliga con la entidad pública contratante a ejecutar una determinada obra en contraprestación a una suma de dinero fija, si y solo sí se mantienen incólumes las hipótesis tenidas en cuenta para ofertar y contratar. Si estas varían por hechos no imputables al contratista o por acuerdos modificatorios de las partes, la contraprestación en favor del contratista debe ser ajustada según el alcance y naturaleza de la alteración. Solo las renuncias expresas y concretas, más no genéricas y abstractas podrían enervar una pretensión resarcitoria. De ahí que cuando una entidad diseñe este tipo de contratos, deba ser muy cuidadosa y cumplir a cabalidad con sus deberes en la etapa de planeación ya que, si estos fallan y por cuenta de ellos, durante el desarrollo del contrato se alteran las condiciones estructurales del negocio y con ello del precio, no podría pretenderse mantener el mismo precio. Es que cualquier modificación del negocio, implica un cambio que normalmente trae consecuencias pecuniarias.

Aplicando estas nociones al caso concreto, reitera el tribunal que el contrato pactado trasciende el de obra pues a pesar de que las prestaciones fundamentales caen bajo la preceptiva de aquél, también se pactaron obligaciones que se adecuan a otras tipologías, como es el de consultoría en cuya virtud se elaboran diseños, sin contar con lo atinente a la operación una vez se construya la obra, propio de otras modalidades.

Ello traduce que lo querido por la entidad era que bajo unos parámetros muy generales establecidos por el INVÍAS, el contratista diseñara y con base en los diseños por él elaborados, construyera la obra pactada, que incluía el Túnel de La Línea, encerrando inicialmente su operación, a cambio de una suma global fija no reajustable. Todo lo cual se explica con mayor detalle en el siguiente acápite.

Con fundamento en lo dicho se tiene, entonces, que el contrato que ahora nos ocupa puede calificarse como de llave en mano con preponderancia en la ejecución de una obra que se paga a un precio global fijo.

6.7. El contrato3460 de2008 

El 24 de diciembre de 2008, entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS y la Unión Temporal SEGUNDO CENTENARIO, se celebró el contrato número 3460, bajo la modalidad llave en mano, el cual fue adjudicado en audiencia pública celebrada el 5 de diciembre de 2008 mediante Resolución 06860 de 6 de diciembre de 2008, previo proceso de selección abreviada SA-SGT-GGP- 001-2008.61

El objeto del contrato62 correspondió a la realización del Proyecto “ESTUDIOS Y DISEÑOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO “CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL: TÚNELES DEL II CENTENARIO – TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA”, para su ejecución por etapas diferenciadas, con obligaciones distintas en su contenido y tiempo de ejecución, de conformidad con el pliego de condiciones de la Selección Abreviada Nº SA-SGT-GGP-001-2008, sus adendas modificatorias y la propuesta del contratista, los cuales hacen parte integral del presente contrato”.

El proyecto objeto del contrato comprendió tres módulos, a saber:

MÓDULO 1: TÚNEL DEL II CENTENARIO – TÚNEL DE LA LÍNEA, SENTIDO CAJAMARCA – CALARCÁ, según lo establecido en el tramo 3 del numeral 2 del Apéndice A del Pliego de condiciones.

MÓDULO 2: SEGUNDA CALZADA DEL TOLIMA, según todas las actividades descritas en el tramo 2, numeral 2 del Apéndice A.

MÓDULO 3: SEGUNDA CALZADA DEL QUINDÍO, según todas las actividades descritas en el tramo 1, numeral 2º del Apéndice A.

No solo por la denominación que desde el pliego de condiciones se dio al contrato sino por el alcance de la descripción de su objeto, el contrato 3460 de 2008 es un contrato atípico de los que se conoce como llave en mano en tanto las prestaciones a cargo del contratista comprenden tanto el diseño de la obra como su construcción y operación, objeto característico de esos contratos.

Desde los estudios previos, documento ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS DEL PROYECTO63, se definió celebrar el contrato para la ejecución del proyecto bajo la modalidad “LLAVE EN MANO”, dadas sus dos características esenciales: a) la fusión de las misiones de concepción y ejecución de la obra en una sola persona. b) la obligación global asumida por el contratista frente al contratante de entregar una obra completamente equipada y en perfecto estado de funcionamiento.

El pliego de condiciones del proceso de selección abreviada Nº SA- SGT-GGP-001-2008 define el contrato celebrado como:

“aquel contrato de obra que tiene por objeto además, diseñar, construir, poner en funcionamiento, operar y mantener una obra determinada, donde el contratista se compromete a realizar todas las actividades necesarias para tal fin bajo su cuenta y riesgo a cambio de un precio fijo o global sin ajustes y un plazo fijo para el cumplimiento del objeto y el alcance contractual”. 

De esa definición resulta lo ya dicho en precedencia, vale decir que el contrato celebrado entre el INVÍAS y la UTSC no es un contrato de obra puro sino atípico que además encaja con mayor propiedad en lo que se ha conocido como contrato “llave en mano”, con preponderancia en la ejecución de una obra. Este aserto se justifica si se consideran estas dos razones fundamentales:

De manera reiterada el pliego de condiciones y sus apéndices califican al contrato como “llave en mano”. A manera de ejemplo, vale la pena citar la introducción del pliego de condiciones en el cual, de manera diáfana, se establece que:

“El presente documento contiene la información particular del Proyecto y las condiciones y requisitos del proceso de selección para la contratación de Obra Pública, bajolamodalidadLlaveenmano, de los Estudios y Diseños, Gestión Social, Predial y Ambiental, Construcción y Operación del Proyecto “Cruce de La Cordillera Central: Túneles del II Centenario –Túnel de La Línea y Segunda Calzada Calarcá – Cajamarca”, por cuenta y riesgo del Contratista, de conformidad con lo establecido en el Apéndice D (Gestión del Riesgo)” . (Se subraya).

Más allá de la calificación dada por el mismo pliego de condiciones, teniendo en cuenta el numeral 1.3 denominado “ALCANCES DEL PROYECTO” se constata claramente que consagra prestaciones propias de diferentes contratos y, adicionalmente, el contratista se obliga con el INVÍAS a entregar el proyecto en fase de funcionamiento (denominada en el contrato como de operación), cumpliendo, de esta forma, con las dos características esenciales de los contratos “llave en mano”.

6.7.1. El preciodel contrato.

Determinado el alcance del objeto del contrato 3460 de 2008, debe precisarse la forma de pago pactada, elemento accidental del contrato que la administración define anticipadamente en la etapa de planeación, a través de cualquiera de las siguientes modalidades: “por precio global, por el sistema de administración delegada, por el de reembolso de gastos, por otorgamiento de concesión o por precios unitarios determinando el monto de la inversión (...)”64.

Tanto el contrato como los documentos que determinaron la etapa precontractual muestran que el contrato 3460 de 2008 se pactó a precio global fijo en la suma de $ 629.057.989.746, sin perjuicio de los ajustes permitidos para las actividades de la etapa de construcción utilizando la variación año corrido del índice ICCP canasta general del DANE del año inmediatamente anterior a la presentación del acta respectiva acta y solo en tanto tal variación superara el 6%. Cláusula esta que, como se advierte más adelante al tratar lo relativo a ajustes, no resulta aplicable al caso.

Desde el proceso de selección abreviada que precedió la celebración del contrato 3460 de 2008 el precio se estableció como global fijo según se constata en varios apartes del pliego de condiciones65 acto administrativo en el que además se advirtió que el PRESUPUESTO OFICIAL que el INVÍAS tenía previsto para la ejecución del contrato ascendía a $ 703.000 millones de pesos colombianos, valor que incluía el Alcance Básico, el valor para la atención de los riesgos que se derivaran del proyecto a cargo del Contratista, el gravamen de los movimientos financieros, el valor del IVA, el AIU y demás impuestos, tasas impositivas y costos directos e indirectos. Igualmente incluía los ajustes debido a las variaciones de los precios por cambio de año hasta la fecha de terminación del contrato. (ítem 1.9).

Adicionalmente el valor de la oferta se erigió en criterio preponderante para la adjudicación del contrato, en tanto de 1000 puntos posibles a obtener por cada módulo, 750 correspondían a ese ítem (7.4.2.1).

Articuladamente el pliego exigió para la formulación de la oferta económica además de la propuesta de un precio global, la discriminación del valor propuesto por cada uno de los módulos descritos, en el Apéndice E, sin que pudiera exceder el presupuesto oficial so pena de rechazo de la oferta, pero en todo caso con la prevención de que tal valor correspondía al, “requerido para el ejecución del Proyecto, para cumplir con todas las actividades, obligaciones y asunción de riesgos del (los) contrato (s) y su utilidad”.

La UTSC en su oferta discriminó por módulos la propuesta económica66 y, asignó un valor a cada uno de ellos, a saber:

VALOR DEL MÓDULO 1. Túnel del II Centenario – Túnel de La Línea, TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN PESOS $ 334.002.473.731.

VALOR DEL MÓDULO 2. Segunda calzada del Tolima, sentido Cajamarca – Calarcá, CIENTO CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS $ 142.766.625.661.

VALOR DEL MÓDULO 3. Segunda calzada del Quindío, CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS $ 153.283.890.354

Por otra parte, al realizar la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en el proyecto, se hizo énfasis en que el precio correspondía al pago global de valor único:

“Debido a la modalidad del Contrato Llave en Mano existe un compromiso por parte del contratista para realizar todas las actividades necesarias para el cumplimiento de las obligaciones del contrato bajo su cuenta y riesgo a cambio de un pago global de valor único, que no admite reajustes, salvo los casos previstos de manera expresa en el contrato y en consecuencia su cumplimiento dependerá de su eficiencia en la planeación y previsión de los riesgos para presentar su oferta de ejecución” (Adenda Nº 4 al Apéndice D67).

Consecuente con la modalidad de pago pactada, desde el pliego de condiciones se restringió la posibilidad de reajustes de precios solo a dos eventos:

Únicamente para las actividades de la etapa de construcción, el valor de las actas de recibo parcial de metas sería reajustado con la fórmula establecida en el contrato (ítem 12.3).

Con ocasión de los efectos derivados de los riesgos expresamente asignados al INVÍAS en el Apéndice D del pliego de condiciones referente a la Gestión del Riesgo y que correspondían a: 1) Soporte Parcial por Riesgo Geológico por nuevas fallas geológicos con problemas geotécnicos. 2) Soporte Parcial por Riesgo Geológico en fallas identificadas con mayores dimensiones y 3) Soporte Parcial por Riesgo Geológico en mayores plazos para superar las fallas identificadas.

Mediante la Resolución 06860 de 6 de diciembre de 2008, con la cual culminó el proceso de selección abreviada SA-SGT-GGP-001-2008 en el que fueron presentadas 8 propuestas, 6 de ellas admisibles, se adjudicó el contrato bajo la modalidad llave en mano para Estudios y Diseños, Gestión Social, Predial y Ambiental, Construcción y operación del Proyecto “Cruce de la Cordillera Central: Túneles del II Centenario – Túnel de La Línea y Segunda Calzada Calarcá – Cajamarca”, a la UTSC por ser la oferta más favorable para los intereses de la entidad y los fines de la contratación, por un valor total de $ 629.057.989.746, dentro del cual quedó comprendido el del módulo 1, Túnel del II Centenario por valor de $ 334.002.473.731.

En orden a lo exigido en el pliego de condiciones y ofrecido en la propuesta beneficiada con la adjudicación la cláusula 1 del contrato denominada “Objeto del Contrato” expresa que:

“La ejecución de este Proyecto deberá adelantarse con estricta sujeción y observancia de lo dispuesto en el Apéndice A y de conformidad con las condiciones técnicas especificadas en los Apéndices B1 y B2 del pliego de condiciones de la Selección Abreviada SA-SGT-GGP-001 de 2008, los cuales forman parte integral del presente contrato, debiendo entregar el CONTRATISTA al INSTITUTO la obra totalmente concluida, porelpreciofijoy globalcontenidoenlapropuestaeconómicadelCONTRATISTAy aceptada por el INSTITUTO, y demás condiciones reseñadas en las cláusulas contenidas en este contrato”.

En este sentido, la suma de dinero que recibiría el contratista como contraprestación por el diseño de la obra, su construcción y su puesta en funcionamiento es una suma fija y única que abarca el pago por el cumplimiento de la totalidad de las prestaciones a su cargo que el contrato sintetiza en la cláusula 7.5, así:

diseñar a nivel de detalle, construir, mantener y operar bajo la modalidad de contratación “llave en mano” los tramos que hacen parte del contrato, en los términos, plazos, calidades y especificaciones previstas en este contrato, el pliego de condiciones, sus adendas, anexos y apéndices”.

De acuerdo con lo antes dicho, ese precio global concebido en el marco de una objetiva equivalencia de prestaciones propia de los contratos estatales ha de mantenerse, salvo que cambien los elementos estructurales del negocio, incluso por acuerdo de voluntades, evento en el cual ese precio tendría que ser reajustado teniendo en cuenta las nuevas condiciones o modificaciones introducidas, excepto si corresponden a situaciones provenientes de riegos previamente asignados al contratista.

Así lo ha reconocido reiteradamente la Jurisprudencia del Consejo de Estado al admitir la posibilidad de ajustar el valor del contrato pactado a precio global bien porque así lo requieren la ampliación del objeto del negocio jurídico68, o las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección,69 o porque sobrevienen circunstancias que hacen más gravoso el costos de la obra, por cuanto tal pacto no obsta para que frente a circunstancias de tal entidad “las partes acudan a las fórmulas de reajuste o revisión de precios para que no se afecte la ecuación económica vigente al tiempo de presentación de la propuesta o a la celebración del contrato, según corresponda al procedimiento de selección que le haya dado origen”.70

6.7.2. La acusacióndel precio artificialmente bajo.

El señor apoderado de INVÍAS señala en su alegato de conclusión que “la conducta pre-contractual de la UTSC fue atentatoria del numeral 6º del artículo 26 de la Ley 80 de 199371, y así deberá declararse al momento de proferirse el Laudo Arbitral, por cuanto, es claro que la UTSC al momento de exteriorizar y comunicar la oferta, y después al momento de presentar los diseños del revestimiento del túnel principal y en particular su alternativa Nº1 (concreto convencional) dada su gran experiencia constructiva debió considerar que para cumplir íntegramente con los requerimientos técnicos de la obra, eran factibles, muy razonables y demasiado probables las modificaciones, ajustes en el desarrollo del contrato con relación a la utilización del concreto convencional a lo largo de todo el “TÚNEL DEL SEGUNDO CENTENARIO”, como se pasa a ilustrar conforme lo debatido y probado en el trámite arbitral”.

Con el fin de resolver este planteamiento, se hace necesario recordar que la referida disposición señala: “Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato”.

El legislador reprochó la conducta del oferente que proponga por un precio artificial, vale decir según su sentido literal, “engañoso”, “mentiroso”, “irreal” y sin respaldo en la realidad, por demás comparable a lo que en el contrato de compraventa se conoce como precio irrisorio cuya configuración engendra la inexistencia de ese contrato, a sabiendas que por ese precio no sería ejecutable el contrato pero concibiéndolo con la intención censurable fundamentalmente de lograr la selección.

Para la época de celebración del contrato el tema estaba reglamentado por el Decreto 066 de 2008. Actualmente la reglamentación está contenida en el Decreto 1082 de 2015, norma que no que es aplicable al caso que se decide por ser posterior a la fecha de celebración del contrato 3460 y que se ocupa del rechazo de la propuesta que presenta un precio artificialmente bajo y establece el procedimiento frente a tal situación.

En nuestro derecho positivo, es durante el proceso de selección en donde con pleno vigor se podría configurar el fenómeno bajo examen, por lo que después de la selección, salvo que se demuestre judicialmente que el precio fue engañoso y artificioso, no habría cuestionamiento en el contrato mismo sino que habrá plena responsabilidad por el cumplimiento cabal del contrato por el valor ofrecido.

Observando ahora el caso concreto, según los estudios previos que acometió el INVÍAS con miras al proceso de selección cuyo contrato da lugar al litigio que nos convoca, reiterado por el dictamen pericial realizado por el señor Ernesto Escobar, el valor estimado del contrato era de $ 649.244.338.224,oo, lo que cubría estudios y diseños, gestión predial y ambiental, construcción del túnel, construcción de las segundas calzadas, mantenimiento de segundas calzadas y AIU. A su vez, la oferta presentada por la Unión Temporal Segundo Centenario ascendió a $ 629.052.989.746,oo.

El simple cotejo entre los dos precios, conduce a sostener que la diferencia no es significativa como para indicar que se está en presencia de un precio artificialmente bajo, máxime como en este caso cuando no existe ninguna prueba que dé cuenta acerca de un precio irreal o engañoso. Con mayor veras si se considera que el presupuesto estimado del INVÍAS para la construcción del túnel fue de $ 302.043.801.220,oo, mientras que la UTSC ofertó esa obra por $ 334.002.473.731,oo, esto es un valor superior con lo que el elemento atinente al menor valor no se configura bajo ninguna circunstancia.

Huelga aclarar que el presupuesto oficial con que la entidad estatal abrió el proceso fue de $ 702.927.300.260,oo, en razón a que contempló una provisión de ajustes de $ 53.682.962.036,oo, lo que por supuesto no debe considerarse para efectos de la comparación efectuada en este aparte del laudo.

6.8. Opciones derevestimiento. 

Habiéndose clarificado el alcance y contenido del contrato pactado, debe ahora indagarse si en el caso concreto que nos ocupa, la UTSC se obligó indistintamente a realizar el revestimiento del Túnel de La Línea con cualquiera de las dos opciones que contemplaba el pliego de condiciones, bajo el mismo precio ofrecido o si ese valor sólo cobijaba el llamado revestimiento en concreto lanzado, por ser ese el que fue seleccionado por el contratista según se afirma en la demanda.

Comienza el tribunal por precisar el concepto de revestimiento que a la luz de la prueba pericial puede definirse como una estructura de concreto que forra la cavidad del túnel y que puede estar en contacto directo con el terreno (si no se requiere soporte) o con el soporte previamente colocado72.

La UTSC en la reforma de la demanda afirma que de conformidad con los documentos contractuales y precontractuales, el contratista tenía la opción de escoger entre el concreto lanzado y el concreto hidráulico para revestir el túnel y que en la oportunidad contractual correspondiente optó por el primer método. Por el contrario, el INVÍAS, en la contestación de la reforma de la demanda, ha dejado sentado que NO ES CIERTO que la UTSC hubiera escogido una “opción””, sino que el Revestimiento Definitivo tal como fue planteado en el pliego de condiciones y como lo manifestó el contratista desde marzo de 2010 debía definirse a partir de los análisis técnicos que se obtuvieran de las condiciones geológicas, hidrogeológicas, geotécnicas y de ventilación una vez realizada la excavación. En este sentido, en principio, el INVÍAS alega que no existe facultad alguna en cabeza del contratista de escoger, una de las opciones contempladas en el Apéndice B.2 sino que el revestimiento debía definirse luego de la comprobación de las condiciones del terreno excavado.

Por ello, resulta pertinente analizar los estudios previos del proceso de selección Nº SA-SGT-GGP-001, el pliego de condiciones, sus anexos y sus apéndices, así como el contrato suscrito entre el INVÍAS y la UTSC en lo relativo al revestimiento a aplicar con el objetivo de determinar si existía una opción en cabeza de la UTSC para definir el revestimiento, qué requisitos debía cumplir dicha escogencia en caso de existir y cuál es la consecuencia jurídica de lo constatado en este punto.

6.8.1. Estudios previos.

No se encuentra en los documentos previos a la celebración del contrato análisis expreso y menos definición del método de revestimiento del túnel.

En el documento ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS DEL PROYECTO, se constata por el tribunal que el análisis económico para la estimación del presupuesto oficial del proyecto y puntualmente en relación con la Construcción del Túnel del II Centenario, tomó como base la información obtenida en: (i) los resultados encontrados con la excavación del túnel piloto, (ii) el estudio contratado en el año de 1998 realizado por el Consorcio La Línea para el Cruce de la Cordillera Central, el cual entregó resultados en el año 2000 y (iii) los resultados del estudio de geofísica de reflexión , refracción sísmica y de tomografías eléctricas elaborado por la Unión Temporal Interlínea.

Con base en esos estudios, el análisis de precios proyectó los costos de excavación y soporte, revestimiento, impermeabilización, drenaje y pavimento, diferenciados de acuerdo a la geología encontrada: Tipo I, Tipo II, Tipo III, Tipo IV, Tipo V, Tipo VI y Falla.

El resultado fue la suma de $ 302.043.801.220 como valor total del túnel con base en un valor discriminado de metro lineal según el Tipo de geología encontrada, así: Tipo I: $ 15.815.732, Tipo II: $ 17.744.480, Tipo III: $ 22.769.224, Tipo IV $ 37.996.331, Tipo V $ 45.325.573, Tipo VI: $ 64.805.926 y Falla: $ 103.380.881.

Llama la atención el tribunal sobre el hecho de que los precios de los diferentes ítems que se consideraron en ese análisis económico para obtener el valor por metro lineal de túnel oscilan según el tipo de terreno, mientras que tratándose del revestimiento el precio es constante para los 7 tipos y fue valorado en la suma de $ 5.084.881, valor diferente a aquel calculado por los peritos dentro del proceso y a precios de 2008, tanto para el revestimiento en concreto lanzado a razón de $ 4.899.579 por metro lineal, como para el revestimiento en concreto hidráulico a razón de $ 14.095.973.

No queda duda al tribunal de que ese valor se acerca más al precio del revestimiento en el concreto lanzado sin que sea el mismo y dista en demasía del costo del revestimiento en concreto hidráulico.

Lo indicado en precedencia apunta entonces a inferir que en la preparación del proyecto la entidad contempló como viable, a tal punto que adecuó sus presupuestos según su valor, el revestimiento en concreto lanzado y sin perjuicio de que pudiera lograrse el otro tipo de revestimiento. Aunque la lógica, dada la manera en que se preparó el proceso de selección y los factores que conferían puntaje, indicaría que los oferentes se irían por la opción más económica siendo que era igualmente aceptable.

Lo anterior sin perjuicio de advertir que el análisis de ese elemento debe hacerse (i) a la luz de los alcances del objeto del contrato 3460 que además de la construcción del Túnel del II Centenario comprendía la construcción de las segundas calzadas Ibagué - Cajamarca y Cajamarca (ii) del pacto del precio a precio global y (iii) del hecho de que en la oferta discriminada por módulos la UTSC propuso el valor de $ 334.002.473.731 por el módulo 1, esto es el túnel del segundo centenario un precio sensiblemente superior a aquél determinado por la entidad contratante en el análisis económico.

6.8.2. Elpliego de condiciones.

Sea lo primero advertir que el pliego de condiciones, en el numeral 2º, contempló que el contratista: (i) durante la etapa de iniciación debía desarrollar y ejecutar los estudios y los diseños del Túnel de La Línea; (ii) haría entregas parciales de los estudios y diseños realizados para que la Interventoría pudiera hacer seguimiento; (iii) tendría plena autonomía para definir la metodología de diseño y construcción; (iv) esa autonomía en los términos del Apéndice D modificado por la Adenda 473, estaba limitada por el cumplimiento de las condiciones técnicas exigidas en los Anexos al pliego de condiciones, en especial por aquellos identificados como anexos A y B.2 y (v) asumía toda la responsabilidad por las variaciones, modificaciones y ajustes de los diseños que se requirieran durante la construcción y operación.

En síntesis, consagró la plena autonomía del contratista para definir la metodología de diseño y construcción, y de manera correspondiente se le atribuyó toda la responsabilidad por las variaciones, modificaciones y ajustes que se requirieran durante la construcción y operación. Tal autonomía estaba sujeta al cumplimiento de las características técnicas mínimas consignadas en los Apéndices A74 documento precontractual encargado de definir el alcance del proyecto y B.2 con especificaciones técnicas concretamente en relación con el túnel del II Centenario.

En el Apéndice B.275 titulado “ESPECIFICACIONES Y NORMAS TÉCNICAS OBLIGATORIAS DE DISEÑO, CONSTRUCCIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO PARA EL TÚNEL DEL II CENTENARIO”, en el punto 6.14 REVESTIMIENTO DEFINITIVO76, se plasmaron las Especificaciones y Normas Técnicas Generales Obligatorias para el Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de las obras subterráneas de los Túneles del II Centenario en sentido Calarcá-Cajamarca y Cajamarca-Calarcá.

El numeral 2º de ese Apéndice estila que los estudios y diseños del túnel unidireccional debían cumplir con las características mínimas previstas en el Apéndice A del pliego de condiciones y que los estudios y diseños debían comprender la metodología, resultados, cálculos, planos, especificaciones, conclusiones y recomendaciones de cada una de las áreas que lo conforman, y que entre los estudios se encontraba el estudio de impermeabilización y revestimiento definitivo.

Asimismo, el numeral 3º del Apéndice B.2 del pliego de condiciones contempló que dentro de la información de referencia se encontraban los estudios y diseños que el INVÍAS había adelantado sobre el corredor, y específicamente, los estudios del Túnel Piloto, los que tendrían un carácter referencial por lo que la elaboración de estudios y diseños era de absoluta responsabilidad del contratista quien asumía lo favorable y desfavorable de lo que de ello provenía.

El numeral 4º del Apéndice B.2 del documento que se analiza consagra que “Teniendo en cuenta el estado del arte actual para el diseño de túneles viales de carretera, la información disponible, los criterios, las decisiones y recomendaciones del INVÍAS, el Contratista al asumir el riesgo es responsable de proponer la metodología para realizar sus diseños”.77

El pliego de condiciones también contempló, en el numeral 5.6 del Apéndice B.2, que el diseño de la impermeabilización y el revestimiento de los túneles II Centenario debía tener en cuenta los resultados que arrojaran el estudio hidrogeológico, hidrológico e hidráulico contenidos en el numeral 5.5 del Apéndice B.2 del pliego de condiciones.

De igual forma en el citado Apéndice B.2, se lee que “Entre los parámetros mínimos a tener en cuenta para el diseño de la impermeabilización, revestimiento y drenaje de los túneles están la captación, conducción, tratamiento y disposición de las aguas de infiltración, así como la captación, conducción, tratamiento y disposición del agua en la superficie de la vía y de líquidos provenientes del derramamiento por conducción de sustancias peligrosas al interior del túnel”.78

Por ello el Pliego de condiciones exigió que los estudios definitivos para la construcción, puesta en marcha y operación de un túnel para carretera unidireccional paralelo al túnel piloto existente, debían comprender metodología, resultados, cálculos, planos, especificaciones, conclusiones y recomendaciones de cada una de las áreas que lo conforman y específicamente que el ESTUDIO DE IMPERMEABILIZACIÓN, REVESTIMIENTO Y DRENAJE debía ser presentado con base en el resultado del estudio hidrogeológico, hidrológico e hidráulico y debía establecer:

“el origen, volumen y puntos de afluencia de las aguas de infiltración al interior del túnel, a fin de diseñar la impermeabilización y el revestimiento de los túneles del II Centenario y garantizar de esta manera las condiciones de impermeabilidad de los túneles del proyecto, de tal manera que los equipos y demás instalaciones al interior de los túneles no se vean afectados por dichas aguas y de esta manera garantizar seguridad y comodidad a los usuarios de los mismos. 

“Entre los parámetros mínimos a tener en cuenta para el diseño de la impermeabilización, revestimiento y drenaje de los túneles están la captación, conducción, tratamiento y disposición del agua en la superficie de la vía y de líquidos provenientes del derramamiento por conducción de sustancias peligrosas al interior del túnel. 

“Los diseños deberán garantizar fácil accesibilidad a aquellas obras e instalaciones del sistema de drenaje que requieran mantenimiento rutinario y periódico. 

“Como productos a entregar se espera como mínimo: 

“— Diseño de los sistemas para la impermeabilización en todas sus fases (primaria, intermedia, principal o posterior) 

“— Diseño estructural para la impermeabilización y revestimiento y su técnica constructiva. 

“— Las características técnicas y de resistencia de los materiales empleados. 

“— Sistema de drenaje para aguas del lavado de los túneles y para derramamiento de sustancias tóxicas e inflamables 

“Sistemas de tratamiento de las aguas tanto de infiltración, como de lavado y derramamiento de sustancias peligrosas”.79 

Sobre la impermeabilización del túnel el pliego de condiciones exigió:

“Los túneles deberán tener una barrera impermeable entre el soporte primario y el revestimiento definitivo el cual no permitirá la infiltración de las aguas hacia el interior de los túneles a través de los hastiales y bóveda, garantizando 100% de impermeabilidad en estas áreas. Para las aguas que afloren por el piso, éstas deberán ser conducidas hacia el sistema de drenaje de agua subterránea. Para la impermeabilización de los hastiales y de la bóveda deberá instalarse una membrana impermeable en el interior y un filtro protector en el exterior en estas áreas. Esta barrera impermeable debe ser instalada sin importar el método de construcción del túnel ni el tipo de soporte primario utilizado. 

/.../ 

“los requerimientos particulares para los materiales de las membranas impermeabilizantes y los geotextiles deberán ser definidos en las especificaciones particulares de construcción de los Túneles que presente el contratista como parte de sus estudios y diseños, pero siempre amparados en la normativa aquí consagrada”.80 

Puntualmente en relación con el revestimiento definitivo, tema sin duda estructural para dilucidar el aspecto cardinal del litigo en el proceso, el numeral 6.14 del aludido apéndice es fundamental:

“6.14 REVESTIMIENTO DEFINITIVO: 

“La utilidad de los estados límites de agrietamiento, los límites de esfuerzos y el estado último de ruptura deben ser analizados para el diseño del revestimiento definitivo. 

“El revestimiento definitivo deberá construirse de concreto convencional o concreto lanzado con un espesor tal que garantice la estabilidad geotécnica y estructural, así como su impermeabilización durante la vida útil de los túneles. Se requiere la construcción de un revestimiento definitivo sin tener en cuenta el método de excavación aplicado ni el tipo de soporte primario utilizado. 

“En el caso que el revestimiento sea diseñado en concreto lanzado, se deberá implementar un recubrimiento de placa de fibrocemento de alta densidad para complementar el revestimiento diseñado y mejorar el nivel de servicio, según se describe en el numeral 6.15. 

“La construcción de las juntas debe ser verticales y perpendiculares al eje del túnel y debe hacerse en intervalos regulares aunque la longitud máxima de cada bloque debe ser limitado a 12 m y mínimo a 6 m. La construcción de las juntas del revestimiento definitivo no debe penetrar a través de los nichos. 

“El revestimiento definitivo deberá tener la función de soporte permanente de los túneles, debe estar libre de infiltraciones y una superficie uniforme que cumpla con los requerimientos de acabado de acuerdo con las especificaciones de construcción y debe tener un coeficiente de resistencia menor en relación con los ductos de ventilación”. (Se subraya).

6.8.3. Elcontrato.

La ejecución del contrato se distribuyó en tres etapas diferenciadas, a saber: I Etapa de Iniciación, II etapa de construcción y III Etapa de Operación y Mantenimiento (cláusula 5).

Durante la etapa de Iniciación con una duración prevista de 8 meses, las actividades a desarrollar debían observar los parámetros dispuestos en el Apéndice E del pliego de condiciones y en los documentos del pliego y correspondían a las siguientes:

1. Elaboración de los Estudios y Diseños Definitivos, los cuales deberán ser elaborados con observancia de lo dispuesto en los Apéndices A, B.1 y B.2, y la verificación y revisión de los mismos por parte de la Interventoría.

2. Realización de la Gestión Predial según lo establece el Apéndice G del pliego de condiciones, en el porcentaje de avance de la actividad contenido en el Programa de Actividades.

3. Realización de la Gestión Social según lo establece el Apéndice H del pliego de condiciones, en el porcentaje de avance de la actividad contenido en el Programa de Actividades.

4. Realización de la Gestión Social según lo establece el Apéndice F del pliego de condiciones, en el porcentaje de avance de la actividad contenido en el Programa de Actividades.

5. Realizar las gestiones de coordinación necesarias para compartir las Áreas de Trabajo con el actual CONTRATISTA del Túnel Piloto y Corredor de Mantenimiento integral, con sujeción a lo dispuesto en el Apéndice E del pliego de condiciones.

6. Campamentos, botaderos, fuente de materiales, oficinas, traslado de maquinarias y trámite de autorizaciones y permisos, y demás obras y actividades complementarias (cláusula 5).

En la etapa de construcción las actividades a ejecutar eran las siguientes:

1. Todas las actividades definidas en el Apéndice A de acuerdo con los criterios consagrados en los Apéndices B.1 y B.2

2. Puesta en marcha del proyecto

3. Gestión ambiental, según lo dispuesto en el Apéndice F del pliego de condiciones

4. Gestión predios según lo dispuesto en el Apéndice G del pliego de condiciones

5. Gestión social, según lo dispuesto en el Apéndice H del pliego de condiciones.

Por último, se convino una tercera etapa, de OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO, para la realización de las actividades descritas en el numeral 3 del Apéndice E del pliego de condiciones.

En síntesis, en la cláusula 5 del contrato numeral 5.1 se establece que dentro de la etapa de iniciación se encuentra, a cargo del contratista, la elaboración de los estudios y diseños definitivos que deberán ser elaborados con observancia de lo dispuesto en los Apéndices A, B.1 y B.2, así como la verificación y revisión de los mismos por parte de la Interventoría. Asimismo, en el numeral 5.2 del contrato se instituye que el contratista debía realizar las actividades definidas en el Apéndice A de acuerdo con los criterios de los Apéndices B.1 y B.2.

En cuanto a las obligaciones del contratista, en la cláusula 7 se convino que éste: (i) es responsable de la ejecución completa y oportuna de todas las labores que conformen el objeto del contrato (primer párrafo de la cláusula); (ii) debe diseñar a nivel de detalle, construir, mantener y operar los tramos del contrato, en los términos del pliego de condiciones y sus apéndices (numeral 7.5 del contrato); (iii) debe cumplir a cabalidad con las normas y especificaciones técnicas plasmadas en el Apéndice B.2 para efectos del diseño, construcción, mantenimiento y operación de los túneles (numeral 7.11 del contrato); (iv) debe ejecutar todas las actividades consignadas en el Apéndice A del Pliego (numeral 7.9. del contrato); y (v) debe atender las instrucciones dadas por escrito por el INVÍAS (numeral 7.22 del contrato).

Mientras que recíprocamente al INVÍAS correspondía: Realizar los pagos al CONTRATISTA en los montos y plazos consagrados en el contrato y en lo previsto en el Apéndice E del pliego de condiciones; Reconocer el Soporte Parcial por Riesgo Geológico en los términos del Apéndice D del pliego de condiciones y del contrato; Reconocer los gastos —sin incluir lucro cesante— que demanden las reparaciones reconstrucciones o reposiciones de las obras, bienes o equipos afectados por Fuerza Mayor o Caso Fortuito no asegurables, cuando se trate de los riesgos a cargo del INVÍAS, en las condiciones previstas en el contrato.

Ahora bien, las exigencias que debía satisfacer el revestimiento a ejecutar eran las siguientes de conformidad con Apéndice B.2 del proceso de selección SA-SGT-GGP-001:

i) Los requisitos contemplados en el Apéndice A. (Numeral 7.9 del contrato)

ii) Acompañar la metodología, resultados, cálculos, planos, especificaciones, conclusiones y recomendaciones con respecto al revestimiento. (Numeral 2 Apéndice B.2)

iii) Tener en cuenta en cuenta la captación, conducción, tratamiento y disposición de las aguas de infiltración, así como la captación, conducción, tratamiento y disposición del agua en la superficie de la vía y de líquidos provenientes del derramamiento por conducción de sustancias peligrosas al interior del túnel. Con ello, el revestimiento debía tener en cuenta los resultados de los estudios hidrogeológicos, hidrológicos e hidráulicos. (Numeral 5.6 Apéndice B.2)

iv) Tener en cuenta la utilidad de los estados límites de agrietamiento, los límites de esfuerzo y el estado último de ruptura. (Numeral 6.14 Apéndice B.2)

v) Tener un espesor tal que garantizara la estabilidad geotécnica y estructural, así como la impermeabilización durante la vida útil de los túneles. (Numeral 6.14 Apéndice B.2)

vi) Si el revestimiento iba a ser en concreto lanzado, debía implementarse un recubrimiento de placa de fibrocemento de alta densidad para completar el revestimiento diseñado y mejorar el nivel del servicio. (Numeral 6.14 Apéndice B.2)

vii) Tener la función de soporte permanente de los túneles, estar libre de infiltraciones, tener una superficie uniforme y contar con un coeficiente de resistencia menor en relación con los ductos. (Numeral 6.14 Apéndice B.2).

Con base en lo reseñado, corresponde ahora determinar jurídicamente si existe una “opción” en cabeza de la UTSC para escoger entre las variantes referidas en el Apéndice B.2, el revestimiento a aplicar o si por el contrario dicha opción no existe a la luz de los estudios previos, el pliego de condiciones, anexos y apéndices y el contrato.

Teniendo en mira lo establecido, es necesario empezar recabando que el contrato, en el numeral 7.5 de la cláusula Nº 7, indica que es obligación del contratista diseñar, a nivel de detalle, el Túnel de La Línea. Ahora, el Apéndice B.2 del pliego de condiciones consagra como uno de los requisitos mínimos particulares para el diseño y construcción del túnel de La Línea (num. 6º) que el revestimiento se aplique en concreto lanzado o convencional.

De lo anterior se infiere que existe una obligación a cargo de la UTSC de diseñar el Túnel de La Línea y que el diseño del revestimiento definitivo del túnel podía contemplar su construcción en concreto convencional o concreto lanzado. Esto indica que podría hacerse ese revestimiento en cualquiera de esas modalidades siempre y cuando se acataran unas exigencias técnicas claramente establecidas y que iban dirigidas a que el revestimiento cumpliera “(...) la función de soporte permanente de los túneles, debe estar libre de infiltraciones y una superficie uniforme que cumpla con los requerimientos de acabado de acuerdo con las especificaciones de construcción y debe tener un coeficiente de resistencia menor en relación con los ductos de ventilación”.

El pliego de condiciones no estableció tampoco que el oferente en su propuesta debería presentar una técnica determinada referida al revestimiento, por lo que debe deducirse que el contratista estaba obligado a ejecutar el contrato, en lo que atañe a este aspecto, acatando los términos del pliego, el que se reitera aludió a revestimiento en concreto con la posibilidad de que este fuera hidráulico o en concreto lanzado.

A juicio del tribunal la posibilidad que desde el pliego de condiciones permitía al contratista escoger entre cualquiera de las dos opciones por demás técnicamente viables para construir el revestimiento del túnel, unida por una parte a que la obligación de diseñar estaba cargo del contratista para lo cual contaba con total autonomía, por supuesto enmarcada en las condiciones técnicas exigidas y, por otra a la inexistencia de una oferta técnica concreta en la propuesta presentada por la UTSC para el revestimiento, conducen a sostener que se está en presencia de lo que el ordenamiento común conoce como obligaciones alternativas, aplicable a la contratación estatal en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

Las obligaciones alternativas se encuentran reguladas por los artículos 1556 y siguientes del Código Civil, disposición que señala: ARTÍCULO 1556. DEFINICION DE OBLIGACION ALTERNATIVA. Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras”.

Por su parte, la doctrina ha definido a las obligaciones alternativas como:

“(...) aquellas en las que simultáneamente se deben varios objetos (pluralidad in obligatione), pero la satisfacción del acreedor ha de realizarse con uno solo de ellos (unidad in solutione), no obstante encontrarse todos destinados al pago (art. 1556 C.C.). A diferencia de lo que ocurre con la prestación de suyo plural, donde todo es debido a un mismo tiempo o con sucesión cronológica y así ha de ser satisfecho, aquí, a la postre, la obligación es única, y la prestación se singulariza cuando concluye la pendencia, cualquiera que sea el motivo de tal finalización, y el deudor se libera con la prestación resultante de las varías prevenidas en el título, al ejecutarla en su totalidad (art. 1557 C.C.)”.81 

Dentro de esta misma postura, en la doctrina especializada también se lee: “Lo que en la alternativa ocurre es que una de las partes, generalmente deudor, elige una de las varias prestaciones entre las que puede escoger y la cumple. Elegida una de las prestaciones, o de los objetos pues se impone la tesis unitaria, debe cumplirse en su totalidad”.82

Del precepto legal citado líneas atrás, así como de las explicaciones brindadas por la doctrina vernácula traídas a colación, es necesario indicar que se está en presencia de obligaciones alternativas en el evento en que se deban varios objetos, pero, una vez se singulariza la pendencia (por la elección del deudor o del acreedor, según el caso, como se verá adelante), el deudor se libera con la prestación resultante de las varías prevenidas en el título. De esta forma los dos elementos que caracterizan las obligaciones alternativas son: i) varios objetos debidos y ii) una vez singularizado el objeto, el deudor se libera con el cumplimiento de dicho objeto, lo cual ocurrió en este caso cuando frente a la posibilidad de optar por el método de revestimiento, la UTSC adoptó la opción combinada de las cuatro alternativas que más adelante se detalla.

Ahora bien, es menester puntualizar además dos aspectos necesarios para la decisión que habrá de adoptarse. El primero, el extremo contractual al cual correspondía la escogencia del método constructivo del revestimiento en concreto; el segundo, el momento en el cual debía adoptarse tal definición, todo bajo el supuesto jurídico de la irrevocabilidad para el deudor de la decisión que adopte cuando le corresponde la posibilidad de escoger y de la inviabilidad de que el acreedor opte por exigir el cumplimiento de una alternativa cuando el deudor ya ha realizado la escogencia.

Para resolver el primer aspecto constató el tribunal que contractualmente la facultad de escoger el revestimiento a ejecutar correspondía al contratista quien contaba con plena autonomía para definir la metodología de diseño y construcción, por supuesto dentro de los parámetros técnicos contenidos en el pliego y sus anexos.

Convenio contractual pactado en La Línea del artículo 1557 del Código Civil que deja al deudor la potestad de singularizar y elegir el objeto de la obligación, a menos que se haya pactado lo contrario. En este sentido, si en la celebración de un contrato se pacta una obligación alternativa sin determinar expresamente quién es la persona que debe elegir el objeto de la obligación, será el deudor el que tenga dicha facultad. En efecto, el artículo 1557 del Código Civil consagra lo siguiente: “ARTÍCULO 1557. PAGO DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS. Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra. La elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario”.

Ahora bien, con respecto a la naturaleza jurídica de la elección del objeto de la obligación, el profesor Hinestrosa enseñó lo siguiente:

“El acto de elección es considerado como un acto dispositivo, es decir, un negocio jurídico unilateral y propio de la persona a quien competa hacerla, que se adosa a la relación obligatoria, que la altera en el sentido de simplificarla, con la determinación final de la prestación debida, y es definitivo e irrevocable unilateralmente una vez comunicado a la otra parte por aquella que procedió a hacerla, lo que no se opone a que, previendo la relación obligatoria varias prestaciones periódicas, se haya dispuesto una opción para cada cual, caso en el que el titular de la opción habría de tomarla otras tantas veces”.83 

En cuanto a la forma de realizarla, el mismo autor dispone que

“El deudor puede hacer la elección simplemente procediendo a ejecutar una de las prestaciones: conducta concluyente, negocio de actuación, como también comunicándole su decisión al acreedor”.84 

Por otro lado, el artículo 1558 del Código Civil consagra una prohibición dirigida al acreedor en cuanto a la elección del objeto de la obligación alternativa. En este sentido, dicho precepto legal dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 1558. DEMANDA DEL ACREEDOR DE OBLIGACIONES ALTERNATIVAS. Siendo la elección del deudor, no puede el acreedor demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben”. De esta forma, el legislador civil estableció de manera expresa que el acreedor debe abstenerse de exigir alguno de los objetos debidos en la obligación alternativa cuando la elección se encuentra en cabeza del deudor.

De las consideraciones atrás analizadas debe señalarse que según el pliego de condiciones y el contrato y de conformidad con el artículo 1557 del Código Civil, era a la UTSC a quien correspondía la posibilidad de escoger el método de construcción del revestimiento.

Por supuesto que la iniciativa escogida, cualquiera que ella fuere, a pesar de que la elección correspondía a la UTSC, debía respetar los requisitos del diseño del revestimiento que se señalaron líneas atrás y que estaban consignados en el Apéndice A (Alcance del Proyecto), por lo que dicha escogencia no era del todo autónoma y mucho menos arbitraria.

Con fundamento en esta conclusión, el tribunal encuentra que la Pretensión cuarta está llamada a prosperar, en tanto en cuanto, se enfatiza, en el asunto bajo examen, la Unión Temporal Segundo Centenario, dada la atribución contractual de diseñar las obras, tenía la facultad de escoger entre las opciones que se contemplaron en las bases del proceso de selección.

En relación con el otro aspecto de relevancia para la definición de la controversia, esto es el momento en el cual debía definirse si el revestimiento se construiría en concreto lanzado o en concreto convencional, la parte convocada desde la contestación a la reforma de la demanda ha indicado de manera reiterada que la definición del revestimiento debía hacerse luego de la excavación del túnel, esto es luego de constatar las condiciones geológicas, hidrogeológicas, geotécnicas, de ventilación, etc. Por su parte la convocante ha insistido en que el momento dispuesto contractualmente para el efecto, correspondía a la etapa de iniciación, dentro de la cual afirma haber cumplido con suficiencia la obligación de entrega de diseños, entre ellos el de revestimiento del túnel.

Las pruebas recaudadas conducen a afirmar que en este aspecto no le asiste razón a la convocada.

En primer lugar, recaba el tribunal en el contenido de la cláusula 5 del contrato por cuya virtud durante la etapa de iniciación el contratista debía cumplir con la obligación de “Elaboración de los Estudios y Diseños Definitivos, los cuales deberán ser elaborados con observancia de lo dispuesto en los Apéndices A, B.1 y B.2, y la verificación y revisión de los mismos por parte de la Interventoría”. No había disposición en sentido diferente para la presentación de los estudios de construcción del revestimiento del túnel.

La misma cláusula señaló a cargo de la Interventoría acreditar el cumplimiento a satisfacción de las actividades a ejecutar en la etapa de iniciación. Para el efecto contratista e Interventoría acordaron un procedimiento para la medición de tal Etapa, según dan cuenta las comunicaciones UTSC-257-09 de 24 de noviembre de 2009 de la contratista y 998-CCC-0157-09-294 de 9 de diciembre de 2009 de la interventoría85, el cual consistía en síntesis en determinar el avance de cada uno de los productos que debían entregarse en esa etapa, a saber: el 100% de estudios y diseños, el 100% de licencia ambiental e inicio de la implementación PMA, el 100% del plan de gestión social e inicio de implementación y el 10% de disponibilidad del predios.

Se convino entre contratista e interventor que:

“Con la debida aceptación del avance de la actividad en el período de tiempo programado y entregado el producto a satisfacción, se daría el cumplimiento de la meta, para el cual, el Interventor y los Supervisores del INVÍAS, expedirán el Certificado de Cumplimiento de Meta que hará parte integral del acta de recibo parcial de obra, la cual debe ser firmada por el contratista, interventor, supervisor de contrato, supervisor de proyecto y ordenador de pago del INVÍAS, de acuerdo con los requerimientos y metodologías definidas en el Manual de Interventoría del Instituto”. 

Igualmente se pactó en el contrato que el pago se realizaría de acuerdo con el programa de actividades establecido con el CONTRATISTA relacionado con el plazo de ejecución del contrato, y el Programa de Desembolsos asociados al valor del contrato y de cada uno del Módulo o Módulos a ejecutar, al cumplimiento de las metas y relacionado directamente con las disponibilidades presupuestales fijadas por el INVÍAS.

Mediante comunicación de 7 de julio de 2010 la Interventoría certificó el cumplimiento de la Meta 1 correspondiente a la elaboración y entrega de los diseños, según se dejó expresamente consignado en el considerando 8 de la Modificación Nº 3 de 25 de julio de 200186.

La meta Nº 1 Módulos 1, 2 y 3 del Contrato fue pagada mediante facturas de 29 de diciembre de 200987 y de 7 de julio de 201088 por valor $ 159.082.810.424 y de $ 16.737.500, respectivamente.

Esta cadena de hechos debidamente acreditados permite al Tribunal inferir en primer término que los diseños debían ser entregados en su integridad en la Etapa de Iniciación y en segundo término que solo el cumplimiento de tal obligación a satisfacción de la Interventoría permitía el pago de la misma, el cual se realizó desde el 7 de julio de 2010.

Por otra parte, la prueba pericial informa que el método de revestimiento es usualmente definido desde los estudios de factibilidad. En respuesta a la pregunta 8.1 formulada de oficio por el tribunal de arbitramento al perito actos, se indicó:

“La función del revestimiento usualmente se debe a motivos de estética, y además permite colocar el sistema de impermeabilización entre el soporte y las áreas operativas del túnel (por ejemplo para evitar agua en el pavimento de un túnel vial), funcionalidad asociada también a la mejora de ventilación en un túnel carretero sobre todo de gran longitud como el de La Línea. Otro uso que tiene el revestimiento es el de proteger el soporte de los posibles incendios, que se pueden presentar en túneles viales.” Por lo anterior, “El cliente por lo general, desde los estudios de factibilidad y diseños, define las exigencias y el tipo de revestimiento”.

La anterior posición es reiterada en el mismo dictamen pericial cuando el perito, en respuesta a la pregunta 8.3 formulada por el tribunal reitera lo siguiente: “Con el ánimo de precisar la respuesta, el Perito insiste en el hecho que las condiciones que imponen un revestimiento las define el diseñador y el cliente y son traducidas en los documentos de licitación y del contrato”.

Asimismo, en respuesta a la pregunta 8.5 formulada por el tribunal, el perito estableció expresamente que

“(...) en opinión del Perito es pertinente ratificar que la palabra genérica es revestimiento en concreto, el término concreto lanzado o concreto hidráulico depende exclusivamente de un proceso constructivo; para ambos tipos de concreto se tienen perfectamente definidos los parámetros de diseño desde la etapa de factibilidad y su definición depende del uso que se le va a dar al túnel y de las consideraciones de operación, mantenimiento, ventilación entre otras. Tales parámetros de diseño deben ser definidos claramente por el cliente; para el Túnel de La Línea todos eran conocidos desde el inicio”. 

Finalmente, y de manera categórica, el perito en respuesta a la pregunta 8.6 en la que se le interroga sí “¿Teniendo en cuenta su experiencia? ¿La excavación de un túnel es necesaria para determinar definitivamente cuál debe ser el revestimiento a utilizar? Precisa que “La respuesta claramente es no. Como se explicó en las respuestas anteriores las consideraciones para definir el revestimiento deben ser establecidas por el cliente antes de adjudicar un contrato.”

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario indicar que en el estado del arte de la construcción de túneles, tal como lo señala de manera reiterada el perito, el tipo de revestimiento a aplicar puede ser definido desde los estudios de factibilidad del proceso de selección en la medida en que el revestimiento tiene una función estética y de impermeabilización, y en algunos casos, tiene funciones de ventilación y protección del túnel ante eventuales incendios, cuestiones todas que pueden ser previstas sin necesidad de excavar el túnel.

Por lo anterior, como no existe ninguna disposición en el contrato, en el pliego de condiciones ni en los estudios previos en la que se determine lo expuesto por el INVÍAS en este punto, al contrario es perentoria la exigencia del contrato en relación con la presentación en la etapa de iniciación de los estudios y diseños que tuvieran la calidad de definitivos, unido al hecho averiguado en el proceso del estado del arte de la construcción túneles, debe concluirse que en el caso sub examine no era necesario realizar la excavación para definir, posteriormente, el revestimiento a aplicar y que los estudios y diseños presentados en la etapa inicial eran definitivos.

Habiendo analizado todo lo anterior, señala el Tribunal que era perfectamente viable que la UTSC hiciera uso de su facultad de elegir el método de construcción del revestimiento del túnel entre concreto hidráulico o convencional y concreto lanzado o neumático antes de la excavación, por lo que, una vez escogido el revestimiento, el contratista se obligaba a aplicarlo sin que contara con la posibilidad de revocar tal decisión y optar adelante por otra alternativa. Por la opción escogida tenía como contraprestación el precio global fijo pactado por las partes

Bajo los lineamientos esbozados, según los términos del negocio, en la etapa inicial que comprendía la realización de los diseños definitivos, el contratista tenía la posibilidad de optar por alguno de los revestimientos que el pliego de condiciones consideraba como opción bajo el entendido, se reitera, de que cualquiera de los dos era apto para los fines perseguidos, siempre y cuando se satisficieran los requisitos contemplados.

Esa opción se realizaba en la etapa referida toda vez que el pliego no contempló la posibilidad de presentar una oferta técnica que de una vez definiera el asunto desde la misma presentación de la propuesta, sino que se limitó a dar las bases para la realización de los diseños en la etapa de iniciación para lo cual era obvio que tenía que realizarse la escogencia del revestimiento que fue precisamente lo que aconteció en este caso.

Escogida la opción en esos diseños, las modificaciones y cambios que hubiere que realizarse dadas las condiciones del terreno, estarían abarcadas por el precio global pactado sin que sea dable reclamar diferencias. Lo anterior toda vez que ese fue el riesgo que asumió el contratista.

Cosa diferente es el cambio hacia la otra alternativa que configura, bajo el prisma indicado, una modificación del vínculo negocial ya conformado con la elección inicial, la cual surte efectos vinculantes tanto para contratante como para contratista.

6.9. Lacontroversiasobre el revestimiento. 

Sin perjuicio de lo acotado en el numeral precedente, como ya se ha dicho las partes de este proceso tienen dos posiciones totalmente opuestas en lo relativo a la definición del revestimiento, razón por la cual es necesario analizar las diferentes pruebas que se allegaron y practicaron a lo largo del proceso con el objetivo de esclarecer los hechos relativos a la definición del revestimiento.

En este orden de ideas, las dos posiciones antagónicas son las siguientes:

POSICIÓN DE LA UTSC: Si bien en la reforma de la demanda no se expresa específicamente cual fue el acto jurídico proveniente de la UTSC en el que se definió el tipo de concreto con el cual se iba a revestir el Túnel de La Línea, con sujeción a la cita del dictamen pericial del perito Ernesto Escobar contenida en el hecho Nº 74 de la reforma de la demanda, la UTSC considera que en el mes de abril del año 2010 quedó establecido que el revestimiento se llevaría a cabo en concreto lanzado, existiendo la excepción de utilización del revestimiento hidráulico de espesor de 30 cm en aquellas zonas en que se presentara alto flujo de agua subterránea y/o cargas remanentes de macizo rocoso. Sin embargo, en varias de las pretensiones de la Demanda, a saber la décima octava y su subsidiaria, la vigésima segunda y la vigésima quinta y su subsidiaria, se incluye que fue el revestimiento lanzado el que escogió el contratista.

POSICIÓN DEL INVÍAS: Con estricta sujeción a las manifestaciones del INVÍAS con respecto a los hechos 66 y 70 de la reforma de la demanda, así como a la excepción B. denominada “EL RIESGO DEL DISEÑO ASUMIDO POR EL CONTRATISTA Y LA OBLIGACIÓN DE REVESTIMIENTO DEL TÚNEL EN CONCRETO CONVENCIONAL” de la contestación de la reforma de la demanda y a los alegatos de conclusión, es necesario indicar que según la convocada, la UTSC nunca presentó diseño definitivo alguno relativo al revestimiento y, por el contrario, presentó cuatro alternativas de revestimiento, entre las cuales las primeras dos correspondían a revestimiento en concreto hidráulico. Finalmente, según el INVÍAS, la misma UTSC condicionó el revestimiento a ejecutar al análisis de la información geológica, hidrogeológica y geotécnica real encontrada.

Es, entonces, necesario determinar cuál fue el diseño presentado por la UTSC, y si dicho diseño tiene la entidad de ser definitivo.

6.9.1. Laejecucióndelcontrato.Laetapadeiniciaciónyla presentacióndelos diseños en relación conelrevestimientodel túnel.

Se parte en este punto del hecho demostrado de que durante la etapa de iniciación del proyecto el contratista debía desarrollar y entregar los estudios y diseños definitivos del Túnel del II Centenario y de Ampliación del Túnel Piloto de La Línea, para lo cual: (i) era autónomo en la definición de la metodología de diseño y construcción y (ii) el ejercicio de tal autonomía tenía como parámetros el cumplimiento de todas las especificaciones emanadas del Apéndice B.2 con el objeto de lograr el cumplimiento del Apéndice A (Apéndice B.2 del pliego de condiciones)89.

Igualmente tiene por averiguado el tribunal que correspondía a la Interventoría revisar que tales estudios y diseños cumplieran con las especificaciones y requerimientos técnicos establecidos por el INVÍAS en el Apéndice A.

Las pruebas documentales enseñan que para dar cumplimiento a las obligaciones de la etapa de iniciación, el 14 de diciembre de 2009 la UTSC remitió varias comunicaciones a la Interventoría entre las que importan para el tema que se decide aquellas identificadas como UTSC-265-0990 por medio de la cual hizo entrega a la Interventoría de las primeras versiones de los diseños, incluyendo los del Módulo 1. Para el efecto aportó 15 volúmenes entre los cuales el tribunal destaca el Volumen III denominado “Estudio de Geología y Geotecnia para Túneles” y el Volumen VI denominado “Estudio de Impermeabilización, Revestimiento y Drenaje”.

En la misma fecha la UTSC envió a la Interventoría la comunicación UTSC-264-0991 para la entrega de diseños Módulo 1 a la cual acompaño 4 volúmenes, entre ellos el III “Estudio de Geología y Geotécnica para Túneles

El Volumen III contiene una serie de planos denominados “PLANOS DE CONSTRUCCIÓN EXCAVACIÓN, SOPORTE Y REVESTIMIENTO SECCIONES TIPO I, II, III, IV Y V92 en cuyas notas se determina, para todas las secciones, un revestimiento en concreto lanzado reforzado con fibras de polipropileno. Con respecto a las secciones tipo I y II las notas del plano determinan que el espesor del revestimiento puede ser incrementado cuando las condiciones hidrológicas lo requieran, incluso podrá reemplazarse por concreto convencional localizado. Posteriormente, en la revisión 2 de enero de 2010 se amplió la posibilidad de revestir el túnel en concreto convencional para las secciones tipo III y IV.

Por otra parte en el VOLUMEN VI denominado “Estudio de Impermeabilización, Revestimiento y Drenaje”, documento distinguido como T-V06-IN-R0 y a pie de página como “VERSIÓN 0”, que fue incorporado al expediente en la inspección judicial practicada en las oficinas de la Interventoría el 27 de junio de 201693 la UTSC indicó que utilizaría de manera combinada a través de 4 alternativas tanto el revestimiento en concreto hidráulico como en concreto lanzado, según las exigencias provenientes de las condiciones geológicas e hidrológicas del lugar. Es decir, no optó como lo ha pretendido en la demanda, por construir el revestimiento íntegramente en concreto lanzado lo que conduce a desestimar las pretensiones décima octava y vigésima segunda y en cuanto presuponen que el contratista optó por hacer el revestimiento en concreto lanzado. En efecto, indicó la UTSC en ese documento:

“El revestimiento del túnel, involucra los aspectos relacionado con impermeabilización, drenaje y manejo de aguas, lo cual hace que se consideren conjuntamente estos temas en el diseño.” 

“El revestimiento, junto con el sistema de drenaje e impermeabilización se construirá por tramos, una vez se haya terminado la excavación. Dichos elementos del túnel serán instalados luego de conocer realmente las condiciones geológicas e hidrológicas del lugar. El diseño se realiza con base en datos obtenidos durante la etapa de excavación, se ajustará cada uno de los tramos con las condiciones reales y se realizarán extrapolaciones y análisis teóricos, necesarios para realizar los ajustas correspondientes para que la estructura desempeñe correctamente las funciones encomendadas. 

A continuación expuso la UTSC que para cumplir con las exigencias del Apéndice B.2 del contrato que a su vez remiten a aquellas contenidas en el Apéndice A, el revestimiento del túnel en bóveda y paredes puede ser de tres tipos:

Revestimiento con formaleta en todo el perímetro, colocado con formaleta deslizante 

Revestimiento de concreto lanzado en todo el perímetro. 

Revestimiento mixto en encofrado en las paredes y lanzado en la bóveda” (2.1. GENERALIDADES)

Después de recordar las funciones que debe cumplir el revestimiento, de describir las funciones que cumple cada uno de los tres tipos de revestimiento y la forma de su instalación, concluyó que los tres son aplicables dependiendo de las condiciones concretas apreciadas en los diferentes sectores del túnel:

“Como se puede apreciar con lo expuesto, en los túneles del proyecto son aplicables tres tipos de revestimiento abordados, dependiendo de las condiciones concretas apreciadas en los diferentes sectores del túnel. Dada la longitud de los túneles y lo obtenido en el Túnel Piloto, es evidente que allí se podrán presentar muy variadas condiciones hidrogeológicas, desde las más favorables hasta las más complicadas. En la misma forma, podrán aparecer sectores relativamente secos y sectores de alta afluencia de agua. 

Lo anterior implica, que en busca de los mejores resultados, no se debe descartar ninguna de las opciones posibles de revestimiento, aplicando en cada sector concreto la mejor alternativa”. (Resalta el tribunal).

A renglón seguido el contratista propuso el uso de los 3 tipos de revestimiento a través de la combinación mediante 4 alternativas. Al exponer las BASES DEL DISEÑO del Revestimiento señaló:

“El diseño del revestimiento, impermeabilización y drenaje de los túneles se efectúa partiendo de los siguientes criterios: 

Los diseños deben cumplir con los requisitos establecidos en el Apéndice B.2 del Contrato. 

Puestoquelostúnelesatraviesansectoresmuyvariadostanto engeologíacomoenhidrogeología,esconvenientedisponerdevarias alternativasderevestimiento,paraconstruirencadacasoconcreto la estructuraque más aplique a esa circunstancia particular.

ConsiderandolosresultadosobtenidosenelTúnelPiloto,en principio,sehanseleccionadocuatroalternativasderevestimiento, lascualessepuedenajustaralasdiferentescaracterísticasquese espera encontrar.

Todas las alternativas cumplen con las necesidades de asegurar estabilidad de los túneles en el período de operación, permiten superficies internas secas y tienen acabados con buena estética. 

“La aplicación de cualquier alternativa debe estar precedida del análisis de la información geológica, hidrogeológica y geotécnica real encontrada. 

“Con la situación encontrada, cada alternativa debe recalcularse estructuralmente y efectuar los ajustes que amerite (punto 4.2. – subrayado del tribunal).

Acápite en el que la UTSC además planteó 4 alternativas de revestimiento con base en la combinación de los tipos relacionados en el mismo documento y en las condiciones geológicas e hidrológicas del lugar encontradas, a saber:

“4.3. ALTERNATIVA 1 

“Esta alternativa consiste en revestimiento de concreto con formaleta, de 0.30 m de espesor. Aplicable en zonas con alto flujo de agua subterránea y/o donde se observen cargas remanentes del macizo rocoso (...)”. 

“4.4. ALTERNATIVA 2 

“Esta alternativa es de tipo mixto, consiste en revestir en concreto con formaleta, de 0.20 m de espesor en las paredes hasta un altura de 4.0 m, y concreto lanzado sobre malla electrosoldada en la bóveda, con espesor de 0.05 m. 

Aplicable en zonas con bajo a medio flujo de agua subterránea, donde no se observen remanentes del macizo rocoso (...)”. 

“4.5 ALTERNATIVA 3 

Esta alternativa consiste en revestimiento en concreto lanzado sobre malla electrosoldada en todo el contorno de bóveda y paredes, de 0.05 – 0.07 m de espesor. 

Aplicable en zonas con bajo a medio flujo de agua subterránea, donde no se observan cargas remanentes del macizo rocoso. Es aconsejable en zonas de pocas sobreexcavaciones. Como elementos de impermeabilización se utilizan impermeabilización primaria o una capa de lámina impermeable lanzada (...)”. 

“4.6. ALTERNATIVA 4 

Esta alternativa consiste en revestimiento en concreto lanzado sobre malla electrosoldada en todo el contorno de bóveda y paredes, de 0.05-0.07 m de espesor. Aplicable en zonas con bajo a medio flujo de agua subterránea, donde no se observen cargas remanentes del macizo rocoso. Es aconsejable en zonas de pocas sobreexcavaciones. Como elementos de impermeabilización se utilizan geomembrana y geotextil, similar a la solución de la alternativa 1. En caso de infiltraciones puntuales altas se instala impermeabilización primaria en el trasdós del geotextil. 

Antes de instalar el geotextil es necesario regularizar y adaptar el contorno con capas locales adicionales de concreto lanzado sin fibra, para evitar puntas de fibra, protuberancias y cavidades que puedan rasgar el geotextil (...)”. 

En las conclusiones y recomendaciones del VOLUMEN VI inicialmente presentado, se dejó claramente consignado por la UTSC, su apreciación en el sentido de que dadas las condiciones geológicas e hidrogeológicas muy variadas, el revestimiento que se utilice no puede ser uno solo sino que se deben combinar diferentes tipos:

“6. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 

“De los análisis realizados es posible concluir y recomendar lo siguiente: 

LostúnelesdelIICentenarioatraviesancondiciones geológicasehidrogeológicasmuyvariadas,porestarazónel revestimientoqueseutilice,nopuedeserunosolosinoquesedeben combinardiferentestipos,detalformaqueseadopteencadacaso específico la solución adecuada.

En el marco de lo anterior, inicialmente se diseñan cuatro tipos de revestimiento, los cuales cumplen individualmente con los requerimientos solicitados por el INVÍAS en los documentos del Contrato. 

Puesto que la construcción del revestimiento se efectúa después de realizarse la excavación del túnel con la instalación del soporte, es necesario hacer un seguimiento estricto a la geología, hidrogeología, monitoreo y comportamiento del soporte, sectorizando el túnel, detalmaneraquepuedaanalizarseesa informaciónparaaplicarencadasectorelrevestimientoe impermeabilizaciónapropiados.

Antes de aplicar cada solución es necesario hacer a los diseños los ajustes pertinentes, incluyendo el cálculo estructural, congruente con las condiciones halladas. 

Los diámetros de las (...). 

Puesto que entre las alternativas diseñadas hay elementos poco conocidos todavía en el país, es necesario realizar pruebas in-situ, asistidas por los fabricantes, las cuales permitirán comprobar su viabilidad y hacer ajustes para su correcta aplicación”. (El tribunal subrayó).94

Analizados los diseños iniciales presentado por la UTSC, en respuesta de 6 de enero de 2010 mediante comunicación Nº 998-CCC-0157-09-327, la Interventoría envió a la UTSC el “INFORME ESTUDIOS Y DISEÑOS UTSC Nº 2 DICIEMBRE 2009”. La revisión del diseño del revestimiento final del túnel estuvo a cargo del Especialista Leonardo Rosas, quien cuestionó tanto la combinación de métodos de revestimiento como la utilización de revestimiento en concreto lanzado sobre una geomembrana impermeable:

“4.1.1 Revestimiento final. Con base en el estudio hidrogeológico el túnel atravesará sectores muy variables y por eso se propone de varias alternativas de revestimiento. En consecuencia, se presentan 4 alternativas de revestimiento, para ser ajustadas durante la construcción (...). 

“4.1.3. Comentarios al revestimiento final y sistemas de drenaje. Con base en la revisión del soporte técnico y de los planos de construcción, se hacen los siguientes comentarios. 

“1. La propuesta de tener cuatro (4) alternativas de revestimiento final puede sonar razonable desde el punto de vista económico debido a las condiciones geológicas anticipadas. Sin embargo, como estamos hablando de túnel carretero, esta propuesta puede tener gran impacto en el desempeño del sistema de ventilación. Por lo tanto, esta situación debe tenerse en cuenta para definir el sistema de revestimiento definitivo más apropiado para todo el proyecto. 

“2. La alternativa 4 propone aplicar concreto lanzado sobre una geomembrana impermeable, esta solución puede tener problemas de adherencia entre el concreto lanzado y la geomembrana. Por lo tanto, considerar esta situación para definir las propiedades del concreto y al mismo tiempo, seleccionar las propiedades de la geomebrana; 

“3. La aplicación de la membrana lanza de sustancias poliméricas NO ha sido satisfactoria en para ciertas condiciones, especialmente donde hay grandes filtraciones de agua subterránea. En consecuencia, la industria ha sido muy escéptica en la aplicación de este tipo de productos. Si en el túnel de La Línea se anticipan grandes filtraciones, ¿por qué se recomienda esta aplicación? 

“4. Es importante mencionar que el concreto convencional de la solera curva no es impermeable. En otras palabras, el agua de infiltración puede traspasar el concreto de solera y afectar negativamente la estructura del pavimento durante la operación del túnel. Por lo tanto, el sistema de drenaje propuesto solo cubre la sección superior del túnel pero no se capta el agua que pueda penetrar la solera curva. 

“5. Todo el sistema de drenaje (diámetro de las tuberías, disposición, cajas de inspección, etc) tiene que estar completamente definido durante la etapa de diseño. En consecuencia, solo algunos ajustes al sistema durante la construcción se deben considerar. 

/.../ 

“6. Conclusiones. 

Debido a la combinación de grandes coberturas en zona de falla y la concentración de grandes volúmenes de agua subterránea entre zonas de contacto (ver registros de la construcción del túnel piloto, donde se registraron en las intercalaciones de rocas incompetentes grandes concentraciones de agua provenientes de las rocas permeables que generaron dos de las situaciones más complejas durante la excavación, que fue el paso a la falla Alaska – K1+260 – k1+300 y el paso de la falla El Viento – k1+950 – k2+000) se anticipan grandes deformaciones y problemas de estabilidad en el frente y alrededor de la excavación. Con base en esas condiciones, se hacen los siguientes comentarios al diseño presentado: 

“Revestimientofinalenconcretolanzadonoesapropiado.Con graves deformaciones, el concreto lanzado se fractura y pierde su capacidad de material impermeable durante la operación; 

“Combinación de varios revestimientos a lo largo del túnel, tendrá un impacto desfavorable en el desempeño de sistema de ventilación. Un sistema de ventilación para túneles tan largos requiere revestimientos lisos, continuos y homogéneos. En otras palabras, se debe revisar la conveniencia de tener diferentes sistemas de revestimiento sobre el desempeño del sistema de ventilación; 

“Debido a las grandes deformaciones que se anticipan, concreto lanzado con fibra (metálica o de material polímero) tiene menos capacidad de deformación. Por el contrario, refuerzo con malla metálica (preferiblemente en varias capas) tiene mejores capacidades de ductilidad. Revisar la efectividad de ambos tipos de refuerzo en términos de estabilidad. 

“La sectorización propuesta en algunos tramos (...). 

“El soporte tipo 6 (propuesto para las zonas de falla) (...). 

“El sistema de drenaje no garantiza la estanqueidad de los túneles durante la operación, el sistema propuesto no incluye la parte inferior de la sección transversal. En otras palabras, debido a que el concreto convencional no es totalmente impermeable, la filtración de agua subterránea puede afectar la solera (curva o plana) y afectar a largo plazo la estructura del pavimento y, de esta manera, tener un gran impacto durante la operación del proyecto”.95 (El tribunal subrayó).

El 4 de marzo de 2010 mediante comunicación UTSC 0071-1096, la contratista entregó a la Interventoría la respuesta a las observaciones y comentarios realizados por ésta a los diseños del revestimiento del túnel del II Centenario y defendió íntegramente los diseños presentados en diciembre de 2009 y puntualmente la propuesta de combinar en la construcción de revestimiento varias alternativas, sin que optara solo por la de concreto lanzado. Por ello, el Tribunal desestimará la pretensión quinta, en la cual se solicita que se declare que de conformidad con la referida comunicación, el contratista escogió adelantar el revestimiento definitivo en concreto lanzado, siendo que, se reafirma, en esa misiva se reiteró la propuesta de combinar las susodichas alternativas.

En el ítem 5.15 Estudio de geología y geotecnia para Túneles, la UTSC dio respuesta a los Comentarios al Revestimiento Final y Sistema de drenaje, a través de explicaciones que defendieron la combinación de diferentes métodos de revestimiento, según se desprende de la respuesta a las glosas de la interventoría:

“NUMERAL 1 DE LA INTERVENTORÍA 

“La propuesta de tener cuatro (4) alternativas de revestimiento final puede sonar razonable desde el punto de vista económico debido a las condiciones hidrogeológicas anticipadas. Sin embargo como estamos hablando de túnel carretero, esta propuesta puede tener gran impacto en el desempeño del sistema de ventilación. Por lo tanto, esta situación debe tenerse en cuenta para definir el sistema de revestimiento definitivo más apropiado para todo el proyecto. 

“Respuesta U.T.: 

“Evidentemente, ese será uno de los parámetros a tener en cuenta en el momento de elegir el revestimiento, buscando que los empalmes entre tipos sean los mínimos posibles. Además, se tiene previsto evitar bordes bruscos, alisando las uniones con concreto”.

También replicó las conclusiones de la Interventoría con los argumentos que se transcriben a continuación en tanto pertinentes para la decisión de la controversia:

“PUNTO 1 DE CONCLUSIONES DE LA INTERVENTORÍA: 

“El revestimiento final en concreto lanzado no es apropiado. Con grandes deformaciones, el concreto lanzado se fractura y pierde capacidad de material impermeable durante la operación.” 

“Respuesta U.T.: 

“Aseverar que el concreto lanzado no es apropiado como revestimiento final es un comentario que no se puede compartir, toda vez que en el mundo hay la tendencia a simplificar el revestimiento de los túneles, no colocándolo o utilizar concreto lanzado. Tal es el caso del túnel de Aurland-Leardal de Noruega (Fotografía 2 del Informe T-V06-IN-R1 “Estudio de impermeabilización, Revestimiento y Drenaje”), el cual en sus 24.5 km de longitud, el túnel quedó en roca descubierta o con revestimiento en concreto lanzado. También en Suecia, el revestimiento llegó al desuso, tal como puede verse en la Fotografía 3 del Informe T-V06-IN-R1 “Estudio de impermeabilización, Revestimiento y Drenaje”. Como estos, son muchos los casos en que ha desaparecido el concreto convencional como solución de revestimiento para túneles de carretera. 

“A esta tendencia el INVÍAS no se ha negado y en los diferentes pliegos de túneles, admite que el revestimiento sea de concreto lanzado. Concretamente en el Apéndice B.2 del Pliego de condiciones de la Selección Abreviada SA-SGT-GGP-001-2008 aparece la siguiente expresión: “El revestimiento definitivo deberá construirse de concreto convencional o concretolanzadocon un espesor tal que garantice la estabilidad geotécnica y estructural, así como su impermeabilización durante la vida útil de los túneles” (subrayado nuestro97).

“La interventoría tiene razón al afirmar que el concreto lanzado se fractura con grandes deformaciones. Para tranquilidad de todos, en el túnel el revestimiento de concreto lanzado a colocar no podrá tener grandes deformaciones por los siguientes motivos: 

a) “Como se ha expresado en el Informe IT-V06-IN-R1 “Estudio de impermeabilización, Revestimiento y Drenaje” y se ha repetido en este documento, el revestimiento de concreto lanzado se aplica cuando se compruebe que el soporte colocado es suficiente para estabilizar el túnel, comprobable por el monitoreo de control y porque el concreto lanzado no exhibe fisuramiento. Siesoocurrese procedeaaplicarentodoelcontornorevestimientodeconcreto encofrado,elcualtienecapacidadpararesistircargasremanentes. (Subrayaeltribunal).

b) “Lo anterior indica que al instalar el revestimiento de concreto lanzado, éste no podrá deformarse por cargas adicionales a las que el soporte estaba recibiendo. El concreto lanzado del revestimiento adicionará factor de seguridad a la estabilidad y no tendrá agrietamientos porque el contorno no se deforma y las pocas cargas que pueda recibir no son suficientes para llevarlo a la rotura. “Tal como lo expresa la Interventoría, es cierto que el concreto lanzado al agrietarse pierde capacidad de impermeabilización. Como se demostró en los párrafos precedentes, donde se aplique el concreto lanzado como revestimiento, éste no tiene posibilidad de agrietarse, motivo por el cual, el revestimiento no perderá su capacidad impermeabilizante. 

“Pero de otro lado, no es el concreto lanzado del revestimiento el que cumple las tareas principales de impermeabilización si no la impermeabilización primaria y la lámina impermeable, que puede ser lanzado o prefabricada. Esto indica que aún con agrietamiento del concreto lanzado, la impermeabilidad no se pierde porque hay otros elementos que están cumpliendo esa función. En el supuesto caso que se presente alguna filtración, existe también la posibilidad de corregirla con el sistema de impermeabilización correctiva, descrita en el informe T-V06-IN-R1 “Estudio de impermeabilización, Revestimiento y Drenaje” Numeral 3.3, aplicada en los puntos de filtración. 

“PUNTO 2 DE CONCLUSIONES DE LA INTERVENTORÍA: 

“La combinación de varios revestimientos a lo largo del túnel, tendrá un impacto desfavorable en el desempeño del sistema de ventilación. Unsistemade ventilación para túneles tan largo requiere revestimientos lisos, continuos y homogéneos. En otras palabras se debe revisar la conveniencia de tener diferentes sistemas de revestimiento sobre el desempeño del sistema de ventilación.” “Respuesta U.T.:

“En los casos en que se use concreto lanzado en el túnel, el área corrugada se reduce sólo a la bóveda, porque el piso y los hastíales hasta los 4 m tendrán textura lisa por el concreto de pavimento y el recubrimiento enlucido de las paredes. 

“Tal situación se tuvo en cuenta en la realización de los diseños del sistema de ventilación del túnel. 

“Además, como se expuso anteriormente, se buscará minimizar empalmes entre tipos de revestimiento, alisando convenientemente los que sea necesario hacer”. 

Las explicaciones transcritas fueron suficientes para que la Interventoría en la siguiente revisión afirmara en relación con el VOLUMEN VI: Estudio de impermeabilización revestimiento y drenaje “Sobre este documento no se presentan observaciones.98. Así consta expresamente en el documento “INTERVENTORÍA A LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO “CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL: TÚNELES DEL II CENTENARIO – TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA. INFORME DE REVISIÓN ESTUDIOS Y DISEÑOS UTSC. 998-CCC-0157-09-IDE-03 del CONSORCIO DIS S.A. – EDL LTDA” de abril de 2010, que contiene los “Comentarios especialistas información entregada hasta el 15-03-2010 meta 1”.

Precisamente debido a que la Interventoría no formuló objeción o comentario en relación con los diseños entregados por la unión temporal, la pretensión Sexta de la Demanda, encaminada a que se haga una declaración en ese sentido, ha de prosperar. No sucede igual con la pretensión séptima en tanto se vinculó a la prosperidad de la Quinta, la cual será negada por partir de un supuesto no demostrado, que la UTSC “escogió adelantar el revestimiento definitivo del túnel de La Línea en concreto lanzado”.

El análisis articulado del contenido de los volúmenes III y VI, presentados por la UTSC en la misma fecha para su revisión por la interventoría y con el fin de cumplir las actividades de la Etapa de Iniciación, lleva al tribunal a concluir que el contratista no optó por revestir el túnel íntegramente en concreto lanzado como lo ha afirmado a lo largo del proceso. Al contrario los “PLANOS DE CONSTRUCCIÓN EXCAVACIÓN, SOPORTE Y REVESTIMIENTO SECCIONES TIPO I, II, III, IV Y V” contenidos en el Volumen III determinan, para todas las secciones, un revestimiento en concreto lanzado reforzado con fibras de polipropileno, pero con respecto a las secciones tipo I y II las notas del plano determinan que el espesor del revestimiento puede ser incrementado cuando las condiciones hidrológicas lo requieran, incluso podrá reemplazarse por concreto convencional localizado, posibilidad que se amplió en la revisión 2 de enero de 2010 para las secciones tipo III y IV.

Es decir, que al igual que lo concreta en el Volumen VI destinado al ESTUDIO DE IMPERMEABILIZACIÓN REVESTIMIENTO Y DRENAJE DEL TÚNEL, el contratista optó en el volumen III por la utilización de los dos métodos de aplicación del concreto en el revestimiento del túnel.

Pero de existir alguna discrepancia entre el contenido de los volúmenes III y VI, entiende el tribunal que prima el contenido del volumen VI, dado de un lado la especialidad del mismo comoquiera que estaba destinado únicamente al ESTUDIO DE IMPERMEABILIZACIÓN, REVESTIMIENTO Y DRENAJE, y de otra parte frente al hecho demostrado de que una vez glosada por la Interventoría la combinación de métodos de aplicación del concreto propuesta en ese volumen, el Contratista insistió y defendió tal propuesta mediante comunicación UTSC 0071-10 de 4 de marzo de 2010, con lo cual despejó cualquier duda sobre la alternativa escogida: combinación de métodos de aplicación del concreto en el revestimiento según el flujo de agua subterránea y las cargas remanentes del macizo rocoso.

Igualmente, frente a propuesta en tales términos subyace la conclusión de que la definición de los sectores en los cuales se aplicaría una u otra alternativa de las cuatro propuestas para el revestimiento, se daría solo una vez realizado el análisis de la información geológica, hidrogeológica y geotécnica real encontrada, por cuanto con la situación encontrada, cada alternativa debía recalcularse estructuralmente y efectuar los ajustes que ameritara. Así lo definió el contratista en uso de la autonomía que le otorgó el contrato para la elaboración de los diseños y para la ejecución de la construcción.

En este orden el carácter definitivo de los estudios y diseños del revestimiento y por tanto la alternativa escogida solo puede predicarse de la decisión de combinar tipos de revestimiento y es esa decisión la que reviste el carácter de irrevocable para el contratista y correlativamente tiene efectos vinculantes frente al INVÍAS. Esto es que ni una ni otra tenían la opción de cambiar con posterioridad a la etapa de iniciación por la alternativa de revestir íntegramente el túnel en concreto lanzado, ni exigir el revestimiento íntegramente en concreto hidráulico.

En este aspecto y con fundamento en las consideraciones que anteceden el tribunal se aparta de la conclusión del perito ACTOS en el sentido de que: “ha de indicarse que la UTSC eligió el revestimiento con la entrega del Volumen III del 14 de diciembre de 2009 a través de la comunicación UTSC-264- 09.” deducción que sustenta argumentando que “las cuatro alternativas propuestas en el Volumen VI eran diseños del revestimiento que se entendían como posibles para ser elegidos y ejecutados, pero no los realmente elegidos.” Argumento que el tribunal desecha con base en las consideraciones que anteceden.

6.9.2. Los cambios pretendidosunilateralmente por las partes enrelación con el revestimientodeltúnel.

Tanto contratista como contratante, unilateralmente pretendieron cambiar la opción que el primero eligió para revestir el túnel —combinación de métodos de revestimiento—.

Por medio de la comunicación UTSC-385-10 de 8 de septiembre de 2010 el contratista entregó a la Interventoría “la cartilla de planos, la cual complementa las modificaciones realizadas al diseño del Túnel (...)”. Las notas a los planos solo se refieren al revestimiento en concreto lanzado, a diferencia de aquellos presentados en diciembre de 2009 que preveían sectores en concreto hidráulico, además de la opción de combinar alternativas en el revestimiento que plasmó la UTSC en el volumen VI presentado en diciembre de 2009 y que defendió en marzo de 2010, definiendo de esa forma el revestimiento que utilizaría.

También la contratante, unilateralmente dio la orden de modificar la alternativa escogida por el contratista al disponer través de Comunicación SGT-GGP-21215 de 2 de mayo de 201399, dirigida por Carlos Arturo Reina Camacho, Coordinador gerencia de grandes proyectos a UTSC, que el revestimiento del túnel se hiciera íntegramente en concreto hidráulico:

“De conformidad con el informe técnico elaborado por la firma interventora del contrato denominado “Túnel Segundo centenario: construcción de la Solera – Sobre Excavaciones y Comportamiento de la Excavación a Largo Plazo”, del cual usted recibió copia, se concluye que para garantizar la estabilidad geotécnica y estructural, durante la vida útil de los túneles, la solución constructiva para ello es la de revestimiento en concreto hidráulico y con el fin de dar garantía de seguridad y servicio a los usuarios. 

“Por lo tanto le solicitamos proceder conforme a lo anterior y presentar el programa de actividades para incluir el revestimiento en las metas, conforme el anexo 1 de la modificación 5 del contrato.” 

6.9.3. Sustitucióndel revestimiento escogido por el contratista.

Según lo apuntado con anterioridad, con la escogencia que hizo el contratista en la etapa de iniciación de combinar 4 alternativas para la construcción del revestimiento del túnel, se acabaron de configurar todos los elementos estructurantes del negocio, esto es el alcance de la obra a ejecutar con derecho a percibir la remuneración prevista en la oferta, en la adjudicación y en el contrato ($ 629.052’989.746.oo). Ello implicaba que el contratista debería construir el revestimiento del túnel con base en esos estudios y diseños, asumiendo a su costa, las modificaciones que llegaren a presentarse por situaciones que llegaren a aparecer en el proceso constructivo mismo, por demás posibles y previsibles en proyectos de las características que nos ocupan.

Empero, según lo visto, la sustitución de la combinación de las cuatro alternativas de revestimiento por su construcción íntegramente en concreto hidráulico o totalmente en concreto lanzado no estaba atribuida unilateralmente a las partes y constituía una alternativa distinta a la definida por el contratista, con carácter de irrevocable, en la etapa de iniciación.

Esa sustitución que entraña la modificación del contrato, tal como las partes lo concibieron si se atiende al Modificatorio número 7 de 27 de septiembre de 2013, no se justificó en razones técnicas que impidieran la combinación de las 4 alternativas propuestas en el revestimiento del Túnel.

En efecto las actuaciones que antecedieron a la modificación no constituyen evidencia de que la decisión en tal sentido hubiera estado precedida de los análisis que revelaran la inconveniencia técnica de aceptar la combinación de las alternativas de aplicación del concreto. De esas actuaciones el tribunal destaca las más relevantes:

La interventoría se encontraba conforme con el diseño presentado por la UTSC, una vez fueron presentadas las respuestas a las observaciones y conclusiones de la interventoría de conformidad con el documento UTSC-0071-10, lo que explica entre otras cosas que se haya dado por terminada la etapa inicial y se haya cancelado lo pertinente a los diseños definitivos.

Contratista e interventoría discutieron en relación con los sectores y la extensión que debía ser recubierta en concreto hidráulico, lo cual reafirma la conclusión de que las partes tenían por cierto que el revestimiento combinaría métodos de aplicación del concreto. Así lo evidencian las comunicaciones UTSC-187-12 de 29 de enero de 2012 y 998-0157-1960 de 26 de marzo de 2012 en las que respectivamente el contratista señala que los segmentos a revestir en concreto hidráulico alcanzan 1.156 metros, mientras que la Interventoría en cambio indica que corresponden a 2.537 metros.

Dos años y medio después de que el contratista hubiera optado por el revestimiento a través de la combinación de 4 alternativas, la interventoría, mediante la comunicación 998-0157-2383 del 6 de septiembre de 2012, procedió a solicitar la propuesta correspondiente con respecto al revestimiento definitivo del túnel de La Línea en concreto hidráulico con ocasión de lo acordado en comité de gerencia llevado a cabo el 5 de septiembre de 2012100.

Las razones por las cuales la Interventoría recomendó sustituir el revestimiento, aparecen esbozadas en la comunicación 998-0157-2389 de 10 de septiembre de 2012101 son de este tenor y, como antes se expresó, no son objeto de debate por la parte convocante, pues nadie discute que dicho sistema presenta mejores características y mayores costos, pero tampoco se fundamentan en la inconveniencia técnica de combinar métodos de construcción de revestimiento:

“— Las altas coberturas que presenta el terreno con relación a la cota de rasante del túnel y de lo observado en campo en cuanto a la condición del terreno excavado, se requiere garantizar una mayor resistencia al eventual esfuerzo residual de descompresión que pueda presentar en la vida útil del túnel. 

— “El túnel está construido a 2505 m.s.n.m. y en la distribución vehicular el mayor porcentaje de vehículos que lo utilizaran son camiones y tractocamiones los cuales emiten un volumen de emisiones de gases altamente contaminante que afectan la durabilidad del concreto neumático en el tiempo de operación. 

“Las mayores características de rugosidad que presenta el concreto neumático producen una mayor acumulación de hollín sobre el mismo, con la consecuente dificultad en el lavado de las paredes de afectación del concreto neumático. 

“El acabado del concreto hidráulico es de mayor tersura y es uniforme en la totalidad de la sección del túnel logrado con ello un menor coeficiente de rugosidad y mayor eficiencia en el sistema de ventilación, que en el caso de utilizar revestimiento en concreto neumático”. 

Concluyendo lo anterior, la interventoría realizó la siguiente recomendación:

“Con base en lo expuesto anteriormente, reiteramos nuestra recomendación de sustituir el revestimiento final diseñado en Concreto Neumático, como opción que presenta el pliego de condiciones por concreto hidráulico, dejando en claro que las demás condiciones del diseño original se mantienen”. 

Para el tribunal es absolutamente claro que la modificación de lo que contractualmente acababa estructurando el negocio mediante la escogencia por parte del contratista de las cuatro alternativas varias veces referidas en este laudo, nació a instancias de la Interventoría, motivo este suficiente para la prosperidad de la pretensión octava encaminada a que se declare que la interventoría recomendó precisamente el cambio.

Ante la inminencia del cambio en el método de construcción del revestimiento para usar únicamente concreto hidráulico, las comunicaciones entre interventoría, contratista e INVÍAS se centraron en la discusión sobre el derecho al pago de tal revestimiento, por fuera del precio global pactado.

El 14 de septiembre de 2012 la UTSC comunicó al INVÍAS102 el valor del revestimiento en concreto convencional y señaló que su construcción tomaría 15 meses a partir de su aprobación. En respuesta el INVÍAS a través de la comunicación SGT-GGP 47438 de 18 de septiembre de 2012, requirió a la UTSC para que precisara la información puntualmente en relación con cantidad de viga base requerida y el área total a intervenir con recubrimiento en concreto hidráulico103. En respuesta la UTSC indicó104:

Teniendo en cuenta lo anterior, y aplicando el descuento del sistema de recubrimiento para las paredes del túnel 4 metros de altura, la propuesta solicitada para el revestimiento en concreto hidráulico para el Tunel de La Línea ascendería a la suma de:

Viga base+ Revestimiento- Revestimiento 
$ 8.519’537.880+ $ 98.945’569.800- $ 7.613’760.000= $ 99.851’346.680
 Subtotal $ 99.851’347.680
 AIU 28% $ 27.958’377.350
 IVA (16%) Utilidad (3%) $ 479.286.469
Total revestimiento en concreto hidráulico con descuento$ 128.289’011.499”.

Revisado tal análisis por la Interventoría, esta sugirió algunos ajustes relacionados con descuentos al precio indicado por la UTSC y que correspondían fundamentalmente al valor de lo que costaba el revestimiento en concreto lanzado así como al valor del revestimiento en concreto hidráulico en la cantidad que la contratista se había comprometido a construir105:

“En atención al tema del asunto y teniendo en cuenta la solicitud del Ingeniero Alfonso Vergara, en el sentido de analizar el escrito UTSC 525-12, radicado el 27 de septiembre de 2012, mediante la cual dio respuesta a la solicitud de aclaración efectuada por el INVÍAS con el oficio SGT-GGP 47438, en relación con la propuesta presentada por el contratista en su comunicación UTSC-512-12, radicada el 17 de septiembre de 2012, sobre el revestimiento final del túnel, a continuación encontrará el análisis solicitado: 

“1. Al valor previsto en la comunicación UTSC-525-12 se le debe descontar el precio del concreto neumático diseñado y considerado en los planos de construcción y el cual va a ser reemplazado por el concreto hidráulico y además se debe descontar el valor de los tramos que se había propuesto en concreto hidráulico por la Unión Temporal Segundo Centenario mediante el escrito UTSC-187-12 del 29 de febrero de 2012. 

“2. No se indican las dimensiones para la construcción de la viga base, la cual debe ser complementada con los ductos para cables siendo estos, parte integrante de las obras que deben realizarse dentro de los alcances del contrato Nº 3460, de acuerdo con lo indicado en los planes aprobados. 

“3. No se indica el espesor del Concreto hidráulico a colocar, que debe ser determinado al menos por la relación de módulos de resistencia existente entre el utilizado en el diseño para concreto neumático, en relación con las características del concreto hidráulico por utilizar. 

“4. Con respecto a este tema, recomendamos tener en cuenta lo presentado por parte de la Interventoría sobre este tema con el escrito 998-0157-2389 “REVESTIMIENTO FINAL TÚNEL II CENTENARIO”. 

“Por lo tanto para efectos de poder analizar los precios que presenta el contratista en relación con valores comerciales se hace necesario conocer los volúmenes unitarios que evidencian la cantidad de concreto que corresponde a las unidades expresadas en el escrito UTSC 525-12”. 

Lo dicho en su momento por la Interventoría que evidencia una discusión respecto del efecto económico por el cambio del revestimiento, quedó incorporado en los considerandos del Modificatorio Nº 5 de 31 de octubre de 2012106, en los términos que la pretensión novena pide que se declare y por tanto habrá de accederse a tal pretensión.

La modificación que se comenta tuvo como finalidad cambiar la cláusula cuarta sobre plazo para la ejecución del alcance del contrato.

Las divergencias que para esa altura de la ejecución del contrato se presentaban en relación con el revestimiento definitivo del túnel fueron plasmadas, así:

“(...) 6) Que el contrato establece en su Apéndice B.2 numeral “6.14 REVESTIMIENTO DEFINITIVO, que: 

“El revestimiento definitivo deberá construirse de concreto convencional o concreto lanzado con un espesor tal que garantice la estabilidad geotécnica y estructural, así como su impermeabilización durante la vida útil de los túneles. Se requiere la construcción de un revestimiento definitivo sin tener en cuenta el método de excavación aplicado ni el tipo de soporte primario utilizado. 

“El revestimiento definitivo deberá tener la función de soporte permanente de los túneles, debe estar libre de filtraciones y con una superficie uniforme que cumpla con los requerimientos de acabado de acuerdo con las especificaciones de construcción y debe tener un coeficiente de resistencia en relación con los ductos de ventilación”. 

“7) Que el CONTRATISTA presentó al INVÍAS un diseño que prevé un sistema de revestimiento denominado imperflexo, habiendo expuesto las ventajas técnicas del mismo en diferentes oportunidades. 

“8) Que por su parte LA INTERVENTORÍA ha recomendado que por las condiciones particulares y especiales que presenta el túnel, para garantizar la seguridad del mismo y las condiciones de ventilación, el revestimiento final se construiría en concreto hidráulico lo cual, implicaría una revisión de la condición económica del contrato. 

“9) Que el contratista manifestó que se encuentra de acuerdo con la alternativa técnica propuesta en la cláusula número 8, pero considera que debe ser reconocidas por fuera del alcance contractual”. 

“10) Que, en el mejor interés del proyecto y en aras de lograr desarrollar la obra con las especificaciones que brinden el mayor beneficio público, el INVÍAS está analizando, con base en la información suministrada tanto por LA INTERVENTORÍA como por el CONTRATISTA, así como sus propios recursos técnicos; las alternativas propuestas por EL CONTRATISTA Y LA INTERVENTORÍA. 

“11) Que, a la fecha del presente contrato, el INVÍAS se encuentra estudiando y analizando las alternativas técnicas relacionadas con el revestimiento del túnel, en consecuencia de lo cual, no existe certeza sobre las especificaciones técnicas del revestimiento que más conviene al proyecto”. 

En esa modificación no se definió el método de revestimiento del Túnel Segundo Centenario, pero sí quedó consignada la manifestación expresa del contratista sobre su acuerdo con la alternativa técnica propuesta por la Interventoría, con la manifestación de su parte en el sentido de que consideraba que la aplicación de tal revestimiento debía serle reconocida pro fuera del alcance contractual, constatación que lleva al Tribunal a acceder a la declaración solicitada en la pretensión décima.

Precisamente el contenido de esa modificación dio lugar a la comunicación SGT-GGP 4724 de 4 de febrero de 2013 dirigida por el INVÍAS al Interventor para que emitiera concepto sobre el revestimiento a construir:

“Asunto: Revestimiento Túnel Segundo Centenario – Contrato 3460/2008 

“Con referencia al revestimiento del túnel encontramos que se han planteado diversos criterios (...) 

“Esta coordinación ve importante y necesario que se emita un concepto concluyente respecto del tema, considerando aspectos como: 

/.../ 

“Por lo tanto es importante conocer su concepto, teniendo en cuenta las condiciones técnicas que correspondan con las especificaciones del apéndice B2, numerales 6.12, 6.13, 6.14 y 6.15, que permita en un todo considerar la estabilidad geotécnica y estructural del túnel a través del tiempo en que se espera preste su servicio de una forma adecuada y segura. 

Sin que signifique una limitación, solicitamos se considere si con las condiciones observadas en el túnel la opción de revestimiento en concreto lanzado da las garantías de estabilidad geotécnica y estructural, lo mismo para la condición de revestimiento en concreto convencional y de no ser posible qué requerimientos o acciones debe adelantar el Contratista. De forma similar debe contemplarse la alternativa del IMPERLEX. 

“De igual forma el concepto debe contemplar simultáneamente las condiciones jurídicas, considerando que el contrato 3460 es de obra pública bajo la modalidad llave en mano, analizando las posibles implicaciones para recibo y reconocimiento de las obras, atendiendo en particular la mención del contratista que de efectuarse en concreto hidráulico debe reconocerse por fuera del alcance contractual. 

“Con su concepto y recomendación, le agradecemos hacernos llegar un borrador de la comunicación que se le enviará al Contratista indicándole cómo debe proceder respecto a la actividad del revestimiento”.107 

El 24 de abril de 2013 la interventoría dirigió al INVÍAS el informe técnico denominado “TÚNEL II CENTENARIO CONSTRUCCIÓN DE LA SOLERA-SOBRE-EXCAVACIONES Y COMPORTAMIENTO DE LA EXCAVACIÓN A LARGO PLAZO”108, en el que de manera concluyente termina diciendo:

“Por lo expuesto anteriormente y para garantizar un adecuado nivel de servicio y seguridad permanente al usuario del túnel, esta interventoría recomienda la construcción de un revestimiento final con concreto hidráulico continuo a lo largo del todo el túnel y en los sectores con sobre/excavaciones importantes el revestimiento debe estar diseñado a impacto por la caída de bloques y cuñas, el cual garantice la correcta y segura operación del túnel”. 

La manifestación clara y contundente de la Interventoría, dio lugar a que el INVÍAS mediante comunicación SGT-GGP-21215 de día 2 de mayo de 2013109 le informara a la UTSC que la solución constructiva para revestir el Túnel de La Línea era en concreto hidráulico y, con ello, le ordenó a la convocante proceder a revestir el túnel mediante dicho tipo de revestimiento, habiéndose demostrado que la decisión del INVÍAS que luego se concretó en el modificatorio 7 al contrato provino de la iniciativa de la Interventoría y así habrá de declararse accediendo a la pretensión declarativa undécima.

Esa orden fue acatada por el contratista con la reclamación por el pago adicional de $ 128.289.011.469,oo, suma que en su criterio correspondía a la diferencia entre el costo del revestimiento en concreto hidráulico y el valor del revestimiento en concreto lanzado, conforme consta en las múltiples comunicaciones entre las partes y la Interventoría, de las cuales se destacan:

UTSC-228-13 de 9 de mayo de 2013110, y Comunicación de 4 de junio de 2013111. En el párrafo final de esta última se lee textualmente el texto transcrito en la pretensión décima cuarta y así se declarará por el tribunal.

En atención a requerimiento reiterado de la Interventoría el contratista mediante las comunicaciones UTSC-309-13, UTSC-310-13 y UTSC-311-13 presentó los diseños del revestimiento en concreto convencional112.

Posteriormente el contratista, por medio de la comunicación UTSC- 379-13113 de 3 de septiembre de 2013 reiterada en la comunicación 17 de septiembre de 2013114 dirigida al INVÍAS, solicitó la suscripción de un Otrosí para ampliar el plazo de ejecución del contrato y recordó que tanto el INVÍAS como la interventoría habían indicado que la reclamación económica con respecto a la diferencia del precio de los dos revestimientos debería remitirse a un amigable componedor.

El 27 de septiembre de 2013 se suscribió el Modificatorio Nº 7115. Entre otros temas en esa modificación se hizo constar que mediante comunicación SGT-GG-21215 [de 2 de mayo de 2013] INVÍAS comunicó a la UTSC la decisión de acoger el concepto de la interventoría de llevar a cabo el revestimiento del Túnel II Centenario en concreto convencional. Igualmente se plasmó la existencia de solicitud del contratista de reconocimiento por mayor costo por este concepto, sin que se haya incorporado reconocimiento económico alguno:

“17) Que, las partes decidieron sustraer temporalmente de las metas contenidas en el Apéndice E del Contrato las actividades relacionadas con el revestimiento, pavimentos, acabados y obras civiles complementarias del tramo tres del Módulo uno, hasta que se definieran las características técnicas definitivas para el revestimiento del túnel, para lo cual se suscribieron la Modificación Nº 5 el 31 de octubre de 2012. 

“18) Que el INVÍAS acogió el concepto técnico que acogió la interventoría y en consecuencia instruyo al CONTRATISTA, de conformidad con las recomendaciones contenidas en el informe TÚNEL II CENTENARIO CONSTRUCCION DE LA SOLERA – SOBREXCAVACIONES Y COMPORTAMIENTO DE LA EXCAVACIÓN A LARGO PLAZO, remitido al INVÍAS el 24 de abril de 2013, mediante la comunicación 998-0157-2896, de llevar a cabo el revestimiento de Túnel II Centenario en concreto convencional, por cuanto este material garantiza resistencia, estabilidad, seguridad e impermeabilidad permanente durante la vida útil del túnel. Lo anterior fue informado al contratista mediante comunicación SGT-GGP-21215. 

“19) El contratista mediante comunicación UTSC-228-13 solicitó el reconocimiento por el mayor costo a la solución en concreto hidráulico en relación con el concreto lanzado. A lo cual el INVÍAS mediante escrito SGT-GGP-27923, manifestó que procediera con el revestimiento en concreto hidráulico y en cuanto el mayor valor, no era procedente su reconocimiento. 

“20) Que el Contratista manifiesta que cobrará la diferencia que existe entre el valor del revestimiento en concreto lanzado y concreto hidráulico, por cuanto la opción de concreto lanzado era la escogida por el Contratista en su propuesta y estaba contemplada en los pliegos originales. 

“21) Que en consecuencia, es necesario incorporar nuevamente los plazos para la ejecución de las actividades correspondiente a las metas que se sustrajeron temporalmente en la Modificación Nº 5. 

“22) Que por ende, de acuerdo con lo previsto en la Modificación Nº 5 las partes deben incorporar al Contrato N° 3460 de 2008 los plazos para la ejecución de las actividades relacionadas con el revestimiento, pavimentos, acabados y obras civiles complementarias del tramo tres del Módulo uno del túnel, a partir de la meta Nº 10, lo cual implica el ajuste de las actividades de las metas internas del Contrato, establecidas en el Apéndice E. 

“23) Que, teniendo en cuenta lo anterior, las partes han acordado modificar el Programa de Actividades”. 

En la cláusula sexta las partes expresamente pactaron que el revestimiento se haría en concreto convencional:

SEXTA:REVESTIMIENTO DEFINITIVO DEL TÚNEL II CENTENARIO.- El revestimiento definitivo del túnel se hará en concreto convencional, conforme a las características contempladas en el numeral 6.14 del apéndice B.2 del contrato N° 3460 de 2008”. 

Se precisa por el tribunal frente al contenido del considerando Nº 19, que (i) este coincide con el aparte transcrito en la pretensión décimaquinta y por tanto así se declarará en la parte resolutiva; (ii) que en cuanto se remite al contenido de la comunicación 27923 del INVÍAS, no es fiel al contenido de esa comunicación por cuanto de manera expresa no se consignó “en cuanto el mayor valor, no era procedente su reconocimiento.”

En el numeral 19 del modificatorio Nº 7 se consignó: “El contratista mediante comunicación UTSC-228-13 solicitó el reconocimiento por el mayor costo a la solución en concreto hidráulico en relación con el concreto lanzado. A lo cual el INVÍAS mediante escrito SGT-GGP-27923, manifestó que procediera con el revestimiento en concreto hidráulico y en cuanto el mayor valor, no era procedente su reconocimiento”.

Mientras que en el último párrafo de la comunicación SGT-GGP-27923 del INVÍAS a la UTSC, se expresó: “En cuanto a la solicitud de realizar un otrosí con el fin de pactar el valor estimado por usted de $ 128.289.011.469 y ampliar el plazo de ejecución, esta deberá fundamentarse, de acuerdo con los parámetros y requisitos pactados en el Contrato 03460 de 2008”.

La diferencia entre el contenido de la comunicación 27923 y el considerando 19 del modificatorio 7 en tanto se refirió a los términos de esa comunicación, no tiene la entidad jurídica del vicio de falsa motivación con la capacidad de afectar la legalidad de un acto administrativo. La configuración de ese vicio exige la incidencia directa de lo afirmado falsamente en la decisión que se adopta. La mera inexactitud entre uno de los fundamentos en el acto y lo realmente ocurrido sin incidencia directa en la decisión que se adopta constituye una irregularidad inane en tano incapaz de generan su nulidad.

La modificación Nº 7 del contrato 3460 como acto bilateral está redactado entre las dos partes con posibilidad de plasmar en el mismo sus opiniones y observaciones como lo muestra el modificatorio Nº 7. La inexactitud en la referencia al contenido de una comunicación no genera el vicio de falta motivación entendido como aquel que se presenta cuando hay discordancia entre los hechos señalados como fundamento de una decisión y la realidad.

El contenido de la comunicación 27923 no fue fundamento del acuerdo entre las partes de revestir el túnel íntegramente en concreto hidráulico. El fundamento de ese acuerdo fue el acatamiento por parte del INVÍAS de la sugerencia de la Interventoría de revestir íntegramente el túnel en concreto hidráulico dadas las bondades que trae fundamentalmente en materia de estética, ventilación y prolongación de la vida útil.

La alegación de falsa motivación en términos contractuales se constituye en un ataque a la legalidad del contrato ante la deficiencia en el consentimiento viciado por error y ese no es el tema de decisión en este asunto.

Por tanto se negará la pretensión décima sexta al no haberse demostrado la existencia del vicio de falsa motivación.

Luego de haber celebrado la anterior modificación del contrato, el INVÍAS mediante la comunicación DG 39608 de día 29 de julio de 2014 dirigida a la UTSC, indicó, de manera categórica la improcedencia de pago adicional por el revestimiento del túnel en concreto hidráulico116:

“En tal sentido, es claro que el revestimiento en concreto hidráulico se encontraba estipulado desde los pliegos de condiciones como una obligación a ejecutar por el contratista y que la especificación del revestimiento que permite dar cumplimiento a los requisitos de los pliegos es el concreto hidráulico, de acuerdo con el informe dado por la interventoría. 

“Por lo anterior el INVÍAS considera que no procede el reconocimiento de ningún pago adicional por este concepto al estar incluido dentro de las obligaciones del contrato, máxime cuando la modalidad del contrato 3460 de 2008 “Llave en mano”, y tal como se pactó en la cláusula primera del contrato, el contratista se obliga a entregar la obra totalmente concluida por el precio global y fijo pactado”. 

En este orden de ideas, a partir de la anterior comunicación el INVÍAS determina que no es procedente ningún pago adicional por concepto del revestimiento del Túnel de La Línea. Dentro de las razones esgrimidas por la entidad para negar dicho reconocimiento están las siguientes:

— La oferta de la UTSC nunca se incluyó ni presupuestó ejecutar el revestimiento del túnel en concreto lanzado;

— El informe técnico de la interventoría denominado “TÚNEL II CENTENARIO CONSTRUCCIÓN DE LA SOLERA-SOBRE- EXCAVACIONES Y COMPORTAMIENTO DE LA EXCAVACIÓN A LARGO PLAZO” determinó que la única solución viable para el revestimiento era el concreto hidráulico;

— El contratista presentó cuatro alternativas de revestimiento y como el revestimiento se ejecuta luego de excavado el túnel, es necesario realizar un seguimiento estricto a la geología, hidrogeología, monitoreo y comportamiento del soporte con el de aplicar el revestimiento de impermeabilización apropiado;

— El revestimiento en concreto hidráulico se encontraba estipulado desde el pliego de condiciones como una obligación a ejecutar por el contratista, y que la especificación de revestimiento que permite dar cumplimiento a los requisitos de los pliegos es la de concreto hidráulico, tal como lo indica la interventoría.

Una vez señalado cómo fue el proceso en el que se estableció finalmente cuál sería el revestimiento a aplicar teniendo en cuenta el análisis probatorio realizado, el Tribunal arriba a las siguientes conclusiones:

i. En aplicación de lo dispuesto en el pliego de condiciones, el contratista optó por construir el revestimiento combinando 4 alternativas entre las que se encontraban tanto el concreto lanzado como el concreto hidráulico, cuyos diseños definitivos fueron avalados por la Interventoría y pagados por el INVÍAS;

ii. La interventoría le recomendó al INVÍAS SUSTITUIREL REVESTIMIENTOa concreto hidráulico íntegramente con razones que podrían ser justificables y hasta convenientes pero que no estaban esbozadas en el pliego de condiciones como elementos que debieran ser tenidos en cuenta por el contratista al definir el método de revestimiento en concreto del Túnel II Centenario. En realidad, dadas las pruebas recaudadas, las motivaciones para el cambio de revestimiento, tales como favorecimiento para la ventilación, menores costos de mantenimiento en el futuro, etc., podrían perfectamente haber sido indicadas y definidas en el mismo pliego;

iii. No se demostró por parte del INVÍAS la inviabilidad técnica de combinar, en la construcción del revestimiento, las cuatro alternativas propuestas por el contratista;

iv. A través de la comunicación SGT-GGP-21215 el INVÍAS le termina ordenado a la UTSC la aplicación del revestimiento en concreto hidráulico, lo que posteriormente se recogió en el modificatorio número 7. A pesar de ser este un acuerdo de voluntades, es claro que para entonces ya el INVÍAS había dado la orden del cambio;

v. De manera reiterada y consistente la UTSC manifestó que el cambio de revestimiento debía dar lugar a un reconocimiento económico. Según se observó en precedencia, varios documentos apuntan en ese sentido. Incluso la misma entidad contribuyó a dar pie a considerar que la modificación del revestimiento engendraba un pago. Pero de ahí a llegar a afirmar que la Convocante tenía la convicción de que ese pago se daría, hay una gran diferencia, particularmente porque el convencimiento de algo, atañe al fuero interno de la persona de imposible verificación mediante instrumentos probatorios permitidos por la ley. De ahí que la pretensión décima séptima deba ser negada dados los términos en que fue concebida en la demanda;

vi. Al quedar plasmado el revestimiento final en concreto convencional en una de las cláusulas del modificatorio Nº 7, es necesario indicar que las partes tratan dicho cambio de revestimiento como una modificación contractual. Si ello no fuera así, no hubiera sido necesario pactar dicho cambio de revestimiento en un modificatorio u otro sí;

vii. La modificación del revestimiento desde la época en que se estructuró la opción (primer semestre del año 2010) hasta que se materializó en septiembre de 2013, según se observa, tomó más de tres años, producto de discusiones entre las partes. Si esta nació por determinación del INVÍAS, al acoger la recomendación de la Interventoría y plenamente aceptada por el contratista bajo el entendido que procedería un reconocimiento pecuniario, ha de indicar el tribunal que la pretensión Décima Tercera que apunta a que se declare que la entidad incurrió en excesiva demora al tomar la determinación acerca del cambio, no puede prosperar. Tampoco en lo que tiene que ver con que esa demora en cuanto tal, hizo más onerosa la ejecución del revestimiento en concreto hidráulico habida consideración de que no existe prueba alguna acerca de un costo relacionado directamente con el transcurso del tiempo. Es que lo probado en el proceso que dará lugar a un reconocimiento económico hace relación con la diferencia en valor de los dos tipos de revestimiento lo cual, per se, es ajeno al referido transcurso del tiempo.

Teniendo en cuenta el análisis que antecede y con la finalidad de resolver sobre las pretensiones décima octava principal y subsidiaria, el tribunal procede a analizar si es jurídicamente procedente un reconocimiento económico por la sustitución del revestimiento en concreto lanzado por uno en concreto hidráulico, dado que el contrato 3460 de 2008 es un contrato llave en mano para la ejecución de una obra pública a precio global.

Precisó el tribunal anteriormente el alcance del pacto de precio global fijo, en tanto circunscrito a que las hipótesis del contrato no cambien, salvo que la alteración obedezca a un hecho imputable al contratista. Por tanto si las prestaciones cuya remuneración se estableció a precio global sufren cambios provenientes de diferentes causas, excepto de aquellas atribuibles al contratista, el precio fijo admite modificación conforme al examen en cada caso concreto sobre la procedencia del pretendido reconocimiento económico.

Aplicadas estas reflexiones al sub examine encuentra el tribunal demostrado que el precio global fijo pactado no incluía la prestación de revestir íntegramente el túnel en concreto hidráulico. Ese precio, por virtud de la selección de la alternativa que hizo el contratista en la etapa de iniciación, comprendía el revestimiento en concreto construido combinando cuatro alternativas por sectores, todas ellas con base bien en concreto lanzado (alternativas 3 y 4) ora en concreto hidráulico (alternativa 1) o mezclando los dos métodos de aplicación del concreto (alternativa 2).

Conclusión que adicionalmente se refuerza con el hecho demostrado en el proceso de que el precio del revestimiento que tomó el INVÍAS para calcular el precio total del metro de construcción de túnel fue la suma de $ 5.084.881, que aunque superior al del concreto lanzado, está muy por debajo del precio del revestimiento en concreto hidráulico. Según cálculo del perito el precio para el primero corresponde a $ 4.899.579 y para el revestimiento en concreto hidráulico corresponde a $ 14.095.973, ambos aprecios de 2008.

No desconoce el tribunal que el proyecto objeto del contrato estaba integrado además por las dobles calzadas Ibagué Cajamarca y Cajamarca – Calarcá y que el precio global fijo comprendía los tres módulos. No obstante, la misma administración para calcular el precio del proyecto decidió dividirlo por módulos atribuyendo al módulo 1, Túnel del II Centenario el valor de $ 302.043.801.220, en el que evidentemente no incluyó el precio del revestimiento en concreto hidráulico, según análisis ya realizado en este Laudo.

La posibilidad de pactar el precio como global fijo no comporta el derecho del contratante a requerir el cumplimiento de la prestación en calidad diferente a la convenida; el cambio que de la misma pretenda el contratante solo puede ser a su costa, a riesgo de causar alteración a la ecuación financiera del contrato, como sucedió en el sub examine al cambiar por revestimiento íntegramente en concreto hidráulico, la opción escogida oportunamente por la UTSC de combinar 4 alternativas de revestimiento del túnel.

Es oportuno mencionar que no está llamada a prosperar la pretensión décima octava en tanto parte del supuesto desvirtuado en el proceso de que la UTSC al escoger la alternativa de revestimiento optó por aplicarlo íntegramente en concreto lanzado. En cambio, prospera la pretensión subsidiaria a la décima octava, como habrá de declararse.

Determinado que el precio global pactado no comprendía la construcción del revestimiento íntegramente en concreto hidráulico y que la decisión de usar sólo tal método de construcción fue de la administración a instancias de la interventoría, decisión aceptada por el contratista con la correspondiente y permanente reclamación para que se le pagara el mayor costo que comportaba aplicar el revestimiento a través de esta técnica, el Tribunal encuentra que debe reconocerse un mayor valor por tal concepto, con el propósito de restablecer la ecuación entre derechos y obligaciones establecida por la UTSC al momento de proponer y evidentemente alterada con el cambio en la técnica del revestimiento sin que se le hubiera reconocido un valor adicional por tal concepto.

7. EL RESTABLECIMIENTO 

Comienza el Tribunal por precisar que las pretensiones a las cuales se accede y como consecuencia de ello hay lugar a ordenar el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, corresponden a la décima octava subsidiaria y a la vigésima quinta, conforme se indica a continuación.

Uno de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, ya sea contractual o extracontractual, es la existencia de un daño. Por lo anterior, este capítulo analizará las pruebas aportadas y practicadas a lo largo del presente proceso arbitral con el objetivo de determinar si el daño fue efectivamente probado por la parte convocante y cuál es la cuantía del mismo para efectos de reconocimiento pecuniario.

Así las cosas, se ha de decir que el daño puede entenderse, en un sentido amplio, “(...) como la alteración o modificación de una situación favorable, en lo fundamental se configura como la lesión que un sujeto sufre en un interés jurídicamente protegido por la ley, interés que puede recaer en bienes patrimoniales, lo que origina el denominado daño material o patrimonial, para diferenciarlo del daño extrapatrimonial, que recae sobre bienes no patrimoniales, distinción que, desde luego, parte del interés jurídico afectado”.117

Ahora bien, para tener derecho a la reparación del daño, resulta vital su prueba para lo cual el actor cuenta con toda una amplitud de medios para lograrlo. En efecto, “(...) para el reconocimiento de un perjuicio se requiere, además de ser cierto y directo, que esté debidamente acreditado, sinqueexistaal respectorestricciónalgunademediosprobatorios, por lo que la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, los documentos, los indicios, las inspecciones judiciales ylosdictámenespericialessirven para definir tanto la existencia del daño como su cuantía”.118 (Se subraya).

Invocando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el autor de la anterior cita señala diáfanamente lo siguiente:

De modo que como lo sostiene la jurisprudencia de la Corte, “corresponde al juez, en desarrollo del principio de la sana crítica, de diáfana raigambre legal, apreciar tales pruebas en conjunto, incluyendo, como es lógico y en el evento de haber sido recaudados, los peritajes, en cuya valoración debe tenerse siempre presente la firmeza, precisión, calidad de los fundamentos, competencia de los peritos y demás elementos de convicción (C. de P.C., arts. 187 y 241), siéndole permitido acoger como fruto de dicho escrutinio intelectivo sus conclusiones, bien de manera total, ora de forma parcial, pues «setienecomoasuntopacíficoenlajurisprudenciaqueel juzgadornoseencuentraimperativamenteobligadoaacatarel dictamenpericial,yaqueelCódigodeProcedimientonoconsagra unatarifacientífica»(Sent. de 30 de noviembre de 1999, Exp. 5361) (...). Como lo pregona la jurisprudencia de la Corte, el sentenciadorgozadediscretaautonomía,quenoarbitrariedad,para valorarlosmediosdeconvicciónqueobranenelprocesoy,por ende,extraerlasconclusionesrazonablesylógicasquedeellosse desprendanparalacomposicióndelapendenciasometidaasu definición.119 (Se subraya).

Así las cosas, no queda duda acerca de que el daño puede acreditarse por los distintos medios de prueba consagrados en su momento por el Código de Procedimiento Civil, hoy contemplados en el Código General del Proceso, y será el juez del contrato el que, con autonomía, podrá inferir conclusiones razonables y lógicas luego de analizar cada una de las pruebas aportadas y practicadas en el curso del proceso.

Según lo apuntado con anterioridad, la prueba de la cuantía del daño es un elemento imprescindible para que el juzgador pueda condenar a la reparación del mismo, por lo que en el caso sub examine el Tribunal deberá comprobar que las diferentes pruebas que obran en el plenario demuestran la cuantía del mismo con el objetivo de acceder parcialmente a las pretensiones de la Demanda en los términos indicados.

El derecho al restablecimiento que surge de la prosperidad de la pretensión vigésima octava subsidiaria incluye el reconocimiento de la diferencia pagada por el segmento de túnel revestido en concreto hidráulico, habiendo podido técnicamente revestirse en concreto lanzado, además del pago de actualización e intereses, estos últimos conforme con lo convenido por las partes.

La concreción de la suma a reconocer a título de restablecimiento de la ecuación económica del contrato, requiere la determinación de varios aspectos, a saber: (7.1) el segmento revestido en concreto hidráulico que podía ser revestido en concreto lanzado conforme con la escogencia de la UTSC y en tanto lo permitían las condiciones técnicas; (7.2) La época de construcción del revestimiento; (7.3) la diferencia de valor en los costos directos entre el revestimiento en concreto hidráulico y en concreto lanzado; (7.4) la definición de la aplicación del AIU a tal diferencia; (7.5.) el índice a aplicar para la actualización del valor así determinado; (7.6) los intereses de mora reclamados.

7.1. Elsegmentorevestidoenconcretohidráulicoquepodíaser revestidoenconcretolanzadoconformeconlaescogenciadelaUTSCyen tanto lo permitían las condiciones técnicas.

Las pruebas recaudadas permiten aseverar que en la ejecución de este contrato:

No se revistió la totalidad del túnel, esto es 8652 metros;

Algunas obras de revestimiento ejecutadas presentan inconvenientes que impiden ser aceptadas.

En efecto, en la inspección judicial adelantada en el propio túnel, se comprobó que el revestimiento no se ejecutó en la totalidad. En la prueba pericial técnica a cargo de ACTOS, al responder a la pregunta Nº 20 del cuestionario formulado por la parte convocante120 el dictamen se fundamenta en información que sobre ese aspecto le fue enviada tanto por la Interventoría como por el Invías. Es así como los datos que presenta sin avalar o rechazar alguno de ellos, corresponden a los siguientes:

— Conforme con lo informado por la Interventoría, los metros revestidos hasta esa fecha eran 5.808 metros de los cuales 1.476 metros correspondían a “Revestimiento no conforme”.

— Agrega el dictamen que por su parte la UTSC informó al perito:

(i) que los metros revestidos correspondían a 5.820, y

(ii) todos ellos cumplían con las especificaciones técnicas.

Destaca el tribunal el hecho de que esa respuesta no mereció réplica o solicitud de aclaración por parte de la convocante. Sólo ameritó solicitud de aclaración por parte de la convocada. Quien pidió:

“De manera que frente a la PREGUNTA Nº 20 de la UTSC, el dictamen debe ser adicionalmente aclarado en los siguientes aspectos: 

¿Se verificó o no en desarrollo del dictamen las longitudes revestidas y pendientes por revestir en el túnel, por medio de un ejercicio de campo que permitiera dejar por demostrada la efectiva labor del contratista? 

“De la totalidad de revestimiento reportada por la UTSC en su comunicación UT-SC-006-17 del 26 de enero de 2017; ¿El dictamen consideró las cantidades de revestimiento y viga de base “no conformes” según la interventoría del proyecto? 

Adicionalmente se requiere la siguiente aclaración en las cifras arrojadas por el dictamen: 

a) En la franja 1 de pavimento el perito informó que se habían ejecutado 1.712.80 m y la interventoría en la comunicación 998- 0157-6344 reportó 1.490.80m 

b) En la franja 2 de pavimento la interventoría repostó 5.080 m y el perito reportó 4.886.20 m.” 

En la respuesta a la solicitud de aclaraciones el perito avaló las mediciones realizadas por la Interventoría al referirse a las diferencias que se presentaban con las informaciones que le fueron enviadas por el contratista y que coinciden con los datos incluidos en el “Acta de Entrega y Recibido definitivo de obra” de fecha 28 de diciembre de 2016. También señaló como válido el procedimiento utilizado por la contratista para establecer las medidas:

“De las comunicaciones recibidas se pudo evidenciar que existen notorias diferencias entre la información suministrada por el INVÍAS y la suministrada por el Contratista. Adicionalmente existen discrepancias importantes en la información dada por la interventoría en sus comunicaciones (...) 

“Se considera que la determinación de la longitud de revestimiento en concreto hidráulico hecha por la interventoría ha sido efectuada de acuerdo con la buena práctica de ingeniería y los requisitos del contrato, y que cumple con las técnicas, normas y procedimientos que a nivel de topografía se exigen para estas actividades. Adicionalmente considerando que se debieron utilizar equipos debidamente certificados que garantizaban su precisión y se diligenciaron formatos y se efectuaron cálculos pertinentes, el Perito opinó que los resultados son válidos. Así mismo se definió que la información suministrada por el contratista cumplía los mismos parámetros (...)”. 

Por otra parte recuerda el tribunal que en la misma inspección judicial al túnel se evidenciaron fallas de la obra de construcción del revestimiento, lo que se ve complementado con el susodicho dictamen, el cual indica, con base en la información que le suministró la interventoría, que 1.476 metros no fueron avalados o aceptados por ésta, como se verá más adelante. Tampoco sobre este particular se presentó reproche u objeción alguna.

Tal como se dijo en precedencia, distintas pruebas documentales aportadas al proceso, entre las cuales se encuentra la comunicación UTSC-525-12 proveniente de la UTSC, así como el dictamen pericial rendido por ACTOS, demuestran de manera clara que la longitud total del túnel de La Línea es de 8.652 metros, de los cuales según el mencionado dictamen pericial en respuesta a la pregunta Nº 20 formulada por la parte convocada, la UTSC revisitó 5.808 metros a la fecha de terminación del contrato, 30 de noviembre de 2016.

A este respecto, debe reiterarse que no todo el segmento revestido cumple con los requisitos consagrados en el pliego de condiciones, sus adendas, apéndices y anexos, así como en el contrato, por lo cual fueron catalogados como no conformes por parte de la interventoría. En efecto, el dictamen pericial de ACTOS en la respuesta a la pregunta atrás referida indicó que 1.476 metros del revestimiento son no conforme según dio cuenta la Interventoría.

Sobre el particular, no debe perderse de vista que la Interventoría funge como la representante de la entidad para efectos de verificar el cumplimiento del contrato. Con razón la jurisprudencia y doctrina han dicho lo siguiente:

“El interventor de obras públicas tiene la representación del dueño de la obra ante el contratista y su labor es la de controlar que la obra se realice en los términos del respectivo contrato, tanto en lo que respecta a las especificaciones técnicas como en los términos contractuales, lo cual incluye el cabal cumplimiento de las normas y requisitos que la ley impone al contratista, en los distintos aspectos relacionados con su actividad (...)””.121 

El contrato de interventoría, según el Nº 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es una especie del contrato de consultoría que tiene por objeto “el examen y la fiscalización de la ejecución de un contrato, principalmente de obra pública”.122

Por su parte la Sección Tercera del Consejo de Estado define al contrato de interventoría como “una consultoría a través de la cual las entidades públicas ejercen su potestad de coordinación, dirección y control de la ejecución de los contratos.”123 Noción en la que identifica una serie de elementos del referido contrato, entre los cuales se destaca el siguiente:

“ii) La función de interventor no se encuentra limitada a la simple verificación o constatación. En virtud del contrato de interventoría la Administración Pública despliega, a través de un tercero, sus potestades de coordinación, supervisión, control y en veces hasta la dirección misma respecto de la ejecución de otro u otros contratos”.124 

Adicionalmente, según el alto tribunal de lo contencioso administrativo, “En los contratos de obra, el interventor es, pues, el representante de la entidad pública frente al contratista, en relación con los aspectos que requieren conocimientos técnicos, bajo cuya responsabilidad se verifica que los trabajos se adelanten conforme a todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseños y especificaciones realizados por los diseñadores (artículo 4º, numeral 24, de la Ley 400 de 1997, modificado por el artículo 2º de la Ley 1296 de 2008).”125

De todo lo expuesto atrás, puede establecerse que el interventor es un representante de la entidad pública frente al contratista, con potestades, en el marco del contrato, de control y verificación, especialmente de aspectos técnicos que salvo prueba que denote extralimitación o abuso respectos de sus atribuciones, que en este particular punto no fueron arrimadas al proceso, han de tomarse sus informes y análisis como ciertos e idóneos acerca de lo acontecido durante el desarrollo del contrato.

Además contractualmente los pagos estaban sujetos entre otros requisitos a la certificación del cumplimiento por parte del interventor, según lo dispuso expresamente la cláusula 16 del Contrato:

“El INVÍAS pagará al CONTRATISTA el valor del contrato, mediante la presentación de actas de recibo parcial, las cuales deben ser refrendadas por el CONTRATISTA, el Interventor, el Supervisor del Contrato y el Supervisor del Proyecto del INVÍAS, y acompañadas del certificado de cumplimiento de meta, del Programa de Actividades y Desembolsos debidamente aprobados por el INVÍAS, según lo dispuesto en el presente contrato y los Apéndices del pliego de condiciones (...) 

“Las actas de recibo parcial deberán presentarse dentro de los veinte (20) días calendario siguientes al mes de medición de la meta cumplida, el CONTRATISTA presentará las facturas para el pago dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de las Actas debidamente aprobadas y el INVÍAS las pagará dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la fecha de presentación de las mismas, o si a ello hubiere lugar, dentro de los cuarenta y cinco (45) dáis calendario siguientes a la fecha en que el CONTRATISTA subsane las glosas que se le formulen (...)” 

Bajo esa inteligencia, para el tribunal resulta claro que no podrá ser objeto de reconocimiento el segmento del revestimiento construido que fue catalogado por la interventoría como no conforme.

Por tanto, a los 5.808 metros lineales de túnel revestido en concreto hidráulico deben restársele 1.476 metros de revestimiento no conforme, obteniendo una cifra de 4.332 metros de revestimiento recibidos a satisfacción por la Interventoría.

Con anterioridad se indicó que adicionalmente el contratista decidió que una parte del revestimiento sería en concreto hidráulico, lo que, se enfatiza, niega la afirmación de la Convocante acerca de que la opción escogida era en su totalidad en concreto lanzado.

En relación con este punto, en el dictamen pericial de Ernesto Escobar se adjuntaron: (i) la comunicación UTSC-187-12 de 29 de febrero de 2012, proveniente de la parte convocante, en la que se indica que el número de metros a revestir en concreto hidráulico eran 1.156; y, (ii) la comunicación de la interventoría Nº 998-0157-1960 de 26 de marzo de 2012, en respuesta a la anterior en donde de manera discriminada y en ejercicio paralelo con lo indicado por la UTSC en la comunicación 187, precisa los sectores del túnel que requieren ser revestidos en concreto hidráulico, cuya longitud total corresponde a 2.537 metros.

Los mismos razonamientos esbozados antes acerca del valor de las manifestaciones de la Interventoría frente a los trabajos no aceptados, sirven ahora para tomar como cierta la cifra indicada por la interventoría, esto es que las condiciones reales encontradas en el terreno exigían que el segmento del túnel a ser revestido en concreto hidráulico correspondiera a una extensión de 2.537 metros, lo cual representa el 29,32% de la longitud total del túnel.

Aplicado ese porcentaje a lo realmente revestido por la UTSC, vale decir a 5808 metros, resulta que de la longitud revestida, 1.702 metros deberían serlo en concreto hidráulico, lo que determina que el reconocimiento a que tiene derecho el contratista será la diferencia del precio entre concreto hidráulico y concreto lanzado sobre 2.630 metros lineales, los cuales, se reitera, corresponden al revestimiento en concreto hidráulico que ejecutó la Unión Temporal cuando tal tramo se había podido construir en concreto lanzado y previo descuento de los sectores no recibido a satisfacción por la Interventoría.

Por otra parte, con la certeza obtenida en el proceso sobre la terminación del contrato el 30 de noviembre de 2016, fecha para la cual faltaban 2844 metros por revestir según lo constató el perito Actos, las pretensiones vigésima tercera y vigésima cuarta que buscaba el reconocimiento y pago a los precios establecidos en el proceso del segmento del túnel que faltaba por revestir a la fecha el laudo, habrán de negarse.

7.2. Laépoca deconstrucción del revestimiento. 

Los datos conocidos en el plenario sobre la época en que se construyó el revestimiento, son los siguientes:

— Los primeros 936 metros fueron construidos entre los años 2013 y 2014 según da cuenta el perito Escobar, quien informa con base en los documentos del contrato que la construcción de ese segmento se realizó, así: 108 metros en diciembre de 2013, 192 metros en enero de 2014, 300 metros en febrero de 2014, 276 metros en marzo de 2014 y 60 metros en abril de 2014.

— El resto, esto es 1694 metros, fueron construidos entre esa última fecha y la de finalización del contrato —30 de noviembre de 2016—. Se desconoce en el plenario la fecha exacta en la que se hicieron entregas parciales de esta obra, por tanto, el tribunal tomará como referencia, fundamentalmente para la liquidación de intereses, la fecha de terminación del contrato.

7.3. Ladiferenciadevalorenloscostosdirectosentreelrevestimientoen concretohidráulicoy enconcreto lanzado.

Teniendo en cuenta que la parte convocante finca sus pretensiones de condena en la diferencia entre el valor del revestimiento en concreto “hidráulico” o convencional y el revestimiento en concreto “lanzado”, se refiere el tribunal en primer lugar a la prueba idónea para la demostración de tal diferencia, dada la manifestación de la parte convocada en la audiencia de alegatos de conclusión en el sentido de pretender limitar a elementos contables la prueba de la existencia del daño y su valoración.. Según su dicho:

“a) Para esos efectos no aporta al proceso prueba fehaciente de los costos en que habría incurrido en esas actividades, sino que se vale de dos dictámenes periciales que teóricamentedesde el punto de vista técnico y desde el financiero suponenuna mayor onerosidad al contratista en el cumplimiento de sus obligaciones. Es claro que las actividades constructivas generan obligaciones fiscales y comerciales, como la existencia y emisión de facturas y comprobantes que acreditan la compra de productos y/o el pago de servicios, que por cierto en este trámite arbitral brillan por su ausencia y que podrían ser el referente de cuánto fue lo que invirtió efectivamente la UTSC en el revestimiento instalado. PERO REPETIMOS, NO EXISTE UN SOLO COMPROBANTE QUE DEMUESTRE LA CUANTÍA DE LO QUE INVIRTIÓ LA UTSC EN LAS LABORES DE REVESTIMIENTO”.

De acuerdo con el contexto de lo sostenido al inicio de este acápite del laudo, el ordenamiento jurídico colombiano no limita la prueba de la existencia y valoración del daño a la demostración del mismo a través de documentación contable, como si existiera una especie de tarifa legal para su prueba. Por el contrario, la jurisprudencia y doctrina han sentado que la prueba del mismo puede hacerse a través de los diferentes medios consagrados en las normas procesales, por lo cual, el tribunal deberá examinar todas las pruebas recaudadas, con preponderancia para estos fines de los dictámenes periciales aportados.

Por otro lado, en cuanto a la cuantía del daño, la pretensión Décimo novena de la reforma de la demanda no consagra una cifra en la que se exprese, específicamente, sino que se limita a indicar que será el tribunal de arbitramento el que deberá determinar o fijar el precio con fundamento en lo que se pruebe en el proceso. En este sentido, la aludida pretensión décimo novena es del siguiente tenor:

“Décima novena: 

“Que, en virtud de la declaración de la pretensión décima octava, el honorable tribunal Arbitral, con fundamento en lo que se pruebe en el proceso, determine o fije el precio, calculado a precios del mes de septiembre de 2008, que debe reconocer y pagar el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, INVÍAS, a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, por concepto de la diferencia existente entre el precio por metro lineal de la ejecución del revestimiento definitivo en concreto hidráulico o convencional y el precio por metro lineal de la ejecución del revestimiento definitivo en concreto lanzado, precio que deberá ser actualizado mes a mes con el índice de costos de la construcción pesada, ICCP, a la fecha calculada y ordenada por el laudo arbitral”. 

Los dictámenes periciales con los cuales la parte convocante pretende probar los daños causados fueron aportados con la reforma de la demanda. A pesar de que dichos dictámenes periciales tienen por objeto probar hechos de distintas ramas del conocimiento (el dictamen de Escobar va dirigido a probar aspectos técnicos en la construcción de túneles y el dictamen de Villarreal a probar aspectos financieros), el dictamen financiero elaborado por Julio Villarreal soporta algunas de sus premisas en el dictamen técnico realizado por Ernesto Escobar.

La premisa que reviste mayor importancia en el dictamen de Julio Villarreal, que es reproducida del dictamen de Ernesto Escobar, es la que se refiere a la diferencia del precio del metro lineal del revestimiento en concreto lanzado con respecto al revestimiento en concreto hidráulico. En efecto, de manera expresa el perito Julio Villarreal, en la página 9 de su experticia, señala lo siguiente:

“Para efectos de lo anterior, es necesario traer a colación la información de los dos tipos de revestimiento del túnel expuesta en el informe del perito técnico. Así, en su dictamen pericial técnico, el ingeniero Ernesto Escobar muestra la tabla que se presenta a continuación”. 

Con base en los valores determinados por el perito Escobar trabajo al cual se refiere el tribunal en los párrafos siguientes, el perito Julio Villarreal procede a efectuar la metodología explicada en la respuesta a la pregunta Nº 3 de su dictamen, para concluir que el impacto generado a la UTSC por la implementación de concreto hidráulico para llevar a cabo el revestimiento del túnel, asciende a la suma de $ 15.260.228.003 pesos del 31 de abril de 2015. Vale la pena señalar en este punto que dicha cifra de dinero se refiere a 936 metros del túnel revestido a la fecha de la elaboración del dictamen técnico de Escobar, 28 de febrero de 2015.

A su vez, el dictamen técnico de Ernesto Escobar en la respuesta a la pregunta Nº 14: 14. Establezca el mayor costo del revestimiento en concreto hidráulico con respecto al costo del revestimiento en concreto lanzado para la longitud de túnel que se ha revestido a la fecha de su dictamen, debidamente actualizado a esa fecha.”, procede a analizar y recopilar valores contenidos en comunicaciones provenientes fundamentalmente del demandante y de la interventoría, así como a efectuar operaciones matemáticas teniendo en cuenta su conocimiento, para finalizar estableciendo el valor del costo del cambio del revestimiento teniendo en cuenta los 936 metros revestidos a la fecha del dictamen pericial.

Precisamente el perito en el numeral 14.3 de la respuesta a la pregunta 14 del dictamen pericial técnico determina que el precio planteado por la UTSC del revestimiento en concreto hidráulico debe recomponerse toda vez que “al momento de establecer el precio no estaba identificado en su totalidad el alcance del trabajo de revestimiento en Concreto Hidráulico, alcance que ha tenido importantes modificaciones especialmente en la cantidad de acero a colocar en el revestimiento.”

Vale la pena señalar en este punto de la cuestión que el dictamen pericial técnico establece que el precio planteado por la UTSC del revestimiento en concreto hidráulico fue el determinado en la comunicación UTSC-512-12 del 14 de septiembre de 2012 dirigido a la Interventoría como respuesta a la comunicación 998-0157-2383. Este precio es el que, según el numeral 14.3 del dictamen, debe recomponerse.

Ahora, el perito técnico, con el objetivo de recomponer el precio, determina unos aspectos que deben ser tenidos en cuenta en dicho proceso. Estos aspectos son los siguientes: i) Como el túnel fue excavado para ser revestido en concreto lanzado, la construcción del mismo en concreto hidráulico ocasiona un alto consumo de concreto teniendo en cuenta todas las sobre-excavaciones y/o deformaciones del túnel que se presentan. De esta forma se obtiene un espesor teórico de 35 cm, y un consumo medio equivalente a 54 cm, es decir, un 54% adicional. ii) La cuantía del acero es de 20,58 kg/m2 que es considerablemente alta para este tipo de revestimiento. iii) Utilización de 2 formaletas que revistieron el túnel en ambos extremos y iv) Cuando existan precios de referencia en los anexos al contrato se utilizarán estos y cuando no existan estos precios, se partirá del costo de los insumos utilizados por el INVÍAS en la región.

Con todo lo anterior, el perito técnico concluye que el valor del revestimiento en concreto hidráulico es la suma de $ 406.224/m2 de costo directo a agosto de 2008 teniendo en cuenta el Anexo Nº 1 de dicho dictamen pericial. Según el perito dicho precio “aplica para un perímetro de bóveda de 22,2 metros más 12,5 metros de solera plana, un total de 34,7 metros, que multiplicado por 0,35 metros de espesor de concreto, significa que por cada metro lineal de túnel se utilizan 34,70 m2 de concreto hidráulico.”

En el numeral 14.4 de la referida pregunta 14 para determinar el valor del revestimiento en concreto lanzado el perito toma como base un espesor de 7.5 cm en lugar de los 5 cm que ha sido utilizado por la UTSC en sus cálculos con el objetivo de tener un criterio más conservador. En este sentido, para establecer el precio del concreto lanzado de 7.5 cm de espesor el perito se remite al anexo Nº 16 de los documentos del pliego de condiciones. Como en el anexo Nº 16 de ese documento se establece un precio para un espesor de 8 cm, el perito se remite a dicho precio estableciendo un valor de 103.206/m2 a precios de marzo de 2004.

Posteriormente el perito realiza una serie de operaciones matemáticas para concluir que el costo directo del concreto lanzado, a agosto de 2008, es de 92.736 $ /m2. Dicho precio, según el perito “aplica para un perímetro de bóveda de 22,2 metros, lo que implica que por cada metro lineal de túnel se utilizan 22,2 m2 de concreto lanzado de 8 cms. de espesor.”

Con respecto a la Lámina de Recubrimiento de 4 metros de altura en ambos costados del túnel, el perito se basa en la información técnica y económica entregada por la UTSC, por lo que concluye que dicha lámina tiene un precio de $ 111.661 de costo directo en valores del 2008. Finalmente el perito determina que “El precio aplica para una altura de 4 metros en dos costados del túnel, es decir, 8 m2 de lámina por metro lineal de túnel.”

Por último, y con respecto al pavimento rígido, obtiene un costo directo de 529.226 $ /m3 luego de realizar una operación matemática similar a la ejecutada para el precio del concreto lanzado. Dicho precio, según el perito, “aplica para un ancho de 10,50 metros de pavimento rígido con un espesor de 35 cm., lo que implica que por cada metro lineal de túnel se utilizan 10,50 * 0,35 = 3,68 m3 de pavimento rígido”.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, el perito concluye que la diferencia de costo por metro lineal de Túnel entre revestimiento en concreto hidráulico y revestimiento en concreto lanzado, tanto en costo directo como con la adición del AIU del contrato que es del 28%, es la siguiente:

Elemento de costoUnidadValor unitarioCantidad por metro de túnelValor total
Concreto hidráulicom2406,22434.714,095,973
Concreto lanzadom292,73622.22,058,739
Lámina recubrimientom2111,6618893,288
Pavimento rígidom3529,2263.681,947,552
Revestimiento inicial   4,899,579
Diferencia costo directo   9,196,394
AIU 28%   2,574,990
Diferencia por metro de túnel   11,771,384

El tribunal encuentra que debe dársele toda la credibilidad a los anteriores cálculos dada la metodología clara y adecuada utilizada por el perito al discriminar ítem por ítem los elementos que componen el precio del revestimiento tanto en concreto hidráulico como en concreto lanzado y con base en tales análisis llegar a la conclusión de los valores de cada uno y la diferencia que existe entre los mismos.

Por otra parte destaca el tribunal que las partes convocante y convocada no objetaron ni lograron desvirtuar, mediante otros medios de prueba, las conclusiones del perito. Por tanto el tribunal ha de aceptar como probada la diferencia de costos entre los revestimientos que se determina en el dictamen del perito Escobar, esto es, de $ 9.196.394 por metro lineal y en relación solo con costos directos y de $ 11.771.384, con la adición del 28% de AIU, todo a precios de 2008.

7.4. LadefinicióndelaaplicacióndelAIUaladiferenciadepreciosdel revestimientoenconcreto lanzadoy enconcretohidráulico.

Ahora bien, antes de pasar a analizar las demás conclusiones del dictamen técnico, vale la pena preguntarse lo siguiente ¿A la diferencia del costo directo de los revestimientos debe sumársele el AIU?

En primer lugar se precisa que las pretensiones de la reforma de la demanda están encaminadas al reconocimiento de la diferencia existente entre el precio del concreto convencional y el concreto lanzado, valor que comprende tanto los costos directos como los indirectos según se infiere sin dificultad del juramento estimatorio en el cual se transcriben algunos apartes del dictamen del perito Escobar presentado en esa oportunidad.

Si bien las pretensiones fueron formuladas sin concretar el valor de la reclamación en tanto se dejó a la decisión del tribunal la cuantificación de la suma correspondiente al mayor valor de los costos del revestimiento en concreto hidráulico, cuando se acude al juramento estimatorio no queda duda de que la reclamación incluye el de costos directos adicionados con el AIU.

Así lo evidencia el cuadro ya transcrito del dictamen del perito Escobar, en el cual se fundamentó el juramento estimatorio, y que establece el valor de la diferencia por metro lineal en $ 11.771.384, suma que corresponde al valor calculado por el perito como diferencia por metro lineal adicionado con el AIU a precios de 2008.

El tribunal estima que el 28% calculado en la oferta económica a título de AIU126, y discriminado así: 15% por administración, 10% por imprevistos y 5% por utilidad, debe ser sumado a la diferencia del costo de los revestimientos en la medida en que la pretensión declarativa que prospera y da lugar a la consecuente condena es la de rompimiento del equilibrio económico del contrato, al haberse demostrado que es imputable a una decisión de la convocada, la de dar un mejor revestimiento al túnel, decisión que aunque plasmada en un otrosí como producto de un acuerdo de voluntades, estando suficientemente acreditado que tuvo su origen en la determinación unilateral de la contratante promovida por la Interventoría.

A lo anterior se suma que en este proceso, según lo indicado en precedencia, la Convocante tiene derecho a una reparación en razón del cambio de condiciones que estructuraron el negocio a partir de la escogencia que hizo la UTSC de la combinación de 4 alternativas que combinaban el revestimiento en concreto lanzado y revestimiento en concreto hidráulico.

Esa alteración encierra una ruptura de la ecuación contractual, pretendida en la demanda y a la cual accederá el tribunal. Según las voces del artículo 5º, numeral 1º de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 27 de dicha ley y con la postura jurisprudencial vigente, para mantener en un punto de no pérdida a quien reclama el restablecimiento de la ecuación que se altera por decisión de la contratante, deben ser adoptadas las previsiones a que haya lugar con el propósito de mantener al afectado en el punto de no pérdida y ello comporta el pago de la utilidad que previó obtener con la ejecución del contrato.

En la jurisprudencia del Consejo de Estado la discusión se ha dado en relación con el reconocimiento de la utilidad para cuando la alteración de la ecuación económica proviene de causas exógenas a las partes del contrato y puntualmente de un hecho enmarcado en la teoría de la imprevisión, evento en el cual se ha decantado la tesis de la improcedencia del reconocimiento de la utilidad, sin que el reconocimiento de los rubros de administración e imprevistos sea objeto de discusión como elementos para lograr el restablecimiento de la ecuación contractual.

Advierte el tribunal que la responsabilidad del INVÍAS por la alteración de la ecuación económica del contrato provino del álea administrativa que si bien no se plasmó en un acto administrativo en uso de las facultades excepcionales que son de la naturaleza de estos contratos, o en un acto administrativo de carácter general con incidencia directa en el contrato —hecho del príncipe— sino en una modificación de mutuo acuerdo, se evidenció en el proceso que tal acuerdo estuvo precedido de decisión unilateral de la contratante, evento en el cual la reparación del desequilibrio debe ser es integral.

La jurisprudencia del Consejo de Estado con el propósito de determinar los alcances de la reparación, en los últimos años ha hecho la distinción entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe como desencadenantes de la alteración del equilibrio del contrato, entendiendo la primera como causa externa y el segundo como manifestación del álea administrativa.

Cuando proviene de causa externa, es decir corresponde a la teoría de la imprevisión, la consecuencia jurídica es el derecho a la compensación, mientras que cuando proviene de un hecho imputable a la contratante —hecho del príncipe— o decisión de la contratante frente al contrato, ha indicado que “el contratista tiene derecho a recibir una indemnización integral, que comprenda tanto el daño emergente como el lucro cesante, o sea que se le deben reconocer las utilidades que hubiera dejado de percibir con ocasión de la decisión administrativa127.

En sentencia de 21 de junio de 1999128, el Consejo de Estado se pronunció respecto de un evento en el que por orden de la entidad contratante se produjo el cambio de las fuentes de material para la construcción de una obra, lo que en ese evento específico repercutió en mayores costos para el contratista (trituración, reparación de la maquinaria que se dañó, suspensiones y retrasos en las obras y transporte del material); en tales condiciones, consideró que se había roto el equilibrio económico del contrato en contra del contratista por una decisión unilateral de la administración, por lo cual ésta debía reconocer “la disminución patrimonial” sufrida por aquel y la condenó a reconocer no sólo los mayores costos y gastos sino también las utilidades correspondientes que había dejado de percibir.

Aplicadas las consideraciones que anteceden al asunto que se decide, se concluye la prosperidad de la pretensión vigésima quinta, esto es el derecho a la reparación integral que incluye además de la diferencia en costos directos del revestimiento, el reconocimiento del AIU, y para el efecto, con base en el dictamen del perito Ernesto Escobar se tiene que la diferencia por metro lineal del valor de los costos directos de los dos revestimientos a precios de agosto de 2008 es de $ 9.196.394,oo. Suma que adicionada con el 28% de AIU corresponde a $ 11.771.384 por metro lineal, todo a precios de agosto de 2008 y sobre este último valor se calculará la compensación a que haya lugar. De esta forma, la prosperidad de la pretensión vigésima quinta enerva la prosperidad de la pretensión décima novena.

Así el monto a reconocer al contratista por el revestimiento en concreto hidráulico asciende a la suma de $ 30.946.969.377,oo producto de multiplicar la diferencia del valor por metro determinada por el perito a precios de agosto de 2008, por el número de metros lineales que el tribunal determinó para lograr el restablecimiento reclamado.

7.5. Elíndicea aplicar para la actualización delvalor deladiferencia. 

Se ha concluido con base en el dictamen del perito Ernesto Escobar que la diferencia en valor de los dos revestimientos a precios de agosto de 2008 es de $ 11.771.384 incluido el 28% de AIU. En este punto y para efectos de actualización, sea lo primero señalar que esta se hará con base en IPC y no en el ICCP como se solicita en la pretensión vigésima.

La decisión que antecede obedece al hecho de que la cláusula 12 del contrato que permite la actualización con el ICCP del año anterior a la presentación del acta, era aplicable, según lo dispusieron las partes, para los ajustes de las actas durante la etapa de construcción, ajustes a los que solo habría lugar si la variación del ICCP era superior al 6% y en tanto lo excediera. Prevé en lo pertinente la citada cláusula:

“12.3. Ajustes. Únicamente para las actividades de la etapa de construcción, el valor de las actas de recibo parcial de metas será ajustado, así: 

“12.3.1. Cada acta de recibo parcial se ajustará utilizando como factor de ajuste la variación año corrido del índice ICCP canasta general del DANE del año inmediatamente anterior a la presentación del acta respectiva, utilizando el siguiente procedimiento (...)”. 

El tema que ahora se decide hace relación al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato alterada con ocasión de haberse impuesto por la administración al contratista la realización del revestimiento del túnel íntegramente en concreto hidráulico, cuando lo previsto por el contratista era la combinación de métodos de aplicación del concreto. Es decir, no se trata del ajuste de actas parciales presentadas durante la ejecución del contrato y por tanto no es aplicable esa cláusula.

El restablecimiento de la ecuación contractual que exige mantener al contratista en el punto de no pérdida, comporta que el reconocimiento que se haga no pueda ser calculado a precios de 2008, sino a precios actualizados a la fecha de esta sentencia, en aplicación de la siguiente fórmula:

Vp = Vh If

Ii

Donde:

Vp: $ 30.946.969.377

Índice inicial: septiembre de 2008, conforme con la pretensión vigésima

Índice Final: abril de 2017

Vp = $ 30.946.969.377 x 137,40= 42.976.688.826

98,94

Así la suma a reconocer a título de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, actualizada hasta la fecha de este laudo, asciende a $ 42.894.316.478.

7.6. Los intereses de morareclamados. 

Encuentra el tribunal que no hay lugar a aplicar aquellos establecidos por el legislador en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, conforme lo pidió la convocante en la pretensión vigésima sexta, como tampoco los moratorios bancarios corrientes según el tenor de la pretensión vigésima séptima, en la medida en que existe pacto contractual expreso sobre este aspecto. En efecto, en la cláusula 49 del contrato, las partes convinieron sobre este tema:

“CLÁUSULA 49: INTERESES DE MORA 

“Salvo estipulación especial en otras cláusulas de este contrato, para todos los casos de mora en las obligaciones de pago entre el INVÍAS y el CONTRATISTA, se aplicará una tasa de interés equivalente a la mitad del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. En ningún caso podrá cobrarse una tasa mayor que la máxima permitida por la ley de la República de Colombia. Salvo estipulación especial en contrario en otras cláusulas de este contrato, el plazo de pago establecido para cualquier obligación dineraria que se genere entre las partes, como resultado de lo establecido en este contrato, será de sesenta (60) Días calendario. Vencido este plazo, o el plazo diferente a éste que aparezca expresamente estipulado en otra cláusula del presente contrato, se causarán los intereses de mora establecidos en esta cláusula”. 

Por tanto el interés de mora a reconocer será del 3% anual sobre las sumas reconocidas y dado que en los términos del artículo 94 del Código General del Proceso, la notificación del auto admisorio de la demanda constituye requerimiento judicial para constituir en mora, los intereses se reconocerán con base en los siguientes parámetros:

En la liquidación se aplicará la cláusula 49 del contrato y por tanto los intereses se reconocerán sobre sumas actualizadas a diciembre de cada año.

Para el valor del revestimiento construido entre diciembre de 2013 y abril de 2014, esto es 936 metros, los intereses se liquidarán desde el día siguiente a la notificación del auto admisorio de la demanda, 1º de agosto de 2014.

La liquidación de los intereses sobre el resto del revestimiento cuyo valor se reconocerá, se hará desde la fecha de terminación del contrato, dado que el tribunal desconoce la fecha en la cual se produjo su construcción, pero conoce con certeza que para el 30 de noviembre de 2016, cuando terminó el contrato, ya se había realizado el revestimiento en la proporción en que se reconocerá en este laudo.

Por todas las consideraciones atrás desarrolladas, el tribunal accederá a la pretensión vigésima octava y en consecuencia condenará, en la parte resolutiva del presente laudo, al INVÍAS al pago de la suma de $ 1.430.548.301 por concepto de intereses moratorios, conforme con la liquidación que sigue:

A continuación se inserta tabla de liquidación de actualización e intereses en la forma indicada.

PRECIO TOTAL 2.629 MTS PRECIO INCLUIDO AIU 28%

Valor por metro ($ )Nº metrosValor total ($)
11.771.3842.62930.946.969.377

ACTUALIZACIÓN PRECIO TOTAL 2.629 MTS PRECIO INCLUIDO AIU 28%

Fecha inicialFecha finalValor históricoIPCFactor de ajusteActualizaciónValor presente a fecha final
InicialFinal
1/09/200830/04/201730.946.969.37798,94137,401,38872012.029.719.44942.976.688.826

INTERESES SOBRE 936 MTS HECHOS A 28/02/15 (DICTAMEN ESCOBAR)

Fecha inicialFecha finalValorIPCFactor de ajusteValor presente a fecha finalIntereses 3%
InicialFinal
1/09/200831/07/201411.018.015.72498,94117,091,18344513.039.210.239 
1/08/201431/12/201413.039.210.239117,09118,151,00905313.157.252.453165.456.956
31/12/201431/12/201513.039.210.239118,15126,151,06771113.922.102.172417.663.065
31/12/201531/12/201613.922.102.172126,15133,401,05747114.722.222.987441.666.690
31/12/201623/05/201714.722.222.987133,40137,401,02998515.163.668.954178.225.041
TOTAL1.037.554.795

INTERESES SOBRE 1693 MTS HECHOS HASTA LA FECHA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO

Fecha inicialFecha finalValorIPCFactor de ajusteValor presente a fecha finalIntereses 3%
InicialFinal
1/09/200830/11/201619.928.953.65499,13132,851,34015926.707.974.305 
1/12/201631/12/201626.707.974.305132,85133,401,00414026.818.545.52068.332.184
31/12/201623/05/201726.818.545.520133,40137,401,02998527.622.699.809324.661.321
TOTAL392.993.506
  
TOTAL INTERESES SOBRE 2.629 MTS1.430.548.301

8. LAS EXCEPCIONES 

Pone de presente el tribunal que en el escrito de respuesta a la demanda reformada129, se presentaron como circunstancias exceptivas las siguientes:

8.1. Cumplimientototal del contratoporparte del INVÍAS. 

En esta excepción la Convocada, después de hacer alusión al contrato y a la modalidad de precio global, así como a la excepción de contrato no cumplido, manifiesta que el INVÍAS no ha incumplido: (i) la obligación de pagar el precio; (ii) la periodicidad del mismo; (iii) las obligaciones pactadas en la cláusula 8º del Contrato 3460 de 2008, todo lo cual deberá ser declarado por el tribunal.

Sobre esta excepción y dado el fundamento jurídico precedente, se tiene:

No fue objeto de discusión ni de prueba, lo atinente al cumplimiento de obligaciones, incluyendo las dinerarias a cargo de la Entidad habida consideración que el proceso se contrajo a la determinación del revestimiento del túnel que contractualmente se obligó el contratista y lo realmente acontecido en torno a esta materia;

En el proceso lo que se discutió y confirmó es la ruptura de la ecuación contractual por cuenta de la modificación ordenada por la entidad, a instancias de la Interventoría, del revestimiento escogido por el contratista, lo que conceptualmente y así lo ha sostenido el Consejo de Estado y la doctrina, es diferente al incumplimiento de obligaciones a pesar que en el artículo 5º, numeral 1º, de la Ley 80 de 1993, incluye esta última dentro de aquella.

Por ello, esta excepción no está llamada a prosperar.

8.2. Elriesgodeldiseñoasumidoporelcontratistaylaobligaciónde revestimientodel túnel enconcretoconvencional.

Mediante esta excepción, la entidad demandada recuerda los riesgos que asumió el contratista en el contrato bajo examen, destacando que la parte del pliego que aludía a la autonomía e independencia del contratista, fue eliminada mediante la Adenda número 4. Ello implica que, según su dicho, si bien la obligación del diseño estaba a cargo del contratista, esta no podía ejercerse de manera autónoma sino respetando las especificaciones previstas en el pliego de condiciones.

También destaca que la unión temporal ofreció de manera combinada los dos tipos de revestimiento en cuestión, esto es en concreto hidráulico y en concreto lanzado, pero destacando que los diseños definitivos solo podrían elaborarse después de la excavación del túnel.

El tribunal considera que lo indicado en esta excepción es parcialmente cierto si se considera:

A pesar que el contratista estaba a cargo de la elaboración de los diseños, esta obligación no era absolutamente autónoma, sino que debía ejercerse cumpliendo los requisitos y exigencias previstas en el pliego de condiciones y que con anterioridad el tribunal resaltó en este laudo;

Si bien es cierto que la unión temporal escogió en ejercicio de la atribución legal y contractual por tratarse de obligaciones alternativas y en el marco del pliego de condiciones, las 4 alternativas que de manera reiterada se ha indicado en este laudo, también lo es que no se obligó a revestir en concreto hidráulico y concreto lanzado en los términos que lo expone la convocada.

No le asiste razón al INVÍAS, tal como se dejó sentado en acápite anterior de este fallo a donde, entonces, se remite, cuando asevera que el diseño definitivo solo podría efectuarse después de la excavación.

8.3. Ausenciadeprueba delincumplimiento delasobligacionescontractuales del INVÍAS.

Al desarrollar esta excepción, la Convocada recuerda los elementos estructurales de la responsabilidad contractual, indicando que corresponde al demandante acreditar las obligaciones incumplidas por parte de la entidad estatal contratante. Así mismo, reseñó los presupuestos para el restablecimiento de la ecuación contractual y lo que caracteriza al concepto de daño. Nada de lo cual, en su sentir, acontece en este caso.

El tribunal ya ha dejado sentadas las bases sobre las cuales edifica en este evento el desequilibrio contractual acontecido, su fuente y sus consecuencias, dentro de las cuales se ha referido al daño causado, su acreditación en el proceso y la manera en que ha de proceder su restablecimiento.

Con fundamento en ello, resulta claro que esta excepción debe ser negada.

8.4. Losriesgosasumidosporelcontratistayelalcancedelcontratoaprecioglobalfijo. 

Recuerda la convocada la manera en que en este contrato se reguló lo concerniente a los riesgos, los que de manera general fueron trasladados al contratista, salvo los que expresamente hubieran sido asignados a la entidad estatal contratante. En especial, recuerda que el contratista asumió el riesgo, favorable o desfavorable, en lo concerniente a los estudios y diseños del túnel. Resultado de lo cual sostiene que no debe proceder ningún reconocimiento por cuenta del revestimiento.

A lo largo de este laudo, reitera el tribunal, se han consignado los fundamentos para el reconocimiento a que tiene derecho el contratista por cuenta de la modificación de la opción por él escogida en lo que atañe al revestimiento a donde ahora se remite. Esos fundamentos sirven en este caso, para declarar la no prosperidad de esta excepción.

9. COSTAS 

En consideración a que las pretensiones de la demanda prosperaron de manera parcial, pues a su vez lo fueron algunos de los medios exceptivos, que algunas de esas pretensiones se limitaron a declarar el contenido textual de ciertos documentos y, además, porque el valor por el que se impone la condena es notoriamente inferior a la suma pretendida, se presenta el presupuesto que permite aplicar el numeral 5 del art. 365 del CGP que, en lo pertinente, dispone:

“En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”, 

Es así como atendidos los fundamentos señalados en el primer párrafo de este aparte, no se impone condena en costas y cada parte asume los gastos en que incurrió en el presente proceso.

No obstante que por las razones antes expuestas no hay lugar a condenar al pago de costas, el Tribunal tiene en cuenta que los gastos que demandó este proceso arbitral, tasados en la suma total de $ 3.004.784.000.oo y que las partes han debido pagar por mitades, es decir cada una de ellas la suma de $ 1.502.392.000.oo, fueron sufragados en su totalidad por la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, debido a que el INVÍAS no los pagó dentro del plazo inicial de diez días señalado por el art. 27 del decreto 1563 de 2012, por lo que la parte convocante los canceló por cuenta del INVÍAS dentro de los cinco días siguientes, sin que tampoco se hayan reintegrado con posterioridad por la convocada, ni adelantado proceso ejecutivo para su cobro por parte de la unión temporal.

Tiene aplicación entonces, el inciso tercero del art. 27 del decreto 1563 de 2012 que dispone:

De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo arbitral para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas”.

En tal orden de ideas, es deber oficioso del tribunal ordenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS, que pague a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO la suma de $ 1.502.392.000.oo y sus intereses de mora a la tasa máxima legal liquidados a partir del vencimiento del plazo de los diez días con los que contó INVÍAS para consignar, es decir desde el 9 del mes de octubre del año 2015 hasta el día del laudo, es decir el 23 de mayo de 2017, fecha en la cual se consolida la suma total que por capital a reintegrar e intereses de mora corresponde pagar al INVÍAS, y que corresponde a $ 2.200.903.705,59, de acuerdo con la liquidación que a continuación se efectúa:

INTERESES DE MORA
A
CAPITAL
B
MES
C
AÑO
D
TASA (%)
E
T Diaria ((1+D)^(1/365)-1)
F
DÍAS
G
INTERESES DE MORA (A*E*F*1,5)
$ 1.502.392.000,00Octubre201519,33%0,0484%23$ 25.101.904,50
$ 1.502.392.000,00Noviembre201519,33%0,0484%30$ 32.741.614,57
$ 1.502.392.000,00Diciembre201519,33%0,0484%31$ 33.833.001,72
$ 1.502.392.000,00Enero201619,68%0,0492%31$ 34.393.840,00
$ 1.502.392.000,00Febrero201619,68%0,0492%29$ 32.174.882,58
$ 1.502.392.000,00Marzo201619,68%0,0492%31$ 34.393.840,00
$ 1.502.392.000,00Abril201620,54%0,0512%30$ 34.611.273,13
$ 1.502.392.000,00Mayo201620,54%0,0512%31$ 35.764.982,23
$ 1.502.392.000,00Junio201620,54%0,0512%30$ 34.611.273,13
$ 1.502.392.000,00Julio201621,34%0,0530%31$ 37.031.732,98
$ 1.502.392.000,00Agosto201621,34%0,0530%31$ 37.031.732,98
$ 1.502.392.000,00Septiembre201621,34%0,0530%30$ 35.837.160,95
$ 1.502.392.000,00Octubre201621,99%0,0545%31$ 38.054.850,23
$ 1.502.392.000,00Noviembre201621,99%0,0545%30$ 36.827.274,41
$ 1.502.392.000,00Diciembre201621,99%0,0545%31$ 38.054.850,23
$ 1.502.392.000,00Enero201722,34%0,0553%31$ 38.603.509,98
$ 1.502.392.000,00Febrero201722,34%0,0553%28$ 34.867.686,43
$ 1.502.392.000,00Marzo201722,34%0,0553%31$ 38.603.509,98
$ 1.502.392.000,00Abril201722,33%0,0552%30$ 37.343.086,18
$ 1.502.392.000,00Mayo201722,33%0,0552%23$ 28.629.699,40
INTERESES$ 698.511.705,59
TOTAL CAPITAL MÁS INTERESES$ 2.200.903.705,59

La suma anterior debe ser pagada en el término de un mes contado a partir de la ejecutoria de este laudo.

Advierte el tribunal que en todos los casos en los que, como consecuencia del pacto arbitral, una entidad pública sea parte dentro de un proceso arbitral, debe estar presta a pagar los costos del proceso que en cada caso correspondan, independiente de cuál puede ser el resultado final de la litis, pues ante la omisión de cumplir con dicha consignación, siempre resultará afectado su patrimonio con el pago de los onerosos intereses moratorios a la tasa máxima legal.

En efecto, al señalar el artículo 27 del Estatuto arbitral que: “las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo arbitral para lo que hubiere lugar”, viene a significar que, o bien lo liquidado se deduce de una eventual condena en favor de la entidad, o se debe reembolsar, tal como en este caso sucede, lo que evidencia que siempre soportará la entidad respectiva en caso de renuencia, el pago de tales intereses de mora.

10. EL JURAMENTO ESTIMATORIO 

Tal como se analizó en apartes anteriores de este laudo, el tribunal en relación con las cifras a que tiene derecho el demandante, cotejadas con las contenidas en el juramento estimatorio, considera necesario precisar si hay lugar a aplicar la sanción pecuniaria prevista en el inciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso y, para llegar a la conclusión pertinente, es menester considerar los siguientes puntos:

El artículo 206 del Código General del Proceso prevé dos circunstancias que pueden dar lugar a la imposición de multas, tipificadas, la primera, en el inciso cuarto del mencionado artículo, que luego de la modificación que le introdujo el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, quedó así:

“Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”.

La segunda, contemplada en el parágrafo, también modificado por la antes referida ley, dispone:

“Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, 

Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”. 

La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.130 

De acuerdo con lo anterior, las dos circunstancias que pueden dar lugar a imposición de multas son: la primera que se jure un valor que resulte con un exceso mayor del cincuenta por ciento de lo que realmente se probó, lo que muestra que la decisión es parcialmente estimatoria de las pretensiones de la demanda, porque existió prueba de parte del monto jurado; la segunda que nada se acredite, lo que conlleva fallo absolutorio.

Para el primer evento hay lugar a la multa del diez por ciento “de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”, mientras que para la segunda hipótesis, la multa será del cinco por ciento sobre el valor de las pretensiones y el fallador está autorizado para analizar si la conducta de quien juró, por regla general, más no únicamente la parte demandante, en la falta de demostración de la cuantía, actuó de manera negligente o temeraria, por cuanto tal como lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia C-157/2013:

Si bien el legislador goza de una amplia libertad para configurar los procedimientos, no puede prever sanciones para una persona, a partir de un resultado, como el de que se nieguen las pretensiones por no haber demostrado los perjuicios, cuya causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”.

Ciertamente, el inciso segundo del parágrafo del artículo 206 del CGP es preciso y, en principio, no permitiría interpretación distinta a la de que el análisis de esas conductas conciernen exclusivamente con “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo”; empero, la norma no excluye la posibilidad de que por vía de interpretación analógica, se aplique similar solución respecto de la otra sanción, para efectos analizar si se impone o no la multa de que trata el inciso cuarto de dicha disposición, pues existe la misma razón de derecho en las dos hipótesis.

Comenta al respecto el profesor Miguel Rojas que la esencia del juramento estimatorio “se funda en la expectativa de que la persona que reclama la prestación respectiva obre con sinceridad y lealtad, quien defraude esa confianza merece una sanción”.131

Y, adicionando argumentos, el citado autor señala que no existe razón parta diferenciar los dos eventos de que trata el art. 206 porque: “A dicho propósito cabe preguntar si alegar perjuicios irreales es más o menos reprochable que magnificar los verdaderos. De entrada parece que alegar daños fantasmales revela mayor temeridad que alegar su valoración y por lo tanto merece un reproche superior”.

Acorde con estas orientaciones considera el tribunal que siempre que se hace un juramento estimatorio y se presentan los supuestos matemáticos que permitirían imponer las sanciones previstas, el juez en desarrollo de los deberes que le impone el artículo 42 numeral 6º del CGP debe precisar si del juramento estimatorio puede predicarse incuria, temeridad o mala fe y únicamente cuando se estructuren alguna de esas circunstancias procedería imponer la multa, porque no demostrar los perjuicios, en voces de la Corte Constitucional por “causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.”, no da lugar a imponer la sanción.

En el presente caso no se puede predicar de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO que su conducta haya sido ligera, improvidente o temeraria; todo lo contrario si se tiene en cuenta que la estimación se hizo sobre el supuesto de que el contrato que estaba en ejecución llegaría a su final, es decir la estimación preveía el sobrecosto reclamado por toda la extensión del túnel, sólo que por hechos ocurridos con posterioridad a la presentación de la demanda, es decir sobrevinientes, no se llegó a la conclusión de todo el túnel, debido a la terminación del contrato, lo que explica y justifica la diferencia que objetivamente surge.

Por lo anterior el tribunal no impone multa a la entidad convocante.

VIII. PARTE RESOLUTIVA

Por las consideraciones anteriores, el tribunal de arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre el UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO de una parte, e INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, de la otra, administrando justicia, por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Declarar que prospera parcialmente la excepción denominada “El riesgo del diseño asumido por el contratista y la obligación de revestimiento del túnel en concreto convencional”.

Segundo. Negar las demás excepciones formuladas por la parte convocada.

Tercero. Declarar que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, detenta una posición dominante en el contrato 3460 de 2008.

Cuarto. Declarar que la interventoría no formuló objeción o comentario alguno en relación con los estudios y diseños definitivos que le entregó la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO respecto del revestimiento definitivo del Túnel de La Línea.

Quinto. Declarar que con posterioridad al cumplimiento de la obligación de entrega de los estudios y diseños definitivos, la Interventoría recomendó al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, por causas no atribuibles a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, modificar el diseño definitivo previsto por ésta para realizar el revestimiento definitivo del Túnel de La Línea.

Sexto. Declarar que la Interventoría en el Considerando Nº 8 de la Modificación Nº 5 del 31 de octubre de 2012 al Contrato Nº 3460, manifestó: “Que por su parte la INTERVENTORÍA ha recomendado que por las condiciones particulares y especiales que presenta el túnel, para garantizar la seguridad del mismo y las condiciones de ventilación, el revestimiento final se construiría en el concreto hidráulico lo cual implicaría una revisión de la condición económica del contrato”.

Séptimo. Declarar que la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, en el Considerando Nº 9 de la Modificación Nº 5 del 31 de octubre de 2012 al Contrato Nº 3460, consignó: “Que el contratista manifestó que se encuentra de acuerdo con la alternativa técnica propuesta en la cláusula Nº 8, pero considera que debe ser reconocidas (sic) por fuera del alcance contractual”.

Octavo. Declarar que INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a través de la comunicación SGT:GGP 21215 del 2 de mayo de 2013, manifestó: ´De conformidad con el informe técnico elaborado por la firma interventora del contrato, denominado “Túnel Segundo Centenario´: Construcción de la solera – sobre excavaciones y comportamiento para la excavación a largo plazo´, del cual usted recibió copia, se concluye que para garantizar la estabilidad geotécnica y estructural, durante la vida útil de los túneles, la solución constructiva para ello es la de revestimiento en concreto hidráulico, y con el fin de dar garantía de seguridad y servicio a los usuarios. Por lo tanto, le solicitamos proceder conforme a lo anterior y presentar el programa de actividades para incluir el revestimiento en las metas, conforme el anexo 1 de la modificación 5 del contrato”.

Noveno. Declarar que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a través de la comunicación SGT-GGP 27923 del 4 de junio de 2013, manifestó: “En cuanto a la solicitud de realizar un otrosí con el fin de pactar el valor estimado por usted de $ 128.289.011.469 y ampliar el plazo de ejecución, esta deberá fundamentarse, de acuerdo con los parámetros y requisitos pactados en el contrato 3460 de 2008”.

Décimo. Declarar que en el Considerando Nº 19 de la Modificación Nº 7 del 27 de septiembre de 2013 al Contrato Nº 3460, se consignó: “El contratista mediante comunicación UTSC-228-13 solicitó el reconocimiento por el mayor costo por la solución en concreto hidráulico en relación con el concreto lanzado. A lo cual INVÍAS mediante escrito SGT-GGP 27923 manifestó que procediera con el revestimiento en contrato hidráulico y en cuanto a mayor valor que no era procedente su reconocimiento

Undécimo. Declarar que como consecuencia de la orden impartida por del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO de construir el revestimiento definitivo del Túnel de La Línea en concreto hidráulico, sin fijarle ni pagarle el precio correspondiente al valor diferencial respecto de la actividad de revestir dicho Túnel en concreto lanzado, se rompió el equilibrio económico del contrato Nº 3460 de 2008 en perjuicio de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO.

Duodécimo. Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a pagar a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, la suma de TREINTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($ 30.946.969.377) por concepto de la diferencia existente entre el precio por metro lineal de la ejecución del revestimiento definitivo en concreto hidráulico o convencional y el precio por metro lineal de la ejecución del revestimiento definitivo en concreto lanzado en una extensión de 2.630 metros lineales.

Decimotercero. Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a pagar a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO la suma de DOCE MIL VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($ 12.029.719.449) a título de actualización con el IPC, de la suma a que se refiere el numeral anterior, desde septiembre de 2008 hasta la fecha de este laudo.

Decimocuarto. Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a pagar a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO la suma de MIL CUATROCIENTOS TREINTA MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS UN PESOS ($ 1.430.548.301) por intereses moratorios de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este laudo.

Decimoquinto. Las sumas a que se condenó en este laudo devengarán, desde su ejecutoria, intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF durante los primeros 10 meses. Vencido ese término los intereses corresponderán al interés moratorio a la tasa comercial (num. 4º, art. 195 del CPACA).

Decimosexto. Para efectos del pago de la condena contenida en esta providencia, téngase en cuenta la cesión de derechos litigiosos de la Unión Temporal Segundo Centenario en favor de la sociedad Asesores Jurídicos Integrales Limitada.

Decimoséptimo. Negar las demás pretensiones de la demanda.

Decimoctavo. Ordenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS reembolsar a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO la suma de DOS MIL DOSCIENTOS MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL SETECIENTOS CINCO PESOS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 2.200.903.705,59) por concepto del pago de los gastos del proceso, cantidad que incluye los intereses de mora liquidados hasta la fecha del laudo.

Decimonoveno. Sin condena en costas.

Vigésimo. Declarar causados los honorarios de los árbitros y del secretario, por lo que se realizará el pago del saldo en poder de la presidente del tribunal, quien procederá a rendir cuentas a las partes de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del tribunal.

Vigésimo primero. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes con las constancias de ley y copia simple para el archivo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Vigésimo segundo. Disponer que una vez esté en firme esta providencia se archive el expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Esta providencia queda notificada en estrados.

Ruth Stella Correa Palacio

Presidenta

Hernán Fabio López Blanco

Árbitro

Luis Guillermo Dávila Vinueza

Árbitro

Antonio Pabón Santander

Secretario.