Laudo Arbitral

Video Colombia S.A. —Videcol S.A.—

v.

Occidente y Caribe Celular S.A. —Occel S.A.—

Septiembre 11 de 2003

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil tres (2003)

Encontrándose evacuadas en su totalidad las actuaciones procesales para la debida instrucción del trámite arbitral aquí propuesto, y estando dentro de la fecha y hora fijadas para llevar a cabo la audiencia de fallo, se procede por el tribunal de arbitramento a proferir el laudo que pone fin al proceso arbitral seguido de una parte por Video Colombia S.A. —Videcol S.A.—, y de la otra por Occidente y Caribe Celular S.A. —Occel S.A.—, por razón del contrato para la utilización compartida de espacios y para la instalación y funcionamiento de centros de servicio y atención al cliente, suscrito entre ellas el 9 de noviembre de 1998, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares.

A. Antecedentes

1. Las partes procesales y sus apoderados

1.1. Demandante

La demandante es Video Colombia S.A. sociedad comercial domiciliada en Bogotá, D.C.; para efectos de este laudo se denomina Videcol (empresa en el contrato). Compareció al proceso a través de su representante legal, señor Saúl Kattan Cohen, quien confirió el poder para la actuación judicial y en el proceso está representada por el doctor Luis Eduardo Nieto Jaramillo (1)

1.2. Demandada

La demandada es la sociedad Occidente y Caribe Celular S.A., sociedad comercial domiciliada en la ciudad de Medellín; para efectos de este laudo se denomina Occel (Concesión en el contrato). Compareció al proceso a través de su representante legal Hilda María Pardo Hasche, primer suplente del presidente, quien confirió el poder para la actuación judicial y en el proceso está representada por el doctor José Armando Bonivento Jiménez.

2. La cláusula compromisoria

El contrato para la utilización compartida de espacios y para la instalación y funcionamiento de centros de servicio y atención al cliente, suscrito entre las partes el 9 de noviembre de 1998 en Bogotá, en su numeral 10, fue reformado el 18 de febrero de 2003, mediante escrito suscrito por los respectivos representantes legales, para establecer la forma como decidirán las controversias que surjan en desarrollo del mismo, así:

10. Solución de diferencias

Toda controversia o diferencia que surja entre las partes con motivo de la ejecución, modificación o terminación del presente convenio que no pueda ser resuelta directamente por ellas se resolverá por un tribunal de arbitramento de acuerdo con las siguientes reglas:

• El tribunal estará integrado por un (1) árbitro, designado de común acuerdo por las partes. En caso de que, para el 18 de marzo de 2003, los contratantes no hubieran acordado el nombre del árbitro, la designación la hará el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

• La organización interna, desarrollo y costos del tribunal se sujetarán a las reglas previstas para el efecto en el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el cual funcionará.

• El tribunal decidirá en derecho”.

3. El trámite prearbitral

La sociedad convocante Videcol, mediante demanda interpuesta a través de apoderado judicial, solicitó el 12 de agosto de 2002 al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, se convocara a Occel a un tribunal de arbitramento. La demanda fue admitida por decisión de 23 de agosto de 2002 (fls. 58 a 61 Cuad. ppal Nº 1) y de esta se corrió traslado a la parte convocada por el término de diez días, al tenor de lo dispuesto en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil. Dentro del término legal y por conducto de apoderado especial, la entidad convocada, Occel dio contestación a la demanda presentada, se opuso a las pretensiones planteadas, y formuló excepciones de mérito.

En aplicación de lo estipulado en el segundo inciso de la cláusula compromisoria transcrita, las partes designaron de común acuerdo a la doctora María Cristina Morales de Barrios, como árbitro único, quien aceptó en la debida oportunidad.

4. El trámite árbitral

Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación al árbitro y a los apoderados de las partes, y conforme lo dispuesto en los artículos 20 del Decreto 2279 de 1989 y 122 de la Ley 446 de 1998, el tribunal se instaló el 2 de abril de 2003, se fijó como sede del mismo las instalaciones del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, se designó la secretaria y se fijaron las partidas correspondientes a honorarios, gastos de funcionamiento y administración del centro de arbitraje y protocolización, registro y otros, las cuales fueron consignadas por las partes por mitades en la debida oportunidad.

La fase de conciliación se llevó a cabo en audiencias celebradas el 16 de mayo de 2003 (acta Nº 2 – fls 144 ) y 4 de junio de 2003 (acta Nº 3 fl.146), sin que se hubiera logrado acuerdo entre las partes.

Durante la primera audiencia de trámite se decretaron las pruebas del proceso (acta Nº 3 fls. 146-147).

5. El debate probatorio

En desarrollo de la etapa probatoria se incorporaron al expediente los documentos aportados con la demanda y la contestación y se practicó una exhibición de documentos por parte del representante legal de Videcol, durante la cual se incorporaron al expediente otros según la petición de Occel y el decreto oficioso del tribunal. Igualmente se decretó el interrogatorio de parte del representante legad de Videcol, por solicitud del señor apoderado de Occel, quien desistió de la prueba en audiencia de 2 de julio de 2003 (acta Nº 5), desistimiento que fue aceptado por el tribunal.

6. Los presupuestos procesales

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, o sea, los requisitos indispensables para la validez del proceso que permita proferir decisión de fondo.

En efecto, tanto Video Colombia S.A. como Occidente y Caribe Celular S.A., son personas jurídicas, legalmente reconocidas, acreditaron su existencia y representación legal y actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

Mediante providencias dictadas en la primera audiencia de trámite, celebrada en dos sesiones (16 de mayo y 4 de junio de 2003 -actas Nº 2 y 3-), el tribunal encontró que las partes eran plenamente capaces, que estaban debidamente representadas; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir. Igualmente el tribunal calificó la demanda y su contestación, las cuales encontró ajustadas a las previsiones legales.

El trámite arbitral se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas, sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

7. Los alegatos de conclusión

7.1. La convocante

El apoderado de Videocol proyectó sus alegaciones sobre el texto contractual como ámbito del litigio, circunscribiendo el debate a la interpretación de las obligaciones asumidas por las partes. Resaltó la intención de los contratantes en cuanto al único objeto del contrato cual era la participación de Occel en todas las videotiendas de Videcol, distinguiendo los establecimientos ya abiertos y los que se abrirían al público en el futuro. Destacó las dos condiciones pactadas para la apertura futura de cada centro de servicio de Occel, señalando como tales el que el contrato de arriendo o concesión entre Videcol y el respectivo propietario del local lo permitiera, y que Occel tuviera cobertura celular en el sitio de la nueva videotienda. Al respecto, afirmó el señor apoderado que en este caso ambas condiciones se cumplieron, razón por la cual surgió para Occel la obligación de instalar el centro de atención al público en la videotienda que se abriría en Medellín, zona de Laureles.

Resaltó los beneficios mutuos del contrato y el deber de colaboración de las partes para obtener su cumplimiento, destacando el pacto de exclusividad asumido por ambos contratantes incluido contractualmente para dar alcance hacia el futuro a la voluntad negocial de las partes.

Al debatir los argumentos de la defensa formulados por Occel, se refirió al contenido de la obligación asumida por esta parte de instalar centros de servicio en las futuras videotiendas, calificando de “disposición contractual accesoria” el literal a) de la cláusula segunda del contrato que dispone que una vez se informara a Occel sobre la apertura de la nueva tienda, las partes llegarían a un acuerdo sobre las especificaciones necesarias de ubicación, instalación y materiales del centro de servicio, todo lo cual constaría en un documento separado, pero que haría parte integral del mismo. A su juicio, este acuerdo no era un elemento esencial del contrato, pues de serlo, se estaría consagrando una salida caprichosa para amparar la inejecución del contrato por ambas partes, lo cual atentaría contra el postulado de la buena fe contractual y contravendría la intención negocial de las partes; por ello, en su criterio, tal disposición es accesoria y complementaria, pues todos los centros deben ser iguales, como lo son las tiendas de Video Colombia, reguladas por una franquicia internacional. La prueba de lo anterior, según afirma, es que para los cuatro centros previstos en el contrato e instalados por Occel no se elaboró tal acuerdo accesorio.

En cuanto a la exigibilidad del pago acordado en el contrato, el señor apoderado resaltó el contenido de la cláusula quinta del mismo, que según su dicho, dispone que el pago se realice por parte de Occel a los sesenta días de abierta la videotienda. Contradice así la interpretación del señor apoderado de Occel que sostiene que ese término de sesenta días se cuenta a partir de la instalación del centro de servicio por parte de Occel, basado en el texto mismo de la disposición.

Con relación a la indemnización solicitada, el señor apoderado de Videcol reiteró la petición de la demanda, contenida en las pretensiones de condena, relativas al reconocimiento de daño emergente y lucro cesante representados en los arrendamientos debidos y los intereses moratorios causados por su falta de pago.

Concluyen los alegatos de Videcol reiterando que, en síntesis, son dos los incumplimientos de Occel que solicita sean declarados por el tribunal: la no instalación del centro de servicio en la videotienda de Laureles en Medellín, y el pago de los cánones causados a partir de la fecha en que ha debido ocurrir la apertura de tal establecimiento, hasta la terminación del contrato.

7.2. La convocada

El señor apoderado de Occel, luego de hacer un resumen de los hechos y de las pretensiones de la demanda, precisó la oposición a su prosperidad, fijando en dos puntos su argumentación. Estos consistieron en la ausencia del acuerdo adicional de las partes como paso previo a la instalación y montaje de los centros de servicio por parte de Occel y en consecuencia, en la no causación de los perjuicios reclamados, sobre los cuales, además anotó, no corresponden al concepto de daño emergente y lucro cesante, determinado en las pretensiones de la demanda.

Destacando la importancia de la autonomía de la voluntad privada resaltó la fuerza vinculante del contrato como ley para las partes, el cual, por ser claro y preciso en su texto no requiere interpretación, frente a disposiciones que reflejan la intención negocial. Con relación a la apertura de centros de servicio por parte de Occel en videotiendas de Videcol que llegaren a existir en el futuro, sostiene que el contrato es apenas un marco regulatorio que requiere de acuerdos complementarios. Examinó detenidamente las obligaciones asumidas por las partes destacando la de información a cargo de Videcol, consistente, a su juicio, no solamente en avisarle sobre la apertura de una nueva tienda, sino en indicar a Occel las especificaciones de ubicación del centro de servicio y los materiales requeridos para su instalación, todo lo cual debía plasmarse en un acuerdo escrito, separado del contrato, para hacer parte integral del mismo. Considera que fue Videcol quien incumplió el contrato al haber omitido la información que allí se prevé, pues sostiene que esta conformaba un elemento esencial para obtener la ejecución de la obligación, cuya inadvertencia impidió la obligación a su cargo.

Señaló que el contrato reguló en forma diferente los dos eventos relativos a los centros de servicio en las videotiendas ya determinadas y en las videotiendas que se abrieran en el futuro por parte de Videcol. Por esta razón justifica la inexistencia del acuerdo escrito relativo a los cuatro centros determinados en el contrato, ya que en estos casos, sostiene, fueron parte del mismo los planos y especificaciones que obran como anexos en el proceso, los cuales cumplían con las particularidades de ubicación y de instalación requeridas.

Considera que la obligación de Occel no surgía automáticamente una vez Videcol le comunicara sobre la apertura de una nueva videotienda, pues el contrato establecía solo condiciones generales que requerían de otros elementos plasmados en escrito adicional, los cuales formaban parte de la obligación de información a cargo de Videcol.

8. Las pretensiones y excepciones formuladas

8.1. En la demanda

La convocante formuló las siguientes pretensiones:

“III. Pretensiones

Primera pretensión: Que se declare el incumplimiento por parte de la sociedad Occidente y Caribe Celular S.A. —Occel S.A.— del contrato para la utilización compartida de espacios y para la instalación y funcionamiento de centros de servicio y atención al cliente, suscrito con la sociedad Video Colombia S.A. —Videcol S.A.—, por concepto de la omisión en la instalación de un centro de servicio y atención al cliente en el establecimiento de comercio Blockbuster Video de propiedad de Video Colombia S.A., ubicado en la zona denominada Laureles de la ciudad de Medellín.

Segunda pretensión: Que se declare el incumplimiento por parte de la sociedad Occidente y Caribe Celular S.A. —Occel S.A.— del contrato para la utilización compartida de espacios y para la instalación y funcionamiento de centros de servicio y atención al cliente, suscrito con la sociedad Video Colombia S.A. —Videcol S.A.—, por omisión en el pago del precio por concepto del centro de servicio y atención al cliente en el establecimiento de comercio Blockbuster Video de propiedad de Video Colombia S.A., ubicado en la zona denominada Laureles de la ciudad de Medellín, a partir del día veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Tercera pretensión: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la sociedad Occidente y Caribe Celular S.A. —Occel S.A.— al pago de la indemnización de perjuicios, a título de daño emergente, de la suma de ochenta millones cuatrocientos seis mil setecientos diecinueve pesos con veintiocho centavos moneda legal colombiana ($ 80.406.719.28), por concepto del no pago del precio por el centro de servicios y atención al cliente en el establecimiento de comercio Blockbuster Video de propiedad de Video Colombia S.A., localizado en la zona denominada Laureles de la ciudad de Medellín.

Cuarta pretensión: Que como consecuencia de las declaraciones y condenas anteriores, se condene a la sociedad Occidente y Caribe Celular S.A. —Occel S.A. al pago de la indemnización de perjuicios, a título de lucro cesante, de los intereses moratorios a la máxima tasa de mora permitida por la ley colombiana, por concepto de la ganancia o provecho dejado de percibir por el no pago oportuno del precio por el centro de servicios y atención al cliente en el establecimiento de comercio de Blockbuster Video de propiedad de Video Colombia S.A., localizado en la zona denominada Laureles de la ciudad de Medellín, desde el momento en que se causaron (21 de mayo de 1999) hasta el momento en que se profiera una decisión de fondo en el presente proceso arbitral.

Quinta pretensión: Que se condene a Occidente y Caribe Celular S.A. —Occel S.A.— a pagar los intereses comerciales moratorios sobre todas las sumas y/o condenas que Occidente y Caribe Celular S.A. —Occel S.A.— deba reconocer o pagar a mi mandante a partir de la ejecutoria del correspondiente laudo arbitral.

Sexta pretensión: Que se condene a Occidente y Caribe Celular S.A. —Occel S.A.— al pago de las costas y agencias en derecho que se ocasionen por razón del presente proceso arbitral”.

8.2. En la contestación de la demanda

La convocada Occidente y Caribe Celular S.A. —Occel S.A.— formuló como excepción la de contrato no cumplido y la genérica de que trata el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

B. Consideraciones del tribunal

1. Ámbito de la controversia

Tanto del planteamiento original de la controversia que genera este arbitraje, es decir de la demanda y de su contestación, como de las alegaciones finales formuladas en el proceso por los señores apoderados, se deriva una coincidencia conceptual en cuanto al ámbito del litigio y de su decisión. En efecto las dos partes señalan el texto contractual como marco del litigio, ya que contiene la voluntad negocial que sirvió de causa al contrato, la delimitación de su objeto y la asignación de las obligaciones recíprocas para la cabal obtención de sus fines, encontrándose dentro de aquellas el punto central de su debate.

Coinciden también en la ubicación específica de la controversia en la instalación de centros de atención al público por parte de Occel, en las videotiendas abiertas al público por Videcol con posterioridad al contrato, obligación que, a juicio de la parte demandante solo dependía de dos condiciones claramente convenidas, como eran la viabilidad obtenida por Videcol con su arrendador o concedente y la cobertura celular de Occel en el lugar escogido para la nueva videotienda; para Occel, tal obligación requería además, de un acuerdo posterior de las partes referido a la ubicación del centro de servicios, área y materiales de construcción; este acuerdo, añade Occel, exigía entonces de una formalidad adicional a los requisitos anteriores, cual era —según el contrato— un documento separado que recogiera tales aspectos prácticos.

De otro lado, las partes también ubican su controversia en la oportunidad del cumplimiento de la obligación de pago a cargo de Occel por la utilización del espacio ocupado por su centro de servicio dentro de la videotienda de Videcol, aspecto que para Videcol determina la cuantía del daño patrimonial originado en la violación contractual por parte de Occel.

Este es, por tanto, el trazado que seguirá el tribunal en su análisis para llegar a la decisión final que ha de tomarse en el presente laudo arbitral.

1.1. Objeto del contrato.

De su denominación surge con claridad la voluntad de las partes en cuanto a su objeto y finalidad:

“Contrato para la utilización compartida de espacios y para la instalación y funcionamiento de centros de servicio y atención al cliente”.

Es fácil deducir que no se trató de un contrato nominado o tipificado en el ordenamiento jurídico, lo que lo ubica en la condición de innominado o atípico, que responde en su propósito a las necesidades de cooperación y colaboración empresarial tan comunes en la actualidad (2) . El propósito de los productores de llegar con sus bienes y servicios a los consumidores de modo eficiente y ágil, determina la necesidad de buscar canales de comercialización que orienten y acojan la clientela en forma tal, que esta tenga a su disposición todas las ofertas que el mercado brinda al público en general.

Esta es la razón por la cual las empresas, sin comprometer su independencia jurídica, vienen elaborando diversas modalidades negociales que originan diferentes niveles de colaboración con el fin de cubrir mayores áreas de demanda de los bienes y servicios que colocan en el mercado.

En el contrato que se examina está claro tal propósito, pues de sus cláusulas es fácil derivar el ánimo de colaboración recíproca y beneficio mutuo buscado por Videcol y Occel.

Aunque no existe controversia en cuanto a la naturaleza jurídica del contrato ni en su objeto principal, el tribunal sí considera relevante destacar algunas de las disposiciones pactadas que reflejan el ánimo participativo empresarial:

La empresa y la concesión han convenido en incorporar dentro de los establecimientos comerciales de la primera (…), con el propósito de dar más cubrimiento y comodidad a sus clientes, y así mismo promocionar los productos y servicios de ambas partes” (Consideraciones 1).

“Las partes están animadas por el propósito de brindar mayor cubrimiento y comodidad espacial y temporal a sus respectivos clientes, y ofrecerles sus productos y servicios en óptimas condiciones” (…) (Cláusulas específicas. Primera).

“Ambas partes se prestarán recíprocamente la colaboración necesaria para obtener la oportuna autorización, instalación y puesta en servicio de los centros de servicio y atención al cliente” (Cláusulas específicas. Segunda).

“La empresa facilitará a la concesión espacios dentro de sus instalaciones en todo el país para colocar volantes o folletos promocionales que tengan exclusivamente la marca de laconcesión” (5. Servicios promocionales e intercambio de información).

Es indudable el compromiso de las dos empresas en cuanto a la atención mutua y cubrimiento a sus clientes recíprocos para el ofrecimiento de sus bienes y servicios dentro de los mismos espacios físicos. De esta función práctica del contrato se genera para ambos contratantes el compromiso de un comportamiento o conducta orientada a alcanzar la interacción negocial acordada, que es la que ha debido regir las relaciones de las partes durante la ejecución de su contrato.

Es bajo esta pauta esencial que se estudiarán las diversas obligaciones asumidas por las partes, especialmente las que generan las controversias materia de este debate.

Dentro del aparte contractual denominado cláusulas específicas está plasmado en la cláusula primera el objeto básico del contrato:

“El presente contrato tiene por objeto autorizar la incorporación e instalación de centros de servicio y atención al cliente de laconcesión en los establecimientos de comercio de la empresa”.

Para la ejecución de este proyecto de colaboración empresarial entre Videcol y Occel el contrato previó dos situaciones diversas; en el aparte consideraciones, numeral 5º, la concesión se obligó a instalar en un tiempo determinado, cuatro centros de servicio en cuatro videotiendas específicas ubicadas en Cali y en Medellín en las direcciones que aparecen en la disposición contractual correspondiente. De otro lado, en la Cláusula Segunda de las denominadas específicas, está la primera obligación asumida por la empresa. Videcol se comprometió a:

“a) Permitir y facilitar a laconcesión la instalación y adecuación en cada uno de sus establecimientos comerciales de un centro de servicio y atención al cliente que tendrá las siguientes características: (…)”.

En las disposiciones anteriores advierte el tribunal claramente separada la modalidad de las prestaciones asumidas por las partes para el cumplimiento del contrato. En el primer evento, esto es en la instalación de los cuatro centros de servicio en las ciudades de Cali y Medellín, las disposiciones para su apertura por parte de Occel estaban concretamente determinadas en cuanto a la dirección de las videotiendas, la época de su apertura y, según los cuatro anexos aportados con la demanda (fls. 13 a 16 Cdno. Pbas Nº 1), también se precisa en ellos su ubicación espacial (área, forma, etc.), según se aprecia en los planos de construcción de las videotiendas.

Con relación al segundo aspecto acordado en el contrato, es decir, el compromiso futuro de instalar centros de servicio por parte de Occel en las videotiendas de Videcol, las partes, en un buen número de cláusulas, reflejaron la intención negocial de colaboración empresarial que se enfatiza en este análisis.

Al ubicarse el conflicto en este segundo aspecto contractual, como se vio, es allí donde el tribunal debe detenerse en cuanto a la expresión de la voluntad de las partes, su claridad y el entendimiento que hoy invoca cada una de ellas a su favor.

Por tratarse de la regulación de eventos futuros comienza el tribunal por llamar la atención sobre diversas disposiciones contractuales proyectadas al manejo de situaciones que, de darse en la realidad, requerirían de acuerdos específicos entre las partes, adicionales a la voluntad contractual ya plasmada en el contrato que se examina.

A manera de ejemplo se destacan:

— “Consideraciones

(…)

“2. La empresa y la concesión manifiestan que cada cual mantendrá la titularidad y propiedad de su logos, marcas, distintivos y cualquier derecho de propiedad industrial o intelectual y que de ninguna manera en este contrato se están cediendo o transfiriendo los derechos que cada parte tiene sobre los mismos. “De esta forma, cualquier utilización conjunta de las marcas debe ser previamente autorizada por cada una de las partes” (subrayas fuera de texto).

— “Específicas

Primera. Objeto

(…) Las partes podrán acordar la realización de publicidad y promociones...” (subrayas fuera de texto).

“Segunda. Obligaciones de la empresa

“a) (…).

La empresa indicará a la concesión mediante memorandos las especificaciones necesarias de ubicación, instalación y materiales, y se llegará a un acuerdo entre las partes sobre el particular...” (subrayas fuera de texto).

“b) (...).

“(…) Así mismo, el número de empleados por tienda deberá limitarse a dos (2) por turno por tienda salvo alguna promoción o actividad especial previamente acordada por las partes” (Subrayas fuera de texto).

— “Cláusulas generales – Compromisos mutuos

“5) Servicios promocionales e intercambio de información”.

(...).

Toda publicidad de marca compartida lanzada por las partes pero que vaya a enviar una de ellas, será previamente consultada y aprobada por la otra” (Subrayas fuera del texto).

“11. Vigencia y alcance del acuerdo comercial

“El presente contrato tendrá una duración indefinida, salvo que las partes de común acuerdo decidan darlo por terminado en documento suscrito por ambas” (Subrayas fuera de texto).

En los textos destacados se aprecia la modalidad normativa del contrato entre Videcol y Occel. Es decir, es evidente que las partes trazaron las pautas esenciales de su relación, tanto en su objeto como en las prestaciones asumidas, pero defirieron a acuerdos posteriores algunos aspectos que consideraron requerían de un análisis posterior, específico, para cada evento venidero.

La doctrina considera esta modalidad de contratos como contratos marco o contratos normativos y los caracteriza como aquellos aptos “…para regir la conclusión de cualquier otro contrato futuro que entre dentro de sus regulaciones... ” (*)(3)

Advierte el tribunal que las cláusulas relativas a la apertura de centros de servicio en las videotiendas abiertas después de la firma del contrato participaron de las dos clases de previsiones. Occel dentro de las obligaciones a su cargo se comprometió a “d) Abrir un centro de servicios y atención al cliente en cada una de las nuevas videotiendas de Blockbuster Video que sean inauguradas por la empresa, siempre y cuando el contrato de arriendo o concesión entre Video Colombia S.A. y el respectivo propietario del local así lo permita y la Concesión tenga cobertura celular” (Tercera. obligaciones de la Concesión), es decir, las partes pactaron dos condiciones básicas para la ejecución de la prestación futura de Occel, aspecto sobre el cual no existe divergencia alguna entre los contratantes.

También regularon materias concretas que desde la firma del contrato eran obligaciones de carácter definitivo, tales como la exclusividad, la confidencialidad, la independencia, etc. En efecto, estos temas quedaron acordados en su integridad y cualquier violación constituiría incumplimiento contractual por cualquiera de las partes.

En otras palabras el contrato tuvo carácter definitivo en su objeto y trajo unas previsiones básicas para su cumplimiento por ambas partes, pero en cuanto a aspectos especiales de carácter práctico solo incluyó condiciones negociales generales que requerían de nuevos acuerdos de voluntad para alcanzar su eficacia.

1.2. La obligación de Occel de instalar centros de servicio.

Videcol se obligó a permitir y facilitar a Occel la instalación y adecuación en cada uno de sus establecimientos comerciales de un centro de servicios y atención al cliente con las siguientes características:

“Cláusulas específicas. segunda. obligaciones de la empresa

(...).

“Área máxima de trece metros cuadrados (13 mts 2 ) cuando se trate de establecimientos comerciales de la empresa de más de 230 M 2 .

Para las videotiendas denominadas ‘Blockbuster Express’, el área será acordada entre las partes, previa autorización del ‘layout’ por parte de Blockbuster Entertainment INC .

“La empresa indicará a la concesión mediante memorandos las especificaciones necesarias de ubicación, instalación y materiales, y se llegará a un acuerdo entre las partes sobre el particular, el cual constará en documento separado que hace parte integral de este contrato”.

Sobre esta disposición, la posición procesal de la parte demandante estriba en el entendimiento de que la prestación de Occel de instalar el centro de servicios en la nueva videotienda nacía jurídicamente al darse las dos condiciones relativas a la posibilidad del contrato de Videcol con el arrendador o concedente de la nueva videotienda y a la cobertura celular de Occel, según el texto atrás transcrito de la parte d) de la Cláusula tercera. obligaciones de la concesión.

De otro lado, Occel afirma que además de las dos condiciones citadas, se requería de un acuerdo posterior entre las partes con el fin de determinar la ubicación, instalación y materiales de cada centro de servicio.

Sobre el particular, el tribunal comienza por dar la razón al señor apoderado de Occel en cuanto a la consideración relativa a la claridad del texto de la disposición en cuestión y por tanto lo innecesario de acudir a su interpretación para determinar la voluntad de las partes.

Las disposiciones transcritas responden —como ya se dijo—, al acuerdo específico y concreto de la apertura de centros de servicio por parte de Occel en las videotiendas abiertas en el futuro por Videcol, si se cumplían las dos condiciones referidas; sin embargo, es evidente que las partes solo trazaron un marco general para la instalación de cada centro de servicio, pues las particularidades referidas a ubicación, área y materiales estaban sujeta a un acuerdo posterior. En otras palabras, este aspecto del contrato fue regulado dentro de un marco apenas normativo cuya aplicación práctica requería de acuerdo adicional.

Para llegar a esta conclusión, además del examen del texto contractual, el tribunal destaca que el área acordada de los centros de servicio tenía una medida máxima, lo que significa que no necesariamente era igual en todos los casos, pues tampoco las videotiendas iban a tener la misma extensión. Es posible que la estructura de todos los centros de servicio respondiera a un patrón definido por el contrato de franquicia de Blockbuster Entertainment INC., como lo afirmó el apoderado de Videcol en el proceso, pero es evidente que tanto el tamaño como el lugar de ubicación dentro de la videotienda, eran circunstancias que en cada caso requerían de un acuerdo específico.

Examinando los cuatro planos que obran en el proceso, de los cuatro centros de servicio cuya instalación en Cali y Medellín fue acordada específica y concretamente en el numeral 5º de las consideraciones del contrato, se advierte que no todos tienen la misma área (*) (4) ni la misma ubicación espacial, lo cual como se afirma en la misma demanda, contribuía a que el centro de servicio “en cuanto a su presentación, ubicación e imagen estuviese debidamente instalado en la videotienda de Videcol(*)(5)

Así las cosas, el tribunal considera que el cumplimiento de la prestación de instalación de centros de servicio en las videotiendas de Videcol, abiertas después de la suscripción del contrato, además de requerir de la aceptación en el contrato de Videcol con su concedente o arrendador y de la posibilidad operativa de cobertura de Occel, exigía un acuerdo posterior de los contratantes respecto de su área, ubicación y materiales, pues sin este no era posible, en la práctica, la ejecución de la obligación.

En síntesis, la exigibilidad de la obligación de Occel estaba también condicionada a tal acuerdo escrito de los contratantes, pues así lo dispusieron ellas mismas en el contrato. Para el tribunal, este requisito se cumplió cabalmente en los cuatro centros de servicio abiertos en Cali y en Medellín, mediante los cuatro planos correspondientes que definen los aspectos pendientes de resolver.

En cuanto a la información que Videcol ha debido proporcionar a Occel sobre las especificaciones particulares de cada centro que se abriera en el futuro, es claro, según la disposición contractual transcrita, que formaba parte del inicio de sus conversaciones para llegar al acuerdo previsto en el contrato y a su formalización. Reitera el tribunal que este fue uno de los aspectos del contrato, regulado allí apenas mediante un marco normativo sujeto a una voluntad específica sobre cada centro en particular, proveniente de las partes, necesario para la ejecución práctica del propósito básico que regía el contrato .

2. La conducta de las partes

2.1. Los cuatro centros de servicio en las videotiendas de Cali y Medellín.

El 9 de noviembre de 1998 —fecha cierta del contrato, que aparece en la diligencia del reconocimiento de la firma del señor Saul Kattan Cohen en la Notaría 39 de Bogotá—, Videcol y Occel, a través de sus representantes legales formalizaron el “Contrato para la utilización compartida de espacios y para la instalación y funcionamiento de centros de servicio y atención al cliente”. Para efectos del contrato, Videcol se denominó la empresa y Occel la concesión.

Según las consideraciones anteriores, el propósito del contrato fue el beneficio mutuo de las partes con el fin de brindar a sus respectivas clientelas una oferta comercial conjunta de sus bienes y servicios en la misma ubicación espacial.

No existe controversia respecto de la instalación de los cuatro centros de servicio y atención al público por parte de Occel en las videotiendas de Cali (Norte, Plaza de Toros y Paso Ancho), y de Medellín (Poblado), cuya apertura fue fijada para la primera semana de noviembre y primera semana de diciembre del año 1998, según se dispuso en el punto 5 del aparte consideraciones del texto contractual. Sobre demoras en el pago mensual por parte de Occel a Videcol por la utilización de los espacios citados obran diversas cartas que contienen los reclamos respectivos; sin embargo, como se dijo, no es tema del litigio ningún aspecto relacionado con estos cuatro centros de servicio.

Es evidente que las disposiciones relativas a la apertura de estos cuatro centros eran claramente exigibles para ambas partes; sin embargo, también lo es que las partes convinieron los aspectos de área, ubicación y materiales mediante los planos de cada videotienda, como ya se advirtió.

2.2. La apertura de la videotienda en Laureles (Medellín).

Aportada con la demanda (fl.18 Cdno. de Pbas Nº 1), obra en el proceso la carta de fecha 8 de febrero de 1999, dirigida por el señor Saul Kattan Cohen en su condición de gerente general de Videcol a Comcel S.A., en la cual le informa sobre la apertura en Medellín de la segunda tienda de Blockbuster Video, en la zona denominada Laureles, durante la segunda semana de marzo de 1999. Agrega la invitación a su participación empresarial al manifestarle: “Esperamos contar con su presencia en este nuevo proyecto, y de esta forma continuar nuestra gran alianza a nivel nacional”, solicitándole una “pronta respuesta”.

Antes de continuar con el examen de la correspondencia de las partes, el tribunal acoge el hecho afirmado por los dos apoderados de que para la época de los hechos que se debaten, Occel hacía parte del grupo empresarial Comcel, razón por la cual fue indiferente que la relación de Videcol se surtiera con cualquiera de los dos sociedades, generándose los efectos contractuales a que hubiera luga r (*) (6)

Con fecha 2 de noviembre de 1999, el señor Saúl Kattan Cohen nuevamente se dirigió a Comcel, y haciendo referencia al punto b) de la Cláusula tercera del contrato “ha debido decir d)”, le recordó la obligación pactada de abrir un centro de servicio y atención al cliente en todas las videotiendas del país, siempre y cuando Occel tuviera cobertura celular. Mencionó la “Concesión de Neiva” y la “Concesión de Laureles”, para referirse a los dos centros que han debido abrirse desde la segunda quincena de diciembre de 1998 el primero, y desde el 1º de abril de 1999 el segundo. También le advirtió sobre la deuda a cargo de Occel, generada en estos dos casos, siendo de “$16.000.000 correspondientes a 8 meses de la tienda de Laureles” (fls. 20 y 21 Cdno. de Pbas Nº 1).

Con fecha febrero 16 de 2000, nuevamente Videcol se dirigió a Comcel para reiterarle el incumplimiento de su obligación, referida a la apertura de los centros de servicio en Neiva y Medellín (Laureles).

Dado que la controversia que habrá de definirse en el presente laudo arbitral se refiere únicamente al centro de servicio de la zona Laureles en la ciudad de Medellín, por razón de las pretensiones de la demanda, el análisis solo se referirá a dicho establecimiento.

Según la parte demandante, la comunicación de Videcol del 8 de febrero de 1999 daba cumplimiento al contenido de su prestación relativa a la información o aviso de la apertura de una nueva videotienda en Medellín. Considera que allí estaban presentes las dos únicas condiciones contractuales para la viabilidad de la obligación de Occe l (*) (7) a cual era de generación automática una vez recibido el aviso anterior, y por tanto exigible su cumplimiento. Por ello se comenzaba a causar el denominado “arrendamiento” a cargo de Occel por la suma de $ 2.000.000 mensuales, conforme con lo previsto en la cláusula quinta del contrato (forma y plazo del pago).

Al respecto, el tribunal observa que, en efecto, mediante carta de 8 de febrero de 1999 se estaba dando aviso a Occel por parte de Videcol, sobre la fecha de apertura de una videotienda de Blockbuster en Medellín, en una fecha cierta; tácitamente se estaban dando por cumplidas las dos condiciones establecidas contractualmente. Sin embargo, anota el tribunal, no se estaba informando sobre la extensión de la videotienda, lo cual era determinante para el acuerdo posterior sobre el área del centro de servici o (*) (8). Tampoco aparece una propuesta de ubicación del centro en la videotienda, ni mención alguna acerca de los materiales que podrían emplearse en su instalación, pues guardó silencio sobre estos aspectos de carácter práctico.

Aunque la información de Videcol no incluyó las especificaciones del centro de servicio, sí era suficiente para dar inicio a la realización de acercamientos de las partes, tendientes a acordar los aspectos de ubicación, área, materiales, etc.; por ello, es evidente que la conducta de Occel fue evasiva de su responsabilidad contractual, al guardar absoluto silencio y no dar contestación a la carta de febrero 8 de 1999 ni a la de 2 de noviembre del mismo año. El deber de participación empresarial pactado como finalidad del contrato fue incumplido por Occel, quien eludió cualquier acercamiento con Videcol para obtener la precisión sobre las particularidades del centro que debían constar en un acuerdo escrito.

No obran en el proceso comunicaciones ni memorandos provenientes de Videcol especificando los aspectos concretos del centro de servicio en Laureles (Medellín), tampoco se demostró en el proceso que existiera el escrito que recoge el acuerdo de las partes exigido en el contrato. Esta circunstancia, imputable a Occel por su falta de colaboración, pues no hay prueba alguna de lo contrario, impidió el nacimiento de la obligación a su cargo, el cual como se vio, se originaba en unas normas generales, que para su existencia jurídica estaba condicionado a un acuerdo específico de las partes plasmado en un escrito adicional al texto contractual. Para el tribunal, el silencio de Occel fue determinante del fracaso del propósito negocial, pues, de haber querido la instalación del centro, ha debido solicitarle a Videcol las indicaciones sobre la ubicación, área, materiales, etc., para definir estos aspectos respecto del nuevo centro de servicio.

No obstante, a pesar de la conducta de Occel contraria al propósito y objeto fundamental del contrato, no puede considerarse que la prestación a su cargo de instalar un centro de servicio en la videotienda de Laureles en Medellín surgió a la vida jurídica, ya que fue la voluntad de las partes pactada en el contrato que se examina, el que la apertura de los centros de servicio en las futuras videotiendas de Videcol estuviera precedida de acuerdos específicos escritos que recogieran las particularidades de cada uno (*)(9).

Al analizar la ejecución del contrato, respecto de los centros futuros, el tribunal llama la atención sobre los cuatro planos de las cuatro videotiendas abiertas en Cali y Medellín, objeto específico del contrato que se examina, los cuales son indicativos del acuerdo a que llegaron las partes sobre la ubicación, área, forma, etc., de los centros de servicio dentro de los locales de funcionamiento de las videotiendas. Es decir, desde el punto de vista práctico no era posible la apertura del centro de servicio en Laureles, Medellín, por parte de Occel sin obtener el acuerdo tantas veces referido en este análisis.

No debe olvidarse que en los contratos normativos, como se ha calificado este, respecto de algunas de las disposiciones relativas a la apertura a futuro de videotiendas por Videcol, e instalación de centros de servicio por Occel , “no gozan de una función autónoma, sino que preparan el camino para futuras contrataciones (…). A lo que en general obliga “el contrato normativo” es a que en el supuesto de presentarse futuras negociaciones entre las partes, estas deben regirse por las disposiciones generales contenidas en el contrato normativo, durante el período de tiempo que este mantenga su vigencia” (*) (10).

2.3. Las comunicaciones de Occel a Videcol relacionadas con la apertura de la videotienda en Laureles (Medellín).

Con fecha 31 de mayo de 2000 Comcel dio respuesta a Videcol de una comunicación de marzo 28 del mismo año —la cual no fue aportada al proceso—, manifestando diversos aspectos relacionados con la videotienda de Laureles generados en “nuestra propuesta de modificación del contrato suscrito entre ambas partes…”.

Como puede verse, los puntos allí expresados se refieren a unas condiciones distintas al contrato que ocupa este tribunal, pues contienen la posición unilateral de Occel en cuanto a la oferta de instalación de los centros de servicio en Laureles y en Neiva y a la causación de los cánones de arrendamiento “desde el mes de abril de 2000”, todo sujeto a la “firma de la modificación del contrato”.

No comparte el tribunal la interpretación de Videcol de esta carta, cuando afirma que en ella admite Occel su obligación de instalar un centro de servicio en Laureles (Medellín), pues lo que allí aparece es su posición autónoma y diversa del contrato en cuestión, sin manifestar explicación alguna sobre la conducta que ha debido asumir en cumplimiento de sus obligaciones de colaboración empresarial pactadas.

2.4. La posición de Occel respecto de la no apertura del centro de servicio en la videotienda de Laureles en Medellín.

Conforme a las pruebas documentales obrantes en el expediente, solamente hasta junio 15 de 2001, es decir, transcurridos más de dos años del aviso de Videcol sobre la apertura de la videotienda en Laureles (Medellín), Occel se refirió al contrato materia de este arbitramento y a su criterio al respecto. En esta comunicación planteó la misma posición que ha fijado en el presente proceso arbitral en cuanto a la condición de un acuerdo escrito previo a la apertura de cada centro de servicio, contentivo de las condiciones de ubicación, instalación y materiales de cada uno en particular. Esta posición fue reiterada en agosto 23 de 2001 en carta también aportada al expediente.

Para el tribunal el comportamiento de Occel solo demuestra una falta de lealtad contractual, la cual —se repite— impidió el surgimiento de la obligación de instalar el centro de servicio en Laureles (Medellín).

3. La obligación de pago asumida por Occel en el contrato.

La segunda pretensión de la demanda solicita la declaración de incumplimiento por parte de Occel del contrato en cuestión, por omisión en el pago del precio por concepto del centro de servicio y atención al cliente en la videotienda abierta por Videcol en la zona Laureles en Medellín.

Occel al contestar la demanda se opone a tal declaración por considerar que no se configura “la causación ni la exigibilidad del precio o remuneración pretendida directamente relacionada con el supuesto fáctico que aspira a servir de sustento a la petición anterior”.

La cláusula cuarta del contrato establece que el valor por “...establecimiento comercial de Blockbuster Video en donde se instalan centros de servicio y atención al cliente será de dos millones de pesos ($ 2.000.000) mensuales… ”.

Respecto al inicio de causación de esta obligación, las partes al acordar la forma de pago dispusieron: “La primera mensualidad que debe pagar la concesión a la empresa se hará sesenta (60) días después de la apertura de cada concesión …” (Cláusula Quinta).

Consideraciones del tribunal

Debe comenzar por establecerse la voluntad de las partes respecto del surgimiento de esta obligación a cargo de Occel. Al igual que en las cláusulas ya examinadas, el tribunal encuentra claridad en la disposición bajo examen y además la considera coherente con el objeto del contrato y su propósito. En efecto, del texto en cuestión se entiende que instalado el centro de atención surge la obligación de pago de Occel a Videcol en el término allí estipulado.

Estudiada como quedó la obligación de instalar los centros de servicio por parte de Occel, es preciso concluir que, generada aquella por cumplimiento de las condiciones generales contractuales, más el acuerdo escrito posterior sobre los aspectos prácticos de cada centro, también nacía la obligación de pago mensual a cargo de Occel. En consecuencia, al determinar este Laudo que no nació jurídicamente la primera obligación, por no haber acordado las partes los aspectos particulares del centro de atención al cliente en la videotienda de Laureles (Medellín), no puede nacer jurídicamente la prestación que se analiza, y no hay lugar entonces a determinar la iniciación de su causación mediante la aplicación de la Cláusula Quinta del contrato.

Así las cosas, no prosperará la segunda pretensión ni las consecuenciales numeradas como tercera, cuarta y quinta.

4. Las excepciones formuladas

En la contestación de la demanda se planteó la excepción de contrato no cumplido cuyos fundamentos se desarrollaron en los alegatos de conclusión; allí señaló el señor apoderado de Occel, que Videcol incumplió con su obligación de información a Occel, al no expresar en la carta de 8 de febrero de 1999, los aspectos particulares del centro de atención en la videotienda de Laureles en Medellín, tales como ubicación, materiales e instalación. Por esta razón, sostuvo el señor apoderado que su representada no estaba en posición de incumplimiento (CC, art.1609).

De las consideraciones anteriores queda claro que de la conducta de Occel asumida frente a la carta citada, no se deriva la defensa esgrimida.

En efecto, el tribunal echa de menos en la comunicación que se aprecia, aquellos datos que hubieran servido para la determinación práctica del centro de servicio (ubicación, área, materiales); sin embargo, ajustándose al objeto contractual de colaboración empresarial y al texto de la disposición correspondiente, es evidente que tales aspectos materiales debían ser acordados por las dos partes, por tratarse de un contrato de beneficio mutuo empresarial. Al guardar silencio Occel durante tantos meses y no referirse al aviso de apertura del centro de servicio en Laureles (Medellín), frustró cualquier intento de acuerdo al respecto.

En síntesis, no prospera la excepción formulada y la decisión central del tribunal, como se advierte a lo largo de la parte motiva del laudo, se relaciona con la inexistencia de las obligaciones a cargo de Occel.

5. Las costas procesales

Teniendo en cuenta que no prosperaron las pretensiones de la demanda, ni la excepción propuesta por la parte convocada, el tribunal se abstendrá de condenar en costas a las partes procesales.

Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, este tribunal de arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE :

PRIMERO. Declarar que Occidente y Caribe Celular S.A. Occel S.A. no incumplió el contrato para la utilización compartida de espacios y para la instalación y funcionamiento de centros de servicio y atención al cliente, suscrito con Video Colombia S.A. —Videcol S.A.—, en lo relacionado con la no instalación de un centro de servicio y atención al cliente en la videotienda ubicada en la zona de Laureles de la ciudad de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. Declarar que como consecuencia de lo anterior, no hubo omisión por parte de Occidente y Caribe Celular S.A. Occel S.A. a favor de Video Colombia S.A. —Videcol S.A.—, en el pago del precio establecido por concepto del centro de servicio en la videotienda ubicada en la zona de Laureles de la ciudad de Medellín.

TERCERO. Declarar que de conformidad con lo establecido en los dos puntos anteriores, no hay lugar a condenar a Occidente y Caribe Celular S.A. Occel S.A. al pago de perjuicios de ninguna clase, ni interés alguno en favor de Video Colombia S.A. —Videcol S.A.—, por no haberse generado las obligaciones de las cuales se derivan.

CUARTO. Declarar no probada la excepción formulada por Occidente y Caribe Celular S.A. Occel S.A.

QUINTO. No condenar en costas procesales.

SEXTO. Enviar copia de este laudo al Ministerio Público.

SÉPTIMO. Protocolizar el expediente de este proceso arbitral en una de las notarías del círculo de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

María Cristina Morales De Barrios, árbitro único—Rosa Elvira Gonzalez Rojas, secretaria.

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