Laudo Arbitral

Vías Canales y Puertos Ltda.

v.

Fiduciaria Tequendama S.A.

Mayo 4 de 2000

Acta 14

En la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., a los cuatro (4) días del mes de mayo de dos mil (2000) a las diez de la mañana (10:00 a.m.), día y hora señalados en auto de marzo 31 anterior, se reunieron en la sede del tribunal los doctores Carmenza Mejía Martínez, presidente, Francisco Zuleta Holguín y Ramón Madriñán De La Torre, árbitros, y Florencia Lozano Reveiz, secretaria, con el objeto de llevar a cabo la audiencia de fallo en el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias patrimoniales suscitadas entre las sociedades Vías Canales y Puertos Ltda., por una parte, y Fiduciaria Tequendama S.A., por la otra. Asistieron también los apoderados de las partes doctores Antonio José Tamayo Ramírez, y Carlos Eduardo Manrique Nieto.

Abierta la sesión la presidente autorizó a la secretaria para dar lectura al laudo que pone fin al proceso, laudo que se pronuncia en derecho; es acordado por mayoría de votos de los árbitros y expedido dentro del término legal.

Laudo

Tribunal de Arbitramento

Santafé de Bogotá, D.C., mayo cuatro (4) de dos mil (2000).

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que pone fin al proceso arbitral entre las sociedades Vías Canales y Puertos Ltda., de una parte, y de la otra, Fiduciaria Tequendama S.A.

I. Antecedentes

1. Las controversias que el Tribunal de Arbitramento decide en el presente laudo se sustentan en la cláusula compromisoria contenida en el contrato civil de construcción por el sistema de administración delegada entre Vías Canales y Puertos Ltda., y la Fiduciaria Tequendama S.A., suscrito en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., el día 2 de septiembre de 1994, cuya cláusula vigesimacuarta contiene la cláusula compromisoria acordada en los siguientes términos.

“Cláusula compromisoria y tribunal de arbitramento

Los términos comerciales utilizados en este contrato al igual que sus cláusulas se interpretarán de conformidad con el Código de Comercio, Código de Procedimiento Civil y por lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989 y la Ley 23 de 1992 (sic), en lo pertinente al título de esta cláusula. Toda controversia o diferencia que surja entre las partes, con ocasión o en desarrollo del presente contrato o al momento de su liquidación se resolverá así:

1. Por acuerdo directo entre las partes, el cual constará en acta suscrita para tales efectos.

2. De no ser posible, mediante conciliación realizada por las partes en el centro de arbitraje y conciliación mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, previa solicitud elevada conjuntamente por los interesados.

3. En su defecto por un tribunal de arbitramento voluntario e independiente, el cual se ajustará a lo dispuesto en el Código de Comercio y a las normas ya citadas, acogiéndose las partes a las siguientes reglas:

a) Las diferencias de carácter técnico que se presenten entre el contratista y el interventor del contrato, que dentro del término dé diez (10) días calendario contados a partir del momento en que se expusieron, no hayan sido resueltas a pesar de su mediación y evaluación, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento técnico integrado por árbitros nacionales, en número de tres (3) nombrados de común acuerdo entre las partes en diferendo. Si no hubiere acuerdo en el nombramiento y pasados veinte (20) días calendario, los árbitros serán designados por la Sociedad Colombiana de Ingenieros. Las calidades de estos árbitros se ajustarán a la profesión y/o especialización en el área técnica que requiera el conflicto, y

b) Las diferencias de orden jurídico que surjan entre las partes, por razón de los derechos y obligaciones establecidas por las mismas en el presente contrato, durante la vigencia y ejecución y/o liquidación del mismo relacionadas con la aplicación, interpretación o cumplimiento de cualquiera de sus cláusulas y disposiciones que pudieran dirimirse amistosamente entre ellos, se someterán a pacto arbitral de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (D. 2279/89), en armonía con la Ley 23 de 1991 y según las siguientes pautas: a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros abogados en ejercicio, designados de común acuerdo entre las partes. Si transcurridos veinte (20) días calendario no hubiere acuerdo sobre la designación, serán nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá. La organización interna del tribunal se sujetará a las normas ya citadas y a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal decidirá en derecho y su sentencia será obligatoria para las partes. La sede del tribunal será la ciudad de Santafé de Bogotá, donde funcionará. Se exceptúan de las materias a tratar por el tribunal las cláusulas que determinen los precios del contrato, pues este tema no será susceptible de decisión arbitral. Las diferencias que surjan con ocasión del desarrollo, ejecución, liquidación o interpretación del presente contrato, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento que será integrado por tres (3) miembros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, lugar en donde funcionará. Su decisión será en derecho y se sujetará a las normas que sobre el particular se encuentren vigentes”.

2. “Vías Canales y Puertos Ltda., solicitó, por conducto de apoderado especial, la convocatoria de este tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demandó a la Fiduciaria Tequendama S.A., el día 19 de noviembre de 1998, con fundamento en la cláusula compromisoria del contrato civil de construcción por el sistema de administración delegada entre Vías Canales y Puertos Ltda., y la Fiduciaria Tequendama S.A.

3. El centro de arbitraje admitió la solicitud de convocatoria por auto de noviembre 26 de 1998. El día 19 de febrero de 1999 notificó dicha decisión y corrió traslado de la demanda a la representante legal de la Fiduciaria Tequendama S.A., parte convocada, quien contestó la demanda el 5 de marzo de 1999 y propuso excepciones de mérito. De las excepciones propuestas se corrió traslado a la parte convocante, quien descorrió dicho traslado oportunamente.

4. El 26 de abril de 1999, previa citación, se llevó a cabo la audiencia de conciliación ante la directora del centro de arbitraje, que resultó fallida, por lo cual se dispuso continuar el trámite arbitral (cdno. ppal., fl. 97).

5. El 3 de junio de 1999 se llevó a cabo en el centro de arbitraje y conciliación la audiencia de nombramiento de árbitros por las partes, quienes designaron, de común acuerdo, como árbitros para la integración de este tribunal a los doctores Francisco Zuleta Holguín, Ramón Eduardo Madriñán De La Torre y Carmenza Mejía Martínez (cdno. ppal., fl. 109), quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal.

6. El tribunal de arbitramento se instaló el 22 de julio de 1999 (fls. 130 a 132); fue designada como presidente la doctora Carmenza Mejía Martínez y como secretaria la doctora Florencia Lozano Reveiz. En la misma audiencia los árbitros señalaron las sumas de honorarios de los miembros del tribunal, así como la partida de gastos de funcionamiento y se fijó como sede del tribunal las oficinas del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, decisión que se notificó a las partes en estrados. La parte demandada oportunamente consignó, por ambas partes, las sumas correspondientes a honorarios y gastos del tribunal en manos de su presidente.

Una vez notificada de su nombramiento la secretaria aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante la presidente del tribunal según consta en el acta 2 (cdno. ppal., fls. 169 a 171) y en la misma se cambió la sede de la secretaria del tribunal a las oficinas de la secretaria ubicadas en la carrera 7 Nº 32-33, oficina 1704 de Bogotá.

7. Los apoderados de las partes, de común acuerdo, presentaron el 4 de agosto de 1999 un memorial en el que solicitaron la suspensión del proceso arbitral por el término de un mes calendario. El tribunal, en auto de agosto 23, decretó la suspensión del proceso hasta el 4 de septiembre siguiente.

8. El 20 de agosto de 1999 el apoderado de Vías Canales y Puertos Ltda., presentó al tribunal reforma de la demanda, de la cual se corrió traslado por el término legal en el auto del 23 de agosto mencionado anteriormente. El siete (7) de septiembre siguiente los apoderados de las partes solicitaron, de común acuerdo, la suspensión del proceso arbitral por el término de veinte (20) días hábiles y el día 4 de octubre siguiente solicitaron nuevamente la suspensión del proceso hasta el 20 de octubre de 1999, suspensiones que el tribunal decretó.

El 26 de octubre de 1999 el apoderado de Fiduciaria Tequendama S.A., contestó la reforma de la demanda y propuso excepciones de mérito. En escrito separado presentó demanda de reconvención (cdno. ppal., fls. 244 a 249), que el tribunal admitió en auto de noviembre 4 de 1999 y de la cual se corrió traslado a la convocante por el término legal. El apoderado de Vías Canales y Puertos Ltda., contestó oportunamente la demanda de reconvención.

En auto de noviembre 4 de 1999, que se notificó en audiencia (acta 3), el tribunal fijó la fecha del 24 de noviembre de 1999 para llevar a cabo la primera audiencia de trámite del proceso arbitral.

9. El 24 de noviembre de 1999 se realizó la primera audiencia de trámite (acta 4) en la que se leyó la cláusula compromisoria del contrato que dio origen a este proceso arbitral. Mediante auto de esa fecha el tribunal asumió competencia para conocer y fallar en derecho las pretensiones formuladas por Vías Canales y Puertos Ltda., en los términos de la demanda reformada el 20 de agosto de 1999 y en la demanda de reconvención de Fiduciaria Tequendama S.A.

10. Como las partes no acordaron el término de duración del proceso arbitral, el tribunal lo fijó en seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite según lo disponen las normas pertinentes.

El término del proceso arbitral fue suspendido; por solicitud conjunta de los apoderados de las partes, entre 16 de diciembre de 1999 y 17 de enero de 2000, ambas fechas incluidas, por lo cual el tribunal se halla dentro del término legal para proferir el presente laudo.

11. El tribunal sesionó durante el trámite del proceso en trece (13) audiencias, practicó las pruebas decretadas a solicitud de ambas partes.

Agotada la instrucción, en la última audiencia el tribunal oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión.

12. Presupuestos procesales: el tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso arbitral, lo que se verificó desde la primera audiencia de trámite, por lo cual puede proferir laudo de mérito.

En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el tribunal se estableció que:

12.1. Las partes son personas jurídicas constituidas de conformidad con las leyes que las rigen y han acreditado en legal forma su existencia y representación.

Vías Canales y Puertos Ltda., sociedad comercial, constituida mediante escritura pública 3406 de julio 29 de 1963 de la Notaría Cuarta de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., cuyo certificado de existencia y representación obra a folios 2 a 4 del cuaderno de pruebas 1. El representante legal es el gerente, Luis De León Orozco Arbeláez.

Fiduciaria Tequendama S.A., sociedad de servicios financieros, fiduciaria, constituida bajo la forma de sociedad comercial anónima, mediante escritura pública 3873 de julio 10 de 1992 de la notaría 18 de esta ciudad, autorizada para funcionar por la (*) Superintendencia Bancaria y tiene su domicilio principal en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C.; el respectivo certificado de la Superintendencia Bancaria obra a folio 46 del cuaderno principal. La representante legal es la gerente general, Carla Patricia Gallo Hoyos.

12.2. Tanto la sociedad demandante como la sociedad demandada tienen capacidad para transigir, que se deriva de su condición de sociedades comerciales regladas por las normas legales, especialmente las relativas al contrato de sociedad, artículos 98 y siguientes del Código de Comercio.

12.3. Por tratarse de un arbitramento en derecho, por haberlo pactado así las partes, y como lo ordena el inciso 2º del artículo 122 del Decreto 1818 de 1998, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados a quienes se les reconoció personería; la demandante; Vías Canales y Puertos Ltda., está representada judicialmente por el doctor Antonio José Tamayo Ramírez, la demandada, Fiduciaria Tequendama S.A., por el doctor Carlos Eduardo Manrique Nieto, según poderes especiales a ellos conferidos por las partes y que obran en el expediente.

12.4. Conforme a lo pactado entre las partes en este proceso arbitral el laudo habrá de proferirse en derecho.

II. Pretensiones

Vías Canales y Puertos Ltda. en la reforma de la demanda, solicita que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se profieran las siguientes:

“I. Declaraciones

1. Que se declare por el tribunal que entre Fiduciaria Tequendama S.A., como contratante, y la Sociedad Vías Canales y Puertos Ltda., existió un contrato civil de obra por el sistema de administración delegada firmado el 2 de septiembre de 1994, entre las partes citadas, cayo objeto fue la construcción por el sistema de administración delegada del proyecto urbanización El Gran Mochuelo, cuyo plazo sería determinado por la junta del fideicomiso contado a partir del acta de iniciación de las obras.

2. Que se declare por su despacho que Fiduciaria Tequendama S.A., en forma unilateral e injusta dio por terminado el contrato de obra civil por administración delegada, sin que mediara ni en la carta de terminación, ni en ningún documento anterior o posterior a la carta, cualquiera de las causales contempladas en los artículos 21 y 22 del contrato, para ponerle término al mismo.

3. Que se declare por el honorable tribunal que, no habiendo existido reclamación alguna de la contratante a la compañía de seguros, que habilitara la terminación del contrato ni la exigencia del pago de la multa de que trata el parágrafo de la cláusula decimasexta del contrato, o del pago de las pólizas contempladas en la cláusula decimoséptima sobre garantías, especialmente las del cumplimiento del contrato, seguro de salados y prestaciones, la Sociedad Fiduciaria Tequendama S.A., careció de fundamento legal para ponerle término al mismo.

4. Que se declare por el honorable tribunal, que, no habiendo existido justa causa para la terminación del contrato por administración delegada, mi representada tenía derecho a realizar la construcción hasta su culminación total, y a percibir los honorarios del 10% sobre los costos reales de ella más el IVA, en la forma pactada en dicho contrato.

5. Que como consecuencia de lo anterior se declare que Fiduciaria Tequendama S.A., incumplió, las obligaciones que le correspondían dentro del contrato civil de obra por administración delegada y por consiguiente es responsable y deudora contractualmente, frente a Vías Canales y Puertos Ltda., del saldo de los honorarios pactados sobre los costos reales de la obra más el IVA, por la suma de $ 158.284.638, o los que se demuestren el proceso, toda vez que los costos fueron superiores al presupuesto inicial.

6. Que como consecuencia de lo anterior y del incumplimiento por parte de la contratante, conforme lo dispone el artículo 1546 del Código Civil, se declare resuelto el contrato de administración delegada cuyas funciones ejercía Vías Canales y Puertos Ltda., en forma legítima como administradora delegada las cuales le fueron despojadas en forma injusta y arbitrada por la contratante Fiduciaria Tequendama S.A., y a su turno concomitante se declare que al contratista le asiste el derecho a reclamar los perjuicios que le han causado en cuantía de $ 109.318.748 o la que se demuestre en el proceso.

7. Que se declare que Fiduciaria Tequendama S.A., es deudora de Vías Canales y Puertos Ltda., de la suma de $ 12.172.399 moneda corriente correspondiente a los salarios que la contratista le canceló, al personal al servicio de la obra El Gran Mochuelo, cuyo enganche fue ordenado por el interventor como representante de la contratante, consistente en dos secretarias y un arquitecto auxiliar de la directora residente que laboraron al servicio de la obra cuyos cargos no estaban previstos en el contrato.

8. Que se declare que Fiduciaria Tequendama S.A., está obligada a restituirle a la Sociedad Vías Canales y Puertos Ltda., la retención del 5% que contractualmente se pactó para garantizar el pago de las multas; retención que alcanzó la suma de $ 12.085.773, toda vez que durante la vigencia del contrato no se ocasionó multa alguna que autorizara a la contratante para descontarla de dicho fondo, ni causal para que pudiera ser aplicada en compensación a cualquier perjuicio.

9. Que se declare que Fiduciaria Tequendama S.A., está obligada a cancelarle a Vías Canales y Puertos Ltda., los intereses de mora que han generado las sumas adeudadas señaladas en el capítulo de las condenas que se liquidarán a la tasa más alta establecida por la (*) Superintendencia Bancaria y acorde con el artículo 884 del Código de Comercio, o en su defecto se declare que la sociedad Fiduciaria Tequendama S.A., está obligada para con Vías Canales y Puertos Ltda., a cancelar las sumas señaladas, teniendo en cuenta el IPC y a indexar el valor de las condenas.

II. Peticiones y condenas

Principales

1. Que se condene a Fiduciaria Tequendama S.A., a pagarle a mi mandante Vías Canales y Puertos Ltda., la suma de $ 158.384.638 que corresponden al saldo de los honorarios pendientes de cancelar, que fueron pactados en la cláusula séptima del contrato de fecha 2 de septiembre de 1994 suscrito entre las partes, y que se encuentran insolutos hasta la fecha de esta demanda; o el monto de los honorarios que se demuestre en el proceso a cargo de la demandada, conforme a la cláusula citada.

2. Que se condene a la sociedad demandada a devolverle a Vías Canales y Puertos Ltda., la suma de $ 12.085.773, o la que se pruebe en el proceso, que representan el 5% de retención que conforme al parágrafo 3º de la cláusula octava del contrato, se hacía mensualmente sobre cada pago para conformar un fondo que garantizara las multas que generare la sociedad contratista, si esta no invertía en la obra las sumas que recibiera, frente al patrimonio autónomo; o el pago de sumas de dinero que resulte obligado el contratista, multas que no se dieron durante la vigencia del contrato, ni en su liquidación, ni sumas que quedaron a cargo del contratista.

3. Que se condene a Fiduciaria Tequendama S.A., a pagarle a mi mandante el monto de los salarios, y gastos sufragados por Vías Canales y Puertos Ltda. y cancelado al personal al servicio de la obra El Gran Mochuelo que el interventor ordenó enganchar y cuyos cargos específicamente no estaban previstos en el contrato, pero si constituían una obligación del contratista de “contratar a nombre de la contratante todo el personal de trabajadores que a juicio del interventor y del contratista sea necesario para la adecuada ejecución de la obra” conforme al numeral 4º de la cláusula segunda lo cual generó costos por $ 12.172.399 sufragados por mi mandante, o la suma que se demuestre en el proceso.

4. Que se condene a la sociedad Fiduciaria Tequendama S.A., a cancelarle a favor de Vías Canales y Puertos Ltda., la suma de $ 109.318.748 que corresponde a los perjuicios directos que el incumplimiento del contrato por parte de la contratante, por el no pago de los honorarios pactados con la contratista; o lo que se demuestre en el proceso, omisión que le generó reclamación de salarios, prestaciones, intereses e indexación por las obligaciones adquiridas con el personal de nómina, cuyos montos figuran en la contabilidad de la actora.

5. Que se condene a la sociedad Fiduciaria Tequendama S.A., a cancelarle en favor de Vías Canales y Puertos Ltda., los intereses de mora causados y generados por el no pago oportuno de las sumas reclamadas en esta demanda, en los puntos 1º, 2º, 3º y 4º los cuales se liquidarán a partir de la fecha en que cada una de ellas se hizo exigible, aplicándole la tasa más alta conforme al artículo 884 del Código de Comercio y la certificación que sobre intereses expida la (*) Superintendencia Bancaria.

6. Que se condene a la demandada en las costas y costos del proceso incluyendo las agencias en derecho, tasándolas conforme al artículo 393, numeral 3º del Código de Procedimiento Civil.

Subsidiaria

7. En aquellos rubros en que no se condene a los intereses de mora, subsidiariamente solicito que con base en las diferentes jurisprudencias se condene a la demandada a cancelar a mi mandante la indexación sobre el monto de las condenas reclamadas en los puntos 1º, 2º, 3º y 4º, lo que significa en otras palabras, que dichos montos deberán ser traídos al valor presente al momento de la sentencia, aplicándoles la corrección monetaria. Para tales fines se servirá usted oficiar al Banco de la República y al DANE para que certifique lo correspondiente”.

Por su parte, el apoderado de Fiduciaria Tequendama S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda, propuso excepciones de mérito y en escrito separado presentó demanda de reconvención.

III. Hechos

Para una mejor comprensión del tema del debate planteado ante el tribunal se procede a continuación a hacer un resumen de los 48 hechos presentados por el demandante:

1. Vías Canales y Puertos Ltda., fue contratada por la Fiduciaria Tequendama S.A., para que por el sistema de administración delegada procediera a la construcción del proyecto El Gran Mochuelo, contrato que se firmó el 2 de septiembre de 1994.

2. Por escritura pública 6985 de octubre 13 de 1993 de la Notaría 18 de Bogotá se realizó un encargo fiduciario de edificios El Gran Mochuelo Ltda., a la misma fiduciaria y, entre otros aspectos, se contempla la enajenación del lote en el que se realizaría la construcción, la constitución del patrimonio autónomo y las obligaciones de las partes.

3. Las obras del proyecto se iniciaron el 7 de diciembre de 1994 según acta suscrita por las partes en dicha fecha. Se nombró como interventora a la firma J. Felipe Ardila y Cía. Ltda., y con su aprobación se nombró la directora de obra, un arquitecto auxiliar, un almacenista, un ingeniero residente y dos ayudantes. La remuneración del arquitecto auxiliar y de los dos ayudantes que exigió la interventoría sin estar pactados en el contrato fueron asumidos por la sociedad demandante.

4. Los honorarios se pactaron en la cifra de $ 400.000.000 porque representaba el 10% de los costos directos, inicialmente aprobados por la junta del fideicomiso y se hacían abonos mensuales; el primero fue de $ 15.594.462 el 5 de enero de 1995 y de este mes en adelante hasta octubre de 1995 la suma de $ 22.612.000, valor a los que se efectuaban descuentos de retenciones en la fuente por honorarios, retención del 5% como fondo de garantía para multas y un 30% para abonar al valor de unos inmuebles que pretendía adquirir la sociedad administradora.

5. El contrato no señaló fecha o plazo para la ejecución del proyecto y dejó este aspecto a cargo de la junta del fideicomiso. Inicialmente se calcularon 18 meses contados a partir del acta de iniciación, o sea el 7 de junio de 1996, pero se transformó en indeterminado. Desde antes de la iniciación de las obras se presentaron retrasos por modificaciones exigidas por las autoridades y por fallas geológicas del terreno. La ejecución de programas requería un flujo de caja y se vio entorpecida porque no se efectuaban a tiempo los reembolsos y la provisión de fondos era inferior al requerido.

6. Según la cláusula 17 del contrato la administradora constituyó a favor de la Fiduciaria Tequendama S.A., y patrimonio autónomo —urbanización el Gran Mochuelo— pólizas de cumplimiento, salarios, prestaciones sociales, manejo de fondos y responsabilidad extracontractual. Esta última fue pagada por el patrimonio y las otras por el contratista.

7. La contratista efectúo inversiones en elementos necesarios para la ejecución de las labores por $ 15.000.000 que reclama como perjuicios. Dentro de las obligaciones estipuladas en la cláusula segunda del contrato realizó oportunamente los subcontratos requeridos para el desarrollo de los trabajos, que obran en poder de la fiduciaria.

8. Las ventas fueron evolucionando y a junio 21 de 1994 (acta 6 de la junta del fideicomiso) sobre ventas proyectadas de $ 6.500 millones aproximadamente el porcentaje vendido era de 67.19%. Se solicita un crédito de $ 2.000 millones al Banco Ganadero. Y en diciembre 7 de 1994 se da el visto bueno para iniciar la obra y se entrega la tenencia del lote a vías canales.

9. En acta 10 de la junta del fideicomiso de febrero 6 de 1995 el interventor informa sobre las modificaciones que ha tenido que hacerle a la programación. En acta 11 siguiente el interventor hace unos reparos al programa de obra y el representante del fideicomitente la emprende contra el contrato de la administración delegada.

10. Se empezó a demorar la provisión de fondos y por ello le causaron perjuicios graves al contratista. Este fue demandado laboralmente y se le exige el pago de $ 53.744.617 por la arquitecta residente y de $ 55.574.131 por reclamaciones laborales del resto de personal.

11. Hubo maltrato del representante del fideicomitente y del interventor al personal de vías y de otros subcontratistas. Se realizaron múltiples reuniones del comité de obras y el interventor le reclamaba a la administradora toda clase de situaciones, como táctica de terrorismo pero no se impusieron multas. Esta se quejó a la fiduciaria sobre el abuso de la interventoría pero esa entidad no les llamó la atención.

12. Otro ejemplo de intromisión lo constituye la carta EGM-001 de noviembre 18 de 1994 sobre la escogencia de los subcontratistas. A partir de agosto 31 de 1995, en carta 002166 de la fiduciaria, se nombró como gerente encargado del proyecto a la sociedad edificio El Gran Mochuelo, representada por Alejandro Payán.

13. La falta de dineros generó una reclamación enfática del doctor Vicente Saray y de Equipos y Andamios Encofrados Ltda., subcontratistas, a quienes meses después de la entrega de sus trabajos no les cancelaron sus cuentas. Había descoordinación en la operación, lo que generó reclamaciones que se cursaron por escrito en agosto y octubre de 1994. La improvisación y malos cálculos de Fiduciaria Tequendama S.A., y del fideicomitente beneficiario al pretender construir el proyecto con escasos recursos frente a un costo mayor a los $ 4.000 millones, obligó a restringir las obras a la mitad y se dejó de construir las torres A y B, lo que generó un mayor anticipo de honorarios al pactado en el contrato, hecho no imputable a Vías Canales.

14. Si a la contratante le hubiera asistido una justa causa la habría alegado oportunamente y con la antelación contractual. La carta GPI 00327 de marzo 8 de 1996 enviada por el doctor Eduardo Reyes Posada se limita a pedir la entrega de la obra y no la liquidación del contrato. Esta de manera lacónica solicita la entrega de la obra en forma inmediata para evitar traumatismos que se están generando en el proyecto.

15. La carta en cuestión no trata el tema de la suspensión del pago de honorarios desde noviembre del 1995 ni de los reembolsos desde enero del 1996 y los traumatismos que ello causa en la obra sin culpa de Vías Canales. No se produjo ninguna liquidación frente a la administradora delegada por parte de la fiduciaria, ni fue requerida para ello. La obra se suspendió un tiempo y después fue terminada con dineros por fuera del patrimonio autónomo.

16. Todas las licencias de urbanismo, de construcción y las autorizaciones de las compañías de alcantarillado, acueducto, energía, teléfono y gas domiciliario existen y dan fe de las distorsionadas constancias de la interventoría en la bitácora o en memorandos separados.

17. La arquitecta Gloria Ibañez demandó a la fiduciaria laboralmente por sus honorarios, como consecuencia de haberle terminado el contrato a Vías Canales y Puertos Ltda.

IV. Excepciones de mérito propuestas por Fiduciaria Tequendama S.A.

Propuso el apoderado de Fiduciaria Tequendama S.A., parte convocada, las siguientes excepciones de mérito:

• Petición de modo indebido.

• Falta de legitimación en la causa.

• Excepción de contrato no cumplido por parte del demandante.

• Cumplimiento íntegro del contrato por parte de la sociedad demandada.

• No haberse demandado a la fiduciaria en su calidad de administrador o personero del patrimonio autónomo a cargo del cual estaba el efecto patrimonial de las obligaciones surgidas del contrato de obra por administración delegada.

• Ausencia de daño para la parte demandante. Sobre cada una de ellas se pronunciará el tribunal en este laudo.

V. Demanda de reconvención

El apoderado de Fiduciaria Tequendama S.A., dentro del término para contestar la demanda, presentó a su vez demanda de reconvención, en la que solicita:

“Pretensiones

1. Que se declare que entre Vías Canales y Puertos Ltda., en calidad de contratista y Fiduciaria Tequendama S.A., como vocera o en desarrollo de la finalidad de del (sic) fideicomiso El Gran Mochuelo existió un contrato civil de construcción por administración delegada.

2. Que se declare que Vías Canales y Puertos Ltda., incumplió las obligaciones a su cargo nacidas del mencionado contrato.

3. Que se declare que Fiduciaria Tequendama S.A., como vocera del fideicomiso El Gran Mochuelo dio por terminado el contrato civil de construcción por el sistema de administración delegada, de manera lícita.

4. Que se declare que Vías Canales y Puertos Ltda., recibió un pago en exceso no debido, por honorarios del contrato antes indicada y que en consecuencia hubo un enriquecimiento o ventaja patrimonial de Vías Canales y Puertos Ltda., y un empobrecimiento correlativo del patrimonio autónomo El Gran Mochuelo, dando así lugar a la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa.

5. Que se condene a Vías Canales y Puertos Ltda., a pagar a Fiduciaria Tequendama S.A., para el patrimonio autónomo El Gran Mochuelo, la suma pagada en exceso no debida a que se refiere la petición anterior, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso, o que se ordene la compensación con las sumas que resultare a deberle mi cliente a Vías Canales y Puertos y sobre los excedentes se ordene la devolución.

6 Que se condene a Vías Canales y Puertos al pago de los intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, desde la fecha en que se efectuó la última de las entregas a Vías Canales y Puertos Ltda., y hasta el paga efectivo de las sumas de dinero previstas en el numeral anterior.

7. En subsidio de la pretensión 6 anterior que se condene a Vías Canales y Puertos Ltda., a pagar el valor de la suma pagada en exceso, indexada al IPC de cada período mensual del tiempo transcurrido entre su entrega a Vías Canales y Puertos y la fecha de la sentencia.

8. Que se condene a Vías Canales y Puertos Ltda., a pagar intereses legales de mora, sobre el monto de la condena desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia hasta su pago efectivo.

9. Que se condene a Vías Canales y Puertos Ltda., al pago de las costas y agencias en derecho”.

Hechos

Para sustentar las peticiones de la demanda de reconvención se plantean los siguientes hechos:

1. Fiduciaria Tequendama S.A., como vocera del fideicomiso El Gran Mochuelo constituido por escritura pública 6985 de octubre 13 de 1993 de la Notaría 18 de Bogotá suscribió con Vías Canales y Puertos Ltda., un contrato civil de construcción por administración delegada del proyecto urbanización El Gran Mochuelo.

2. En el contrato se pactó como remuneración un 10% de los costos directos y reales de construcción y en el curso del contrato se pagó una suma mayor a esta. Respecto de los honorarios se acordó que se pagarían en sumas mensuales de $ 22.612.090 pero el primer pago se hizo por $ 15.594.462. De los pagos se descontaba el 30% para abonar a unos encargos fiduciarios y el 5% para un fondo que garantizaba el pago de las sumas a cargo del contratista.

3. Vías Canales y Puertos Ltda., incumplió de manera sistemática las obligaciones a su cargo como la entrega de la programación del proyecto, tuvo atrasos en su ejecución, incumplimiento de los compromisos adquiridos en los comités de obra; tramitó deficientemente el reglamento de propiedad horizontal y los servicios públicos, y manejó indebidamente los recursos del fondo rotatorio para atender obligaciones propias.

4. Como consecuencia de lo anterior, Fiduciaria Tequendama S.A., actuando como vocera del fideicomiso El Gran Mochuelo dio por terminado el contrato civil de construcción por administración delegada y solicitó que se iniciara la entrega de la obra.

5. El contrato dispone en su cláusula 22 que en el evento de terminación del contrato por parte del contratante con ocasión del incumplimiento del contratista, este tendrá derecho a que se le paguen los honorarios correspondientes a los trabajos ejecutados hasta el momento.

Vl. Pruebas decretadas y practicadas

En la primera audiencia de trámite el tribunal decretó las pruebas a instancia de las partes.

El tribunal considera útil, para el sustento de la decisión que adoptará en esta providencia, relacionar los medios de prueba allegados al proceso y que se incorporaron al expediente, los cuales fueron todos analizados para definir el asunto sometido a su consideración, así:

Declaraciones de parte. Rindieron declaración de parte ante el tribunal Luis de León Orozco Arbeláez, representante legal de Vías Canales y Puertos Ltda., y Carla Patricia Gallo, representante legal de Fiduciaria Tequendama S.A.

Declaraciones de terceros. El tribunal oyó los testimonios de Gloria Stella lbañez Rodríguez, Hernando Alarcón G., Daniel García J., Jacqueline Olaya, Cayetano Avendaño, William Hernández, Luis Fernando Orozco; Fernando Slesinger, Felipe Ardila, Alejandro Payan, Alejandro Sánchez, Johana Jaramillo Sevetino, Pedro Lerma, Marisol Akli Serpa y Magda Pineda. Se desistió de común acuerdo entre los apoderados de las partes de los testimonios de Alberto Collazos, Juan Pinto, Vicente Saray y Guillermo Amaya que habían sido decretados.

Inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos. El tribunal llevó a cabo la inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos decretada “en las oficinas de Fiduciaria Tequendama S.A., el día 13 de diciembre de 1999; en ella dio posesión a los peritos y dispuso el cuestionario que debían absolver.

Dictamen pericial. Decretado por solicitud de las partes, se dio posesión a los peritos designados doctores Santiago Murcia y Matilde Cepeda y estos rindieron el dictamen pericial solicitado en documento que se anexó al expediente. Los apoderados de ambas partes presentaron memoriales con solicitudes de aclaración y complementación, las que fueron decretadas y realizadas por los peritos. El apoderado de Vías Canales y Puertos Ltda., objetó por error grave el dictamen pericial, objeción de la cual desistió en audiencia de exhibición de documentos que realizó de oficio el tribunal en Fiduciaria Tequendama S.A., el 13 de marzo de 2000, según consta en acta 12 correspondiente, por las razones que en ella quedaron expresadas.

Documentales, oficios y exhibiciones. Se aportaron por Vías Canales y Puertos Ltda., los documentos entregados con la demanda y su reforma; y que se relacionan en esta última a folios 162 a 165 del cuaderno principal. La convocada; Fiduciaria Tequendama S.A., acompañó los documentos aportados con la contestación de la demanda y su reforma, relacionados a folios 229 a 242 del mismo cuaderno. Por cuanto estos últimos se extraviaron en la cámara de comercio el tribunal dispuso su reconstrucción conforme a la ley, la cual se practicó.

Se libraron oficios al juez veintiuno Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, al Banco de la República, al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, a la (*) Superintendencia Bancaria, al Banco Ganadero y a la sociedad J. Felipe Ardila V. & Cía. Ltda. Se agregaron al expediente los documentos enviados como respuesta.

También se agregaron al expediente los documentos relacionados en las declaraciones de terceros y en las inspecciones judiciales.

Se practicó exhibición de documentos en las oficinas de Fiduciaria Tequendama S.A., solicitada por el apoderado de la sociedad demandante y decretada de oficio por el tribunal con intervención de peritos.

VII. Consideraciones del tribunal

Como quiera que el tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y, no advirtiendo causal alguna de nulidad, procede a efectuar el estudio de las pretensiones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso y a dictar el fallo, previas las siguientes consideraciones:

1. El litigio

Vías Canales y Puertos Ltda., imputa a la Fiduciaria Tequendama S.A., haber terminado en forma unilateral e injusta el contrato celebrado con ella. Por su parte, Fiduciaria Tequendama S.A., afirma haberlo terminado dentro de su derecho por cuanto Vías Canales y Puertos Ltda., incurrió repetidamente en incumplimientos que le permitían hacerlo.

Resumidas así las diferencias es preciso para este Tribunal de Arbitramento estudiar el contrato en lo relativo a las causales que pueden originar la terminación del mismo y especialmente las relacionadas con el incumplimiento, que son las alegadas por la demandada como defensa.

2. Terminación del contrato

El contratante “podrá declarar terminado el contrato” utilizando para esto una de dos formas, la primera con justa causa y sin previo aviso, para lo cual identifica como causales nueve posibilidades. La otra, sin necesidad de justificar motivo alguno, mediante aviso escrito dado al contratista con diez días hábiles de anticipación. En ambos casos la terminación se entenderá originada en justa causa y en tal virtud el contratista no podrá reclamar indemnización de perjuicios. Hasta aquí la cláusula vigesimaprimera. La siguiente se ocupa de cómo deberá liquidarse el contrato en caso de su terminación por incumplimiento de las obligaciones del contratista, caso en el cual este tendrá derecho a que se le liquiden y paguen los honorarios correspondientes a los trabajos ejecutados. Hasta aquí la cláusula vigesimasegunda. Siguiendo las pautas de la contratación estatal, la cláusula vigesimatercera estipula cómo deberá hacerse la liquidación del contrato; sin embargo nada dice acerca de lo que sucede cuando no hay acuerdo entre las partes. Curiosamente el contratante en el caso que nos ocupa no hizo uso de ninguno de los dos sistemas y, en cambio, dio orden escrita al contratista de entregarle la obra en forma inmediata.

3. Requisitos para terminar el contrato

1. La cláusula vigesimaprimera del contrato titulada terminación del contrato establece: Particularmente, el contratante podrá declarar la terminación del presente contrato por las siguientes causas: ... 4. Por el hecho de que el avance de las obras no fuere satisfactorio a juicio de el contratante previo visto bueno del interventor, de conformidad con cronograma de actividades de la obra y siempre y cuando exceda de las doce (12) semanas de que trata la cláusula decimasexta de este contrato. 5. Por negligencia de el contratista en el cumplimiento de las obligaciones que en virtud de este contrato adquiere.

La cláusula vigesimasegunda titulada terminación por incumplimiento del contratista establece: En el evento del incumplimiento del contratista, el contratante, podrá declarar la terminación del presente contrato.

2. En la contestación de la demanda el apoderado de Fiduciaria Tequendama S.A., afirma: La terminación del contrato se ajustó en un todo a las previsiones contractuales (cláusula 21, nums. 4º y 5º) y se debió al grave y ostensible incumplimiento del demandante.

3. En relación con la forma de terminación, distinta al preaviso, como se ha visto, el contrato utiliza en dos oportunidades la palabra declarar.

Según el diccionario de la academia de la lengua declarar (del latín declarare) significa: 1. Tr. Manifestar o explicar lo que está oculto o no se entiende bien ... 6. pnrl. Manifestar el ánimo, la intención o el afecto ...

No hay duda de que la intención de los contratantes, fue la de que la ocurrencia de las causales de terminación del contrato distintas a las del preaviso, en especial las relativas al incumplimiento de las obligaciones del contratista se hicieran explícitas. No de otra forma se puede entender la utilización de la palabra declarar, utilizada en la cláusula veintiuno y reiterada en al cláusula veintidós (C.C., arts. 1618, 1622).

4. Es evidente que habiéndose establecido taxativamente las causales de terminación del contrato y distinguiéndose entre la del preaviso que no exige expresión de motivación por parte del contratante y las demás que corresponden a hechos que configuran una justa causa, su ocurrencia y motivación debe ser explícita pues su justificación no se presume como en el evento del preaviso para el cual el contrato mismo expresa “dicha determinación se entenderá originada por justa cama y en tal virtud no dará derecho al contratista a reclamar suma alguna como indemnización de perjuicios”.

5. No pudiendo ser implícita o tácita la utilización de las causales que se dice en la contestación de la demanda justificaron la terminación del contrato, debe identificarse el documento en el cual se tipifican, en particular con los hechos del numeral 4º y la negligencia que se imputa el contratista en virtud del numeral 5º de la cláusula veintiuno.

6. El contrato no es un modelo de texto jurídico. La cláusula decimosexta autoriza a la contratante para imponer al contratista multas de $ 1.000.000 por cada semana calendario de atraso en la entrega total de la obra, condición esta —el atraso que exceda de doce semanas— necesaria para dar aplicación a la cláusula vigesimaprimera, numeral 4º.

De lo anterior aparece que para dar por terminado el contrato por incumplimiento es necesario que se haga por escrito y que así se comunique al contratista, previo visto bueno del interventor, y una vez que se verifique el atraso mayor a doce semanas y no cualquier atraso menor.

Si la causa de la terminación no es el incumplimiento (num. 4º) sino la negligencia (num. 5º) es aún más necesario expresar el motivo, la identificación del hecho tildado de negligencia, pues a nuestro juicio la negligencia siempre conduce al incumplimiento contractual.

Las hipótesis antes esbozadas no ocurrieron en este caso. No se presentaron atrasos en el avance de obra superior a las 12 semanas: no se declaró terminado por escrito el contrato; no se identificó la causal de terminación; en fin el contrato terminó —de esto no hay duda— por la acción de hecho de la fiduciaria de tomar posesión de la obra, previa solicitud escrita, carta esta que todos han tomado como terminación del contrato.

En la respuesta al hecho 41 de la demanda, la fiduciaria afirma haber dado “cumplimiento y uso a la facultad de dar por terminado el contrato de manera escrita con diez días de antelación a su cumplimiento, tal como está previsto en la cláusula vigesimaprimera del contrato”. Es de anotar que esta carta no aparece en el expediente y que a lo largo del proceso no apareció en forma alguna, ni siquiera por referencia verbal.

El incumplimiento consiste en la violación de una obligación; por acción o por omisión pero no es genérico como no son las obligaciones. Precisadas estas se sabrá cual será violada y por ello, cuándo ocurre el incumplimiento. En el caso que nos ocupa se alega incumplimiento sin precisar sus causas; en la primera acta de obra aparece señalada una demora de 20 días. Se pregunta el tribunal ¿es este uno de los incumplimientos? Los subcontratistas de estructura y cimentación incurrieron en demoras, ¿son estas imputables a Vías Canales y Puertos Ltda., quien las contrató como apoderado de la fiduciaria? (ver cláusula 3ª, num. 7º). ¿Cuál fue la demora en el incumplimiento del programa PERT? Al no haber acudido la fiduciaria a los mecanismos de terminación previstos en el contrato, impidió a este tribunal entrar a juzgar sobre la existencia del incumplimiento, o de la negligencia.

4. Consecuencias de la terminación del contrato

El contrato que contiene la cláusula compromisoria celebrado entre las partes en este proceso el 2 de septiembre de 1994 es un contrato de confección de obra en el cual el propietario pone todo el dinero y el artífice se limita a la ejecución de la obra, por lo cual debe entenderse como un contrato de arrendamiento tal como lo dice el Código Civil; artículo 2053, inciso 3º.

La misma obra, el Código Civil, en su artículo 2056, inciso 2º permite que el dueño de la obra pueda dar orden de terminación al artífice en cualquier momento quedando obligado al pago de los costos (reembolso), lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiera podido ganar.

De conformidad con lo estipulado en la cláusula séptima del contrato los honorarios del contratista, Vías Canales y Puertos Ltda., “corresponden al 10% de los costos reales de construcción más IVA”, por lo cual el tribunal se sujetará a lo pactado al respecto.

5. Aspectos relativos a otras pretensiones

En la pretensión 3º del acápite peticiones y condenas la demandante solicita el reconocimiento de salarios y gastos por valor de $ 12.172.399 sufragados por ella, pero que correspondían al contratista conforme al numeral 4º de la cláusula segunda del contrato. Y en la pretensión 4º siguiente solicita perjuicios por valor de $ 109.318.748, generados por la reclamación de salarios y sus derivados por las obligaciones adquiridas con el personal de nómina.

El tribunal no encuentra probadas en modo alguno estas peticiones por lo cual procederá a negarlas.

6. Excepciones

De conformidad con el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil la sentencia deberá contener, entre otros aspectos, un pronunciamiento sobre las excepciones propuestas.

1. Petición de modo indebido

Del texto de los numerales 1º y 5º del capítulo correspondiente, se advierte que las razones expuestas en ellos, como sustento de la oposición de la parte convocada, se circunscriben a un único concepto.

Para el excepcionante la responsabilidad de la fiduciaria por la ejecución de las obligaciones nacidas del mencionado contrato, se limita a “los efectos propios de la conformación de un patrimonio autónomo o separado (C.Co., arts. 1.227 y 1.233 ) (Nº 1)” “patrimonio autónomo, que tiene la facultad de concurrir en juicio bien como demandante, demandado o tercero interviniente a través de la fiduciaria. Por ello, cuando se quiere demandar por la eventual inejecución de obligaciones nacidas de contratos subyacentes, debe demandarse para resarcirse en los activos del patrimonio autónomo”, “y no en los activos de su personero, cuyo patrimonio está respondiendo de obligaciones afectas a ser garantía del fin que representa, su propio objeto social” (Nº 5). Y concluye que “de acuerdo con la doctrina, los patrimonios autónomos que se configuran a partir de la celebración de un contrato de fiducia, tienen capacidad procesal, lo cual les permite comparecer en juicio, a través de su vocero, la fiduciaria, lo cual quiere decir que las pretensiones de la demanda han debido formularse para tener efectos sustanciales en el mencionado patrimonio, el cual por disposición legal está en capacidad de garantizar obligaciones adquiridas en desarrollo de la finalidad del contrato de fiducia” (Nº 1).

Para el tribunal, el contrato de fiducia mercantil es un contrato típico con elementos esenciales que lo diferencian de otros contratos como el mandato, con el que tiene en común la presencia de un encargo que debe realizarse en interés del mandante, del fideicomitente o del fideicomisario, encargo para cuya satisfacción el la fiducia se exige la transferencia de los bienes del fideicomitente al fiduciario; mientras que en el mandato los bienes destinados al encargo siguen bajo la titularidad del mandante.

Sobre este aspecto Mario Bauche García Diego, siguiendo a Joaquín Rodríguez Rodríguez, afirma que “la traslación de dominio produce efectos frente a terceros lo que quiere decir —añade— que el fiduciario aparece como dueño, con caracteres especiales ...”. (Operaciones bancarias, Edit. Porrúa, México, 1967, pág. 334). Para Joaquín Rodríguez, “es evidente que el fideicomiso debe considerarse como un negocio fiduciario en cuanto se trata de un negocio jurídico en virtud del cual se atribuye al fiduciario la titularidad dominical sobre ciertos bienes con la limitación, de carácter obligatorio, de realizar solo aquellos actos exigidos por el cumplimiento del fin para la realización del cual se destina”. Y agrega “quiere decir de todo esto que los bienes dados en fideicomiso constituyen un patrimonio separado, un patrimonio fin o de afectación. Bien entendido que un patrimonio separado o un patrimonio fin o de afectación no son patrimonios sin titular” (Curso de derecho mercantil, T. II, Edit. Porrúa, México, 1960, págs. 119 y 121).

Procesalmente, estas consideraciones permiten afirmar que el sujeto pasivo (demandado) y, en este caso también reconveniente, es la Fiduciaria Tequendama, que, como contratante de Vías Canales y Puertos, en su condición de titular del patrimonio autónomo constituido por escritura pública 6985 de 13 de octubre de 1993 de la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá, puede ser demandada en juicio para responder por los actos realizados como titular de dicho patrimonio y no como simple personero de un interés particular, porque los patrimonios autónomos no tienen en sí mismos capacidad procesal. No hay, disposición, que consagre una excepción al respecto, que por su naturaleza debe ser reconocida por la ley y no por la doctrina (CPC., art. 44).

La capacidad procesal y sustantiva (legitimación en la causa) se predica de la persona natural o jurídica, así sea la titular de uno o de varios patrimonios separados, los cuales, es obvio, serán los afectados; como objeto de las relaciones surgidas entre su titular y terceros.

La fiduciaria no es simplemente vocera del patrimonio autónomo; se es vocero de otro sujeto en ejercicio de una representación contractual o legal. La fiduciaria, en el contrato de fiducia, si quiere decirse así, es vocera de sí misma, en ejercicio de los actos de administración y disposición de un patrimonio fideicomitido. Entre este, los de los demás fideicomisos y el patrimonio personal de la fiduciaria, no hay, comunicación y menos confusión (efecto de las afectaciones patrimoniales) artículos 1.227 y 1.233 del Código de Comercio.

Trabada la litis, con la contestación de la demanda, y en los términos de la de reconvención, no queda ninguna duda sobre el alcance que pueda darse a las pretensiones de Vías Canales y Puertos Ltda., y a los efectos que, en contra o a favor de la fiduciaria en lo que se circunscribe al patrimonio autónomo, tantas veces mencionado, y a los alcances del laudo, pues en los memoriales correspondientes el apoderado de Fiduciaria Tequendama S.A., manifiesta la condición, expresa y específica, en virtud de la cual se opone a las pretensiones de la demanda y formula la de reconvención.

No prospera la excepción en cuanto a la interpretación que se atribuye a la demanda. La sociedad Fiduciaria Tequendama S.A., ha sido demandada y es igualmente reconveniente de modo debido en su condición de titular del patrimonio autónomo, y, en consecuencia, a él y solo a él y a ningún otro patrimonio; ni siquiera al propio de la fiduciaria se extenderán las consecuencias del proceso y de las declaraciones en su favor o en su contra, afectándolo positiva o negativamente.

2. Falta de legitimación en la causa

El apoderado de Fiduciaria Tequendama identifica esta excepción con la titularidad del derecho sustancial, es decir como aquella situación en que la acción se identifica con el hecho de que las partes solo están legitimadas cuando tienen el derecho que invocan.

Según la doctrina, la legitimación en la causa, que no es condición de la acción, sino del éxito de la pretensión, “en sentido estricto tampoco es requisito de la sentencia favorable, sino de la sentencia de fondo”. “Estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda; es decir sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, ya por medio de sentencia favorable o desfavorable” “... se comprende así que es más apropiado decir que la legitimación en causa es condición para que pueda proferirse sentencia de fondo o de mérito, lo que si es exacto en todos los casos” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de derecho procesal. T. I, Edit. ABC, Bogotá, 1978, pág. 229).

La vinculación contractual de Vías Canales y Puertos Ltda., con Fiduciaria Tequendama S.A., constituye causa suficiente y legítima para exigir una decisión judicial en relación con sus pretensiones vinculadas al contrato correspondiente. No prospera esta excepción.

3. Excepción de contrato no cumplido por parte del demandante

El artículo 1.609 del Código Civil, invocado por el apoderado de Fiduciaria Tequendama, textualmente expresa “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Del texto se advierte, en primer lugar, que esta excepción procede durante la vigencia del contrato, cuando le es posible al contratante abstenerse de satisfacer las obligaciones a que se ha comprometido mientras su contraparte no lo haya hecho; o se allane a hacerlo y en esa forma no puedan imputársele las consecuencias del retardo (C.C., art. 1.608). En el presente caso, no hay discusión sobre la oportunidad o retardo en el cumplimiento de las obligaciones de la convocada, sino en cuanto al carácter justo o injusto de la terminación del contrato y sus consecuencias. Por lo demás, en el contrato se estableció un tratamiento específico para los retardos: las multas de que trata su cláusula decimasexta. No prospera esta excepción.

4. Cumplimiento íntegro del contrato

La contratante no cumplió de manera íntegra con las obligaciones derivadas del contrato. De conformidad con la cláusula sexta del contrato, la obligación de esta de remunerar al contratista por la construcción de la obra se estipuló en los “honorarios correspondientes al 10% de los costos reales de la construcción; más IVA” (cláusula 7ª, valor del contrato).

Siendo el objeto del presente proceso arbitral, declarar si el contrato terminó con justa causa o no y dependiendo de dicha determinación, si hay lugar o no a la aplicación de la cláusula vigesimasegunda, esta excepción tampoco prospera, por cuanto la estimación de cuatrocientos millones de pesos ($ 400.000.000) moneda corriente, como valor del contrato, solo tenía alcances fiscales. Los honorarios, según la cláusula mencionada, deben liquidarse sobre los costos reales de la construcción, o sea los costos directos de la misma al tenor de la cláusula octava que consagra la forma de pago, que fueron —según la prueba pericial correspondiente— de $ 2.914.219.844, (dictamen pericial pág. 70); por lo cual se debe estimar la pretensión de Vías Canales y Puertos Ltda., en el equivalente al diez por ciento (10%) de dicha suma, o sea $ 291.421.984.

5. Calidad en la cual fue demandada la fiduciaria

No haberse demandado a la fiduciaria como administradora del patrimonio autónomo a cargo del cual estaba el efecto patrimonial de las obligaciones surgidas del contrato de obra por administración delegada. Esta excepción coincide con la primera, por lo cual ya fue comentada y despachada.

6. Ausencia de daño para la parte demandante

En el presente asunto la forma de terminación del contrato al parecer de este tribunal, causó al demandante el daño proveniente de no haber recibido el total de sus honorarios por no haber podido terminar la construcción de la obra encomendada. Por tanto, esta excepción tampoco prospera.

7. Demanda de reconvención

La demanda de reconvención está sustentada en la afirmación de que Vías Canales y Puertos Ltda., incumplió varias de las obligaciones a su cargo emanadas del contrato de administración delegada suscrito con la Fiduciaria Tequendama S.A., y el patrimonio autónomo El Gran Mochuelo.

Del análisis efectuado anteriormente se deduce que no se dieron los incumplimientos del contrato previstos como tales en el mismo por parte del contratista; y, en consecuencia, las pretensiones condenatorias de la demanda de reconvención serán rechazadas por el tribunal.

8. Liquidaciones

En la fecha de terminación del contrato —que la determina la carta GPI 00327 de marzo 8 de 1996— Fiduciaria Tequendama S.A., ha debido reintegrarle a la contratista la cantidad de $ 12.085.773 que le retuvo conforme a la cláusula octava, parágrafo 3º del contrato, correspondiente al descuento efectuado a los pagos de honorarios como retención de garantía para el pago de multas y demás obligaciones de aquella. Por lo tanto, corresponde reconocer sobre este valor los intereses moratorios solicitados en la demanda. Estima el tribunal que estos deben liquidarse desde la fecha de terminación del contrato —marzo 8 de 1996— hasta la fecha del laudo conforme se solicitó en la demanda, lo que da un total de intereses de mora de $ 21.623.831 según las correspondientes certificaciones de la (*) Superintendencia Bancaria.

Por otra parte, se estableció atrás que la sociedad contratista tenía derecho de demandar lo que hubiere podido ganar en el contrato, como consecuencia de aplicar al caso las disposiciones sobre ejecución de obras materiales, por lo cual el tribunal procede a efectuar la liquidación correspondiente, según las pruebas que obran en el expediente. Consta en el dictamen pericial (pág. 26) que los honorarios pagados por la fiduciaria al contratista ascienden a $ 241.715.362, por lo cual, si la cantidad que podía haber ganado era equivalente al 10% del costo directo del contrato de administración delegada que se estableció en $ 291.421.984, la diferencia entre ellas de $ 49.706.622 constituye el valor de los honorarios que en opinión del tribunal adeuda Fiduciaria Tequendama S.A., a Vías Canales y Puertos Ltda.

La obligación de pago a cargo de la fiduciaria y su cuantía se establecen en este laudo por lo cual no es del caso reconocer intereses moratorios, sino de plazo y por tratarse de un problema mercantil el tribunal dará aplicación a la tasa de interés corriente bancaria prevista por el artículo 884 del Código de Comercio y por la Ley 45 de 1990. Esta incorpora la pérdida de valor adquisitivo de la moneda y el interés denominado por la jurisprudencia del Consejo de Estado como puro o lucrativo y trae a valor presente la obligación con el lucro cesante correspondiente.

En consecuencia, los intereses corrientes bancarios de la suma de $ 49.706.622 debida por concepto de honorarios entre el día 15 de enero de 1997, fecha de terminación de las obras, y el 4 de mayo de 2000, fecha de este laudo, ascienden a $ 47.909.016.

Las cifras anteriores deberán pagarse en un plazo máximo de dos (2) meses contados desde la ejecutoria de este laudo, y a partir de dicha fecha deberán reconocerse intereses conforme a la ley.

8. Costas

El tribunal, con fundamento en lo previsto por los artículos 154 del Decreto 1818 de 1998, y con sujeción a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil profiere condena, en costas teniendo en cuenta las declaraciones y condenas de la parte resolutiva.

El tribunal liquida los gastos así:

Honorarios árbitros$ 45.000.000
IVA de un árbitro2.400.000
Honorarios secretaria7.500.000
Gastos cámara de comercio1.740.000
Honorarios peritos6.000.000
Gastos peritos1.214.330
Gastos varios secretaría del tribunal400.000
Estimación gastos de protocolización2.000.000
Total gastos del tribunal$ 66.254.330

El tribunal fija el valor de las agencias en derecho en una suma igual al estipendio de un árbitro, esto es, $ 15.000.000.

En consecuencia el total de costas asciende a $ 81.254.330.

VIIl. Decisión

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Arbitramento constituido para decidir en derecho las diferencias surgidas entre las sociedades Vías Canales y Puertos Ltda., por una porte, y Fiduciaria Tequendama S.A., por la otra, mediante decisión mayoritaria, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declárase que Fiduciaria Tequendama S.A., en forma unilateral e injusta dio por terminado el contrato de obra civil por administración delegada, sin que mediara ni en la carta de terminación ni en ningún documento anterior o posterior a la carta, cualquiera de las causales contempladas en las cláusulas veintiuna y veintidós del contrato, para ponerle término al mismo.

2. Condénase a la Fiduciaria Tequendama S.A., como representante del patrimonio autónomo El Gran Mochuelo, para que con cargo a este pague a Vías Canales y Puertos Ltda., la cantidad de cuarenta y nueve millones setecientos seis mil seiscientos veintidós pesos ($ 49.706.622), que equivale a la diferencia entre los honorarios ya pagados y los que le hubieran correspondido sobre la totalidad de la obra, más intereses bancarios corrientes por la suma de cuarenta y siete millones novecientos nueve mil dieciséis pesos ($ 47.909.016).

3. Condénase a Fiduciaria Tequendama S.A., como representante del patrimonio autónomo El Gran Mochuelo para que con cargo a este, pague a Vías Canales y Puertos Ltda., la cantidad de doce millones ochenta y cinco mil setecientos setenta y tres pesos ($ 12.085.773), suma que proviene del 5% de retención mensual según las normas del contrato, más intereses moratorios por la suma de veintiún millones seiscientos veintitrés mil ochocientos treinta y un pesos ($ 21.623.831).

4. Niéganse las demás declaraciones; peticiones y condenas de la demanda.

5. Declárase que entre Vías Canales y Puertos Ltda., y Fiduciaria Tequendama S.A., como vocera o en desarrollo de la finalidad del fideicomiso El Gran Mochuelo existió un contrato civil de construcción por administración delegada.

6. Niéganse las demás pretensiones formuladas en la demanda de reconvención.

7. Decláranse no probadas las excepciones propuestas.

8. Dado que las pretensiones solo son favorables en parte, las costas del presente proceso serán pagadas así: El sesenta por ciento (60%) por la Fiduciaria Tequendama S.A., y el cuarenta por ciento (40%) por Vías Canales y Puertos Ltda.

9. Expídase por secretaría copia auténtica de este laudo a cada una de las partes.

10. Protocolícese el expediente en una notaría de Santafé de Bogotá y devuélvanse a las partes las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, una vez deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso.

Notifíquese y cúmplase.

SALVAMENTO DE VOTO

Las siguientes son las consideraciones que me llevan a apartarme de la decisión tomada por la mayoría del Tribunal de Arbitramento, las cuales expongo con el debido respeto como sustento de las razones de mi discrepancia.

El contrato celebrado entre Fiduciaria Tequendama S.A., en su condición de vocera del patrimonio autónomo, y la sociedad Vías Canales y Puertos para la construcción del edificio El Gran Mochuelo, es uno de aquellos contratos en que la ley autoriza a una de las partes para dar por terminado unilateralmente el contrato o, como suele llamarse con mayor propiedad, para revocarlo de la misma manera.

Bastaba que la Fiduciaria Tequendama lo hubiera hecho saber así a la constructora mediante aviso escrito dado con diez días de antelación, sin que fuera menester invocar causal o justificación alguna. O podía darlo por terminado, particularmente, ante la ocurrencia de una o algunas de las causales previstas en la cláusula vigesimaprimera del contrato.

Adicionalmente, las partes previeron en la cláusula vigesimasegunda que en caso de “incumplimiento de las obligaciones de el contratista; el contratante podrá declarar la terminación del presente contrato. En tal evento el contratista tendrá derecho a que se liquiden y paguen los honorarios correspondientes a los trabajos realizados hasta ese momento ...”.

Es petición fundamental de la demanda de Vías Canales y Puertos que se declare por el tribunal que la “Fiduciaria Tequendama S.A., en forma unilateral e injusta dio por terminado el contrato de obra civil por administración delegada, sin que mediara ni en la carta de terminación ni en ningún documento anterior o posterior a la carta, cualquiera de las causales contempladas en los artículos 21 y 22 del contrato, para ponerle término al mismo”.

Para resolver lo anterior es imprescindible establecer si, en efecto, la fiduciaria dio por terminado unilateralmente el contrato en forma injusta esto es sin que mediara causal alguna contemplada en la ley o prevista en el contrato, tal como lo pide el demandante.

En la cláusula vigesimaprimera del contrato las partes convinieron que la Fiduciaria Tequendama estaría facultada para dar por terminado el contrato, particularmente ante la ocurrencia de nueve eventos allí expresados, de los cuales considero relevantes para los efectos de este escrito los previstos en los numerales 4º, 5º y 6º.

De acuerdo con el numeral 4º, la fiduciaria podía dar por terminado unilateralmente el contrato “Por el hecho de que el avance de las obras no fuera satisfactorio a juicio del contratante previo visto bueno del interventor, de conformidad con el cronograma de actividades de la obra siempre y cuando exceda de las doce (12) semanas de que trata la cláusula decimosexta de este contrato”.

De conformidad con el numeral 5º la fiduciaria también podría dar por terminado unilateralmente el contrato “Por negligencia de el contratista en el cumplimiento de las obligaciones que en virtud de este contrato adquiere” y; según el numeral 6º, “Por el hecho de que el contratista se aparte del diseño o no cumpla las órdenes expresas y escritas impartidas por la gerencia del la obra o la junta del fideicomiso”.

Para dilucidar si se dieron o no estas circunstancias, previstas en el contrato como justas causas para que la Fiduciaria Tequendama pudiera dar por terminado el contrato en forma unilateral, examiné, en primer lugar, el alcance de las obligaciones asumidas por las partes y, más precisamente, de las prestaciones que constituyen su objeto y la forma como fueron ejecutadas.

Era obligación de Vías Canales y Puertos, entre otras, la de desarrollar el proyecto para cuyo efecto debía observar que la construcción comprendía todos los trabajos necesarios para la ejecución de la obra, asumiendo a su nombre la responsabilidad de los subcontratos que debiera realizar en desarrollo del contrato.

A la Fiduciaria Tequendama correspondía inicialmente hacer el presupuesto inicial del proyecto y la programación general de la obra, obligaciones que según el contrato de Fiducia Mercantil que tenía celebrado, correspondían al fideicomitente beneficiario A. Sin embargo, después quedó claro que correspondían a Vías Canales y Puertos con fundamento en la cláusula tercera del contrato de construcción, según la cual esta sociedad se obligó a presentar a la Fiduciaria Tequendama para su aprobación, el programa de trabajo en que debía constar el orden en que habría de desarrollarse la obra, así como un cronograma y mi procedimiento especial para su adecuada ejecución. Este programa debía ser tipo Pert, con el cálculo de la ruta crítica e incluir la totalidad de las actividades contempladas en el presupuesto. Debía anexar los diagramas de Grantt y los programas de personal, compras e inversión. Adicionalmente debía preparar un programa de trámite de servicios públicos; en donde se mostraran todas las actividades conducentes a la conexión de energía, acueducto, teléfono y gas.

Existen varias constancias en las actas de comité de obra y de la junta del fideicomiso, en las cuales participaba el representante legal de Vías Canales y Puertos que inicialmente esta sociedad no presentó la programación general de la obra comprometiéndose a hacerlo para la semana siguiente y que, cuando lo hizo, la presentó de manera que no servía, que no permitía su lectura y control (actas 16 del comité de obra y 11 de la junta del fideicomiso).

El representante mismo de Vías Canales y Puertos aceptó no haber revisado la programación y ofreció disculpas por tal motivo, comprometiéndose, una vez más, a entregarla corregida para el 21 de marzo de 1995.

Causa perplejidad que habiendo iniciado la obra el 7 de diciembre de 1994, según consta en el acta de iniciación que obra en el expediente, la programación general de la obra solo habría de tenerse para el 21 de marzo siguiente según ofreció el contratista.

Los cronogramas de obra correspondieron, a la postre, a continuas reprogramaciones de tareas con intenciones de cumplimiento por parte del constructor, según pudo verificar el perito arquitecto y consta así en su dictamen (respuesta a la pregunta 20 del cuestionario).

En el cuestionario sometido a los peritos se interrogó acerca de si Vías Canales y Puertos contrató a tiempo el pilotaje, las pantallas, la estructura, las instalaciones eléctricas, las puertas de madera, las redes de gas, la carpintería de madera y aluminio, las alfombras, los vidrios de las ventanas, los ductos y campanas de las chimeneas y demás elementos de mampostería de que trata el punto 20 de los hechos de la demanda.

En su dictamen el perito arquitecto concluyó que, “el contratista no contrató a tiempo los trabajos descritos” y anexa para su sustentación los contratos que fueron exhibidos por Vías Canales y Puertos.

Así mismo, en la aclaración al peritaje, el perito expresó que “de 36 ítems analizados, 15 no cumplen estos tiempos. Para los restantes no se encontró suficiente información”.

Era obligación del constructor celebrar los subcontratos por cuenta del contratante y responder por la calidad de la obra propia y la de los subcontratistas.

Encontré demostrado que por problemas del subcontratista equipos andamios y encofrados, las actividades de pilotaje se cumplieron en 114 días con un retraso de 31 días que influyó en el curso de ejecución de la obra, y que todavía en la época de enero de 1996 el interventor conminaba a Vías Canales y Puertos para que arreglara la situación de conflicto presentada con el subcontratista. Finalmente, para marzo de 1996, es la propia fiduciaria quien entra a negociar con esta y con otra firma que tenía pendientes reclamos en contra de Vías Canales y Puertos.

En punto tocante con la licencia de construcción, según el parágrafo 1º de la cláusula primera del contrato, el gerente del proyecto que lo fue inicialmente el doctor Alberto Collazos, se obligó a conseguir la licencia de construcción para lo cual el contratista debería prestarle toda la colaboración necesaria y ajustarse, al desarrollar su labor, a los parámetros señalados en la licencia y en los planos presentados ante las autoridades competentes.

El diseño arquitectónico, indispensable para la obtención de la licencia de construcción, le había sido encomendado a Luis De León Orozco con anterioridad a la suscripción del contrato con Vías Canales y Puertos. Quedó en evidencia que este demoró la elaboración del diseño y que tuvo que rehacerlo debido a una mala interpretación suya de las normas dadas por el Departamento de Planeación Distrital, todo lo cual trajo como consecuencia que el inicio de la obra se retrasara ocho meses: que también se retardara la aprobación de la licencia de construcción y se generaran con ello traumatismos en la promoción de venta de los apartamentos y que, a la postre, perdieran confianza quienes habían hecho oferta de compra y entregado dinero por tal concepto al ver que luego de casi dos años no había comenzado la construcción.

Consta en el dictamen del perito arquitecto que la aprobación del proyecto arquitectónico, a cargo de Luis De León Orozco, no se terminó ni aprobó en un tiempo acorde con las ventas de los apartamentos en proyecto y que eso generó un retraso en la iniciación de la obra (respuesta a la pregunta 2).

De igual manera se generaron tropiezos y demoras, como era apenas obvio, en la elaboración y aprobación del reglamento de propiedad horizontal el cual dependía de la licencia de construcción y del diseño arquitectónico.

Si bien es cierto que estas circunstancias eran imputables a Luis De León Orozco y no a Vías Canales y Puertos, cuando esta última asumió la ejecución del contrato dichas actividades pasaron a ser obligaciones suyas, según el numeral 13 de la cláusula segunda del contrato, y su ejecución siguió a cargo de Luis De León Orozco, representante de esta misma sociedad.

Era obligación de Vías Canales y Puertos obtener la conexión definitiva de los servicios públicos, según el numeral 15 de la cláusula segunda del contrato.

Según está demostrado en el expediente, se requirió en varias oportunidades a Vías Canales y Puertos para la presentación y agilización de los trámites ante las empresas de servicios públicos los que, según el programa del proyecto, debían estar aprobados para el 25 de noviembre de 1995. Sin embargo, todavía en febrero de 1996 (acta 17 de la junta del fideicomiso) se estaba conminando al constructor para que presentara un cronograma de tiempos de trámites de los servicios públicos para proceder a la firma de las promesas de venta de las unidades del edificio.

Es reiterada la queja de la gerencia del proyecto y del interventor ante el incumplimiento de Vías Canales y Puertos de sus obligaciones derivadas del contrato y de los compromisos adquiridos en los comités de obra y en las juntas del fideicomiso. El constructor, según quedó demostrado, no atendía las instrucciones de esos comités ni cumplía los compromisos que en ellos adquiría. Al respecto hay varias actas que así lo mencionan.

Para la época inmediatamente anterior a la carta de marzo 8 de 1996 en que la Fiduciaria Tequendama le pide al constructor entregar la obra, carta que Vías Canales y Puertos asume como la de terminación unilateral del contrato, se había agudizado el gran malestar del representante de los inversionistas y después gerente de la obra, Alejandro Payán, y del interventor, por la conducta negligente del contratista. En sendas comunicaciones aquellos pidieron reiteradamente a la Fiduciaria Tequendama proceder a darle por terminado el contrato a Vías Canales y Puertos y exigirle la entrega de la obra; ante los incumplimientos y los atrasos en la ejecución. Tales fueron las razones y los antecedentes de la solicitud de la fiduciaria para pedir al constructor la entrega inmediata de la obra.

Quedó suficientemente demostrado, a mi juicio, que el contratista Vías Canales y Puertos fue negligente en la construcción de la obra, vale decir en el cumplimiento de la prestación a la que estaba principalmente obligado y en el de aquellas que en especial asumió conforme a la cláusula segunda del contrato pues, como he dejado dicho, no cumplió las prestaciones a su cargo en el tiempo previsto ni el que era indispensable para el cumplimiento de las mismas tales como las de presentar el programa general de la obra, los cronogramas respectivos, la licencia de construcción, los trámites y aprobación de los servicios públicos. Así mismo incumplió con el pago de salarios al personal a su cargo, no asumió la responsabilidad por los contratos celebrados con algunos de los subcontratistas y, adicionalmente, fue negligente en recuperar para el patrimonio autónomo los dineros que habían sido retirados por el banco por el cobro de una deuda personal de esa sociedad. Adicionalmente, no atendió, o lo hizo tardía o imperfectamente, los compromisos asumidos según las instrucciones e indicaciones dadas por el gerente y el interventor en los comités de obra y en las juntas del fideicomiso.

Es evidente entonces que si bien la Fiduciaria Tequendama no mencionó en su carta de marzo 8 de 1996 que daba por terminado el contrato, utilizó una expresión equivalente cuando le exige la inmediata entrega de la obra. Que tal decisión no obedecía a su meroarbitrio o a razones suyas sino a la conducta negligente y a los reiterados incumplimientos del contratista. Que si bien estaba legal y contractualmente habilitada para revocar el contrato sin que mediara causal alguna imputable al contratista, solo en tal caso es que el constructor o artífice de la obra tendría derecho a que se le indemnice reembolsándole “todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra” conforme al inciso final del artículo 2056 del Código Civil. Que, en cambio, la Fiduciaria Tequendama obró debidamente facultada por el contrato, el cual es ley para las partes (C.C., art. 1602), ante la ocurrencia particularmente de dos de las causales que la habilitaban para dar por terminado el contrato conforme a la cláusula vigesimaprimera, esto es, ante la negligencia del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones (num. 5º) y por el hecho reiterado de no haber cumplido las órdenes expresas y escritas impartidas por la gerencia de la obra o por la junta del fideicomiso (num. 6º).

Es por estas razones que me aparto de la decisión mayoritaria y dejo en los anteriores términos expuestas mis consideraciones.

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