Laudo Arbitral

Valores y Descuentos Limitada

v.

Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.)

Junio 4 de 2002

Acta 20

En la ciudad de Bogotá, D.C., siendo las 3:00 p.m. del día martes 4 de junio de 2002, en las dependencias del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicadas en la calle 72 Nº 7-82 (piso 8), se reunió el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias entre Valores y Descuentos Limitada, parte convocante, y Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.), parte convocada, integrado por los doctores Jaime Arrubla Paucar, quien lo preside, José Armando Bonivento Jiménez y Álvaro Mendoza Ramírez, árbitros, y Sonia Jimena Rojas Lara, secretaria.

Se encontraban presentes, igualmente, los doctores Héctor Falla Urbina, actuando en causa propia; Claudia Marcela Gómez Vásquez, apoderada de Bellsouth Colombia S.A.; y Juan Andrés Sarmiento Naranjo, apoderado de Valores y Descuentos Ltda.

Informe de la secretaria

La secretaria informó que, de conformidad con lo dispuesto en el auto 23 del pasado 2 de mayo, le comunicó al doctor Luis Fernando Salazar López acerca del nombramiento del presidente del tribunal.

También informó que el día 3 de junio del año en curso venció el término de suspensión del proceso decretado por el tribunal mediante auto 23 del día 2 de mayo de 2002.

A continuación el presidente ordenó a la secretaria que de conformidad con lo previsto en el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, procediera a leer las consideraciones más relevantes del laudo arbitral que pone fin al presente proceso, el cual se pronuncia en derecho, fue proferido por unanimidad en varios de sus aspectos pero cuenta con un salvamento de voto parcial, y se encuentra suscrito por todos los árbitros y la secretaria.

Laudo arbitral

Bogotá, 4 de junio de 2002

Agotado el trámite previsto en la ley, y dentro de la oportunidad legal para hacerlo, se pronuncia en derecho el laudo que pone fin al proceso convocado por Valores y Descuentos Ltda., o simplemente Valores y Descuentos, contra Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.), o simple e indistintamente Bellsouth o Celumóvil.

CAPÍTULO I

Antecedentes del trámite arbitral

El 31 de enero de 2001, y por conducto de apoderado judicial debidamente constituido al efecto, Valores y Descuentos presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá una solicitud de convocatoria arbitral para que se dirimieran las diferencias que esta planteó contra Bellsouth.

Dicha convocatoria arbitral fue admitida mediante auto del 6 de febrero de 2001, proferido por el director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. En la misma providencia fue reconocida personería al doctor Héctor Falla Urbina, como apoderado de la parte convocante, y se ordenó correr traslado a la parte demandada por el término de 10 días señalado en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil.

La convocatoria arbitral en mención le fue notificada personalmente, el 6 de febrero de 2001, a la doctora María Margarita Rubio Vargas, quien presentó poder para el efecto conferido por el doctor Carlos Bernardo Carreño Rodríguez, en su calidad de representante legal de Bellsouth.

Por medio de escrito radicado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá el 12 de marzo de 2001, la parte convocada dio oportuna contestación a la demanda promovida en su contra por medio de quien ha venido actuando como su apoderada judicial a lo largo del proceso, la doctora Claudia Marcela Gómez Vásquez.

Los hechos en los cuales se fundamentan las pretensiones de la demanda de Valores y Descuentos contra Bellsouth son los que a continuación se sintetizan:

1. El señor Gustavo Adolfo Ramírez Quintero, a partir del mes de agosto de 1994, ejecutó un contrato con la convocada mediante el cual se obligó a promocionar, por cuenta de la entonces Celumóvil, las ventas del servicio público de telefonía celular así como los servicios complementarios prestados por la convocada.

2. Posteriormente en el año de 1995, y por solicitud de Bellsouth, el citado Ramírez Quintero constituyó la sociedad Valores y Descuentos Ltda., y suscribió con la demandada, en su calidad de representante legal, el denominado por las partes como contrato de concesión. Por razón de la celebración del mencionado contrato, la convocante arrendó locales comerciales, los dotó de muebles y contrató el personal necesario para llevar a cabo su encargo.

3. Bellsouth Colombia, antes Celumóvil, cambió unilateralmente los niveles de comisiones e introdujo el denominado plan y precio, lo cual fue una violación a los términos contractuales e implicó una reducción, aproximadamente del 65%, de los ingresos de la convocante, toda vez que se dejó de aplicar la tabla de comisiones determinada en el anexo B del contrato, que consistía en la remuneración a que tenía derecho Valores y Descuentos por la activación de un suscriptor, independiente del plan a que se acogiera.

4. También unilateralmente, la convocada decidió excluir de la base para calcular el volumen mensual de ventas, las activaciones bajo sistemas prepagos, aun cuando la tabla de comisiones, contenida en el anexo B del contrato, no establecía ninguna exclusión. Posteriormente, para el mes marzo de 1999, Bellsouth Colombia decidió tener en cuenta estas ventas para calcular las comisiones mensuales.

5. En varias oportunidades, la convocada debitó a Valores y Descuentos comisiones generadas por concepto de suscriptores que se retiraron de la red por causas imputables a la demandada como clonación, falta de cobertura ofrecida, etc., así como por desactivaciones que no le generaron en su momento comisiones a la convocante.

6. La convocada ha tratado de cobrar a Valores y Descuentos 1.750 tarjetas de celuphone, cada una por valor de $ 5.000 que nunca fueron entregadas a la convocante. Adicionalmente, Bellsouth generó actos de competencia desleal por haber contratado con personal de la convocante que renunció intempestivamente, así como por haber ofrecido promociones exclusivas para suscriptores que ingresaran a la red a través de ventas directas de la entonces Celumóvil.

7. En el segundo semestre del año 1998, la convocada se constituyó en mora en la cancelación de las sumas adeudadas a la convocante por concepto de comisiones de venta correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre, así como en el pago de los bonos de gestión y el trimestral. Ante el requerimiento por parte de Valores y Descuentos, la convocada esgrimió que la mencionada sociedad le adeudaba una suma indeterminada sin especificar el origen de tal obligación. Posteriormente, en diciembre del mismo año, la demandada canceló a Valores y Descuentos las citadas comisiones reteniéndole la suma de $ 195.766.138 sin justificación alguna y manifestando, a través de su gerente comercial de la zona oriente, que mientras la sociedad convocante no suscribiera el nuevo contrato de agencia, no se revisarían los dineros retenidos ni habría lugar a devolución alguna, situación que afectó a la sociedad convocante toda vez que se atrasó en el pago de las comisiones a sus vendedores, así como en el pago del IVA.

8. En el mes de octubre de 1998, la convocada, a través del señor Mauricio Abella, quien entonces era el gerente comercial de la zona oriente, requirió a la convocante para la suscripción de un nuevo contrato, bajo la denominación de agencia comercial, previo finiquito del entonces existente (rotulado como de concesión), declarando a paz y salvo a Celumóvil, hoy Bellsouth Colombia.

9. Ante la negativa de Valores y Descuentos a suscribir el nuevo contrato, la convocada bloqueó los códigos de ventas y continuó reteniendo los dineros adeudados. Por lo anterior, el representante legal de la convocante realizó en varias oportunidades viajes a Bogotá para solucionar las diferencias directamente con los representantes de Celumóvil, quienes se negaron a atenderlo.

10. Gracias a las repetidas reclamaciones de pago de las comisiones a favor de la convocante correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 1998, y enero, febrero, marzo y abril de 1999, la convocada decidió, el 31 de mayo de 1999, cruzar con cartera las comisiones de los mencionados meses, así como los bonos de gestión y permanencia.

11. Nuevamente, el gerente comercial de la zona oriente, Mauricio Abella, manifestó en forma escrita que mientras no se suscribiera el nuevo contrato de agencia no se legalizarían ni radicarían las ventas. Así Celumóvil terminó sin justa causa el contrato celebrado con Valores y Descuentos.

12. En los meses de septiembre y noviembre de 1999 la convocada remitió comunicaciones a Valores y Descuentos para que facturara el bono de gestión correspondiente al primer semestre de 1999 y el bono de fidelidad, sumas que no facturó la demandante al temer que no fueran a ser canceladas por la demandada, y eran facturas que sí generaban el impuesto de IVA que debían cancelar.

13. En el mes de febrero de 2000 la convocante dirigió carta a la convocada remitiendo las facturas de los mencionados conceptos así como una reclamación de pago de la indemnización por la terminación injustificada del contrato. A raíz de la mencionada comunicación, la demandada explicó las causas por las cuales retuvo la suma de $ 270.344.233, pero la demandante nunca obtuvo respuesta que le permitiera constatar el origen de las supuestas facturas adeudadas ni explicación del cobro de las facturas de los años 1996, 1997 y 1998.

14. En el mes de octubre de 2000 se efectuó una reunión entre las partes en virtud de la cual cada una se comprometió a suministrar información específica, compromiso que cumplió la convocante más no la convocada. Por lo tanto, se llevó a cabo una nueva reunión en el mes de diciembre, en la cual la demandada no cumplió con lo que se había comprometido y modificó su posición frente a los dineros adeudados por la convocante, manifestando que correspondían a aparatos telefónicos que no habían sido oportunamente facturados. Por lo anterior, la reunión se suspendió y Valores y Descuentos remitió carta al presidente de Bellsouth con el fin de suscribir un acuerdo privado que solucionara todas las diferencias, misiva que nunca obtuvo respuesta.

Las pretensiones principales de la demanda son las siguientes:

“Primera. Que se declare que entre Celumóvil S.A. y Valores y Descuentos Ltda., se celebró un contrato de agencia comercial, para la promoción de las ventas de servicios y bienes de la demandada.

Segunda. Que se declare que Celumóvil S.A., incumplió de manera grave y reiterada las obligaciones contraídas por ella mediante el contrato mencionado, entre otras las siguientes:

a) Celumóvil S.A., violó reiteradamente su obligación de pagar a Valores y Descuentos Ltda., el valor de las comisiones causadas por la promoción y venta de esta última de servicio de telefonía móvil celular de Celumóvil S.A., al descontar de las comisiones causadas a favor de Valores y Descuentos Ltda., el valor de la comisiones por activación percibidas por concepto de suscriptores que dejaron de serlo (retiro de usuarios Churn);

b) Celumóvil S.A., violó reiteradamente su obligación de pagar a Valores y Descuentos Ltda., el valor de las comisiones causadas por la promoción y venta de esta última de servicios de telefonía móvil celular de Celumóvil S.A., al descontar de las comisiones causadas a favor de Valores y Descuentos Ltda., el valor de las comisiones por activación percibidas por casos de fraude;

c) Celumóvil S.A., violó su obligación de pagar a Valores y Descuentos Ltda., el valor de las comisiones por activación de suscriptores al no tener en cuenta, para efectos de la determinación del volumen que sirve de base para establecer las escalas de comisiones, las activaciones de usuarios bajo sistemas de prepago (en donde el usuario accede al servicio de telefonía celular mediante la utilización de tarjetas de llamadas prepagadas);

d) Celumóvil S.A., mediante decisiones unilaterales e inconsultas y en ejercicio abusivo de sus facultades contractuales, deterioró y violó su obligación de pagar el valor de las comisiones por cada suscriptor activado en la red a través de Valores y Descuentos Ltda., tanto al disminuir por fuera de los términos contractuales el monto de la comisión por cada activación con la introducción de los denominados factor plan y factor precio, como al excluir de la base para el cálculo de volumen de ventas de Valores y Descuentos Ltda., las activaciones de suscriptores bajo sistemas de prepago;

e) Celumóvil S.A., violó su obligación de pagar a Valores y Descuentos Ltda., oportunamente los valores de las comisiones causadas;

f) Celumóvil, S.A., violó el contrato al ejercer actos de competencia desleal, al suscribir contrato de “concesión” en la ciudad de Ibagué con los ex empleados de Valores y Descuentos Ltda., un día después de terminada intempestivamente la relación contractual entre esta y su gerente así como varios de sus vendedores;

g) Celumóvil S.A., descontó unilateralmente y de manera injustificada a Valores y Descuentos S.A., los valores de las comisiones de ventas del mes de julio de 1998 por un valor de $ 35.923.423, las comisiones de ventas del mes de agosto de 1998 por un valor de $ 76.533.566, las comisiones de ventas del mes de septiembre de 1998 por un valor de $ 32.511.649, las comisiones de ventas del mes de octubre de 1998 por un valor de $ 2.762.849, las comisiones de ventas del mes de noviembre de 1998 por un valor de $ 2.602.595, las comisiones de ventas del mes de diciembre de 1998 por un valor de $ 16.019.524, las comisiones de ventas del mes de enero de 1999 por un valor de $ 4.825.600, las comisiones de ventas del mes de febrero de 1999 por un valor de $ 2.586.800, las comisiones de ventas del mes de marzo de 1999 por un valor de $ 1.078.800, las comisiones de ventas del mes de abril de 1999 por un valor de $ 1.740.000, las comisiones de ventas del mes de mayo de 1999 por un valor de $ 4.953.200 igualmente Celumóvil, descontó los siguientes valores $ 13.057.485 por concepto de bono de gestión de 1998, $ 24.721.920 por concepto de bono trimestral de 1998, $ 10.310.080 por concepto de reliquidación de bono trimestral 1998, $ 21.193.200 por concepto de ajuste bono trimestral 1999, $ 348.000, por concepto bono gestión 1999, $ 16.089.942 por concepto bono gestión segundo semestre, $ 1.276.000 por concepto bono de permanencia, $ 1.809.600 por concepto de reliquidación de las comisiones de enero-marzo de 1999, para un total de $ 270.344.233;

h) Celumóvil S.A., a la fecha no ha cancelado las comisiones de ventas de los meses de junio de 1999, así como no ha cancelado la reliquidación del bono de gestión correspondiente a la factura 284, ni ha cancelado el bono de fidelidad prepago de 1999, y

i) Celumóvil S.A. pretende de manera injustificada cobrar a Valores y Descuentos S.A., el valor de 1.750 tarjetas celuphone de $ 5.000, las cuales nunca entregó a Valores y Descuentos, y que ascienden a una suma de $ 8.750.000.

Tercera. Que se declare la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en la cláusula octava del denominado “contrato de concesión” celebrado entre las partes y fechado 2 de mayo de 1995, referente a ... “la conservación de la vigencia de sus contratos por un tiempo mínimo de ciento ochenta (180) días por parte del concesionario” ...

Cuarta. Que se declare la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en la cláusula cuadragesimoprimera del denominado “contrato de concesión” celebrado entre las partes y fechado 2 de mayo de 1995 ...

Quinta. Que se declare la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en la cláusula tercera del anexo B del denominado “contrato de concesión” celebrado entre las partes y fechado 2 de mayo de 1995, referente a ... “si el contrato STMC con el suscriptor permanece en vigencia por un período continuo no menor de ciento ochenta (180) días, contados a partir de la fecha de activación del servicio, al término de los cuales, el suscriptor debe estar al día en el pago de los servicios por él utilizados”.

Sexta. Que se declare la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en la cláusula cuarta del anexo B del denominado “contrato de concesión” celebrado entre las partes y fechado 2 de mayo de 1995, referente a: ... “menos el número de suscriptores que han dejado el STMC de Celumóvil antes de ciento ochenta (180) días, contados desde la fecha de afiliación (en adelante los suscriptores por corto plazo)” …

Séptima. Que se declare la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en la cláusula quinta del anexo B del denominado “contrato de concesión” celebrado entre las partes y fechado 2 de mayo de 1995, referente a: “No obstante que la comisión se causa definitivamente cuando el nuevo suscriptor permanece como tal durante un período continuo de ciento ochenta días calendario …

Octava. Que se declare la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en la cláusula séptima del anexo B del denominado “contrato de concesión” celebrado entre las partes y fechado 2 de mayo de 1995 ...

Novena. Que se declare la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en la cláusula octava del anexo B del denominado “contrato de concesión” celebrado entre las partes y fechado 2 de mayo de 1995 ...

Décima. Que se declare la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en el inciso segundo del plan C de comisiones contenida dentro del anexo B del denominado “contrato de concesión” celebrado entre las partes y fechado 2 de mayo de 1995 …

Decimoprimera. Que se declare la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en el parágrafo del artículo cuarto del anexo B del denominado “contrato de concesión” celebrado entre las partes y fechado 2 de mayo de 1995, y la cual rigió desde el 1º de enero de 1998 …

Decimosegunda. Que se declare que Celumóvil S.A., dio por terminado sin justa causa el contrato existente entre las partes.

Que como consecuencia de las declaraciones impetradas, se profieran en contra de Celumóvil S.A., las siguientes condenas:

Decimotercera. Que se le condene a pagar, a favor de la demandante, la totalidad de las comisiones a las cuales tiene derecho Valores y Descuentos Ltda., incluyendo las causadas hasta la fecha de terminación del contrato y las descontadas tanto por retiro de usuarios (churn) como por los casos de fraude.

Decimocuarta. Que se le condene a pagar, a favor de la demandante, el saldo restante de la totalidad de las comisiones a las cuales tiene derecho Valores y Descuentos Ltda., por el no computo del volumen de ventas de las comisiones sobre los usuarios bajo el sistema de prepago así como la diferencia por la aplicación de los factores plan y precio.

Decimoquinta. Que se le condene a pagar a favor de Valores y Descuentos Ltda., la suma de $ 270.344.233, que le fuera descontada unilateralmente y de manera injustificada a la demandante.

Decimosexta. Que se le condene a pagar a Celumóvil S.A., los perjuicios correspondientes al daño emergente sufrido por Valores y Descuentos Ltda., como consecuencia de la terminación injustificada y anticipada del contrato, incluyendo, pero sin que se limite a ellos, los derivados de la liquidación del personal de Valores y Descuentos Ltda., del cierre de los establecimientos en donde funcionaban los puntos de venta y las correspondientes sanciones e indemnizaciones por la terminación anticipada de los contratos de arrendamiento respectivos, la pérdida de la parte no amortizada de los bienes, equipos y materiales adquiridos por Valores y Descuentos Ltda., para la ejecución del contrato.

Decimoséptima. Que se le condene a pagar a Celumóvil S.A., la reparación y la pintura de la camionetas de propiedad de Valores y Descuentos Ltda., que fueron pintadas y remachadas con símbolos distintivos de la demandada.

Decimoctava. Que se condene a pagar a Celumóvil S.A., y en favor de Valores y Descuentos Ltda., la prestación establecida en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio.

Decimonovena. Que se condene a pagar a Celumóvil S.A., y en favor de Valores y Descuentos Ltda., la indemnización fijada en el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio.

Vigésima. Que sobre los montos de las condenas anteriores, se le obligue a Celumóvil S.A., a pagar a Valores y Descuentos Ltda., la corrección monetaria y los intereses moratorios de acuerdo a la ley.

Vigesimoprimera. Que se condene a pagar a Celumóvil S.A., y en favor de Valores y Descuentos Ltda., las costas del proceso que incluirán los honorarios de los árbitros, del secretario, los gastos de administración así como los de protocolización registro y otros, además de las agencias en derecho.

También la convocante elevó pretensiones subsidiarias al tribunal, con estructura idéntica, desde la segunda en adelante, a las principales ya reseñadas, con la sola variante relativa a la determinación de la naturaleza jurídica del contrato (la petición primera principal pide la declaración de existencia de contrato de agencia comercial, mientras que la primera subsidiaria se refiere a la declaración de existencia de contrato de concesión) y las consecuenciales inherentes a dicha definición, concretadas en las pretensiones relacionadas con las prestaciones e indemnizaciones consagradas en el artículo 1324 del Código de Comercio, sobre las que versan las principales decimoctava y decimonovena, las cuales, como es natural, no aparecen en el capítulo de las subsidiarias. En su versión literal, las pretensiones subsidiarias obran a folios 06 a 10 del cuaderno principal 1.

Bellsouth se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de Valores y Descuentos, y sobre los hechos invocados para sustentarlas, aceptó, haciendo aclaraciones, algunos de ellos; negó otros; dijo no constarle unos más; y manifestó atenerse a lo probado en el proceso con respecto a un grupo adicional.

Como excepciones de mérito tendientes a enervar las pretensiones principales de la demanda, propuso las que denominó “fuerza legal del contrato de concesión suscrito por las partes” e “inexistencia de agencia mercantil entre las partes, toda vez que no se configuran los elementos propios de esta figura contractual”, además de invocar expresamente, al pronunciarse sobre algunas pretensiones de incumplimiento en el pago de comisiones, la aplicación de la compensación, tanto legal como convencional. También propuso, para enervar las pretensiones subsidiarias, las que a continuación se relacionan: “fuerza legal del contrato de concesión suscrito por las partes”, “terminación del contrato por mutuo disenso tácito” y “compensación”.

El 21 de marzo de 2001, el apoderado judicial de Valores y Descuentos se pronunció sobre las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda.

En auto del 26 de marzo de 2001 se fijó como fecha para que tuviera lugar la audiencia de conciliación de la fase prearbitral, el día 4 de abril de 2001. En la misma providencia se le reconoció personería a la doctora Claudia Marcela Gómez Vásquez como apoderada judicial de Bellsouth, y se dispuso que en caso de no llegar aun acuerdo conciliatorio, se procedería enseguida a la audiencia de nombramiento de árbitros.

En esa fecha se hicieron presentes los apoderados de las partes y sus representantes legales, quienes solicitaron la suspensión de la audiencia, fijándose para su continuación la hora de las 2:30 p.m. del día 19 de abril de 2001.

En esa fecha y hora tuvo lugar la continuación de la audiencia de conciliación, diligencia a la cual asistieron los representantes legales de los contratantes junto con sus apoderados judiciales.

Establecida la imposibilidad de llegar a un acuerdo, se procedió a la audiencia de nombramiento de árbitros de conformidad con lo dispuesto en el auto de fecha 26 de marzo de 2001 y en los términos de la cláusula compromisoria. Así, las partes hicieron, de común acuerdo, las siguientes designaciones. Como árbitros principales fueron escogidos los doctores Luis Fernando Salazar López, José Armando Bonivento Jiménez y Álvaro Mendoza Ramírez; como suplentes de cada uno de ellos, respectivamente, los doctores Jaime Arrubla Paucar, Ramón Eduardo Madriñán de la Torre y Juan Pablo Cárdenas Mejía.

El apoderado de la sociedad convocante Valores y Descuentos, en la oportunidad debida, radicó con fecha 24 de abril de 2001, petición adicional de pruebas. Lo mismo hizo la apoderada de Bellsouth, quien radicó en la misma fecha escrito por medio del cual solicitó pruebas adicionales y sustituyó las pruebas documentales anexadas a la contestación de la demanda, por copias auténticas.

Una vez les fue comunicada su designación a los árbitros principales escogidos por las partes, estos manifestaron expresa y oportunamente su aceptación mediante sendas comunicaciones que obran a folios 158, 159 y 160 del cuaderno principal 1.

Aceptados los cargos, el centro de conciliación y arbitraje mediante auto del 22 de mayo de 2001, fijó la fecha para llevar a cabo la audiencia de instalación y citó a las partes para el efecto.

La audiencia de instalación tuvo lugar el día 30 de mayo de 2001, fecha en la cual se designó como presidente del tribunal al doctor Luis Fernando Salazar López y como secretaria del mismo a Sonia Jimena Rojas Lara. El primero de ellos aceptó en la audiencia de instalación, y la segunda lo hizo una vez le fue comunicado su nombramiento.

En la audiencia de instalación se fijaron los gastos de funcionamiento del tribunal y los honorarios de sus integrantes por medio de auto proferido en la fecha en que tuvo lugar la audiencia, el cual no fue objeto de recursos.

CAPÍTULO II

El trámite arbitral

Se inició con la primera audiencia de trámite, que tuvo lugar el 28 de junio de 2001, en la cual la secretaria tomó posesión del cargo.

En el curso de la misma, el tribunal se declaró con competencia para conocer y decidir el proceso.

Por auto 3, proferido, igualmente, en el curso de la primera audiencia de trámite, el tribunal decretó las pruebas del proceso, accediéndose a la totalidad de las solicitadas por las partes, en la forma consignada en la citada providencia.

El trámite se desarrolló en diecinueve audiencias durante las cuales se evacuaron las pruebas decretadas, que incluyeron sendos interrogatorios a los representantes legales de las partes demandante y demandada, y la recepción de varios testimonios, provenientes, en la mayoría de los casos, de funcionarios y ex funcionarios de las mismas partes.

Al tribunal le prestaron su concurso, como peritos economistas, los doctores Enrique Luque Carulla y Andrés Uribe Arango. El dictamen pericial contable y financiero, que tuvo las aclaraciones y complementaciones ordenadas en su oportunidad, fue objetado por error grave en las conclusiones así como por error grave determinante de las conclusiones por la parte convocada, tal como consta en el memorial que obra a folios 316 a 322 del cuaderno principal 1; el apoderado de la convocante presentó memorial el 14 de diciembre de 2001, descorriendo el traslado del escrito de objeción ya mencionado. Las manifestaciones así hechas por los apoderados serán objeto de pronunciamiento por parte del tribunal en la presente providencia.

El tribunal practicó inspección judicial en las oficinas de la sociedad convocada el día 2 de agosto de 2001, que fue suspendida para continuarla el 8 de agosto de 2001 en las dependencias del centro de arbitraje y conciliación, fecha en la cual también fue suspendida para el día 19 de septiembre de 2001.

En escrito radicado en la sede de la secretaría el día 25 de septiembre de 2001, el apoderado de la sociedad convocante allegó al expediente escrito denominado “cesión de derechos litigiosos” suscrito por el señor Gustavo Adolfo Ramírez Quintero, en su calidad de representante legal de Valores y Descuentos, por una parte, y por el doctor Héctor Falla Urbina, por la otra. Por medio del mencionado escrito, la sociedad convocante cedió al doctor Falla, a título de dación en pago, el quince por ciento (15%) de las resultas del laudo arbitral.

El tribunal, mediante auto 15 de fecha 30 de octubre de 2001, reconoció al doctor Falla como cesionario del quince por ciento (15%) de las resultas del proceso, en los términos del artículo 1969 del Código Civil y para los efectos del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil.

El día 14 de diciembre de 2001 se realizó la audiencia de conciliación prevista en el artículo 22 del Decreto 1818 de 1998, citada por el tribunal, cuya acta obra a folios 331 a 333 del cuaderno principal 1.

La audiencia de alegaciones se llevó a cabo el 22 de enero de 2002, con intervención oral de los apoderados de las dos partes, e incorporación al expediente del resumen escrito de las mismas, a las cuales se referirá en lo pertinente el tribunal durante el análisis de las cuestiones controvertidas.

El 27 de febrero de 2002, el doctor Juan Andrés Sarmiento Naranjo, actuando como apoderado de Valores y Descuentos según poder que anexó para el efecto, presentó recusación contra el árbitro doctor Luis Fernando Salazar López, por las razones que expresa en el escrito que obra a folios 419 a 420 del cuaderno principal 1.

El día 4 de marzo de 2002, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 133 del Decreto 1818 de 1998, por secretaría se corrió traslado al árbitro recusado del escrito antes mencionado; el 8 de marzo siguiente, el doctor Salazar López descorrió el traslado de la recusación, oponiéndose expresamente por las razones que aduce en el escrito que obra a folios 431 a 432 del cuaderno principal 1.

A partir de la iniciación del trámite, es decir, el 4 de marzo de 2002, el proceso arbitral se suspendió de acuerdo con lo señalado en el 137 del mismo Decreto 1818 ya mencionado.

El 7 de marzo de 2002, el doctor Sarmiento presentó escrito por el cual adicionó el de recusación y solicitó la práctica de las pruebas que relacionó en el mismo memorial, del cual también se corrió traslado, por secretaría, al doctor Salazar López, el 12 de marzo siguiente.

Con escrito radicado el mismo 12 de marzo de 2002, que obra a folio 434 del cuaderno principal 1, el doctor Luis Fernando Salazar López renunció de manera irrevocable a su cargo.

Por razón de la renuncia referida, el tribunal ordenó, mediante auto 21 del 13 de marzo de 2002, notificar por secretaría al doctor Jaime Arrubla Paucar su nombramiento como árbitro, considerando que las partes convocante y convocada, de común acuerdo, lo habían designado como suplente personal del doctor Salazar López. De lo anterior se notificó el día 20 de marzo, por secretaría, al doctor Arrubla Paucar, quien aceptó la designación el mismo día, y tomó posesión de su cargo en la audiencia del 2 de mayo de 2002, en la cual fue nombrado presidente del tribunal. En esta audiencia estuvieron presentes, además de los integrantes del tribunal, el doctor Héctor Falla Urbina, actuando en su propio nombre, como cesionario del quince por ciento (15%) de las resultas del laudo arbitral; la doctora Claudia Marcela Gómez Vásquez, apoderada de la parte convocada; y el doctor Juan Andrés Sarmiento Naranjo, como apoderado de la parte convocante, según nuevo poder que había radicado el 11 de abril de 2002. En la misma audiencia se fijó el 4 de junio de 2002 como fecha para realizar la audiencia de laudo.

Debe señalarse, entonces, que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 28 de junio de 2001. El proceso fue suspendido por solicitud conjunta de los apoderados, oportunamente decretada por el tribunal, en las siguientes oportunidades: entre el 9 de julio de 2001 y el 1º de agosto de 2001, ambas fechas inclusive; entre el 17 de diciembre de 2001 y el 21 de enero de 2002, ambas fechas incluidas; entre el 23 de enero y el 28 de febrero, ambas fechas inclusive; y por último, entre el 3 de mayo de 2002 y el 3 de junio del mismo año, ambas fechas inclusive.

Además, el proceso estuvo suspendido durante el trámite de la recusación del árbitro doctor Luis Fernando Salazar López, y el de su posterior renuncia con la consecuente designación del árbitro doctor Jaime Arrubla Paucar, quien, como se señaló, tomo posesión el 2 de mayo de 2002.

En consecuencia, se encuentra el tribunal dentro del término previsto en la ley para proferir el laudo arbitral que ponga fin al proceso.

CAPÍTULO III

Presupuestos procesales

El tribunal los encuentra reunidos a cabalidad y no observa que en el trámite del proceso se haya presentado causal de nulidad alguna capaz de invalidar en todo o en parte lo actuado.

No existe duda ni controversia sobre la competencia del tribunal para dirimir el litigio planteado, tal como se definió, en la oportunidad legal, mediante auto 2 del 28 de junio de 2001.

Por tal motivo se procede a desatar el proceso en los términos contenidos en los capítulos siguientes.

CAPÍTULO IV

Consideraciones

Con el propósito de procurar un desarrollo armónico y ordenado de los diferentes aspectos vinculados a la controversia, comenzará el tribunal por examinar lo relativo a la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes (pretensión primera); luego analizará, de conformidad con lo allí decidido, las peticiones que tienen que ver con imputación de ineficacias o nulidades de varias estipulaciones contractuales (pretensiones tercera a decimoprimera); posteriormente, avocará el estudio de las circunstancias relacionadas con la terminación del contrato y sus efectos (pretensiones decimosegunda, decimosexta, decimoctava y decimonovena); y se dedicará, después, a la consideración de las demás pretensiones declarativas y de condena, asociadas, principalmente, a imputaciones de diversos incumplimientos y sus consecuencias económicas (pretensiones segunda, decimotercera, decimocuarta, decimoquinta y decimoséptima), incluyendo la aspiración impetrada en materia de indexación e intereses sobre las condenas que se impusieren (pretensión vigésima) y lo referente a costas (pretensión vigesimoprimera).

1. Naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes (Pretensión primera)

Para el tribunal, no solamente siguiendo el orden de las pretensiones principales de la parte convocante, así como el de las excepciones propuestas por su contraparte, sino por una evidente cuestión de lógica, resulta imperativo decidir, en primer término, el tema de la naturaleza jurídica de la relación que se pasó entre Valores y Descuentos Ltda., y Celumóvil S.A., hoy Bellsouth Colombia S.A.

Para la primera de estas entidades el contrato celebrado y ejecutado, bien a pesar de la denominación adoptada, es el de agencia comercial, regulado por los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio. Pretende el señor apoderado de la parte convocante, con razón a juicio del tribunal, que por sobre la nomenclatura utilizada por los contratantes, en orden a calificar la naturaleza de las relaciones jurídicas que las ligaban, debe primar el examen de las recíprocas prestaciones, con el fin de determinar si dichas relaciones encajan o no dentro de la figura típica de la agencia.

En este punto parece pacífica la respuesta que ha venido siendo dada por la doctrina y la jurisprudencia, en forma tal que no es menester detenerse en largas consideraciones para llegar a una conclusión. Las cosas en derecho, se suele afirmar, no son siempre como documentalmente se las denomina, sino como corresponde a su verdadera naturaleza. En este sentido, no tienen capacidad las partes para variar las normas imperativas aplicables a sus relaciones jurídicas, a través del solo expediente de calificarlas de una determinada manera, en vez de aquella que corresponde a la naturaleza de las respectivas prestaciones, cuyo examen va a determinar el encuadramiento de dichas relaciones en alguna de las figuras reguladas por la legislación o a considerarlas como atípicas, obligando en este último caso al juzgador a buscar, a través de un proceso de integración normativa, la solución aplicable al caso debatido. Con relación al tema puede consultarse el laudo proferido con fecha 31 de agosto de 2000 en el proceso arbitral de la Compañía Central de Seguros S.A. y otra contra Maalula Ltda., en el que, además, se incorporan citas de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de épocas diversas, sobre ese particular.

El artículo 1501 del Código Civil, aplicable a esta específica cuestión mercantil, en virtud de la remisión general que hace el artículo 822 del Código de Comercio, en todo lo no previsto expresamente por dicho ordenamiento, a las reglas generales de las obligaciones y de los contratos, establece los llamados elementos esenciales de una relación jurídica para que pueda ser calificada como tal. Si dichos elementos propios de la esencia no se dan, el contrato, al tenor de la norma, no existe o “degenera” en otro distinto. Curiosa expresión esta última, en tanto no parece sensato afirmar que por el solo hecho de tratarse de un contrato diferente sea dable hablar de un proceso degenerativo. Así, por vía de ejemplo, si aceptamos que los elementos propios de la esencia del contrato de compraventa son el acuerdo sobre la cosa vendida y la determinación de un precio que debe pagar el comprador al vendedor, cabe afirmar, con apoyo en la regla que se estudia, que la falta de este último o su carencia de entidad, en los términos de la última parte del artículo 920 del Código de Comercio, hacen que no puede calificarse la respectiva relación jurídica como compraventa, debiendo en tal caso predicarse la inexistencia de un contrato o, eventualmente, calificarlo como donación.

Esta regla que venimos estudiando bien podría enunciarse en sentido contrario a como está redactada. Es decir, que en tanto se encuentren reunidos todos los elementos de una determinada figura típica, es preciso darle la nomenclatura que le corresponde, no aquella otra adoptada por las partes, sea de manera equivocada, sea buscando para ella unos efectos jurídicos diferentes de aquellos previstos por normas no sujetas a su derogatoria por vía particular a través de la voluntad contractual, es decir, por normas de carácter imperativo.

El análisis del contrato de agencia, desde la perspectiva de su tipificación legal, no resulta fácil en tanto ha venido convirtiéndose acaso en la figura que más controversias está provocando, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. De una parte, resulta ya clásica la discusión entre quienes defienden la tesis de que el agente debe actuar “por cuenta” del mal llamado por la ley “empresario” (dado que en estricto sentido el agente también lo es). Esta vertiente de la doctrina encuentra apoyo en el encuadramiento del contrato dentro del título XIII del libro cuarto del Código de Comercio, relativo al mandato. Igualmente, se invoca la disposición del artículo 1330, según la cual son aplicables a la agencia las normas de los primeros capítulos del título XIII, relativas todas ellas al contrato de mandato. De otra parte, muchos defienden una tesis diferente, con base en las disposiciones literales del artículo 1317, según las cuales el agente, precisamente, debe obrar en forma independiente, estableciendo de otra parte una descripción de la figura que no incluye la necesidad de una representación y alegando que esta descripción no puede quedar desvirtuada por el solo hecho de una inadecuada colocación de las normas respectivas dentro de un determinado título. Adicionalmente, sostienen que el texto del mencionado artículo 1330 invoca las normas de los primeros capítulos del título XIII únicamente en tanto sean pertinentes, es decir, dejando abierta la posibilidad de que pueda haber o no mandato o representación. En todo caso, en este punto neurálgico de la discusión doctrinaria y para evitar caer en confusiones que empañen la motivación de este laudo, es preciso recordar, como bien se hace en la obra del doctor José Armando Bonivento Jimenez(1), que es necesario diferenciar el criterio de obrar “por cuenta de”, frente al de hacerlo “en nombre de”, lo cual llevaría aun mandato representativo, que no parece ser la hipótesis exigida por ninguno de los dos grupos de doctrinantes. Por fortuna, para los efectos de este trámite arbitral, el análisis posterior que se hará de los alcances de las prestaciones recíprocas de las partes libera al tribunal de terciar en esta controversia, en tanto en este preciso caso, de todas maneras, se da el elemento “por cuenta de”, no siendo necesario, por tanto, hacer disquisiciones en tomo de su ausencia.

Como bien lo anota el tratadista Arrubla Paucar(2), el contrato de agencia es de reciente incorporación a los ordenamientos mercantiles, proviniendo apenas del siglo XIX, circunstancia que dificulta su decantación en la doctrina y, mediante ella, su correcto y pacífico entendimiento. Sin embargo de su relativa novedad, ha hecho carrera en los países de la vertiente jurídica que se suele denominar “romano-germánica”, con desigual suerte en los distintos ámbitos geográficos y, bien podría decirse, con bastante mala suerte en nuestro medio, en el cual ha sido objeto de muy variadas y contradictorias decisiones jurisprudenciales, a punto de haberse convertido las decisiones sobre esta figura en poco menos que un asunto de suerte para quienes se aventuran a adelantar controversias sobre ella. Esta relativa novedad del contrato reconocida por el tratadista se opone a aquellos intentos, como los de Herzog(3), pretendiendo retroceder en los antecedentes del contrato hasta los tiempos clásicos, al confrontarlo con otras especies de mediación.

Contempla Arrubla Paucar el panorama de derecho comparado, en el cual la figura aparece algunas veces como autónoma y en otras mezclada con otros contratos típicos, tal como algunos han entendido que ocurre entre nosotros, con apoyo en los textos de los ya mencionados artículos 1317 y 1330. Por fortuna en épocas más recientes, no contempladas por el mencionado tratadista, sucesivas decisiones de la comunidad económica europea han venido orientando la cuestión hacia la defensa de uno de los bienes mercantiles más apreciados en la vida del comercio, como es el derecho a la clientela que, en términos anglosajones, suele denominarse como “good-will”. En efecto, el agente, a través de su trabajo independiente, abre o al menos mantiene un mercado para el llamado empresario, del cual este se beneficia cuando, por cualquier causa, dicho agente resulta desplazado o sustituido, produciéndose así un beneficio en cabeza de dicho empresario que, al no estar usualmente comprendido en la retribución normal que se le paga, merece compensación adicional, como prevé el ordenamiento respectivo, aún en el supuesto de terminación del contrato por justa causa. De ahí que los doctrinantes suelan denominar este pago como una “prestación”, es decir, como algo propio del contrato, por oposición a aquel que se causa en caso de terminación injustificada, que merece propiamente el nombre diferente de “indemnización”.

Como acertadamente lo afirma Juan Pablo Cardenas(4), en obra que, sin duda, constituye importante aporte doctrinario entre nosotros al estudio de este contrato, debe reconocérsele el carácter de consensual, con lo cual, para los efectos que nos ocupan, será preciso tener en cuenta, no solamente el texto del documento suscrito por las partes, sino además los rastros demostrados de la ejecución contractual, no con la reducida pretensión de encontrar una mejor interpretación del documento, como lo establece el artículo 1622, sino para el correcto entendimiento del contrato mismo, en tanto la conducta de las partes en la ejecución de lo pactado, constituye una prueba inequívoca de los verdaderos alcances de su voluntad. Y esta afirmación, con base en el principio de la consensualidad, aun cuando dicha voluntad se aparte de los marcos documentalmente establecidos. No resulta obstáculo para lo anterior la circunstancia de que el artículo 1320 implícitamente se refiera a la forma escrita, toda vez que el artículo 1331 extiende todas las regulaciones del contrato a la llamada “agencia de hecho”.

Con apoyo en el texto del artículo 1317, pueden enunciarse, a juicio del tribunal, los siguientes elementos esenciales del contrato de agencia, cuya reunión, en caso de que se dé respecto de las relaciones pactadas entre las partes en este proceso, obliga a considerar dichas relaciones como las propias del mencionado contrato y a darles el tratamiento previsto para ellas en los artículos siguientes. Es de advertir que en esta materia el tribunal seguirá, con algunas diferencias meramente de nomenclatura, los criterios de Juan Pablo Cárdenas(5), los de Gabriel Escobar Sanín(6) y los enunciados en varios laudos arbitrales de esta misma Cámara de Comercio, de los cuales pueden consultarse el dictado en el caso de Alitur Ltda. v . Air Aruba, el día 18 de noviembre de 1998, y el de Prebel S.A. v . L”Oreal Ltda., el día 5 de junio de 1997.

1. Una relación entre dos comerciantes, circunstancia plenamente establecida en este proceso con los documentos que acreditan la existencia y naturaleza de las partes, ambas sociedades comerciales.

2. La independencia del agente frente al llamado empresario, establecida en la cláusula quinta del contrato celebrado entre las partes. Por lo demás, el mismo texto determina que Valores y Descuentos deberá actuar a través de establecimientos propios y con personal exclusivamente a su cargo.

Es verdad que el texto del documento en el cual se plasman los derechos y obligaciones convenidos por las partes establece una serie de deberes a cargo de Valores y Descuentos, lo cual no dice nada contra la mencionada independencia, toda vez que, a juicio del tribunal, esta no implica que el llamado agente no se obligue a conductas concretas y dentro de marcos definidos, como se verá a continuación, sino que sus actividades en interés del “empresario” se adelanten sin estar sujetas al control directo y permanente de este, lo cual ocurriría, por ejemplo, si se tratara de un mero dependiente o empleado. Para el tribunal es claro que Valores y Descuentos ejecutó el encargo con su propia organización, dotada por la propia sociedad de los recursos técnicos, físicos, humanos y administrativos que estimó pertinente disponer para el efecto; en una palabra: ejecutó el encargo con su propia empresa.

3. La estabilidad o permanencia que exige una cierta extensión temporal en las respectivas relaciones, eliminando por consiguiente actuaciones de carácter esporádico u ocasional. Se trata aquí de un elemento abandonado a la prudencia del intérprete, pero que en el caso que ocupa la atención del tribunal no presenta problema alguno. En efecto, está claro en el material probatorio que las partes pactaron sus relaciones por un término suficientemente amplio para disipar cualquier duda sobre el particular, término que, por lo demás, fue prorrogado de conformidad con las previsiones contractuales.

4. La obligación en cabeza del agente de “promover” o “explotar” los negocios del llamado empresario, es decir, de procurar el crecimiento o, al menos, dependiendo de las respectivas circunstancias, el sostenimiento de los intereses de este último, en función de los cuales debe cumplir con sus compromisos. Por este camino se establece una clara barrera entre el contrato de “agencia” y otras formas de actuación en la vida mercantil, en que el comerciante se limita a mercadear en su interés, y sin ninguna obligación con terceros, productos o servicios de estos. Sobre este particular son claros los compromisos documentariamente establecidos, a punto tal que en algunas versiones aportadas al proceso por la parte convocada esta pretende que su contraparte las incumplió, refrendando así de manera indirecta el aspecto que se estudia. Incluso, el representante legal de Bellsouth fue explícito al contestar, preguntado sobre si era cierto que Valores y Descuentos había recibido el encargo de promover la venta de bienes y servicios de Celumóvil, que “Sí es cierto, Valores y Descuentos recibió el encargo de promover, bienes y servicios de Celumóvil en su época en virtud de un contrato de concesión suscrito por ellos” (fl. 1408 del cdno. pbas. 3).

5. La determinación de un cierto ramo de negocios, lo cual no excluye que el contrato se refiera a varios de ellos, así como la de un territorio contractual. Estos elementos aparecen claramente señalados en el contrato, en forma tal que se excusa la necesidad de hacer comentarios sobre el particular.

6. La forma como el agente atiende los negocios del empresario, para la cual se reconoce en la doctrina y en la jurisprudencia una amplia gama de posibilidades que trasciende la enumeración del artículo 1317. Aquí un gran número de doctrinantes introduce el factor ya analizado del “por cuenta de”, lo cual evidentemente se da en el caso que nos ocupa, toda vez que está claro que Valores y Descuentos promovía los negocios de la entidad en ese entonces denominada como Celumóvil y que lo hacía en interés directo e inmediato de esta última, hasta el punto que el contrato para la prestación del servicio de telefonía móvil celular se celebraba entre Celumóvil y el suscriptor, de modo que era en Celumóvil, y no en Valores y Descuentos, en quien se radicaban todos los efectos, derechos, obligaciones y riesgos del contrato así celebrado. Estas modalidades, así como la circunstancia de que toda la conducta contractual de Valores y Descuentos estaba enmarcada dentro de un régimen de instrucciones muy cuidadoso establecido por su contraparte, refrendan la afirmación de que se actuaba “por cuenta de” esta última.

Por lo dicho, para el tribunal no es de recibo el planteamiento de la parte convocada, esgrimido desde la contestación de la demanda, cuando sostiene que la actuación de Valores y Descuentos se realizaba por cuenta propia, en razón de que “en el contrato que nos ocupa, Valores y Descuentos Ltda., siempre asumió un riesgo propio de su actividad comercial —se refiere a la causación de las comisiones frente al fenómeno del “churn”—, lo cual es evidente desde la celebración misma del contrato”, por lo cual, según la convocada, “queda desvirtuada la afirmación según la cual el concesionario actuaba en calidad de agente de Celumóvil, ya que uno de los requisitos esenciales de este tipo de contrato es justamente la no asunción de esta clase de riesgos” (fl. 068). Para el tribunal es indiscutible que una cosa es el riesgo propio del negocio de intermediación que asume el agente —por ejemplo el relativo a la causación de su remuneración—, como empresario independiente que es, y otra, muy distinta, que la actuación “por cuenta de” esté referida es a la manera como se radican, en cabeza del agenciado, los efectos (derechos, obligaciones, etc.) de los actos jurídicos concluidos como consecuencia o con ocasión de la labor de promoción desarrollada por el intermediario, para hacer referencia a la hipótesis concreta que tenía ocurrencia en el contrato que ocupa la atención.

Bellsouth, antes Celumóvil, excepciona la pretensión de la parte convocante y, por lo tanto, las conclusiones del tribunal antes expuestas, señalando, no solamente aquellos que en su criterio son los elementos del contrato denominado de “concesión”, sino alegando que fue este el convenido y ejecutado por las partes.

Ya se sostuvo por el tribunal que la denominación escogida no puede determinar la verdadera naturaleza de una relación jurídica. De otra parte, unos contratantes no ejecutan el nombre dado a un contrato, sino una serie de prestaciones que van a serlas determinantes de su verdadera naturaleza.

En concepto del tribunal el llamado “contrato de concesión” no corresponde siempre a la descripción efectuada por la apoderada de la parte convocada, toda vez que bajo esta misma denominación se cubren relaciones jurídicas de muy variada índole, para las cuales mejor sería buscar, si resultare posible, una ubicación típica a través de denominaciones más apropiadas, como las de arrendamiento de espacios para establecimientos de comercio, contratos de distribución o, en últimas y según el caso, contratos de agencia comercial. Desafortunadamente nuestras prácticas mercantiles han venido adoptando esta denominación para dichas figuras típicas, lo cual no puede ser un obstáculo para que el intérprete realice el esfuerzo de buscar para ellas su verdadera ubicación, sin desconocer que, en ocasiones, bien puede ocurrir que una relación contractual vaya perfilándose a partir de la unión o integración de diferentes modalidades negociables independientes, aunque con caracterización propia y, al final, diferente de aquellas que le dieron origen.

Con apoyo en este grupo de consideraciones, el tribunal aceptará la primera de las pretensiones principales propuestas por Valores y Descuentos, declarando que el contrato celebrado y ejecutado entre dicha entidad y Celumóvil, hoy Bellsouth, fue el de agencia comercial. Como consecuencia, procederá a desechar las excepciones propuestas por la parte convocada bajo la rotulación de “fuerza legal del contrato de concesión suscrito por las partes” e “Inexistencia de agencia mercantil entre las partes, toda vez que no se configuran los elementos propios de esta figura contractual”.

Y bajo la misma consideración, perfilará el tribunal su análisis alrededor del resto de pretensiones principales de la demanda, como que, ante la prosperidad de la primera de esa estirpe, no tendrá lugar pronunciamiento alguno sobre las impetradas con el carácter de subsidiarias.

2. La reclamación de invalidez o ineficacia de algunas cláusulas del contrato (Pretensiones tercera a decimoprimera)

A. Marco conceptual general

La demanda arbitral, en las pretensiones tercera a decimoprimera, tanto del capítulo de las principales como de las subsidiarias, reclama la declaración de “invalidez o ineficacia” de las cláusulas que el escrito identifica —reseñadas en la primera parte del laudo—, y con referencia específica a las partes de las mismas que precisa con claridad.

La sola lectura de las estipulaciones enjuiciadas permite al tribunal advertir que, en función del contenido temático, ellas comprenden cuatro aspectos centrales: (i) el primero, relacionado con los factores determinantes de la causación de la remuneración de Valores y Descuentos, particularmente en el punto relacionado con el fenómeno del “churn” —extensivo a hipótesis como las de fraude—, asociado a la no vigencia de los contratos celebrados con suscriptores por un término mínimo de ciento ochenta días (pretensiones tercera, quinta, sexta, séptima y octava, referidas, en su orden, a las cláusulas octava del texto principal, tercera del anexo B, cuarta del anexo B, quinta del anexo B y séptima del anexo B); (ii) el segundo, atinente a la renuncia a derechos (pretensión cuarta, referida a la cláusula cuadragesimoprimera del texto principal); (iii) el tercero, relativo a la previsión de no reclamación —silencio— como manifestación de aceptación (pretensión novena, referida a la cláusula octava del anexo B); y (iv) el cuarto, vinculado a la facultad de modificación unilateral del contenido negocial (pretensiones décima y decimoprimera, referidas al inciso segundo del plan C de comisiones contenido en el anexo B, y al parágrafo del artículo cuarto del anexo B, respectivamente).

Observa el tribunal que frente a las peticiones de declaración de “invalidez o ineficacia” sub examine , así planteadas de manera general, tanto los fundamentos legales invocados en la demanda(7), como el desarrollo expreso contenido en el alegato de conclusión, ponen de presente el alcance de la reclamación, directamente relacionado con la consideración según la cual las estipulaciones cuestionadas, en los apartes reseñados, adolecen de nulidad, por objeto ilícito, al contravenir el concepto de orden público, límite de la autonomía de la voluntad privada, en la noción que debe aplicarse en tratándose de los denominados contratos de adhesión. En palabras del apoderado de la parte convocante:

“Lo que se expondrá entonces es que se trata aquí de un contrato de los que ha denominado la doctrina y la jurisprudencia, de adhesión, igualmente se evidencia aquí un claro desequilibrio económico entre las partes contratantes, siendo Bellsouth (Celumóvil) una gran empresa prestadora del servicio de telefonía celular, que opera a nivel nacional y con una competencia restringida por el propio Estado colombiano, el cual solo concedió la prestación de este servicio a contadas empresas; por su parte Valores y Descuentos es una pequeña compañía que en sus inicios ni siquiera funcionaba como sociedad y que se mueve en un mercado bastante reducido.

A partir de esto se expondrá que tratándose de contratos de adhesión, los conceptos de autonomía de la voluntad y de orden público se relatividad (sic), y deben ser evaluados por el juez en protección de la parte débil.

Con esto en mente se procede a demostrar, que las cláusulas que se pretenden invalidar, son cláusulas abusivas, que por contravenir el orden público adolecen de objeto ilícito y por consiguiente su sanción es la nulidad absoluta”.

(...).

“Pero ¿cuál es el contenido de la noción de orden público?, Para responder esto es necesario tener en cuenta que si la vida social, al igual que el individuo, es esencialmente dinámica, no es un ser sino un devenir en perpetuo movimiento, es evidente que el orden público debe tener también elasticidad y flexibilidad. El contenido del orden público, no es entonces estático, sino que debe ajustarse al devenir social, y por lo tanto su contenido es variable.

Visto así, el orden público es una forma de intervención estatal mediante la cual se restringe el ámbito de las libertades individuales y se disminuyen las posibilidades de la autonomía privada a través de un conjunto flexible de principios (religiosos, morales, políticos y económicos) predominantes en determinado medio social y que se miran como indispensables para la conservación de este.

Estos principios, o así lo ha entendido la doctrina, tiene que ver con la generación de condiciones justas para el ejercicio de las libertades y con las exigencias que el desarrollo económico imponga. Sin embargo, esta es una definición que no ha hecho el legislador de forma precisa, justamente por la naturaleza flexible de la noción de orden público, y que por lo tanto ha de ser materializada mediante el trabajo de los jueces. No nos queda duda entonces, de que la autonomía de la voluntad está subordinada al orden público, cuyos principios por ser su naturaleza etérea, deben ser interpretados por los jueces en cada caso” (fls. 358 a 361 del cdno. ppal. 1).

Como punto de partida, es claro para el tribunal que el problema relativo a la manera como debe concebirse, desarrollarse y aplicarse el postulado de la autonomía de la voluntad privada, con relación a los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas y/o a condiciones generales, por la natural tendencia que la experiencia práctica muestra en cuanto a ser propensos a incluir estipulaciones abusivas, inequitativas o desequilibradas, ha sido —y sigue siendo— de especial interés para la ciencia jurídica, por lo que no extraña la abundante e interesante literatura que se encuentra al respecto, alguna nacional y la mayoría extranjera, a veces de fuente puramente legal, en ocasiones jurisprudencial y, sobre todo, doctrinaria.

Ciertamente, la consideración del asunto, en medio de prolijos estudios, referencias legislativas de derecho comparado y pronunciamientos jurisprudenciales, sirve para destacar la complejidad que sin duda encierra el tema, pues se advierten diversas tendencias en su tratamiento, en ocasiones alejadas por diferencias conceptuales significativas, o a veces separadas por matices más o menos relevantes, todo lo cual pone de presente la imposibilidad de trazar reglas absolutas, y ni siquiera abiertamente generales, con la connotación adicional de que suele reconocerse la necesidad de análisis de las circunstancias concretas que rodean cada caso particular, en función de tópicos como la clase o naturaleza específica del contrato, el perfil de los contratantes, la clase o modalidad de la celebración del contrato —no es igual, o puede no serIo, según se trate de adhesión a cláusulas predispuestas, o a condiciones generales, estas últimas más propias de la contratación en masa, enmarcada en el concepto de empresa y consumidor—, el contenido negocial específicamente “consentido”, la naturaleza y grado de reciprocidad de las prestaciones, etc.

Con este panorama de marco conceptual, quizá el gran aporte del estudio sistemático de tan importante cuestión ha radicado en el indudable avance que representa el diseño, ajuste y enriquecimiento permanente de los criterios y parámetros que se convierten en referentes para el análisis de los casos que se someten a revisión judicial, siempre con el ánimo de delinear, convenientemente, la órbita de respeto al contenido de las voluntades declaradas, como reconocimiento de la inocultable vigencia del postulado de la autonomía negocial privada, pero precisando, también adecuadamente, los límites explícitos e implícitos cuyo desborde se traduce en reproche jurídico, merecedor de control judicial. Advierte el tribunal que los criterios o parámetros de referencia, a que se ha hecho alusión, a veces encuentran consagración legal —con matices diversos que van desde la enunciación puntual de cláusulas calificadas anticipadamente como inaceptables, hasta la sola formulación abierta, sometida a la apreciación del sujeto interesado en la valoración—, y en ocasiones son, sobre todo en ordenamientos sin regulación positiva específica, el resultado de la elaboración puramente doctrinaria y jurisprudencial.

Entiende el tribunal, en esta línea de pensamiento, que en un intento de formulación general y abstracta, los referentes que apuntan a la tipificación de cláusulas con especial grado de riesgo de calificación sobre su aceptabilidad o repulsión jurídicas, tienen que ver, citándolos en cualquier orden, con la desnaturalización del vínculo obligacional celebrado; con el desequilibrio importante en los derechos y obligaciones a favor y a cargo de los contratantes; con las facultades o prerrogativas de modificación unilateral del contrato, evidentemente con alcance diferente según la materia sobre la que recaigan y las circunstancias en que puedan realizarse; con la eliminación o restricción significativa de los derechos del contratante adherente; con el control discrecional del contratante predisponente sobre elementos y/o contenido esenciales del contrato; con el establecimiento de ventajas desmedidas a favor del contratante predisponente; etc. Al final, independientemente de la consideración del asunto conforme a las características propias de cada ordenamiento legal, el común denominador termina ubicándose en la ineludible, limitación que representan la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres, enmarcados todos en un contexto de adecuado rechazo a las estipulaciones que representen ofensa a los principios fundamentales del sistema jurídico, principalmente al de la buena fe y sus extensiones, modalidades o derivaciones, como la prohibición genérica de abuso del derecho.

Pero debe igualmente advertirse, como lo hace con aceptación generalizada la doctrina, acogida para el efecto por el tribunal, que la presencia de estipulaciones de perfil en mayor o menor grado cercano a los referentes tipificadores descritos, no se traducen, automáticamente, en descalificación o rechazo jurídico, pues la evaluación que siempre ha de hacerse, en el nivel de agresión del principio de la buena fe entendido en su contenido más amplio, supone la carencia de razonabilidad y/o de justificación de la regla incorporada al contrato, además del nivel de impacto que puede derivar del hecho de conocimiento o ignorancia del adherente, sobre la existencia misma de la estipulación(8). Además, es claro, y también generalmente aceptado, que no se trata de propender ni garantizar la milimetría contractual, por lo que se entiende que solo en casos de desequilibrios marcados y manifiestos, en detrimento de la posición contractual del adherente y/o en beneficio desproporcionado y exclusivo del predisponente, se justifica abrir espacio a la posibilidad de enjuiciamiento del contenido negocial.

La caracterización, entonces, de la cláusula abusiva, en palabras de Stiglitz, exige la presencia, por lo menos, de los siguientes elementos: “a) Que no haya sido negociada individualmente ...; b) Que al consumidor le sea presentada dicha cláusula ya redactada previamente; c) Que el consumidor no haya podido participar (o influir) en su contenido, y d) Que su contenido constituya una infracción a las exigencias de la buena fe “entendiendo que ello acontece” cuando cause, en detrimento del consumidor, o en beneficio exclusivo del predisponente, un desequilibrio relevante entre los derechos, y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”(9). Agrega el tribunal, en reiteración de lo dicho, que “la infracción a las exigencias de la buena fe” supone que está descartada la posibilidad de justificación y/o de razonabilidad de la estipulación, connotaciones estas que, desde luego, y según su nivel de relevancia, diluyen o eliminan los motivos de reproche, enmarcándola en el respeto del importante postulado del derecho de los contratos, y del derecho en general.

Ahora bien, enfrentados a un escenario de cláusulas jurídicamente inaceptables, conforme a los criterios de tipificación descritos, ¿cuáles son, y cómo se ejercen, los mecanismos legales de control? La respuesta, en términos abstractos y de derecho comparado, también admite contenidos distintos, seguramente partiendo de una distinción inicial, según que se esté ante ordenamientos con o sin regulación específica del tema; en los primeros, a su vez, se aprecian opciones distintas, como la ya mencionada de supeditar la eficacia de la estipulación al conocimiento real o presunto del adherente al momento de la celebración del contrato(10), o la de sancionarla con disposiciones generales y abiertas —con y sin apreciación valorativa del juzgador según que no estén o si estén previamente enlistadas por el legislador—(11), o la de excluirlas de la normatividad bajo la calificación de nulidad de pleno derecho(12); en los segundos, generalmente el tratamiento de la cuestión puede y debe abordarse dentro los principios y normas generales de los contratos, y las especiales —cuando las hay— atinentes a aspectos puntuales de la problemática(13), todas las cuales se entienden acompasadas con los principios generales de derecho —tengan o no registro positivo—, sea para, según la concepción y estructura de cada ordenamiento, tenerlas por no convenidas; o “transformarlas” en razonables en función de la justicia y la equidad; o invalidarlas por contrariar la ley, la moral, el orden público y/o las buenas costumbres; etc.

A este nivel del análisis conceptual, considera el tribunal que es de recibo la observación que suele admitirse en punto de distinguir hipótesis de cláusulas intrínsecamente inaceptables, por constituir, diciéndolo de alguna manera, agresión grosera del ordenamiento, de escenarios en los cuales la estipulación, considerada en su entidad objetiva, no comporta semejante connotación, solo que deja abierta la posibilidad de uso abusivo o inadecuado del derecho o la facultad que otorga, caso en el cual, como es lógico, no es la órbita de la existencia, eficacia y validez lo que estaría llamado a afectarse, sino que los efectos deberían surtirse por el camino del reproche de la conducta, seguramente constitutiva de incumplimiento contractual, con las consecuencias pertinentes, por ejemplo en materia de indemnización de perjuicios. No escapa al tribunal la dificultad que frente a casos concretos muy posiblemente puede presentarse para trazar el límite entre uno y otro evento, pero esa tarea, cuando sea motivo de controversia, debe examinarse teniendo en cuenta el criterio expuesto, en forma ecuánime, sin caer en el extremo traído a colación por la doctrina al afirmar que “... Frente a ello un autor como Leo Schuster opina que el poder, como simple capacidad ética, es neutral y solo el ejercicio del poder, el “acto de poder” puede admitir juicio sobre si su utilización fue razonable o excesiva(14);

B. Tratamiento del asunto en el derecho colombiano y la posición central del tribunal

Corresponde al tribunal, entonces, desarrollar el examen de la cuestión a la que viene refiriéndose, pero ya en un marco de referencia más concreto, vinculado a la normatividad aplicable en el ámbito del derecho nacional, para lo cual interesantes resultan algunas reflexiones pertinentes sobre el particular.

En esta materia, bien se sabe que conforme al principio reconocido en nuestro ordenamiento legal —a partir de la previsión del artículo 1602 del Código Civil—, de la autonomía de la voluntad privada los particulares están habilitados para autorregular sus intereses patrimoniales mediante el reconocimiento de plena eficacia jurídica a las manifestaciones de voluntad válidamente exteriorizadas(15). El contrato, para ocuparnos del supuesto que nos interesa, se convierte en expresión idónea de esa prerrogativa, advirtiendo que sus efectos se producirán dentro de lineamientos que involucran el respeto de los límites que impone el propio ordenamiento (la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres), cuya violación encuentra respuesta en la consagración de sanciones de distinto calado y naturaleza, no plenamente uniformes en la legislación civil y en la comercial, pero genéricamente referidas, como es conocido, a fenómenos de inexistencia, ineficacia de pleno derecho y nulidad —en su doble modalidad de absoluta y relativa— del acto o de la estipulación, para mencionar las más relevantes(16). Es claro en consecuencia, y se acompasa con los escenarios teóricos previstos para el efecto, que nuestro ordenamiento privado, si bien reconoce la existencia de los denominados contratos de adhesión(17), no tiene una regulación expresa y específica en el asunto de protección y control de cláusulas abusivas(18), lo cual no significa, de modo alguno, la imposibilidad de encuadrar su análisis conforme a la normatividad general anunciada, la cual, no cabe duda, está imbuida de los principios generales de derecho(19) que son tan relevantes en la materia, incluso con consagración positiva explícita, como los relativos al abuso del derecho (C. Co., art. 830), y el principalísimo, en el punto que ocupa la atención, de la buena fe (CPC, arts. 1603 y C. Co., arts. 863 y 871), además del soporte que representan previsiones como las contenidas, al respecto, en los artículos 95 y 333 de la Constitución Política.

Con el marco legal de referencia aludido, advierte el tribunal que, también en forma concordante con el panorama legal y doctrinario que a nivel de derecho comparado se dejó expuesto, caracterizado por tendencias y matices diversos, la jurisprudencia nacional, al abordar el tema, muestra consideraciones “ciertamente no coincidentes, de las cuales son expresión, para destacarlas por el grado de distancia que en el enfoque presentan, las sentencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de 29 de agosto de 1980, y mucho más reciente, de febrero 2 de 2001.

Así, en el primer pronunciamiento nombrado, en forma tajante y otorgando evidente prevalencia al carácter vinculante derivado de las voluntades declaradas, y eso para efectos de mera interpretación —supone su plena eficacia—, dijo la Corte:

“Solamente las cláusulas que por su ambigüedad u oscuridad son susceptibles de significados diversos o sentidos antagónicos deben ser interpretadas a favor de la parte que da su consentimiento por adhesión cuando son claras, terminantes y precisas, no, aunque aparezcan ante el juez exageradas, rigurosas y aun odiosas tales estipulaciones” (destacado fuera de texto).

En el segundo, con evidente diferencia en la perspectiva de abordaje del tema, dijo la alta corporación:

“Cumple anotar que tratándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la adhesión a condiciones generales de contratación, como —por regla— sucede con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina universal, de tiempo atrás, han situado en primer plano la necesidad de delimitar su contenido, particularmente para “excluir aquellas cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual” ...

“Con tal propósito, por vía de ejemplo, se promulgaron normas por la comunidad europea (directiva 93/13 de 5 de abr./93 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores), que también se encuentran incorporadas, a nivel interno, en los derechos alemán (L., dic. 9/76), luxemburgués (L. 25/83), italiano (C.C., arts. 1469 bis y ss.), francés (L. 95/96), español (L. 7/98) y, en similar sentido —además—, en las legislaciones brasileña (CDC, art. 51), paraguaya (C.C., art. 691), argentina (L. 24.240, art. 37 y el D. 1798/94), e igualmente en la colombiana, circunscrita esta a los contratos de prestación de un servicio público (L. 142/94, art. 133), legislaciones en las cuales, de ordinario, se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas —primordialmente—: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial —vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad—, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes ...

(...).

“Lo abusivo —o despótico— de este tipo de cláusulas —que pueden estar presentes en cualquier contrato y no solo en los de adhesión o negocios tipo—, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (C. Co., art. 1047), esto es, en aquellas disposiciones —de naturaleza volitiva y por tanto negocial— a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio —por regla general— para su negociación individual.

(...).

“De ahí que la doctrina especializada haya calificado como abusiva —y de indiscutida inclusión en las llamadas “listas negras”, contentivas de las estipulaciones que, in radice, se estiman vejatorias—, aquella cláusula que “favorece excesiva o des proporcionalmente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente”...” (destacado fuera de texto ).

Debe destacar el tribunal cómo, en el mismo terreno de la jurisprudencia nacional, ha existido conciencia sobre la posibilidad de configuración de supuestos de responsabilidad por perjuicios causados por el abuso que de estipulaciones contractuales —y en general, de la posición contractual dominante— se haga, escenario jurídico sin duda relevante, pero diferente del que tiene que ver con el control de la eficacia y validez que de ellas pueda predicarse, a lo que se contrae, por así estar precisamente planteado en la demanda, la contienda arbitral que en este punto se dirime. Dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 19 de octubre de 1994:

“Así, pues, la condena jurídica de los comportamientos abusivos del titular de un derecho subjetivo, ora sea al ejercitarlo o ya por dejar de hacerlo, es un valioso principio regulador de tipo general que en tanto permite un amplio control judicial orientado a reprimir esos comportamientos donde quiera que se presenten, extiende su influencia a todo el ordenamiento positivo hasta el punto de convertirse en una de las bases fundamentales del derecho vigente en el país como lo indica, en forma categórica por cierto, la Constitución Nacional en su artículo 95 (num. 1º del inc. 3º). Su función no se puede reducir, entonces, a la de convertirse en fuente posible de obligaciones derivadas de una modalidad de culpa civil extracontractual a la que sin duda, en ciertas circunstancias, es equiparable el ilícito abusivo, y por lo que atañe al criterio de conformidad con el cual han de aplicar las autoridades judiciales el mencionado principio, debe decirse en consonancia con las consideraciones precedentes, que es la moral social predominante en una comunidad que reconoce en la “solidaridad de las personas” una de las directrices medulares de su organización política (art. 1º de la Carta) e inspirada, por lo tanto, en los postulados de buena fe y respeto por las buenas costumbres, todo ello en aras de hacer efectiva “…la prevalencia del interés general” según lo propugna también el mismo texto superior recién citado. Son estas, sin duda, las bases más claras que hoy en día, a la luz de estos postulados constitucionales, le suministran vigoroso sustento a la doctrina en cuestión, entendido como queda que la ética colectiva, aquella que la sociedad ampara y procura hacer efectiva con su aprobación o con su rechazo, le dispensa holgada cobertura al ordenamiento positivo el cual, sin las ataduras impuestas por indoblegables guiones conceptuales, recoge las normas de comportamiento individual exigibles para asegurar una convivencia social justa; y es precisamente penetrando con profundidad en esta idea como puede llegarse a percibir, sin que medie objeción valedera alguna, la evidente conexión que, en el plano de las relaciones contractuales, existe entre la prohibición del abuso y la exigencia de buena fe consagrada en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, ello hasta el punto de poder afirmarse sin escándalo que en ese terreno, la primera no viene a ser cosa distinta de una modalidad peculiar de infracción del imperativo general de conducta que la segunda implanta; “... el límite más importante del ejercicio lícito de un derecho —dice Karl Larenz refiriéndose a la estrecha relación que entre sí tienen los preceptos de los artículos 226, 826 y 242 del Código Civil Alemán— resulta … del principio de la salvaguarda de la buena fe...”, agregando de inmediato que este principio, “...según un criterio hoy indiscutido...” es válido “...para cualquier nexo jurídico existente, y fundamenta en el marco de este no solo deberes, sino que restringe también el ejercicio de facultades. Siempre que exista entre determinadas personas un nexo jurídico, están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comportarse tal como se puede esperar de una persona de buena fe ...” (Derecho Civil, parte general; cap. II par. 13), y

“... b) En este orden de ideas, tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quién realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la correspondiente indemnización.

“Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación. En consecuencia, no estuvieron desacertados los falladores de instancia en la especie de autos al advertir, en sus respectivas sentencias, que la actuación de las entidades de crédito, cuando incurren estas en las que suelen denominarse “malas prácticas bancarias” que lesionan la normatividad vigente, la buena fe o el esmero profesional con que dichas instituciones siempre deben operar en beneficio de sus clientes, puede ser fuente de abuso dada la amplia capacidad de dominio en la negociación con que cuentan, abuso que debidamente comprobado y de acuerdo con el principio general enunciado líneas atrás, le suministra base suficiente a las pretensiones resarcitorias que invocando esta modalidad de ilicitud civil, sean entabladas para obtener la reparación de los perjuicios causados”.

En medio, pues, de tan particular panorama de complejidad jurídica, para este tribunal el análisis de la cuestión debe hacerse, desde luego que enmarcado en las pautas legales, doctrinales y jurisprudenciales a que se ha hecho alusión, aun aceptando sus inevitables disimilitudes, pero enfatizando en la necesidad de procurar el adecuado equilibrio y la cabal ponderación que permita garantizar, a la vez, la vigencia, aplicación y desarrollo del postulado de la autonomía de la voluntad privada, con el carácter vinculante que conforme a él tienen las declaraciones de voluntad que dan vida a los negocios jurídicos, y el respeto de los límites que a aquel principio son inherentes, puestos en dimensión acorde con la realidad negocial que regulan y los principios de derecho que los inspiran, especialmente, en este tema, el de la buena fe, aplicados considerando las particularidades provenientes de la modalidad de contratación por adhesión a cláusulas predispuestas y/o a condiciones generales —además de las de cada caso específico materia de examen o revisión—, de modo que el ordenamiento mismo no resulte lesionado, ni por exceso, ni por defecto, frente a la ecuanimidad que debe caracterizarlo en cuanto a la protección de los diversos intereses jurídicos involucrados.

Así las cosas, y descendiendo de lleno al asunto sub lite, acometerá el tribunal la tarea de examinar las cláusulas del contrato celebrado entre demandante y demandada cuya validez se cuestiona, de manera que a partir de la entidad material de cada una de ellas —en cuanto a la potencialidad de constituir previsiones jurídicamente inaceptables—, y de la evaluación del grado razonabilidad y/o de justificación que pueda atribuírseles, puestas en la lupa del juez intencionado en conseguir el adecuado equilibrio y la cabal ponderación deseados, se concluya lo que, en cada caso, haya lugar.

De manera general, el tribunal encuentra oportuno señalar que en la presente controversia se está ante un contrato celebrado por adhesión a cláusulas predispuestas, pero no propiamente a condiciones generales, a la manera de contratación en masa (no es el caso de contratos celebrados con “consumidores”), con las implicaciones que ello pueda tener en la evaluación a realizar, pues ciertamente alguna diferencia se da, y no de poca monta, en cuanto a las circunstancias que suelen rodear una y otra hipótesis, y al perfil de los sujetos que intervienen en su celebración. Haciendo abstracción de la condición de “parte fuerte” que desde el punto de vista de la posición negociadora se atribuye a Celumóvil, la naturaleza y objeto del contrato a celebrar, independientemente de su denominación, suponía la consideración del sujeto a quien hacía el encargo de promocionar y vender el servicio cuya explotación económica ostentaba, descartándose, en todo caso, la modalidad de contratación indiscriminada y masiva.

C. El examen de las cláusulas cuya invalidez se demanda

C.1. Las cláusulas relativas a los factores determinantes de la causación de la remuneración (el denominado “churn”)

Como se indicó, pretende la demanda la declaración de nulidad absoluta de las cláusulas octava del texto principal, tercera del anexo B, cuarta del anexo B, quinta del anexo B y séptima del anexo B, todas relacionadas con la remuneración a que tenía derecho Valores y Descuentos, específicamente en cuanto involucraban, para su causación, más allá de la venta o colocación en el mercado del servicio de telefonía celular materia de promoción, la permanencia del contrato con el suscriptor durante un tiempo no menor a ciento ochenta días, al final del cual, además, el usuario debía estar al día en el pago del servicio. Para la sociedad convocante, las cláusulas del “churn” “son abiertamente abusivas y contravienen el orden público y las buenas costumbres, por cuanto su sola enunciación es ya abusiva”.

A este respecto comienza el tribunal por señalar que se está ante estipulaciones que por la materia regulada —ni más ni menos que la remuneración por la gestión de intermediación—, constitutiva sin duda de la principal prestación a cargo de Celumóvil y el correlativo principal derecho a favor de Valores y Descuentos (sociedad comercial), no pudieron pasar desapercibidas al momento de la contratación, al menos asumiendo el despliegue de una conducta mínima responsable, como que influía directamente en la valoración económica del negocio. No se puede pensar, ni aceptar, que se trataba de una cláusula predispuesta, simplemente; se trataba de la esencia jurídica y financiera del negocio, imposible de pasar desapercibida para quien, previa evaluación y en un contexto de normal diligencia(20), toma la decisión de celebrar el contrato, así sea adhiriendo a las reglas de juego prediseñadas por el titular del servicio objeto de promoción y venta.

Intrínsecamente consideradas, las cláusulas relativas al denominado “churn”, en opinión del tribunal no encierran elementos que desborden los límites de la autonomía negocial, pues al margen del grado de “exigencia” que representaban para Valores y Descuentos, estaban acompasadas con lo que expresamente constituía la esencia del objeto del contrato, referido a la obligación del “concesionario” —verdadero agente, según se concluyó— de “desplegar con toda su organización y los elementos de que dispone, la mayor diligencia para procurar la venta de los servicios proporcionados por Celumóvil, procurando obtener y conservar en vigencia los contratos de servicio con suscriptores” (cláusula sexta del contrato). No oculta el tribunal que, quizá, algún desequilibrio comporta que frente a una obligación de medio —procurar la venta y su conservación en el tiempo—, la causación definitiva de la remuneración estuviere condicionada al resultado mismo; pero dada la naturaleza de la prestación regulada, que hay que suponer como vital en la esfera de valoración económica —si no jurídica— previa a la celebración del contrato, y la no evidencia de quebrantamiento, por su entidad material, de los límites propios de la autonomía de la voluntad privada, esta, con el carácter vinculante que imprime, debe mantener su vigor.

Adicionalmente, explorada la razón de ser de las estipulaciones sub examine , concluye el tribunal que las mismas, en el componente principal de reproche, referido a la permanencia de los contratos celebrados con los usuarios por un tiempo no inferior a ciento ochenta días, escapan a la calificación de arbitrariedad, o de ventaja injustificada para el predisponente, pues como quedó explicado en el plenario, en forma coincidente con varias de las declaraciones rendidas”(21), el beneficio económico para Celumóvil no derivaba, en realidad, del hecho de la venta misma del servicio, sino de la vocación de permanencia del usuario en su utilización. Entonces, la naturaleza particular del servicio materia de promoción en el contrato que ocupa la atención, justificaba, como idea general —en el concepto teórico, prescindiendo de la cuantía misma de la remuneración—, el contenido de las cláusulas atacadas, pues a diferencia de lo que posiblemente debe ser la regla general en actividades de intermediación de bienes y servicios, en las que la venta o colocación del producto constituyen, per se, la obtención del beneficio económico del empresario, en el caso del servicio de telefonía celular, al menos en las condiciones de mercado que rodeaban su explotación, la sola venta no tenía virtualidad para producir ese resultado, por lo que la razonabilidad de las estipulaciones, en el sentido conceptual anotado, no se puede desconocer. En últimas, conforme a lo expresado, la exitosa labor de promoción del servicio proporcionado por Celumóvil, para esta y para el intermediario, suponía no solo su colocación o venta, mediante la celebración del contrato con el suscriptor, sino su vocación de permanencia en el tiempo, y con capacidad de pago, lo que se traduce, por decirlo de alguna manera, en un perfil de cliente con particularidades propias, más exigentes, seguramente menos frecuentes que las requeridas en la mayoría de actividades de intermediación.

No obstante lo anterior, debe señalar el tribunal que cosa diferente a la validez de las estipulaciones cuestionadas, es la que atañe a la evaluación de conducta propia de la ejecución contractual, pues eventuales comportamientos antijurídicos de uno de los contratantes, que causaren daño a otro, bien podrían ser fuente de responsabilidad, lo que, en abstracto, por ejemplo podría acaecer si, como lo alega la demandante —sin prueba concreta ni suficiente de su aseveración—, la requerida vocación de permanencia del suscriptor decayera por causas imputables a la demandada; pero se estaría, en ese planteamiento hipotético, ante un escenario que no toca con la validez de la estipulación, sino con el eventual incumplimiento de obligaciones por lo menos implícitas en el contexto de la regulación integral de las prestaciones principales surgidas con ocasión de la celebración del contrato.

No prosperarán, en consecuencia, las pretensiones principales tercera, quinta, sexta, séptima y octava de la demanda.

C.2. La cláusula relativa a renuncia a derechos

En la misma línea de las peticiones de invalidez, reclama la demandante la nulidad absoluta de la cláusula cuadragésima primera del contrato que bajo la rotulación de concesión celebraron Celumóvil y Valores y Descuentos, a cuyo tenor, “El concesionario renuncia a cualquier tipo de prestación, reclamación e indemnización, por cualquier concepto, salvo las comisiones, reclamos o indemnizaciones que se causen por incumplimientos o estipulaciones expresamente previstas en el presente contrato”.

Puede decir el tribunal, con la doctrina más aceptada, que, en general, estipulaciones que desde la celebración del contrato incluyen, respecto del adherente, renuncia a derechos derivados del mismo, tienen, de salida, el perfil que las hace particularmente sensibles a la censura jurídica, por lo “odioso” que resulta la formulación misma, aunque con la precisión, natural por lo demás, que la posibilidad efectiva de reproche judicial es mayor, cuanto más amplio sea el alcance de la renuncia “convenida”.

El contenido de la cláusula cuadragésima primera bajo examen tiene la característica, en opinión del tribunal, de señalar una renuncia a derechos que ni es tan amplia, como para resaltar, al rompe, su improcedencia, ni tan delimitada como para descartarla. Nótese que aunque comienza con una formulación literalmente comprensiva —renuncia a cualquier tipo de prestación, reclamación y/o indemnización, por cualquier concepto— deja “a salvo” las comisiones —principal prestación, durante la ejecución del vínculo, a favor del intermediario—, reclamos e indemnizaciones que se causen por incumplimientos o estipulaciones expresamente previstas en el contrato, de manera que, al final, es la restricción relacionada con que deban estar expresamente previstas, lo que constituye un principio de desequilibrio, cuyo grado de tolerancia se debe evaluar.

El tribunal estima que no puede perderse de vista que los artículos 15 y 16 del Código Civil admiten, en el campo de las posibilidades, los fenómenos de la renunciabilidad y la irrenunciabilidad, el primero señalando que “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante, y que no está prohibida la renuncia”, y el segundo, dejando establecido que “no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”.

Los anteriores elementos de juicio son suficientes para que concluya el tribunal, dentro del marco de análisis propio de la cuestión varias veces rememorada, que la cláusula de renuncia que se estudia puede tener aplicación dentro de los parámetros que su propio contenido define, con la salvedad, relevante por la verdadera jurídica del contrato celebrado —asunto definido por el tribunal en capítulo diferente—, de los derechos irrenunciables conforme a la ley, frente a los cuales, por supuesto, nada puede la estipulación predispuesta.

Como corolario de lo dicho, el tribunal, frente a la pretensión cuarta principal, de conformidad con lo dispuesto, principalmente, en los artículos 16 y 1741 del Código Civil, y 899 y 902 del Código de Comercio, declarará la nulidad absoluta de la cláusula cuadragésima primera del contrato celebrado entre Celumóvil y Valores y Descuentos, únicamente en cuanto esté referida a derechos irrenunciables, en los términos de ley.

C.3. La cláusula relativa a la previsión de no reclamación —silencio— como manifestación de aceptación

Plantea la demanda, igualmente, la invalidez de la cláusula octava del contrato, según la cual “cualquier discrepancia en el monto de las comisiones pagadas podrá ser reclamada por el concesionario presentando una solicitud de conciliación de cuentas a Celumóvil, dentro de los sesenta (60) días siguientes al pago que origina el reclamo. De no hacerlo en este lapso, las partes aceptan que las cuentas de los pagos son correctas y que es inadmisible su revisión”, sin desarrollar en la alegación final, a diferencia de lo que ocurre con las demás cláusulas cuestionadas, las razones concretas de la impugnación.

Sobre este particular, parte el tribunal de la regla general, conocida y pacíficamente aceptada, que indica que el silencio no constituye declaración de voluntad, pero sabiendo que no se trata, ni mucho menos, de un principio absoluto, como que es perfectamente posible concebir, sin que intrínsecamente haya motivo de reproche jurídico, que el propio consentimiento expreso de los contratantes dote al silencio, en condiciones de razonabilidad, de virtualidad para constituir manifestación positiva de generación de efectos vinculantes.

Es más: la misma ley, en no pocas ocasiones, reconoce en el silencio la capacidad de significar aceptación, inclusive en contratos del perfil del que en este trámite arbitral se analiza. Por ejemplo, en la regulación general del mandato mercantil, el artículo 1270 del estatuto del ramo, haciendo referencia a la preceptiva anterior referida a informaciones y/o comunicaciones que debe dar el mandatario al mandante, prevé expresamente que si este “no respondiere en un término prudencial, su silencio equivaldrá a aceptación”; y el artículo 1288 ibídem, en la estructuración del consentimiento propio del contrato de comisión, como modalidad del mandato mercantil, enseña que aquella se presumirá aceptada cuando se confiera a personas que públicamente ostenten el carácter de comisionistas, “por el solo hecho de que no la rehúsen dentro de los tres días siguientes a aquel en que recibieron la propuesta respectiva”.

Así, pues, no encuentra reparo el tribunal, en la esfera de la legalidad, sobre la previsión contractual en estudio, en cuanto dota al silencio del efecto de aceptación, en el entendido adicional de que se trata de una estipulación justificable desde el punto de vista de la dinámica comercial del negocio al que se refiere el encargo de promoción, que señala un plazo —sesenta días— que parece razonable, y que se cuenta desde la fecha del pago de las comisiones, momento idóneo para explorar la necesidad o conveniencia de la solicitud de conciliación. Entiende el tribunal que por fuera de los efectos de aceptación que derivan del silencio tipificado para ese propósito, la cláusula en cuestión no contiene, propiamente hablando, renuncia a derecho alguno en la materia, pues la interpretación sistemática del contrato, referida a la preceptiva de la cláusula cuadragésima primera antes analizada, lleva a concluir que están a salvo de renuncia “las comisiones, reclamos o indemnizaciones que se causen por incumplimientos o estipulaciones” expresamente previstas en el mismo.

No prosperará, en consecuencia, la pretensión novena principal de la demanda.

C.4. Las cláusulas relativas a modificaciones unilaterales

Aspira la demandante a la declaración de nulidad absoluta de las estipulaciones contenidas en el inciso segundo del plan C de comisiones del anexo B y en el parágrafo del artículo cuarto del mismo anexo B, referidas a la facultad de modificación unilateral del contrato —en los tópicos y términos en ellas señalados— en cabeza de Celumóvil, parte que predispuso el contenido negocial vertido en el contrato celebrado. Rezan las estipulaciones en cita:

“No obstante lo previsto anteriormente en los planes de comisiones (A), (B) y (C), en caso de que se produzcan variaciones en los planes comerciales de Celumóvil, como promociones o planes tarifarios especiales, esta podrá, a su juicio, variar el monto de dichas comisiones de lo cual dará aviso oportuno al concesionario mediante comunicación escrita que permita acreditar su recibo. Las modificaciones comenzarán a regir a partir de la fecha de recibo de dicha comunicación. Las comunicaciones remitidas vía fax o por cualquier otro medio electrónico que permita acreditar la fecha y hora de envío, se entenderán recibidas en esa fecha y hora. Las que sean enviadas por correo o por servicios que permitan acreditar su entrega, se entenderán recibidas dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de remisión” (inc. segundo, plan C, anexo B).

“No obstante lo previsto anteriormente planes de comisiones (A) y (B) en caso de que se produzcan variaciones en el mercado o en los planes comerciales de Celumóvil (ej.: promociones, planes tarifarios especiales, etc.), esta podrá, discrecionalmente y su juicio, variar el monto de dichas comisiones, de lo cual dará aviso oportuno al concesionario mediante comunicación escrita que permita acreditar su recibo. Las modificaciones comenzarán a regir a partir de la fecha de recibo de dicha comunicación. Las comunicaciones remitidas vía fax o por cualquier otro medio electrónico que permita acreditar la fecha y hora de envío, se entenderán recibidas en esa fecha y hora. Las que sean enviadas por correo o por servicios que permitan acreditar su entrega, se entenderán recibidas dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de remisión” (par. de la cláusula cuarta del anexo B).

Observa el tribunal, de salida, que los dos textos impugnados se refieren, en rigor, a una misma estipulación, la primera correspondiente a la versión inicial del contrato, y la segunda, a la modificación al anexo B con vigencia desde el primero de enero de 1998, con cambios aparentemente sutiles, que en cualquier caso es necesario evaluar.

Tal como se precisó en aparte anterior, con referencia a las estipulaciones de renuncia anticipada a derechos, las que contienen facultades o prerrogativas de modificación unilateral del contrato, en cabeza del predisponente, también suelen incluirse en el catálogo de las que son particularmente sensibles a la censura jurídica, por lo que significan, con perfil de excepcionalidad, respecto de la idea central del contrato como acuerdo de voluntades —así sea por adhesión—, ante lo que es natural que tienda a causar repulsa la alteración negocial por voluntad de uno solo de los contratantes. Sin embargo, para el tribunal conserva vigencia la previsión entonces efectuada, en el sentido de indicar que la posibilidad efectiva de reproche judicial es mayor, cuando más amplio sea el alcance de la prerrogativa otorgada en la cláusula respectiva, como que no es lo mismo, por solo hacer una ilustración en abstracto, la facultad de modificación unilateral que pueda versar, con total amplitud, sobre cualquier aspecto —incluidos los esenciales— del contrato(22), a la que se consagre, con parámetros de restricción, solo a aspectos puntuales del mismo, y con mayor o menor grado de referencia a elementos objetivos que atenúen el “poder” que en todo caso otorgan.

Volviendo sobre los textos enjuiciados, no cabe duda, tampoco esta vez, de la sensibilidad del asunto, por estar referido a uno de los elementos esenciales del contrato —la remuneración del “intermediario”—. Y observado su contenido, nota el tribunal que no encierran una facultad abierta de modificación unilateral de las comisiones, por sí y ante sí, en favor de Celumóvil, pues ambos aparecen circunscritos —aunque no con mucha precisión, valga decirlo— a escenarios de “variaciones en los planes comerciales de Celumóvil, como promociones y planes tarifarios especiales”, en el primer caso, y a “variaciones en el mercado o en los planes comerciales de Celumóvil (ej.: promociones y planes tarifarios especiales, etc.)”, en los cuales, ahí sí con tendencia al desequilibrio, podía Celumóvil, “a su juicio” —o “discrecionalmente y a su juicio”, según la segunda versión— introducir modificaciones unilaterales a la tabla de comisiones que regía como regla general. En medio de la evidente mezcla de restricción y amplitud anotadas, destaca el tribunal, como parámetro de estimación adicional, que en abstracto tiene justificación y razonabilidad que el esquema y monto de remuneración del intermediario pudiere ajustarse en función de referentes como las variaciones del mercado, y de los planes comerciales relativos a promociones y planes tarifarios especiales, todo enmarcado en el postulado de la buena fe contractual —que se presume, también, respecto del predisponente—, pues se estaría ante medidas aceptables encaminadas a procurar penetración en el mercado, en condiciones atractivas para el consumidor, procurando volúmenes de ventas superiores, justificando, bajo esa perspectiva, “reglas de juego especiales” en materia de remuneración del “intermediario”, todo lo cual cabe apreciarse con mayor flexibilidad en tratándose de un negocio que, como el de telefonía celular, era nuevo en nuestro medio.

Así entendida la cuestión, arriba el tribunal a la conclusión de la validez de las estipulaciones aludidas, de nuevo aclarando que otro debate distinto, por fuera de las reclamaciones incoadas en la demanda en este acápite de las pretensiones tercera a decimoprimera —circunscritas a declaraciones de invalidez—, sería el relativo a los efectos jurídicos derivados de eventuales abusos en el ejercicio del derecho que de ellas deriva, sobre lo cual, entonces, otro es el espacio para hacer el pronunciamiento pertinente.

Conforme a lo dicho, las pretensiones décima y decimoprimera no prosperarán.

3. La terminación del contrato (Pretensión decimosegunda)

Partiendo de la conclusión del presente laudo acerca de la naturaleza jurídica de la relación contractual que vinculó a las partes y que se debate en el presente proceso, en el entendido de que se trata de un contrato típico de agencia comercial de los regulados por los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio, el tribunal se ocupará, a continuación, de analizar lo relativo a su terminación, pues bien sabido es que a la extinción de un contrato de agencia comercial surgen —o pueden surgir— para el empresario agenciado ciertos deberes y obligaciones pecuniarios, concretamente las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 1324 ibídem.

En su demanda la sociedad Valores y Descuentos solicita, en la pretensión principal decimosegunda(23):

“Que se declare que Celumóvil S.A., dio por terminado sin justa causa el contrato existente entre las partes”.

En consecuencia solicita en las pretensiones decimoctava y decimonovena de la misma demanda, el pago de la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324, así como el de la indemnización fijada en su inciso segundo.

Por otro lado, Celumóvil al contestar la demanda, se refiere a la solicitud de la demandante en el punto 1.1.4 así:

“1.1.4. A la decimosegunda pretensión principal declarativa. Me opongo a que sea hecha esta declaración dentro del presente trámite, toda vez que la relación contractual entre las partes se terminó por el mutuo o, “disenso tácito” de estas, como se indica a continuación: Por parte de Celumóvil, no era posible seguir manteniendo paralelamente dentro de su red las figuras de concesión y agencia comercial, razón por la cual se pusieron en conocimiento del concesionario las nuevas políticas institucionales de Celumóvil, sin que hubiera sido posible concluir con éxito el proceso de finiquito de cuentas, indispensable para continuar adelante con la terminación del contrato de concesión celebrado entre las partes. A su turno, el concesionario en todo momento se mostró reacio a la nueva forma contractual propuesta por Celumóvil para regir, en lo sucesivo, la relación comercial de las partes, y se negó sistemáticamente a discutir las condiciones del nuevo contrato, con lo cual hizo manifiesto su interés en poner fin a su relación comercial con Celumóvil”(24).

En consecuencia, en su respuesta a la demanda, la entidad demandada, frente a la pretensión principal relativa a la forma de terminación invocó como defensa la extinción del contrato por mutuo disenso tácito, la misma que propuso, aunque con rotulación más explícita, como excepción de fondo o de mérito contra las pretensiones subsidiarias de la convocante.

Corresponde por tanto al tribunal dilucidar la forma en que en realidad terminó el contrato para establecer si prospera o no la analizada pretensión de la demanda y la excepción alegada por la demandada, para poder determinar si como consecuencia de esa terminación se causaron o no la prestación y la indemnización previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio a favor del agente Valores y Descuentos.

De la respuesta dada a la decimosegunda pretensión declaratoria de la demanda, se desprende la inequívoca confesión de la demandada de su indeclinable decisión de no continuar con el contrato que se venía ejecutando con la demandante en los términos como se encontraba escrito y calificado, es decir, como contrato de concesión. Por ello, advierte, se pusieron en conocimiento del concesionario las nuevas políticas institucionales de Celumóvil, sin que hubiese sido posible llegar a acuerdo sobre el finiquito de cuentas ni sobre los términos del nuevo contrato. No hay duda por tanto, y así lo deja entrever la demandada, de su decisión de cambiar los términos del contrato por uno nuevo y dejar atrás los términos del contrato vigente, esa era su política y no había alternativa. Para el entonces concesionario no cabía otra decisión: ¡o lo toma o lo deja!

Ahora, esa decisión de Celumóvil ¿era o no legítima?, es decir, ¿podía organizar a sus distribuidores en una determinada forma contractual de acuerdo a sus políticas empresariales? Estaba en todo su derecho, no cabe la menor duda, pero en su momento, es decir, al momento del vencimiento del contrato de concesión perfectamente podía hacerlo y quien no estuviese de acuerdo, simplemente, no suscribía el nuevo contrato de agencia mercantil que se le planteaba.

El equívoco y lo que torna ilegítimo el procedimiento de Celumóvil, es que pretendiera hacerlo sin que se venciera el contrato llamado de concesión que venía ejecutándose entre las partes, pretendiendo reemplazar dicho contrato sin esperar a su terminación normal por vencimiento del plazo.

Aún así, opina el tribunal que Celumóvil podía legítimamente intentar un acercamiento y una negociación con su agente distribuidor. Lo que si no podía hacer, so pena de convertir su procedimiento en una conducta anti contrato, era presionar, violentar, imponer y acudir a procedimientos no leales para cambiar el contrato.

Está plenamente demostrado en el proceso que Celumóvil procedió deslealmente durante la ejecución del contrato llamado de concesión faltando a la buena fe que le impone la ley a los contratantes (CPC, art. 1603 y C. Co., art. 871).

El tribunal desea destacar el reprochable y censurable constreñimiento que le efectuó por demás en forma sistemática y reiterada para forzarlo a suscribir un nuevo contrato de agencia comercial, previa la suscripción de un contrato de transacción encaminado a sustraerse injustificadamente del pago de la prestación e indemnización previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio, que envolvía la renuncia del agente a su cobro, ya la suscripción de un pagaré final que contendría la liquidación final de las obligaciones a cargo del agente comercial.

De igual manera resulta reprochable e inadmisible para el tribunal la abusiva e inadecuada actitud de Celumóvil de presionar a Valores y Descuentos para la firma del nuevo contrato de agencia comercial, la transacción y el pagaré, cancelándole unilateralmente sus códigos de venta con el propósito de impedirle la continuación de la ejecución de las obligaciones a su cargo.

Es cierto que no aparece en el expediente comunicación expresa de ninguna de las dos partes dando por terminado el contrato. Perfectamente la actitud de Celumóvil podría constituir una justa causa imputable al empresario para justificar la terminación del contrato, aunque Valores y Descuentos no lo utilizó expresamente. Pero ello no demerita la fuerza indicativa de los hechos, avalados en la confesión que se presenta al contestar la demanda, y que confirma el representante legal al dar respuesta al interrogatorio de parte que se formulara dentro del proceso, suficientes por sí solos para deducir una conducta inequívoca por parte de Celumóvil tendiente a la terminación anticipada del contrato.

Como se desprende de los interrogatorios de parte y de los testimonios que se rindieron en el proceso(25), el tribunal llega a la íntima convicción de que el contrato se extinguió en el tiempo sin que ninguna de las partes lo hubiese denunciado o dado por terminado en la forma prevista por ellas, pero es que ello era innecesario, pues la decisión de Celumóvil de no continuar con los contratos de concesión y los hechos que se siguieron a su decisión, como el bloqueo de códigos de venta, eran lo suficientemente expresivos y tornaban inútil cualquier sacramentalidad jurídica tendiente a moldear en letras lo que los hechos ya presentaban e indicaban de manera inequívoca.

Seguramente se presenta un abandono del contrato, pero motivado por la conducta y actitud de la empresaria agenciada, que decide poner fin a la relación contractual de concesión por incompatible con la nueva política de la empresa. Nada puede hacer el agente frente a esta posición y frente a la circunstancia fáctica que le imposibilita cumplir el contrato en ciertas regiones donde se encuentra bloqueado, no le era exigible ninguna otra conducta de ejecución contractual. Sí, ello puede ser un desistimiento tácito del contrato como jurídicamente lo quieren llamar los analistas jurídicos. Pero se pregunta el tribunal, ¿cuál conducta fue la causa y cuál es el efecto, cuál fue primero en el tiempo, cuál fue la ilegítima? No hay duda, todo es consecuencia de la decisión de Celumóvil de no continuar con el contrato llamado de concesión y darle espacio a las agencias. La terminación que se produce del contrato, desmaterializada en la forma, pero tosuda en los hechos, es injusta e imputable a la parte demandada.

Observemos lo que manifiesta el representante legal de la parte demandada al absolver el interrogatorio que le fuera formulado en este proceso:

“Doctora Falla. Pregunta 16: ¿A 1997, era posible la coexistencia de las dos figuras contractuales es decir la concesión y la agencia comercial?

Señor Carreño: No.

(...).

Señor Carreño: Repito que fue libre y voluntario la suscripción de los contratos de agencia comercial que suscribimos en su oportunidad con la ... en el caso de Valores y Descuentos, lo que realmente ocurrió es que los volúmenes de ventas que venía manejando Valores y Descuentos durante una gran cantidad de tiempo se fueron disminuyendo paulatinamente hasta prácticamente finalizarse, en este momento nosotros estábamos justamente en el proceso de transformación de replanteamiento digamos de nuestra relación comercial con nuestros intermediarios y en razón de eso se decidió que Valores y Descuentos solo se le permitiría continuar como intermediario nuestros productos en la medida en que deseara comportarse como un agente comercial” (negrilla nuestra para resaltar).

Se desprende claramente de las respuestas del interrogado la decisión de la empresa concedente de dar por terminada la relación de concesión, criterio totalmente compatible con la respuesta dada en la contestación de la demanda que hemos venido analizando.

Agrega además en el interrogatorio complementario que le formuló el tribunal, refiriéndose a la terminación del contrato, que el primer interrogatorio no supo responder, lo siguiente:

“Es la pregunta que nuevamente me disculpo por no haber tenido la respuesta concreta la vez anterior. La contesto de la siguiente manera, lo cual también explica un poco mi desinformación sobre el punto. La verdad es que ninguna de las dos partes hizo una manifestación concreta sobre la terminación del contrato de Valores y Descuentos, lo que en realidad ocurrió es que en enero del 97 y esos son documentos que ya obran en el expediente, perdón en enero del 99, Celumóvil dirige una carta a Valores y Descuentos diciéndole que en vista de la situación de deuda que ellos tenían se veía obligado a suspenderle los códigos de ventas, a pesar de eso durante algún tiempo, cerca de casi 4 o 5 meses, Valores y Descuentos siguió pudiendo presentar ventas con sus códigos anteriores y con algunas figuras que usaron los gerentes de ventas de la regional, hasta que finalmente en julio del 99 se le suspendió definitivamente a Valores y Descuentos todos sus códigos de ventas, haciéndole imposible seguir vendiendo ninguna suscripción ni ningún teléfono y las razones que se adujeron en esa oportunidad y las que efectivamente se tuvieron en cuenta para ello, son por un lado las del desempeño de Valores y Descuento y por otro las de las deudas que Valores y Descuentos tenían con Celumóvil en virtud de la instrucción del contrato de concesión...”.

Es evidente que la única forma de terminar unilateralmente no es precisamente manifestando sacramentalmente la decisión en tal sentido y comunicándola en forma expresa. A veces los hechos, como los que confiesa el representante de la entidad demandada, son más contundentes que las palabras. No permitir la ejecución del contrato por vías de hecho, equivale a darlo por terminado unilateralmente.

Debe ahora el tribunal proceder al análisis de las normas contractuales estipuladas por las partes en el llamado contrato de concesión, relativas al incumplimiento contractual, a efectos de establecer si las partes debían atenderlas y si la circunstancia analizada como indicadora de la terminación del contrato, debía encuadrarse dentro de los procedimiento establecidos en dichas regulaciones contractuales.

El tribunal advierte, que no obra en el expediente ninguna evidencia acerca de que alguna de las partes contratantes hubiese hecho uso del mecanismo previsto en las cláusulas vigesimosegunda y vigesimotercera del contrato, que establecen, en su orden, las prórrogas automáticas del término de su duración y la forma de darlo por terminado al vencimiento del término de su vigencia; así como las causales de terminación que cada uno de los contratantes podía enfocar frente al otro para darlo por terminado en legal forma.

En efecto, la cláusula vigesimosegunda del contrato establece lo siguiente:

“Cláusula vigesimosegunda. Duración. Sin perjuicio de lo previsto en la cláusula vigesimotercera siguiente, este contrato estará en vigencia por dos (2) años contados desde la fecha de su suscripción y se prorrogará en forma automática por períodos de un (1) año cada vez, a menos que una de las partes avise a la otra por escrito, con una anticipación no menor de treinta (30) días comunes al vencimiento del lapso principal o de cualquiera de las prórrogas, su decisión de no prorrogar”

Y la vigesimotercera, reza:

“Cláusula vigesimotercera. Terminación: Además de la terminación del contrato por la expiración del plazo de vigencia contemplado en la cláusula vigesimosegunda anterior, del derecho de darlo por terminado en forma anticipada por mutuo acuerdo, o de conformidad con lo previsto en el artículo precedente, cada una de las partes podrá poner término a este contrato por cualquiera de las siguientes causas:

A. Por iniciativa del concesionario

Si Celumóvil quebranta gravemente el contrato y no remedia su infracción en el lapso de noventa (90) días calendario, contados a partir de la fecha en que el concesionario se lo hubiese notificado por escrito. En tal caso, el concesionario podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del lapso de corrección, siempre que este ha su vez haya cumplido con todas y cada una de las obligaciones a su cargo.

B. Por iniciativa de Celumóvil

1. Cuando el concesionario haya hecho declaraciones falsas a Celumóvil para la celebración de este contrato.

2. Cuando el concesionario, sus representantes o personas con facultades de administración, hayan sido objeto de sentencia condenatoria por delito que comprometa la buena reputación del concesionario.

3. Cuando el concesionario incurra en insolvencia o en reiterados o continuos incumplimientos con su personal o sus acreedores.

4, Cuando a juicio de Celumóvil, los trabajos que el concesionario efectúe para los suscriptores sean reiteradamente defectuosos o de baja calidad o retrasados.

5. Cuando el concesionario demore la entrega de acuerdo al plazo estipulado del equipo terminal de STMC al suscriptor.

6. Cuando el concesionario omita informar oportunamente a los suscriptores sobre cambios tecnológicos, tarifarios o administrativos que afecten la prestación del servicio del SRMC.

7. Cuando el concesionario no cumpla con la cuota mínima de nuevos suscriptores estipulada en el anexo “B” comisiones.

8. Cuando el concesionario no prescinda de su relación con cualquier subcontratista, representante o dependientes, después de treinta (30) días calendario de haber recibido aviso de Celumóvil de que su conducta es contraria a lo establecido por este contrato.

9. Cuando el concesionario incumpla cualquiera de sus deberes y obligaciones derivados de la ley o del contrato, incluyendo sus deberes acerca de los conflictos de intereses, competencia comercial y ética.

En especial, Celumóvil podrá, previas las explicaciones que dé el concesionario, poner término de este contrato, en caso de que el concesionario incurra en cualquier hecho o circunstancia, que el concepto de Celumóvil constituya un caso grave de conflicto de intereses en concordancia con la cláusula séptima del mismo.

La terminación unilateral por iniciativa de Celumóvil se efectuará mediante comunicación escrita que permita acreditar su recibo, dirigida al concesionario a la dirección registrada en este contrato o a la última que el concesionario haya notificado a Celumóvil por escrito. En este caso, el contrato terminará tres (3) días de la fecha de recepción de la citada comunicación. Las comunicaciones remitidas vía fax o por cualquier otro medio electrónico que permita acreditar la fecha y hora de envío, se entenderán recibidas en esa fecha y hora, Las que sean enviadas por correo o por servicios que permitan acreditar su entrega, se entenderán recibidas dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su remisión.

En el evento de que Celumóvil diere por terminado unilateralmente este contrato por alguna de las causales anteriores, el concesionario deberá pagarle a título de pena, una suma de dinero equivalente a cuatro mil unidades de poder adquisitivo constante (4.000 UPAC); suma que será exigible a partir del día de la terminación unilateral de este contrato, sin necesidad de requerimiento alguno.

C. Por iniciativa de cualquiera de las partes:

En caso de que la otra parte incurra en cesación de pagos, o que se produzcan cambios en la resolución de concesión del Ministerio de Comunicaciones, o se presenten cambios tecnológicos o legales que constituyan un caso fortuito o fuerza mayor que exima del cumplimiento del contrato a una y/u otra parte”.

Planteadas así las cosas, el tribunal se pronunciará acerca de la validez de las cláusulas antes transcritas, que fueron aceptadas por los contratantes, para ocuparse luego del alcance de tales estipulaciones, para reemplazar las previsiones legales que trae la ley en la agencia mercantil sobre el incumplimiento contractual, la terminación del contrato de agencia y sus efectos.

En conformidad con lo establecido en los artículos 1602 del Código Civil(26) y 864 del Código de Comercio(27) y 871 ibídem(28), las estipulaciones contenidas en las mencionadas cláusulas vigesimosegunda y vigesimotercera del contrato resultan para el tribunal plenamente válidas y oponibles entre los contratantes por aplicación de la teoría de la relatividad de los contratos.

En dichas cláusulas las partes convinieron a establecer las causas que, en su sentir, podrían permitir a cualquiera de ellas darlo por terminado válidamente, sea no prorrogando el término de su duración o sea calificando algunas conductas propias suyas como causales del incumplimiento de las obligaciones que asumieron.

También previeron causales externas relativas a acciones y omisiones del uno frente al otro.

Tales estipulaciones son el fiel reflejo de la autonomía negocial de los contratantes y no atentan contra el orden público ni contra las buenas costumbres, por lo que, en opinión del tribunal resultan válidas y admisibles.

De igual manera, los plazos de desahucio o preaviso que establecieron los contratantes en estas cláusulas, resultan válidos y generan para ellos obligaciones de hacer que les impone el deber de cumplirlos rigurosamente en la forma pactada.

La facultad que se dieron los contratantes para dar por terminado el contrato de común acuerdo en cualquier tiempo, corresponde exactamente a la regla contenida en el artículo 1625 del Código Civil(29) según la cual los contratantes que sean plenamente capaces y que puedan disponer libremente de lo suyo consientan en dar por nula la obligación que contrajeron, manifestación esta que se relaciona íntimamente con su libertad y autonomía contractual.

Por ello es que los contratantes podían pactar libremente la forma en que podrían dar por terminado un contrato válidamente celebrado entre ellos.

Lo que se discute y suscita polémica es saber si por virtud del principio de la autonomía contractual, los contratantes puedan establecer válidamente que uno de ellos pueda dar por terminado el contrato frente al otro en forma unilateral.

Al respecto el tribunal, acogiendo la jurisprudencia arbitral, transcribe a continuación algunos apartes del laudo proferido dentro del proceso de la Compañía Central de Seguros S.A. y la Compañía Central de Seguros de Vida S.A. contra Maalula Limitada, que es elocuente e ilustrativo sobre el tema(30):

“...Pero también puede acontecer y ello suele ocurrir con mucha frecuencia, que las partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, se hayan reservado expresamente en el contrato, bien a favor de ambas ora a favor de solo una de ellas, la potestad de revocar o de dar por terminado en forma unilateral el contrato que convinieron celebrar o, como lo denominan los Ospina, “el derecho potestativo para revocarlos por su sola voluntad” (Ospina Fernández Guillermo, Ospina Acosta Eduardo; Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 5ª ed., Temis, Bogotá, 1998, pág. 518) Se ha dicho, también, que esa facultad potestativa de extinción del vínculo contractual es de ejercicio extra judicial y con efectos simplemente ex nunc, no retroactivos.

Al respecto, los hermanos Mazeaud consideran que la cláusula de un contrato que faculta a una de las partes para darlo por terminado, es un pacto válido y recuerdan cómo así lo ha decidido la corte de casación francesa (Mazeaud, Henri, León, Jean: Lecciones de derecho civil, parte II, volumen III págs. 13 y ss.), solución que parece admisible en el derecho privado colombiano, con apoyo en el principio de la autonomía de la voluntad que campea en los códigos Civil y de Comercio.

Y así acontece en el caso de autos, en el que las partes, por lo demás, no han puesto en tela de juicio la validez de la estipulación analizada...”.

En este orden de ideas, estima el tribunal que las cláusulas en comento resultan válidas y en consecuencia plenamente oponibles entre los contratantes.

Pero el segundo examen, es hasta dónde, esos acuerdo contractuales, desplazan normas del Código de Comercio, como en efecto es el artículo 1324 que regula la terminación del contrato de agencia y sus efectos.

En opinión del tribunal, tales disposiciones contractuales tienen un efecto complementario y no desplazan las previsiones legales sobre la misma materia. En primer lugar, porque las normas que regulan la terminación imputable al empresario agenciado, son de orden público y no precisan de deshaucio de ninguna clase, mal se haría en acudir a sutiles maneras de condonar el dolo futuro, en forma indirecta, acudiendo al expediente de necesitar deshaucios como condiciones procedimentales y en segundo lugar porque no fue lo que pretendieron las partes con su estipulación, que deviene como una regulación complementaria para cuestiones ordinarias de la ejecución contractual y no propias para un evento trascendente e indiscutible como el que planteó la sociedad agenciada.

Por tanto, para el tribunal aparece demostrado que el contrato terminó por una justa causa imputable al empresario agenciado como lo pretende en su demanda la agente Valores y Descuentos Ltda., por lo que en la parte resolutiva de este laudo arbitral se atenderá a la pretensión principal decimosegunda, relativa a la terminación unilateral e injustificada del contrato de agencia comercial.

4. Los efectos de la terminación del contrato (pretensiones decimosexta, decimoctava y decimonovena)

Como ya se dijo, por tratarse de un contrato de agencia comercial, a su terminación la ley prevé el pago de ciertas prestaciones, y eventualmente indemnizaciones, a cargo del empresario agenciado, tal como lo consigna el artículo 1324 del Código de Comercio.

En efecto, en el inciso primero del artículo 1324 el legislador estableció que el contrato de agencia comercial termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tiene derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres (3) últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuese menor.

Esta prestación se causa por el simple hecho de la terminación del contrato e independientemente de la causa que la originó.

Sobre la naturaleza jurídica de esta prestación ha sido abundante y reiterada la doctrina y la jurisprudencia.

Se trata de una prestación impuesta por decisión legal, que se causa con la terminación del contrato, cualquiera que sea su causa o motivo.

La jurisprudencia arbitral también se ha referido sobre el particular, especialmente en el laudo arbitral de la Compañía Central de Seguros, así(31):

“…La prestación prevista en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio.

El primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio prevé que el contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres (3) últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.

Como se puede apreciar, la prestación prevista en el primer inciso del artículo 1324 se causa, en principio, en cualquier hipótesis, de terminación del contrato, independientemente del hecho que la genere.

Como quiera que dicha prestación se causa aún en los eventos de terminación normal del contrato de agencia, es claro que la misma no constituye una indemnización de perjuicios por un incumplimiento del contrato.

La naturaleza de la prestación prevista en el primer inciso del artículo 1324 está vinculada al hecho de que el agente desarrolla una labor de promoción cuyos frutos se verán en el tiempo. El fundamento de la prestación radica entonces en que la labor de promoción del agente se proyecta más allá de la terminación del contrato, pues el agente crea una clientela que permanece con el empresario aún después de la extinción de la relación contractual y por ello las comisiones no la remuneran totalmente (Esta es la opinión mayoritaria en España, según señala Juan Flaquer Riutor. La protección jurídica del agente comercial, ed. Marcial Ponts. 1999, pág. 175, quien expone las diversas teorías sobre la naturaleza de la prestación prevista por las normas de la CCE.).

Como lo señala Fernando Martínez Sanz (La indemnización por clientela en los contratos de agencia y concesión 2ª ed. Civitas, pág. 67), es básicamente el deseo de liquidar la comunidad de intereses que surge de la creación de una clientela lo que ha llevado al legislador a establecer un mecanismo de protección, el cual tiene carácter objetivo, pues no se funda en el dolo o en la culpa. Se trata de remunerar una parte de la actividad del agente que no es adecuadamente retribuida durante la ejecución del contrato y es la creación de una clientela, pues las comisiones recibidas ante todo retribuyen las operaciones individuales (Fernando Martínez Sanz, pb. cit, págs. 110 y 111). Además esta prestación tiene en cuenta la imposibilidad de que el agente perciba comisiones por operaciones futuras con los clientes que él vinculó (Fernando Martínez Sanz, págs. 113 y 114) ...”.

De acuerdo con lo anteriormente transcrito, y habiendo terminado el contrato de agencia comercial por causa imputable a la sociedad demandada, es indudable que esta prestación se causó totalmente y a ella tiene derecho Valores y Descuentos, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo arbitral.

Para su liquidación, el tribunal acogerá las bases y cifras del dictamen pericial rendido por los expertos Enrique Luque Carulla y Andrés Uribe Arango(32), quienes a solicitud del apoderado de Valores y Descuentos calcularon el promedio de las comisiones que le pagó Bellsouth, con una corrección cuantitativa que efectuará el tribunal, puesto que los peritos solamente calcularon el promedio de comisiones de dos años y medio, es decir, de 1997, 1998 y seis meses del año 1999(33), omitiendo incluir seis meses correspondientes al año 1996, considerando que la terminación del vínculo se entiende producida en el mes de junio de 1999. Como en el mismo dictamen aparece claramente registrado el valor de comisiones causadas y percibidas en el año 1996, en la suma de $ 198.804.778, tomará el tribunal lo correspondiente al segundo semestre, en una proporción del cincuenta por ciento, para una cifra de $ 99.402.389, que se debe sumar a la cifra estimada por los peritos para el restante período, y hallar el promedio de la remuneración de los tres últimos años, que ordena la ley. Así las cosas, la doceava parte del promedio que encuentra el tribunal, luego de incluir la mitad de la remuneración del año 1996, es de $ 42.651.303.

Como el contrato tuvo una vigencia real de cincuenta (50) meses(34), o sea cuatro (4) años y dos meses, el valor de la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio asciende a la cantidad de ciento setenta y siete millones setecientos trece mil setecientos cincuenta pesos ($ 177.713.750), la cual deberá pagar Bellsouth a Valores y Descuentos —y a su cesionario parcial—, tal como se dispondrá en la parte resolutiva. Se despachará positivamente, entonces, la pretensión principal decimoctava de la demanda.

En cuanto a la indemnización del inciso segundo del precepto referido, estima el tribunal que por haber terminado el contrato por causa imputable a la sociedad demandada, se causó dicha indemnización, de carácter resarcitorio.

Ahora, el punto concreto del dictamen que se refiere a la indemnización prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio no le confiere al tribunal certeza sobre el quantum de la indemnización a que tiene derecho la demandante, pues se establece una proyección por un período de cinco años sin justificación suficiente. Dicen al respecto los peritos que “para el cálculo del valor correspondiente a la indemnización, se tomaron los estados financieros presentados por Valores y Descuentos Ltda., y de ellos las comisiones provenientes de la relación comercial con Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.), se proyectaron con un horizonte de tiempo de 5 años utilizando para el efecto un modelo econométrico y se descontaron al año 2000 a una tasa del DTF + 7.05 puntos equivalente a un 20% E. A. que se tomó como tasa similar al costo de oportunidad”.

El período de tiempo de referencia indemnizable es precisamente el que faltaría por ejecutarse el contrato de haberse agotado el período de tiempo previsto para su terminación. Esto sería entre el mes de junio de 1999, cuando se produjeron los hechos que indican la terminación, y la fecha en que expiraba el plazo de vigencia del mismo. Son, pues, diez los meses de referencia. Los peritos, en el complemento del dictamen, refiriéndose al cálculo de todas las comisiones, regalías, utilidades, gastos de comercialización y gestiones administrativas o beneficios dejados de percibir por Valores y Descuentos, señalan lo siguiente:

“Dado que el promedio mensual durante los 49 meses que estuvo vigente el contrato fue de $ 31.931.950 y faltaron 11 meses para terminarlo consideramos, que el valor que Valores y Descuentos Ltda., dejó de percibir por este concepto es de $ 351.251.456”.

El tribunal considera, de un lado, que el promedio mensual de la remuneración percibida por el agente es de treinta y un millones doscientos noventa y tres mil trescientos once pesos ($ 31.293.311 ), pues son, como ya se indicó, cincuenta (50) —no cuarenta y nueve (49)— los meses de vida que tuvo el contrato(35), y del otro, que no son once, sino diez, los meses a tener en cuenta, pues la terminación se presenta en junio de 1999, mes durante el cual acaecieron los últimos actos de ejecución, y el contrato estaba vigente hasta el 1º de mayo del año siguiente. En este sentido al dictamen pericial hay que recortarle el equivalente a un mes, y liquidar el perjuicio, con el criterio definido por el tribunal, sobre la base del promedio mensual corregido, lo que arroja una cifra de trescientos doce millones novecientos treinta y tres mil trescientos once pesos ($ 312.933.311).

Este punto del dictamen refleja una mayor coherencia con el verdadero alcance del perjuicio que sufre la sociedad demandante, pues de haberse terminado el contrato por el vencimiento del plazo habría devengado esta suma y no otra adicional y si los hechos han sido suficientes para que el tribunal desprenda de ellos la terminación unilateral y anticipada del contrato, también lo son para entender que igualmente tenían el alcance de impedir la renovación de la relación contractual entre las partes.

A juicio del tribunal, esta sería la indemnización equitativa pues los esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios a que se refiere la ley, no pueden estar mejor representados que en la misma utilidad o ventaja que deriva el agente como resultado de su gestión. Esta será, por tanto, la condena que por este concepto se solicitó en la pretensión principal decimonovena de la demanda.

Aunque la ley señala, en su tenor literal, que la indemnización equitativa debe ser fijada por peritos, el tribunal se aparta del resultado del peritazgo sobre el punto específico, en la medida que se basa en una proyección de cinco años, y más bien acoge otro aparte del mismo experticio que hace el cálculo para el período que faltaba para el vencimiento normal del contrato. No existen dudas para el tribunal de que la función pericial es dotar de instrumentos al fallador, pero en ningún caso reemplazarlo. Es el juez el que toma las decisiones, e interpreta y aprecia el dictamen pericial dándole la expresión que a su juicio es la más equitativa.

De otro lado, como la parte actora pretende, también como consecuencia de la terminación injustificada y anticipada del contrato, el resarcimiento del daño emergente que afirma haber sufrido, con todo el impacto que el le ocasionó en su empresa y actividad comercial, debe señalar el tribunal que no obstante la orfandad probatoria que sobre este punto advierten los peritos en su dictamen inicial, e incluso en el complementario donde arrojan algunas cifras pero señalan que no es posible cuantificar el eventual daño demandado, en cualquier caso el perjuicio reclamado por este concepto quedaría subsumido, en lo esencial, por el reconocimiento que se hace a la pretensión indemnizatoria con fundamento en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, que será reflejado, como ya se anunció, en la parte dispositiva del presente laudo.

Para el tribunal, no sería clara la existencia misma del daño por el que se reclama, al menos en algunos de sus componentes, puesto que el contrato tenía una duración definida hasta el mes de mayo del 2000, luego era previsible para la sociedad demandante que frente a una terminación normal del contrato, ella corría con los riesgos inherentes a la no renovación del mismo.

De otro lado, al reconocerse el promedio de la posible utilidad, comisión o ventaja que hubiera correspondido al agente comercial por el tiempo que faltaba de duración del contrato, se está resarciendo a plenitud de todo lo que pudiera haber obtenido de haber terminado el contrato normalmente por vencimiento del término.

En este orden de ideas, el tribunal no accederá a la condena que se solicita en la pretensión principal decimosexta de la demanda.

5. Las demás pretensiones principales de la demanda

A. La pretensión declarativa de varios incumplimientos (Pretensión segunda)

La pretensión principal segunda de la demanda, desarrollada en nueve literales (del a) al i)), plantea la declaración de incumplimiento, por parte de Celumóvil, de diferentes obligaciones a su cargo, de origen y naturaleza diversos, cuyo estudio pasa a hacer el tribunal, advirtiendo, desde ya, que algunas de las desatenciones reclamadas tienen estrecha relación con las decisiones atinentes a la validez o nulidad de las cláusulas contractuales reguladoras del asunto correspondiente, sobre lo cual se han adelantado las conclusiones pertinentes, y que otras guardan total independencia frente a ese asunto, por lo que serán de perfil diferente las consideraciones que al respecto hará el tribunal.

A.1. Los literales a) y b) de la pretensión segunda

Según la demanda, Celumóvil violó su obligación de pagar a Valores y Descuentos el valor de las comisiones causadas, al descontar el monto de las comisiones originadas en activaciones a suscriptores que dejaron de serIo (“churn”), y en activaciones que configuraron casos de fraude.

En la medida en que el tema relativo a la causación de la remuneración establecida a favor de Valores y Descuentos tenía regulación expresa en el contrato bajo examen, y que las estipulaciones convencionales pertinentes, que incluían para el efecto exigencias —ya reseñadas— sobre la realidad y permanencia de los contratos celebrados con suscriptores presentados por el intermediario, están dotadas de plena eficacia y validez, en los términos en que se ha pronunciado el tribunal (pretensiones tercera, quinta, sexta, séptima y octava), sin soporte queda la aspiración de la demandante de estructurar incumplimiento de la obligación de pago de comisiones que, conforme a lo pactado, no tuvieron cabal y definitiva causación. En rigor, las activaciones que, por los conceptos a los que se refiere el acápite de la demanda que ocupa la atención (“churn” y fraude), no tuvieron la vocación de permanencia indispensable, de acuerdo con lo previsto en el contrato, para causar en forma cierta y definitiva la remuneración del gestor, no generaron derecho alguno a su favor, y ningún incumplimiento por su no pago podría legítimamente predicarse.

La pretensión segunda, en sus literales a) y b), no prosperará.

A.2. El literal c) de la pretensión segunda

Según la demandante, incumplió el contrato Celumóvil al no tener en cuenta, al fijar la base para establecer la escala de las comisiones, las activaciones de usuarios bajo sistemas de prepago.

Al respecto, considera el tribunal, y así lo decidirá en la parte resolutiva, que asiste razón a la parte convocada, cuando sostiene en el punto 1.1.2.3 de su escrito de contestación a la demanda, que el contrato celebrado entre las partes no contempló este caso de comisiones por usuarios en el sistema de prepago, razón por la cual correspondía a los contratantes acordar el mecanismo de retribución frente a este hecho nuevo en la respectiva contratación. Consiguientemente, no había lugar a que necesariamente esta, en ese entonces novedosa modalidad de consecución de usuarios, fuera retribuida con el reconocimiento de premios por volumen.

Es claro para el tribunal que el sistema de prepago por el uso de la telefonía celular, tema que constituye un hecho notorio, suficientemente conocido, lo cual releva de la necesidad de ser probado, importa para las respectivas compañías un ingreso de características distintas, razón por la cual, en defecto de un acuerdo previo entre las partes, resultaba lógico que fuera objeto de tratamientos diferentes y que los resultados en la colocación del mismo no pudieran simplemente sumarse a los obtenidos con la gestión de venta de otros sistemas, estos sí sometidos a previa definición contractual y ellos más atractivos para le empresa de telefonía celular.

No todos los resultados de una gestión comercial pueden acumularse como si fueran idénticos y produjeran iguales resultados para los contratantes. Las previsiones para unas determinadas hipótesis no cabe que sean extendidas a otras sustancialmente diferentes, cuando respecto de estas últimas no se había producido un acuerdo previo de las partes.

Como consecuencia de todo lo anterior, las ventas por un mecanismo nuevo quedaban abiertas a cuanto convinieran los interesados en su momento, no siendo por lo tanto necesario que fueran retribuidas en igual forma a otra clase de ventas, de la misma manera que podría afirmarse, tema que no es materia de este laudo, que el agente no estaba obligado a trabajar este nuevo mecanismo que no había sido objeto de sus compromisos previos. La pretensión fracasará.

A.3. El literal d) de la pretensión segunda

Para la sociedad demandante, Celumóvil violó su obligación de pagar el valor de las comisiones por cada suscriptor afiliado a la red, “tanto al disminuir por fuera de los términos contractuales el monto de la comisión por cada activación con la introducción de los denominados factor plan y factor precio, como al excluir de la base para el cálculo de volumen de ventas de Valores y Descuentos Ltda., las activaciones de suscriptores bajo sistemas prepagos”, aspecto este último al que se refiere la pretensión de incumplimiento del ordinal anterior, sobre la cual, entonces, no es pertinente volver.

A partir de la declaración de validez de las cláusulas relacionadas con facultades de modificación unilateral del contenido negocial, en los términos y con el alcance señalados en aparte precedente (pretensiones décima y decimoprimera) de esta providencia, el examen de la cuestión, ahora en el ámbito del incumplimiento que se pregona y frente al tópico particular de la modificación del régimen de comisiones por la introducción de los factores plan y precio, lleva al tribunal a hacer un par de reflexiones centrales: (i) Una, para destacar que, en efecto, está probado en el proceso, de manera general, que durante la ejecución del contrato celebrado entre convocante y convocada, se presentó la modificación al esquema de comisiones inicialmente establecido, mediante la introducción por Celumóvil de los denominados factores plan y precio, a los que se refieren, en su descripción básica, distintas declaraciones recibidas en el proceso(36); y (ii) Otra, para señalar que, sin embargo, a juicio del tribunal no existe prueba sobre el real contenido y alcance —cualitativo, ni cuantitativo— de las modificaciones dispuestas por Celumóvil a través de la introducción del plan de remuneración mencionado, ni de su impacto —que se afirma desfavorable— en la órbita de los intereses patrimoniales de Valores y Descuentos, ni de la concurrencia de elementos objetivos que permitieran la evaluación y calificación de una conducta abusiva en cabeza de la demandada, sobre la que se estructura la pretensión impetrada, la cual, por lo tanto, está llamada a fracasar.

A.4. Los literales e), g) y h) de la pretensión segunda

Dentro de las peticiones declarativas de la demanda concerniente a imputaciones de incumplimiento grave y reiterado por parte de Celumóvil, predica el libelo, en los literales e), g) y h) de la pretensión segunda, la desatención de deberes relacionados con el pago oportuno de la remuneración convenida a favor de la demandante. De manera específica, en el literal e) se denuncia, en forma genérica, la violación de la obligación de pago oportuno de las comisiones causadas, sin precisión adicional alguna; en el literal g) se reclama el descuento unilateral e injustificado de distintos valores asociados a comisiones (por ventas de jul. de 1998 a mayo de 1999) y otros conceptos complementarios (bonos de gestión, bonos de permanencia, reliquidaciones, etc.), explícitamente detallados en el escrito incoatorio; y, finalmente, en el literal h), se afirma, puntualmente, la no cancelación de las comisiones de ventas correspondientes al mes de junio de 1999, de la reliquidación del bono de gestión de que trata la factura 284 y del bono de fidelidad prepago 1999.

Celumóvil, al contestar la demanda y durante el trámite arbitral, estructuró su defensa en el sentido, no de desconocer o negar la causación de las comisiones y bonos por los que reclama la demandante, sino de invocar la extinción de las respectivas obligaciones por haber operado el mecanismo de compensación previsto en la ley y en el contrato, en la medida en que las obligaciones nacidas a cargo de Celumóvil por los conceptos anotados, se cruzaron con obligaciones a cargo de Valores y Descuentos para con aquella, en la forma y por los conceptos descritos en los documentos que dan razón de ellas mismas, incorporados al plenario. La demandante, sobre el particular, cuestiona la procedencia de la compensación alegada, por no verificarse, en su sentir, los requisitos necesarios para el efecto, a partir de observaciones y reparos, de diversa naturaleza, sobre la existencia y/o exigibilidad de los créditos invocados por la demandada como sustento del referido cruce de cuentas, explicitados en el escrito contentivo del alegato de conclusión.

Entonces, no obstante la formulación formalmente separada (en literales diferentes) de los incumplimientos pregonados en este aparte de la demanda, de los cuales, en rigor, los de los ordinales g) y h) son desarrollos de la inconformidad genérica del literal e), es evidente la unidad temática que de ellos puede predicarse, hasta el punto que el alegato de conclusión de la parte convocante los trata en bloque, a la manera de un mismo incumplimiento, con argumentos de defensa de igual talante por parte de la convocada. De ahí que el tribunal hará el análisis común pertinente, sin perjuicio del pronunciamiento individual que corresponda, considerado dentro del contexto anunciado.

Entiende el tribunal, con relación al petitum específico bajo examen, que las comisiones y rubros complementarios por cuyo no pago se reclama, detallados —se repite— en el libelo inicial, en su contenido esencial fueron cruzados o compensados en dos “operaciones” bien definidas, que constan, la primera, en el comprobante de egreso IBG-0871 del 17 de diciembre de 1998 (fl. 879 del cdno. pbas. 2), y la segunda, en el denominado cruce 015 del 31 de mayo de 1999 (fl. 420 y 421 del cdno pbas. 1). En general, la información relativa a estas “operaciones” coincide con la que, en forma más amplia sobre la cobertura en el tiempo pero menos detallada en su contenido puntual, refleja el dictamen pericial rendido en el proceso, particularmente en las aclaraciones y complementaciones del inicialmente presentado por los expertos (pág. 13 y ss.; fls. 1566 y ss. del cdno. pbas. 4).

Delimitado este tópico de la controversia en los términos reseñados, encuentra el tribunal que su análisis, desde la perspectiva del régimen sustancial aplicable, siempre en el ámbito genérico de la figura de la compensación, bien permite considerarla bajo su consagración como modo legal de extinguir las obligaciones (compensación legal), regulada a partir del artículo 1714 del Código Civil, y/o desde la óptica de la estipulación contractual (compensación voluntaria o convencional, según denominación doctrinaria) recogida en la cláusula novena del anexo B del contrato celebrado entre convocante y convocada, según la cual “Celumóvil tiene derecho a deducir o compensar directamente de las comisiones o bonos adeudados al concesionario, cualquier crédito a su favor y en contra del concesionario, por el concepto que sea, incluso por las razones establecidas en el artículo segundo de este anexo o por el equipo perdido, robado o deteriorado que haya a cargo del concesionario”. En cualquier escenario, que para efectos de la cuestión debatida no presenta diferencias relevantes, la compensación alegada por la convocada supone la hipótesis de que las dos partes sean recíprocamente deudoras y acreedoras entre sí, respecto de obligaciones ambas en dinero, ambas líquidas y ambas exigibles, bajo el entendido de que son líquidas “cuando de manera explícita y clara se sabe qué, cuánto y cómo se debe”(37), y que para ser exigibles “las dos obligaciones deben estar vencidas y puede exigirse su cumplimiento”(38), a lo cual se oponen, como supuestos principales, además de las obligaciones naturales, las que estén sujetas a condición suspensiva (en rigor, ni siquiera existen mientras pende la condición) y/o aplazo suspensivo.

Y en cuanto a la referencia propia del enfoque probatorio que ha de aplicarse, para el tribunal resulta pertinente hacer algunas precisiones: (i) Está claro, en el plano teórico, el derecho de Valores y Descuentos a la remuneración convenida como contraprestación al encargo desarrollado, remuneración que se concreta, en lo esencial, en las comisiones y bonos causados por razón de la obtención de afiliación de nuevos suscriptores al sistema de telefonía celular, conforme a lo establecido en el anexo B del contrato; (ii) Específicamente, frente a las comisiones y bonos por cuyo no pago oportuno se reclama, encuentra el tribunal que Celumóvil no discute su causación propiamente tal, sino que alega su extinción por compensación, lo que, en verdad, es suficiente para prescindir de consideraciones adicionales sobre la prueba del nacimiento de las obligaciones demandadas; (iii) De lo que se trata, en consecuencia, es de determinar si los descuentos, cruces o compensaciones de las comisiones y bonos materia de reclamación tienen el carácter de unilaterales e injustificados que la demanda les atribuye, o si por el contrario, tienen fundamento legal y/o convencional idóneo para sustentar la tesis de extinción de las respectivas obligaciones, esgrimida desde la contestación de la demanda por Celumóvil, asumiendo, conforme a la línea de argumentación expuesta, que es en la demandada en quien se radica la carga de la prueba del fenómeno extintivo que pregona, y (iv) No cabe duda al tribunal en cuanto a que el mecanismo de los cruces o compensaciones de créditos y obligaciones recíprocos de las partes, originados en la ejecución del contrato, tenía y tuvo aplicación durante la vigencia del mismo, desde luego en supuestos concretos diferentes —y anteriores— a los que son objeto de reclamación judicial. Así se establece con pruebas de diversa naturaleza, como que hubo reconocimiento en el interrogante de parte(39), existe evidencia documental(40), y concurre comprobación pericial(41).

En el entorno sustancial, convencional y probatorio descrito, acomete el tribunal la tarea de examinar los descuentos, cruces o compensaciones invocados por la parte demandada para sustentar su posición de improcedencia de la reclamación de no pago que formula la demandante (pretensión segunda, literal g), los cuales constan —documentalmente hablando—, como se adelantó, en el comprobante de egreso IBG-0871 del 17 de diciembre de 1998 (fl. 879 del cdno. pbas. 2), y en el denominado cruce 015 del 31 de mayo de 1999 (fls. 420 y 421 del cdno. pbas. 1).

Con relación a los descuentos o compensaciones de que trata el comprobante de egreso IBG-0871 del 17 de diciembre de 1998, observa el tribunal:

• Está reconocido el derecho de Valores y Descuentos por concepto de las comisiones causadas por ventas efectuadas en los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 1998, además de algunos bonos y reliquidaciones que en el documento se detallan, con base en facturas emitidas por la parte demandante(42), que también se identifican con base en su numeración.

••• El valor adeudado por los conceptos anotados, en cuantía total de $ 168.811.183 —más IVA—, se cruza o compensa con valores que se dice adeuda Valores y Descuentos a Celumóvil según las facturas que también por su numeración en el mismo documento se identifican, copias de las cuales están incorporadas al expediente (fls. 410, 927, 928, 929, 930, 931, 932, 933, 934, 935, 936 y 937), por monto total cercano al recién mencionado.

• La sociedad convocante cuestiona la procedencia del descuento o compensación bajo la argumentación principal de no verificarse el requisito de “exigibilidad” de las obligaciones a cargo de Valores y Descuentos, al estar incluso en entredicho su existencia, por reparos que hace a las facturas que las soportan, los cuales, en general, apuntan a la falta de constancia, en los documentos en cuestión, de la entrega de la mercancía a la que se refieren, y a la indeterminación de la fecha de vencimiento de las aludidas facturas.

• Para el tribunal, no son de recibo los reparos que formula el apoderado de la demandante: (i) La no constancia, en los documentos, de la entrega de la mercancía, que tendría incidencia en la calificación o reconocimiento de las facturas en cuestión como facturas cambiarias de compraventa (títulos valores), no significa ni traduce inexistencia de la obligación (ni su exigibilidad), y ni siquiera, per se , la imposibilidad de configurar título ejecutivo; se trata de facturas firmadas por la convocante, dentro de parámetros usuales utilizados por las partes en la ejecución contractual, con virtualidad vinculante para ellas. (ii) El no señalamiento de fecha de vencimiento de las facturas, visto, como debe ser para el tribunal, en el contexto del plazo como modalidad accidental de las obligaciones —como regla general, las obligaciones nacen puras y simples—, tampoco afecta negativamente su virtualidad vinculante, ni su exigibilidad por no existir plazo que la difiera.

• Adicionalmente, debe destacar el tribunal que el aludido comprobante de egreso IBG-0871, que contiene señalamiento expreso y concreto de los créditos recíprocos de cada una de las partes que eran materia de reconocimiento y “pago” —independientemente del mecanismo utilizado de descuento, cruce o compensación—, aparece firmado por Valores y Descuentos, como constancia de recibo del saldo generado a su favor, sin mediar salvedad o reparo alguno, hecho indicador, desde la perspectiva de la teoría de los actos propios, por lo menos de su conformidad inicial con la “operación” que en dicho documento se estaba reflejando, lo que, por supuesto, no se entendería en un escenario en el que estuviera en duda la existencia misma y/o la exigibilidad de las obligaciones a su cargo que se involucraban en la referida compensación, con lo cual, de paso, se supera el eventual escollo derivado de la falta de firma en la factura 2490(43), una de la varias incluidas en la operación descrita.

• En síntesis, advierte el tribunal que carece de sustento el reproche de la parte demandante respecto de la procedencia del descuento o compensación reflejado en el comprobante de egreso referido, quedando sin piso, en este punto, el reclamo de incumplimiento pregonado en la demanda.

Y respecto de los descuentos o compensaciones de que trata el cruce 15 del 31 de mayo de 1999, estima el tribunal:

• Está igualmente reconocido el derecho de Valores y Descuentos por concepto de las comisiones causadas por ventas efectuadas en los meses de noviembre y diciembre de 1998, y enero, febrero, marzo y abril de 1999, además de conceptos complementarios de bonos de gestión y permanencia —incluidos ajustes y reliquidaciones—, en los valores individuales que para cada uno de ellos se señala.

• El valor adeudado por los conceptos anotados, en cuantía neta total de $ 58.774.708, se cruza o compensa con valores que se dice adeuda Valores y Descuentos a Celumóvil según las facturas 1521, 3721, 3726, 1522, 160550, 5170451, 2927655 y 5668058(44), por el mismo valor total.

• También en esta situación, la sociedad convocante cuestiona la procedencia del descuento o compensación aplicada, con argumentación semejante, aunque con alcance parcial, a la expuesta respecto del evento anteriormente referido, agregando la alegación, en este caso, según la cual no reposan en el expediente algunas de las facturas contra las cuales se hace el cruce correspondiente, por manera que en estos eventos no es posible, siquiera, establecer la existencia de las obligaciones que tendría a cargo Valores y Descuentos.

• En forma consistente con la consideración antes efectuada, entiende el tribunal que no son de recibo los reparos de la parte convocante relativos a la no constancia, en los documentos, de la entrega de la mercancía, y al no señalamiento de fecha de vencimiento de las facturas, por las razones que ya tuvo ocasión de puntualizar.

• En cambio, en lo que atañe a las facturas no incorporadas al expediente, estima el tribunal que queda sin sustento probatorio el planteamiento de la demandada, como que queda sin cabal acreditación la conducencia o viabilidad de los descuentos o compensaciones vinculados a obligaciones a cargo de Valores y Descuentos cuya existencia no se demuestra. No basta, entonces, que exista prueba del hecho mismo del cruce o compensación(45); el requerimiento, en la óptica de la pretensión formulada, exigía la demostración del fundamento mismo de la compensación, lo que no se verifica ante la ausencia de prueba —documental o de otra naturaleza— de algunas obligaciones que, esgrimidas como existentes en cabeza de Valores y Descuentos, intervienen en el cruce respectivo, lo cual se predica, específica y exclusivamente, de las facturas y/o cuentas de cobro 3721 ($ 14.585.840), 3726 ($ 8.346.200), 160550 ($ 13.114.000), 5170451 ($ 612.142), 2927655 ($ 158.525) y 5668058 ($ 101.422), aplicadas en el referido cruce 15 en la forma reseñada en el estado de cuenta anexo al mismo(46) (fls. 420 y 421 del cdno. pbas. 1).

• En conclusión, de las sumas involucradas por Celumóvil en la compensación de que trata el mencionado cruce 15, condenará el tribunal al pago, a favor de Valores y Descuentos —y su cesionario—, del valor correspondiente a las facturas aplicadas de las cuales no allegó prueba al expediente —atrás relacionadas—, cuyo monto asciende a treinta y seis millones novecientos dieciocho mil ciento veintinueve pesos ($ 36.918.129.00), imputable, conforme a los parámetros de ley, a los conceptos enlistados en el cuerpo mismo del documento que refleja el cruce 15 en cuestión.

Resta al tribunal, en este aparte de la decisión, hacer referencia a la petición de incumplimiento por el no pago de las comisiones causadas por ventas del mes de mayo de 1999 (pretensión segunda, lit. g)), y de comisiones por ventas del mes de junio de 1999, más el bono de fidelidad prepago de 1999 (pretensión segunda, lit. h)), conceptos estos que no fueron materia de cruce o compensación documentada a la manera de las anteriormente examinadas(47), pero respecto de los cuales la parte convocada esgrime la misma defensa.

En este punto, encuentra el tribunal que la existencia de las obligaciones reseñadas, en cabeza de Celumóvil, tiene soporte adecuado en los documentos obrantes a folios 306, 307, 308, 309, 316 y 317 del expediente, provenientes, en lo principal, de la propia sociedad demandada, en cuantías que, según los conceptos demandados, se discriminan así: comisiones correspondientes a ventas de mayo de 1999, por valor de $ 4.270.000; comisiones correspondientes a ventas de junio de 1999, por valor de $ 140.000; bonos fidelidad prepago de 1999 por valor (ene., feb. y mar.) de $ 1.200.000 y considera el tribunal, que no existe demostración de extinción de tales obligaciones por pago que de que las mismas hubiere efectuado el deudor, ni por compensación con posibles créditos a su favor, sobre lo cual, a diferencia de lo advertido en los escenarios antes analizados (comprobante de egreso IBG-0871 y cruce 15), no existe referencia concreta y objetiva alguna de la parte demandada que se pudiera entrar a considerar. Se condenará, en consecuencia, al pago de las sumas indicadas, por los conceptos anotados, sin perjuicio, desde luego, de la eventual existencia actual de derechos crediticios a favor de Celumóvil (hoy Bellsouth) y a cargo de Valores y Descuentos, pendientes de cancelación, sobre lo cual no corresponde pronunciarse al tribunal.

Así, pues, la pretensión segunda, en sus ordinales e), g), y h), prosperará parcialmente, conforme se acaba de indicar.

A.5. El literal f) de la pretensión segunda

Valores y Descuentos alega violación del contrato, por parte de Celumóvil, al ejercer actos de competencia desleal por suscribir contrato de concesión, en la ciudad de Ibagué, con ex empleados de la demandante, una vez terminada intempestivamente la relación de esta con su gerente.

La redacción de esta pretensión tiene, a juicio de tribunal, más visos de un hecho, que de una solicitud concreta sobre la cual sea dable un pronunciamiento, especialmente cuando se expone llanamente una conducta de Celumóvil, sin que de ella se derive una aspiración específica, como podría ser una solicitud de condena por los perjuicios derivados de una conducta que la parte convocante considera reprochable.

Sin embargo, debe advertirse que las previsiones contenidas en el artículo 9º de la Ley 256 de 1996, a la cual posiblemente alude la parte actora en su pretensión, en tanto no se pronunció claramente sobre este particular, se refieren a una “desorganización” de la empresa o establecimiento de comercio, lo cual se produce, entre otras causas, cuando se sustrae a la competencia un grupo apreciable de personal, en forma tal que dicha competencia encuentre dificultades serias para continuar operando. Por consiguiente, no puede entenderse que participe de esta condición el solo hecho de contratar a unas personas que, en el momento de la contratación, como lo afirma la parte actora, tenían la condición de ex empleados.

Otra cosa implicaría que quien se retire de una determinada actividad no pueda ser contratado por la respectiva competencia, cuando precisamente en la práctica se da lo contrario. Son las personas calificadas aquellas que reciben propuestas de trabajo para realizar aquellas tareas para las cuales están entrenadas, como posiblemente sucedió en la hipótesis que ahora se contempla. En ella no se desorganizó la empresa de Valores y Descuentos, en tanto la contratación que se afirma efectuada por Celumóvil se refirió a personas retiradas previamente.

Adicionalmente, es plenamente de recibo la argumentación de la apoderada de Celumóvil, en el sentido de que este trámite arbitral se edifica sobre una cláusula compromisoria derivada de un contrato, cláusula que apunta exclusivamente a resolver a través de este específico método alternativo de solución de conflictos las diferencias entre las partes derivadas de la interpretación, ejecución o terminación del contrato, no pudiendo extenderse las facultades de los árbitros a temas ajenos a la respectiva relación jurídica, en tanto la conducta endilgada a Celumóvil no se produzca en el terreno de la ejecución contractual, a cuyo ámbito, para efectos de la consideración de la pretensión bajo examen, y conforme a lo definido sobre su competencia, se contrae el tribunal.

Lo dicho sería entonces suficiente para descartar la prosperidad de la pretensión formulada, aun prescindiendo de la falta de prueba que se aprecia en el proceso sobre los hechos mismos en que pretende fundarse, acerca de lo cual hay que decir que la sola referencia tangencial que se recogió por vía testimonial no tiene virtualidad para demostrarlos con la entidad objetiva que afirma la demanda.

A.6. El literal i) de la pretensión segunda

Dice la demanda que incumplió el contrato Celumóvil al pretender, de manera injustificada, el cobro de tarjetas celuphone que nunca entregó, de la cuantía y especificaciones que señala el libelo.

En este caso se enfrenta el tribunal a una pretensión que no fue probada en el curso del trámite arbitral, razón por la cual deberá despacharse desfavorablemente.

Es verdad que ella pretende aparentemente edificarse sobre una negativa indeterminada o indefinida, que en tal caso no requeriría de prueba, pero no es menos cierto que se basa sobre una afirmación concreta, ella sí necesitada de prueba, como es el hecho de que Celumóvil esté cobrando unas tarjetas no despachadas.

Para el tribunal, la mención que se hace de este despacho de tarjetas, y del consiguiente crédito a cargo de Valores y Descuentos, en un estado de cuenta de Celumóvil, no implica una acción de cobro propiamente tal.

Por lo demás, la petición resulta particularmente curiosa, ya que no se trata de que se declare un derecho en favor de la parte que la propone, sino de que se diga que dicho derecho no existe en cabeza de la parte convocada, lo cual implica en el fondo una defensa contra una pretensión no formulada, ya que no existe reconvención propuesta por dicha parte convocada para el cobro de las sumas correspondientes;

B) Las restantes peticiones de condena (pretensiones decimotercera, decimocuarta, decimoquinta, decimoséptima, vigésima y vigesimoprimera)

La demanda, en las pretensiones principales decimotercera, decimocuarta, decimoquinta, decimoséptima, registra peticiones de condena en su mayoría consecuenciales de las declarativas anteriores, ante lo cual es obvio que su análisis y conclusión han de estar directamente referidos a las consideraciones efectuadas acerca: de aquellas de las que dependen, incluyendo además, en la pretensión principal vigésima, la aspiración impetrada en materia de indexación e intereses sobre las condenas que se impusieren, y en la vigesimoprimera, la petición de condena en costas a cargo de la demandada.

B.1. Las pretensiones decimotercera y decimoquinta

La prosperidad parcial de las reclamaciones de incumplimiento de que tratan los literales e), g) y h) de la pretensión segunda, en los términos que quedaron explicados en lugar anterior de esta providencia, se traduce, en cuanto a las peticiones decimotercera y decimoquinta que aquí se consideran, en la condena que hará el tribunal, en cabeza de Bellsouth (antes Celumóvil), y a favor de la sociedad demandante y su cesionario parcial de las resultas del litigio, al pago: (i) del valor correspondiente a las facturas aplicadas en la compensación de que da cuenta el denominado cruce 15 de mayo 31 de 1999, de las cuales no se allegó prueba al expediente, relacionadas en su oportunidad, cuyo monto asciende a treinta y seis millones novecientos dieciocho mil ciento veintinueve pesos ($ 36.918.129); (ii) del valor de las comisiones correspondientes a ventas de mayo de 1999, en cuantía de cuatro millones doscientos setenta mil pesos ($ 4.270.000); de las comisiones correspondientes a ventas de junio de 1999, en cuantía de ciento cuarenta mil pesos ($ 140.000); y del bono de fidelidad prepago de 1999, en cuantía de un millón doscientos mil pesos ($ 1.200.000).

En lo demás, de conformidad con lo que se consignó al realizar el análisis pertinente a los incumplimientos en que se fundan las aspiraciones de condena, las pretensiones decimotercera y decimoquinta se denegarán.

B.2. La pretensión decimocuarta

Para despachar esta petición, el tribunal se remite a las consideraciones anteriormente efectuadas respecto de los literales c) y d) de la pretensión segunda, en tanto entiende que en este caso la parte convocante está planteando, como consecuencia de los incumplimientos allí imputados, la condena a los pagos adicionales que ella considera se originarían si hubiere resultado pertinente tener en cuenta, para determinar la base que definía la escala de comisiones, las afiliaciones relativas a otros sistemas de venta (prepago), y los efectos de las modificaciones introducidas mediante los denominados factores plan y precio, sobre todo lo cual el pronunciamiento arbitral es desfavorable a los intereses de la demandante.

Por consiguiente, la pretensión principal decimocuarta será igualmente negada, sin necesidad de explicaciones adicionales.

B.3. La pretensión decimoséptima

Reclama la sociedad demandante el pago de la reparación y pintura de los vehículos que dice de su propiedad, pintados y remachados con símbolos distintivos de la demandada, utilizados durante la gestión comercial.

Además de la notoria ausencia probatoria, en la forma debida, de los elementos requeridos para abrir paso a la petición por el concepto anotado, para el tribunal, en directa consonancia con la previsión contemplada en el artículo 1323 del Código de Comercio, este tipo de gastos en que incurren los agentes mercantiles son inherentes a su actividad, se entienden subsumidos por la operación de su empresa, y hacen parte del riesgo que como empresario corre de tener beneficios por las operaciones agenciadas. El gasto efectuado, haciendo abstracción de lo relativo a la acreditación de su monto y titularidad, se estima propio de su actividad mercantil como empresario independiente, que se supone debió estar calculado o valorado en la ventaja o utilidad que derivó de la operación de intermediación, y que en virtud de este laudo le será reconocida hasta la fecha final prevista como de duración del contrato, en el entendido que, de acuerdo con lineamientos conceptuales ya consignados, tampoco tendría cabida su reconocimiento como supuesto perjuicio derivado de la terminación de la relación contractual.

En consecuencia, la pretensión principal decimoséptima no prosperará.

B.4. La pretensión vigésima

Pide la sociedad demandante, de manera general, “que sobre los montos de las condenas anteriores, se le obligue a Celumóvil S.A., a pagar a Valores y Descuentos Ltda., la corrección monetaria y los intereses moratorios de acuerdo a la ley”.

Sobre este particular, encuentra razonable el tribunal que, sobre las condenas monetarias anunciadas a lo largo de esta parte motiva, y que se recogerán, como corresponde, en el acápite resolutivo, se declare el ajuste por inflación o corrección monetaria, en la forma que se precisará, tema ampliamente tratado por la doctrina y la jurisprudencia en el curso de los últimos años, no siendo por lo tanto necesario abundar en razones sobre el particular.

En efecto, habida cuenta del hecho notorio, ahora bastante debilitado en su expresión cuantitativa en el curso de los últimos períodos, de la pérdida del poder adquisitivo en nuestra unidad monetaria, resulta imperioso, por razones de equidad y legalidad, para que la atención de los deberes controvertidos sea completo, que las condenas no pierdan su importancia por el deterioro de su valor de cambio.

Dentro de esta perspectiva, procede el tribunal a ajustar las sumas definidas por la simple terminación del contrato de agencia y por su finalización injustificada (pretensiones decimoctava y decimonovena), sumas que se estimaron nominalmente en los valores, respectivamente, de ciento setenta y siete millones setecientos trece mil setecientos cincuenta pesos ($ 177.713.750) y trescientos doce millones novecientos treinta y tres mil ciento diez pesos ($ 312.933.110), con la tasa de inflación (IPC) publicada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística entre el último día del mes de junio de 1999 y el último día del mes de abril del año en curso, fecha esta última la más próxima posible —con información disponible— a la del laudo. Aplicando el índice correspondiente, que equivale al guarismo de 22.06%, a las cifras que se toman como base, resulta que el monto de la actualización equivale, en el primer caso, a treinta y nueve millones doscientos tres mil seiscientos cincuenta y tres pesos ($ 39.203.653), y en el segundo, a sesenta y nueve millones treinta y tres mil cuarenta y cuatro pesos ($ 69.033.044). En consecuencia, el valor actualizado, a 30 de abril de 2002, de la condena de que trata la pretensión decimoctava es de doscientos dieciséis millones novecientos diecisiete mil cuatrocientos tres pesos ($ 216.917.403), y el de la condena relativa a la pretensión decimonovena es de trescientos ochenta y un millones novecientos sesenta y seis mil ciento cincuenta y cuatro pesos ($ 381.966.154).

Sobre las cantidades actualizadas quedará pronunciada la condena, concediéndose a Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.) un plazo de un mes contado desde la fecha de ejecutoria de este laudo para el pago respectivo, plazo a partir del cual se causarán a su cargo, y hasta que el pago se realice, intereses moratorios a la tasa más alta permitida por el artículo 884 del Código de Comercio, vigente en cada momento o período en que la mora tuviere ocurrencia.

Por el contrario, y en forma consistente con lo expuesto, estima el tribunal que no es del caso condenar a la petición de intereses moratorios antes del vencimiento del término aquí señalado para el pago de las condenas referidas (pretensiones decimoctava y decimonovena), toda vez que estos desde luego suponen, para su causación, la exigibilidad de la obligación, y esta se producirá únicamente a partir de la ejecutoria de este laudo. Antes de la decisión arbitral no podía existir certeza alguna sobre la existencia misma de las obligaciones en cuestión, ni de los montos que pudiera deber la parte convocada en razón de la terminación del contrato, como que estaban en abierta discusión la naturaleza jurídica del vínculo del cual derivan, y las circunstancias que rodearon dicha terminación.

No se causa ningún agravio, a juicio del tribunal, a la parte convocante al desechar la solicitud de una condena a intereses moratorios, en las hipótesis referidas, toda vez que la demora en el reconocimiento respectivo está compensada con el ajuste monetario que se decreta, ajuste que le permitirá recibir ahora el mismo poder adquisitivo que le habría correspondido en la época de la terminación del contrato.

En lo atinente a la condena relacionada con las pretensiones decimotercera y decimoquinta, vinculadas al pago de comisiones —en su sentido genérico— adeudadas por la demandada, la conclusión es parcialmente diferente, pues considera el tribunal que el grado de certidumbre sobre la existencia de las obligaciones incumplidas —y los efectos del laudo en esa materia— tiene connotaciones diferentes. Así, las sumas de que tratan estas condenas se actualizarán, con el mismo criterio de inflación, desde el último día de junio de 1999 —que se tiene como fecha de terminación del contrato, propicia como límite idóneo para la consolidación de las cuentas derivadas del mismo— y hasta el último corte mensual (ene. 31/2001) anterior a la fecha de notificación del auto admisorio de la solicitud de convocatoria o demanda arbitral —que surte el efecto de requerimiento judicial para mora, en los términos del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil—, de modo que a partir de la fecha de la aludida notificación (feb. 26/2001) deberán reconocerse, sobre la cifra actualizada, los intereses moratorios máximos autorizados por el estatuto mercantil, hasta que se realice el pago, también liquidados a la tasa vigente en cada momento o período de duración de la mora en cuestión. Por esta razón, frente a esta condena específica no se señalará, en la decisión arbitral, plazo para el pago correspondiente.

Efectuadas por el tribunal las operaciones anunciadas, se encuentra que el valor nominal total de las condenas a que se refieren las pretensiones decimotercera y decimoquinta es de cuarenta y dos millones quinientos veintiocho mil ciento veintinueve pesos ($ 42.528.129); el valor de su actualización conforme al criterio definido, con un guarismo equivalente al 12% (IPC acumulado desde jul. 1º/99 hasta ene. 31/2001), asciende a cinco millones ciento tres mil trescientos setenta y cinco pesos ($ 5.103.375); para un total de la condena indexada de cuarenta y siete millones seiscientos treinta y un mil quinientos cuatro pesos ($ 47.631.504).

El valor de los intereses moratorios causados por la suma indexada, liquidados a la tasa máxima correspondiente a cada período y desde la fecha anunciada (feb. 26/2001), tienen un valor, hasta mayo 28 de 2002, de veinte millones ochocientos cuarenta y cuatro mil quinientos sesenta y cinco pesos ($ 20.844.565), y seguirán causándose de dicha fecha en adelante, en la misma forma aquí establecida, hasta la fecha del pago.

B.5. La pretensión vigesimoprimera

En desarrollo de las claras normas procesales aplicables sobre el particular (art. 392 del CPC, cuyo texto fue modificado por el numeral 198 del artículo 1º del D. 2282/89), debe el tribunal, por último, en cuanto concierne a las pretensiones aducidas por la parte actora, pronunciarse sobre la solicitud de condena en costas.

Aun cuando en este caso prosperaron solo parcialmente dichas pretensiones de la parte convocante habiéndose desechado una mayoría numérica de ellas, debe con todo el tribunal reconocer que la aludida prosperidad cubrió varias de las peticiones cualitativamente más importantes, razón por la cual considera pertinente condenar a la parte convocada a hacerse cargo de dos terceras partes de las costas de este proceso, incluyendo dentro de ellas el rubro de agencias en derecho, las cuales fija el tribunal, en su valor total, en cuantía equivalente a los honorarios fijados para un árbitro.

De las sumas que deberán pagarse por este concepto y de los valores en general a los cuales se condena, deberá deducirse cualquier sobrante de las partidas previstas para gastos del tribunal y para protocolización del expediente, cantidad que será entregada bajo recibo a la parte convocante e informada por secretaría a la apoderada de Bellsouth.

Con apoyo en estas últimas consideraciones, se produce la siguiente liquidación:

Valor total costas

 

— Honorarios y gastos del tribunal $ 58.000.000.00
— Honorarios de los peritos $ 20.000.000.00
— Gastos de los peritos $ 5.000.000.00
 Sub-total$ 83.000.000.00
— Agencias en derecho $ 15.000.000.00
 Total$ 98.000.000.00

Valor total de las costas: Noventa y ocho millones de pesos ($ 98.000.000.00)

Valor costas a cargo de Bellsouth

Las dos terceras partes del valor de las costas liquidadas, cuyo pago corresponderá a Bellsouth según lo definido por el tribunal, equivalen a la suma de sesenta y cinco millones trescientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres pesos ($ 65.333.333), de los cuales a dicha sociedad, correspondió cancelar la suma de cuarenta y un millones quinientos mil pesos ($ 41.500.000.00 ). El saldo a pagar por el concepto anotado, que se incorporará en la parte resolutiva del laudo, corresponde entonces a la suma de veintitrés millones ochocientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres pesos ($ 23.833.333).

6. Pretensiones subsidiarias de la demanda

Como ya se indicó, en la solicitud de convocatoria el apoderado de Valores y Descuentos propuso una serie de pretensiones subsidiarias a aquellas antes analizadas, planteadas por él como principales.

Estudiada esta serie, ha advertido el tribunal que, salvo en lo relativo a la naturaleza del contrato celebrado entre las partes y en lo referente a las consecuencias de su terminación, las pretensiones subsidiarias coinciden con las principales.

Consiguientemente, en tanto se despacharán favorablemente aquellas pretensiones de carácter principal que difieren de las propuestas como subsidiarias, y que, en todo lo demás, habiendo coincidencia entre las dos series de pretensiones, se han resuelto a través de las consideraciones anteriores, concluye el tribunal, sin duda alguna, que se impone desestimar el estudio del conjunto de peticiones subsidiarias, sea por resultar improcedentes —como lo considera el tribunal— ante las decisiones tomadas sobre las principales, sea por simplemente repetir estas últimas.

7. Excepciones propuestas por la sociedad convocada

También han quedado consignados, con ocasión del análisis de las pretensiones incoadas, los elementos pertinentes para sustentar el pronunciamiento del tribunal sobre las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada, de las cuales se incluye la correspondiente reseña en el capítulo I de esta providencia.

Así, con apoyo en las consideraciones oportunamente expresadas, basta con reiterar que debe el tribunal desechar la de “fuerza legal del contrato de concesión suscrito por las partes”, entendida como la defensa de su naturaleza conforme a su texto; la de “inexistencia de agencia mercantil entre las partes”, y la de terminación del contrato por mutuo disenso tácito, invocada, en forma diferente frente a las pretensiones principales, pero también explícitamente en la contestación de la demanda. En efecto, se han efectuado anteriormente pronunciamientos que llevan a aceptar el contrato que vinculó a las partes como de agencia comercial, sin desestimar el texto de lo pactado en otros aspectos que han sido materia de consideraciones previas. Solo en este último aspecto puede aceptarse el poder vinculante del contrato celebrado, no así en cuanto respecta a la naturaleza del mismo. Igualmente, se ha estudiado con todo cuidado lo relativo a la terminación del contrato, habiéndose inclinado mayoritariamente el tribunal por aceptar la existencia de una conducta unilateral de Celumóvil que originó la extinción, sin justa causa, del vínculo jurídico que ligaba a las partes, descartando la tesis del mutuo disenso impetrado.

En lo relativo a la excepción de compensación, también invocada explícitamente en la forma que con anterioridad se precisó, esta fue aceptada de manera parcial, haciéndose el cruce entre las partidas de haber y débito surgidas entre las partes con ocasión de la ejecución contractual.

8. Objeción al dictamen pericial propuesta por la sociedad convocada

En memorial presentado el día 14 de diciembre del año anterior, la apoderada de Bellsouth objetó por error grave las conclusiones de los peritos respecto de la respuesta a la segunda pregunta formulada por su contraparte al solicitar aclaración y ampliación del dictamen, y en lo relativo a las respuestas dadas a la primera y a la segunda preguntas propuestas por Bellsouth en la misma oportunidad. Las argumentaciones presentadas por la apoderada fueron oportunamente contestadas por la parte convocante.

En el primer caso, la inconformidad se refiere a una manifestación según la cual no fue posible establecer si se realizaron o no pagos a Valores y Descuentos por reactivación de líneas telefónicas, de lo cual concluyen los peritos que estos no se produjeron. Expresó en su momento la apoderada de Bellsouth la falta de conexión entre la carencia de informes y la conclusión a la cual se llega en virtud de dicha circunstancia.

Aun cuando el apoderado de la convocante defiende esta conclusión, lo cierto es que para el tribunal el criterio de los señores peritos habría debido limitarse a manifestar la falta de las comprobaciones de los pagos respectivos, sin adentrarse en conclusiones de tipo jurídico que, evidentemente, no les correspondían, siendo exclusivamente del resorte de los árbitros.

Sin embargo, esta conducta, que excedió la tarea asignada a los auxiliares de la justicia, no es constitutiva de error grave, a juicio del tribunal, sino que se trata simplemente de un pronunciamiento improcedente, que no ata en forma alguna el criterio del tribunal y que no menoscaba las conclusiones de los señores peritos, que en esta materia se toman como referidas solamente a la falta, dentro de su examen, de las respectivas constancias de pago.

En lo relativo a la segunda glosa, se adentra la apoderada de la convocante en una serie de explicaciones de carácter matemático sobre las distintas formas de predecir unos resultados futuros, pretendiendo que los peritos habrían debido ceñirse a unos postulados planteados en su alegato.

Estima el tribunal que correspondía a los peritos escoger, según su opinión y según sus conocimientos, entre las diferentes posibilidades, aquella que más se aproximara al examen que se les pidió, y que la discusión planteada por la objetante apunta a cuestiones de criterio en punto a las matemáticas financieras, ciencia que no ofrece metodologías unívocas para predecir resultados económicos con apoyo en series estadísticas.

De otra parte, la circunstancia de que se les critique el uso de series reducidas resulta curiosa, en tanto no se podía contar, por la extensión relativamente corta de la ejecución contractual, con información sobre un número mayor de anualidades. Esta circunstancia no puede ser óbice para cerrar la puerta al cálculo, porque llevaría a la conclusión de que es imposible estimar perjuicios cuando no se cuenta con series estadísticas de muchos años.

En cuanto respecta al comportamiento aleatorio de las ventas, como lo anota el apoderado de la convocante, se morigeraron las posibles consecuencias de este modelo predictivo estableciendo tres líneas de posibilidades, dos de ellas en los extremos de lo probable, una pesimista y otra optimista, para acoger una posibilidad intermedia, método que estima el tribunal serio y ponderado.

Obviamente, los modelos predictivos no pueden afirmar un resultado, sino únicamente preverlo, siendo admisible que los cambios en las condiciones puedan variar los resultados. Sin embargo, solamente el comportamiento del pasado puede servir de base para pronunciarse sobre las probabilidades del futuro.

Con apoyo en las consideraciones anteriores, el tribunal decidirá en la parte resolutiva el rechazo de la objeción por error grave al peritazgo económico-financiero.

Considera igualmente oportuno el tribunal hacer una referencia a la queja presentada en su momento por el apoderado de Valores y Descuentos, consistente en la falta de colaboración de su contraparte para la tarea pericial, queja con la cual pretendió deducir un indicio en contra de la convocada.

Sobre este particular debe recordarse que se pidió expresamente la opinión de los señores peritos y que ellos manifestaron haber recibido de las partes la debida colaboración, en virtud de lo cual se rechaza la petición correspondiente.

9. Cesión de derechos de la demandante a su apoderado inicial

Habiendo aceptado el tribunal en su momento, previo traslado a la sociedad convocada, la cesión efectuada por la parte convocante de un quince por ciento de las resultas de este trámite arbitral a favor del doctor Héctor Falla Urbina, se impone declarar que las condenas efectuadas a favor de la parte convocante, con la sola excepción de las costas, deben distribuirse entre dicha parte y el cesionario, en la proporción acordada, es decir, un ochenta y cinco por ciento (85%) para Valores y Descuentos, y un quince por ciento (15%) para el doctor Héctor Falla Urbina.

Esta distribución será tenida en cuenta en la parte resolutiva del laudo.

En cuanto corresponde a las costas a cargo de la sociedad convocada, estima el tribunal que estas corresponden íntegramente a Valores y Descuentos, por cuanto no forman parte, en estricto sentido, de las resultas del pleito, sino que tienden a cubrir o a restituir las expensas efectuadas para obtener el respectivo resultado, y estas expensas, según la información que reposa en el expediente, han venido siendo cubiertas por la parte convocante. Por lo tanto, se decretará exclusivamente en su favor esta condena, en la proporción en que dichas costas, que comprenden las agencias en derecho, ha sido reconocida por el tribunal según liquidación efectuada en aparte anterior.

CAPÍTULO V

Parte resolutiva

Con fundamento en las consideraciones anteriores, el tribunal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Con relación a la pretensión principal primera de la demanda, declarar que el contrato celebrado entre Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.) y Valores y Descuentos Limitada, de fecha mayo 2 de 1995, relativo a la promoción de las ventas y servicios de la demandada, fue de agencia comercial.

En consecuencia, se declaran no probadas las excepciones propuestas por Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.) contra las pretensiones principales de la demanda denominada “fuerza legal del contrato de concesión suscrito por las partes” e “inexistencia de agencia mercantil entre las partes, toda vez que no se configuran los elementos propios de esta figura contractual”.

2. Con relación a la pretensión principal segunda de la demanda:

2.1. Negar las peticiones de incumplimiento de que tratan los literales a), b), c), d), f), e i) de esta pretensión, en los términos y por las razones señaladas en la parte motiva.

2.2. Declarar que Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.) incumplió parcialmente, en los términos y con el alcance señalado en la parte motiva, las obligaciones de que tratan los literales, e), g) y h) de esta pretensión. Como consecuencia, se harán las declaraciones de condena pertinentes al despachar las pretensiones principales decimotercera y decimoquinta. En lo demás, se declara probada la excepción de compensación expresamente invocada por la demandada al pronunciarse, en el escrito de contestación, sobre los citados literales de esta pretensión.

3. Negar las pretensiones principales tercera, quinta, sexta, séptima, octava, novena, décima y decimoprimero de la demanda, en los términos, con el alcance y por las razones señalados en la parte motiva.

4. Con relación a la pretensión principal cuarta, declarar la nulidad absoluta de la cláusula cuadragesimoprimera del contrato celebrado entre Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.) y Valores y Descuentos Ltda., de fecha mayo 2 de 1995, únicamente en cuanto esté referida a derechos que tengan el carácter de irrenunciables conforme a la ley.

5. Con relación a la pretensión principal decimosegunda de la demanda, declarar que el contrato celebrado entre Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.) y Valores y Descuentos Ltda., terminó injustamente y por causa imputable a la demandada Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.). Se desestima, en consecuencia, la excepción de terminación del contrato por mutuo disenso tácito alegada por la sociedad demandada.

6. Con relación a las pretensiones principales decimotercera y decimoquinta, condenar a Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.) a pagar las sumas de dinero que a continuación se especifican, por los conceptos, en los términos y por las razones señalados en la parte motiva:

6.1. Treinta y seis millones novecientos dieciocho mil ciento veintinueve pesos ($ 36.918.129), valor correspondiente a las facturas y/o cuentas de cobro aplicadas o compensadas, sin soporte acreditado en el proceso, por Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.) en el cruce 15 de mayo 31 de 1999.

6.2. Cuatro millones doscientos setenta mil pesos ($ 4.270.000), por concepto de comisiones correspondientes a ventas de mayo de 1999.

6.3. Ciento cuarenta mil pesos ($ 140.000), por concepto de comisiones correspondientes a ventas de junio de 1999.

6.4. Un millón doscientos mil pesos ($ 1.200.000), por concepto de bono fidelidad prepago de 1999.

El pago del valor indicado en cada uno de estos numerales se hará a favor de la sociedad Valores y Descuentos Ltda., en proporción del ochenta y cinco por ciento (85%), y del doctor Héctor Falla Urbina, en su calidad de cesionario reconocido de las resultas del proceso, en proporción del quince por ciento (15%) restante.

7. Negar la pretensión principal decimocuarta, por las razones señaladas en la parte motiva.

8. Negar las pretensiones principales decimosexta y decimoséptima, por las razones señaladas en la parte motiva.

9. Con relación a la pretensión principal decimoctava, condenar a Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.) a pagar, dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria de este laudo, por concepto de la prestación consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, la suma de ciento setenta y siete millones setecientos trece mil setecientos cincuenta pesos ($ 177.713.750), junto con el monto correspondiente a la indexación o actualización ordenada en esta misma providencia.

El pago del valor indicado en este ordinal se hará a favor de la sociedad Valores y Descuentos Ltda., en proporción del ochenta y cinco por ciento (85%), y del doctor Héctor Falla Urbina, en su calidad de cesionario reconocido de las resultas del proceso, en proporción del quince por ciento (15%) restante.

10. Con relación a la pretensión principal decimonovena, condenar a Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.) a pagar, dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria de este laudo, por concepto de la prestación consagrada en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, la suma de trescientos doce millones novecientos treinta y tres mil ciento diez pesos ($ 312.933.110), junto con el monto correspondiente a la indexación o actualización ordenada en esta misma providencia.

El pago del valor indicado en este ordinal se hará a favor de la sociedad Valores y Descuentos Ltda., en proporción del ochenta y cinco por ciento (85%), y del doctor Héctor Falla Urbina, en su calidad de cesionario reconocido de las resultas del proceso, en proporción del quince por ciento (15%) restante.

11. Declarar no probada la objeción por error grave del dictamen pericial, propuesta por la sociedad convocada.

12. Con relación a la pretensión principal vigésima, disponer que el pago de las obligaciones dinerarias relacionadas con las condenas impuestas en los ordinales precedentes se hará con la corrección monetaria y/o los intereses moratorios correspondientes, así:

12.1. El valor de la indexación de las condenas impuestas en el ordinal sexto de esta parte resolutiva es, a enero 31 de 2001, de cinco millones ciento tres mil trescientos setenta y cinco pesos ($ 5.103.375), para un total indexado de tales condenas, a la fecha indicada, de cuarenta y siete millones seiscientos treinta y un mil quinientos cuatro pesos ($ 47.631.504).

Sobre el monto indexado de la condena se pagarán intereses moratorios liquidados a la tasa máxima señalada en el artículo 884 del Código de Comercio, según la que corresponda a cada período mientras exista la mora, desde febrero 26 de 2001 y hasta que se realice el pago. El monto de estos intereses moratorios, a mayo 31 de 2002, es de veinte millones ochocientos cuarenta y cuatro mil quinientos sesenta y cinco pesos ($ 20.844.565).

12.2. El valor de la indexación de la condena impuesta en el ordinal noveno de esta parte resolutiva es, a 30 de abril de 2002, de treinta y nueve millones doscientos tres mil seiscientos cincuenta y tres pesos ($ 39.203.653), para un total de la condena indexada, a la fecha indicada, de doscientos dieciséis millones novecientos diecisiete mil cuatrocientos tres pesos ($ 216.917.403).

En caso de mora, sobre el valor de la condena actualizada aquí señalado se causarán intereses moratorios a la tasa más alta permitida por el artículo 884 del Código de Comercio, vigente en cada momento o período en que la mora tuviere ocurrencia, desde el vencimiento del plazo concedido para el pago y hasta que dicho pago se realice.

12.3. El valor de la indexación de la condena impuesta en el ordinal décimo de esta parte resolutiva es, a 30 de abril de 2002, de sesenta y nueve millones treinta y tres mil cuarenta y cuatro pesos ($ 69.033.044), para un total de la condena indexada, a la fecha indicada, de trescientos ochenta y un millones novecientos sesenta y seis mil ciento cincuenta y cuatro pesos ($ 381.966.154).

En caso de mora, sobre el valor de la condena actualizada aquí señalado se causarán intereses moratorios a la tasa más alta permitida por el artículo 884 del Código de Comercio, vigente en cada momento o período en que la mora tuviere ocurrencia, desde el vencimiento del plazo concedido para el pago y hasta que dicho pago se realice.

13. Con relación a la pretensión principal vigesimoprimera, condenar a Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.) a pagar, dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria de este laudo, por concepto de costas del proceso, según liquidación efectuada en la parte motiva, la suma de veintitrés millones ochocientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres pesos ($ 23.833.333).

El pago del valor indicado en este ordinal se hará a favor de la sociedad Valores y Descuentos Ltda., y causará intereses moratorios en la forma y términos indicados en el ordinal duodécimo anterior.

14. Declarar que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las pretensiones subsidiarias, por las razones expuestas en la parte motiva.

15. Ordenar que por secretaría se expida copia auténtica de este laudo para cada una de las partes.

16. Ordenar que, en su oportunidad, se protocolice el expediente en una notaría del Círculo de Bogotá.

La anterior providencia quedó notificada en estrados.

SALVAMENTO DE VOTO —PARCIAL—

Con el respeto que, por supuesto, me merece la opinión de la mayoría de los miembros del tribunal, consigno a continuación, en forma sintética, las razones por las cuales me separo de la decisión en cuanto a la prosperidad de las pretensiones principales decimosegunda y decimonovena de la demanda, que guardan relación directa con la forma de terminación del contrato que vinculó a la demandante con la demandada, y con la causación, a favor de la primera, de la indemnización consagrada en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.

Sea lo primero precisar, conforme al claro y explícito contenido del precepto en cuestión, que el derecho a la indemnización en él previsto erige, para su causación, la revocación o terminación unilateral del contrato, sin justa causa comprobada, por parte del empresario agenciado, o la terminación unilateral del vínculo, por parte del agente, por justa causa imputable al agenciado, todo dentro del contexto general puesto de presente en el encabezamiento de la misma norma, según el cual “el contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato”.

En el asunto bajo examen, desde la óptica de la delimitación del debate en los términos en que lo plantea la demanda, está descartada la hipótesis de terminación unilateral por parte de Valores y Descuentos, invocando causas imputables a Celumóvil. Lo que alega la sociedad demandante en sustento de la pretensión indemnizatoria, en forma elocuente e inequívoca, es la terminación unilateral del contrato, sin justa causa, por parte de Celumóvil. El nítido texto de la pretensión decimosegunda de la demanda, y la narración de los hechos 25, 31 y 32 de la misma, no dejan duda alguna al respecto.

En esa línea, se aprecia sin dificultad que la alegada terminación unilateral por parte de Celumóvil pretende ubicarla, la demandante, en dos comunicaciones: (i) el correo electrónico de abril 6 de 1999, dirigido por Mauricio Abella Hurtado, en su calidad de gerente comercial regionales oriente de Celumóvil, a diferentes dependencias de la misma compañía; y (ii) el escrito de julio 8 de 1999, remitido por el mismo Abella Hurtado a Gustavo Adolfo Ramírez Quintero, representante legal de Valores y Descuentos (fls. 326 y 966). Para la demandante, tal como lo afirma la parte final del referido hecho 32, y el desarrollo consecuente plasmado en su alegato de conclusión, “Con la anterior comunicación —se refiere a la de julio 8— así como con el correo electrónico del mes de abril Celumóvil, termina sin justa causa el contrato”.

En mi opinión, las comunicaciones referidas no contienen revocación o manifestación unilateral de voluntad de Celumóvil dando por terminado el contrato. Para ilustrar sobre el particular, quizá sea suficiente con destacar un par de elementos:

• El solo contenido objetivo o material de las comunicaciones en cuestión, y menos su apreciación en el contexto de las pruebas examinadas en su conjunto, no permite concluir que de ellas deriva manifestación unilateral de terminación del contrato por parte de Celumóvil. Debe tenerse en cuenta, por ejemplo, que una de ellas —el correo electrónico— es de naturaleza puramente interna, entre funcionarios involucrados en la gestión comercial, sin habilitación legal ni convencional para considerar cuestiones de fondo como la relativa a la vigencia o extinción de la relación contractual. Y la otra —el oficio de julio 8—, empieza por adjuntar copia de escrito anterior, de enero del mismo año 1999, aludiendo a la necesidad de conciliar cuentas —porque, según Celumóvil, aparecían saldos por pagar a cargo de Valores y Descuentos—, advirtiendo sobre la imposibilidad de hacer despachos a crédito y legalizar ventas hasta tanto no se finiquitara el contrato entonces vigente y se suscribiera el que se proponía de agencia comercial, incluso afirmando, al final, que “En caso que Valores y descuentos no desee continuar nuestras relaciones comerciales, le agradezco contactarse con la dirección jurídica ...”.

En medio del reproche que pudiera merecer la conducta de Celumóvil en cuanto al entorpecimiento del normal desarrollo de la relación convencional, asunto al que luego me referiré, lo cierto es que, en mi entender, las comunicaciones aludidas no contienen manifestación unilateral de voluntad de Celumóvil —y estoy de acuerdo en que no tenía que ser sacramental ni dotada de formalidad especial alguna— para dar por terminado el contrato.

• Consecuente con esta realidad objetiva, el “entendimiento” que en su momento dieron las partes a las circunstancias puestas de presente en las comunicaciones referidas, no se acompasa con el propio de una manifestación unilateral de terminación, hasta el punto que, al decir de quienes como funcionarios de Celumóvil en la época fueron protagonistas de los hechos en cuestión, se trataba de un “apretón comercial” —conducta que estimo jurídicamente censurable, pero a la que no puede otorgarse alcance de voluntad unilateral de terminación—, motivado en razones ajenas al tema del cambio del contrato (gestión de ventas, niveles elevados de “churn”, compensaciones, etc.).

En mi entender, las declaraciones rendidas en el proceso así lo corroboran: por ejemplo, el propio Abella Hurtado, autor de los escritos mencionados, declaró que no supo por qué terminó el contrato, ni en qué estado, lo que no tendría sentido si su comunicación de julio 8 —y su anterior correo electrónico de abril 6— tuviera semejante connotación; y Mauricio Caicedo, como el anterior, enfatizó que el bloqueo de códigos no tenía origen en la no firma del nuevo contrato, y que el alcance de esa “medida” era distinto al propio de una manifestación de terminación de la relación contractual.

Inclusive, el dicho del representante legal de Valores y Descuentos, al absolver el interrogatorio que tuvo lugar durante el trámite, reconoció que a pesar del bloqueo de códigos de ventas (que fue gradual y no aplicado en todos los lugares de la ejecución contractual), la sociedad siguió intentando vender —y de hecho lo hizo durante algún tiempo—, lo cual sugiere que, ciertamente, al margen de la justificación o no de la conducta de Celumóvil en sí misma considerada, la demandante no entendió que ella exteriorizara voluntad unilateral de terminación del contrato.

Así las cosas, independientemente de que la conducta de Celumóvil de bloquear los códigos de ventas asignados a la sociedad demandante fuera o no justificada —el conjunto probatorio induce a afirmar que no lo era—, y fuera o no censurable en mayor o menor grado —a mi juicio, como el de la mayoría del tribunal, sí lo era—, es claro en mi sentir, conforme a lo probado en el proceso, que ella no constituyó —ni así se tuvo— manifestación unilateral de terminación del contrato, ni fue mecanismo de presión para el “cambio” de contrato de “concesión” a agencia.

Y es que, precisamente, sobre este punto de la supuesta presión ejercida para obtener el tránsito contractual propuesto, debo destacar que, en mi sentir, son totalmente coincidentes, en cuanto a la plena libertad de aceptar o no el “nuevo” esquema contractual propuesto por Celumóvil, las declaraciones de sus actuales funcionarios, de sus ex funcionarios, y de los propios voceros autorizados de antiguos “concesionarios” —hoy agentes— de la demandada, destinatarios, en la misma época y bajo iguales parámetros generales, de la misma propuesta de cambio de esquema contractual. En este sentido son uniformes y explícitas las declaraciones de Mauricio Abella, Mauricio Caicedo, María Consuelo Ramírez, Mauricio Cabrera y Germán Gabriel Botero.

Entonces, en mi entender, el acervo probatorio recaudado, además de descartar la conclusión de que hubiere existido el planteamiento de “nuevo contrato” o necesaria terminación del “anterior” —obviamente coincido en que la sociedad demandante estaba en su derecho de aceptar o no la propuesta que se le efectuaba—, lo que hace es evidenciar que, en el caso particular de Valores y Descuentos, la relación contractual que venía ejecutándose estaba caracterizada por un marcado deterioro, con inconformidades y posiciones antagónicas de ambas partes en diferentes tópicos (gestión comercial, “churn”, conciliación de cuentas, etc.), todos ajenos por completo al tema de la calificación jurídica del vínculo, lo que en la práctica llevó, en un contexto de ubicación temporal en el que se había propuesto la modificación del esquema contractual —o la continuación del anterior pero con estricta aplicación de cláusulas que como la del “churn” estaba produciendo efectos económicos gravosos para el “concesionario”—, a la realidad fáctica, de perfil recíproco en el comportamiento, de no continuar su ejecución. Pero lo cierto, en mi opinión, es que en medio de las inconformidades existentes, e incluso, de las conductas reprochables en que se hubiere incurrido —eventualmente no solo en cabeza de Celumóvil, pues se alega, por ejemplo, la existencia de obligaciones económicas a cargo de Valores y Descuentos, no atendidas oportunamente—, ninguna de las partes optó, como hubieran podido hacerlo si creían tener fundamento suficiente, y dentro de los parámetros convenidos en el contrato, por terminarlo unilateralmente, invocando justa causa imputable a la otra.

Con ese panorama y, desde luego, con apoyo en la prueba allegada al proceso, no encuentro que hubiere existido manifestación —ni sacramental, ni informal— de terminación unilateral del contrato por parte de Celumóvil, aspecto suficiente para descartar la causación de la prestación indemnizatoria del inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio. Ni considero que pueda sostenerse que haya existido una conducta desleal y contraria a la buena fe, de parte de Celumóvil, de presionar, violentar o constreñir a Valores y Descuentos a la firma del nuevo contrato —y finiquito del anterior— a través del famoso bloqueo de códigos de ventas, cuestión que, en mi sentir, no solo carece de prueba en el sentido anotado, sino que está demostrada en el sentido contrario, en la forma que tuve ocasión de reseñar sumariamente.

Otra cosa, distinta en la perspectiva anotada, es que si el bloqueo de códigos de ventas, y/o el no pago de comisiones, y/o la retención o compensación indebida de comisiones, y/o la aplicación de las cláusulas relativas al “churn”, y/o cualquier otra imputación o reproche a Celumóvil en el perfil descrito, constituyeren conductas carentes de justificación convencional o legal, lo que se imponía, en mi sentir, era tratarlas como circunstancias entonces estructuradoras de incumplimientos contractuales, censurables en ese campo, quizá, como ya lo dije, con virtualidad —particularmente la primera de ellas, porque las demás salen en general bien libradas en el análisis del tribunal al despachar las diferentes pretensiones de incumplimiento— para sustentar una manifestación unilateral de terminación por parte de Valores y Descuentos por causas imputables a la “agenciada”, lo que nunca ocurrió, aún haciendo abstracción de que, en ese escenario, debía surtirse el procedimiento estipulado en la cláusula vigesimotercera del contrato, cuya eficacia no se discute en la demanda, y avala el pronunciamiento de la mayoría del tribunal.

Me separo, entonces, de la decisión de la mayoría al resolver positivamente la pretensión declarativa decimosegunda (según la cual Celumóvil dio por terminado sin justa causa el contrato), y la consecuencial de condena decimonovena (al pago de la indemnización consagrada en el C. Co., inc. segundo del art. 1324), con lo que ello implica sobre el análisis de los criterios de estimación y alcance del monto de la misma, decisión apoyada en la supuesta confesión contenida en la contestación de la demanda —específicamente en el pronunciamiento relativo a la aludida pretensión declarativa decimosegunda—, y en la declaración rendida por el representante legal de la demandada con ocasión de la diligencia de interrogatorio de parte, manifestaciones a las cuales se atribuye un alcance que a mi juicio no tienen, ni consideradas en su entidad objetiva, íntegra y contextualizada, ni apreciadas, como debe ser, conjuntamente con el resto del material probatorio relevante en la materia, al cual hice parcialmente referencia líneas atrás.

Por lo dicho, las citadas pretensiones decimosegunda y decimonovena, en mi entender, estaban llamadas a fracasar (como fracasó la decimosexta, pero por razones que hubieran sido diferentes), haciendo abstracción de las consideraciones que pudieren hacerse alrededor de si, en rigor, tenía o no cabida la tesis de terminación del contrato por mutuo disenso, esgrimida por la sociedad demandada.

Siendo las 5:00 p.m. se levantó la sesión, previa firma del acta por quienes en ella intervinieron.

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