Laudo Arbitral

World Parking S.A.

v.

Instituto de Desarrollo Urbano, IDU

Agosto 25 de 2000

I. CAPÍTULO PRIMERO:

Antecedentes del trámite arbitral

1. El 21 de marzo de 1997 la sociedad World Parking S.A. y el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, suscribieron el contrato de concesión 39 de 1997 cuyo objeto consistía en el diseño, la construcción y la operación de un parqueadero subterráneo en el terreno de propiedad del IDU localizado en la carrera 8ª entre calles 97A y 100 de Bogotá.

2. En la cláusula trigésima del contrato 39 de 1997 se estipuló:

“Cláusula trigésima: Solución de controversias contractuales. Las partes contratantes convienen que para solucionar las diferencias o discrepancias surgidas a propósito del perfeccionamiento, ejecución y liquidación del contrato se someterán a las siguientes reglas: 1. Dispondrán de 30 días hábiles para intentar un arreglo directo del conflicto. 2. Si no se llegaré a ningún acuerdo o el arreglo fuere parcial, las diferencias que subsistan serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento, para lo cual se deberá tener en cuenta lo siguiente: a) El tribunal estará conformado por tres árbitros elegidos de común acuerdo por las partes. Si no hay acuerdo cada una de ellas escogerá un árbitro, y entre los dos designados se escogerá el tercero. Si los dos árbitros elegidos por las partes no se pusieren de acuerdo para la elección del tercer árbitro dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha en que corresponda efectuar la designación, este será designado por la Cámara de Comercio de Bogotá; b) El tribunal fallará en derecho. c) El tribunal funcionará en Santafé de Bogotá, D.C. y sesionará en las instalaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C.”

3. El 27 de abril de 1999 y con base en la citada cláusula, la sociedad World Parking S.A., solicitó la convocatoria de un tribunal de arbitramento ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a fin de dirimir el conflicto suscitado con el IDU respecto del contrato 39 ya mencionado.

4. El 5 de mayo del mismo año, el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud corriéndole traslado de la demanda al IDU, según lo previsto por el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil.

5. El 31 de mayo siguiente, el IDU contestó la demanda y propuso excepciones.

6. En esa misma fecha, el apoderado del IDU presentó demanda de reconvención, la cual fue admitida por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 8 de junio de 1999.

7. El 23 de junio de 1999 la sociedad World Parking S.A. contestó la demanda de reconvención y propuso excepciones.

8. El 2 de agosto de 1999 tuvo lugar la audiencia de conciliación, en la cual no se llegó a acuerdo alguno sobre los puntos objeto de controversia.

9. Finalmente, el 23 de agosto de 1999, las partes, de común acuerdo, designaron a los tres árbitros que integran el presente tribunal, de lo cual quedó constancia en el acta de esa misma fecha.

II. CAPÍTULO SEGUNDO: El proceso

1. Demanda

1.1. Hechos en que se sustenta la demanda

Los hechos de la demanda (fls. 5 a 22 del cdno. ppal.) son, en síntesis, los siguientes:

1.1.1. La convocante se presentó a la licitación IDU-LP-GEP-03-96 mediante la cual el IDU invitó públicamente a contratar, por el sistema de concesión, el diseño, la construcción y la operación de un parqueadero subterráneo en la carrera 8 entre calles 97 A y 100, de la ciudad de Santafé de Bogotá. El contrato correspondiente le fue adjudicado mediante Resolución 278 del 27 de junio de 1996.

1.1.2. De conformidad con los pliegos de condiciones el contrato debía firmarse el 2 de agosto de 1996. No obstante, las partes solamente suscribieron el contrato el 21 de marzo de 1997, es decir, casi ocho meses después de haberse efectuado la adjudicación, con lo cual, al decir del actor, se afectó la “ingeniería financiera” del proyecto por causa imputables al IDU.

Finalmente, la ejecución del contrato se inició el 28 de abril de 1997, una vez cumplidos los requisitos para tal efecto, y notificado el IDU de la constitución de un fideicomiso exigido en el contrato para el manejo de los fondos del proyecto.

1.1.3. El concesionario elaboró los diseños de la obra contratada y los sometió a la aprobación del IDU, quien —según el demandante— omitió pronunciarse dentro de los quince (15) días calendarios siguientes, de conformidad con lo establecido por la cláusula décima quinta del contrato 39197, “y ante esa grave negligencia e incumplimiento contractual del IDU, los diseños quedaron aprobados por la configuración del silencio administrativo”, según lo previsto en el contrato. (negrilla dentro del texto).

1.1.4. Para la parte convocante, el IDU contrató tardíamente con la firma Ingecón S.A. (ago./97), la supervisión o interventoría del proyecto, pues esta vino a iniciar labores cuando ya el concesionario tenía más de 4 meses de estar ejecutando el contrato.

1.1.5. Las garantías exigidas en el contrato, lo fueron expedidas por la Aseguradora Grancolombiana S.A., posteriormente intervenida por el gobierno el 7 de marzo de 1998 para su liquidación. A partir de ese momento, el concesionario empezó a tramitar la sustitución de esas pólizas, habiendo conseguido inicialmente que la compañía Seguros Bolívar S.A. expidiera la póliza de responsabilidad civil.

1.1.6. Mediante oficio del 1º de abril de 1998, World Parking S.A. le informó al IDU que en los últimos dos meses se habían presentado dificultades con los organismos de crédito los cuales consideraban que la obligación del IDU de “garantizar al concesionario la eliminación de las zonas azules de parqueo, e impedir el estacionamiento en espacios públicos, aceras y calles dentro del área de influencia del parqueadero” no era sólida y seria para garantizar la demanda de uso del estacionamiento.

1.1.7. En los primeros días del mes de mayo, cuando el parqueadero ya estaba construido en más o menos el sesenta por ciento, la obra tuvo físicamente que paralizarse por el agotamiento de los recursos financieros, sin que World Parking hubiera obtenido a esa fecha, la aprobación de los créditos oportunamente tramitados, los cuales eran necesarios para la terminación del proyecto, pues para el actor, debido a las difíciles condiciones económicas del país (tasas de interés al 80% anual para el 5 de junio), las condiciones de los préstamos se hicieron más gravosas, al punto de que se exigían garantías personales de los accionistas de la concesionaria.

1.1.8. Por iniciativa de World Parking S.A., se realizó una reunión el día 14 de mayo de 1998, con la presencia del personal de la interventoría, de la gerencia de parqueaderos del IDU, de la Fiduciaria Santander, encargada del manejo de los recursos del proyecto, de las entidades financieras que habían otorgado créditos y de los accionistas de la sociedad concesionaria, en la que se les informó que en esa misma fecha se acababa de recibir la notificación del lFI negando la ampliación del plazo para el desembolso del crédito a pesar de haber cumplido la convocante para la fecha, con todos los requisitos exigidos. Con dicha reunión se pretendía tener informadas a todas las personas vinculadas con el proyecto sobre las dificultades que se venían presentando, con la idea de buscarles una rápida solución.

Simultáneamente, el interventor le dio trámite ante el IDU a una solicitud del concesionario de suspender el contrato mientras se revisaba la difícil situación que se estaba registrando. La subdirección legal del IDU, mediante oficio SL 6000-110 del 2 de junio de 1998, no accedió a la suspensión del contrato alegando: “las nuevas condiciones de desembolso del IFI, los cambios desfavorables para los prestatarios, las condiciones actuales del mercado financiero, las altas tasas de interés, la baja disponibilidad de recursos y dificultades económicas, como pretende hacer valer el concesionario, no constituían en nuestro criterio eventos de fuerza mayor o caso fortuito que exoneren al contratista de sus obligaciones...”.

1.1.9. En reunión del 14 de mayo de 1998 se solicitó a las personas que representaban al IDU concertar una reunión urgente con el personal directivo de esa entidad, pues el concesionario consideró que el tema era tan delicado e importante que así lo ameritaba, y por eso propuso que en lo posible la reunión se efectuara al día siguiente.

1.1.10. Por razones que el concesionario dice desconocer, esa reunión solo fue aceptada y convocada por el IDU para el 4 de junio de 1998, es decir, para tres semanas después de la fecha en que se había registrado y comunicado la parálisis de la ejecución de la obra.

1.1.11. El director del IDU accedió en dicha reunión a suspender el plazo del contrato inicialmente hasta el 30 de junio, con el fin de analizar la situación y darle una salida.

1.1.12. Después de esa positiva respuesta, en la misma reunión, una de las funcionarias del IDU, manifestó que como la compañía que había expedido las garantías del contrato había sido intervenida por el gobierno, era preciso sustituir la póliza de cumplimiento, a lo cual el representante legal de la concesionaria, le replicó que estaba trabajando en eso.

1.1.13. Con base en lo anotado por la referida funcionaria del IDU, y según la demanda, el director del IDU, manifestó que la suspensión del plazo del contrato hasta el 30 de junio de 1998 quedaba condicionada a la sustitución de la garantía de cumplimiento por una nueva, expedida por otra compañía de seguros, y le otorgó al concesionario como plazo para la obtención de esa nueva garantía hasta el medio día del siguiente día.

1.1.14. World Parking S.A. no pudo conseguir la garantía y la única aseguradora que estuvo dispuesta a otorgarla la condicionó a que el IDU expidiera una certificación de cumplimiento del contrato. Así se le comunicó al IDU, el mismo día, primero verbalmente y después por escrito, cuando vencía el plazo concedido, solicitando el concesionario alternativamente, la ampliación del plazo para obtener el referido seguro.

1.1.15. El IDU decretó la caducidad del contrato mediante Resolución 466, del 5 de junio de 1998, acto que fue notificado el día 8 de junio del mismo año.

1.1.16. El pronunciamiento de caducidad fue impugnado mediante memorial de junio 16 de 1998, pero fue confirmado mediante Resolución 737 del 14 de agosto de 1998, notificada el 20 de agosto siguiente.

1.1.17. Al haber sido despojado de la operación del parqueadero del World Trade Center por el término de 18 años 9 meses, el actor estima que dejó de recibir la suma de doscientos cuarenta y seis mil ochocientos tres millones de pesos ($ 246.803.000.000) en precios corrientes de los años correspondientes al período de operación, por concepto de la facturación del trabajo que le generaría el contrato durante dicho término, y la suma de un mil ochocientos ochenta millones de pesos ($ 1.880.000.000), traídos al valor presente de la fecha de firma del contrato, por las utilidades estimadas como producido de la operación del estacionamiento durante el mismo término, de acuerdo con la ingeniería financiera anexa al contrato. Agrega que fue esa utilidad o ganancia la motivación o causa que lo llevó a contratar con el IDU.

1.1.18. El director del IDU, propuso a World Parking nombrar de común acuerdo el perito que debía valorar la inversión realizada hasta ese momento por el concesionario, no obstante que para el actor, esa designación era de competencia del IDU, según el contrato (par. tercero de la cláusula trigésima primera). Sugirió entonces el IDU a la convocante que conformara una lista con el nombre de tres personas para efectuar ese peritazgo, y que el IDU haría la selección. Después de ciertas discusiones se escogió a la firma Inmobiliaria Selecta S.A.

1.1.19. Según lo expresado en la demanda, la contratación de la compañía Selecta por parte del IDU, demoró cerca de tres (3) meses a partir de la confirmación de la caducidad. Como procedimiento, las partes acordaron que se reunirían con el perito una vez estuviera contratado, “para verificar la metodología del avalúo, reuniones que contra lo convenido nunca se realizaron”, como quedó registrado en las cartas del 18 y 26 de febrero de 1999.

1.1.20. Al decir de la demandante, el actor, el interventor del contrato 39 de 1997 y el representante de la Inmobiliaria Selecta se reunieron una sola vez en el lugar de la obra, oportunidad en la que este manifestó que “su experiencia y formación profesional solo le permitían hacer una valoración de lo correspondiente al costo de los bienes construidos, mas no de los costos administrativos y financieros, situación que resultaba consonante con la equivocación en que incurrió el IDU cuando desatendió nuestra observación sobre la necesidad de que el perito tuviera capacidad para evaluar un proyecto de inversión como era la concesión del parqueadero”, tema sobre el cual quedó esta anotación en la carta enviada por el actor al IDU en febrero 26 de 1999.

1.1.21. Con fecha 14 de diciembre de 1998 Inmobiliaria Selecta entregó al IDU su valoración en la que, según la demanda, no tuvo ninguna participación el actor y en la que “aparecen excluidos los costos relativos a los ítems 26.01 gerencia, 26.02 Revisoría fiscal, 26.04 Comisión fiduciaria, 27.01 Asesoría financiera y 27.02 Costos financieros, por un valor histórico superior a dos mil millones de pesos ($ 2.000.000.000), según liquidación a diciembre 31 de 1998”.

1.1.22. El IDU designó entonces a los doctores Edmundo del Castillo y Daniel García Prieto para que lo representaran en las conversaciones sobre el contenido de la liquidación del contrato 39 de 1997, con quienes World Parking se reunió en “unas tres ocasiones”.

1.1.23. Conforme a la demanda, el actor expresó en esas reuniones su rechazo a la exclusión de los costos financieros y administrativos, manifestando sus opiniones y sus argumentos. Los representantes del IDU consideraron conveniente que World Parking adjuntara una carta en la que constaran todos los hechos, argumentos y razones expuestas en dichas reuniones.

1.1.24. Dicha carta, fechada el 25 de enero de 1999, le fue entregada al doctor Edmundo del Castillo al día siguiente. En ella la concesionaria reitera su inconformidad con la exclusión de costos en la valoración del proyecto.

1.1.25. El actor recibió en las horas de la tarde del día 16 de febrero de 1999, una carta del director del IDU fechada ese mismo día, en la que incluyó el proyecto de liquidación que había sido objeto de discusión los días anteriores.

1.1.26. El 3 de marzo se hizo presente en las oficinas de World Parking S.A. un delegado del IDU para notificar la Resolución 157, de liquidación unilateral del contrato calendada el 23 de febrero de 1999, la que según el demandante, solo vino a ser notificada el 4 de marzo siguiente.

1.1.27. Para la convocante, la liquidación unilateral efectuada por el IDU omitió la devolución de la parte de la inversión efectuada por el concesionario, en contra de la ley porque implica un enriquecimiento sin causa a costa del empobrecimiento del concesionario (L. 153/887, art. 80).

1.1.28. El IDU procedió entonces a contratar directamente con el consorcio parqueadero World Trade Center, las obras necesarias para la terminación del parqueadero, por la suma de mil doscientos cuarenta y tres millones setecientos veintinueve mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($ 1.243.729.264) que contrasta con la petición formulada por el actor que nunca fue la de cambio del sistema de concesión por uno de precios unitarios como condición para continuar su trabajo, sino una simple revisión de las garantías del contrato (manejo de la grúa, prohibición de parqueo en el área de influencia) para el caso que no se cumplieran las proyecciones de la demanda, con el fin de darle una mayor seguridad a las entidades que estudiaban el otorgamiento de los créditos solicitados por el concesionario y con los cuales se terminaría de construir el proyecto.

1.1.29. Para World Parking, la Resolución 157 de febrero de 1999 omitió el reconocimiento de la suma de $ 2.332.999.000, correspondiente a gastos del proyecto hasta la fecha en que el IDU decretó la caducidad.

1.2. Pretensiones

Las pretensiones de la demanda son:

“Que en el proceso de celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato 339 de 1997, celebrado entre las partes demandante y demandada vinculadas a este proceso, el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, incumplió el referido contrato 39 de 1997 y actuó con abuso o desviación de poder, incurriendo además en violación del citado contrato, del estatuto de contratación administrativa y de las normas de derecho indicadas en esta convocatoria, con fundamento en lo cual solicito se ordene al IDU a pagar a favor del actor, a título de indemnización, los conceptos y valores que se indican a continuación:

1.2.1. Por daño emergente:

1.2.1.1. La suma de dos mil trescientos treinta y dos millones novecientos noventa y nueve mil pesos ($ 2.332.999.000) o la mayor que resulte probada dentro del proceso, por la pérdida sufrida por el actor como consecuencia de la omisión o exclusión en la liquidación unilateral del contrato 39197 efectuada por el IDU, de parte de los gastos o pagos efectuados por el actor o causados en desarrollo del referido contrato.

1.2.1.1.1. Respecto de la suma que resulte de conformidad con el numeral anterior, solicito se ordene la liquidación y pago de intereses con la tasa bancaria corriente que certifiquen las autoridades competentes, por el período comprendido entre la fecha o fechas en que se efectuó la inversión, se produjo el egreso o causó el gasto y la fecha en que se produzca el pago de la suma de que trata el referido literal anterior.

1.2.1.1.2. En subsidio de la petición indicada en el numeral que antecede y para el evento de que no llegare a prosperar, solicito, en relación con la condena del numeral uno, disponer su reajuste con el IPC que certifiquen las autoridades competentes, por el período comprendido entre la fecha o fechas en que se efectuó la inversión, se produjo el egreso o causó el gasto y la fecha en que se produzca el pago de la suma de que trata el referido literal anterior y además se disponga la liquidación del interés legal de mora del doce por ciento (12%) sobre la cifra histórica actualizada.

1.2.1.2. La suma de trescientos veinte millones de pesos ($ 320.000.000.000) (sic) o la mayor que resulte probada dentro del proceso, correspondiente a la actualización de la suma reconocida por el IDU en la liquidación unilateral del contrato, entre la fecha en que se hizo la última actualización (nov./98) y la fecha en que se produjo el pago, actualización para lo cual solicito la aplicación las tasas de interés corriente bancario o, en subsidio, el índice de precios al consumidor que certifiquen los organismos competentes, entre noviembre de 1998 y abril de 1999, inclusive.

1.2.1.2.1. Sobre la cifra que resulte de conformidad con el numeral anterior, solicito que se ordene el reconocimiento y pago de intereses liquidados con la tasa bancaria corriente que certifiquen las autoridades competentes, por el período comprendido entre la fecha en que se efectuó el pago de la suma reconocida por el IDU y la fecha en que se produzca la cancelación de la cantidad de que trata el numeral 2º.

1.2.1.2.2. En subsidio de la petición indicada en el numeral que antecede y para el evento de que no llegare a prosperar, solicito, en relación con la condena del numeral dos, disponer su reajuste con el IPC que certifiquen las autoridades competentes por el período comprendido entre la fecha en que se efectuó el pago de la suma reconocida por el IDU y la fecha en que se produzca la cancelación de la cantidad de que trata el numeral 2º, y además decretar la liquidación del interés legal de mora del doce por ciento (12%) sobre la cifra histórica actualizada.

1.2.1.3. La suma de ochocientos cincuenta millones de pesos ($ 850.000.000) o la mayor que resulte probada dentro del proceso, correspondiente al sobrecosto del proyecto por efecto de la mora del IDU en la firma del contrato por causas exclusivamente imputables a dicha entidad, la cual solicito se disponga su actualización con la tasa corriente bancaria.

1.2.1.3.1. En subsidio de la petición de actualización con la tasa corriente bancaria, solicito la aplicación del IPC que certifiquen las autoridades competentes, entre la fecha en que de conformidad con los pliegos ha debido firmarse el contrato, esto es, el 2 de agosto de 1996, y la fecha en que se produzca su pago, y se ordene el reconocimiento y pago de intereses legales de mora del doce por ciento (12%).

1.2.2. Por lucro cesante

La suma de un mil ochocientos ochenta millones de pesos ($1.880.000.000) o la mayor que resulte probada dentro del proceso, por concepto de la utilidad que dejó de percibir el actor como consecuencia de la imposibilidad en que lo colocó el IDU de operar y explotar el proyecto, al dar por finalizado anticipadamente el contrato 39-97, suma que deberá actualizarse con el IPC que certifiquen las autoridades competentes entre la fecha histórica de la cuantía que se determine en el curso de este proceso y la fecha en que se produzca efectivamente su pago.

1.2.3. Como parte del petitum, igualmente solícito al tribunal condenar a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho de este proceso.

1.2.4. Que se disponga que la suma a que sea condenada la demandada devengará intereses de mora de conformidad con las previsiones legales vigentes a la fecha de la condena”.

2. Contestación de la demanda

2.1. En cuanto a los hechos de la demanda

El IDU, al contestar la demanda rechazó algunos hechos, admitió otros como ciertos o parcialmente ciertos, y frente a algunos manifestó estar a lo que se pruebe.

2.2. Excepciones

2.2.1. Previas

El apoderado del IDU, propuso las siguientes excepciones previas:

2.2.1.1. Falta de competencia del tribunal de arbitramento para decidir algunas pretensiones del demandante

2.2.1.2. Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones

2.2.2. De mérito

El IDU propuso las siguientes excepciones de mérito:

2.2.2.1. Ausencia de derecho sustancial y procesal por parte de World Parking S.A. a que se hagan las declaraciones que ha solicitado en contra del IDU.

2.2.2.2. Ausencia de derecho por parte de World Parking S.A. para solicitar el reconocimiento de pago, a título de indemnización, del daño emergente y lucro cesante reclamado.

3. Demanda de reconvención

3.1. Hechos en que se sustenta la demanda

Los hechos de la demanda de reconvención (fls. 74 a 76 del cdno. ppal.) son, en síntesis, los siguientes:

3.1.1. El IDU y la firma World Parking S.A. celebraron el contrato de concesión 39 de 1997 cuyo objeto era diseñar, construir las obras civiles necesarias e indispensables, suministrar los equipos y materiales que se requieran para la construcción, administración, operación y mantenimiento del parqueadero subterráneo en el World Trade Center, ubicado en la carrera 8ª entre calles 97 A y 100 de la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., todo lo cual —según el IDU— se haría por cuenta y riesgo del concesionario, a cambio de una remuneración que se autorizó en favor del concesionario y que consistía en las tarifas que este cobraría a los usuarios del parqueadero.

3.1.2. El plazo de ejecución de las etapas de diseño y construcción de las obras fue establecido en quince (15) meses, contados a partir de la firma del acta de iniciación, lo cual sucedió el 20 de agosto de 1997, previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento para la ejecución del contrato.

3.1.3. En el parágrafo tercero de la cláusula trigésima primera del contrato en mención se estableció “declarada la caducidad, el concesionario se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en la Ley 80 de 1993. El concesionario tendrá derecho a recibir el valor de los bienes que serán objeto de reversión en tanto en cuanto estos no hayan sido objeto de compensación por el cobro de las tarifas de parqueo o no hayan sido aún depreciados. Con el fin de determinar los montos a deber el IDU designará un perito, cuyo dictamen será obligatorio”. (negrilla en el texto).

3.1.4. El valor del contrato 39 era de tres mil cuatrocientos ochenta y ocho millones doscientos noventa y ocho mil seiscientos diez pesos ($ 3.488.298.610) m/cte.

3.1.5. Mediante Resolución 446 de 1998, el IDU declaró la caducidad del contrato de concesión. En esta resolución se indicaron claramente las obligaciones que la firma World Parking S.A. había incumplido, a saber:

— La de obtener los recursos financieros para la construcción de la obra;

— La demora en el aporte de capital de riesgo;

— La disminución del nivel de ejecución del proyecto;

— La existencia de deudas por honorarios y pago a proveedores

— La paralización no autorizada e injustificada de la obra, y,

— El no haber renovado la póliza de seguro con la anticipación que se previó en el contrato.

3.1.6. El representante legal de la firma World Parking S.A., interpuso en tiempo recurso de reposición contra la mencionada resolución.

3.1.7. Mediante Resolución 737 de 1998, el IDU, resolvió el recurso, confirmando los artículos primero, segundo, tercero, sexto, séptimo y octavo y modificando los artículos cuarto y el quinto de la Resolución 446 de 1998.

3.1.8. De conformidad con lo señalado en el parágrafo tercero de la cláusula trigésima primera del contrato, las partes seleccionaron como perito a la Inmobiliaria Selecta S.A. con el fin de que esta determinara el valor de reposición de los bienes del concesionario, y el reembolso, por parte del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

3.1.9. En su comunicación del 14 de diciembre de 1998, complementada mediante comunicación del 4 de febrero de 1999, dicho perito estableció el valor del reembolso por parte del instituto, en la suma de tres mil trescientos noventa y un millones ciento cuarenta y ocho mil ochocientos veintisiete pesos ($ 3.391.148.827) m/cte.

3.1.10. Mediante la Resolución 157 de 23 de febrero de 1999, el IDU, liquidó unilateralmente el contrato de concesión 39 de 1997, y estableció como valor del reembolso a cargo del instituto y a favor de la firma World Parking, la suma mencionada en el numeral anterior.

3.1.11. Según la demanda de reconvención, el incumplimiento de las obligaciones contractuales de la Firma World Parking S.A. fue la causa para declarar la caducidad del contrato 39 de 1997, cuya consecuencia fue su terminación y liquidación, además de la paralización total de la obra durante siete (7) meses, causando una serie de perjuicios en contra del IDU.

3.1.12. Como resultado de la declaratoria de caducidad del contrato en mención, el IDU se vio en la obligación de realizar una serie de actividades no previstas con el fin de lograr la terminación del parqueadero subterráneo y, en últimas, lograr la prestación de un servicio a la comunidad, que es uno de los fines que debe perseguir en todo momento la contratación estatal.

3.1.13. Dentro de los costos que tuvo que asumir el IDU se citaron:

— El correspondiente a la pérdida de productividad del bien como consecuencia de la paralización de las obras.

— El de los nuevos procesos de contratación para seleccionar a los contratistas que culminen las obras inconclusas.

— El del alquiler del lote donde se estaba construyendo el parqueadero subterráneo, como consecuencia de la demora en la entrega del espacio público.

— El de las regalías que el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, dejó de recibir por la operación del parqueadero, como se tenía previsto en el contrato con la firma World Parking.

3.2. Pretensiones

3.2.1. “Que se declare que el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, sufrió y sufre perjuicios económicos como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato de concesión 39 de 1997, ocasionada por el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la firma World Parking S.A., que afectaron de manera grave y directa la ejecución del contrato y condujeron a su paralización.

3.2.2. “Que se declare que el valor de los perjuicios ocasionados al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, ascienden a la suma que se establece a continuación, teniendo en cuenta los siguientes conceptos:

“Daño emergente:

— Pérdida de productividad del bien: La paralización de las obras ocasionó un perjuicio directo al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, por valor de quinientos setenta y siete millones doscientos noventa y siete mil ochocientos pesos m/cte. ($ 577.297.800), representados en los costos directos de la ejecución del contrato de concesión 39 de 1997, como son los gastos de interventoría del contrato, de manera adicional a los ingresos que debía recibir por la operación del proyecto, los cuales constituyen un concepto del lucro cesante que más adelante se señala.

— Finalización del proyecto: Se incluyen en este concepto los costos en que ha incurrido el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, en la contratación para finalización de la obra en mención. Específicamente el costo de las invitaciones para la contratación de las obras, operación y mantenimiento del parqueadero y para la interventoría de la operación y mantenimiento.

La apertura de un proceso de contratación, sea por medio de un proceso licitatorio, un concurso de méritos, o una invitación, implica un alto costo para el IDU. Este costo se representa en los funcionarios que se involucran en todo el proceso de preparación de pliegos de condiciones, términos de referencia, la interacción entre las diferentes dependencias del instituto relacionadas con el proceso —dirección legal, dirección financiera, dirección de construcciones, dirección de planeación, entre otras—, las actividades de publicación, respuestas a aclaraciones, actividades de calificación, respuesta a observaciones y adjudicaciones, que involucran adicionalmente a los directivos del IDU.

Todos estos costos se asumen como parte de las funciones que debe cumplir el instituto. Sin embargo, dentro del proceso del parqueadero del World Trade Center se han asumido ya los costos, nunca previstos, de tres (3) invitaciones: Dos (2) para la finalización de las obras, y una (1) para la interventoría de finalización de las obras. Posteriormente se hará necesario adelantar los procesos de contratación para las actividades de operación y mantenimiento del parqueadero. En otras palabras, de no tener ningún proceso de contratación en relación con el mencionado parqueadero, se ha pasado a tener por lo menos cuatro (4), como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato 39 de 1997.

Para cuantificar el costo de un proceso de contratación, se ha evaluado el costo que tiene la unidad de licitaciones y concursos durante el año de 1998, y se ha evaluado el número de procesos de contratación adelantados en ese mismo período. Este, sin embargo, es un estimativo bajo en costo, pues no involucra, entre otros, los costos correspondientes a los funcionarios de otras dependencias que apoyan estos procesos de contratación, sin ser su función principal.

El costo de estos procesos de contratación se ha evaluado en la suma de trece millones doscientos setenta mil quinientos sesenta y nueve pesos ($ 13.270.569) m/cte.

— Alquiler del lote durante el tiempo de retraso de entrega del proyecto: Antes de la iniciación de la construcción del parqueadero del World Trade Center existía un parque para el uso de los habitantes que se encuentran en la zona de influencia. El proyecto inicial contemplaba que el concesionario haría las obras del espacio público, para lo cual World Parking S.A. concertó con la comunidad el tipo de obras a realizar. El proyecto del espacio público fue aprobado por el taller del espacio público. Debido a que el programa presentado por la sociedad World Parking S.A. contempló inicialmente como fecha de finalización de la construcción el día 30 de septiembre de 1998, tenemos que la ciudad se ha privado de un parque por un término de ocho (8) meses, hasta el 31 de mayo de 1999. De acuerdo con el contrato 369 de 1998 —celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, y el consorcio parqueadero World Trade Center— para la finalización de las obras, estas están programadas para el 18 de junio de 1999, y según el otrosí 1 del mismo contrato, el plazo fue ampliado hasta el 31 de agosto de 1999. Esto implica que se ha privado de un parque a la comunidad por un tiempo injustificado socialmente de once (11) meses, hasta el mes de agosto de este año.

Tomando los 4.000 metros cuadrados del lote, con un valor comercial para ese sector de $ 1.500.000 por metro cuadrado, este tiene un valor comercial de $ 6.000.000.000. Tomando el uno por ciento (1%) del valor comercial del lote como canon mensual de arriendo, por los once (11) meses de arriendo, se tiene un valor de arriendo del lote —por la demora en la entrega del espacio público— de seiscientos sesenta millones de pesos ($ 660.000.000) m/cte.

— Presupuesto invertido por el instituto para la finalización del proyecto: El Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, ha invertido directamente la suma de $ 5.367.867.581 para finalizar el proyecto, representada en: (i) Los costos de liquidación del contrato según la Resolución 157 de 1999; (ii) Contrato 369 de 1998: Contrato de finalización de World Parking; (iii) Contrato 389 de 1998: Contrato de interventoría del contrato 369 de 1998; (iv) Costos de la unidad de licitaciones para los procesos del World Parking. Se ha calculado el valor de los intereses del saldo por amortizar de este dinero, tomando como ingresos para el instituto los proyectados en el flujo de caja del anexo financiero del contrato. Se tomó como tasa de interés el promedio de la DTF desde el 1º de enero de 1997 hasta el 30 de mayo de 1999, adicionado con un spread de 4 puntos. Los intereses se han evaluado a valor presente con una tasa de descuento de ese mismo promedio de la DTF. Este valor actualizado el de dos mil cuarenta y cuatro millones trescientos ochenta y un mil ciento noventa pesos ($ 2.044.381.190) m/cte.

Lucro cesante:

Ingresos dejados de percibir: En la cláusula décima cuarta del contrato de concesión 39 de 1997, se había pactado la participación del Instituto de Desarrollo Urbano en los ingresos de concesión, de conformidad con la tabla que ahí se desarrolla.

Como consecuencia de la declaratoria de caducidad del mencionado contrato, por causas imputables al contratista, este es el responsable de que el instituto deje de recibir “las regalías” que dicho contrato le iba a generar.

Para conocer el valor neto actualizado de dichas regalías, se ha calculado con base en las proyecciones financieras contenidas en el contrato de concesión, y a una tasa de descuento del 28.04%, correspondientes al promedio de la DTF desde el 1º de enero de 1997 hasta el 30 de mayo de 1999. Este valor asciende a la suma de mil seiscientos cincuenta millones ochocientos treinta y cinco mil quinientos setenta y cuatro pesos ($ 1.650.835.574) m/cte.

Total de los perjuicios causados al Instituto como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato de concesión 39 de 1997: cuatro mil novecientos cuarenta y cinco millones setecientos ochenta y cinco mil ciento treinta y tres pesos (4.945.78.133)(sic) m/cte”.

4. Contestación de la demanda de reconvención

4.1. En cuanto a los hechos de la demanda

Al contestar la demanda de reconvención, la convocada rechazó algunos hechos, admitió otros como ciertos o parcialmente ciertos, y frente a algunos manifestó no constarle.

4.2. Excepciones

Con la contestación de la demanda, World Parking propuso la excepción denominada “Inexistencia del derecho reclamado por el IDU y en consecuencia falta de titularidad del IDU”, de acuerdo con los fundamentos de derecho que allí mismo se esgrimieron.

III. CAPÍTULO TERCERO: Desarrollo del trámite arbitral

1. Instalación

El 22 de septiembre de 1999 se profirió el auto mediante el cual se fijó como fecha para la audiencia de instalación del tribunal de arbitramento, el 29 del mismo mes y año, a las 3:00 p.m.

El tribunal a su turno, fue debidamente integrado mediante la designación de los árbitros de común acuerdo por las partes y los emolumentos fijados en el acta de instalación fueron oportunamente pagados por las partes en su totalidad.

La primera audiencia de trámite se celebró el 3 de noviembre de 1999, fecha en la cual el tribunal asumió competencia mediante auto 3, providencia que a pesar de haber sido recurrida por la convocada, fue confirmada por auto 4. Esta audiencia fue suspendida y concluyó el 5 de noviembre siguiente.

Por encontrarse reunidos todos los presupuestos procesales, es procedente que el tribunal entre a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, para lo cual se encuentra en término, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 habida cuenta de que la primera audiencia de trámite finalizó el 5 de noviembre de 1999 y el término fue suspendido de común acuerdo por las partes en varias oportunidades, así: entre el 17 de diciembre de 1999 y el 31 de enero de 2000, ambas fechas inclusive; entre el 8 de abril y el 2 de mayo de 2000, ambas fechas inclusive; entre el 4 y el 9 de mayo de 2000, ambas fechas inclusive; entre el 11 de mayo y el 8 de junio, ambas fechas inclusive, y entre el 10 y el 26 de junio de 2000, ambas fechas inclusive.

2. Pruebas

Mediante auto 6 de fecha 5 de noviembre de 1999, el tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes y algunas de oficio, las cuales fueron practicadas de la siguiente manera:

El 17 de noviembre de 1999 el IDU adicionó su cuestionario para el dictamen pericial. Ese mismo día se dio posesión a los señores peritos Edgardo Bernal y Matilde Cepeda. Igualmente tuvo lugar la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos en las oficinas de la Fiduciaria Santander S.A. y se aceptó el desistimiento del testimonio del doctor José Félix Lafaurie presentado por los apoderados. Finalmente, en esta fecha el tribunal decretó, de oficio, el testimonio de Eduardo Martínez Merchán.

El 18 de noviembre de 1999 se recibieron los testimonios de Alberto Torres Escallón, Eduardo Martínez Merchán, Pablo Sáenz Cardona y Ariosto Leal López.

El 22 de noviembre se recibieron los testimonios de Miguel Ángel Botero Giraldo y Santiago Alberto Botero Iriarte.

El 6 de diciembre de 1999, el tribunal decretó nuevas pruebas de oficio.

El 16 de diciembre se recibió el testimonio de Roberto Azcuénaga Silva y se prescindió de la exhibición de documentos a cargo de Azcuénaga Iregui y Compañía Limitada, que fuera decretada de oficio por el tribunal mediante auto 11.

El dictamen pericial fue recibido oportunamente y el 18 de febrero de 2000 se corrió su traslado a las partes.

El 23 de febrero fue presentada solicitud de aclaración del dictamen pericial por parte del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, a la cual accedió el tribunal mediante auto del 28 del mismo mes.

El 15 de marzo se corrió traslado a las partes de las aclaraciones al dictamen pericial que habían sido decretadas.

Por otra parte, fueron enviados todos y cada uno de los oficios solicitados por las partes y decretados como pruebas y sus respuestas se encuentran incorporadas al expediente.

3. Audiencia de conciliación y alegatos de conclusión

Una vez concluido el período probatorio y practicada la totalidad de las pruebas solicitadas y decretadas, procedió el tribunal a citar a audiencia de conciliación (L. 446/98, art. 101). En esa diligencia —suspendida en varias ocasiones y a la cual compareció la señora delegada de la Procuraduría General de la Nación— las partes intercambiaron sus opiniones y manifestaron la imposibilidad de llegar un acuerdo.

Fijó entonces el tribunal fecha para llevar a cabo la audiencia de alegatos de conclusión, la cual tuvo lugar el 9 de junio de 2000, con la intervención de los apoderados de las partes y de la señora procuradora décima delegada.

IV. CAPÍTULO CUARTO: Consideraciones del tribunal

De la competencia del tribunal

Mediante providencia del 3 de noviembre de 1999, el tribunal asumió competencia para conocer y juzgar las pretensiones y excepciones, tanto las de la demanda y su contestación como las de la reconvención y su respuesta, decisión que fue confirmada por auto 4 de la misma fecha.

En esta última oportunidad el tribunal debió resolver la impugnación propuesta por la parte convocada encaminada a que se revocara la determinación de asumir competencia solamente frente a la pretensión del lucro cesante, porque en sentir del recurrente, con la demanda se cuestionaba la legalidad de actos administrativos ejecutoriados, terreno vedado a la justicia arbitral.

El tribunal desestimó la reposición citada por cuanto del estudio de las pretensiones de la demanda concluyó que lo pedido apuntaba a que se declarara que el IDU había incumplido el contrato 39 de 1997 en el proceso de su celebración, ejecución, terminación y liquidación y no a revisar la legalidad del acto administrativo por medio del cual se decretó la caducidad del contrato suscrito entre las partes.

Durante el curso del presente proceso, la sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de febrero del año que corre, anuló el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado por el Consorcio Hispano —Alemán contra Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda.— “ETMVA”, al encontrar probada la causal de nulidad derivada de haberse pronunciado sobre puntos no sujetos a la decisión arbitral.

Posteriormente la misma corporación, mediante fallo del 8 de junio de 2000, proferido en el expediente 16973 del que fue ponente el honorable magistrado Alier Eduardo Hernández, en el proceso promovido por el Consorcio Amaya Salazar contra el Instituto de Valorización de Manizales, fue mucho más allá al declarar la nulidad absoluta del propio pacto arbitral por haber facultado a los árbitros para juzgar aspectos que, según la Sala, están reservados en forma exclusiva a la jurisdicción contencioso administrativa. Esta providencia fue proferida por mayoría, toda vez que salvó el voto el honorable magistrado Ricardo Hoyos Duque.

Las anteriores providencias revisten la mayor importancia y trascendencia, no solo por haber sido proferidas por la más alta autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, sino también por sus hondas repercusiones en este litigio y en los muchos otros que hoy se ventilan en los centros de arbitraje, particularmente en el de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Por esas razones, el tribunal se ocupará en primer término de precisar los argumentos de las jurisprudencias citadas, y posteriormente los que sustentan su posición contraria.

1.1. Argumentos de la providencia del Consejo de Estado del 23 de febrero de 2000

Al amparo del Decreto Ley -222 de 1983, ETMVA y el Consorcio Hispano Alemán suscribieron un contrato el 19 de julio de 1984, que tuvo por objeto “la realización del diseño detallado, construcción, suministro, transporte, nacionalización, entrega en funcionamiento, capacitación del personal del metro para el Valle de Aburrá, incluyendo las obras complementarias y accesorias”.

En el citado contrato las partes incluyeron una cláusula compromisoria que excluyó varias controversias del conocimiento de la justicia arbitral, entre otras la del “incumplimiento de las obligaciones a cargo del consorcio contratista”.

Durante la ejecución del contrato, ETMVA profirió resolución declarando la caducidad del contrato por incumplimiento imputable al consorcio, la cual fue confirmada mediante otra que resolvió la reposición interpuesta por la parte afectada.

El consorcio formuló demanda contra ETMVA, con base en el pacto arbitral, la cual dio lugar a un proceso que concluyó con laudo proferido el 19 de abril de 1999, adverso a los intereses de ETMVA, entidad esta última que interpuso el recurso de anulación acogido por el Consejo de Estado mediante sentencia del 23 de febrero de 2000, de la cual fue ponente el consejero Germán Rodríguez Villamizar.

En términos generales, el Consejo de Estado consideró que el laudo había recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de árbitros, no solo por haber ignorado la voluntad expresa de las partes de excluir del juicio arbitral las controversias relacionadas con el incumplimiento de una de las partes, sino también porque en cualquier caso las mismas son del resorte exclusivo y excluyente de la jurisdicción contencioso administrativa, dado su carácter de discrepancias intransigibles por su íntima relación con los poderes exorbitantes de la administración y el orden público.

En apoyo de su decisión, el Consejo de Estado citó varias providencias de la Corte y de la misma corporación, así como distintos doctrinantes.

1.2. Argumentos de la providencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2000

Posteriormente, el honorable Consejo de Estado tuvo la oportunidad de pronunciarse nuevamente sobre la competencia de los tribunales de arbitramento para conocer de los efectos económicos de los actos administrativos, esta vez con ocasión de un recurso de anulación interpuesto contra un laudo arbitral, en el proceso ya mencionado, del consorcio Amaya Salazar contra Instituto de Valorización de Manizales.

En ese caso, y dado que en el pacto arbitral que le dio origen se autorizó a los árbitros a pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos, el consejo, con fundamento en lo previsto en la Ley 50 de 1936, consideró, esta vez por mayoría, que tal acuerdo estaba viciado de nulidad absoluta, al atribuir a particulares el conocimiento de asuntos reservados a la jurisdicción contenciosa. Dicho de otra manera, el Consejo de Estado adoptó una decisión mucho más severa, pues no solo anuló el laudo sino también la cláusula compromisoria.

Dado que el contrato que suscitó ese litigio había sido suscrito durante la vigencia de la Ley 80 de 1993, el magistrado Ricardo Hoyos Duque salvó el voto, mediante documento en el que en términos generales concluyó que la pretendida restricción para que los árbitros que conocen de estos litigios se pronuncien sobre ciertos aspectos no se predica de contratos estatales regidos por la mencionada ley.

1.3. Razones en que este tribunal sustenta una posición contraria a la del Consejo de Estado

Si algo ve con claridad el tribunal es el antecedente legislativo inmediato a la expedición de la Ley 80 de 1993, normatividad que a diferencia del artículo 76 del Decreto 222 de 1983, no consagró la restricción que dio lugar a buena parte de las jurisprudencias citadas por el Consejo de Estado en su providencia del 23 de febrero de 2000.

Cierto es que el inciso 3º del artículo 76 del Decreto 222 de 1983 excluyó expresamente de la justicia arbitral el conocimiento de las controversias suscitadas por causa de la declaratoria de caducidad de un contrato, como sus efectos. Pero no menos cierto lo es que la Ley 80 de 1993 no reprodujo tal restricción, la que, por lo tanto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 del Código Civil Colombiano en concordancia con los artículos 3º y 14 de la Ley 153 de 1887, sencillamente quedó derogada o perdió vigencia.

El tribunal encuentra además razonadas las explicaciones del apoderado de la parte convocante en su alegato de conclusión, relacionadas con el trámite en el Congreso del Proyecto de Ley 149 de 1992, en el sentido de recordar la postura del gobierno que impulsó la que después se convirtió en Ley 80 de 1993, frente al tema de la competencia de la justicia arbitral. En efecto, si en la propia exposición de motivos se dijo que podían ejercitarse las acciones contencioso administrativas contra los actos administrativos, “siempre y cuando la diferencia no se haya sometido a una decisión arbitral” el tribunal considera que ello indica que el verdadero propósito del legislador no fue el de limitar el ámbito de la justicia arbitral, y también justifica la no inclusión en la Ley 80 de 1993 de norma siquiera parecida o semejante a la del inciso 3º del artículo 76 del Decreto 222 de 1983.

No comparte el tribunal la aseveración de que por jurisdicción contencioso administrativa ha de entenderse en forma excluyente y exclusiva solo a los funcionarios del poder judicial que la integran, pues a la misma, así sea en forma accidental y transitoria, se suman los árbitros que por virtud de un pacto arbitral quedan investidos de la función pública de administrar justicia en asuntos ordinariamente del conocimiento del juez administrativo. Igual consideración debe hacerse respecto de la jurisdicción ordinaria, pues a ella se “incorporan” los árbitros a quienes se encomiende la solución de una controversia civil o comercial, por ejemplo.

Discrepa igualmente el tribunal del argumento según el cual la Carta Política reservó al conocimiento exclusivo y excluyente de la jurisdicción contenciosa las controversias relacionadas con la legalidad de los actos administrativos. Eso no es lo expresado en el artículo 236 de la Constitución, como no podía serlo. En efecto, lo que la disposición citada prevé es que la jurisdicción contencioso administrativa conocerá de tales asuntos, pero sin adentrarse en la fastidiosa diferenciación de que a ella solo pertenecen los miembros del poder judicial y no los árbitros. No se entiende, además, el sentido ético de autorizar constitucionalmente el arbitraje aún para actuar en controversias relacionadas con los contratos estatales, y al mismo tiempo suponer que la misma constitución le ha impuesto a los árbitros que juzgan estos litigios una especie de capitis diminutio. Tal argumentación resulta si no contradictoria al menos confusa.

De otra parte, la tesis según la cual los árbitros designados para dirimir controversias estatales no pueden ocuparse de los efectos de los actos administrativos, porque son materias no susceptibles de transacción, responde más a un mito y a un excesivo culto a las formas que a un proceso hermenéutico coherente y sistemático. Tal planteamiento se estrella con las normas hoy vigentes en materia de conciliación administrativa, la que, al concluirse supone la revocatoria de los actos administrativos involucrados en la controversia.

En efecto, el artículo 62 de la Ley 23 de 1991, modificado por el 71 de la Ley 446 de 1998, señala: “[c]uando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado”.

No siendo diferente la función pública que ejerce el árbitro de la que desempeña el juez administrativo, mal puede el intérprete tejer escenarios propicios para este pero vedados para aquel.

Tal proceder, se repite, equivaldría a prohijar la insólita conclusión de que la Carta Política del 91 legitimó a unos jueces de inferior categoría, como los árbitros, para fallar nada más ni nada menos que pleitos en los que estén comprometidos intereses públicos. Ha olvidado el Consejo de Estado que la competencia de los tribunales de arbitramento deriva de la Constitución, de la ley y de la cláusula compromisoria y que mientras esas normas no distingan los asuntos que ellos pueden conocer o no los limiten, no es la jurisprudencia —fuente auxiliar del derecho— la llamada a hacer distinciones o discriminaciones.

Por ello, el tribunal comparte el salvamento de voto del magistrado Hoyos Duque, proferido con ocasión del fallo del recurso de anulación del laudo dictado dentro del proceso del consorcio Amaya Salazar contra el Instituto de Valorización de Manizales en el sentido de que las partes de un contrato estatal celebrado durante la vigencia de la Ley 80 de 1993, están asistidas por la Constitución y por la ley mencionada, de facultad suficiente para someter a los árbitros el conocimiento de cualquier controversia, incluidas aquellas que tengan que ver con los efectos económicos de los actos administrativos.

Finalmente, si los tribunales de arbitramento que se instalaron y cuyos árbitros se declararon competentes antes de que el Consejo de Estado modificara su jurisprudencia en el sentido arriba anotado, tuviesen que acoger la jurisprudencia antes reseñada, —se verían irremediablemente abocados a proferir laudos inhibitorios, en contra de los fines de la justicia arbitral y en franco detrimento de los intereses de las partes que decidieron acudir a ella.

Si, en cambio, la limitación que ha querido establecerse por medio de la jurisprudencia hubiera corrido por cuenta de la ley, no estaría hoy en juego la seguridad jurídica de muchos laudos arbitrales relacionados con la contratación estatal —como lo está hoy— pues, en virtud de un elemental principio de carácter constitucional, tal limitación habría resultado aplicable solo para aquellos procesos arbitrales que se hubiesen iniciado después de su promulgación.

Una vez sentadas las anteriores premisas, debe advertirse que de entrada el contrato que dio origen a este litigio fue suscrito en vigencia de la actual Ley 80 de 1993, por lo que las partes podían someter a la justicia arbitral el conocimiento y decisión de las controversias que incluyeron en el pacto arbitral. Por esa razón, ab initio, el tribunal asumió competencia para dirimir el litigio en la forma como fue planteado.

A las anteriores razones ha de agregarse sin ninguna vacilación, el hecho incontrastable de que en el presente asunto las pretensiones sometidas a conocimiento del tribunal se relacionan con el supuesto cumplimiento defectuoso que World Parking le imputa al IDU con ocasión de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato 39 de 1997 del 21 de marzo de 1997.

Dicho en otros términos, este tribunal además de no compartir los muy importantes argumentos de la providencia del Consejo de Estado que ha dejado en vilo la institución del arbitraje en las controversias estatales, advierte y concluye que el caso sub lite no apunta a revisar la legalidad de ningún acto administrativo, en concreto los de declaratoria de caducidad del contrato ni el de su liquidación unilateral.

Finalmente, en lo que se refiere al tema de la competencia, el tribunal considera necesario aclarar que si bien es cierto que la decisión contenida en esta providencia ha sido adoptada por mayoría, las anteriores consideraciones son compartidas unánimemente por la totalidad de los árbitros. Lo anterior, sin perjuicio, de la discrepancia planteada por el árbitro disidente acerca de los aspectos procedimentales explicados en su salvamento de voto acerca del alcance de las pretensiones de la demanda y del pacto.

2. Antecedentes del contrato de concesión celebrado entre World Parking S.A. y el Instituto de Desarrollo Urbano IDU

2.1. Los pliegos de condiciones

El objeto de la licitación pública que llevó a la firma del contrato 39 de 1997 tenía como fin contratar el diseño, los estudios y la construcción de las obras civiles para varios parqueaderos subterráneos en esta ciudad, junto con el suministro de equipos y materiales y la operación técnica, administrativa y ambiental, así como el mantenimiento de aquellos, por el sistema de concesión de la ley.

El pliego de condiciones correspondiente a la licitación imponía a los proponentes el deber de formular una propuesta técnica y otra económica para el proyecto objeto de la licitación, ceñidas en un todo a las instrucciones de la entidad concedente.

En punto de las obligaciones del IDU, el pliego indicaba que el instituto se obligaba a “[s]olicitar a la secretaría de tránsito y transportes o a quien corresponda, que impida el estacionamiento libre en espacios públicos, aceras y calles dentro del área de influencia del parqueadero” (num. 1.7.2 del pliego de condiciones).

El riesgo de construcción de los estacionamientos lo debía correr, según el pliego de condiciones, el concesionario. De esta manera, el incremento tanto de los costos de los estudios, diseños, supervisión, construcción de obras civiles, conexión a servicios públicos, equipos y costos ambientales, urbanísticos y de ornato, corría por cuenta de los proponentes, como también eran de su cargo los daños a las construcciones vecinas y a terceros (num. 7.2 31 del pliego de condiciones).

En su propuesta económica, específicamente en la parte relacionada con los costos de inversión, los proponentes debían desglosar los componentes más importantes de cada uno de los rubros generales del proyecto, vale decir de las obras de urbanismo, las de superficie y las de construcción de los estacionamientos subterráneos (num. 8.1 del pliego de condiciones).

Cada proponente debía así mismo, totalizar sus costos de inversión agrupados en los rubros generales de administración, costos de consultoría, equipos, obras civiles, contingencias, gastos financieros y gastos de interventoría (num. 8.1 del pliego de condiciones).

En lo referente a los costos de financiamiento, las propuestas económicas debían establecer un esquema financiero —denominado “ingeniería financiera”— que debía contemplar el volumen de créditos requeridos y el monto de recursos propios con que contarían los oferentes para la ejecución del proyecto, los que en ningún caso podían ser inferiores al 15% del total de la inversión, incluidos sus costos financieros (num. 8.3 del pliego de condiciones).

Los oferentes debían comprometerse con el IDU a mantener “el esquema financiero propuesto durante todo el período de ejecución del proyecto, con la consecución de los créditos requeridos y la entrega oportuna de los aportes de capital” (num. 8.3 del pliego de condiciones).

Debían anexar igualmente, los documentos originales expedidos por las entidades financieras que fueran a proveer de recursos al proyecto, por medio de los cuales se estableciera la intención de aquellas de otorgar los créditos y la del concesionario de aceptarlos; así mismo debían contener las condiciones de los empréstitos y toda la información referente a los créditos que los proponentes ofrecían gestionar y obtener, incluyendo, naturalmente, su monto, plazo e intereses, junto con otros datos relacionados con la operación (num. 8.3.1 del pliego de condiciones).

En todo caso, era responsabilidad exclusiva del concesionario la consecución del financiamiento y el cumplimiento de los términos contractuales, aun cuando una o varias de las entidades financieras inicialmente comprometidas no otorgara los préstamos ofrecidos (num. 8.3.1 del pliego de condiciones).

Los proponentes debían entregar así mismo, un flujo de caja anual por todo concepto, durante el período de la concesión que contemplara, entre otras cosas, el servicio de la deuda a cargo del concesionario (num. 8.4 del pliego de condiciones).

Con los documentos antes enunciados y otros que se exigían en el pliego y con base en la contabilización de todos sus costos, los proponentes debían formular una oferta económica no condicionada, que comprendiera los impuestos y las utilidades previstas (num. 8.5 del pliego de condiciones).

La recuperación de todos los costos del proyecto, así como las utilidades de la operación del estacionamiento provendrían, en lo sustancial, de la tarifa que el concesionario cobrara por la explotación del estacionamiento (num. 8.5 del pliego de condiciones).

Punto fundamental de la propuesta económica era la tarifa horaria teórica (THT) mediante la cual el proponente ofrecía una tarifa por hora para el estacionamiento, en pesos corrientes, según ciertos parámetros suministrados en el pliego de condiciones, la cual debía reflejar la estructura de costos de la oferta y la rentabilidad del capital. Ella habría de servir de base para la comparación de las ofertas, mas no era la tarifa que el concesionario cobraría por el uso del parqueadero (num. 9.3.1.1 del pliego de condiciones).

Los ingresos del estacionamiento debían cubrir, en primer lugar, los costos de la inversión, representados en el repago de la deuda, la devolución de los préstamos subordinados y luego, los aportes de capital (num. 9.3.1.2 del pliego de condiciones).

Para efectos de las evaluación de las propuestas, el valor presente de la tarifa horaria teórica (THT) estimada a una tasa de descuento del 30%, recibía el nombre de tarifa horaria teórica actualizada (THTA). A menor valor de la THTA, el proponente recibía mayor puntaje en la evaluación de su oferta hasta un límite de establecido en el pliego para la oferta con la menor THTA (num. 9.3.1.3 del pliego de condiciones).

Para la ponderación de la financiación ofrecida para el proyecto, los interesados debían indicar el monto total de su inversión, el porcentaje de la obra que se cubriría con recursos propios y el correspondiente a los créditos que tomarían (num. 9.3.2 del pliego de condiciones).

El costo de la financiación para la comparación de las ofertas, se determinaría recurriendo a una tasa promedio ponderada. Para ello, el pliego de condiciones asignaba a los recursos propios del oferente un costo inicial igual a cero y a los créditos un costo promedio según las condiciones ofrecidas (num. 9.3.2 del pliego de condiciones).

Como parte de su propuesta financiera, cada aspirante debía explicar como efectuaría el servicio de la deuda para cada préstamo, año por año (num. 9.3.2.2 del pliego de condiciones).

Las propuestas habrían de especificar los mecanismos de protección del proponente contra los riesgos de variaciones en las tasas de interés y de cambio.

La tasa de interés ponderado de los recursos incorporados a la construcción se obtenía del costo de la financiación del total de los recursos externos, es decir, resultaba de sumar del interés correspondiente al endeudamiento, a los aportes de capital propio ofrecidos por los proponentes, a costo cero (num. 9.3.2.4 del pliego de condiciones).

Los costos de las obras y equipos incluían los costos de importación y los gastos financieros durante la etapa de construcción del estacionamiento (num. 9.3.3 del pliego de condiciones).

Finalmente, los pliegos preveían que el contrato debía contener la cláusula de caducidad ordenada por la Ley 80 de 1993.

2.2. La propuesta de World Parking S.A.

La asociación futura World Parking respondió al pliego con una propuesta para la construcción, financiamiento y operación de uno de los estacionamientos; el ubicado en la zona del llamado “World Trade Center” en la carrera 8ª entre calles 97A y 100 de la ciudad de Santafé de Bogotá.

Su propuesta económica contenía, entre otras cosas, un esquema financiero consistente en que, a través de la sociedad comisionista de Bolsa Acciones y Valores S.A., se haría una colocación de bonos ordinarios avalados por un banco, por la suma de 2.533 millones de pesos. Dicho aval contaría con la firma solidaria de los accionistas de la futura asociación.

Para ese efecto, el proponente anexó una certificación suscrita por el presidente de la sociedad comisionista de bolsa en la que se hizo constar que esta había celebrado un contrato de underwriting en firme con la asociación futura World Parking S.A. para la colocación de los bonos en cuestión.

De la misma manera, la futura sociedad proponente anexó sendas comunicaciones dirigidas por los accionistas de la misma a Acciones y Valores S.A., mediante las cuales aquellos se comprometían a firmar como codeudores solidarios en la consecución de las garantías para los avales que se requirieran. No obstante, la mayoría de las comunicaciones agregaba que tal compromiso se adquiría en proporción a los aportes de los socios en dicha asociación futura.

También remitió la certificación solicitada en el pliego de condiciones mediante la cual World Parking se comprometía a mantener el esquema financiero propuesto durante todo el período de ejecución del proyecto, con la consecución de los créditos requeridos y la entrega oportuna de los aportes de capital.

Una vez adjudicado el contrato a la futura asociación World Parking S.A, en junio de 1996, las partes acordaron suspender el plazo para su firma desde el 31 de julio de 1996 hasta el 21 de marzo del año siguiente. Así se hizo constar en un acta que para tal fin suscribieron los contratantes.

Durante el período de suspensión del plazo se hizo necesario revisar algunos aspectos de la propuesta financiera del concesionario pues su esquema fue cuestionado por el director del IDU en carta del 10 de marzo de 1997. Señalaba: “los aspectos financieros y económicos de la figura contractual constituyen los elementos esenciales de la misma y determinan la solidez, seriedad y éxito futuro del proyecto y por ende el debido cumplimiento de los fines de la contratación estatal en la medida en que se asegura la prestación de un servicio público que beneficia a la comunidad”.

En la misma carta el IDU enumeraba las inconsistencias en la estructura de costos, la amortización del capital prestado, el indicador de cobertura de la deuda, el estado de ingreso y gastos que no incluía ajustes por inflación y el balance, y ponía de manifiesto la existencia de errores contables elementales y de incongruencias que hacían imposible evaluar la viabilidad financiera del proyecto.

Subsanadas las fallas de la propuesta económica, World Parking S.A. y el IDU convinieron, mediante el acta del 14 de marzo de 1997, hacer una revisión final del texto del contrato y suscribirlo dentro de los cinco días hábiles siguientes.

Sin embargo, como resultado de las observaciones del IDU, el esquema financiero ofrecido por la futura asociación World Parking sufrió considerables variaciones y correcciones frente a la propuesta inicial, según quedó consignado en un anexo que formaba parte del contrato de concesión conformado por ocho cuadros (anexos 1 a 8).

2.3. El contrato de concesión 39 de 1997 y sus anexos

El contrato de concesión y con sus anexos, suscrito el 21 de marzo de 1997, tenía como objeto(sic) se hizo consistir en el diseño, la construcción de las obras civiles necesarias e indispensables, el suministro de los equipos y materiales que se requirieran para la construcción, administración y operación del parqueadero, la operación y el mantenimiento del citado estacionamiento, cuya construcción se adelantaría en la carrera octava entre las calles 97A y 100 de la ciudad de Santafé de Bogotá, todo lo cual se haría por cuenta y riesgo del concesionario y a cambio de una remuneración que se autorizaba a su favor y que consistía en las tarifas que pagarían los usuarios del parqueadero.

Los anexos, tal como fueron finalmente incorporados al contrato, describían el esquema financiero cuyas características son las que el tribunal enuncia a continuación.

El costo total de la inversión se acordó en la suma de 6.213 millones de pesos, incluidos los gastos financieros, que el concesionario se comprometía a financiar de la siguiente manera:

a) 4.303.4 millones de pesos a través de dos préstamos, uno por la suma de 3.860.7 millones de pesos que se desembolsaría en 1997 y otro por 442.7 millones de pesos que se utilizaría durante 1998;

b) 931.9 millones de pesos con recursos propios de la sociedad World Parking S.A., lo que constituyó el “capital de riesgo” del proyecto, y

c) 977.7 millones con ingresos netos provenientes de la operación del estacionamiento.

Dicha inversión se descomponía en:

a) Costos directos y contingencias, por la suma de 4.010.8 millones de pesos;

b) Gastos financieros por 2.202.2 millones de pesos, comprendidos los costos financieros por 2.055.2 millones de pesos más la comisión de la Fiduciaria Santander por el manejo de los recursos del proyecto que se acordó en 146.9 millones de pesos. A los costos correspondientes al capital de trabajo no se les asignó valor alguno, tal como lo pedía el pliego de condiciones.

Dentro del programa de obras y financiación, en el rubro “contingencias y otros”, se contemplaron los honorarios por la gerencia del proyecto, la ingeniería financiera, la construcción, los cálculos estructurales, suelos, arquitectónicos y gerencia y control de calidad, así como el liderazgo del proyecto por la firma Conseobras.

El esquema anterior quedó plasmado en el cuadro anexo 3, “Resumen anual de obras y financiación”.

En el cuadro anexo 5, “Estados proyectados de flujo de caja”, concretamente en el capítulo “Servicio deuda y otros egresos”, se estableció, entre otras cosas, la amortización del capital que se invertiría en el proyecto y la forma como se pagarían los costos financieros a que hubiera lugar.

Entre las obligaciones que asumió el concesionario durante la etapa de construcción se encontraban las de ejecutar las obras civiles y de adecuación del espacio público necesarias para la operación del estacionamiento; asumir todas las obligaciones derivadas de dichas obras y suministrar, instalar y operar los bienes muebles, equipos y la tecnología indispensables para su operación.

El IDU a su turno, se comprometió, entre otras cosas, a garantizar al concesionario la eliminación de las zonas azules de parqueo e impedir el estacionamiento en espacios públicos, aceras y calles dentro del área de influencia del parqueadero en un área de quinientos metros a la redonda, o a una distancia de cinco cuadras, por el término de duración del contrato de concesión. También se obligó a autorizar al concesionario a utilizar una grúa, según las normas y regulaciones que para tal efecto estableciera la autoridad competente, para el control del parqueo superficial en el área de influencia del estacionamiento.

Las partes fijaron un plazo de 15 meses a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación del contrato, dentro de los cuales el concesionario debía culminar la etapa de diseño y prospectación y la de construcción de la obra convenida.

Durante la etapa de diseño y prospectación de las obras, World Parking debía constituir, en un período no mayor de 30 días calendario a partir del perfeccionamiento del contrato, un fideicomiso en una sociedad fiduciaria, para la captación y administración de todos los recursos necesarios para la ejecución del contrato, cuya finalidad era proveer al concesionario los fondos para la construcción del parqueadero.

Así mismo, durante la etapa de diseño y prospectación, el concesionario debía ajustar el esquema financiero propuesto al programa de obra y al cronograma de inversiones. Debía además, obtener los recursos necesarios para la construcción y operación del estacionamiento y realizar todas las actividades indispensables para la financiación de la obra.

La ejecución del contrato y los desembolsos para la construcción de la obra debían ceñirse a unos programas de trabajo y un cronograma de inversiones aprobados por el IDU, los cuales podían modificarse únicamente por razones imputables al instituto, por fuerza mayor o caso fortuito, por razones de interés público y por cualquier otra razón que a juicio de la entidad concedente hiciera necesaria tal determinación para el mejor cumplimiento del contrato.

Así mismo, el concesionario se obligó a contratar y mantener vigente una garantía contra todo riesgo, destinada para amparar los daños materiales, la interrupción del negocio y el lucro cesante ocasionados por caso fortuito o fuerza mayor.

La remuneración del concesionario consistía en las tarifas que los usuarios pagaran por el uso del estacionamiento, comprendidos los pagos de vehículos infractores de la prohibición de parqueo superficial en el área de influencia.

En síntesis y según el tenor del contrato de concesión, World Parking S.A. asumió, fundamentalmente, los siguientes riesgos durante la etapa de construcción:

a) El del mayor costo de la obra respecto de lo presupuestado en el contrato. (cláusula primera y décima novena del contrato 39 de 1997).

b) El de los sobrecostos resultantes de fuerza mayor o caso fortuito originados en daños materiales, interrupción del negocio y lucro cesante, pérdidas de materiales, equipos, otros elementos de su propiedad, mas no los mayores valores de las demoras ocasionadas por esta causa, pues para tales efectos, debía suspenderse la ejecución del contrato durante la permanencia del caso fortuito o fuerza mayor y prorrogarse por un período de igual duración. (cláusula vigésima del contrato).

c) El de la devaluación, la inflación y el cambio en las condiciones tributarias que hicieran más onerosa la construcción del parqueadero (parágrafo de la cláusula vigésima primera del contrato).

d) El de la financiación de la obra (cláusula séptima, num. 2º del contrato).

Como en todo contrato de concesión regido por la Ley 80 de 1993, el IDU podía declarar su caducidad ante el acaecimiento de ciertos eventos previstos en la ley y en el contrato mismo. Una vez decretada, el concesionario debía hacer una relación detallada de las obras adelantadas hasta la fecha de ejecutoria de la correspondiente resolución. En este caso, el concesionario tenía derecho a recibir el valor de los bienes objeto de la reversión siempre y cuando ellos no hubiesen sido amortizados mediante el cobro de tarifas de parqueo o no hubiesen sido aún depreciados.

El contrato preveía, en el evento de una declaratoria de caducidad, la designación de un perito por el IDU —cuyo dictamen era obligatorio— para establecer las sumas que la entidad concedente saliera a deber a World Parking S.A.

En todo caso, el contrato de concesión debía liquidarse, cualquiera que fuera la causa de su terminación, dentro de los seis meses siguientes a esta, mediante acta suscrita por el IDU y el concesionario. En ausencia del contratista, el IDU procedería a liquidar el contrato en forma unilateral por resolución motivada susceptible del recurso de reposición.

2.4. La ejecución del contrato

Así las cosas, la etapa de construcción del estacionamiento se inició el 20 de agosto de 1997, según consta en el acta 1 suscrita por las partes en esa fecha.

El 28 de Abril de 1997 el gerente de World Parking envió al IDU copia del contrato de fiducia celebrado con la Fiduciaria Santander cuyo objeto era el recaudo y manejo de los recursos para la ejecución de las etapas de construcción y operación del estacionamiento. Los fondos provendrían de los aportes del fideicomitente World Parking S.A., de los créditos y los resultados de la operación del parqueadero, entre otros.

La cláusula octava del contrato de fiducia estipulaba que era obligación de la fiduciaria, en su calidad de administradora del patrimonio autónomo, llevar la contabilidad del fideicomiso “conforme a las reglas al efecto emitidas por la (*) Superintendencia Bancaria”.

Dentro de los pagos a cargo del fideicomiso se encontraban, entre otros, las comisiones de la entidad fiduciaria, impuestos y cargas fiscales y parafiscales, pagos a los contratistas del proyecto, pagos de capital, intereses y demás accesorios a los acreedores garantizados del acuerdo, —es decir aquellas personas que otorgaran créditos al fideicomiso para financiar el proyecto— costos de control de desarrollo del mismo, así como los demás costos y gastos directos o indirectos correspondientes a la ejecución del objeto del fideicomiso.

El 26 de mayo de 1997, es decir, antes de emprenderse la construcción del parqueadero, el Instituto de Fomento Industrial, IFI, le había otorgado al concesionario un cupo de crédito hasta por la suma de 1.000 millones de pesos destinados a financiar el proyecto, pero condicionó su desembolso a que World Parking S.A. tuviera como mínimo, un capital pagado de 932 millones de pesos, o sea prácticamente la suma prevista en el cuadro anexo 3 como el total de los aportes de capital de riesgo durante los dos primeros años del proyecto. Ello implicaba que este capital fuera pagado por los accionistas de la sociedad concesionaria antes del 26 de noviembre de 1997 y que los accionistas anticiparan la entrega de 250.6 millones de pesos cuyo pago estaba previsto para 1998 (cuadro anexo 3 “resumen anual de obras y financiación”).

El cupo de crédito así aprobado debía utilizarlo el concesionario dentro de los 180 días siguientes a la fecha de su aprobación, o sea a más tardar el 23 de noviembre de 1997.

No obstante, para el 22 de enero de 1998, los accionistas de World Parking S.A. aún no habían entregado la totalidad de los 932 millones de pesos que el IFI había exigido como requisito para autorizar el desembolso del crédito. Tal como se dejó consignado en el acta 20 de 22 de enero de 1998 del fideicomiso World Parking S.A., para esa fecha había un saldo pendiente por cubrir de parte de los accionistas de la concesionaria, por la suma de 109 millones de pesos. Entonces ya habían transcurrido los seis meses que el IFI, había establecido como plazo para el desembolso del crédito.

Por otra parte, según consta en el acta 18 del 18 de diciembre de 1997 del fideicomiso World Parking, la corporación financiera colombiana le había otorgado al concesionario un crédito por la suma de 1.500 millones de pesos que tampoco fue utilizado pues la entidad acreedora exigió la firma solidaria de los accionistas de la sociedad concesionaria.

Como consta en el acta número 23 del fideicomiso de World Parking S.A. para el 5 de marzo de 1998 los accionistas aun no habían completado la entrega de la totalidad del capital de trabajo exigido por el IFI.

En la misma acta se lee que el Banco Selfin consideraba que había riesgos en caso que la demanda de espacios de parqueo no fuera la estimada, a la vez que sugería la “firma de los socios” para aprobarle al concesionario rápidamente, un crédito por 500 millones de pesos. No aparece que el crédito en cuestión haya sido tomado por World Parking S.A.

Cuando el concesionario decidió solicitar al IFI una prórroga para el desembolso del crédito, ella le fue negada, perdiéndose de esta manera el cupo previamente asignado.

A partir del 20 de abril de 1998, el ritmo de las obras ya daba señales de haber disminuido ostensiblemente y para el 14 de mayo del mismo año, la obra se había paralizado completamente.

Así consta en la certificación enviada al tribunal por el Banco Tequendama en la que se deja constancia de que esta entidad visitó la obra y que los trabajos se encontraban paralizados.

Ante esta circunstancia, el IDU tomó la determinación de declarar —y en efecto declaró— la caducidad del contrato 39 mediante Resolución 446 del 5 de junio de 1998, expedida por su director ejecutivo.

Afirma la resolución citada, con sustento en un informe del 22 de mayo de 1998 presentado por la interventoría de la obra, que a partir del 20 de abril de ese año, el proyecto había bajado su “nivel de ejecución a la espera de la aprobación de las solicitudes de crédito elevadas ante el Banco del Estado, Banco Ganadero, Banco Selfín, entre otros”.

Según el mismo acto administrativo, el concesionario había “tramitado diecinueve (19) solicitudes de crédito, obteniendo aprobación y desembolso de únicamente dos (Corporación Financiera Santander por $ 1.500 millones y Banco de Crédito $ 300 millones). Por expresa información del concesionario, —reza en informe— hemos sabido que cuatro han solicitado la firma de los socios como garantía. Los demás bancos han negado las solicitudes por diferentes motivos. Lo cual hace evidente la paralización del proyecto”.

La resolución que declaró la caducidad reconoce sin embargo, que los recursos propios que el concesionario invirtió en el proyecto ascendieron en últimas, a la cantidad de 986 millones de pesos que fueron destinados en su totalidad a la construcción del parqueadero.

Como fundamentos jurídicos de la declaratoria de caducidad, el IDU destacó entre otras cosas, que correspondía al concesionario mantener “el esquema financiero propuesto durante todo el período de ejecución del proyecto, con la consecución de los créditos requeridos y la entrega oportuna de los aportes de capital” (negrillas dentro del texto).

Así mismo señaló: “la obtención de recursos financieros por parte del concesionario constituye una de las principales obligaciones, quizás la más importante que tiene el contratista porque el (sic) cumplimiento de esta depende la ejecución de la obra civil, que es el objeto final del contrato de concesión”.

2.5. La liquidación del contrato

Declarada la caducidad del contrato 39, se procedió a su liquidación.

En cumplimiento de lo establecido en la cláusula trigésima primera, World Parking remitió el “informe final contrato 39 de 1997 concesión Parqueadero “World Trade Center” de 2 de octubre de 1998, en el cual el concesionario describió las actividades realizadas durante la vigencia del contrato. Dicho documento no se encuentra firmado, ni lleva el visto bueno del IDU pero sí forma parte de los archivos que el instituto lleva en relación con el contrato 39. Dedúcese de lo anterior que el concesionario envió la relación exigida en el contrato, pero el IDU no le impartió el visto bueno necesario.

En él la convocante afirma; “[l]a terminación anticipada del contrato de concesión, implica el reembolso, por parte del IDU, como propietario del proyecto, de los dineros invertidos, cuya cuantificación sin actualización está incorporada al presente informe y puede ser verificada con la inspección de los balances y soportes de los mismos, correspondientes a World Parking S.A. y al fideicomiso Fidusantander - World Parking S.A.

La firma Inmobiliaria Selecta S.A., encargada de establecer el valor de los bienes del concesionario, dirigió una comunicación al IDU el 14 de diciembre de 1998, en la cual afirmó: “[l]os item 26.01 Gerencia, 26.02 Revisoría fiscal, 26.04 Comisión fiduciaria, 27.01 Asesoría financiera y 27.02 Costos financieros, no se valoran toda vez que conforme con las instrucciones de recibidas de las partes en la visita de obra, el alcance de nuestra valoración corresponde al valor de reposición de los ítem objeto del contrato”. El valor de reposición resultó ser la suma de $ 3.452.144.521.

Mediante carta del 7 de enero de 1999, el director del IDU envió al concesionario copia del informe final de Inmobiliaria Selecta S.A., manifestándole que la firma seleccionada había efectuado la valoración de las obras ejecutadas por World Parking S.A. “a costo de reposición”.

Indicaba así mismo el director del IDU, que el proceso de liquidación del contrato sería liderado por su asesor jurídico, y el gerente de parqueaderos .

Al recibir dicha comunicación, World Parking dirigió una comunicación al asesor jurídico designado por el IDU para atender el procedimiento de liquidación, fechada el 26 de enero de 1999, expresando su inconformidad con la valoración que había practicado Inmobiliaria Selecta S.A.

En síntesis, la sociedad concesionaria objetaba la exclusión de los costos financieros y administrativos del proyecto por ir “en contra de las disposiciones legales y contractuales que regulan lo concerniente a la caducidad, la reversión, el pago de lo debido y el enriquecimiento sin causa”.

Y repetía lo que ya había sostenido en su proyecto de informe final del 2 de octubre de 1998, es decir, que los costos financieros y administrativos de la obra estaban plenamente registrados y auditados en la fiducia constituida para el desarrollo del proyecto, y que por lo tanto, su monto no requería valoración especial por parte de un perito ingeniero o arquitecto especializado en construcciones, pues su causación y monto los podía certificar la Fiduciaria Santander o podrían verificarse mediante una inspección a los documentos relativos a la obra.

Señalaba igualmente el concesionario que en el balance del fideicomiso se hallaban registrados todos los gastos ejecutados con cargo al proyecto siguiendo estrictamente el plan único de cuentas, PUC, de la (*) Superintendencia Bancaria.

El director del IDU se pronunció sobre la liquidación del contrato mediante carta de 24 de febrero de 1999, en respuesta a otra que World Parking le enviara el 18 de febrero del mismo año.

En su carta del 24 de febrero, el IDU indicaba que su posición “respecto de lo que conforme los términos exactos del contrato, debe computarse para establecer “el valor de los bienes” a que se refiere el parágrafo tercero de la cláusula trigésima primera de dicho documento, consiste en que, dicha entidad solo debe reembolsar el valor de la obra material, excluyendo los ítem correspondientes a gerencia (26.01), revisoría fiscal (26.02) comisión fiduciaria (26.04) asesoría financiera (27.01) y costos financieros (27.02), por considerar no hacer parte (sic) del valor de los bienes, como habrá de establecerse en el acto administrativo que liquida en forma unilateral el contrato”.

Acorde con lo afirmado en la carta del 24 de febrero, el IDU liquidó unilateralmente el contrato 39 el día 23 de febrero de 1999 mediante Resolución 157 de la misma fecha. En ella se expresó que las partes habían designado “como perito a la sociedad Inmobiliaria Selecta S.A., quien mediante comunicación del 14 de diciembre de 1998, complementada por la comunicación del 4 de febrero de 1999, estableció como valor de reposición de los bienes de la concesión objeto de restitución, por parte la (sic) concesionaria y de reembolso, por parte de este instituto, la suma única de tres mil trescientos noventa y un millones ciento cuarenta y ocho mil ochocientos veintisiete pesos ($ 3.391.148.827)”.

Frente a los hechos anteriormente relacionados, y sin perder de vista las consideraciones previas respecto de su competencia, debe establecer el tribunal si, como lo afirma la demanda, el IDU incumplió el contrato 39 en las etapas de su celebración, ejecución terminación y liquidación o si el incumplimiento de las obligaciones contractuales del concesionario le ocasionó al IDU perjuicios económicos representados en la pérdida de productividad del bien objeto de la concesión; en los costos en que incurrió para reanudar la obra contratada; en el alquiler del lote durante el lapso en que se retrasó el proyecto; en las sumas que invirtió para terminar el proyecto y finalmente, en el lucro cesante que tal incumplimiento hubiere podido ocasionar.

3. Naturaleza jurídica del contrato 39 de 1997

Vistos los antecedentes de la presente controversia, comienza el tribunal por señalar que el objeto del contrato de concesión que celebraron el IDU y World Parking S.A., atendiendo al texto del contrato y sus anexos y a los pliegos de condiciones, consistía en que World Parking S.A. se obligaba para con el IDU a diseñar, construir, equipar y mantener —en parte con recursos propios de aquella sociedad y en parte con recursos de crédito— por cuenta y riesgo del concesionario, un estacionamiento subterráneo en Santafé de Bogotá. A cambio, y una vez terminada la obra y equipado el parqueadero, World Parking adquiría el derecho de operar y explotar comercialmente el estacionamiento durante un plazo determinado, para pagarse el valor de su inversión y percibir un beneficio representado en la utilidad que le generara negocio.

Por el otorgamiento de la concesión, el IDU recibiría anualmente, a título de participación, un porcentaje de los ingresos resultantes de la operación del estacionamiento.

La descripción del objeto contractual permite ver que no resulta precisa la afirmación del IDU que aparece consignada en uno de los considerandos del acto administrativo que declara la caducidad del contrato, en el sentido de que el objeto final del contrato de concesión fuera “la ejecución de la obra civil”, pues deja por puertas la operación del estacionamiento para que el concesionario se pague con su producido, el precio convenido de la obra.

En todo caso, de conformidad con lo dicho hasta el momento, es claro para el tribunal que el contrato 39 de 21 de marzo de 1997 es uno de concesión de obra pública, entendido como “el acto por el cual la administración comete a una persona la construcción de una obra pública y la faculta temporalmente para cobrar determinadas sumas a quienes la utilicen, como medio de financiar el costo de aquella” (12) .

Dos elementos distinguen la concesión de obra pública: su construcción por cuenta y riesgo del concesionario y el pago de la misma por sus usuarios a través de tarifas, tasas, peajes u otras modalidades similares, que vienen a constituir el precio del contrato y son “el elemento esencial de la economía financiera de la explotación” (13) .

En Colombia, de tiempo atrás se ha descrito la concesión de obras públicas como un medio “para ejecutar una obra pública, con la obligación que el concesionario asume de hacer funcionar el servicio público y el derecho que la administración le da de remunerarse cobrando una tasa determinada a los usuarios de ese servicio” (14) .

Esta concepción resulta muy próxima a la interpretación y al alcance que la jurisprudencia de otros países, como la francesa, le otorga en la actualidad a la concesión de obras públicas. En efecto, según el Consejo de Estado francés, una concesión de obra pública finalmente se constituye a la vez en una de servicio público en la medida en que, al culminar la obra, el concesionario adquiere el derecho de explotar el servicio público para la cual ella fue construida.

En desarrollo de esta jurisprudencia, el Consejo de Estado en Francia, ha calificado la concesión para la construcción y operación de estacionamientos subterráneos como una concesión de obras y servicio público y finalmente solo como de lo último (15) .

El contrato de concesión generalmente se divide en dos partes: el convenio propiamente dicho y el pliego de condiciones que lo antecede. Así, el contrato no es solamente el texto y los anexos que suscriban las partes, pues estos contienen apenas los principios esenciales del negocio; pero los detalles, las condiciones técnicas y financieras de la concesión, y lo referente a la reglamentación del servicio, se hallan en el pliego de condiciones que emita la entidad estatal.

Conclúyese de lo anterior, que los referidos pliegos vienen a jugar un papel de especial importancia en la relación contractual como que a ellos habrá de acudirse las partes para determinar lo relativo a la ejecución del contrato. De aquí que la doctrina los trate como parte del contrato (16) .

4. Los contratos de concesión de obra pública en la legislación colombiana

Los contratos de concesión regulados por el artículo 32, numeral 4º de la Ley 80 de 1993 son aquellos que celebren las entidades estatales definidas en el artículo 2º numeral 1º de la misma, con el objeto de otorgar al concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinada al servicio o uso público, o la realización de las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de una obra, bien o servicio, por cuenta y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y el control de la entidad concedente y a cambio de una remuneración que puede revestir diversas modalidades, entre ellas, la participación que se le otorgue al concesionario en la explotación del bien.

Como puede apreciarse, la anterior definición abarca tanto el contrato de concesión de servicio público como el de obra pública que ocupa la atención del tribunal. Además, siguiendo los lineamientos del artículo 32, numeral 4º de la Ley 80, la obra no está necesariamente afecta a la prestación de un servicio público, toda vez que la concesión puede versar simplemente sobre la construcción, explotación, o conservación total o parcial de una obra destinada al uso público.

Así las cosas, en Colombia no habría lugar a entrar en consideraciones, como las de la jurisprudencia francesa, sobre la naturaleza del servicio que se pretende prestar con la obra proyectada; bastaría que ella pueda ser usada por el público para que pueda ser objeto del contrato de concesión.

No obstante, nuestra jurisprudencia parece seguir de cerca la francesa al afirmar que: “...el contrato de concesión no solo se celebra para la prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público” (17) .

La obra pública sobre la cual recae la presente controversia ilustra el anterior planteamiento. Mientras que en Francia la jurisprudencia ya calificó la construcción de un estacionamiento como una obra pública destinada a satisfacer un servicio público, en Colombia, por el número de propietarios de vehículos particulares —que son una minoría y por lo tanto pueden considerarse como privilegiados por el hecho de poseer uno de ellos— resultaría por lo menos controvertible el hecho de calificar un estacionamiento como un servicio público.

No cabe duda pues, que el contrato 39 de 1997 es de concesión de obra pública porque el estacionamiento que construye y explota el concesionario es para uso público.

Uno de los elementos esenciales de la concesión de obra pública es, como ya se dijo, que el concesionario emprende la construcción por su cuenta y riesgo. No obstante, la ley no formula precisión alguna respecto de la naturaleza o extensión del riesgo a cargo del concesionario.

Por tal motivo ni la jurisprudencia ni la doctrina nacionales o extranjeras, dudan en sostener que en la concesión de obra pública el empresario asume las eventualidades de la construcción de la obra (18) .

Sin embargo, a juicio del tribunal, la expresión “por cuenta y riesgo del concesionario” no ofrece por sí sola los elementos de juicio que permitan precisar su alcance frente a las múltiples eventualidades implícitas en esta clase de contratos.

Claro está, para comenzar, que no todo riesgo ha de corresponder a quien tenga a su cargo la ejecución de la obra. Hay ciertos riesgos que las partes del contrato de concesión se pueden repartir libremente y otros que debe asumir la entidad concedente.

Si, por ejemplo, se presentan diferencias sobre la titularidad de un inmueble que se dice de propiedad estatal en el cual ha de levantarse la obra pública objeto de la concesión, y tal disputa genera retrasos y sobrecostos en la ejecución de los trabajos a cargo del concesionario, claramente serían de cargo del concedente las consecuencias asociadas con esta dificultad.

Nuestra jurisprudencia constitucional entiende que no todos los riesgos en esta clase de contratos son de cargo del concesionario. En efecto, refiriéndose al contrato de concesión, ha dicho la Corte Constitucional que el empresario “debe asumir, así sea parcialmente los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo” (19) .

Lo que también resulta cierto es que tan genérica atribución de responsabilidad obliga al concesionario a prestar particular atención a todas las eventualidades que no hayan sido materia de reparto entre el contratante estatal y el particular contratista y le impone “deberes especiales de previsión que usualmente corresponden a la entidad estatal” (20) .

No hay en nuestra jurisprudencia contencioso administrativa pronunciamientos que se refieran específicamente a la repartición de riesgos en el contrato de concesión de obra pública. Aunque la Sala de consulta y servicio civil del H. Consejo de Estado, ha hecho alguna referencia sobre el particular, esta parece abarcar únicamente la concesión de servicio público ya existente o la fase de operación comercial de una concesión de obra pública.

“Por definición, —dice el Consejo de Estado— el concesionario debe actuar por su cuenta y riesgo, tener derecho a las utilidades, asumir las pérdidas, y retribuir al Estado la explotación que hace de un bien de propiedad de este, con una contraprestación económica” (21) .

Como puede apreciarse, la anterior interpretación solamente contempla, los riesgos comerciales, al referirse al derecho a las utilidades o el deber de asumir las pérdidas, dejando de lado otros aspectos de importancia como son los riesgos inherentes a la construcción, los cuales según el tenor del numeral 4º del artículo 32 del estatuto contractual, son de cargo de quien ejecuta el proyecto.

En concordancia con lo arriba expuesto, es claro que el concesionario debe asumir alguna parte los riesgos implícitos en la concesión de obras públicas y no necesariamente la totalidad de ellos y que, en todo caso, dentro de los que debe asumir se hallan comprendidos los riesgos propios de la construcción de la obra.

Por lo tanto, estima el tribunal que, de conformidad con el derecho colombiano, el contratista y la entidad estatal, pueden, en cuanto la ley no disponga lo contrario, incluir las modalidades, condiciones y cláusulas que estimen necesarias y convenientes según lo dispone el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y repartirse por ende, los riesgos propios de la ejecución del contrato que garanticen su equilibrio económico.

Una característica de la concesión de obra pública es que ella tiene dos etapas, una de construcción y otra de explotación de la obra construida, con el fin de que en la segunda, el concesionario pueda recuperar el costo de su inversión y derivar de ella un beneficio económico.

Por lo tanto, en la concesión de obra pública, hay dos clases de riesgos claramente identificables: los que se relacionan con la construcción de la obra, tales como su financiación, su terminación oportuna y su ejecución dentro del plazo y los límites presupuestales proyectados por el concesionario; y el riesgo relacionado con la explotación económica de la obra, es decir el riesgo comercial (22) .

Los principales riesgos durante la etapa de construcción en un contrato de concesión de obra pública son, en concepto del tribunal, el de la financiación del proyecto, principalmente de la obra que haya de construirse; el de la terminación oportuna de la construcción; el llamado riesgo regulatorio que incluye la obtención de los permisos y licencias a que haya lugar; el de los sobrecostos inherentes a la construcción, comprendidos dentro de este concepto los riesgos de inflación y devaluación; el riesgo de la falta de los inmuebles sobre los cuales haya de emprenderse la obra; el de la falta de insumos para la construcción; el de la responsabilidad del concesionario frente a terceros y finalmente, la fuerza mayor y el caso fortuito.

De los enumerados anteriormente tienen incidencia, en el caso que ocupa al tribunal, los riesgos de financiación del proyecto, de terminación oportuna de la obra durante la etapa de construcción del estacionamiento y el de fuerza mayor o caso fortuito.

El primero sobreviene cuando la parte que se obligó a gestionar los fondos para el proyecto no dispone de la totalidad de los recursos indispensables para adelantarlo, bien porque no pudo obtenerlos, bien porque tuvo acceso a ellos fuera del plazo convenido para la ejecución de la obra.

Si este riesgo se materializa, la parte que ofreció conseguir la financiación incumple el contrato, y se hace acreedora a las sanciones a que hubiere lugar.

El numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no atribuye expresamente el riesgo de la financiación ni al concesionario ni al concedente y por lo tanto, cualquiera de las partes puede comprometerse a conseguir o aportar los recursos necesarios para la obra.

El siguiente riesgo es el de la construcción oportuna de la obra que se contrata, es decir el diseño, la realización de las labores de ingeniería y la construcción propiamente dicha. El riesgo ocurre cuando la obra o servicio no se ejecuta, se efectúa en forma incompleta o se concluye fuera del plazo estipulado.

En nuestra legislación no cabe duda de que este riesgo corresponde exclusivamente al concesionario según lo dispone el ya citado artículo 32, numeral 4º del estatuto contractual. Sin embargo, es menester tener en cuenta que las causas que pueden generar dicho incumplimiento son diversas y por lo tanto las consecuencias que de ellas se derivan también lo son.

Ciertamente el retardo en la terminación de la obra no puede sancionarse de igual manera que su inejecución total o paralización que haga incierto el hecho mismo de su culminación. Para ello existen en todos los contratos estatales mecanismos diversos de sanción al contratista incumplido que van desde las multas hasta la declaratoria de caducidad.

El último riesgo que puede tener alguna relevancia en el presente caso es el de fuerza mayor o caso fortuito que acaece cuando se presentan circunstancias no previstas en el contrato de concesión que físicamente hagan imposible la ejecución de las actividades convenidas por las partes, e impliquen la suspensión del proyecto e incluso su parálisis total.

Este es uno de los riesgos que las partes pueden libremente repartirse, pues la ley no contiene disposición alguna en esta materia. Generalmente se ha sostenido que en beneficio del contrato, deberá asumirlo quien se halle en mejores condiciones de afrontarlo. Esta es precisamente la razón por la cual su asignación depende de la voluntad de los contratantes y no de la ley.

5. El incumplimiento de World Parking S.A.

Aplicando las consideraciones anteriores al presente caso, se concluye a la luz de los preceptos legales, de los hechos que antecedieron a este proceso, de los requerimientos incorporados especialmente en el pliego de condiciones y de lo previsto en el propio contrato 39 de 1997 (y sus anexos), que este tenía por objeto la financiación, construcción y operación comercial del parqueadero, además de su mantenimiento; que el concesionario asumió, durante la etapa de construcción, el riesgo de financiar oportunamente la totalidad del proyecto y que su obligación a este respecto era de resultado y no de medio; que tenía la obligación legal, además de lo previsto en el contrato, de hacerse responsable por la construcción de la obra por ser ella de su cuenta y riesgo y finalmente, que los perjuicios sufridos por el concesionario y ocasionados por hechos constitutivos de fuerza mayor y caso fortuito debían encontrarse cubiertos por un seguro que lo ampararan contra esta clase de riesgos, salvo el de la demora en culminar la obra.

Así las cosas, resulta claro para el tribunal que World Parking S.A. incumplió varias de sus obligaciones para con el IDU. La primera y la más importante, la de asegurar la consecución oportuna de los fondos necesarios para la completa financiación del proyecto hasta su culminación. Dicha obligación no consistía en la emisión y colocación de bonos ofrecida en la propuesta porque, como se desprende de los cuadros que constituyen el anexo financiero del contrato, finalmente se acordó que la construcción se financiaría con créditos directos que la primera obtendría en las cantidades requeridas para cumplir con el objeto contratado.

Es necesario aclarar por lo tanto, que el concesionario no incurrió en conducta violatoria del contrato al modificarse el esquema propuesto para el financiamiento de la concesión, a pesar de haberse él obligado a mantenerlo, pues el propio IDU consintió en los cambios en él introducidos.

La obligación de World Parking de obtener los recursos necesarios durante el proyecto se encuentra establecida en los numerales 8.1, 8.3 y 9.3.2 del pliego y en la cláusula séptima numeral 2º del contrato 39.

La circunstancia de que el IFI hubiese condicionado el desembolso del crédito aprobado a la colocación de la totalidad del capital de riesgo antes de la fecha prevista en los anexos financieros del contrato y que los bancos hubiesen exigido como garantía para el otorgamiento de sus créditos la firma de los accionistas de World Parking S.A., en nada exime a este de su obligación —claramente de resultado, se repite— de conseguir oportunamente y en todo caso, los recursos que el proyecto demandara.

Recuérdese que el pliego de condiciones señalaba que si alguna de las fuentes de recursos previstas no resultaban efectivas, el concesionario debía, de todas maneras, recurrir a otras para ejecutar el contrato en los términos establecidos y que era única responsabilidad de World Parking S.A. “la consecución de otras fuentes de financiamiento” (num. 8.3.1. de los pliegos de condiciones).

Como consecuencia de la incapacidad del concesionario de obtener en tiempo los recursos que le aseguraran la liquidez necesaria para la ejecución del proyecto, sobrevino su paralización, a punto tal que se hizo absolutamente incierta la fecha de terminación de la obra contratada. Con la paralización de la obra vino el segundo incumplimiento de World Parking S.A., vale decir, la falta de terminación de la obra dentro del plazo contractualmente previsto para tal fin, sin que hubiese certeza la fecha en que ella se reanudaría y mucho menos de la época en que se concluiría.

Los hechos que aparecen acreditados en el proceso demuestran que no se trató de un simple retardo del concesionario en la ejecución de la obra, pues la visita efectuada por el interventor y la certificación del Banco Tequendama señalan que la obra se paralizó en su totalidad.

Esta es una situación muy distinta del caso en el que el concesionario no concluye los trabajos dentro del plazo pero hay señales evidentes de que la obra continúa su ejecución y se terminará fuera del tiempo previsto, pero dentro de un plazo determinable.

Cierto es que en el contrato 39 de 1997, el IDU se obligó a “[g]arantizar al concesionario la eliminación de las zonas azules de parqueo e impedir el estacionamiento en espacios públicos, aceras y calles dentro del área de influencia del parqueadero, en un área de 500 metros a la redonda o a una distancia de cinco cuadras del estacionamiento, identificada en el plano anexo al presente contrato y por el término del mismo”. (cláusula tercera num. 4º del contrato).

En verdad el IDU no cumplió la primera obligación pues en ningún momento el concesionario tuvo la seguridad de que dichas zonas azules serían eliminadas. Así consta en la comunicación de la secretaría de tránsito y transportes de Santafé de Bogotá enviada el 24 de mayo de 1998 a la firma interventora Ingecol en la cual se expresaba que las “zonas azules” adyacentes al World Trade Center se trasladarían al sector de la transversal 17 con calle 98, pero que las del sector de los supermercados Pomona y Carulla, sobre la carrera 11, debían ser conservadas.

Es más, se allegó al expediente copia del contrato estatal de concesión 175 de 1994 celebrado entre el Fondo de Educación y Seguridad Vial, Fondatt, con la unión temporal Ascotrinpa APD de Colombia S.A., cuyo objeto es la concesión del sistema de estacionamiento denominado “zonas azules” por un término de cinco años contados a partir de 1994.

Por lo tanto, lo afirmado por el señor director del IDU en respuesta al interrogatorio escrito que se le formuló dentro del proceso, en el sentido de que “una vez se iniciara la etapa de operación y entrara en funcionamiento el parqueadero correspondía al instituto dar cumplimiento a su obligación contractual de eliminar las zonas azules adyacentes al nuevo estacionamiento” no coincide con lo previsto en el contrato 39.

Ciertamente, esta era una de las obligaciones del IDU, pero también lo era la de garantizar, durante todo el término del contrato, la eliminación de las zonas azules aledañas.

Verdaderamente, en cumplimiento de esta obligación el IDU ha debido entregar al concesionario, desde el día en que se suscribió el contrato, un documento o certificación que aseverara que al momento de entrar en operación el estacionamiento, las zonas azules mencionadas en el contrato serían eliminadas. World Parking S.A. no contó con esa seguridad durante el término del contrato, a la cual tenía derecho según los claros términos del mismo.

Empero, las obligaciones del concesionario de obtener la financiación para el proyecto no estaban condicionadas a la efectividad de ninguna garantía como expresamente lo señala el pliego de condiciones en su numeral 1.9.

Tampoco obra en el proceso prueba alguna que demuestre que la financiación que el IFI le otorgó al concesionario y los créditos que le aprobaron otras entidades bancarias, estuvieren supeditados a que World Parking S.A. tuviera la garantía de la eliminación de las “zonas azules” de parqueo.

Lo que sí resulta claro es que a World Parking S.A. le fueron otorgados créditos en cantidad suficiente para culminar el proyecto, pero que, pese a su obligación de asegurar la financiación del proyecto, optó por no tomarlos en vista de las condiciones que las instituciones financieras exigían para efectuar el correspondiente desembolso las cuales no le parecieron convenientes. También está demostrado que en otras ocasiones algunos préstamos le fueron negados.

La propia sociedad concesionaria admite que con anterioridad a la firma del contrato de concesión contaba con créditos suficientes para construir la obra, sin que para ello fuera menester asegurar la futura eliminación de las “zonas azules”. En efecto, en el proyecto de informe final del contrato 39 de 1997 presentado por World Parking S.A. el 2 de octubre de 1998 se lee (pág. 23) que los créditos para la obra “se tramitaron aun antes de firmar el contrato de concesión, con entidades como Corfisantander, Banco Extebandes, (hoy Standard) y el IFI, con los cuales se obtuvieron aprobaciones que al iniciar la construcción cubrían la totalidad del financiamiento por un total de 4.000 millones con un repago garantizado con el flujo de caja del proyecto”.

Por tal motivo la falta de la garantía a que hace referencia el numeral 4º de la cláusula tercera del contrato no tuvo incidencia alguna en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario.

Tampoco tuvo incidencia la ausencia de la autorización que el IDU debía dar al concesionario para el uso de una grúa para el control de parqueo superficial en el área de influencia del estacionamiento, conforme a las normas y regulaciones que para el efecto estableciera la autoridad competente, puesto que tal compromiso —cuyo futuro cumplimiento daba señales de convertirse en nuevo motivo de discordia— solamente tenía importancia en la etapa de operación del parqueadero, a la cual nunca se llegó durante la vida del contrato 39.

De todo lo anterior se concluye que en el proceso de celebración, ejecución y terminación del contrato 039 de 1997, el IDU no incurrió en incumplimiento alguno como lo pretende la demanda, ya que fue World Parking S.A quien dejó de cumplir las dos obligaciones más importantes del contrato de concesión 39 de 1997.

6. El incumplimiento del IDU

Cuestión diferente a las anteriores es la que atañe a la conducta del IDU en la etapa de liquidación del contrato, la que, en concepto del tribunal, merece tratarse por separado.

La liquidación del contrato 39, una vez decretada la caducidad, debía efectuarse conforme al procedimiento establecido en la cláusula trigésima primera del mismo. En tal evento, el concesionario debía hacer una relación detallada de lo realizado hasta la fecha de ejecutoria de la resolución que la hubiese declarado, la cual habría de constar en un acta que llevara el visto bueno del IDU (cláusula trigésima primera, par. segundo del contrato 39).

Del contenido de la relación ya hizo mención el tribunal al referirse al “informe final del contrato 39 de 1997” presentado al IDU desde el 2 de octubre de 1999.

El concesionario tenía entonces, derecho a recibir el valor de los bienes que serían materia de la reversión, siempre y cuando ellos no hubieran sido objeto de compensación por el cobro de las tarifas de parqueo o no hubieran sido aún depreciados (cláusula trigésima primera, par. tercero del contrato 39).

Con el fin de determinar los montos que el IDU saliera a deber al concesionario, aquella entidad debía designar un perito cuyo dictamen era obligatorio (cláusula trigésima primera, par. tercero del contrato 39).

Con base en las anteriores consideraciones y teniendo en cuenta que la caducidad fue declarada por el IDU antes de que el estacionamiento hubiese entrado en operación, es claro que no hubo lugar al cobro de tarifas de parqueo por parte del concesionario para compensar su inversión. Y toda vez que la obra no fue terminada por el concesionario, es decir, que la reversión se produjo respecto de una construcción en curso, tampoco hubo lugar a la depreciación de los bienes que pasaron a ser propiedad del instituto concedente.

Corresponde entonces al tribunal determinar cuál es el significado de la expresión “valor de los bienes” empleada en la cláusula trigésima primera, parágrafo tercero del contrato 39.

Por una parte, el IDU afirma que esta cláusula del contrato hace alusión solamente al valor material de los bienes, en tanto que World Parking sostiene que ella incluye en total de la inversión, comprendidos los costos indirectos que fueron excluidos del peritaje que efectuó la firma Inmobiliaria Selecta S.A.

Ahora bien, el valor de una cosa, dice el diccionario de contabilidad de Kohler, no debe confundirse con su costo, aunque con frecuencia se tome este como base para determinar el valor de la cosa (23) . En términos de contabilidad, la expresión “valor” se define desde diversos puntos de vista y por ello tiene varias acepciones. Importa saber cuál de los múltiples significados del término debe emplearse para entender la cláusula trigésima primera, parágrafo tercero del contrato.

La respuesta, en opinión del tribunal, se halla en el mismo texto de la cláusula cuando, ella establece que el valor a que tiene derecho el concesionario es el de los bienes aún no depreciados.

Al hacer esta precisión, el contrato por fuerza se refiere al valor en libros de los bienes, es decir, el importe que aparece en una partida de activo en los libros, antes de deducirle cualquier depreciación acumulada (24) . En otras palabras, para calcular la depreciación de un bien o verificar si este aun no se ha depreciado, es menester consultar su valor en libros.

“Cuando un activo pierde su valor a través de un período de tiempo, por causa del deterioro natural, —expresan Hargadon y Múnera en su obra “Principios de contabilidad” (25) — se dice que el activo se deprecia. La disminución periódica del valor de tal activo se llama depreciación y esta depreciación es justamente otro gasto en que incurre el negocio”.

Y según el Decreto 2650 de 1993 o plan único de cuentas para los comerciantes, la depreciación registra los valores calculados sobre la base del costo ajustado por inflación, lo que significa que el importe que aparece en una partida deberá expresarse en pesos constantes, no corrientes.

El siguiente punto es el de los conceptos que debían incluirse dentro del valor de los bienes para los fines de la reversión.

Sobre el particular conviene citar el ejemplo que Hargadon y Múnera traen respecto de la construcción de un edificio, cuando este es construido por el interesado, es decir, por su cuenta y riesgo, como aconteció en el contrato de concesión que ocupa la atención del tribunal (26) .

En tal caso, dicen estos autores, se deben llevar registros completos de todos los costos y cargar a la cuenta de la edificación por lo menos los costos de los materiales empleados en la construcción; los salarios y prestaciones sociales de los empleados de la construcción, lo cual puede comprender el salario de un jefe de la compañía que haya sido asignado temporalmente para dirigir las operaciones de construcción; la depreciación del equipo de construcción empleado durante el desarrollo del proyecto; y finalmente, los costos indirectos (gastos generales) de la construcción, los cuales podrían incluir los costos de mantenimiento, seguros, costos de energía, costos financieros, etc.

Teniendo en cuenta que la declaratoria de caducidad recayó sobre una obra que aún no se encontraba lista para su uso, lo que en términos contables se denomina “construcción en curso” y que todos los recursos destinados al desarrollo del proyecto se debían manejar por intermedio de un fideicomiso establecido en una entidad fiduciaria, es necesario acudir a las normas contables, es decir, al plan único de cuentas para el sistema financiero expedidas por la (*) Superintendencia Bancaria, concretamente las aplicables a las entidades fiduciarias para conocer los conceptos que deben incluirse en la contabilidad de un fideicomiso inmobiliario para el caso de las construcciones en curso. Resalta el tribunal que los preceptos que sobre el particular dicte esa superintendencia son obligatorios para las entidades vigiladas por ella, como lo manda el artículo 95 del estatuto financiero.

Adicionalmente, el ya mencionado Decreto 2650 de 1993 señala, en su artículo 42, que las cuentas de orden contingentes “reflejan hechos o circunstancias que pueden llegar a afectar la estructura financiera de un ente económico”; y en el caso de las fiduciarias, el artículo 43 ibídem dispone que sus cuentas de orden “reflejan los activos, los pasivos, el patrimonio y las operaciones de otros entes que, por virtud de las normas legales o de un contrato, se encuentran bajo la administración del ente económico.

En el plan único de cuentas para el sistema financiero expedido por la (*) Superintendencia Bancaria por medio de la Resolución 3600 de 1998, las cuentas de orden de las fiduciarias se han clasificado bajo la “clase 7”, dentro de la cual se halla el “grupo 717” “Bienes realizables y recibidos en pago” y dentro de él, la cuenta 71715, “Construcciones en curso”, en la cual la entidad fiduciaria debe registrar “los costos en que va incurriendo el fideicomiso inmobiliario por el desarrollo de la construcción de la obra en sus diferentes centros de costo, ya sean directos, indirectos, financieros e inmuebles.

“El costo incluye los desembolsos por materiales, mano de obra, licencias honorarios profesionales otros (sic) gastos efectuados hasta el momento en que el bien quede para su uso.

“Mientras las obras se encuentren en proceso, no deben ser objeto de depreciación”.

Claramente el estacionamiento que World Parking estaba en proceso de edificar encuadra dentro del concepto y la cuenta aquí descritos; y claramente también, los bienes del concesionario no habían aun sufrido depreciación alguna.

Se colige de lo anterior que el valor que corresponde al concesionario es el valor bruto en libros de los bienes que conformaban la obra del parqueadero hasta la fecha en la que el IDU declaró la caducidad del contrato 39, valor que debe figurar en la contabilidad de la obra que llevaba la Fiduciaria Santander.

Por no haberse producido depreciación alguna, el valor bruto en libros de los bienes es igual a su valor neto, definido este último como la cantidad por la cual se contabiliza un bien en los libros, descontada la depreciación correspondiente (27) .

De otra parte, el costo de reposición —a que hace referencia la comunicación del IDU de fecha 7 de enero de 1999 y sobre el cual se efectuó la valoración de los bienes del concesionario— es el estimado para reponer la misma cosa en especie (28) . Tal valoración no incluye, en el presente caso, los costos financieros y de administración en que haya incurrido el constructor para crear el bien pues ese no es el objeto de la misma.

Puede apreciarse con claridad que cada uno de estos conceptos es diferente; y de la definición de cada uno de ellos se deduce que el IDU tuvo en cuenta solo el valor de las especies necesarias para reponer los bienes y no su valor en libros. Por ende, el IDU no le pagó al concesionario la totalidad del valor de los mismos en la forma convenida en el contrato, sino que le canceló apenas una parte.

No debe perderse de vista que la concesión es más que un negocio inmobiliario o de construcción. Se trata en realidad, de un negocio financiero complejo que se adelanta en varias etapas durante las cuales juegan múltiples variables y consideraciones. Una de tales etapas es la construcción de la obra que incluye su financiación; pero existen otras, como la de operación y explotación del bien construido diseñada precisamente para que al concesionario se le permita recuperar sus costos directos e indirectos en un período determinado, generalmente en el largo plazo y para que obtenga un beneficio económico por la actividad que desempeñó y el capital de riesgo que invirtió.

En este orden de ideas, la liquidación del contrato 39 exigía un peritazgo fundamentado en el valor en libros de la construcción en curso, labor esta que correspondía a un perito contador y que debía practicarse sobre los libros de contabilidad del fideicomiso World Parking a cargo de la Fiduciaria Santander y no sobre la obra material adelantada hasta el momento de la declaratoria de caducidad.

La estimación efectuada por Inmobiliaria Selecta S.A., cuya trayectoria en cuestiones inmobiliarias es ampliamente reconocida en el mercado, solamente incluyó, como ella misma lo reconoce, el valor de reposición de los bienes para construir una obra similar a la que el concesionario entregó al IDU. Empero, ese valor solo refleja una parte de la inversión ya que deja de lado otros costos indirectos que sin duda son parte de la inversión efectuada por el concesionario.

Por otra parte, en los pliegos de condiciones en primer término, luego en la oferta de World Parking y finalmente en el contrato 39 y sus anexos, las partes hicieron mención de que la obra licitada por el sistema de concesión no se construiría únicamente con recursos propios del concesionario sino sustancialmente, con recursos de crédito manejados a través de una entidad fiduciaria.

El IDU no era ajeno a esta situación. Consciente de que dentro del valor de la obra debían incluirse los costos financieros y otros costos indirectos que requiriera la inversión, el instituto pedía a sus proponentes que los estimaran en su propuesta y exigía información detallada sobre los intereses de los préstamos y sobre la ingeniería financiera del proyecto. Como resultado de los ejercicios financieros que debía efectuar el proponente, se establecía la tarifa con base en la cual los concesionarios en ciernes podrían recuperar esos costos y obtener un beneficio.

No puede ahora alegar la entidad concedente que tales costos solo cuentan para efectos de establecer el monto la inversión a cargo del concesionario, pero no para efectos de su restitución, como si dicha inversión no fuera parte del valor de los bienes.

Para el tribunal es claro que mientras el concesionario no recupere todos los costos directos e indirectos en que incurrió durante la parte ejecutada del proyecto, no solamente se verá privado de todo beneficio, sino que habrá incurrido en una pérdida que según la ley y el contrato 39, no estaba en la obligación de soportar.

En tanto ello no ocurra, habrá un enriquecimiento sin causa en beneficio de la concedente con el correlativo empobrecimiento del concesionario quien acabaría pagando una parte de los costos de la obra sin justificación alguna.

Cuando el contratista incumple en forma grave sus obligaciones con la entidad estatal y esta le aplica la máxima sanción contractual, como lo es la caducidad, se desprenden para el incumplido serias consecuencias establecidas en las disposiciones legales que regulan la materia. Las penas consisten en la pérdida para el contratista incumplido, de todos los beneficios esperados durante la etapa de operación o explotación del bien; la imposición de multas a favor de la entidad estatal y la sanción prevista en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, consistente en la inhabilidad del contratista que dio lugar a la declaratoria de caducidad para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales por un término de cinco años.

Pero no existen en la ley otras sanciones en virtud de las cuales el concesionario se vea enfrentado a perder una parte de las sumas que invirtió en la obra; y a menos que el contrato 39 lo hubiera así previsto, mal podría el IDU retener parte alguna de los gastos comprobados y aceptados por él porque tal conducta equivaldría a castigar al concesionario con penas que no se hallan contempladas en la ley.

El contrato 39 no contiene, aparte de las multas en él previstas, otras sanciones para el concesionario que no logre completar a satisfacción del IDU la obra propuesta. Por tal razón, la entidad concedente no podía interpretar las cláusulas relativas a la liquidación del contrato como si en ellas se consagrara una sanción adicional a las ya aplicadas al concesionario.

Podría afirmarse que esta solución resulta injusta en la hipótesis remota de que el concesionario a quien se le declara la caducidad del contrato hubiera financiado la totalidad de la construcción con recursos propios. Ello no es así porque en tal caso, la entidad concedente, al liquidar el contrato, estaría en deber de reconocerle el costo del dinero que el contratista arriesgó durante el período de construcción de la obra y que la entidad concedente habría tenido que conseguir, a un costo para ella.

Por último, el contrato no contiene ningún elemento de juicio que justifique la posición del IDU y le permita distinguir entre el valor total y el simplemente material de los bienes del concesionario. Una simple lectura de la cláusula indica llanamente, que el concesionario tenía derecho al valor de los bienes que habrían de revertir. Así las cosas, debe entenderse que la estipulación contractual abarca el valor total de los mismos, que no es otro que el que aparece en los libros de la Fiduciaria Santander.

Teniendo en cuenta la importancia que revisten los pliegos de condiciones como parte del contrato de concesión, el tribunal considera necesario recalcar las exigencias que para los oferentes contenía dicho pliego, pues de conformidad con ellas se encontrará una guía sobre las sumas que la entidad contratante deberá reembolsar al concesionario por la terminación anormal del contrato de concesión 39.

Antes es necesario formular las siguientes precisiones:

Es de la esencia del contrato de concesión que el concesionario se pague la totalidad de su inversión con el producido de la explotación del bien, a través del cobro de tarifas, tasas, peajes y similares. Igualmente, las partes esperan que el particular contratista derive un beneficio de su actividad.

En el cálculo de las tarifas, tasas o peajes que el concesionario cobra durante la explotación económica del bien para recuperar sus costos y obtener una ganancia, están incluidos todos los gastos en que haya incurrido, incluyendo los financieros.

Sobre la base del valor proyectado de la operación comercial de la concesión y del tiempo durante el cual el concesionario puede explotarla, este calcula el valor de la tarifa, tasa o peaje que puede cobrar por la prestación del servicio.

En efecto, como lo afirma Dromi: “[e]l Estado otorga una concesión por una duración o término que le permita cubrir las cargas del capital; es decir, amortización de gastos de construcción interés de capital invertido y los gastos de explotación” (29) .

Este parece ser también, el tratamiento que se le ha dado en Colombia a la liquidación de los contratos estatales en general. Dicha liquidación, dice Luis Fernando Vélez Escallón, “tiene por fin determinar por qué conceptos y en qué cuantías se adeudan entre sí las partes, en relación directa con el contrato que entre ellas se celebró y que se proponen liquidar.

“Con tal fin, —continúa Vélez Escallón— deberán determinarse las sumas recibidas por el contratista, el valor de la prestación ejecutada por este, teniendo en cuenta en este aspecto, los gastos adicionales, los costos financieros e intereses a que este tenga derecho. Así mismo, se determinarán y consignarán en la respectiva acta, las deudas que por concepto de multas o sanciones adeude el contratista” (30) .

Volviendo a los pliegos de condiciones correspondientes al contrato 39 de 1997, el tribunal encuentra lo siguiente:

El concesionario estaba en la obligación de entregar a la entidad concedente su estimativo de los costos totales de la inversión, desglosados en los diversos rubros enunciados anteriormente; entre ellos, los de administración, costos de consultoría y gastos financieros.

World Parking S.A. cumplió dicha obligación como ya lo explicó el tribunal al referirse al contenido del cuadro anexo 3 “Resumen anual del programa de obras y financiación”.

Más aún, la entidad concedente admitía que la inversión propia del concesionario no excediera de un 15% del valor total del proyecto, incluidos sus costos financieros, al exigir este porcentaje como mínimo aporte de capital de riesgo, lo que equivale a un reconocimiento expreso de que el grueso de los recursos destinados al objeto del contrato de concesión venía de fuentes distintas, en este caso de créditos bancarios.

Por ello, uno de los fundamentos de la resolución que declaró la caducidad del contrato 39 de 1997, fue el incumplimiento de la obligación del concesionario de conseguir oportunamente los créditos requeridos, carga esta que dicho acto administrativo no vacila en calificar como “una de las principales obligaciones, quizás la más importante que tiene el contratista...”.

Adicionalmente, el concesionario debía anexar a su propuesta la información sobre la entidad que concedería los créditos, el volumen de los mismos y los documentos que acreditaran la intención del acreedor de otorgar los referidos préstamos.

La obligación anterior fue variada durante el período de negociación, prueba de lo cual es que al momento de suscripción del contrato, como consta en el mismo anexo 3, en el cual las partes simplemente dejaron consignados el monto de los prestamos y el costo de la financiación.

Otra indicación respecto de la importancia de la consecución de los créditos dentro de la propuesta eran las obligaciones del concesionario de presentar un flujo de caja contemplando el servicio de la deuda y las utilidades previstas así como la de explicar la manera como efectuaría el servicio de la deuda para cada préstamo, año por año. La información correspondiente se encuentra discriminada, año por año, en los estados proyectados de flujo de caja del anexo 5 del contrato.

Nótese cómo al capital de riesgo se le reconocían costos de cero, los que se sumaban al costo de los recursos de crédito para obtener la tasa de interés promedio ponderada y cómo la mejor propuesta de financiación era aquella que tuviese el menor costo comparativo de la deuda, entre otros elementos.

Finalmente, el pliego preveía que los ingresos debían cubrir, en primer lugar, los costos de la inversión representados en el repago de la deuda, luego el pago de los préstamos subordinados, si los había, y el retorno de los aportes de capital. Ello comprendía también el pago de costos financieros de la deuda subordinada y el capital de trabajo y las financiaciones a corto plazo. (num. 9.3.2. del pliego de condiciones).

Todo lo anterior indica a juicio del tribunal, que la entidad concedente siempre entendió que los rubros anteriormente descritos formaban parte del valor de la propuesta, y por lo tanto constituía la inversión estimada por los proponentes para la ejecución del proyecto.

Así las cosas, el IDU incumplió el contrato 39 de 1997, en su etapa de liquidación, pues efectuó tal operación sobre bases que no correspondían a lo convenido por las partes en el contrato y sus anexos y a lo exigido por él en los pliegos de condiciones que forman así mismo parte integral del contrato.

7. Las excepciones previas

Teniendo en cuenta que la parte convocada presentó con la contestación de la demanda escrito contentivo de excepciones previas, el tribunal considera procedente hacer un breve pronunciamiento sobre ellas, a pesar de que en proceso arbitral no caben esos medios de defensa por expresa prohibición del artículo 121 de la Ley 446 de 1998, y de que ese solo argumento sería suficiente para despacharlas desfavorablemente.

7.1. La excepción de falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para decidir algunas pretensiones del demandante.

Se sustenta esta excepción en argumentos similares a los expresados por el apoderado de la parte convocada en el recurso de reposición interpuesto contra el auto mediante el cual el tribunal asumió competencia.

Al respecto, es suficiente recordar que las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas contra ella —marco de la decisión final— no se encaminan en momento alguno a que se anulen o revoquen actos administrativos. En efecto la solicitud de pago de unos eventuales daños no presupone el desconocimiento de las resoluciones proferidas por la entidad demandada.

El tribunal es consciente de que en el trámite previo a este proceso se profirieron actos administrativos que se encuentran ejecutoriados, pero también tiene claro que el ámbito de su competencia no le permite hacer pronunciamiento sobre ellos y esa línea de conducta es la que gobierna esta providencia.

La simple lectura de las pretensiones de la demanda permite concluir que con este proceso se busca la declaratoria de incumplimiento de un contrato con sus consecuentes condenas, sin que en esas peticiones vaya solicitud alguna encaminada a cuestionar la validez o la legalidad de las decisiones administrativas proferidas por el IDU. Sobre este particular, el tribunal se remite además, a las consideraciones que sobre su competencia formulara en otra parte de este laudo. Por esas razones se declaró competente y por todo lo anterior esta excepción no está llamada a prosperar.

7.2. La excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones

El fundamento de esta excepción radica en el hecho de que dos de las pretensiones “plantean pedimentos sobre los cuales no es viable que se pronuncie el Tribunal de Arbitramento, por las razones expuestas en la causal de excepción previa de falta de competencia...” y por ello, para el apoderado de la parte convocada “...las pretensiones que solicita el actor descritas anteriormente, se fundamentan en actos administrativos en firme y que gozan de la presunción de validez”. (negrilla en el texto).

Se advierte en primer término que el sustento de la excepción, esto es la falta de competencia del tribunal, es equivocado, pues la indebida acumulación de pretensiones nada tiene que ver con la competencia del juez que ha de resolver un proceso.

Pero adicionalmente, del estudio de esas pretensiones que el apoderado del IDU considera mal o indebidamente acumuladas, no puede concluirse que se trate de peticiones excluyentes entre sí. En efecto, debe tenerse en cuenta que la primera de ellas se encamina al pago de una pretendida pérdida sufrida por la convocante por la no inclusión de unos determinados valores en la liquidación y la otra se refiere a la utilidad dejada de percibir como consecuencia de la imposibilidad de explotación de la obra.

Así, mientras una de ellas busca la reparación de un daño sufrido por una omisión en la liquidación, la otra busca el reconocimiento de un lucro cesante consistente en un beneficio futuro dejado de recibir. Se trata pues, de conceptos distintos y perfectamente acumulables en la medida en que ambos podrían ser consecuencia del solicitado incumplimiento de la entidad demandada.

Por lo anterior, la excepción tampoco está llamada a prosperar.

8. Excepciones de mérito contra la demanda principal propuestas por la parte convocada

Bajo el acápite excepciones de mérito, la parte convocada afirma, en primer término, que World Parking S.A. no tiene derecho sustancial ni procesal a que se hagan las declaraciones impetradas por esta sociedad porque el IDU cumplió a cabalidad con las obligaciones contenidas en el contrato 39 de 1997 y porque también se ciñó a “la normatividad establecida en la ley de contratación pública y en las demás normas aplicables al proceso de contratación del contrato de concesión y en ningún momento actuó con abuso o desviación de poder”.

El primer hecho en el que el IDU fundamenta la presente excepción no está demostrado. Por el contrario, como ya lo determinó el tribunal, el IDU incumplió el contrato 39 de 1997 en su etapa de liquidación, pues al efectuar la misma en forma unilateral, la parte convocada no se ciñó a lo convenido por las partes, según se explicó anteriormente.

Respecto del segundo hecho que aduce la entidad convocada como fundamento de su excepción, el tribunal concluye que en efecto, el Instituto de Desarrollo Urbano, en lo que hace a la liquidación propiamente dicha del contrato, no actuó con abuso o desviación de poder, sino que desconoció el procedimiento para liquidarlo.

Como bien lo señala el IDU, el abuso o desviación de poder se convierte en causal de nulidad absoluta de los actos administrativos, tema que no ha sido debatido en este proceso.

En efecto, el motivo por el cual fue convocado el presente tribunal dice relación con el cumplimiento del contrato 39 de 1997 mas no con la legalidad de los actos administrativos por virtud de los cuales se declaró la caducidad y posteriormente se liquidó unilateralmente el contrato en mención.

Por consiguiente en cuanto a que el IDU no actuó con abuso o desviación de poder, prospera la excepción propuesta y así lo declarará el tribunal en la parte resolutiva de este laudo.

Toda vez que la anterior excepción no conduce al rechazo de la totalidad de las pretensiones incoadas en la demanda, procede el tribunal a examinar la segunda y última excepción propuesta por la convocada.

Alega el IDU que la entidad convocante no tiene derecho a solicitar el reconocimiento y pago de indemnización por concepto de daño emergente y lucro cesante.

Por el concepto de daño emergente alega, en primer término, que el IDU no omitió la inclusión de valor alguno en el acta de liquidación unilateral del contrato, “ya que tal como se desprende de lo señalado anteriormente, el instituto acogió en su totalidad el dictamen elaborado por el perito —el cual es obligatorio para las partes— dando así cumplimiento al contrato de concesión”; y añade que el acto administrativo que aprobó la liquidación unilateral está en firme, “por lo que no es viable que se solicite el pago de unas sumas que no se incluyeron en este, cuando no se ataca su validez”.

En cuanto la presente excepción reitera el cumplimiento del contrato 39 de 1997 por parte del IDU, ella no puede prosperar. Aclara el tribunal en todo caso, que tal pronunciamiento se refiere únicamente al contrato y no a la validez del acto administrativo que aprobó la liquidación unilateral del contrato 39 de 1997.

Prospera la oposición del IDU por cuanto el instituto no podría estar obligado a pagar un daño emergente que no se sabe de donde sale o se calcula, y porque “fue el acto administrativo que liquidó en forma unilateral el contrato el que dispuso las sumas a cancelar, el cual se expidió en una fecha posterior a la que menciona el actor”.

En efecto, lo relacionado con la actualización de las sumas que el IDU debe restituir a World Parking S.A., desde el momento en que Inmobiliaria Selecta S.A. rindió su experticio y la fecha en la que se expidió la resolución que aprobó la liquidación unilateral del contrato de concesión 39 de 1997 no es materia regulada en este, sino un asunto que finalmente se decidió en la Resolución 157 de 23 de febrero de 1999, la cual ya adquirió firmeza.

Otra cosa es que por haber incumplido el contrato en su etapa de liquidación, el IDU deba pagar, como lo declarará el tribunal, las sumas no reconocidas a la sociedad concesionaria, a las cuales tenía derecho con su correspondiente actualización.

También prospera la oposición del IDU en el sentido de que las demoras en la suscripción del contrato 39 de 1997 no son imputables a la entidad concedente pues, tal como aparece demostrado en autos, la suspensión obedeció a un acuerda entre las partes y no a la demora del instituto en suscribirlo. El antedicho acuerdo se plasmó en un acta de suspensión del plazo de perfeccionamiento del contrato firmado el 31 de julio de 1996 en la ciudad de Santafé de Bogotá.

Bajo el título lucro cesante, el IDU alega que la sociedad convocante no tiene derecho al pago de 1.800 millones de pesos “por concepto de la utilidad que dejó de percibir como consecuencia de la imposibilidad en que [la] colocó el IDU de operar y explotar el proyecto al dar por finalizado anticipadamente el contrato 39 de 1997”.

Se fundamenta la oposición en que tal imposibilidad es el resultado de la declaratoria de caducidad del contrato motivada en el incumplimiento de World Parking S.A. Como el incumplimiento ha quedado demostrado y su sanción, según lo afirmó el tribunal en páginas anteriores, es la pérdida del beneficio esperado por el concesionario, la excepción está llamada a prosperar, y así lo declarará el tribunal en su oportunidad.

9. La intervención de la procuraduría

La señora procuradora décima judicial presentó sus alegatos de conclusión en la audiencia fijada para el efecto. En ellos planteó su posición sobre el litigio, manifestando —en síntesis— que las pretensiones de la parte actora no se encuentran llamadas a prosperar, toda vez que los argumentos esgrimidos por esta no acreditan el desacato de las normas por parte del IDU y que por lo demás, se acudió a la invocación de causales propias de la nulidad de los actos administrativos, sin que ello sea procedente en este proceso.

Finalmente, dejó constancia de que el tribunal debía tener presente la existencia de una acto administrativo (la resolución de liquidación), cuya presunción de legalidad subsiste.

Examinados los argumentos expuestos por la señora procuradora, el tribunal manifiesta que respetuosamente se aparta de ellos, habida cuenta de todas las consideraciones que anteceden y que no es del caso reproducir en este capítulo.

10. Conceptos que deben incluirse en la liquidación del contrato 39 de 1997

Como ya se dijo, los conceptos que deben incluirse en la liquidación del contrato 39, para dar cumplimiento a su cláusula trigésima primera, parágrafo tercero, no se encuentran en el dictamen pericial rendido por Inmobiliaria Selecta S.A., sino en la contabilidad del proyecto a cargo de la Fiduciaria Santander.

Acertadamente anotan los peritos designados en el presente proceso, —una experta contadora y un ingeniero versado en el tema de las concesiones— al inspeccionar los documentos contables en poder de la Fiduciaria Santander, que el total de los gastos, costos o importes causados o en que incurrió el concesionario, cortados a 31 de diciembre de 1998, según los libros de contabilidad exhibidos por la antedicha fiduciaria, asciende a la suma de $ 4.720.361.418.16, monto que coincide con el que aparece en la copia del balance general del fideicomiso World Parking en liquidación cortado el 31 de diciembre de 1998. Este documento se ciñe al plan único de cuentas para las entidades fiduciarias y forma parte del acervo probatorio de este proceso.

En su dictamen los peritos discriminan los costos directos de la obra, que ascendieron a la suma de $ 1.954.739.506.75; los indirectos, que alcanzaron la suma de $ 2.307.027.048.93 y finalmente, los ajustes integrales por inflación que a 31 de diciembre de 1998, se efectuaron por la suma de $ 458.594.862.48.

No obstante, debe tenerse en cuenta que dentro de los costos indirectos registrados en la contabilidad del fideicomiso World Parking existe una partida por la suma de $ 336.952.009, correspondiente a intereses de mora de los créditos que contrajo el concesionario.

Al haber considerado el tribunal que era obligación del contratista particular asegurar la oportuna financiación del proyecto, se deduce que dentro del costo de la inversión no pueden incluirse tales intereses moratorios, pues ello equivaldría a hacer al IDU responsable del cumplimiento de las obligaciones del concesionario.

Siguiendo el dictamen pericial y de conformidad con las consideraciones que tribunal acaba de formular se obtienen los siguientes resultados:

a) De los $ 4.720.361.418 correspondientes al total de los bienes realizados a 31 de diciembre de 1998 según los libros de contabilidad de Fiduciaria Santander S.A, el tribunal descuenta la cantidad de $ 336.952.009 correspondientes a intereses moratorios (pág. 14 del dictamen pericial), y

b) Deducida la cantidad anterior, el total de los costos directos e indirectos de la obra, equivale a la suma de $ 4.383.409.409.

Toda vez que según la Resolución 157 de 23 de febrero de 1999, notificada el 5 de marzo del mismo año, el IDU ordenó reembolsar a World Parking S.A. $ 3.391.145.827 (págs. 29 y 31 del dictamen pericial) existe una diferencia a favor de esta sociedad, por la suma $ 992.263.582, que el IDU deberá pagar a World Parking S.A. tal como quedará consignado en la parte resolutiva de esta providencia.

El tribunal no habrá de condenar al Instituto de Desarrollo Urbano al pago de intereses sobre la suma citada porque, como ha quedado demostrado, la liquidación del contrato obedeció al incumplimiento de parte del concesionario, de sus obligaciones de procurar para el proyecto la financiación oportuna y necesaria y de concluir la obra en el tiempo pactado.

El tribunal accederá, en cambio, al reajuste de los $ 992.263.582 que el IDU sale a deber a World Parking S.A., con el índice de precios al consumidor certificado por las autoridades competentes a partir del 1º de enero de 1999 y hasta la fecha en la que el IDU efectúe el pago, conforme a lo impetrado en la primera pretensión subsidiaria de la demanda. Nótese que los ajustes anteriores al 1º de enero de 1999 fueron incorporados en el balance de la Fiduciaria Santander cortado al 31 de diciembre de 1998 y por ende ya forman parte de la suma que el IDU debe restituir.

Además del reajuste solicitado, el IDU pagará a World Parking S.A. los intereses moratorios a que haya lugar conforme a las disposiciones legales vigentes.

El tribunal tampoco acogerá la pretensión del numeral segundo de la demanda bajo el título de daño emergente, es decir, el reconocimiento de $ 320.000.000 por concepto de “actualización de la suma reconocida por el IDU entre la fecha en que se hizo la última actualización (nov./98) y la fecha en que se produjo el pago”.

En primer lugar porque el dictamen pericial acogido por el tribunal ya incluye los ajustes por inflación respecto de la inversión, contabilizados por Fiduciaria Santander hasta el 31 de diciembre de 1998.

En segundo término, porque si el concesionario estaba inconforme por no haber producido la actualización, ha debido interponer contra la Resolución 157 del 23 de febrero de 1999, el recurso de reposición que contra ella procedía, lo que no sucedió.

No habiendo lugar al reconocimiento de la actualización a la que acaba de hacer referencia el tribunal, tampoco habrá lugar al reconocimiento de intereses o reajuste.

De acuerdo con el dictamen practicado en este proceso, el concesionario efectuó directamente otros pagos por la suma de $ 151.542.331.19 en adición a los realizados a través del fideicomiso. Tales erogaciones no figuran registradas en la contabilidad del fideicomiso World Parking S.A, lo que significa que no pueden ser reconocidas por el tribunal si se atiende al tenor de la cláusula vigésima primera del contrato, en virtud de la cual la finalidad del patrimonio autónomo era la de captar y administrar “todos los recursos necesarios para la ejecución del contrato”.

Por tal motivo, el IDU no deberá reembolsar al concesionario los gastos directamente cubiertos por este, en la cantidad antes anotada.

En cuanto a los sobrecostos de la obra a que alude la demanda, tasados en la suma de $ 850.000.000, el tribunal no encuentra dentro de las pruebas allegadas al proceso, alguna que acredite que aquellos hayan sido causados por demoras del IDU en la firma del contrato de concesión o por motivos exclusivamente imputables a dicha entidad.

Por el contrario, la propia convocante admite que la suspensión del plazo para la firma del contrato de concesión se convino entre las partes. En tales condiciones la firma tardía del contrato no puede imputarse a la entidad concedente.

Así mismo, está acreditado que la ingeniería financiera del proyecto adolecía de serias deficiencias que obligaron al IDU a solicitar al concesionario la corrección del esquema contenido en su propuesta, hecho este que también retrasó la firma del contrato.

Por consiguiente, no habrá lugar al reconocimiento del valor de los sobrecostos ni a actualización alguna por este concepto.

Respecto de las condenas por lucro cesante que solicita World Parking S.A., por la suma de $ 1.880.000.000 por concepto de la utilidad que dejó de percibir por la imposibilidad de operar y explotar el proyecto, el tribunal reitera que el único responsable de tal imposibilidad es el concesionario en cuanto incumplió dos obligaciones fundamentales del contrato de concesión que aparejaron la declaratoria de caducidad. Una de las consecuencias de la conducta del concesionario, como ya quedó dicho, es la pérdida de los beneficios esperados por la explotación del proyecto. Por este motivo tampoco habrá lugar a condena o reajuste alguno a favor de la convocante.

11. Pretensiones de la demanda de reconvención

En cuanto a lo pedido en la demanda de reconvención del IDU, el tribunal reitera, en primer término, que la declaratoria de caducidad del contrato 39 de 1997, tal como quedó demostrado durante el proceso, fue ocasionada por el incumplimiento de las obligaciones contractuales de World Parking S.A., que condujo en últimas, a la paralización del proyecto. Queda por demostrar en segundo lugar, si tal incumplimiento produjo perjuicios económicos a la entidad concedente y en caso afirmativo, cuáles y en qué cuantía.

En el numeral 1º, “Pérdida de productividad del bien” del acápite daño emergente, la convocada pide que se condene a World Parking S.A. a la suma de $ 577.297.800, representada en costos directos de la ejecución del contrato como lo son sus gastos de interventoría.

Sobre este particular el tribunal encuentra que la suma solicitada por la convocante es mayor que la que aparece probada a través del dictamen pericial rendido en este proceso y que indica que los mayores costos directos fueron de $ 565.398.975.

Ahora bien, esta última cifra corresponde a la diferencia entre el costo total del parqueadero, incluyendo la liquidación del contrato 39 de 1997 ($ 3.391.148.827), el valor del nuevo contrato para terminar la obra ($ 1.865.120.723) y la nueva interventoría ($ 99.699.207), para un total de $ 5.355.968.757, por una parte, y el monto presupuestado por World Parking S.A. al momento de suscribir el contrato 39 de 1997, o sea $ 4.790.569.782 por la otra.

Bajo el esquema de la concesión, los sobrecostos de la construcción debían ser asumidos por el concesionario, pues el proyecto se adelantaba por su cuenta y riesgo. Pero a partir de la reversión de la obra, el IDU se convirtió en dueño de la misma y en calidad de tal, optó por terminar su construcción directamente, correspondiéndole decidir los montos de la inversión que efectuaría —sin que el concesionario tuviera injerencia alguna— y corriendo los riesgos que en virtud del antiguo contrato de concesión había asumido World Parking S.A.

En cuanto al caso específico de los honorarios por la interventoría, ellos no son un mayor costo. En efecto, ellos se hubieran causado de todas formas, quienquiera que hubiese sido el responsable por la ejecución de la obra pues siempre se consideraron un costo del proyecto. De haberse ejecutado el proyecto en la forma convenida, el concesionario hubiera incurrido en tal gasto, el cual le habría sido reembolsado a través de las tarifas de parqueo.

Además, el presupuesto no era otra cosa que una estimación —en este caso la efectuada por el antiguo concesionario— con el fin de obtener una aproximación del valor de la obra, para efectos del cálculo de la tarifa de parqueo y del tiempo requerido para recuperar la inversión, sin que existiera la certeza de que dicho presupuesto se fuera a cumplir.

En todo caso, el riesgo del sobrecosto de la construcción era del concesionario, quien debía amortizarlo en el tiempo de vigencia de la concesión por medio de las tarifas de parqueo. En este orden de ideas, el presupuesto de la obra no puede tomarse como la garantía de World Parking S.A., de que el monto de la inversión no sufriría variación alguna, más aun cuando la conducción de la obra ya no estaba en sus manos y el contrato de concesión ya había sido terminado y liquidado por el IDU.

Súmese a lo anterior que la construcción comenzó por lo menos con ocho meses de retardo por haberlo convenido así las partes en el acta de suspensión del plazo para la firma del contrato. Bien sabido es que toda demora en una construcción genera mayores costos; pero en este caso las consecuencias del retardo no debe soportarlas el antiguo concesionario porque no le son imputables.

Por las razones que se acaban de exponer el tribunal no accederá a esta primera pretensión.

En cambio, le asiste razón al instituto convocado cuando solicita, en el numeral 2º de su acápite de daño emergente, que se le reconozca el costo de las invitaciones para la continuación de las obras y para la operación y el mantenimiento del parqueadero, así como para la interventoría del proyecto una vez fue decretada la caducidad administrativa.

Ciertamente, si el contrato 39 se hubiera ejecutado en la forma convenida entre las partes no habría sido menester formular nuevas invitaciones para los fines arriba anotados y el IDU se habría ahorrado estos costos.

Por ello, World Parking S.A. deberá pagar estos costos, representados en el tiempo de los funcionarios del IDU que prepararon los documentos necesarios y que en general efectuaron las labores que condujeron a la formulación de las invitaciones y a la escogencia de los contratistas.

Si bien el dictamen pericial estima tales costos en la suma de $ 48.207.222, la entidad convocada solamente solicita el pago de $ 13.270.569, suma que el tribunal reconocerá.

En el numeral 3º del mismo capítulo, el IDU pretende la suma de $ 660.000.000, por concepto de alquiler del lote donde se construyó el estacionamiento, durante el tiempo de retraso de entrega del proyecto. El IDU alega que World Parking S.A. debe pagar tal suma por haber privado a la ciudad, en forma injustificada y por el término de once meses, de un parque “para el uso de los habitantes que se encuentran en la zona de influencia” que existía en el lugar donde se construyó el estacionamiento subterráneo.

El tribunal observa que no está demostrado dentro del proceso que el IDU tenga la representación legal del distrito capital de Santafé de Bogotá como para formular un reclamo de esta naturaleza en nombre de la ciudad.

Si en cambio, la petición fue hecha en nombre de la comunidad su trámite correspondía a otras instancias dentro del distrito capital, no al IDU.

Por las anteriores razones esta pretensión no está llamada a prosperar.

Lo pedido bajo el numeral 4º “Presupuesto invertido por el instituto para la finalización del proyecto” del mismo acápite, la demanda de reconvención pretende el pago de intereses liquidados a la tasa del DTF más cuatro puntos porcentuales, del saldo por amortizar de $ 5.367.867.581.

Como ya quedó dicho, salvo los mayores costos representados en las nuevas invitaciones a contratar, esta inversión le corresponde al dueño del bien, es decir al IDU, y ciertamente no al antiguo concesionario. Por lo tanto, el tribunal no reconocerá tales intereses, salvo en lo correspondiente al valor de las invitaciones a contratar, en los términos expresados en la parte resolutiva de este laudo.

En el acápite del lucro cesante, la entidad convocada pide que se le conceda el valor neto actualizado de los ingresos que dejó de percibir como participación dentro del contrato de concesión 39 de 1997. Afirma que este valor asciende a $ 1.650.835.574.

Considera el tribunal que a cambio de la participación que el IDU dejó de recibir, está percibiendo la totalidad de los ingresos del parqueadero. Si el tribunal accediera a reconocerle lo que la convocada denomina “regalías”, los ingresos del IDU por concepto de la explotación del parqueadero serían no solamente la totalidad del producido por concepto de la operación del negocio, sino además los de participación, como si, además da explotarlo directamente, al mismo tiempo lo hubiera dado en concesión, doble e incompatible calidad imposible de ostentar.

Las sumas a cargo del IDU y a favor de World Parking S.A. deberán ser pagadas por la primera dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del presente laudo. A partir de esa fecha devengarán intereses conforme a lo previsto por los artículos 177 del Código Contencioso Administrativo y 60 de la Ley 446 de 1998.

12. La excepción de mérito propuesta por World Parking S.A. contra la demanda de reconvención

Procede el tribunal a pronunciarse sobre la excepción de “Inexistencia del derecho reclamado por el IDU y en consecuencia falta de titularidad del IDU” propuesta por World Parking a la demanda de reconvención del IDU. En realidad, la excepción comprende varios hechos y conceptos.

El numeral 1º se refiere a la pérdida de productividad del bien. Explica World Parking que fue la conducta ilícita del IDU, al declarar la caducidad del contrato 39, la causante de perjuicios por la suma de $ 577.297.800, representados en costos directos como los de interventoría del contrato.

Añade que la interventoría era un costo de la ejecución del proyecto calculado en $ 128.780.189, de los cuales había cancelado $ 112.421.807 y concluye que “con o sin caducidad se iría a producir ese egreso” por lo cual resulta errado presentarlo como un daño.

Por las razones ya conocidas, el tribunal no se pronunciará sobre la legalidad del acto administrativo declaratorio de la caducidad, pero sí lo hará respecto del segundo argumento, o sea el relacionado con los costos del proyecto.

Prospera la excepción en cuanto se refiere a la interventoría. Como ya se explicó, esta no representa un mayor valor de la construcción, sino un gasto necesario para la obra que de todas maneras se debía efectuar.

Sin embargo, el rubro en cuestión es de $ 99.699.207 frente a los $ 565.398.975 en los que la convocada cuantificó su pretensión. En tales condiciones, prevalecen las consideraciones del tribunal lo tocante a la suma restante, las que quedaron plasmadas en el acápite de las pretensiones de la reconvención.

Por otra parte, no prospera la excepción del numeral 2º, encaminada contra lo pedido por el IDU como costos de “finalización del proyecto”, pues quedó demostrado que si World Parking S.A. hubiera asegurado la financiación del proyecto y su oportuna culminación, dichas erogaciones no hubieran sido necesarias.

En cuanto al numeral 3º, el tribunal no accedió a la pretensión del IDU de que se le indemnizara por la llamada pérdida de productividad del bien, el alquiler del lote, y los ingresos dejados que dejó de percibir, pero por razones diferentes a las planteadas en las excepciones. Por ello no prospera tampoco esta oposición.

Respecto del numeral 4º, no se accederá al reconocimiento de los intereses solicitados en la demanda de reconvención, también por razones diferentes a las presentadas por el excepcionante.

Lo expuesto es suficiente para concluir que esta excepción no está llamada a prosperar.

V. CAPÍTULO QUINTO: Costas

Teniendo en cuenta que tanto las pretensiones de la demanda principal como aquellas de la de reconvención habrán de prosperar parcialmente y atendiendo a que la conducta procesal de las partes fue siempre leal, clara y de buena fe, el tribunal, con base en lo previsto por el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil se abstendrá de condenar en costas a las partes.

VI. CAPÍTULO SEXTO: Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias existentes entre la sociedad World Parking S.A, y el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar que el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, incumplió el contrato de concesión 39 de 1997 celebrado con World Parking S.A., en su etapa de liquidación.

2. Declarar que como consecuencia de lo anterior, el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, debe cancelar a la sociedad World Parking S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de novecientos noventa y dos millones doscientos sesenta y tres mil quinientos ochenta y dos pesos moneda corriente ($ 992.263.582), suma que deberá ser actualizada desde el 1º de enero de 1999 hasta la fecha del pago, con base en el IPC certificado por las autoridades competentes.

3. Declarar que vencido el término de que trata el numeral anterior, el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, deberá pagar a World Parking S.A. intereses moratorios sobre la suma allí contenida, conforme a lo previsto por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

4. Declarar probada la primera excepción propuesta por el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, únicamente en cuanto a que este no actuó con abuso o desviación de poder en ninguna de las etapas del contrato 39 de 1997.

5. Declarar probada la excepción en virtud de la cual la sociedad World Parking S.A. no tiene derecho a reconocimiento de daño emergente, respecto de las pretensiones 1.1, 2, 2.1, 2.1.1, 3 y 3.1 de la demanda principal.

6. Declarar probada la excepción en virtud de la cual la sociedad World Parking S.A. no tiene derecho a reconocimiento de lucro cesante por ningún concepto.

7. Declarar que, como consecuencia de la caducidad del contrato 39 de 1997, el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, sufrió un perjuicio ocasionado por World Parking S.A., consistente en los costos de la celebración de un nuevo proceso de contratación para la terminación de las obras del parqueadero del World Trade Center.

8. Declarar que como consecuencia de lo anterior, la sociedad World Parking S.A. debe cancelar al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, dentro de los cinco (5) días a la ejecutoria de este laudo, la suma de trece millones doscientos setenta mil quinientos sesenta y nueve pesos moneda corriente ($ 13.270.569). Sobre el valor de esta condena, World Parking S.A. pagará al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, intereses corrientes, contabilizados desde la fecha de adjudicación del nuevo contrato para la culminación de las obras, hasta la fecha de ejecutoria de este laudo.

9. Declarar que vencido el término de que trata el numeral anterior, World Parking S.A. deberá pagar al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, sobre la suma allí contenida, intereses moratorios a la máxima tasa legal.

10. Declarar probada la excepción de “Inexistencia del derecho reclamado por el IDU” propuesta contra la demanda de reconvención, respecto de las pretensiones 1, 3 y 4 encaminadas a la reclamación por daño emergente y respecto de la totalidad de pretensiones relativas al cobro de lucro cesante contenidas en esa demanda.

11. Una vez en firme esta providencia, protocolícese el expediente en una de la notarías del circulo de Bogotá.

12. Del presente laudo se enviará copia auténtica a la Procuraduría General de la Nación, en los términos y para los efectos previstos en los incisos 1º y 2º del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

13. Expídanse copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes.

14. Sin condena en costas.

Esta providencia quedó notificada en estrados

SALVAMENTO DE VOTO

Como quiera que no comparto la determinación mayoritaria del tribunal, en cuanto accedió parcialmente a la pretensión de incumplimiento del contrato por parte del IDU, concretamente en lo relacionado con la liquidación y las consecuenciales condenas decretadas, consigno las razones que me llevan a apartarme de tal determinación, pues, en mi criterio, ni procesal ni sustancialmente, el tribunal podía acceder a la pretensión de declaratoria de incumplimiento del contrato y mucho menos por causa imputable al IDU.

1. La cláusula compromisoria pactada en el contrato celebrado entre las partes dispone:

“Cláusula trigésima, - Solución de controversias contractuales: Las partes contratantes convienen que para solucionar las diferencias o discrepancias surgidas a propósito del perfeccionamiento, ejecución y liquidación del contrato se someterán a las siguientes reglas: 1. Dispondrán de 30 días hábiles para intentar un arreglo directo del conflicto. 2. Si no se llegare a ningún acuerdo o el arreglo fuera parcial, las diferencias que subsistan serán dirimidas por un tribunal de arbitramento, para lo cual se deberá tener en cuenta lo siguiente: a) El tribunal estará conformado por 3 árbitros elegidos de común acuerdo por las partes. Si no hay acuerdo para su designación, cada una de ellas escogerá un árbitro y entre los dos designados se escogerá al acuerdo para la elección del tercer árbitro dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que corresponda efectuar la designación, este será designado por la Cámara de Comercio de Bogotá; b) El tribunal fallará en derecho; c) El tribunal (si) funcionará en Santafé de Bogotá, D.C., y sesionará en las instalaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C.

PAR.—No obstante, las discrepancias que según este contrato deban solucionarse por otra vía, se someterán a lo dispuesto en la cláusula pertinente y a lo dispuesto por la Ley 23 de 1991 y sus decretos reglamentarios”.

2. En la primera audiencia de trámite, el tribunal después de dar lectura a las pretensiones y a las excepciones propuestas por las partes, se declaró competente profiriendo el auto respectivo.

3. En ese auto, el número 3, el tribunal además hizo algunas reflexiones relacionadas con su competencia, en atención a que el demandado había propuesto el trámite de excepciones previas, el que si bien no se tramitó sí ameritó el siguiente análisis:

“El trámite de las excepciones previas fue abolido expresamente en el proceso arbitral por la Ley 446 de 1998. Aunque esa sola consideración habilitaría a este tribunal para no pronunciarse sobre el escrito contentivo de esas excepciones presentado por el IDU, se estima procedente, en razón a que las defensas allí planteadas tienen que ver precisamente con el tema de la competencia, abundar en razones y despejar dudas, teniendo en cuenta lo manifestado al respecto por la parte convocada, en el entendido de que no se están resolviendo las excepciones previas sino fundando la determinación que en derecho habrá de adoptar el tribunal sobre si es o no competente.

En efecto, según la convocada, el tribunal no podría decidir algunas pretensiones “porque carece de competencia para pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos” que sirven de fundamento a ellas; además, al decir del demandado, la demanda es inepta dado que ha acumulado pedimentos, dentro de los cuales algunos deben ser sometidos al examen de un juez diferente a los árbitros.

Dejando de lado la controversia relativa a la competencia de un tribunal para pronunciarse sobre la nulidad de un acto administrativo, lo cierto es que ninguna de las pretensiones de la demanda incoada por World Parking S.A. contra el IDU contiene pedimentos en tal sentido y ni siquiera semejantes.

La petición principal aspira a que este tribunal declare que el IDU incumplió el contrato 39 de 1997 celebrado con la convocante, supuestamente por haber actuado con abuso o desviación de poder e incurriendo en otras conductas o actitudes irregulares o ilegales. Sobre el presupuesto de que se acceda a tal pretensión, la demanda cuestionada pretende que consecuencialmente se impongan distintas condenas por diferentes conceptos a cargo del IDU. Es claro, entonces, que no existe un solo pedimento de World Parking S.A. que busque anular los actos administrativos que sirven de fundamento a sus solicitudes.

La circunstancia de que se solicite el reconocimiento y pago de eventuales daños, en modo alguno supone necesariamente que esté desconociendo o vulnerando la legalidad de determinados actos administrativos. En el evento en el que se llegaren a proferir condenas contra la convocada, jamás se estaría comprometiendo la legalidad o la validez de los actos administrativos.

Por otro lado, el tribunal no deja de advertir que los razonamientos en los que se sustenta el supuesto incumplimiento que la convocante atribuye al IDU son los que ordinariamente sustentarían la nulidad de un acto administrativo; pero también tiene claro que lo que se solicita en el libelo inicial es la declaratoria de incumplimiento de un contrato con sus correspondientes consecuencias.

El marco dentro del cual debe encuadrarse la decisión del tribunal está dado exclusivamente por las demandas y sus contestaciones sin que en ninguna de ellas —se reitera— se solicite pronunciamiento alguno sobre la validez de las resoluciones proferidas por el IDU.

Así las cosas, y obrando en el expediente evidencias de que las partes intentaron sin éxito arreglar directamente sus diferencias antes de promoverse este proceso, se procede a examinar si se reúnen los demás requisitos legales para pronunciarse sobre su competencia.

Sobre el particular, advierte el tribunal que las partes enfrentadas en este proceso son plenamente capaces, y que por tanto, pueden transigir sus diferencias; que la controversia sometida a su consideración es susceptible de transacción; que las partes —de común acuerdo— designaron los árbitros y que se ha atendido plenamente la totalidad de los procedimientos previstos en el Decreto 1818 de 1998 durante las etapas de conciliación, convocatoria e instalación del tribunal arbitral, por lo cual este resuelve:

1. Declararse competente para conocer del presente trámite arbitral instaurado por la sociedad World Parking S.A. contra el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, relativas al contrato 39 de 1997.

2. Por las razones antes expuestas abstenerse de dar trámite al escrito de excepciones previas propuestas por el IDU”.

4. Contra la anterior determinación, el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición, que devino impróspero, por las siguientes razones:

“De la intervención del recurrente se concluye, en primer lugar, que el IDU coincide con la apreciación del tribunal en el sentido de que en la demanda no existe pedimento alguno encaminado a que haya pronunciamiento sobre la legalidad o validez de algún acto administrativo.

En segundo lugar, se advierte que el recurso se limita única y exclusivamente a atacar la falta de competencia en lo que se refiere al pronunciamiento sobre la pretensión de reconocimiento y condena de un eventual lucro cesante. Sostiene el IDU que tal pronunciamiento indirectamente implicaría una manifestación sobre los efectos de los actos administrativos.

El tribunal no puede compartir esa posición, pues si se analizan las pretensiones de la demanda se concluye inequívocamente que la petición de condena por lucro cesante es una consecuencia necesaria de la solicitud de que se declare el incumplimiento del contrato exclusivamente, para más señas, única pretensión principal de la demanda inicial.

Adicionalmente, de admitirse la tesis del recurrente, la acción incoada por la convocante no podría ser ejercida ante la justicia contenciosa administrativa, pues sin duda unta tal pretensión llevaría a que el juez administrativo declarara su falta de competencia por virtud de la existencia de una cláusula compromisoria en el contrato.

Por la misma razón, aceptando la tesis comentada, la demandante no podría obtener el pago del lucro cesante —ocasionado por el incumplimiento del contrato ante ninguna autoridad judicial.

Por lo anterior —se reitera— el tribunal es competente para conocer de este proceso en la medida en que la pretensión indemnizatoria es una consecuencia directa de la declaratoria de incumplimiento del contrato y no de un pronunciamiento sobre la validez de los actos administrativos.

En consecuencia se resuelve:

Confirmar la providencia recurrida”.

5. En ese orden de ideas, fue claro, por lo menos para el suscrito árbitro, que cuando el tribunal asumió competencia lo hizo en el entendido de que estudiaría las pretensiones encaminadas a que se decretara si el IDU había o no incumplido el contrato, y no pedimentos que de manera directa o indirecta apuntasen a cuestionar la legalidad de los actos administrativos proferidos por el IDU.

6. Al tribunal no se le solicitó pronunciarse sobre si eran legales o no los actos administrativos de caducidad del contrato ni el de la liquidación unilateral proferidos por el IDU, y bajo ese entendimiento asumió competencia. Y, en mi opinión, lo hizo, por dos razones. La primera, porque leído el acápite de las pretensiones de la demanda inicial, no se avizoraba pedimento para dejar sin piso un acto administrativo, como así además lo consignó en el auto que se ha dejado transcrito. La segunda, porque la cláusula compromisoria no involucró facultad alguna para pronunciarse sobre la legalidad de ningún acto administrativo, sino sobre “las diferencias o discrepancias surgidas a propósito del perfeccionamiento, ejecución y liquidación del contrato”.

7. En ese orden de ideas, cuando al momento de proferir laudo, la mayoría del tribunal entiende que el IDU incumplió el contrato, porque realizó una liquidación inexacta, ello, ni más ni menos, lo que está haciendo es dejando sin efectos o anulando sin decirlo, la liquidación unilateral realizada mediante Resolución 157 del 23 de febrero de 1999, la que dicho sea paso jamás fue cuestionada por la parte convocante antes de suscitarse este proceso.

8. ¿Podría un tribunal de arbitramento pronunciarse sobre la nulidad de la liquidación unilateral del contrato? Sí, en mi opinión, pero no en el escenario propuesto en la demanda incoada por World Parking, por la sencillísima razón de que ese escrito no incluyó pretensión en ese sentido, y además porque tal pedimento no hizo parte de los temas que los árbitros podían decidir, según los términos de la cláusula compromisoria.

9. Tiene sentido lo dicho en el auto que confirmó la determinación de asumir competencia, pues lo que en él se afirmó fue precisamente que no se revocaría tal decisión pues la pretensión de incumplimiento del contrato —no la de nulidad de los actos administrativos— tampoco podría ventilarse ante la jurisdicción contenciosa, por tratarse de controversia incluida en las que podrían someterse al examen y definición arbitral.

10. En el alegato de conclusión se vio finalmente cómo lo que la parte actora en verdad pretendía y a ello accedió erradamente el tribunal, fue a dejar sin efectos la liquidación unilateral decretada por el IDU, o lo que es lo mismo, a crear los efectos de una anulación de tal acto, pero sin haberse decretado la nulidad.

11. Ciertamente, el alegato final de la parte actora, acogido en el laudo del que discrepo con todo comedimiento, apunta a sostener que el IDU extravió su conducta contractual, porque se limitó a reconocer el valor de los bienes como fueron construidos por World Parking, sin incluir los costos financieros. Dicho de otra manera, el tribunal terminó reconociendo por el camino del incumplimiento, lo que solo podía definir en un litigio en el que se hubiese cuestionado abierta y directamente la legalidad del acto administrativo de la liquidación unilateral, que contiene precisamente la decisión de no reconocer costos indirectos a World Parking.

12. Visto de otra manera. Si en la demanda de World Parking se hubiese solicitado además del supuesto incumplimiento, que se declarase nulo el acto administrativo de la liquidación unilateral del contrato, y si también este último pedimento hubiese estado incluido en los temas que de acuerdo con la cláusula compromisoria podían someterse a los árbitros, el tribunal habría podido ocuparse de tales solicitudes. Pero, en el presente caso, acontece que en la demanda solo se pidió la declaratoria de incumplimiento, la que por estar involucrada en la cláusula compromisoria ameritó el visto bueno del tribunal como causa juzgable por los árbitros.

13. La demanda no formuló petición de declaratoria de nulidad de acto alguno, y por eso el tribunal se declaró competente, entre otras cosas, porque de haberse incluido un pedimento de tal naturaleza, la decisión no habría sido la de asumir competencia sino la de declinarla, por ser tema ajeno al pacto arbitral.

14. Lo que no podía ocurrir es que con el eufemismo de demandar el incumplimiento concretado en un acto administrativo, soterradamente se obtengan los efectos propios derivados de la anulación de un acto, sin haberse pedido la misma.

15. A manera de epílogo de estas consideraciones de orden procesal, el suscrito árbitro estima conducentes las siguientes reflexiones acerca de la institución del arbitraje, en la cual cree como uno de los mecanismos más eficientes de resolución de conflictos. Y lo hace porque considera que el presente fallo arbitral es el primero que se profiere después de las controvertidas providencias del Consejo de Estado, que sin razón legal han dejado herido de muerte el arbitramento para dirimir controversias suscitadas en contratación estatal.

16. El suscrito árbitro no distingue, porque tampoco lo hace la ley, entre unos jueces de mejor prosapia que otros, como sí lo hace el Consejo de Estado a partir de la odiosa distinción entre la jurisdicción contencioso administrativa, que considera exclusiva y excluyente, y la justicia arbitral. En ese sentido, resultan reconfortantes las acertadas consideraciones del salvamento de voto del Consejero de Estado de la Sección Tercera, doctor Ricardo Hoyos Duque, al fallo del 8 de junio de 2000 proferido en el expediente 16973, que comparte integralmente el árbitro disidente. Por lo mismo, el suscrito árbitro reitera su conformidad con lo explicado en el laudo frente a la competencia arbitral para dirimir controversias de contratación estatal, en cuya discusión y redacción intervino, no obstante el presente salvamento de voto.

17. Las providencias del Consejo de Estado han puesto injustificadamente en peligro el arbitraje en estas materias y no es ese el camino idóneo para menguar el protagonismo de una institución vigorosa, que por supuesto acusa contradicciones y fallas. Cierto es que muchas de las críticas que ya se oyen contra la justicia arbitral han trascendido peligrosamente a la opinión pública, pero ni aún así la ley ha previsto que los árbitros no puedan asomarse a este tipo de controversias.

18. Para ser más exacto, nadie que se haya aproximado a la justicia arbitral ha sido ajeno a los cuestionamientos severos al contenido de ciertos laudos, por equivocados y ligeros; a los abusos de algunos árbitros que fijan honorarios excesivos por su gestión o los recaudan sin tener derecho a los mismos; al amiguismo o “rosca” de árbitros que con sus asociados o sus cercanos, terminan interviniendo coincidencialmente, o compartiendo responsabilidades en los pleitos más cuantiosos; a las insólitas maniobras de nombrar árbitros que solo puedan instalarse pasado el tiempo razonable que les permita liberarse de los escollos legales que al momento de su escogencia los imposibilita para asumir un encargo que se justifica principalmente por la necesidad de actuar con celeridad; a la actuación de los árbitros “partes” que investidos de jurisdicción prohíjan soterradamente los intereses de quien hizo posible su nombramiento; al favoritismo en la designación de auxiliares de la justicia, para mencionar solo algunas de las críticas. Pero, se repite, a pesar de tales falencias —inocultables y reiteradas pero también solubles—, el arbitraje en controversias de contratación estatal no puede ser desaparecido de un simple plumazo, y mucho menos por causa de una providencia judicial, por encumbrada que sea la autoridad que la haya proferido, pues sabido es que el artículo 230 de la Constitución atribuye a la jurisprudencia el valor de simple criterio auxiliar de la actividad judicial y reserva toda autoridad al imperio de la ley, la cual en modo alguno ha proscrito la justicia arbitral.

19. Además de las precedentes consideraciones de orden procedimental, el suscrito árbitro disiente también en los aspectos sustanciales de la decisión mayoritaria, porque no se probó incumplimiento alguno imputable al IDU, con ocasión de su determinación de pagar a World Parking las sumas de dinero que ordenó cancelar en la liquidación unilateral.

20. La discusión está situada en si World Parking tiene derecho a que en el valor de los bienes o de la obra por ella construida deben agregarse los costos financieros. La mayoría del tribunal ha concluido que sí, determinación que no puedo compartir por ser contraria a la ley y al contrato mismo.

21. El IDU declaró la caducidad del contrato 39 de 1997 cuando este se encontraba en la primera fase, la de construcción del parqueadero. Lo hizo con base en fundados motivos, que no merecieron reclamación judicial por parte de World Parking. Es decir, el parqueadero que debía construirse nunca llegó a operar, al menos como consecuencia de la finalización de las varias etapas de todo contrato de concesión.

22. El suscrito árbitro disiente de la apreciación mayoritaria, según la cual el IDU “no le pagó al concesionario la totalidad de su valor en la forma convenida en el contrato”, pues, por el contrario, su criterio es el de que procedió con estricto ceñimiento al contrato y a la ley de contratación administrativa.

23. No hay una sola cláusula en el contrato que hubiese previsto que de declararse la caducidad durante la fase de construcción del parqueadero, el IDU debería pagar a World Parking además del valor material de la obra como quedó hasta ese momento, los costos financieros. Los esfuerzos de la decisión mayoritaria por identificar la supuesta obligación desatendida por el IDU, no son reales ni convincentes.

24. La cláusula trigésima primera del contrato si bien definió la caducidad, lo hizo bajo el supuesto de que ella podría suscitarse durante la fase de operación y no para la hipótesis que en la realidad se presentó, esto es, la de la construcción del parqueadero. Eso explica el porqué en la referida cláusula se dijo que “el concesionario tendrá derecho a recibir el valor de los bienes que serán objeto de reversión en tanto en cuanto estos no hayan sido objeto de compensación por el cobro de las tarifas de parqueo o no hayan sido aun depreciados”, eventos estos que solo eran posibles de estructurase durante la fase de operación del parqueadero y no en la de su construcción.

25. Así las cosas, a pesar de que el contrato no previó con exactitud el evento de lo que debería ser restituido por el IDU a World Parking de declararse la caducidad del contrajo en la fase de construcción del parqueadero, las partes de alguna manera entendieron que la cláusula trigésima primera les permitía definir y agotar el trámite subsiguiente a la caducidad decretada, solo que discreparon en el alcance de lo que debería entenderse por valor de los bienes, como antes se precisó.

26. En criterio del suscrito árbitro, como la declaratoria de caducidad del contrato se presentó en la etapa de construcción del parqueadero, el IDU estaba obligado solamente a pagar el valor material de los bienes, y no los costos financieros en que hubiese incurrido el contratista, incluidos los generados al tener que conseguir algunos recursos a través de financiación bancaria para construir la obra licitada. El derecho del contratista a recoger la totalidad de los costos directos e indirectos, solo surge si efectivamente opera el servicio o la actividad para la cual se construye la obra licitada.

27. Dicho de otra forma, si la obra licitada ni siquiera termina de ser construida —como aquí aconteció— el contratista solamente puede reclamar los costos directos, esto es, el valor material de los trabajos adelantados. No se trata, como parece sugerirlo la decisión mayoritaria, de imponerle una sanción al contratista no prevista en la ley, no permitiéndole recobrar los costos financieros. Una cosa es sancionar al contratista decretando la pérdida de una prestación, y otra bien diferente, es declarar que por no haberse cumplido el presupuesto sustancial de poner en funcionamiento el servicio o actividad respectiva, el contratista no pueda reclamar un beneficio.

28. Es decir, que el contratista en el contrato de concesión pueda recuperar los costos financieros, es un beneficio que solo le es dable disfrutar a condición de que opere el servicio o actividad objeto de concesión. Si la obra licitada ni siquiera es terminada por ese contratista, mal puede demandar el pago de costos financieros, pues sustancialmente no se han dado los presupuestos legales ni contractuales para tener derecho a esa prerrogativa.

29. Es un peligroso y nefasto precedente para la seriedad y eficacia del contrato de concesión, reconocerle al contratista el derecho a recoger los costos financieros aun cuando el servicio objeto de concesión no entre a operar, pues, por ese camino el concesionario que en la fase de construcción de la obra licitada atraviesa problemas para concluirla, encontraría un estímulo indebido para provocar la caducidad, porque, en todo caso, podría resultarle más halagüeño soportar las sanciones y sus consecuencias si de todas maneras recuperará el valor real de los bienes y los costos de financiación. Eso, sencillamente, es inaceptable y en modo alguno lo patrocina la ley.

30. Frágil resulta la justificación invocada por la decisión mayoritaria en el sentido de que es preciso reconocer al contratista los costos financieros a pesar de no haber operado el parqueadero, dizque para no prohijar un enriquecimiento sin causa. Tal apreciación ignora el elevado costo que debió sufragar el IDU por el valor material de los bienes tal y como le fueron entregados. Es decir, mal puede haberse enriquecido el IDU y mucho menos sin justa causa, cuando el valor material de los bienes recibidos los pagó puntual y suficientemente. ¿Dónde está, pues, el enriquecimiento de una entidad que pagó con creces lo que recibió?

31. Por el contrario, si hay un enriquecimiento sin causa es en permitirle al contratista obtener el reembolso de los costos financieros, a pesar de no haber operado el servicio objeto de concesión, presupuesto sustancial para que este beneficio pueda serle reconocido.

32. Por las mismas razones, discrepo de la afirmación de la mayoría del tribunal, según la cual “la liquidación del contrato 39 exigía un peritazgo fundamentado en el valor en libros de la construcción en curso, labor esta que correspondía a un perito contador y que debía practicarse sobre los libros de contabilidad del fideicomiso World Parking a cargo de la Fiduciaria Santander ...”. En criterio del árbitro que salva el voto, el peritazgo realizado por Inmobiliaria Selecta fue el debido, no solo por su indiscutible conocimiento en la industria inmobiliaria, sino además porque no era necesario el examen de libros de contabilidad.

33. Al árbitro parcialmente disidente no deja de resultarle curiosa la actitud de World Parking en cuanto a la presencia y papel de Inmobiliaria Selecta, entidad designada como perito para definir el valor material de los bienes. En efecto, no se aprecia en el expediente prueba alguna de que la entidad convocante hubiese estado en desacuerdo con la designación de Inmobiliaria Selecta S.A., a pesar de que era obvio que su papel no iba a ser el de revisar libros contables sino la obra misma tal y como quedó cuando se profirió la caducidad del contrato. Los reparos de la parte demandante surgieron cuando conoció el trabajo realizado por Inmobiliaria Selecta, los cuales solo se limitaron a no consentir el acto de liquidación final, pues contra el acto administrativo que la contiene no se interpusieron los recursos de la vía gubernativa ni menos se demandó ante la jurisdicción contenciosa.

34. De otra parte, la circunstancia de que la obra licitada fuese a ser construida no solo con recursos propios sino con los provenientes de créditos, y que de ello estuviese enterada la entidad estatal, en modo alguno varía la consideración de que declarada la caducidad en la fase de construcción, el contratista no puede reclamar los costos financieros. Como ya se dijo, ese derecho o beneficio solamente surge cuando opera el servicio o actividad objeto de concesión, y no está condicionado, como lo entiende la mayoría del tribunal, a que el ente estatal tenga noticia anticipada de que la construcción de la obra deba financiarse con recursos propios o con los provenientes de créditos bancarios, lo cual resulta intrascendente, pues ese es el riesgo que ha de asumir el concesionario, propio e inherente del contrato de concesión.

35. El suscrito árbitro tampoco comparte el planteamiento consignado en el laudo acerca de que “mientras el concesionario no recupere todos los costos directos e indirectos en que incurrió durante la parte ejecutada del proyecto, no solamente se verá privado de todo beneficio, sino que habrá incurrido en una pérdida que según la ley y el contrato 39, no estaba en la obligación de soportar”. En efecto, nada hay de anormal en que el concesionario se vea “privado de todo beneficio”, pues estos solamente pueden concretarse cuando opere el servicio objeto de la concesión y en ningún caso en la etapa de construcción. Por lo demás, es equívoco sostener que ni la ley ni el contrato autorizaban una pérdida a cargo del concesionario, cuando aquella y este precisamente están sustentadas e inspiradas en la consideración de que los beneficios, y por ende la recuperación de los costos financieros, solo será posible a condición de que el servicio objeto de la concesión realmente opere y rinda frutos, lo cual no ocurrió en este proceso.

36. El suscrito árbitro estima pertinente detenerse en algunas consideraciones del propio laudo, que si bien coinciden con su interpretación, llevaron a la mayoría del tribunal a concluir en forma diferente a la que se consigna en este salvamento. En efecto, véanse los siguientes apartes del laudo, que en opinión del suscrito debieron determinar una decisión diferente a la mayoritariamente adoptada, así:

“Una característica de la concesión de obra pública es que ella tiene dos etapas, una de construcción y otra de explotación de la obra construida, con el fin de que en la segunda, el concesionario pueda recuperar el costo de su inversión y derivar de ella un beneficio económico”.

Y esta otra:

“Pero existen otras (etapas o fases), como la de operación y explotación para la recuperación de la inversión, incluyendo los gastos directos e indirectos del concesionario en un período determinado, generalmente en el largo plazo y la obtención de un beneficio económico para el concesionario por la actividad que desempeñó y el capital de riesgo que invirtió”.

Y adicionalmente sostiene la mayoría del tribunal, que declarada la caducidad en el contrato de concesión, “se desprenden para el incumplido serias consecuencias establecidas en las disposiciones legales que regulan la materia. Las penas consisten en la pérdida para el contratista incumplido, de todos los beneficios esperados durante la etapa de operación o explotación del bien” ...”.

37. El suscrito árbitro no puede entender cómo es posible que si la mayoría del tribunal consideró lo que viene de transcribirse, esto es, que el concesionario solo puede reclamar los beneficios en la fase de operación y no en la de construcción, los cuales además pierde como consecuencia de la declaratoria de caducidad, al mismo tiempo pudo concluir en el presente caso que World Parking tiene derecho a exigir del IDU el pago de la muy importante suma que le ha sido reconocida, a pesar de que incumplió el contrato, se declaró la caducidad por culpa suya, y lo que es peor, todo ello durante la etapa de construcción del parqueadero.

38. El árbitro disidente encuentra además que los razonamientos e invocaciones de normas y conceptos contables invocados en el laudo tampoco son contundentes, de manera que pueda concluirse sin temores, por lo menos para el suscrito, en el mismo sentido de la decisión mayoritaria acerca de que en el valor de los bienes ha de tenerse en cuenta los costos financieros. El inciso 3º del artículo 64 del Decreto 2649 de 1993, por ejemplo, apunta en sentido diverso al de la mayoría de los árbitros, porque concluye que el valor de los bienes se determina mediante un avalúo, sin hacer la menor referencia a costos financieros. En efecto, reza el citado inciso que “el valor histórico de las propiedades, planta y equipo, recibidas en cambio, permuta, donación, dación en pago o aporte de los propietarios, se determina por el valor convenido por las partes, debidamente aprobado por las autoridades cuando fuere el caso o, cuando no se hubiere determinado su precio, mediante avalúo”.

39. Aun asumiendo que las referencias normativas y doctrinales sobre la contabilización bajo el método de costo, utilizadas en el laudo, tuviesen la suficiente fortaleza, aún en ese evento el suscrito árbitro tampoco las prohijaría porque aquellas solo serían aplicables a partir de la premisa de la viabilidad de una tesis jurídica y no al contrario. Es decir, no porque las normas contables o algunos contadores hayan definido lo que ha de entenderse involucrado en el concepto de costo —aspecto que, se insiste, por decir lo menos, es discutible— ello no sustituye o torna secundario el debate acerca de si jurídicamente se tiene o no derecho a reclamar una determinada prestación. El problema por resolver es estrictamente jurídico y no contable, y no abriéndose camino aquel tampoco hay cabida para el gélido universo de las cifras.

40. Por las anteriores razones, me separo del laudo adoptado por mayoría en cuanto declaró incumplido el contrato 39 por parte del IDU, en lo tocante a la liquidación unilateral que realizó, y en las condenas impuestas. En mi criterio, el tribunal no podía declarar tal incumplimiento, ni imponer condena alguna al IDU, por ningún concepto.

41. El tribunal ha debido despachar adversamente las pretensiones de la demanda, bien por los aspectos procesales que se dejaron consignados en los numerales 1º a 18 de este escrito, o por encontrar probada la excepción de mérito que en la contestación de la demanda se denominó “2. La firma World Parking no tiene derecho a solicitar el reconocimiento y pago, a título de indemnización de los conceptos y valores, que se señalan ...” por concepto de daño emergente, y concretamente, los eventos descritos en los numerales 2.1.1 y 2.1.2. En otros términos, frente a la demanda inicial, el tribunal ha debido proferir fallo absolutorio, como lo propuso la doctora Blanca Lucía Rojas de Rodríguez, acuciosa y diligente procuradora décimo judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su concepto o alegato final C.A. 2000.054 del 9 de junio del año que corre. Por supuesto, en los demás aspectos y decisiones del laudo respecto de los cuales no se ha planteado discrepancia alguna, ha de entenderse que el suscrito comparte integralmente la providencia.

En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto, junto con mis renovados sentimientos de respeto por los distinguidos colegas con quienes he compartido el honor de dirimir esta controversia.

Bogotá, agosto 25 de 2000.

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