Tribunal de Arbitramento

Operagua El Banco S.A. ESP.

v.

Fiduciaria La Previsora S.A.

Laudo Arbitral

Julio 22 de 2010

El Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores JAIME CABRERA BEDOYA (presidente), SANDRA MORELLI RICO y PATRICIA MIER BARROS, en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales profiere el siguiente:

LAUDO ARBITRAL

BOGOTÁ, VEINTIDÓS (22) DE JULIO DE DOS MIL DIEZ (2010)

CAPÍTULO PRIMERO: TRÁMITE ARBITRAL

1. Partes.

1.1. Parte demandante.

La parte demandante del presente proceso arbitral es la sociedad OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP., con domicilio en Bogotá, constituida mediante Escritura Pública Nº 1016 del 24 de abril de 2003, de la Notaría 56 de Bogotá, representada por su Gerente RAFAEL REY MORALES. En adelante OPERAGUA(1).

1.2. Parte demandada.

La parte demandada en el presente proceso arbitral es la sociedad FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., con domicilio en Bogotá, constituida como sociedad anónima mediante Escritura Pública Nº 462 del 24 de enero de 1994 de la Notaría 29 de Bogotá, representada legalmente por su Presidente JUAN JOSÉ LALINDE SUÁREZ. En adelante FIDUPREVISORA(2).

2. Ministerio Público.

En atención a la calidad de la parte demandada la Procuraduría General de la Nación estuvo presente durante el trámite arbitral por intermedio del Procurador Tercero Judicial Administrativo Doctora CLAUDIA ELISA GARZÓN SOLER.

3. Pacto Arbitral.

El Pacto Arbitral que sirve de fundamento a este proceso arbitral es la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Encargo Fiduciario de Recaudo, Administración y Pagos Nº 1557, suscrito entre OPERAGUA EL BANCO S.A. E.S.P. y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. el 23 de julio de 2003, así(3):

“CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Las partes convienen que cualquier controversia que surja en torno de la interpretación, ejecución, o liquidación del presente contrato, se resolverá en forma directa, a iniciativa de cualquiera de las partes mediante comunicación escrita enviada a la otra. Si transcurridos treinta (30) días de sucedido el hecho motivo de la controversia o diferencia no se logra un acuerdo, las partes acudirán a un tribunal de arbitramento que funcionará de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2279 de 1989, Decreto 2651 de 1991, Ley 23 de 1991 y demás normas concordantes que lo modifiquen o adicionen, teniendo en cuenta las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, uno designado por cada una de las partes y un tercero designado por la Cámara de Comercio de Bogotá; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a la reglamentación prevista para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá; c) El Tribunal decidirá en derecho; d) el Tribunal funcionará en Bogotá”. 

4. Demanda (solicitud de convocatoria).

La demanda que dio lugar al presente proceso arbitral fue presentada el catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009), ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá(4).

5. Nombramiento de Árbitros e Integración del Tribunal.

De conformidad con la comunicación enviada por los apoderados de las partes al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 9 de julio de 2009, las partes de común acuerdo designaron como árbitros a los doctores JAIME CABRERA BEDOYA, SANDRA MORELLI RICO y PATRICIA MIER BARROS quienes una vez informados sobre su nombramiento procedieron a manifestar su aceptación(5).

En audiencia del once (11) de agosto de 2009, de la cual da cuenta el Acta Nº 1, los árbitros determinaron que el doctor Jaime Cabrera actuara como Presidente del Tribunal y profirieron el Auto Nº 1 en el cual se dispuso: 1. Declarar legalmente instalado el Tribunal de Arbitramento para dirimir en derecho las controversias surgidas entre OPERAGUA, como convocante y la FIDUPREVISORA, como convocada; 2. Designar como secretaria Ad-hoc para el desarrollo de esa audiencia a la doctora Margoth Perdomo; 3. Designar como secretaria del Tribunal a la doctora CLARA LUCÍA URIBE BERNATE; 4. Fijar como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de comercio de Bogotá, en su sede de Salitre; 5 y 6. Reconocer personería a los apoderados de ambas partes presentes en la audiencia, 7. Admitir la demanda presentada por Operagua, para los efectos de tramitar la etapa inicial del proceso y en consecuencia correr traslado de la misma a la parte demandada por el término de 10 días(6).

6. Contestación de la demanda.

El veintiséis (26) de agosto de 2009, la demandada FIDUPREVISORA, presentó el escrito de contestación de la demanda(7) y adicionalmente presentó solicitud de Llamamiento en garantía en contra del Municipio de El Banco, Magdalena(8).

7. Reforma de la Demanda:

El 8 de septiembre de 2009, la parte demandante presentó escrito de reforma de la demanda el cual, por disposición del Tribunal(9), fue integrado en un solo escrito con la demanda original y presentado de nuevo el 14 de septiembre de 2009(10).

La reforma de la demanda fue admitida por el Tribunal mediante Auto Nº 4 de 15 de septiembre de 2009(11).

8. Contestación de la Reforma de la Demanda:

El 21 de septiembre de 2009, la FIDUPREVISORA dio contestación a la reforma de la demanda y presentó de manera integrada la contestación a la demanda inicial y a la reforma(12). Mediante escrito presentado el 22 de septiembre de 2009, la fiduciaria se ratificó en la solicitud de llamamiento en garantía presentada en contra del Municipio de El Banco, Magdalena.

Mediante Auto Nº 5 de 23 de septiembre de 2009 el Tribunal dispuso tener por contestada la demanda dentro del término legal(13).

9. Trámite del Llamamiento en Garantía:

A efectos de continuar con el trámite inicial del proceso arbitral el Tribunal admitió el llamamiento en garantía y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 56 y 57 del Código de Procedimiento Civil ordenó citar al Municipio de El Banco Magdalena advirtiendo sobre la suspensión legal del proceso, según consta en Auto Nº 5 de 23 de septiembre de 2010(14).

Por secretaría y con la colaboración de la parte demandada se adelantaron todos los trámites legales previstos para notificar al Municipio de El Banco, Magdalena la admisión del llamamiento en garantía en su contra. El Municipio no contestó la demanda de llamamiento en garantía dentro del término previsto en el artículo 56 del Código de Procedimiento Civil(15).

10. Reanudación del Proceso y Traslado de las Excepciones:

Mediante Auto Nº 8 de 27 de noviembre de 2009, el tribunal dispuso la reanudación del trámite arbitral, corrió traslado al demandante de las excepciones de mérito propuestas por la demandada y citó a las partes a Audiencia de Conciliación(16).

OPERAGUA se pronunció sobre las excepciones mediante escrito presentado el 3 de diciembre de 2009(17).

11. Audiencia de Conciliación.

En Audiencia llevada a cabo el 14 de diciembre de 2009, de la cual da cuenta el Acta Nº 6 de la fecha, se dio inicio a la audiencia de Conciliación dentro del presente proceso, con la presencia del Representante Legal suplente de OPERAGUA, el representante legal de la FIDUPREVISORA, el señor Alcalde del Municipio de El Banco Magdalena, ALBERTO JOSÉ PUERTA ROSADO y la Representante del Ministerio Público. A petición de las partes la audiencia fue suspendida y su continuación tuvo lugar el 22 de enero de 2010, según consta en Acta Nº 7 de la fecha. En esta última fecha las partes pusieron de presente a los árbitros no tener ánimo conciliatorio y por consiguiente, mediante Auto Nº 10 de 22 de enero de 2010 se declaró fracasada la etapa conciliatoria(18).

12. Fijación de Honorarios por el Tribunal.

Mediante Auto Nº 11 de 22 de enero de 2010 el Tribunal procedió a señalar las sumas correspondientes a los honorarios de los árbitros y la secretaria y a los gastos de funcionamiento, administración y protocolización del expediente, teniendo en cuenta que para ese momento procesal existían dos relaciones jurídico-procesales diferentes dentro del proceso. En ese orden, señaló honorarios de manera independiente, unos para la relación jurídico procesal principal surgida entre OPERAGUA y la FIDUPREVISORA y otros para la relación jurídico procesal surgida como consecuencia del llamamiento en garantía, entre la FIDUPREVISORA y el Municipio de EL BANCO, MAGDALENA(19).

En audiencia llevada a cabo el 17 de febrero de 2010, el Presidente informó sobre la forma como las partes dieron cumplimiento al Auto Nº 11 de 22 de enero de 2010. Teniendo en cuenta el informe el Tribunal determinó que las partes dieron cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1989 y por consiguiente procedió a dar inicio a la Primera Audiencia de Trámite(20).

13. Primera Audiencia de Trámite.

En Audiencia del 17 de febrero de 2010, según consta en Acta Nº 8, se dio inicio a la primera audiencia de trámite ocupándose en primer término el Tribunal de decidir sobre su propia competencia y en segundo lugar de resolver respecto de las pruebas solicitadas por las partes. La primera audiencia de trámite terminó el 24 de febrero de 2010, según consta en Acta Nº 9(21).

13.1. Competencia del Tribunal

Mediante Auto Nº 14 de 17 de febrero de 2010 el Tribunal, previo el análisis de las pretensiones de la demanda presentada por OPERAGUA contra la FIDUPREVISORA, como las del llamamiento en garantía pretendido por la FIDUPREVISORA contra el MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA, resolvió:

“1. Asumir competencia para conocer de las pretensiones, principales y subsidiarias propuestas por la demandante OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. en contra de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 

“2. Declarar que carece de competencia para conocer de las pretensiones planteadas en el llamamiento en garantía por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en contra del MUNICIPIO DEL BANCO, MAGDALENA. 

“3. Disponer la devolución de las sumas consignadas por la Fiduciaria la Previsora S.A. a órdenes del Presidente del Tribunal y con respecto a la relación jurídica procesal surgida del llamamiento en garantía”. 

Notificado de la decisión arriba indicada, el apoderado de la FIDUPREVISORA interpuso recurso de reposición argumentando su desacuerdo con los dos aspectos de la decisión pues, en su concepto, no le asiste competencia al Tribunal para conocer de las pretensiones de OPERAGUA en contra de su representada, por cuanto las partes no evacuaron la etapa de arreglo directo prevista en la cláusula compromisoria como paso previo a la etapa arbitral. Adicionalmente y ante el evento de que el Tribunal mantenga su decisión respecto de esta relación, argumenta el recurrente que el Tribunal si es competente para conocer del llamamiento en garantía por cuanto el Municipio de EL BANCO, Magdalena, sí es parte del “Contrato de Encargo Fiduciario de Recaudo, Administración y Pagos Nº 1557, suscrito entre OPERAGUA EL BANCO S.A. E.S.P. y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. el 23 de julio de 2003” y por consiguiente se encuentra cobijado sustancialmente por la cláusula compromisoria allí prevista.

Por su parte el apoderado de la parte demandante solicitó al Tribunal confirmar la providencia y el Ministerio Público solicitó al Tribunal evaluar si efectivamente se había cumplido o no la etapa de arreglo directo.

El Tribunal decidió el recurso mediante Auto Nº 16 de 24 de febrero de 2010. En dicha providencia, previa la consideración de todos los argumentos expuestos por el recurrente, resolvió confirmando el Auto Nº 14 en todas sus partes aclarando que lo que se decide en punto de competencia se hace sin perjuicio de las respecto se resuelva en el Laudo final(22).

13.2. Auto de Pruebas.

En firme el auto sobre competencia el Tribunal continuó el trámite del proceso respecto de la demanda de OPERAGUA contra la FIDUPREVISORA y mediante Auto Nº 17 de 24 de febrero de 2010 decidió sobre las pruebas solicitadas por las partes(23).

14. Etapa Probatoria y Alegatos:

La etapa probatoria se llevo a cabo entre el 25 de febrero y el 31 de mayo de 2010. La audiencia de Alegatos se celebró 16 de junio de 2010. El Ministerio Público presentó sus alegaciones durante el traslado especial concedido por el Tribunal.

15. Término del Proceso:

El término del proceso arbitral que es de 6 meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, transcurrió así:

El Tribunal, atendiendo las solicitudes de suspensión presentadas de común acuerdo por las partes, decretó la suspensión del proceso en las siguientes oportunidades:

Auto Nº 19 del 8 de abril de 2010, decreta la suspensión del proceso entre el 9 y el 28 de abril de 2010, ambas fechas inclusive (20 días calendario).

Auto Nº 23 del 16 de junio de 2010, se decreta la suspensión del proceso entre el 1 y el 20 de julio de 2010, ambas fechas inclusive (20 días calendario).

En total se decretó la suspensión del proceso por 40 días. La primera Audiencia de Trámite se dio por finalizada el 24 de febrero de 2010, por consiguiente el término de 6 meses vencería el 24 de agosto de 2010, sin embargo si se contabilizan y adicionan los días en que el proceso ha estado suspendido el término vencerá el 3 de octubre de 2010.

CAPÍTULO SEGUNDO: SÍNTESIS DEL PROCESO

1. La Demanda.

El escrito de demanda integrado su reforma fue presentado por OPERAGUA el 14 de septiembre de 2009 y obra a folio 176 del cuaderno principal 1.

1.1. Pretensiones.

“PRETENSIONES PRINCIPALES:

“Primera: Que se declare que FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió sus obligaciones derivadas del Encargo Fiduciario de recaudo, administración y pagos Nº 1557 suscrito con la sociedad OPERAGUA EL BANCO S.A. E.S.P., cuyo objeto fue ejercer la recepción de los recursos que a la fiduciaria le fueren aportados por el Constituyente, la nación, el Municipio y la empresa de servicios públicos de El Banco Magdalena; administrar dichos recursos y efectuar los pagos que se requieran en desarrollo del contrato de operación con inversión. 

“Segunda: Que se declare que es obligación de la Fiduciaria LA PREVISORA S.A. cancelar la orden de pago Nº 196 del fideicomiso Nº 155704 a favor del Consorcio AGUAS DEL MAGDALENA, por valor de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES, SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/cte. ($ 265.671.675). 

“Tercera: Que se condene a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a la cancelación de la orden de pago Nº 196 del Fideicomiso Nº 155704 a favor del CONSORCIO AGUAS DEL MAGDALENA. 

“Cuarta: Que en consecuencia con la pretensión anterior se condene a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a la cancelación de los intereses de Mora correspondientes de acuerdo con la ley. 

Quinta: Que se condene a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a la cancelación de todos aquellos daños y perjuicios sufridos por OPERAGUA EL BANCO S.A. E.S.P., que se logren probar en este proceso. 

“Sexta: Que se condene en costas y gastos del proceso a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.”. 

“PRETENSIONES SUBSIDIARIAS:

“Primera: Que se declare que es obligación de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. proceder a la cancelación de la Orden de Pago Nº 196 correspondiente al Contrato 1557 cuyo objeto fue ejercer la recepción de los recursos que le sean aportados por el Constituyente, la nación y el Municipio, Empresa de Servicios Públicos de El Banco Magdalena; administrar dichos recursos y efectuar los pagos que se requieran en desarrollo del Contrato de Operación con Inversión. 

“Segunda: Que se condene a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a la cancelación de la orden de pago Nº 196, correspondiente al Contrato Nº 1557 al CONSORCIO AGUAS DEL MAGDALENA, debidamente actualizada conforme a la ley 446 de 1998 y a la jurisprudencia nacional. 

“Tercera: Que se condene a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a la cancelación de todos aquellos daños y perjuicios sufridos por OPERAGUA EL BANCO S.A. E.S.P., que se logren probar en este proceso. 

“Cuarta: Que se condene en costas y gastos del proceso a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.”. 

1.2. Hechos en que se sustenta la demanda.

La demandante sustenta sus pretensiones en los hechos que se resumen a continuación:

1. La celebración de un contrato entre OPERAGUA y LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MUNICIPALES DE EL BANCO - MAGDALENA, el 21 de mayo de 2003, denominado “CONTRATO DE OPERACIÓN CON INVERSIÓN”. Respecto de este contrato el demandante resalta en particular la importancia de su objeto, la definición de unas estipulaciones mínimas para el contrato de Fiducia de administración y pagos que debía suscribir Operagua (cláusula 12.1) y el señalamiento de las obligaciones que debía adquirir la Fiduciaria en ese futuro contrato (cláusula 12.2)(24).

2. La celebración del contrato 1557 entre OPERAGUA y LA FIDUPREVISORA el 23 de julio de 2003, denominado “CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO DE RECAUDO, ADMINISTRACIÓN Y PAGOS”(25).

3. La modificación del mencionado contrato 1557 con el fin de adicionar dos cuentas al encargo fiduciario las cuales corresponderían a “Recursos provenientes del Municipio – Regalías escalonadas del carbón”(26).

4. La Comunicación enviada por el Consorcio BDO al Municipio de El Banco el 27 de octubre de 2008, en la que: “como medida preventiva recomienda al ente ejecutor y al comité de fiducia, no autorizar nuevos pagos de los recursos del FNR consignadas en las cuentas del proyecto a los contratistas de obra e interventoría, hasta tanto se garantice la ejecución de las obras contratadas, a fin de cumplir con el alcance y objeto del proyecto aprobado(27).

5. La radicación de la orden de pago Nº 196, por valor de $ 375.249.686,oo en la Fiduciaria la Previsora el día 12 de marzo de 2009(28).

6. La devolución de la orden de pago Nº 196 por parte de la FIDUPREVISORA, el 16 de marzo de 2009 argumentando la falta de fondos suficientes para efectuar el pago(29).

7. La radicación nuevamente de la Orden de Pago 196, esta vez por valor de $ 265.671.675 a favor del Consorcio Aguas del Magdalena, el 13 de abril de 2009(30).

8. La devolución de la orden de pago Nº 196 por parte de la FIDUPREVISORA, el 13 de abril de 2009, en esta ocasión argumentando otra serie de razones no estipuladas en el contrato como requisitos para la presentación de órdenes de pago(31).

9. La ratificación de la FIDUPREVISORA en su decisión de abstenerse de efectuar el pago, mediante comunicación enviada a OPERAGUA el 7 de mayo de 2009(32).

2. La Contestación de la Demanda.

La demandada FIDUPREVISORA dio contestación a la demanda original y posteriormente dio respuesta a la reforma de la demanda integrando ambas contestaciones en el documento presentado el 21 de septiembre de 2009, obrante a folio 192 del cuaderno principal 1.

2.1. En cuanto a las pretensiones de la demanda.

La demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. se opone a todas las pretensiones de OPERAGUA; solicita al Tribunal no acceder a dichas pretensiones y, en su lugar, reconocer la procedencia de las excepciones propuestas y condenar en costas al convocante.

2.2. En cuanto a los hechos de la demanda.

En relación con los hechos de la demanda, la demandada se pronuncia respecto de cada uno de ellos para, en cada caso, establecer su postura al respecto. Se resalta en particular el hecho relativo a la calidad de los dineros aportados a la Fiducia, pues en concepto de la FIDUPREVISORA al tratarse de dineros públicos se aumenta la responsabilidad del ente fiduciario (respuesta al hecho 4 de la demanda). En este punto la FIDUPREVISORA describe las 4 subcuentas independientes que se manejaban dentro del contrato, 2 de las cuales, como lo afirmó el demandante, obtenían sus recursos de dineros provenientes de regalías y este hecho cierto, según la demandada, implicaba que para proceder al pago con estos dineros era necesaria la autorización del ente territorial(33).

2.3. Excepciones.

A continuación se enuncian las excepciones propuestas por la FIDUPREVISORA, en la forma como textualmente fueron tituladas:

a) Falta de Competencia.

b) La negativa del pago se hizo de acuerdo con lo que se previó contractualmente.

c) La negativa del pago se hizo de acuerdo con lo que se ordena por las normas presupuestales y las que manejan el tema de regalías.

d) La negativa del pago fue la consecuencia de una instrucción administrativa.

e) La negativa del pago se hizo de acuerdo con lo que se ordena para el manejo fiduciario.

f) La fiduciaria obró con la diligencia que le corresponde.

g) Una decisión administrativa no tiene los efectos planteados.

h) Acceder a la petición implicaría un enriquecimiento ilícito para el Municipio de El Banco.

i) Excepción Genérica.

3. Las pruebas decretadas y practicadas:

Mediante Auto Nº 17 de 24 de febrero de 2010 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes dentro del proceso. A continuación se hará una relación de todas las pruebas allegadas al expediente y practicadas por el Tribunal, las cuales han sido tenidas en cuenta por el tribunal para fundamentar su decisión.

3.1. Documentales:

Fueron admitidas y decretadas como pruebas todas las documentales que se anexaron por las partes a la demanda y a la contestación de la demanda(34). Estos documentos fueron agregados al expediente y obran en los cuadernos de pruebas números 1 y 2.

3.2.Oficios.

Por secretaría se libraron los oficios ordenados por el Tribunal, a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.(35) y al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento.

Los oficios respondidos por las respectivas entidades y los documentos fueron agregados al expediente en el cuaderno de pruebas Nº 3.

3.3. Interrogatorio de Parte

En audiencia llevada a cabo el 18 de marzo de 2010 se recibió la declaración de EDUARDO ARCE CAICEDO en su calidad de Representante Legal de la FIDUPREVISORA(36). La declaración fue grabada y la respectiva transcripción fue puesta en conocimiento de los apoderados para los efectos del artículo 109 del C. de P.C. Ninguna de las partes presentó observación alguna sobre la transcripción(37).

El Interrogatorio de Parte al representante legal de OPERAGUA, no se llevó a cabo por cuanto la demandada desistió de la práctica de dicha prueba(38).

3.4. Testimoniales.

Se practicaron los testimonios de las siguientes personas:

En audiencia del 18 de marzo de 2010, según consta en Acta Nº 10(39).

— Declaración de Fabio Ramírez Suárez, quien se desempeñó como representante legal del Consorcio Aguas del Magdalena(40).

— Declaración de Marco Antonio Gómez Albornoz, quien se desempeñó como representante legal del Consorcio BDO - Consultoría Colombiana S.A.(41).

— Declaración de Damarys Yamit Novoa Alfonso, funcionaria de la Fiduciaria La Previsora S.A., como gerente de negocios(42).

En audiencia del 19 de marzo de 2010, según consta en Acta Nº 11(43).

— Declaración de Amparo García Montaña, funcionaria del Departamento Nacional de Planeación, con el cargo de Directora de Regalías(44).

— Declaración de Andrés Alejandro Romero Ortiz, quien se desempeña como consultor de la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación, en los temas de control y vigilancia de los proyectos que son financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías(45).

En audiencia del 8 de abril de 2010, según consta en Acta Nº 12(46):

— Declaración de Julio César Del Valle Rueda, quien se desempeñó como director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico(47).

— Declaración de Lorena Hernández Ramírez, quien se desempeñó como consultora del Ministerio de Medio Ambiente y en tal calidad conoció del tema que ocupa a este Tribunal(48).

— Declaración de Alberto José Puerta Rosado, quien ocupa actualmente el cargo de Alcalde del Municipio de El Banco, Magdalena(49).

Dejaron de practicarse los testimonios de Omar Piñeros, Jorge Salinas, Juan Carlos Huérfano, y Leila Rojas por desistimiento expreso de la parte interesada aceptado por el Tribunal(50).

4. Alegatos de Conclusión.

En Audiencia llevada a cabo el 16 de junio de 2010, de la cual da cuenta el Acta Nº 14(51), el Tribunal escuchó los alegatos de conclusión de las partes, quienes además entregaron por escrito el resumen de los mismos. La Audiencia fue grabada y la transcripción correspondiente fue agregada al expediente.

4.1. Alegaciones de OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP.

La demandante inicia sus alegatos reiterando su pretensión respecto de la declaración de incumplimiento, por parte de la demandada, del contrato de Fiducia de Administración y Pagos celebrado entre las partes. Reitera que este incumplimiento conlleva una responsabilidad por parte de la Fiduciaria La Previsora que implica que esta sea condenada al Pago de las obligaciones pendientes(52) y a pago y reconocimiento de los perjuicios sufridos por la demandante, que en este caso serían los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida.

Llama la atención la demandante sobre la importancia y relevancia del contrato de Operación con Inversión, suscrito entre OPERAGUA y la Empresa de Servicios Públicos de El Banco Magdalena debido a que es de este ultimo de donde surge la necesidad (obligación) de celebrar el contrato de fiducia.

La demandante adelanta un extenso análisis de las excepciones propuestas por la demandada, de las pruebas allegadas y practicadas por el Tribunal y de la normatividad que encuentra aplicable al caso, para concluir que la Fiduciaria La Previsora incurrió en culpa, debido a la impericia, imprudencia y negligencia con la que actuó durante la ejecución del contrato. Niega y no acepta que se haya demostrado por parte de la Previsora que su actuación de “extrema diligencia” haya tenido lugar como consecuencia de la calidad de los dineros que estaba manejando.

La impericia de la FIDUPREVISORA, la encuentra en el desconocimiento de la normatividad vigente respecto del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Regalías y de las facultades del Departamento Nacional de Planeación, los interventores y la Fiduciaria respecto de los dineros provenientes de este fondo, igualmente argumenta el demandante que hubo impericia por “ignorancia iuris”, cuando la demandada pretendió justificar la no cancelación de la orden de pago en circunstancia tales como la toma de posesión de la empresa o la declaratoria de caducidad del contrato de operación, hechos que nunca ocurrieron en realidad, y posteriormente bajo el argumento de la falta de autorización del alcalde para proceder al pago.

La imprudencia de la FIDUPREVISORA, la encuentra la demandante en el hecho de que la toma de esas decisiones sin fundamento legal pusieron en riesgo la culminación de unas obras que hasta la fecha se encuentran inconclusas causando un evidente perjuicio a la comunidad.

La negligencia de la FIDUPREVISORA, la encuentra la demandante en la insistencia en exigir la autorización del Alcalde para proceder al pago de obras ya ejecutadas.

4.2. Alegaciones de LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

La demandada por su parte inicia sus alegatos ratificando su oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda e insistiendo en la procedencia de las excepciones propuestas.

Posteriormente adelanta un cuidadoso análisis cronológico de los hechos que en su criterio quedaron probados dentro del proceso, entre los cuales es de resaltar el relacionado con la autorización de pago de la orden 196 impartida por el señor Alcalde del Banco, Magdalena el pasado 29 de abril de 2010 y el consecuente pago por parte de la Fiduciaria La Previsora el 18 de mayo de 2010, hechos estos cuya prueba fue allegada al proceso tan solo el día 15 de junio de 2010, con posterioridad al cierre del debate probatorio(53).

Finalmente resalta y explica las razones por las cuales considera que las excepciones de mérito propuestas deben declararse probadas por el Tribunal. Estas razones son:

1. La Falta de competencia: insiste el demandado en que no le asiste competencia al Tribunal para conocer de este proceso arbitral por cuanto las partes en su cláusula compromisoria establecieron una etapa previa de arreglo directo que en este caso no se surtió. Al respecto cita como fundamento la Sentencia T-058 de 2 de febrero de 2009, de la Corte Constitucional.

2. Que la negativa de pago de la orden 196, se hizo de acuerdo con lo previsto contractualmente: insiste en que al presentar la factura (orden de pago) 196, Operagua no cumplió con el lleno de los requisitos previstos por el contrato de Encargo Fiduciario. En este caso el comité fiduciario decidió que el pago no podía efectuarse sin el visto bueno, previo, del Alcalde; a la Fiduprevisora no le estaba permitido actuar en contra de lo ordenado por el Comité Fiduciario.

3. Que la negativa de pago de la orden 196, estuvo de acuerdo con lo previsto en las normas presupuestales y en las que regulan las regalías: insiste en la relación directa entre el Contrato de Operación celebrado entre OPERAGUA y la Empresa de Servicios Públicos Del Banco y el Contrato de Encargo Fiduciario celebrado entre OPERAGUA y la FIDUPREVISORA, la importancia de las normas presupuestales que rigen para el primer contrato y la calidad especial de los dineros que afectan la subcuenta 155704.

4. Que la negativa de pago de la orden 196, fue la consecuencia de una instrucción administrativa: en este punto insiste en que el Interventor administrativo y financiero BDO, ordenó a la Fiduciaria abstenerse de efectuar pagos y que el Departamento Nacional de Planeación estuvo al tanto de este hecho.

5. Que la negativa de pago de la orden 196, se hizo de acuerdo con lo que se ordena para el manejo fiduciario: en este punto insiste en los especiales niveles de responsabilidad que manejan las entidades fiduciarias y en el especial cuidado y diligencia que para este caso debía tener la Fiduciaria no solamente por el origen de los dineros si no por los hechos que se estaban viviendo en el municipio.

6. Que la decisión administrativa no puede llevar a que cambie el deudor de una obligación.

7. Que el pago de la orden 196 ya se realizó.

8. Que no es procedente el pago con recursos de la Fiduciaria La Previsora.

9. Que no es posible acceder a la actualización del pago ni al pago de intereses moratorios o perjuicios.

5. Concepto del Ministerio Público.

Mediante Auto Nº 23 de 16 de junio de 2010, el Tribunal concedió el traslado especial solicitado por el Ministerio Público y dentro del término fue presentado el respectivo concepto(54).

La Procuradora Tercera Judicial Administrativa, actuando como Agente del Ministerio Público resalta de manera preliminar el objeto del presente proceso arbitral delimitado por las pretensiones de la demandante OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP., con posterioridad repasa los aspectos fácticos y procesales del trámite y del fondo del asunto y adelanta un cuidadoso análisis sobre el alcance del contrato de fiducia y los requisitos que en este caso debían cumplirse para que procedieran los pagos por parte de la Fiduciaria y llega a la conclusión de que “no existió el pretendido incumplimiento por parte de LA PREVISORA S.A., en desarrollo del contrato de encargo fiduciario de recaudo, administración y pagos 1557 y que como consecuencia no hay lugar a pago de intereses de mor, ni daños y perjuicios por la parte convocada, los que por demás tampoco se encuentran probados”(55).

CAPÍTULO TERCERO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Examinados todos los presupuestos procesales el Tribunal encuentra que procede el examen de fondo del asunto, teniendo en cuenta las pretensiones del demandante, las excepciones del demandado, el acervo probatorio, las alegaciones de las partes y el concepto del Ministerio Público. A tal efecto, deberá, en primer lugar, pronunciarse nuevamente sobre su competencia, toda vez que, además de ser este el momento procesal para hacerlo, la convocada, en su alegato de conclusión, insistió en la excepción inicialmente propuesta con el fin de enervar la competencia del tribunal.

Excepción de Falta de Competencia:

De manera preliminar, el Tribunal encuentra pertinente hacer referencia a la excepción de falta de competencia propuesta por el demandado, la cual aunque ya fue resuelta en el momento en que el Tribunal se pronunció respecto de su propia competencia, será examinada atendiendo algunos nuevos argumentos alegados por el demandado.

La decisión de asumir competencia tomada por el Tribunal mediante Auto Nº 14 de 17 de febrero de 2010 y confirmada luego, mediante Auto Nº 16 de 24 de febrero de 2010, tiene fundamento en los presupuestos básicos que determinan la voluntad de las partes de renunciar a su derecho de entablar la acción ante la justicia ordinaria y someterse a la decisión de los árbitros, la arbitrabilidad de la relación jurídica a la que se refiere la cláusula compromisoria y la procedencia de las pretensiones de la demanda en relación con el ámbito cubierto por la misma.

Respecto de estos aspectos la parte demandada no tiene reparo. Su inconformidad está centrada en lo que considera un requisito acordado por las partes, cual es el cumplimiento de una etapa de arreglo directo, previa a la iniciación del trámite arbitral. En criterio del demandado, esa etapa de arreglo directo no se surtió entre las partes y al no haberse cumplido con ese “requisito”, el Tribunal carece de competencia para conocer de las pretensiones de la demandante Operagua. En apoyo de su posición, trae al caso la aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la forma como esta fue expresada en la Sentencia T058 de febrero 2 de 2009.

El punto central de la discusión se encuentra en determinar el alcance de una condición acordada en la cláusula compromisoria en los siguientes términos:

“Las partes convienen que cualquier controversia que surja en torno de la interpretación, ejecución, o liquidación del presente contrato, se resolverá en forma directa, a iniciativa de cualquiera de las partes mediante comunicación escrita enviada a la otra. Si transcurridos treinta (30) días de sucedido el hecho motivo de la controversia o diferencia no se logra un acuerdo, las partes acudirán a un tribunal de arbitramento...” (negrilla fuera del texto).

No puede pasar desapercibida para el Tribunal, la vaguedad con la cual se pretendió definir lo que el demandado llama “etapa de arreglo directo”: simplemente se enunciaron 2 condiciones: una comunicación y un plazo de 30 días, sin someter a trámites o procedimientos especiales el agotamiento de esta instancia.

El Tribunal encontró probado que las partes intercambiaron comunicaciones relacionadas con el interés de OPERAGUA en que la Orden de Pago 196 fuese cancelada por parte de FIDUPREVISORA y de igual manera encontró comunicaciones de FIDUPREVISORA manifestando las razones por las cuales no podía proceder con el pago. El Tribunal encontró también que el intercambio de estas comunicaciones, ocurrió durante un período mayor a los 30 días previstos en la estipulación contractual en cita.

Adicionalmente, no puede ignorarse por las partes ni por el Tribunal, el hecho fundamental de que la presentación de una demanda arbitral o incluso el ejercicio del derecho de acción ante cualquier autoridad, no impide un arreglo directo entre las partes; es más, la etapa de conciliación (hoy día pre-judicial y obligatoria) es una muestra del interés del legislador en que las partes procuren arreglar sus diferencias antes de acudir ante la justicia. Esta etapa de conciliación se llevó a cabo dentro de este proceso arbitral y el Tribunal fue testigo de la falta de ánimo conciliatorio entre las partes, aún con la presencia del Alcalde del municipio del Banco, protagonista de las circunstancias que generaron la controversia que las tiene enfrentadas en este proceso.

Este Tribunal respeta la posición adoptada por la Corte Constitucional en su sentencia T-058/09, traída a colación por la convocada en su alegato de conclusión. Sin embargo, encuentra el Tribunal que la doctrina constitucional citada por la convocada, no es aplicable a este asunto, atendiendo la evidente diferencia en el contenido de las cláusulas compromisorias en cada caso; en especial en lo relacionado con el establecimiento de la llamada “etapa de arreglo directo” que en el caso de la Sentencia T-58 suponía el agotamiento de un procedimiento que implicaba seguir una serie de pasos a través de diferentes organismos, cuyas intervenciones probablemente serían relevantes para lograr un eventual arreglo. Este no es el caso de la cláusula que aquí nos ocupa.

Adicionalmente, si bien la sentencia de la H. Corte Constitucional es respetable, debe tenerse en cuenta que la misma es vinculante solo interpartes, y que el criterio de este Tribunal se aparta sustancialmente de los fundamentos utilizados por esa Corporación.

Se reitera el Tribunal en la tesis expuesta por el Consejo de Estado, según la cual, el acceso a la justicia no puede estar limitado por la voluntad de las partes, porque se trata de un derecho indisponible.

Por lo anterior el Tribunal declarará no probada la excepción de falta de competencia alegada por el demandado.

Confirmada su competencia, procede el Tribunal a pronunciarse sobre los fundamentos de las pretensiones de la demanda y de la defensa.

El problema

Haciendo una presentación sumaria de lo expuesto en los antecedentes, para abordar la solución del conflicto, podemos decir que el presente proceso plantea un debate de responsabilidad jurídica, derivada del incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato. En efecto, OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP (constituyente) y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., celebraron un contrato de encargo fiduciario de “recaudo, administración y pagos”, dentro del marco de otro contrato principal, un contrato estatal de operación con inversión. Este encargo fiduciario tuvo por objeto general a cargo de la fiduciaria: “(i) ejercer la recepción de los recursos que le sean aportados por el constituyente, la Nación y el Municipio-Empresa de Servicios Públicos de El Banco, Magdalena; (ii) Administrar dichos recursos; (iii) Efectuar los pagos que se requieran en desarrollo del Contrato de Operación con Inversión” (81, CP1).

En este orden de ideas, la sociedad convocante pide que se declare la existencia de la obligación contractual de la fiduciaria LA PREVISORA y que se le condene a cancelar “la orden de pago Nº 196, correspondiente al Contrato Nº 1557 al consorcio CONSORCIO AGUAS DEL MAGDALENA”. Reclama, además, el pago de los perjuicios a raíz del incumplimiento, “que se logren probar en este proceso” (folios 184-5, del Cuaderno Principal).

La demanda se fundamenta en que, en carta del 13 de abril de 2009, LA PREVISORA se negó a saldar la orden de pago en mención, apoyándose en una opinión del consorcio BDO, empresa encargada de la interventoría administrativa y financiera de los recursos provenientes de las regalías del carbón, quien “como medida preventiva recomienda al Ente Ejecutor y al Comité de Fiducia, no autorizar nuevos pagos de los recursos del FNR consignados en la cuenta del proyecto a los Contratistas de obra e interventoría, hasta tanto se garantice la ejecución de las obras contratadas con el objeto de cumplir con el alcance y objeto del proyecto aprobado por el DNP” (folios 111-2 del Cuaderno de Pruebas Nº 1).

Esta carta negativa de FIDUPREVISORA (folio 259 del Cuaderno de Pruebas Nº 1) contiene dos razones adicionales para no cancelar la orden de pago 196: 1) El hecho de que la Comisión de Agua Potable (CRA) había dado concepto favorable para la toma de posesión de OPERAGUA por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dada la “perturbación de orden público que sufre el municipio”; 2) El “hecho notorio” de que fue declarada la caducidad del contrato de operación con inversión, puesto en evidencia por la transmisión televisiva del consejo comunal del 21 de mayo de 2003.

Concluye la Fiduciaria en su carta, que “por lo anterior y con el fin de dar trámite a los pagos solicitados, es necesario que los mismos sean avalados por las instancias pertinentes a las cuales remitimos copia de la presente comunicación, indicando el efectivo cumplimiento, el avance de obra indicado en los soportes adjuntos y la procedencia con las firmas de los representantes de Operagua El Banco S.A. y la interventoría realizada por EUCO LTDA., aún más teniendo en cuenta que las órdenes de desembolso se encuentran con cargo a los recursos de Regalías y que la firma Operagua el Banco a la fecha no se encuentra prestando sus servicios como operador de Servicios Públicos y Domiciliarios del Municipio del Banco - Magdalena” (folio 260 del Cuaderno de Pruebas Nº 1).

Este, a modo de introducción, es el marco del problema que debe entrar a resolver el Tribunal, sin mencionar por ahora algunas otras circunstancias eventualmente relevantes, a las que iremos haciendo referencia en el desarrollo de las consideraciones de la presente providencia.

Marco jurídico del contrato de encargo fiduciario Nº 1557

A folios 79 a 94 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, aparece el “contrato de encargo fiduciario de recaudo, administración y pagos Nº 1557 suscrito entre Operagua el Banco S.A. ESP y Fiduciaria La Previsora S.A.”. Como ya se dijo, este contrato se deriva del contrato de operación con inversión entre la Empresa de Servicios Públicos de El Banco y Operagua, que previó la constitución de un contrato fiduciario con el fin de instrumentar el manejo de los recursos necesarios para la ejecución de su objeto.

Con estos elementos ilustrativos, procederá ahora el Tribunal a hacer algunas consideraciones sobre el marco jurídico del contrato invocado como título de las obligaciones, cuyo cumplimiento reclaman las peticiones de la demanda.

• De la naturaleza de los recursos

La decisión que adopte este tribunal de arbitraje, necesariamente ha de tomar en consideración la naturaleza de los recursos depositados en el encargo fiduciario. En efecto, su carácter de públicos, aunado al hecho de tratarse de recursos provenientes de regalías, suponen el imperativo por parte de particulares y funcionarios responsables de su administración, de someterse a los mandatos de orden público del régimen jurídico específico que en esa área rigen en el derecho colombiano, y que responde a una política pública encaminada a precaver despilfarros y prácticas corruptas, especialmente por parte de los administradores locales y contratistas privados.

Se impone entonces, refrescar algunos conceptos esenciales, así como requisitos y procedimientos relativos a la correcta gestión de las regalías para definir si de la conducta desplegada por la Fiduciaria La Previsora S.A., cuestionada en este proceso por la convocante, pudiera derivarse alguna responsabilidad.

La Constitución, en el artículo 332, estatuye que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables y en el artículo 360 se reconoce como beneficiarias de las regalías directas a las entidades territoriales en las cuales se explotan y a los puertos marítimos o fluviales por donde se transportan los recursos naturales no renovables, entendiéndose por regalías entonces, la contraprestación económica que recibe el Estado por la explotación de un recurso natural no renovable y cuya producción se extingue por el transcurso del tiempo.

En consecuencia, y en plena armonía con las anteriores premisas, la Comisión Nacional de Regalías —actualmente el Departamento Nacional de Planeación—, es la entidad competente para controlar y vigilar el uso correcto de los recursos de regalías, para lo cual cuenta con facultades tales como ordenar la suspensión y el levantamiento de los giros, aprobar proyectos, practicar visitas, entre otras, sin que con ello se vulnere la autonomía de las entidades territoriales receptoras de dichos recursos (Ley 1160 de 2000).

De ahí el alcance, por cierto muy clarificador, del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, 01471 de 2002. M.P. Dra. Susana Montes de Echeverri, en el sentido de que compete al Departamento Nacional de Planeación a través de la Dirección de Regalías, en cumplimiento de las funciones atribuidas por la Ley 141 de 1994 a la Comisión Nacional de Regalías, actuar como entidad rectora en materia de utilización de los recursos provenientes de regalías y compensaciones causadas por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, velando por su correcta inversión, así como por la administración de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, para lo cual puede disponer de la contratación de las interventorías administrativas y financieras con el fin de asegurar el uso correcto de dichos recursos.

Finalmente, y en el mismo sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C-781 de 2007, consideró ajustada al orden jurídico la facultad del Departamento Nacional de Planeación de ordenar la suspensión de giros de regalías directas y de recursos del Fondo Nacional de Regalías, así como de efectuar el cambio de ejecutor, siempre y cuando se garantice el debido proceso en dichas actuaciones.

En consecuencia el Estado se reserva, dentro de su esfera de competencias, lo referente a la gestión de los recursos provenientes de las regalías, incluyendo importantes facultades de control, lo cual responde a la decisión de ejercer el más estricto seguimiento de los mismos, para evitar malversación y despilfarro, como ya se indicó. Por ello, no ha de sorprender que el tema de las regalías, en cuanto a su recaudo, destinación y ejecución, constituya materia altamente regulada y de manejo esencialmente centralizado(56).

Está claro para el Tribunal que el Departamento Nacional de Planeación a través de la Dirección de Regalías, ejerce la vigilancia y el control financiero y administrativo del uso correcto de los recursos provenientes de regalías, por tratarse de recursos del orden estatal. En este sentido, las principales funciones de la Dirección de Regalías son, de acuerdo con la Ley 141 de 1994, en concordancia con lo dispuesto en los Decretos 149 y 195 de 2004, 4355 de 2005 y 416 de 2007, controlar y vigilar el uso correcto de los recursos provenientes de regalías y compensaciones causadas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, y de las asignaciones de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, designar los interventores administrativos y financieros, adoptar las medidas preventivas y los correctivos necesarios en los casos en los cuales se determinen incumplimientos en el envío de la información y mal uso de los recursos de regalías, ordenar y realizar visitas a las entidades territoriales beneficiarias de regalías y compensaciones y de los recursos asignados por el FNR, dirigir y coordinar las políticas de inversión referentes al FNR, solicitar a las entidades territoriales beneficiarias la información presupuestal, contractual, contable y técnica relacionada con el manejo y el uso de los recursos de regalías, desarrollar e implementar sistemas y mecanismos de control a la ejecución de los proyectos y de la evaluación socioeconómica de las inversiones regionales, departamentales y municipales que se financian con recursos provenientes de las regalías y compensaciones y del FNR, publicar los soportes de los giros, los proyectos y los contratos aprobados, que comprometan recursos de regalías y compensaciones y del FNR, y remitirlas a las organizaciones comunitarias de carácter no gubernamental, para el ejercicio de la veeduría correspondiente.

Por su parte al Consejo Asesor de Regalías, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 del Decreto 4355 de 2007 y el artículo 32 del Decreto 416de 2007, le corresponde determinar las pautas y requisitos que deben ser cumplidos por los entes beneficiarios de las regalías para su uso adecuado y ajuste con los planes de desarrollo, señalar los criterios de elegibilidad de los proyectos por ser financiados o cofinanciados con recursos del FNR y de escalonamiento, designa los ejecutores para de los proyectos regionales de inversión, aprobar los proyectos a ser financiados o cofinanciados con recursos de escalonamiento, ordenar la medida correctiva de cambio de ejecutor de los recursos de regalías y compensaciones y de las asignaciones del FNR, fijar las políticas de mejoramiento continuo y aprobar los proyectos priorizados por el DNP, para ser financiados o cofinanciados con recursos del FNR.

A las entidades territoriales beneficiarias, por su parte, les corresponde, durante la ejecución de los proyectos financiados con regalías, programar y ejecutar los recursos de regalías y compensaciones y las asignaciones del FNR de conformidad con la Ley y sus Decretos reglamentarios, convocar a la comunidad para que desarrolle las actividades de control social y participe en la toma de decisiones, entregar la información solicitada por la Dirección de Regalías y a las Interventorías Administrativas y Financieras en los términos y condiciones definidas por estas instancias, contratar los interventores técnicos para el seguimiento y la ejecución de los proyectos y contratos, publicar los soportes de giros, de los proyectos y de los contratos aprobados, que comprometen recursos de regalías y compensaciones, gestionar de manera oportuna los trámites necesarios para suscribir el plan de desempeño, con el fin de levantar la suspensión de giros de regalías.

Del análisis normativo realizado por el Tribunal, surge claramente que los recursos de regalías son de carácter estatal y que el Estado central – Nación concentra en sí, un conjunto de facultades y competencias en torno a los mismos, que comprende desde la fase de afectación de dichos recursos a un determinado proyecto, hasta la potestad de suspensión de giros en determinadas circunstancias.

El caso concreto

Una vez, establecido el régimen de regalías, y acreditado como está en el proceso que fue este el contexto normativo en el que se originaron las autorizaciones de la inversión de los recursos estatales involucrados en la operación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado del Municipio de El Banco - Magdalena, y su manejo y administración bajo el esquema contractual fiduciario, compete al Tribunal estudiar primero, la naturaleza jurídica del “Encargo Fiduciario de Recaudo, Administración y Pagos 1557”, el contenido y alcance de las obligaciones de las partes de ese contrato, para luego establecer si se produjo o no el incumplimiento de la Fiduciaria La Previsora S.A. que alega la convocante como base de sus pedimentos; o si, por el contrario, su conducta encuentra justificación en las circunstancias dentro de las que tuvieron lugar los hechos en que soporta su defensa la convocada, en atención a la naturaleza pública de los recursos, cuya administración y manejo le fueran encomendados.

A este propósito, deberá el Tribunal, en primer lugar, establecer si entre el marco normativo del Proyecto y los contratos celebrados para su ejecución existe conexidad jurídica o concausalidad determinante, que permitiera la comprensión de la injerencia estatal en el manejo de los recursos administrados por la convocada y destinados al desarrollo de un proyecto, cuya operación se había radicado en cabeza de OPERAGUA, en virtud del contrato celebrado con la Empresa de Servicios Públicos Municipales.

Para ello, deberá el Tribunal establecer la causa del contrato de encargo fiduciario que ocupa su atención, así como la finalidad perseguida por las partes del contrato con su celebración, a los efectos de discernir si, de las diversas relaciones jurídicas involucradas en este convenio, es predicable su “coligación jurídica” con los contratos de operación con inversión celebrado entre la convocante y la Empresa de Servicios Públicos del municipio de El Banco, fuente directa del encargo fiduciario, y el Convenio Interadministrativo para la Ejecución de Proyectos de Acueducto y Alcantarillado en el municipio de El Banco con cargo a recursos de regalías, suscrito entre el municipio de El Banco – Magdalena y La Empresa de Servicios Públicos de El Banco S.A. E.S.P., el 26 de noviembre de 2007(57), con el objeto específico de regular la destinación de los recursos públicos finalmente consignados en el encargo fiduciario de administración y pagos Nº 1557, y en su caso, determinar las consecuencias jurídicas derivadas de la vinculación contractual, si ella existiera, en las pretensiones de la demanda que dio inicio a este proceso.

Para resolver las pretensiones de la convocante, resulta entonces indispensable para el Tribunal definir la legitimidad de la intervención estatal en el escenario de ejecución de un contrato —el de encargo fiduciario— celebrado de conformidad con el régimen jurídico de derecho privado, con el fin de administrar los recursos destinados al cumplimiento del objeto pactado en otro contrato, igualmente sometido al derecho privado —el de operación con inversión—, toda vez que:

• De una parte, es este el argumento central del reproche formulado por la convocante como fundamento principal de la declaración judicial de incumplimiento del contrato de encargo fiduciario que solicita en la demanda.

• Y de otra, la Fiduciaria convocada invoca precisamente la intervención estatal, que encuentra ajustada a derecho, como justificante de su conducta.

Será entonces el escenario de análisis descrito en el que apoyará el Tribunal las decisiones que habrá de adoptar en este Laudo.

Los principios que regulan el manejo de los recursos estatales:

Para el Tribunal, sin duda alguna, allí donde exista un sujeto de derecho público, un sujeto de derecho privado titular de funciones administrativas o de intereses estatales o, en cualquier caso, manejo de recursos públicos, DEBEN observarse los principios constitucionales del artículo 209 superior, consagrados en el Estatuto Contractual Público, cualquiera que sea el régimen jurídico del contrato que se celebre para el desarrollo de un cometido estatal.

Por tratarse en este caso de la ejecución de recursos públicos, recuerda el Tribunal que la contratación que ocupa su atención, está sujeta al control fiscal de la Contraloría General de la República, organismo que sobre este particular, ha establecido (Concepto de la Contraloría General de la República del 18 de abril de 2006(58)):

“EL CONTROL FISCAL EN CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL CON RECURSOS PÚBLICOS

Frente al marco jurídico aplicable a la administración de los recursos entregados en fiducia como medio para la ejecución de un contrato de concesión, se estudiarán diferentes consideraciones de orden Constitucional, Legal, Doctrinal y Jurisprudencial. Este análisis se centra en tres temas: A. La gestión fiscal que ejercen los particulares cuando se les entregan recursos públicos para su administración o manejo y la potestad de las contralorías para vigilar estos recursos; B. La responsabilidad fiscal de los contratistas como una regla general; C. Análisis del control fiscal en un contrato de fiducia que tenga como finalidad servir de medio para desarrollar un proyecto de concesión. 

A. La gestión fiscal que ejercen los particulares cuando se les entregan recursos públicos para su administración o manejo y la potestad de las contralorías para vigilar estos recursos.

En primer lugar, la Constitución Política establece como postulado superior para la vigilancia y control fiscal de los recursos públicos, una competencia que comprende no solo la fiscalización del patrimonio ejecutado por la administración pública, sino también la gestión de los “particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación”. 

En el desarrollo legal de los preceptos constitucionales citados, el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, prescribe la noción de gestión fiscal en los siguientes términos:  

“Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales” (Subrayado del Despacho). 

De esta norma se resalta que los actos de los particulares tendientes a la ejecución de los recursos públicos, son actos de gestión fiscal, característica que se afianza aún más en los contratos de concesión; por cuanto en este, el contratista adquiere la potestad de decisión respecto a los recursos entregados para ejecutar el proyecto o respecto de aquellos que reciba producto de la explotación de los bienes públicos. Es decir, se está en presencia de un típico gestor fiscal. 

La responsabilidad fiscal de los contratistas deviene no solo del texto constitucional y de la definición legal de gestor fiscal expuesto, sino de una disposición expresa de la misma Ley 610 de 2000 que en su Artículo 61 prevé que un contratista investigado, puede ser declarado responsable fiscal, evento en el cual, la contraloría respectiva solicitará a la autoridad administrativa que declare la caducidad del contrato investigado. Con la misma orientación jurídica, el artículo 8 de la Ley 42 de 1993 señala que los particulares también pueden realizar actos(59) de gestión fiscal y que la vigilancia fiscal se debe dirigir hacia el manejo de los recursos del Estado para verificar que estos cumplen con los objetivos previstos por la administración.

Es importante tener en cuenta que abundan los pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia de competencias de la Contraloría General de la República, en los cuales ha indicado “donde quiera que haya recursos públicos estará presente la Contraloría General de la República”, premisa que nos permite señalar que, en materia de control fiscal, no depende en manos de quien estén los recursos públicos, por cuanto siempre los órganos de control estarán habilitados constitucionalmente para verificar que los mismos se destinen a los fines legales para los cuales se han dispuesto. 

Igualmente, dicha máxima permite concluir que el instrumento jurídico que se adopte para ejecutar un proyecto con los particulares, para su administración, no se puede convertir en un obstáculo que evite que se ejerza la función constitucional de vigilancia y control fiscal.

Un ejemplo del abundante material jurisprudencial en esta materia es la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional C-167 de abril 20 de 1995, que indicó lo siguiente: 

(...), para la Corte es diáfano que el artículo 267 de la Carta Magna delimita el rango de acción de la función fiscalizadora o controladora al otorgarle a la Contraloría las prerrogativas de vigilar la gestión fiscal de la administración —entendiendo este vocablo en su más amplia acepción, es decir referido tanto a las tres ramas del poder público como a cualquier entidad de derecho público y a los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación—, que garanticen al Estado la conservación y adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación; así pues donde quiera que haya bienes o ingresos públicos, deberá estar presente en la fiscalización el ente superior de control” (Subrayado del Despacho). 

Precisamente, el control fiscal está destinado a verificar si las diferentes operaciones y transacciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal persiguieron el logro del interés general y se ciñeron a los principios de “legalidad y a los más exigentes criterios de eficacia, eficiencia y economía (...). El control fiscal “procura la exactitud de las operaciones y de su legalidad y se deberá ocupar del “control de resultados” que comprende las funciones destinadas a asegurar que los recursos económicos se utilicen de manera adecuada, para garantizar los fines del Estado”(60).

En esa misma línea, en la Sentencia C-529 de 11 de noviembre de 1993, la Corte Constitucional precisó que para el ejercicio del control fiscal, no tiene trascendencia la naturaleza o el régimen que asuma la entidad o empresa privada que esté administrando los recursos públicos, por cuanto estos siempre quedarán bajo vigilancia de las Contralorías: “con prescindencia de su naturaleza pública o privada, de sus funciones o de su régimen ordinario o especial, los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación quedan sujetos al control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República, desde luego circunscritos a la gestión fiscal realizada (C.P. art. 267 y Ley 42 de 1993 art. 2º)”. 

B. La responsabilidad fiscal de los contratistas como una regla general.

En esta perspectiva constitucional y jurisprudencial, es válido predicar que el control fiscal al régimen de contratación pública es aplicable a cualquier persona que contrate con recursos del erario o que reciba los mismos. Ellos con independencia de la naturaleza del sujeto o del tipo de contrato, están sometidos sin excepción al cumplimiento de los principios constitucionales de la gestión fiscal: economía, eficacia, eficiencia, equidad y valoración de costos ambientales; con independencia de que se apliquen normas o procedimientos de derecho público o privado. 

La contratación pública que configura gestión fiscal comprende la ordenación del gasto y también otros actos de disposición de los bienes o intereses de la persona jurídica. Es decir, la contratación de los entes del Estado generadora de gestión fiscal tiene dos sentidos, uno restringido relacionado con la ejecución de recursos e igualmente un alcance amplio y general, dado que existen diversas formas de disponer de los recursos públicos, mediante convenios, contratos o acuerdos, sin que estrictamente se genere impacto en el presupuesto, pero sí en el patrimonio público, considerado este como un todo. Dentro de este contexto resulta viable afirmar que una fiducia mercantil, por la capacidad de disposición que le es propia, se convierte en gestora fiscal si a través de ella se están ejecutando recursos asignados a diferentes proyectos y que son públicos, por tanto, del Estado (Corte Constitucional C-167 de abril 20 de 1995). 

Esta postura de caracterizar los acuerdos de voluntades con recursos públicos, como contratación vigilable desde el punto de vista fiscal, es coherente con un Estado que en un nuevo marco de competencias acude sistemáticamente al concurso y apoyo de particulares en aras de cumplir con sus funciones públicas básicas y de prestar servicios esenciales a través de modalidades de asociación económica con particulares, todo lo anterior siempre aplicando recursos públicos. 

En este sentido no puede concebirse que exista una sola forma o tipología contractual que limite o impida el ejercicio del control fiscal, pues ello haría que la finalidad de interés común de un proyecto o contrato determinado, sea a la vez contrario a las finalidades de interés general del Estado de Derecho y a los postulados del control fiscal que salvaguardan el mismo interés general. Bajo esos lineamientos del ordenamiento jurídico colombiano no puede arribarse a conclusión jurídica distinta a la configuración del control fiscal en todo contrato o proyecto que involucre el manejo de recursos públicos: de manera directa por la administración; por el contratista; o, por un tercero, designado por los dos anteriores para que cumpla los mandatos o compromisos que estos determinen. 

Dentro de ese marco constitucional y conceptual, la Ley 80 de 1993 en su artículo 65(61) fija precisas reglas del control fiscal a la contratación, sin que se advierta en el texto excepción alguna a la regla que allí se determina, es decir, el control fiscal es aplicable a todo contrato sometido a esa ley o que se derive de la aplicación de la misma. Esta disposición determina que el control fiscal puede ejercerse en tres eventos: primero, cuando los trámites administrativos de legalización de los contratos hayan concluido, es decir, cumplido el requisito de publicación en el Diario Único de Contratación, o el medio informativo que haga sus veces. Segundo, para ejercer control de las cuentas correspondientes a los pagos originados con ocasión del contrato respectivo. Y, tercero, cuando ya se han liquidado o terminado los contratos, para un control fiscal integral basado en los principios señalados en la Ley 42 de 1993.

“(...). 

Dada la naturaleza de recursos públicos, la finalidad mediática y la temporalidad de la fiducia, no resulta razonable que la previsión normativa aludida sea un obstáculo para que la Contraloría General de la República ejerza control fiscal. Cabe recordar que según el mismo Código de Comercio, dicho patrimonio autónomo no queda al arbitrio y beneficio del fiduciario, sino afecto a la finalidad prevista en el acto constitutivo, por lo tanto, a los fines públicos y bienes jurídicos que tutela la Contraloría.  

“(...). 

En este sentido, como ya se anotó, la ejecución de los recursos de la fiducia comporta gestión fiscal. Al respecto el artículo 3º de la Ley 610 de 2000 prescribe que los actos de los particulares tendientes a la ejecución de los recursos públicos, son actos de gestión fiscal. Sobre el control fiscal a los contratos de fiducia, sin que mediara todavía una disposición tan clara como la expuesta, ya la Oficina Jurídica de la Contraloría General, se había pronunciado el 30 de septiembre de 1998 y en el marco jurídico vigente para esa época, se realizaron distintos planteamientos en torno a tales contratos, se dijo en ese entonces: 

“...El contralor no puede sustraerse a la obligación que le impone la constitución y la ley de ejercer la vigilancia de la gestión fiscal que le garanticen al Estado la conservación de los bienes e ingresos de la Nación como también su adecuado rendimiento so pena de incurrir en omisión de funciones contrariando así la Carta Fundamental...”. 

“(...). 

Para la Corte Constitucional, no es extraño que los particulares ejerzan funciones públicas, y esta labor no altera su naturaleza de entes privados, pero los dineros que administran tienen el carácter de fondos públicos y por lo tanto, deben someterse a controles como los que ejercen las contralorías: “en ejercicio de sus atribuciones estas se hallan sujetas a las reglas propias de las funciones que ejercen, pues en razón del acto de habilitación ocupan el lugar de la autoridad estatal con sus obligaciones, deberes y prerrogativas”. En consecuencia “los recursos económicos provenientes del ejercicio de las funciones públicas, tienen el carácter de fondos públicos y, por ende, están sujetos a controles específicos, entre otros el que ejerce la Contraloría General de la República a través del control fiscal de los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación”. 

Del análisis realizado hasta este momento se resaltan los siguientes aspectos: a) El Estado reconoce la necesidad de que los particulares ejerzan funciones públicas por habilitación de la Ley, b) Frente a la circunstancia que los particulares administren recursos públicos, debe primar el interés general que en todo momento debe perseguir la administración pública, c) Para garantizar que el interés general se satisfaga en la ejecución de los recursos administrados por particulares y que se cumplan los criterios de eficacia, eficiencia y economía, la Constitución Política en su artículo 267 y el legislador señalan que el control fiscal debe incluir las entidades que administren, recauden o inviertan fondos públicos con la condición de garantizar el cumplimiento de los objetivos que el legislador y el constituyente pretenden. 

Bajo estas consideraciones jurídicas, se concluye que si los recursos con los cuales se constituye una fiducia mercantil, tienen su origen en el patrimonio público, están afectos a una finalidad de interés general, mientras esta se encuentre pendiente de cumplirse. Por tal razón, en la medida en que dichos recursos y sus rendimientos provienen del fisco, y conservan esa vocación, están sometidos al pleno control de la Contraloría General de la República. 

Y sobre la responsabilidad fiscal de todo aquel que maneje o administre recursos públicos, ha dicho la Corte Constitucional(62):

“Tercera. La responsabilidad fiscal.

3.1. Por definición de la ley 610 de 2000, el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. Al respecto se ha dicho: 

"El proceso de responsabilidad fiscal se fundamenta en el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución, según el cual el Contralor General de la República tiene la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, facultades que a su vez tienen asiento en la función pública de vigilancia y control sobre la gestión fiscal que realicen los servidores públicos o los particulares en relación con los bienes y recursos estatales puestos a su cargo. Funciones estas que por igual se predican de las contralorías territoriales (art. 272, inc. 6º C.P.). 

Conforme a lo anterior, las competencias que asisten a todas las contralorías se expresan a través de dos momentos teleológicamente concatenados, sin que el segundo de ellos deba darse necesariamente en todos los casos. Es decir, en un primer momento las contralorías realizan el control fiscal dentro de sus respectivas jurisdicciones, formulando al efecto las correspondientes observaciones, conclusiones, recomendaciones, y llegado el caso, las glosas que puedan derivarse del examen de los actos de gestión fiscal seleccionados. Si con ocasión de esa vigilancia, en forma inmediata o posterior surge alguna información concerniente a hechos u omisiones eventualmente constitutivos de daño fiscal, procede la iniciación, trámite y conclusión del segundo momento, esto es, del proceso de responsabilidad fiscal. El cual, en todo caso, está sujeto a la oportunidad que le otorgan las figuras de la caducidad y la prescripción.  

Dicho proceso permite establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo bienes o recursos sobre los cuales recae la vigilancia de los entes de control, con miras a lograr el resarcimiento de los daños causados al erario público. De esta forma, el proceso de responsabilidad fiscal está encaminado a obtener una declaración jurídica en el sentido de que un determinado servidor público, o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administración de los dineros públicos.  

El proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa; de ahí que la resolución por la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado constituya un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa.  

En este orden de ideas la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del debido proceso según voces del artículo 29 Superior.  

“Anteriormente el proceso de responsabilidad fiscal se hallaba regulado por la ley 42 de 1993. Sin embargo, ante las ostensibles inconsistencias de contenido que acusaban los artículos pertinentes, y habida consideración de la necesidad de estipular unas reglas muchos más idóneas sobre la materia, se expidió la ley 610 de 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías" (Sentencia C-840 de 2001). 

Es pues, dentro de este contexto normativo que el Tribunal analizará la conducta de la convocada, a fin de establecer si ella obedeció a la observancia de los principios que debieron gobernar su actuación, en atención a la naturaleza pública de los recursos cuya administración le fuera encargada, o si, por el contrario, nos encontramos frente a un típico incumplimiento contractual que no puede excusarse en la ocurrencia de hechos o circunstancias exógenas que ninguna entidad tuvieron para impedir a la convocada el cumplimiento de sus deberes contractuales.

De esta manera, entra el Tribunal a estudiar el contenido de las obligaciones asumidas por las partes, a fin de establecer si de las mismas es posible predicar el incumplimiento alegado por ellas, y de ser así, si de una tal conducta se produjeron perjuicios reparables para la parte afectada.

• El contrato de operación con inversión.

Obra en el expediente el contrato de operación con inversión celebrado el 21 de mayo de 2003, entre la Empresa de Servicios Públicos de El Banco y la Empresa de Servicios Públicos OPERAGUA EL BANCO S.A. E.S.P, cuyo objeto consistió en “definir las obligaciones, derechos y actividades entre la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE EL BANCO en su calidad de CONTRATANTE y el OPERADOR para la gestión, financiación, operación, rehabilitación, expansión, reposición y mantenimiento de la infraestructura de los Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, alcantarillado y las Actividades Complementarias, de conformidad con el régimen jurídico aplicable al Contrato, los términos y condiciones que se establecen en el mismo, la oferta aceptada por EL CONTRATANTE y los Pliegos de Condiciones de la Convocatoria Pública Nº 001 de 2002”.

La finalidad de la contratación, de conformidad con las consideraciones consignadas por las partes en el texto del contrato, fue la asunción temporal por un OPERADOR, a su cuenta y riesgo, de la prestación del servicio público domiciliario de Acueducto y Alcantarillado en el área de operación del Municipio de El BANCO definida en el contrato, sujeto a los principios generales que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios contenidos en la ley 142 de 1994, 632 de 2000 y 689 de 2001, en especial los de eficiencia, racionalidad económica, suficiencia financiera, calidad, continuidad, regularidad, protección de los recursos naturales, neutralidad, igualdad, equidad y solidaridad cuyo alcance se determina en la misma ley” (numeral 3, Capitulo II).

En el texto contractual (numeral 9 del CAPÍTULO VI OBLIGACIONES DE LAS PARTES CONTRATANTES), el Operador, asumió, entre otros, los siguientes compromisos:

“a) Cumplir con el objeto del Contrato, para lo cual destinará todos los recursos materiales, técnicos, operativos, financieros y humanos que sean indispensables para garantizar su cabal ejecución, en forma eficiente y oportuna. 

“b) Dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de suscripción del presente contrato el OPERADOR presentará al CONTRATANTE el contrato de fiducia de administración y pagos, debidamente firmado por la entidad fiduciaria presentada en su propuesta, que deberá incluir las estipulaciones mínimas a que hace referencia el numeral 12 del presente Contrato de Operación con Inversión (Destaca el Tribunal).

“(...). 

“d) Ejecutar el Plan de Obras e Inversiones (“POI”) presentado en su propuesta, salvo modificaciones aceptadas por EL CONTRATANTE. En cualquier caso el OPERADOR está obligado a invertir los recursos monetarios expresados en su propuesta económica bajo el rubro de inversiones privadas (Destaca el Tribunal).

“(...). 

“f) Aportar la parte del capital suscrito de acuerdo con el numeral 4.3.2 de los Pliegos de Condiciones. Estos aportes deberán capitalizarse como Capital Social del OPERADOR antes de la legalización del presente contrato. 

“g) Los aportes de capital que el OPERADOR destine para Construcción de Obras del POI, deberán ejecutarse durante el primer año de operación y su esquema de financiación, así como sus costos, serán responsabilidad del OPERADOR.

“h) Obtener la financiación que sea requerida para cumplir con el presente Contrato y los Pliegos de Condiciones de tal manera que garantice plenamente el cumplimiento de las obligaciones asumidas. 

“i) Presentar al CONTRATANTE, en las condiciones y oportunidad señalados, los Planes de Inversión, definidos en este Contrato. Estos Planes deberán ser consistentes con las metas de calidad y cobertura establecidos en este Contrato y en el Anexo Técnico Operativo. 

“(...). 

“n) Elaborar a su costo, directamente o a través de terceros, los diseños definitivos de las obras de reposición y expansión de la infraestructura de los sistemas de acueducto y alcantarillado, con sujeción al RAS y las demás normas que lo modifiquen, complementen o adicionen, así como a lo establecido en este contrato y su Anexo Técnico Operativo. Todos los costos en que incurra el OPERADOR para cumplir con esta obligación correrán por su cuenta y no podrán incluirse en el monto de Inversiones contempladas en el POI (Destaca el Tribunal).

“(...). 

“w) Facturar, cobrar y recaudar las tarifas y las contribuciones de solidaridad, según lo previsto en las disposiciones legales y en el Contrato de Servicios Públicos (contrato de condiciones uniformes) celebrado con suscriptores y usuarios. 

“(...). 

“aa) transferir oportunamente a la subcuenta correspondiente en la fiducia constituida por el OPERADOR, el monto correspondiente para las actividades de supervisión (Destaca el Tribunal).

“bb) Recibir la tenencia y operar las obras del Plan de Obras e Inversiones (POI) ejecutadas con recursos provenientes de la Nación, el Municipio y otras entidades (Destaca el Tribunal).

“(...). 

ff) Elaborar los términos de referencia y proyectos de contrato para el diseño, construcción e Interventoría de las obras previstas en el Plan de Obras e Inversiones (POI). Los términos de referencia y proyectos de contrato deberán ser presentados al Comité Fiduciario de que trata el numeral 12 del presente contrato, para su aprobación (Destaca el Tribunal).

“gg) Contratar la construcción e Interventoría de las obras del Plan de Obras e Inversiones (POI) propuesto por el OPERADOR, atendiendo a lo previsto en el numeral 34 del presente contrato (Destaca el Tribunal).

Por su parte, la entidad contratante, asumió expresamente (numeral 11 del Capítulo VI OBLIGACIONES DE LAS PARTES CONTRATANTES), entre otras, las siguientes obligaciones:

“(...). 

“h) Ejercer a través de terceros todas las actividades de supervisión, control e Interventoría del Contrato de Operación con Inversión, de acuerdo con el sistema de seguimiento y control establecido en este Contrato y en el Anexo Técnico Operativo (Destaca el Tribunal).

“(...). 

“k) Realizar todas las diligencias indispensables para la consecución de los recursos presupuestales de la NACIÓN y del MUNICIPIO destinados a sufragar los subsidios de los usuarios que tengan derecho a ello, de acuerdo con la solicitud que presente el OPERADOR debidamente justificada (Destaca el Tribunal).

“l) Adelantar dentro de los 30 días calendario siguientes a la suscripción del Contrato las gestiones necesarias para asegurar el giro mensual de los recursos provenientes de la participación del MUNICIPIO en el Sistema General de Participaciones a la fiducia de administración y pago (Destaca el Tribunal).

Del objeto del contrato, de su régimen jurídico y de las obligaciones asumidas por las partes en el texto del documento en que se contiene, deduce el Tribunal que el Operador, convocante en este proceso, tenía, en esta relación contractual, una doble función:

• De una parte, en su condición de OPERADOR, desplegar las actividades requeridas para la adecuada prestación de los Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado del municipio de El Banco - Magdalena, por su cuenta y riesgo, destinando para ellos los recursos técnicos, humanos y financieros ofrecidos a su contratante en la propuesta que antecedió el contrato (numeral 9, lit. a, Capítulo VIl).

• De otra, asumió en el contrato de operación con inversión, la gestión de los recursos públicos destinados a la construcción de infraestructura de servicios de acueducto y alcantarillado, en los términos impuestos en el contrato y en los documentos de licitación que se incorporaron a él, con las especificaciones y requerimientos para la ejecución de estos recursos, bajo la vigilancia del Estado titular de los mismos. Se trata en este punto, de las obras integrantes del PLAN DE OBRAS E INVERSIONES (POI) previstas en el literal d. del numeral 9 del Capítulo VI sobre Obligaciones.

• El esquema económico del proyecto.

Los recursos destinados a la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado del municipio de El Banco – Magdalena provendrían de una doble fuente:

De una parte, el OPERADOR debía aportar al proyecto el capital de riesgo ofrecido en su oferta, en los términos y condiciones de los compromisos asumidos en este sentido en el contrato, Capítulo VI, numeral 9, literales d) f, g y h).

Y de otra, la CONTRATANTE asumió expresamente obligaciones de APORTE de los recursos que recibiría con destino a la ejecución del proyecto de la Nación y del Municipio, tal como se consignó en el Capítulo VII – APORTES DE LA NACIÓN Y DEL CONTRATANTE del texto del contrato.

Fue explícito el documento contractual al establecer el régimen económico del contrato y precisar, no solo las diversas fuentes de los recursos destinados a la ejecución del proyecto, sino también la destinación de los mismos, según su origen y afectación inicial, preservando en todo caso la titularidad pública sobre los aportes estatales.

En efecto, en lo relativo a los compromisos financieros del OPERADOR así como el manejo económico de las inversiones que realizara al proyecto, en cumplimiento de los compromisos asumidos en esta materia, previeron las partes del Contrato de Operación con Inversión, en el Capítulo X RÉGIMEN ECONÓMICO GENERAL:

“31. Financiación del OPERADOR.

“El OPERADOR está obligado a financiar todas las inversiones que se haya comprometido a realizar con sus propios recursos en sui ´propuesta, así como todos los costos, gastos y demás erogaciones que se requieran para cumplir con el objeto contractual (...). 

“El OPERADOR tiene la obligación de asumir por cuenta propia el costo total de las inversiones a las cuales se comprometió en su propuesta, con cargo a los aportes de capital, a la obtención de créditos o a cualquier otra fuente de financiación.  

“El OPERADOR se obliga a mantener un capital mínimo de QUINIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($ 520.000.000). 

32. Remuneración del CONTRATANTE. 

“El OPERADOR se compromete a pagar al CONTRATANTE, en razón del uso y goce de los bienes entregados, las siguientes sumas: 

(i) Para el pago de los Servicios de Supervisión, que serán contratados por el Contratante, el Operador deberá depositar anticipadamente en la cuenta correspondiente de la Fiduciaria con la cual el haya contratado la Fiducia de Administración y Pago, el primer y séptimo mes de cada año de operación y durante todo el plazo del Contrato de Operación con Inversión, la suma de treinta millones ($ 30’000.000) de pesos constantes de diciembre de 2002, con el fin de ejercer la supervisión y el control de que trata el Capítulo XVIII - Seguimiento y Control del presente contrato. 

(ii) Inversiones a favor del CONTRATANTE. EL CONTRATANTE recibirá como contraprestación por la entrega del uso y goce de los bienes, las inversiones que realice el OPERADOR en la infraestructura de los bienes afectos a la prestación de los Servicios, las cuales le serán entregadas al CONTRATANTE dentro del proceso de liquidación del contrato.  

En este punto advierte el Tribunal que si bien el régimen jurídico de las empresas contratantes en el contrato de operación con inversión, así como el del contrato mismo, era el del derecho privado por expresas previsiones de la normativa que gobierna la prestación de los servicios públicos domiciliarios (ley 142 de 1994), no debe perderse de vista que la finalidad última de esa contratación era el cumplimiento de un cometido estatal, razón y objeto que justificaran la inversión pública y la asignación al desarrollo del proyecto de recursos estatales.

En efecto, en el CAPÍTULO VII del Contrato de Operación con Inversión (numerales 13 y siguientes), se regulan las obligaciones de aportes al proyecto por la Contratante y la Nación, y perentoriamente se establecen los términos de su ingreso a la fiduciaria, así como su ejecución estrictamente destinada a “financiar obras y/o para pagar los créditos que haya tomado el operador para realizar obras” del proyecto. Fue expreso el contrato al establecer que “Los recursos aportados por la Nación” —al igual que los aportados por el Municipio— SOLO se podrían destinar a la ejecución de las obras definidas por la Nación y el OPERADOR “en el tiempo y monto establecido en el Plan Financiero aprobado por la NACIÓN – MAVDT, y de acuerdo con las condiciones establecidas en el Convenio de Subproyecto para Apoyo Financiero”. Consta en el numeral 14 del capítulo citado:

14. Aportes de la Nación. 

“La Nación, por medio del Convenio de Subproyecto de Apoyo Financiero que se celebrará entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Municipio de El Banco, la Empresa de Servicios Públicos de El Banco y el OPERADOR, se compromete a efectuar aportes al Municipio de El Banco para contribuir al desarrollo del presente Contrato de Operación con Inversión (...). 

Los aportes de la Nación serán girados por el Ministerio de Ambiente, Vivienda, Desarrollo Territorial a la fiducia de administración y pagos que constituye el OPERADOR para la administración y manejo de los aportes públicos, de acuerdo con el cronograma establecido por el OPERADOR en su oferta económica, de conformidad con los términos y condiciones establecidos en el Convenio de Subproyecto para Apoyo Financiero. 

“Los recursos aportados por la Nación solo se podrán destinar para la ejecución de las obras definidas para dichos recursos por la Nación y el OPERADOR, en el tiempo y monto establecidos en el Plan Financiero aprobado por la NACIÓN-MAVDT y de acuerdo con las condiciones establecidas en el Convenio de Subproyecto para Apoyo Financiero (...)”.

A título de REMUNERACIÓN DEL OPERADOR, pactaron las partes del contrato de operación con inversión (Numeral 33):

“El OPERADOR recibirá como remuneración por la ejecución del Contrato, las sumas provenientes de la aplicación de los cargos y tarifas que le autorizan las disposiciones generales que regulan la prestación de los servicios, de conformidad con lo previsto en el capítulo IX del contrato de operación con inversión y los aportes de la Contratante y la Nación que trata el capítulo VII del mismo contrato. 

Encuentra el Tribunal, que si bien los recursos públicos provenientes de la Nación y de la Contratante integran, a voces del texto contractual que viene de transcribirse, el concepto de “remuneración del OPERADOR”, es igualmente claro, al tenor de lo dispuesto en el mismo contrato (numeral 32, Capítulo X) y en los documentos que lo anteceden y se integran a él, y de modo principal en la normativa que autoriza y asigna dichos recursos a la ejecución de este proyecto, que el OPERADOR recibe estos recursos con DESTINACIÓN ESPECÍFICA: LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DEL POI, y dentro de las potestades del OPERADOR no se encontraba la variación del destino de estos recursos, cuya ejecución escapaba a su capacidad dispositiva, y quedaba enteramente sujeta a las determinaciones que al respecto adoptaran las entidades públicas titulares de esa función.

Dicho de otra manera, los recursos constitutivos de los aportes públicos del proyecto, no ingresaron al patrimonio del OPERADOR, por no constituir propiamente un pago o retribución” por sus servicios. Muy por el contrario, frente al cumplimiento de su ejecución afecta a las finalidades determinadas en el Convenio de Subproyecto para Apoyo Financiero, adquirió el OPERADOR en su condición de tal, precisas responsabilidades de gestión, con sujeción estricta al PLAN DE OBRAS E INVERSIONES (POI).

Era pues el entendimiento contractual, que el proyecto se nutriría de recursos del contratista y de recursos estatales, estos últimos con destinación específica: la ejecución de las obras del POI, que una vez ejecutadas se entregarían al OPERADOR, en los términos previstos en el contrato, para su operación.

Establecido por el Tribunal el contenido económico del contrato de operación con inversión, y el alcance de las obligaciones del Operador en cuanto hacía a la gestión de los recursos públicos involucrados al proyecto, compete ahora al Tribunal, determinar cómo evolucionó la ejecución de los recursos estatales, dentro de las circunstancias narradas por las partes como fundamento de sus mutuas y encontradas posiciones.

Las partes suscribieron 6 modificaciones al contrato de operación con inversión (otro si), esencialmente para regular el ingreso de nuevos aportes al proyecto por parte del Municipio, en los que ratifican el criterio expuesto en punto al manejo de los recursos públicos destinados a la ejecución de las obras previstas en el proyecto.

• La coligación de contratos: El contrato de operación con inversión y “el pacto fiduciario”.

Ninguna duda cabe al Tribunal, del análisis de la prueba documental recabada en el proceso, que la celebración del contrato de encargo fiduciario de recaudo, administración y pagos Nº 1557, suscrito entre OPERAGUA S.A. E.S.P. y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., constituyó el cumplimiento de uno de los compromisos asumidos por las partes desde la Convocatoria Pública Nº 001 de 2002, que antecedió la celebración del contrato de operación con inversión antes estudiado. Y ello es así, puesto que a dicho proceso de selección concurrieron ambas partes con el ofrecimiento del encargo fiduciario bajo análisis, en observancia de los requerimientos que en este sentido formularan los pliegos de condiciones, en cumplimiento a su vez, de lo dispuesto por la normativa vigente en punto a la destinación y manejo de los recursos públicos de regalías destinados a la ejecución de proyectos, como el que constituyera el objeto del contrato de operación con inversión tantas veces mencionado (literal b, numeral 9 (obligaciones generales del operador), Capítulo VI, numeral XXX pliegos y cláusula XXX contrato de operación con inversión).

De esta manera, es claro para el Tribunal, que el Contrato de Encargo Fiduciario, cuya ejecución dio lugar a este proceso, no es sino la materialización o instrumentación de disposiciones normativas de ineludible cumplimiento para los intervinientes en el desarrollo del proyecto objeto del contrato de operación con inversión, posteriormente plasmada en el texto mismo de dicho contrato a modo de obligación a cargo del OPERADOR asumida desde su oferta.

Esta conclusión del Tribunal encuentra respaldo en la prueba documental del proceso, así como en las declaraciones recibidas durante el trámite(63), y particularmente en las disposiciones que ordenaron no solo la celebración de este contrato, sino que además diseñaron su contenido, imponiendo a las partes el cláusulado que debía gobernar sus relaciones en cuanto hacía al manejo y administración de los recursos públicos que se aportaban al proyecto y que si bien debían ser aportados al encargo fiduciario para su ejecución, no perderían por ese hecho, su naturaleza pública y por lo mismo su inversión estaría sujeta a las instrucciones del titular público responsable.

Estos procederes administrativos no son extraños, en tratándose del desarrollo de proyectos de infraestructura de servicios públicos, de propiedad estatal, para cuya ejecución se destinen recursos públicos cualquiera que sea el régimen del contrato - instrumento para su desarrollo. Y cuando ello es así, la inversión y ejecución de los recursos públicos no puede constituir una libre decisión del contratista estatal, y mucho menos del administrador fiduciario que tenga a su cargo su administración, sino por el contrario, debe estar estrictamente sujeta al cumplimiento de la finalidad que le fuera asignada desde la ley.

En este entendimiento, encuentra el Tribunal la justificación de las estipulaciones del Contrato de Operación con Inversión, que con fundamento en la normativa que le sirvió de causa y las actuaciones administrativas que regularon la inversión de los recursos estatales destinados al proyecto, en cumplimiento de las prescripciones de los pliegos de condiciones de la Convocatoria Pública 001 de 2002, que antecedió su celebración, diseñaron de modo preciso el contrato de fiducia que debía celebrar el Operador con el objeto de atribuir a la sociedad fiduciaria que presentara con su ofrecimiento a la Contratante, la administración de los recursos destinados al proyecto, todo dentro del propósito perseguido desde la asignación legal de los recursos públicos a su ejecución: Brindar seguridad y confianza al titular estatal aportante —el municipio de El Banco— sobre su inversión en la finalidad legal predeterminada, quien, en cualquier caso y en tal condición, encontraba garantizada su capacidad dispositiva en el contrato de encargo fiduciario, sin que a tal propósito tuviera que ostentar la calidad de parte, entre otras potestades, como en seguida se explica:

En efecto:

En el numeral 12 del Capítulo VI OBLIGACIONES DE LAS PARTES CONTRATANTES del Contrato de Operación con Inversión se definieron los parámetros y lineamientos bases sobre los que debía diseñarse el contrato de fiducia impuesto desde los pliegos de condiciones de la Convocatoria Pública Nº 001 de 2002, en los siguientes términos:

12. Esquema Fiduciario. 

El OPERADOR manejará a través del fideicomiso constituido en virtud de la celebración del contrato de fiducia de administración y pago con la fiduciaria presentada en su propuesta la totalidad de los recursos que reciba de parte del Contratante y la Nación por concepto de los aportes señalados en los numerales 13 y 14 del presente contrato, lo mismo que los recursos de créditos que obtenga el OPERADOR y que se encuentren garantizados con dichos recursos. 

“El Fideicomiso deberá estar dividido en tres subcuentas: (i) subcuenta aportes provenientes de la Nación, (ii) subcuenta aportes provenientes del Contratante y (iii) subcuenta supervisión. 

En la subcuenta aportes provenientes de la Nación ingresarán los recursos a que se refiere el numeral 14 del presente contrato, y con cargo a ellos, la sociedad fiduciaria efectuará los pagos destinados a sufragar los costos y gastos de las obras previstas en el POI.

En la subcuenta aportes provenientes del contratante, ingresarán los recursos a que se refiere el numeral 13 del presente contrato, y con cargo a ellos, la sociedad fiduciaria efectuará los pagos destinados a sufragar los costos y gastos para las obras de construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos de acueducto y alcantarillado prevista en el POI, lo mismo que la Interventoría de dichas obras. 

“A la subcuenta de supervisión ingresarán los recursos que debe transferir el Operador para el pago de la supervisión del contrato, de acuerdo con lo previsto en el numeral 54.2 del presente contrato y con cargo a ellos, se pagará a la firma especializada que contrate el Contratante para la Supervisión del Contrato. 

Las estipulaciones mínimas obligatorias a incluirse dentro del contrato de fiducia bajo análisis, a fin de cumplir con el propósito de su celebración, previsto desde los pliegos de condiciones de la convocatoria pública Nº 001 de 2002 que dio origen al contrato de operación con inversión tantas veces citado, y desde la misma ley, fueron igualmente expresos en el texto del contrato que le sirvió de causa. En efecto, previeron las partes del contrato de operación con inversión, sobre este particular:

“12.1. Estipulaciones mínimas.

“El contrato de fiducia de administración y pago que debe celebrar el Operador con la sociedad fiduciaria presentada en su propuesta, deberá contener las siguientes estipulaciones, que en su ausencia, se entenderán incorporadas al mismo: 

El contrato de Operación con Inversión de los Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado y sus Actividades Complementarias del municipio de EL BANCO Magdalena se entenderá incorporado íntegramente al contrato de fiducia y administración y pago. En tal calidad, todas las obligaciones de la entidad fiduciaria incorporadas en el contrato serán asumidas por dicha entidad con la firma del contrato de fiducia de administración y pagos. La fiduciaria responderá por los perjuicios que el incumplimiento de esas obligaciones acarree (Destaca el Tribunal).

El Fideicomitente será exclusivamente el Operador. Ni la Empresa de Servicios Públicos de El Banco ni el Municipio de El Banco son parte del contrato de fiducia (Destaca el Tribunal).

“La comisión fiduciaria será acordada libremente entre el Operador y la Fiduciaria, pero en ningún caso esta comisión podrá descontarse ni total ni parcialmente de los montos (incluidos sus rendimientos) que se encuentren en las subcuentas del fideicomiso. 

“El contrato de fiducia de administración y pago no podrá ser revocado por el Operador y/o la Fiduciaria. Tampoco podrá modificarse ni terminarse, sin la autorización previa, expresa y escrita del contratante, autorización que se impartirá, en todo caso, cuando la modificación no implique infracción de las estipulaciones pactadas en el presente Contrato de Operación con Inversión. 

“El contrato de fiducia mercantil se mantendrá vigente hasta la terminación del contrato de acuerdo a lo estipulado en el CAPÍTULO XXIII del contrato y al artículo 75 del mismo. La terminación anticipada del Contrato de Operación, dará lugar a la terminación anticipada del contrato de fiducia, una vez se haya seguido el procedimiento establecido en el CAPÍTULO XXIII del contrato. 

El Operador y la entidad fiduciaria responderán frente al Contratante por el incumplimiento de sus obligaciones o por el desconocimiento de los derechos consignados en el Contrato o en la ley (Destaca el Tribunal).

“Las estipulaciones del contrato de fiducia que contradigan lo previsto en el contrato de operación con inversión, se tendrán por no escritas y el Contratante podrá, en cualquier momento durante la ejecución del Contrato, solicita la modificación del mismo para ajustarlo a lo previsto en el Contrato. 

La entidad fiduciaria como administradora de la fiducia de administración y pago constituida por el OPERADOR, tendrá las obligaciones establecidas en esta Cláusula, así como en los Pliegos de Condiciones utilizados para su contratación (Destaca el Tribunal).

Las obligaciones mínimas de la entidad fiduciaria(64), así como la constitución de un comité fiduciario y sus funciones dentro del fideicomiso(65), fueron previstas en el contrato de operación con inversión. De estas disposiciones, destaca el Tribunal, como pertinentes en el estudio de las pretensiones de la demanda, de una parte, aquella que encomienda a la entidad fiduciaria “efectuar los pagos correspondientes a las obras del Plan de Obras e Inversiones (POI) que se efectuarán con cargo a los recursos del fideicomiso (...) y para el caso del pago de obras, previo visto bueno del interventor”, e informar a la Contratante, al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y a cualquier otra autoridad competente “sobre el recaudo, manejo y destinación de los recursos depositados en la fiducia y sobre el desarrollo y ejecución del contrato” de operación con inversión; y de otra, la estipulación que integra el Comité Fiduciario, con “un representante del operador, uno del Ministerio de Desarrollo, uno del Municipio de El Banco y uno de la fiducia”, previendo la mayoría simple como sistema de adopción de decisiones. De las funciones atribuidas al Comité Fiduciario, destaca el Tribunal:

• Aprobar el Plan Anual de Obras e Inversiones anual y quinquenal elaborado por el Operador en cumplimiento de lo previsto en el CAPÍTULO IX del presente contrato.

• Aprobar los términos de referencia y la minuta de los contratos elaborados por el operador para la construcción de las obras del POI.

• Aprobar los términos de referencia y las minutas de los contratos para la Interventoría de las obras.

• Llevar a cabo una auditoría permanente sobre el Fideicomiso y sus subcuentas y sobre la ejecución de las obras previstas en el Plan de Obras e Inversiones.

• Recibir los informes de la sociedad fiduciaria.

De la revisión de los clausulados contractuales, concluye el Tribunal, no solo la evidente coligación de los contratos bajo estudio, particularmente la del contrato de operación con inversión con el encargo fiduciario, sino la justificación de estas exigencias, provenientes todas de la necesidad estatal de proteger los recursos públicos destinados a la ejecución del proyecto y de asegurar el cumplimiento de su destinación a las obras del Plan de Obras e Inversiones (POI).

El concepto jurídico de la “coligación contractual”

De la coligación de los contratos y de sus efectos, ha dicho la doctrina:

“En sentido amplio, coligación significa la coordinación entre varios negocios jurídicos distintos para la ordenación de intereses que las partes pretenden atender y desarrollar. Dicho fenómeno presupone, entonces, dos o más contratos diferentes y un elemento de coligación jurídicamente relevante entre ellos. 

“Un sector de la doctrina los llama ‘contratos recíprocos’ o ‘contratos vinculados’ y se explica que esa vinculación surge cuando se estipulan entre las mismas partes dos contratos en relación de dependencia mutua (interdependencia), en el sentido de que la ejecución o la validez del uno queda subordinada a la ejecución o validez del otro. 

“En estos contratos, que son sin duda autónomos aunque interdependientes, la autonomía de la voluntad juega un papel preponderante, pues son las partes quienes conciben los distintos contratos como ‘unidad económica’, en tanto que jurídicamente uno le sirve de causa al otro, o ambos se sirven recíprocamente de causa. Es por esto que los comentaristas precisan que en los contratos coligados cada uno de ellos tiene una causa parcial, en tanto que también existe una causa total de la operación que explica el negocio en su conjunto, así como la función que cumple cada negocio jurídico que lo integra”. 

Y la Corte Suprema de Justicia, sobre este particular, ha sentenciado:

“Desde un Angulo funcional, amen que realista, el fenómeno materia de análisis, revela que, en procura de la realización de una operación económica, los interesados celebran diversos contratos, de manera que solo el conjunto de ellos y, más concretamente, su cabal ejecución, los conduce a la consecución del objetivo que persiguen. Por ello acuden a la pluralidad negocial, comoquiera que dicho objetivo en sí mismo, no siempre pueden obtenerlo a través de la realización de un solo tipo negocial. De ahí que latu sensu, se aluda a la expresión ‘operación económica’, sin duda de carácter más omnicomprensiva, a la vez que desprovista de alcances puramente jurídicos, ya que es una locución ante todo descriptiva. 

“(...). 

“De forma más reciente, la doctrina española también se ha ocupado de la figura en comento y en cuanto a ella, ha conceptuado que se da “cuando varios sujetos celebran dos o más contratos distintos que presentan una estrecha vinculación funcional entre sí por razón de su propia naturaleza o de la finalidad global que los informa, vinculación que es, o puede ser jurídicamente relevante”(66).

En el caso en estudio, como ya se dijo, ha quedado establecida la relación causal y el propósito común existente entre los contratos de operación con inversión celebrado entre la convocante y la Empresa de Servicios Públicos de El Banco, el encargo fiduciario de administración y pagos suscrito entre la convocante —en su condición de operador de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado del municipio de El Banco – Magdalena—, y la Fiduciaria La Previsora S.A. en desarrollo y cumplimiento de expresas obligaciones asumidas en el contrato de operación con inversión por ambos cocontratantes, como en seguida se explica, y el convenio interadministrativo para la ejecución de proyectos de Acueducto y Alcantarillado en el municipio de El Banco con cargo a Regalías, celebrado entre el Municipio de El Banco – Magdalena y la Empresa de Servicios Públicos de El Banco S.A., ESP, interdependencia jurídica que constituye presupuesto esencial de la coligación contractual.

En efecto, los contratos en mención, si bien pudiera pensarse que formalmente hablando, alguno de ellos pudiere existir y producir efectos de manera autónoma, lo cierto es, que de los objetos, finalidades y condiciones de los unos dependían los efectos de los demás negocios jurídicos involucrados en la línea trazada para la ejecución de UN SOLO PROYECTO.

Si bien el Tribunal ya dejó establecido al asumir competencia que las partes en el contrato de Encargo Fiduciario son OPERAGUA EL BANCO S.A. E.S.P. y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., se hace necesario en esta instancia, acometer el análisis de la causa del contrato de encargo fiduciario de administración y pagos en el que se encuentran involucrados los intereses públicos de la entidad territorial que ha sido señalada por la convocada como la responsable directa de un hecho probado en el proceso: El no pago de un acta de obra de las incluidas en el POI, cumplidos los requisitos formales establecidos en el contrato para su reconocimiento.

Es evidente para el Tribunal de la prueba documental allegada al proceso, que la causa próxima de la fiducia es el cumplimiento de una obligación contractual de la convocante expresamente asumida en el contrato de operación con inversión suscrito con la Empresa de Servicios Públicos de El Banco S.A.

Al propósito de establecer el entendimiento del Tribunal del contenido y alcances de las estipulaciones consignadas en el contrato de encargo fiduciario de administración y pagos, cuya interpretación tiene enfrentadas a las partes en este proceso, debió el Tribunal necesariamente entrar a estudiar el contenido del contrato de operación con inversión celebrado entre la convocante y la Empresa de Servicios Públicos de El Banco, como lo hizo en aparte anterior de este Laudo, así como sus antecedentes fácticos y normativos, no solo por haberse incorporado este contrato íntegramente al encargo fiduciario, al tenor de lo dispuesto en el literal b, del numeral 9 del Capítulo VI, sino por el origen público de los recursos destinados al pago de las obras, cuya ejecución generó la orden de pago Nº 196, que dio inicio a esta controversia.

Y de su análisis concluyó el Tribunal que en efecto, el contrato de encargo fiduciario 1557 no podía existir y producir efectos autónomamente del contrato de operación con inversión, en el que se gestó y para cuyo adecuado cumplimiento se celebró.

Es por lo anterior que en el caso en estudio, concluye el Tribunal la existencia de la coligación contractual y dentro de ese entendimiento, fallará las pretensiones que le han sido sometidas.

La imposición normativa del pacto fiduciario

Encuentra el Tribunal imperativo, en el análisis que adelanta, y al propósito de establecer si la injerencia estatal en la ejecución del contrato de encargo fiduciario de administración y pagos que nos ocupa, encontraba o no respaldo legal o contractual, estudiar el contenido del convenio interadministrativo celebrado entre la Empresa de Servicios Públicos de El Banco y el municipio de El Banco.

Obra en el expediente copia del contrato en cita, y de su contenido pudo establecer el Tribunal que el 30 de octubre de 2007, el Municipio de EL BANCO – MAGDALENA y la Empresa de Servicios Públicos de El Banco S.A. ESP, celebraron un convenio interadministrativo “Para la ejecución de proyectos de acueducto y alcantarillado en el Municipio de El Banco, con cargo a recursos de regalías”.

Son consideraciones de este convenio, en las que expresan las partes la causa de su hacer y la finalidad del convenio, que por sí solas explican y reiteran la vinculación contractual que desde la celebración del contrato de operación con inversión y del encargo fiduciario consecuente, existe entre estas relaciones jurídicas. Esas consideraciones fueron, entre otras, las siguientes:

— “5. (...) si bien es cierto el régimen que aplica para el caso en particular al municipio de El Banco es el de la ley 80 de 1993, no lo es menos que en materia de servicios públicos domiciliarios existe un régimen especial y que prima sobre cualquier otro, para este caso, el municipio debe materializar sus competencias por conducto de la empresa operadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, en el entendido de que el operador fue vinculado por concurrencia pública para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y para la ejecución del plan de obras e inversiones que en materia de acueducto y alcantarillado se establezca para el casco urbano del Municipio. 

— “9.Que la ley 142 de 1994 prevé en sus artículos 7.2 y 8.4 (...) que es competencia tanto de los departamentos como de la Nación, apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos. 

— “10. Que es de señalar que el Estado representado por las entidades como la Nación, los departamentos y los municipios, entre otros, están obligados a otorgar subsidios que bien pueden estar dirigidos a la demanda o a la oferta de los servicios y habida cuenta que la prestación de los mismos por regla general se produce bajo el precepto económico y esquema jurídico de competencia en el mercado, tales subsidios están llamados a ser materializados o aplicados en beneficio de los usuarios destinatarios de los mismos de un municipio o distrito por conducto de la empresa o empresas de servicios públicos. 

— “11. Que dentro de este contexto de otorgamiento de subsidios las entidades públicas en representación del Estado conforme lo prevé el artículo 87.9 de la ley 142 de 1994, están facultadas para hacer aportes a las empresas de servicios públicos, los cuales, dado el esquema propuesto por la ley, debe aplicarse en cada municipio o distrito por conducto de la empresa que atienden los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. 

— “13. Que mediante Acuerdo Nº 38 del 19 de septiembre de 2007, el Consejo Asesor de Regalías aprobó el proyecto denominado CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO PARA LA ZONA TRES (CUENCAS A Y C) para el municipio de El Banco Magdalena, y designó como ejecutor al municipio de El Banco, por un valor de $ 4.301.430.000. 

— “14. Que el municipio a través de las empresas de Servicios Públicos adelantó el proceso de selección para la vinculación del operador especializado con la asistencia técnica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, para que este adelantara la gestión, financiación, operación, rehabilitación, expansión, reposición y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y las actividades complementarias en el casco urbano del Municipio de El Banco (Destaca el Tribunal).

— “15. Que de dicha selección se escogió a la empresa OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP, con quien se firmó el contrato el 21 de mayo de 2003 por una duración de dieciséis (16) años (Destaca el Tribunal).

— “18. Que OPERAGUA EL BANCO S.A. E.S.P. tiene experiencia general y técnica, altamente calificada y calidad de experta en materia de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, siendo en la actualidad el único prestador de dichos servicios en el Municipio, y en tal condición aplica subsidio por dicha actividad, de manera que, sin que OPERAGUA S.A. ESP tenga que asumir obligaciones económicas distintas a las consagradas en el contrato, resulta indispensable contar con su concurso para el cabal y eficaz cumplimiento del objeto a que concurren los recursos provenientes de regalías (Destaca el Tribunal).

— “21. Que los firmantes del presente convenio interadministrativo consideran necesario hacer manifiesta su intención y voluntad en relación con el ejecutor del proyecto y el alcance de la concurrencia la cual será adelantada por el operador OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. 

— “22. Que los recursos de regalías y compensaciones de carbón aprobados por el Consejo Asesor de Regalías para el componente de acueducto y alcantarillado del casco urbano del municipio de El Banco serán aportes adicionales del Municipio, los cuales se destinarán para mejorar las metas de acueducto y alcantarillado del Municipio y serán manejados en el encargo fiduciario constituido por OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP en una cuenta especial independiente de los demás proyectos en curso administrados por el fideicomiso (Destaca el Tribunal).

— “23. Que es voluntad de las partes incorporar como APORTE ADICIONAL del Municipio en el Contrato de Operación, los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, para lo cual deberá implementarse inmediatamente el mecanismo establecido en el Contrato de Operación con Inversión.  

— “24. Que el municipio ha incorporado presupuestalmente los recursos destinados al proyecto mediante Decreto 082 del 01 de octubre de 2007. 

Del cláusulado contractual interadministrativo, destaca el Tribunal, a los efectos del estudio de las pretensiones de la demanda, los siguientes pactos expresos de las partes:

— “CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. Apoyar financieramente a la EMPRESA para la ejecución del proyecto de CONSTRUCCION DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO PARA LA ZONA TRES - CUENCAS A y C en el Municipio de El Banco, aprobado por el Consejo Asesor de Regalías, por valor de CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS PESOS ($ 4.258’415.700, mediante Acuerdo Nº 038 de 2007 (Destaca el Tribunal).

— “CLÁUSULA SEGUNDA: EJECUTOR DEL PROYECTO. El Municipio será el ejecutor del proyecto para todos los efectos legales y presupuestales, limitándose la participación y responsabilidad de OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP a la labor de concurrencia aplicando para ello el régimen de contratación que le aplique a las empresas de servicios públicos domiciliarios. En desarrollo de este compromiso, el Municipio recibe los recursos de regalías escalonadas directamente en el encargo fiduciario constituido por el Operador y OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP recibe la infraestructura que se ejecute con estos, con fundamento en el artículo 87.9 de la ley 142 de 1994. En consecuencia, las partes manifiestan que ha sido y es su voluntad que los aportes de los recursos por parte del Municipio a la Empresa se realizan con fundamento en el artículo 87.9 de la ley 142 de 1994(67), con las siguientes condiciones: i. Que el valor de los aportes de los recursos por parte del Municipio no se incluya en el cálculo de las tarifas que haya de cobrarse a los usuarios de los estratos bajos que pueden recibir subsidios de acuerdo con la ley; ii. Que los aportes que recibe la Empresa por parte del Municipio están destinados a la ejecución de los proyectos que sean viabilizados por el Consejo Asesor de Regalías; iii. Que una vez ejecutados los proyectos, las obras de infraestructura se seguirán administrando y utilizando por OPERAGUA S.A. ESP bajo la figura del aporte bajo la condición de que trata el artículo 87.9 de la ley 142 de 1994 (...) (Destaca el Tribunal).

— “CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO. En cumplimiento del Convenio, el Municipio se compromete a destinar los recursos de regalías y compensaciones del carbón aprobados mediante Acuerdo Nº 038 del 17 de septiembre de 2007 al encargo fiduciario constituido por OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP y se compromete a ejecutarlos con el concurso de OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP, conforme a lo estipulado en el contrato de operación con inversión celebrado entre la EMPRESA y OPERAGUA S.A. ESP”. Dentro de las obligaciones puntuales asumidas por el Municipio de El Banco – Magdalena en este Convenio, destaca el Tribunal la referida a “2. Realizar los procesos de selección y contratación necesarios para la ejecución del proyecto a través de la empresa prestadora de los servicios públicos OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP (...) (Destaca el Tribunal).

Por ello, entiende el Tribunal, que esos recursos no se integraron a la remuneración del Operador por concepto de la prestación de la operación del sistema de acueducto y alcantarillado del Municipio de El Banco, y sobre su destino y disposición, ninguna autonomía tenía el Operador, quien a esos efectos debía cumplir lo estipulado en el POI, y en las instructivas contenidas en el Convenio Interadministrativo que dispuso su afectación, todo bajo la titularidad del representante legal de la entidad territorial beneficiaria: El Municipio de El Banco – Magdalena.

Encuentra el Tribunal que el aporte de los recursos estatales fue previsto en origen, monto, destinación y cronograma de ejecución desde el contrato de operación con inversión (numeral 14 “Aportes de la Nación”). Sin embargo, sobre este particular, ninguna controversia han propuesto las partes al estudio y solución de este Tribunal, razón por la cual ningún pronunciamiento se hará sobre esos recursos iniciales y el cumplimiento de su afectación.

Las diferencias sometidas al conocimiento de este Tribunal surgen en torno a la ejecución de los aportes estatales de que trata el convenio interadministrativo celebrado entre el Municipio de El Banco Magdalena y la Empresa de Servicios Públicos de El Banco S.A. E.S.P., el 30 de octubre de 2007, incorporados al contrato de operación con inversión mediante la suscripción del Otrosí Nº 5 y al encargo fiduciario con la celebración de los Otrosí Nº 4 y 5, como APORTES ADICIONALES DEL MUNICIPIO, con cargo a los cuales se previó la ejecución de las obras, cuya supuesta construcción y no pago es objeto de la controversia que define el Tribunal en este Laudo. Cabe mencionar, que las obras en mención pertenecen al Proyecto de Construcción del Sistema de Alcantarillado para la Zona Tres – Cuencas A y C en el Municipio de El Banco.

Para resolver, el Tribunal considera:

El contenido del Contrato de Encargo Fiduciario de Administración y Pagos Nº 1557

Consta en el expediente la celebración por las partes del “CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO DE RECAUDO, ADMINISTRACIÓN Y PAGOS Nº 1557”, el 18 de julio de 2003. Sobre su origen, contenido, alcances y su relación con los contratos de operación con inversión y los contratos interadministrativos reguladores de la destinación de los aportes estatales a este encargo fiduciario, ya se pronunció profusamente este Tribunal y no siendo del caso volver sobre el mismo análisis, el Tribunal en este punto, se limita a reiterar las conclusiones anteriormente expuestas, como fundamento de la interpretación de las estipulaciones del contrato de encargo fiduciario que acomete en este acápite, así como de las decisiones que posteriormente asumirá para resolver la controversia surgida entre las partes, precisamente por la ejecución de ese Encargo.

Al contrato de encargo fiduciario suscrito entre OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., concurrió el Municipio de El Banco Magdalena, en cumplimiento de los compromisos asumidos en su condición de entidad territorial ejecutora de los recursos públicos destinados al proyecto. Así, el entonces Alcalde del Municipio de El Banco – Magdalena, suscribe el contrato “solo a título de aprobación y como APORTANTE del proyecto”, sin que tal acto le atribuya la calidad de parte contractual, pero sin, no obstante, despojarlo de sus responsabilidades de ejecutor que desde la ley le fueron atribuidas en su condición de primera autoridad del Municipio beneficiario y receptor de los recursos en mención.

Dentro del negocio fiduciario, cuyo contenido y alcances fue precisado en acápite anterior de este laudo, el entendimiento de las partes sobre las causas del contrato y su coligación con los convenios que constituyeron su génesis y ordenaron su constitución, fue expresamente consignado en el texto contractual. En efecto, del conocimiento de las partes del contrato de encargo fiduciario, así como de las competencias ejecutoras de los recursos objeto de la administración conferida a la fiduciaria, dan cuenta, entre otras, las siguientes disposiciones contractuales, que por su pertinencia en las decisiones que se adoptan en este Laudo, destaca el Tribunal:

En el capítulo de “ANTECEDENTES”, relacionan las partes los compromisos asumidos por el Municipio de El Banco – Magdalena con la Nación – Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, para el aporte de recursos con destino al “proceso de modernización empresarial de los servicios de acueducto y alcantarillado de El Banco Magdalena”. Igualmente, invocan, a título de antecedente del contrato que suscriben, el convenio interadministrativo celebrado entre el Municipio de El Banco Magdalena y la Empresa de Servicios Públicos de El Banco, mediante el cual el Municipio se comprometió a “apoyar financieramente a la Empresa de Servicios Públicos en el proceso de modernización transfiriendo al encargo fiduciario el monto de los aportes definidos en dicho convenio y que hará parte integrante del presente contrato”.

Con fundamento en ello, y en cumplimiento de lo previsto en el contrato de operación con inversión, como lo manifiestan las partes en su texto, OPERAGUA S.A. ESP celebró con la Fiduciaria La Previsora S.A. el contrato de encargo fiduciario Nº 1557, cuyo objeto consistió en:

a. Recibir los recursos que le fueran aportados por el CONSTITUYENTE, la NACIÓN y el MUNICIPIO – EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE EL BANCO, MAGDALENA; y

b. Realizar los pagos que se requieran en desarrollo del Contrato de Operación con Inversión.

Los recursos que integraron el Encargo Fiduciario fueron divididos en tres cuentas, atendiendo su origen y destinación, así:

a) RECURSOS PROVENIENTES DEL CONSTITUYENTE: $ 60’000.000 anuales, por la vigencia del encargo, destinados a “hacer los pagos al supervisor de acuerdo a lo señalado en el contrato de operación”.

b) RECURSOS PROVENIENTES DEL MUNICIPIO – EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE EL BANCO MAGDALENA – SUBCUENTA APORTES PROVENIENTES DEL MUNICIPIO: Para el cumplimiento del encargo fiduciario y “de conformidad con lo establecido en el Convenio Interadministrativo suscrito entre la Empresa de Servicios Públicos de El Banco”, esta última, se obliga a transferir al encargo los aportes relacionados cuya destinación será “el desarrollo del proyecto y el pago de la Interventoría, estableciéndose que estos deberán administrarse en forma independiente de los recursos provenientes de LA NACIÓN y su uso deberá ceñirse a las condiciones establecidas para el efecto en el Contrato de Operación con Inversión”.

c) RECURSOS PROVENIENTES DE LA NACIÓN DE ACUERDO AL CONVENIO DE SUBPROYECTO DE APOYO FINANCIERO SUSCRITO ENTRE EL MUNICIPIO DE EL BANCO Y LA NACIÓN – MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL – SUBCUENTA APORTES PROVENIENTES DE LA NACIÓN. La suma de $ 2.170’000.000 para la vigencia del 2003, y de $ 3.100’000.000 para la vigencia del 2004. Advierten las partes que estos recursos “serán igualmente definidos en el Convenio de Subproyecto de Apoyo Financiero que se celebre entre el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Municipio de El Banco, la Empresa de Servicios Públicos de El Banco y el CONSTITUYENTE en los plazos y la forma convenida para el efecto”.

De las obligaciones de la Fiduciaria, destaca el Tribunal como apoyo de las decisiones que adoptará en este Laudo (cláusula cuarta del contrato de encargo fiduciario Nº 1557):

— Recibir los recursos de las entidades correspondientes para su administración y pagos en desarrollo del proyecto, en los términos y condiciones definidos en el contrato de operación con inversión.

— Efectuar los pagos correspondientes a las obras del Plan de Obras e Inversiones POI, según los contratos de obra e Interventoría celebrados por el constituyente, previo visto bueno del Interventor.

— Presentar los informes que le sean solicitados en cualquier oportunidad al Constituyente, al Municipio y al Ministerio, y en general a cualquier autoridad competente, sobre el recaudo, manejo y destinación de los recursos depositados en el Encargo Fiduciario, y sobre el desarrollo y ejecución del mismo.

Anota el Tribunal que en el texto del Encargo Fiduciario no existe una estipulación precisa y expresa en punto a la persona contractualmente habilitada para impartir instrucciones de pago o de manejo. Debe entenderse que la ejecución del encargo, atendiendo la regulación legal de este tipo de contratos, le es atribuida de modo general al Constituyente, sin perjuicio de las limitaciones que surgen de la titularidad de los recursos públicos y de la atribución al Alcalde del municipio de El Banco de su ejecución, manejo y administración, que en todo caso, estaría sujeta a la auditoría permanente del Comité Fiduciario.

No puede desconocer el Tribunal la razón de la integración del Comité Fiduciario (Cláusula novena del Encargo Fiduciario) y la especial responsabilidad de la sociedad fiduciaria en punto a la ejecución de los recursos públicos que le fuera encomendada con estricta sujeción a la ley(68), y a los convenios interadministrativos que dispusieron su finalidad y los requisitos de su desembolso.

De las funciones del Comité Fiduciario, destaca el Tribunal a los efectos de las decisiones que adopta en este Laudo, las siguientes:

— Aprobar el Plan Anual de Obras e Inversiones anual y quinquenal elaborado por el Operador, en cumplimiento de lo previsto en el Contrato de Operación con Inversión.

— Llevar a cabo una auditoría permanente sobre el fideicomiso y sus subcuentas y sobre la ejecución de las obras previstas en el POI.

— Definir todas las acciones que deba realizar la Fiduciaria para el normal y adecuado desarrollo del encargo fiduciario, autorizándola expresamente en cada caso.

— Vigilar la ejecución del contrato de encargo fiduciario y llevar a cabo la auditoría al mismo.

Las circunstancias que motivaron la conducta de la sociedad fiduciaria:

Debe el Tribunal en este punto, realizar el análisis de la conducta de la sociedad fiduciaria frente a las circunstancias que invoca como justificantes de su decisión de abstenerse de realizar el pago de la Orden Nº 196, y que constituyó la génesis de este proceso. Encuentra el Tribunal que la definición que adopte sobre la adecuación o no a derecho de esta conducta de la convocada, será determinante de las decisiones que adopte en este Laudo, puesto que, esta cuestión y ninguna otra, constituye el centro del debate.

En efecto, no discuten las partes el cumplimiento de las prestaciones materiales del subcontrato de obra, de cuya ejecución, se generara el acta impagada; tampoco, ponen en tela de juicio ni someten a la decisión del Tribunal ningún otro hecho de incumplimiento referido a los trabajos materiales adelantados en el marco del contrato de operación con inversión que debieran remunerarse con los recursos del encargo fiduciario. Se limita la convocante a imputar a la convocada el incumplimiento contractual derivado de su omisión en el pago de la referida acta de obra, por no encontrar amparo su conducta en la normativa del contrato de encargo fiduciario, a cuyas estipulaciones, de modo exclusivo, en su criterio, debió ajustarse su conducta. Por su parte la convocada, sin cuestionar el cumplimiento del subcontrato que la convocante tenía celebrado con el Consorcio Aguas del Magdalena y de cuya ejecución surgió el acta de obra motivo de la controversia, y sin desconocer el hecho objetivo del no pago que le imputa la convocante, invoca a título de defensa, la existencia de circunstancias que justificaron su conducta, y por lo mismo, solicita a este Tribunal desestimar las pretensiones que persiguen la declaración de incumplimiento del contrato de encargo fiduciario.

Algunas precisiones sobre el contrato de encargo fiduciario.

El encargo fiduciario es un negocio permitido a las sociedades fiduciarias, para “la realización de inversiones o la administración de bienes” (artículo 29 EOSF). De conformidad con el artículo 146-1 del EOSF, el régimen jurídico de estos contratos está conformado por las normas del contrato de fiducia del Código de Comercio, así como por las del contrato de mandato, en cuanto sean compatibles con su naturaleza.

Una precisión liminar que, si bien no es definitoria para el asunto que nos atañe, sí es útil para delimitar las características y el régimen del encargo fiduciario: Con su celebración, nunca se constituye un patrimonio autónomo como sucede con la fiducia mercantil.

Al respecto dijo la Corte Suprema de Justicia:

Los encargos fiduciarios, prima facie, ostentan caracteres de los negocios de cooperación o colaboración, desarrollan intereses dignos de tutela proyectados en una finalidad lícita plasmada en una gestión de confianza para beneficio del encargante o de un tercero.

El ordenamiento, previene su nomen iuris y sin establecer con estrictez su régimen jurídico singular, dispone la aplicación de “las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el presente Estatuto” (artículo 146, numeral 1º, E.O.S.F.). 

No obstante esta remisión y el elemento común de la confianza, ha advertido la Sala, “no es lo mismo el contrato de fiducia mercantil y el encargo fiduciario, dado que el primero se caracteriza por la transferencia especial del dominio de los bienes especificados, en tanto que el segundo, amén de instrumentarse en las normas del mandato, por la entrega de los bienes, pero a título de mera tenencia. De manera que si en el encargo fiduciario no hay desplazamiento del derecho de dominio de los bienes, pues el fiduciario, en desarrollo de su función, es un simple tenedor de los mismos, lo cual implica reconocer dominio ajeno, esto trae como consecuencia que no se genera un patrimonio autónomo, a diferencia de la fiducia mercantil en donde, de conformidad con lo previsto en el artículo 1233 del Código de Comercio, hay una particularísima transferencia de la propiedad a favor del fiduciario para la formación de un “patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo” (cas. civ. 21 de noviembre de 2005 [SC-286-2005], expediente C-1100131030201992-03132-01). 

(...) 

De este modo, la fiducia mercantil en todas las hipótesis implica la transferencia de la propiedad, la constitución de un patrimonio autónomo y su destinación o afectación a la finalidad fiduciaria. 

Asimismo, el encargo fiduciario, en la perspectiva tradicional, comporta la transferencia de la mera tenencia”.  

(CSJ, Sala de Casación Civil, Sentencia de de julio 30 de 2008, Magistrado Ponente William Namén Vargas).

Establecido que no se conforma un patrimonio, queda claro que, en todo caso, las obligaciones en cabeza de la sociedad fiduciaria mantienen su naturaleza de encargo, comportan el cumplimiento de una finalidad preestablecida y suponen la calidad y el acendrado criterio de la entidad fiduciaria en el cumplimiento de los deberes profesionales. Desde esta perspectiva, el Tribunal tendrá que adelantar el análisis de la conducta contractual de la fiduciaria, basándose, según se ha dicho, en las normas compatibles de la fiducia y en las normas del contrato de mandato y teniendo en cuenta, como atrás se ha expresado, la calidad de los recursos involucrados en el pago y el cumplimiento de los objetivos del contrato matriz, el de operación con inversión, que le dio vida al encargo fiduciario.

Por otra parte, también es pertinente recordar que, en cuanto a su régimen inter partes, este contrato fiduciario se rige por el derecho privado, dada la condición de los contratantes y el objeto del negocio jurídico. Analizando una relación similar a la que se dilucida en este proceso, hizo el Consejo de Estado la siguiente consideración que ilustra el punto:

En desarrollo de lo previsto en la cláusula novena, contentiva de las obligaciones generales del operador, la sociedad Aguas de la Sabana SA ESP y la Fiduciaria Bogotá S.A. celebraron el contrato de encargo fiduciario irrevocable de administración, inversión y pagos para la ejecución del contrato de operación con inversión, cuya copia fue remitida al Tribunal por el gerente de EMPAS y por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Esta cláusula por sí sola no configura violación o amenaza de interés colectivo alguno, además resulta claro que si un particular celebra con otro un contrato, no tiene que estar sometido al estatuto de contratación estatal, de modo que el artículo 32 de la ley 80 solo resulta aplicable a los encargos fiduciarios que celebran las entidades estatales y por lo mismo no se predica de eventos como este. No debe olvidarse que de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 1º del artículo 39 de la ley 142, en consonancia con el numeral 39.3 del citado precepto, este contrato de operación se rige por el derecho privado” (SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 70001-23-31-000-2003-00618-01(AP)).

En este punto el Tribunal reitera sus consideraciones sobre los recursos transferidos al encargo fiduciario por la Nación y sobre la incidencia de su naturaleza pública en la determinación del contenido obligacional del contrato.

Determinado el régimen jurídico aplicable al contrato, es el momento de que el Tribunal delimite conceptualmente el marco de responsabilidad del fiduciario.

En primer lugar debe decirse que el numeral 3º del artículo 29 del EOSF, establece como prohibición general en los contratos de encargo, la de que las sociedades fiduciarias no puedan asumir obligaciones de resultado sino de medio. Ante una estipulación tan absoluta, la doctrina se ha pronunciado para afirmar, a favor de toda lógica, que esta norma se refiere más bien a los fideicomisos de inversión y que, en lo demás, ciertas obligaciones accesorias a cargo de las entidades fiduciarias sí son de resultado, particularmente las obligaciones de pago.

Sobre el particular se dijo en el laudo ya citado de INURBE contra FIDUAGRARIA, junio 08 de 1999:

“La doctrina ha precisado que la señalada prohibición general del Nº 3 del artículo 29 del E.O.S.F. tiene un alcance excesivo, pues según el contenido de las prestaciones, en un mismo contrato pueden coexistir obligaciones de medio y de resultado(69). Es así como se explica que las obligaciones principales o de gestión -tales como la administración de los bienes, la adecuada inversión de valores y la obtención del mayor rendimiento, por ejemplo- son obligaciones de medio, mientras que otras prestaciones, consideradas como instrumentales y complementarias —verbigracia la separación patrimonial, o la rendición de cuentas— son obligaciones de resultado(70). 

Es por ello que los comentaristas afirman que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero incurrió en un error, pues la prohibición para el fiduciario de contraer obligaciones de resultado, solo era procedente para los fideicomisos de inversión, pero no para los demás negocios fiduciarios, en los cuales el Fiduciario podría estipular a su cargo obligaciones de resultado, no meramente accesorias o instrumentales, sino obligaciones principales y fundamentales(71).

Siguiendo esta línea de pensamiento se dice, entonces, que la Fiducia de Administración es un campo abonado para la estipulación de obligaciones de resultado, por cuanto en esta, por ejemplo, “una entidad pública o privada transfiere unos fondos al fiduciario para que, a ciertos plazos o al cumplimiento de una determinada condición, proceda a hacer un pago”(72).

Ahora bien, en cuanto a las responsabilidades del fiduciario, también es útil reproducir la siguiente cita, proveniente del laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado por el señor Jorge Alberto Vélez Velásquez contra Fiduciaria Colpatria S.A., de fecha Febrero 28 de 2006:

La responsabilidad de las entidades fiduciarias se inscribe en la denominada responsabilidad profesional, la cual esencialmente implica la utilización de un rasero más exigente al ordinario que ha sido construido sobre el nivel de diligencia y cuidado de un buen padre de familia. En la actualidad, de modo cada vez más generalizado, no se espera de quien se ejercita en un trabajo especializado, el nivel de diligencia y cuidado de un hombre ordinario mediana o altamente diligente. Se espera algo más y ese algo más se relaciona con las expectativas de quienes entran en trato con el mismo, ligadas a su especial conocimiento y versación en la profesión, arte u oficio de que se trate. Esta tendencia ha proyectado ya su influjo sobre la legislación mercantil, así por ejemplo, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 refiriéndose a los administradores de las sociedades mercantiles inicia el catálogo de deberes de los mismos estableciendo que deben obrar “de buena fe, con lealtad y con la diligencia y cuidado del buen hombre de negocios”.

Respecto de las implicaciones que tiene el carácter profesional de la actividad fiduciaria el Dr. Sergio Rodríguez Azuero señala que “(...) difícilmente puede encontrarse un contrato que permita ilustrar, de modo más cabal que el de la fiducia, la evolución de la contratación profesional, de las obligaciones derivadas y de los temas de responsabilidad consiguientes”. Lo anterior, por cuanto “el fiduciario es un gestor de negocios ajenos”, no simplemente el tipo de gestor que se limita a ejercer una actividad de comercio, sino aquel que emprende en forma regular y masiva una actividad para la que se requiere una preparación particular llamada a generar expectativas en la comunidad, acordes con el estado del arte. 

La relación fiduciaria supone el deber por parte del profesional de actuar con lealtad, transparencia, eficacia y prudencia. En el derecho anglosajón se exige por parte del fiduciario un cumplimiento particularmente celoso de sus obligaciones que supone la observancia por parte del mismo, de los deberes de imparcialidad, justicia, dedicación, fidelidad, franqueza, lealtad y buena fe. 

No obstante lo anterior, la responsabilidad del fiduciario sigue siendo una responsabilidad fundada en la culpa que como tal, se enmarca dentro del principio general de responsabilidad consagrado en el artículo 2341 del Código Civil. Y lo es así por expresa voluntad del legislador comercial que en el artículo 1243 del Código de Comercio, dispone por regla que el fiduciario responderá hasta por “culpa leve” en el cumplimiento de su gestión”. 

Esta definición admite en sana lógica excepciones o modulaciones en función de la naturaleza de las cosas, tratándose en este caso de prestaciones aisladas que no llegan a afectar el principio legal.  

Algo semejante puede observarse de la definición de las obligaciones del fiduciario como de medios y no de resultados, contenida en el numeral tercero del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que preceptúa: “Prohibición general. Los encargos y contrato fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por parte de estas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos que así lo prevea la ley”.  

Siendo aplicable el principio general de responsabilidad al fiduciario, es necesario, en primera instancia, que se establezca una acción u omisión por parte del mismo que pueda ser calificada como culposa, la existencia de un daño cierto y la debida conexidad entre la negligencia del fiduciario y el daño. Tratándose las obligaciones de los fiduciarios de obligaciones de medios y no de resultados, el daño indemnizable, en principio, no puede constituir en el desagrado con el resultado de la gestión del fiduciario, sino en una situación de pérdida efectiva que tenga como correlato un defecto en los medios utilizados o dejados de utilizar por el fiduciario. 

Referente a los criterios para determinar la responsabilidad del fiduciario y la extensión de su deber de buena fe y de diligencia, se dijo lo siguiente en el laudo proferido en noviembre 10 de 1998, Tribunal de Arbitramento iniciado por María Andrea Córdoba Ibagos y otros, contra La Nacional Fiduciaria S.A., entidad legalmente sustituida por Santander Investment Trust Colombia S.A.:

“Pero si las cosas no son así. Si el fideicomiso opera defectuosamente por causa de faltas atribuibles al fiduciario, subsista o no el patrimonio especial se considera en principio que, en su carácter de gestor, ha actuado ‘... ultra vires...’ y que su imprudencia o mala fe lo comprometen personalmente a reparar los perjuicios que haya ocasionado tanto a las partes (fideicomitente y beneficiario) como a terceros; en todo caso, para que esta responsabilidad se configure se requiere culpa en el fiduciario, habida cuenta que mientras este se desempeñe correctamente y aun cuando no consiga el resultado perseguido con la institución del fideicomiso, no obstante haber observado desde luego en interés del beneficiario la conducta propia de un buen hombre de negocios, nunca podrá verse forzado a tener que pagar con sus propios fondos”. 

Como corolario, pues, y por lo que a las obligaciones de la fiduciaria se refiere, el tribunal señala que esta será hallada responsable por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las mismas, si en su desarrollo o ejecución se acredita falta de diligencia o no utilización de todos los medios razonables a su alcance, o errores de conducta impropios de una entidad profesional y versada en negocios fiduciarios quien, como expresó el magistrado antes citado, “debe poner al servicio del fideicomiso todas las cualidades, capacidades y medios de que disponga” manifestación que, por lo demás, es coincidente con lo señalado por la Corte Suprema de Justicia a través del mismo magistrado en Sentencia de octubre 19, 1994, citada en lo pertinente por el apoderado de los demandantes en su alegato de conclusión”. 

Ahora bien, el principio de la buena fe se encuentra consagrado por igual en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil. El primero de ellos dice que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”; por su parte el artículo 1603 del Código Civil exige que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

Este principio consagrado normativamente, supone que el deudor de una obligación deba hacer todo aquello que podría esperarse de un profesional. Así lo expresó el Tribunal de Arbitramento convocado por la Caja de Vivienda Popular contra Constructora Normandía S.A. en laudo de septiembre 29, en las siguientes palabras:

“En este sentido señala la doctrina que el principio de la buena fe impone el deber de observar una conducta leal, lo que se traduce en una actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo positivo la expectativa de la otra parte y en particular, a hacer todo cuanto sea necesario para asegurar a la otra parte el resultado útil de la prestación, de tal modo que cada uno de los contratantes pueda lograr los fines previstos al contratar. En el mismo sentido, la buena fe impone la "obligación para cada parte de proteger la utilidad de la otra en los límites en que ello no implique un apreciable sacrificio a su cargo”. 

En el laudo ya varias veces citado de INURBE contra FIDUAGRARIA, el Tribunal hizo una extensa y erudita disertación sobre la responsabilidad profesional referida al fiduciario.

Dentro de esta obligación de actuar de buena fe según se ha explicado, se encuentra la obligación de lealtad, de la cual se desprenden naturalmente las de “ejecutar el contrato” y la de “facilitar la ejecución del contrato”. Obviamente que estos criterios delimitan la extensión de esas obligaciones y son útiles tanto para determinar la responsabilidad del fiduciario porque su conducta fue reticente o defectuosa, como para absolverlo cuando se determine que actuó con prudencia, en defensa de los intereses del constituyente o en cumplimiento de intereses superiores establecidos por el ordenamiento.

Allí mismo, en ese laudo, se hace referencia a la obligación de eficacia, en los siguientes términos:

“Quien recurre a los servicios de un profesional, lo hace porque persigue un determinado objetivo, o espera la realización de un resultado (incluso si se trata de obligaciones de medio), lo que significa que se basa en la eficacia del “hombre del arte” o del “hombre del oficio”, quien tiene la obligación jurídica de ser eficaz, lo cual no quiere decir que deba siempre lograr el resultado perseguido. 

La eficacia implica la competencia del profesional, lo que significa que debe conocer todas “las reglas de su oficio” —en especial cuando un organismo técnico o gremial las recomienda— así como los usos y prácticas particulares imperantes en el sector de la economía en que desarrolle sus actividades. 

Adicionalmente, como especialista que es, el profesional no puede ignorar las modificaciones que sufran esas reglas y usos, ni los adelantos e innovaciones técnicas que se produzcan en su profesión.  

Por tanto, el profesional debe dominar la técnica y tener la capacidad de llevar a cabo verificaciones y controles (...) De ahí que se preconice que la competencia técnica del profesional ha de presumirse en todos los casos, sin que quepa prueba en contrario(73).

De otra parte, como persona experta, el profesional debe conocer sus limitaciones y rechazar los encargos que excedan sus capacidades -a menos que se trate de situaciones de urgencia, en especial en el campo médico- o debe acudir al respaldo de un especialista en los aspectos en que él no lo sea. 

Otra característica de la eficacia es reaccionar con prontitud, de manera que el profesional debe cumplir las gestiones y actividades que le corresponden oportunamente, esto es, en tiempo útil (...). 

El profesional debe proceder de manera reservada y discreta y hacer gala de discernimiento y prudencia (...) pues se trata de una condición de buen juicio, indispensable para la eficacia de su gestión. La prudencia debe entenderse como la capacidad de decidirse a actuar, tomando y midiendo los riesgos”. 

En suma, en punto de la responsabilidad del fiduciario, los contratos fiduciarios pueden contener tanto obligaciones de medio —generalmente predominantes— como de resultado. Y en unas y en otras, para establecer esa eventual responsabilidad, es necesario el elemento de la culpa: salvo ciertas excepciones establecidas por vía interpretativa de la jurisprudencia, si se trata de obligaciones de medio la carga de la prueba de la culpa corresponde al demandante (acreedor) y si de obligaciones de resultado, probado el incumplimiento, es el demandado (deudor) quien debe probar la existencia de hechos exonerativos. En cualquiera de los dos casos, el incumplimiento contractual supone el pago de perjuicios siempre que haya mora.

Con estas bases procede el Tribunal a hacer el análisis de la situación particular, para establecer si el alegado incumplimiento de la Fiduciaria encuentra justificación en las circunstancias invocadas por ella para abstenerse de realizar el pago de la Orden Nº 196. Comienza por afirmar el Tribunal que dicha obligación es de resultado: se trataba de que la Fiduciaria pagara determinada suma de dinero al subcontratista CONSORCIO AGUAS DEL MAGDALENA, por cuenta de la convocante, habiendo verificado el cumplimiento de ciertos requisitos formales, todo de conformidad con la estructura del fideicomiso integrada por su textualidad así como por los contratos antes analizados por el Tribunal y que se integraron a su texto.

Vistas así las cosas, en esta estructura la convocante hacía las veces de mandataria sin representación para la celebración de los sub-contratos, mediante los cuales se ejecutarían las obras relativas a infraestructura de servicios públicos del municipio. Esto implica, en principio, que los pagos a los subcontratistas —concretamente a CONSORCIO AGUAS DEL MAGDALENA— que debía ejecutar la fiduciaria, tenían por finalidad la extinción de obligaciones dinerarias contraídas directamente por la convocante con los subcontratistas, en nombre propio aunque por cuenta ajena.

Como se trata de una obligación de resultado, le corresponde en este caso al demandante probar la existencia de la obligación, su naturaleza y contenido y el acaecimiento de las condiciones a las que estaba sometido el pago. En cuanto al incumplimiento del pago, por tratarse de una negación indefinida no requiere prueba (art. 177, inciso segundo, CPC); antes bien, le correspondería a la convocada probarlo, en caso de haberlo alegado; por otra parte, si no hubo pago y se acreditó el cumplimiento de los pre-requisitos formales, es la fiduciaria la que debe probar cualquiera de las causales de exoneración de responsabilidad.

Respecto de la existencia y contenido de la obligación de pago de la Fiduciaria, el Tribunal procede a hacer las siguientes anotaciones.

El contrato fiduciario está debidamente probado en los diferentes documentos del proceso y en las específicas manifestaciones de las partes, tanto en la demanda como en la contestación. En particular, el texto del contrato de encargo fiduciario se encuentra a folios 79-94 y los adendos hasta el folio 109, del Cuaderno de Pruebas Uno y folios 94-110 con adendos hasta el folio 117, del Cuaderno de Pruebas Dos, aportados en ejemplares idénticos por las dos partes.

En cuanto al contenido de la obligación de pago que analiza el Tribunal, comenzamos por decir que el objeto del contrato fiduciario consistió, para lo pertinente, en “(...); (iii) Efectuar los pagos que se requieran en desarrollo del Contrato de Operación con Inversión” (81, CP1). En desarrollo de este objeto, la cláusula cuarta “obligaciones de la Fiduciaria”, determinó en el numeral 8° la siguiente:

“Efectuar los pagos correspondientes a las obras del Plan de Obras e Inversiones POI, según los contratos de obra... celebrados por el CONSTITUYENTE y para el caso del pago de obras, previo visto bueno del interventor...” (85, CP1). 

Finalmente, la cláusula octava (gastos y erogaciones del encargo fiduciario) dice que son tales “los pagos que deban hacerse... a los contratistas que asuman la ejecución de las obras objeto del contrato de Operación con Inversión, de conformidad con lo estipulado en cada contrato” (103, CP1).

Así las cosas, este Tribunal encuentra que hay plena prueba sobre la existencia del acuerdo del 2 de octubre de 2003, encargo fiduciario así llamado de administración y pagos, de conformidad con el cual FIDUPREVISORA asumió la obligación de pagar las obras del Plan de Obras e Inversiones (POI) de conformidad con los contratos de obra celebrados entre el operador-convocante y los subcontratistas, previo visto bueno del interventor, que para este caso es el interventor técnico del contrato a que se refiere la estipulación en cita.

Es de anotar la carta de 8 julio de 2008 (299-301, CP1), que la convocada envió a OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP, donde detalla “los parámetros básicos de ejecución de pagos desde el fideicomiso, sin perjuicio de los aspectos específicos que se estipulen en el contrato de fiducia”. Dentro de ellos pide la fiduciaria que las órdenes de pago sean diligenciadas bajo ciertos contenidos y que se anexen a ellas la factura de venta, copia del RUT, contratos de obra, informes de interventoría, avances de obra, certificación del pago de aportes parafiscales y seguridad social, entre otros. Estos parámetros no están en discusión dentro del proceso ni con anterioridad, tanto que la convocante se allanó a cumplirlos de acuerdo con la evidencia que hay en el expediente (113-117, 118-122 CP1 y 172-9 CP2).

Por otra parte también encuentra probado el Tribunal que existió un sub contrato entre OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP y el consorcio AGUAS DEL MAGDALENA, de enero 31 de 2008 (241-51 CP1), que tuvo por objeto la ejecución de obras del POI en el marco del contrato de operación celebrado entre la misma OPERAGUA y la empresa de servicios públicos del municipio de El Banco. Es decir, también está probada la conexidad entre este subcontrato y el contrato de encargo fiduciario 1557 base del presente arbitramento, en el sentido de que los pagos a que se obligó la convocante con el consorcio en cuestión por virtud de este contrato, debían ser realizados por FIDUPREVISORA a través del mecanismo fiduciario, dadas las condiciones acordadas.

Ahora bien, determinado el régimen contractual en cuanto a la existencia, el contenido y las condiciones necesarias para la exigibilidad del pago por parte de la fiduciaria, pasa el Tribunal a verificar el cumplimiento de esas condiciones y requisitos a cargo de la convocante.

A folio 234 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, aparece comunicación del 12 de marzo de 2009 dirigida por OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP, donde remite a la convocada la orden de pago 00196 (por $ 375.249.686) “a favor del CONSORCIO AGUAS DE EL MAGDALENA, por concepto de Acta de Corte de Obra N° 5 del contrato POIRR-002-2008”. Esta comunicación tiene sello de recibido de FIDUPREVISORA del 12 de marzo de 2009, bajo el número 2009ER39586 y a ella se anexan el formato de pagos (235), la factura del consorcio (236), el acta de recibo parcial de obra N° 05 firmada por el interventor (237-9), la copia del RUT (240), la certificación de pagos al sistema de seguridad social y a los entes parafiscales (241) y el subcontrato (242-51). En el sello plantado por FIDUPREVISORA en la carta remisoria, se puede leer “anx.: 17”, que corresponde al número exacto de los folios que se acaban de mencionar, anexados a la carta.

Dicha orden de pago 196 fue devuelta por la fiduciaria, en comunicación donde dice “que las subcuentas del fideicomiso 1557 anteriormente relacionadas no cuentan con recursos disponibles para efectuar dichos pagos” (252, CP1).

A folios 172 a 179 del Cuaderno de Pruebas Nº 2, el demandante aporta carta de 1º de abril de 2009 que dirige a FIDUPREVISORA, presentando de nuevo la orden de pago 00196 que le había sido devuelta por la fiduciaria (esta vez por $ 265.671.675), a la cual se anexan los siguientes documentos: acta de recibo parcial de obra Nº 04 firmada por el interventor (254-6); copia del RUT del Consorcio (257); certificación del pago de la seguridad social y de aportes parafiscales (258).

Seguidamente, en carta de la fiduciaria de 13 de abril de 2009, otra vez devuelve la orden de pago 00196 por existir razones que merecen, a juicio de la Fiduciaria, una valoración especial, por cuanto en su criterio, pudieran afectar la ejecución de los recursos públicos a su cargo.

En el hecho décimo de la demanda, afirma la convocante que el 8 de abril de 2009 “tramita nuevamente la orden de pago Nº 0196 a favor del CONSORCIO AGUAS DEL MAGDALENA...” (180, CP). La convocada manifiesta en su escrito de contestación, que “es cierto que el 8 de abril de 2009, se radicó la orden de pago Nº 00196”.

Con estos elementos de prueba, el Tribunal da por establecido que los requisitos formales y las condiciones descritas en precedencia y establecidas en el contrato de fiducia que sirve de título a la obligación que se reclama en la demanda, fueron debidamente cumplidos por OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP.

Ahora bien, hasta el momento el análisis probatorio del Tribunal ha recaído sobre hechos fundamentales para la decisión, pero que no forman parte del eje central del debate jurídico. Pasa el Tribunal a verificar si existe incumplimiento de la obligación de pago que se reclama en las pretensiones, sobre la base de considerar cumplidas las condiciones explícitas del contrato, pero desde la perspectiva de las razones que llevaron a la sociedad fiduciaria a abstenerse de pagar la orden Nº 00196 y que constituyen sus excepciones.

A folios 259 y 260 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, obra la carta del 13 de abril de 2009 que FIDUPREVISORA le remite a OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP, donde le devuelve de nuevo la orden de pago 00196, aduciendo las siguientes razones:

1. Porque el 29 de octubre de 2008 recibió de la firma BDO, responsable de la interventoría administrativa y financiera en la ejecución de los recursos provenientes de regalías, comunicación en donde se recomendaba a la fiduciaria “no autorizar nuevos pagos con recursos del FNR consignados en la cuenta del proyecto hasta tanto se garantice la ejecución y cumplimiento de la programación físico-financiera de las obras contratadas, con el objeto de cumplir con el alcance y objeto del proyecto aprobado” (259, CP1).

2. Porque la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) emitió concepto “para que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tome posesión del Prestador de los Servicios de Acueducto y alcantarillado del municipio de El Banco... teniendo en cuenta las perturbaciones de orden público que sufre el municipio y que ponen en riesgo el cumplimiento de las obligaciones del prestador...” (259, CP1).

3. Porque se dio el “hecho notorio trasmitido por televisión” de que fue declarada la caducidad del contrato de operación con inversión, “por instrucciones del señor Presidente de la República... la Viceministra de Agua Potable y la Superintendencia de Servicios Públicos... tal como se menciona en comunicado de prensa de fecha 15 de marzo de 2009 del Diario El Informador” (260, CP1).

Concluye así la carta de FIDUPREVISORA:

“Por lo anterior y con el fin de dar trámite a los pagos solicitados, es necesario que los mismos sean avalados por las instancias pertinentes a las cuales remitimos copia de la presente comunicación, indicando el efectivo cumplimiento, el avance de obra indicado en los soportes adjuntos y la procedencia con las firmas de los representantes de Operagua el Banco y la interventoría realizada por EUDO LTDA, aún más teniendo en cuenta que las órdenes de desembolso se encuentran con cargo a los recursos de Regalías y que la firma Operagua el Banco a la fecha no se encuentra prestando sus servicios como operador de Servicios Públicos y Domiciliarios del Municipio del Banco – Magdalena” (260, CP1). 

En esta carta FIDUPREVISORA aduce razones de orden público y de perturbación social, así como actuaciones administrativas de distinta procedencia, por considerar que se encuentran en riesgo los recursos provenientes de las regalías, recursos que, según ya fue explicado en este laudo, son fiscales aunque estén en manos de particulares y que, por eso mismo, exigen un tratamiento particularmente diligente, atendida su naturaleza.

De la conducta de la Fiduciaria y de la valoración de las circunstancias que realizara para tomar la decisión de abstenerse de efectuar el pago, objeto de controversia en este proceso, dio cuenta en su declaración, la doctora DAMARYS NOVOA, quien en audiencia del 18 de marzo del año en curso, manifestara:

DRA. MIER: Para mayor entendimiento del Tribunal cuéntenos primero, antes de haberse presentado algún problema cómo era el procedimiento para el pago, para proceder a hacer el pago qué se requería, qué pedía la Fiduciaria cuando no teníamos problemas? 

SRA. NOVOA: La presentación de la orden de pago. 

DRA. MIER: Orden de pago por quién? 

SRA. NOVOA: De Operagua al Banco, la orden de pago suscrita por él y por el interventor, eso era básicamente, en el modelo o en el formato de la Fiduciaria que se había establecido desde el comienzo y hace parte del sistema de gestión de calidad de la Fiduciaria, ese era el documento. 

DR. CABRERA: Eso era todo, en principio era lo que pedían? 

SRA. NOVOA: Sí, la ejecución porque con eso Operagua anexaba normalmente como soporte el informe de interventoría de bases de obra y demás. 

DRA. MIER: Cuándo empezó usted a requerir otras cosas? 

SRA. NOVOA: Cuando nos notifica BDO de la posible situación especial que había en ejecución del contrato y sugiere entonces que se abstenga la Fiduciaria de ejecutar recursos con cargo a los recursos de regalías, frente a las demás subcuentas no hay ningún tipo de talanquera o de cosa especial adicional que se esté verificando o solicitando. 

(...). 

DRA. MIER: Vuelvo a precisar un poco, algo en lo que ya insistió el presidente, recibimos la declaración esta mañana del interventor de ese contrato al que usted está haciendo referencia y él afirmó que fue una mera recomendación, le pregunto, usted qué cargo ocupaba en la Fiduciaria cuando llegó esa recomendación y qué la llevó a cumplirla? 

SRA. NOVOA: Gerente de negocios, siempre he estado como gerente de negocios, qué la llevó a cumplir, básicamente la Fiduciaria no estaba cumpliendo solamente la recomendación de BDO, ese era uno de los temas que abonado a la existencia de una resolución del Ministerio de Ambiente en el cual también hizo toma de posesión de Operagua porque también menciona la resolución... que aparentemente no tenía la capacidad financiera para mantener la operación del servicio y que estaba también incumpliendo el contrato, eso es un tema, y un consejo comunal, unas comunicaciones que salieron por radio, prensa y televisión que mencionaban también la posibilidad de cancelar el contrato por incumplimiento a Operagua, darle caducidad al contrato que ellos estaban ejecutando, hacen que la Fiduciaria asumiendo una posición, su debida diligencia y más allá de lo que preveía el contrato porque evidentemente no íbamos tanto pero la situaciones que estaban rodeando en ese momento la ejecución de esos pagos eran absolutamente distintas a como se había desarrollado el contrato desde el 2005 al 2009 hace que la Fiduciaria tome precauciones como entidad fiduciaria que es en protección de los recursos, busque que se establezca claridad frente a la situación real del contrato que está ejecutando Operagua y la posibilidad real de disponer de los recursos provenientes de regalías y no ponerlos en riesgo frente a todos esos hechos que estaban rodeando la situación de ejecución del negocio en ese momento. 

Adicionalmente entra también el Alcalde y menciona que efectivamente no autoriza esos pagos, el Ministerio de Medio Ambiente ratifica, da aval a la posición de la Fiduciaria diciendo que no se pueden hacer los pagos mientras no haya aprobación del Alcalde o no haya una solución entre la Alcaldía y Operagua y en el cumplimiento de todas esas situaciones es que la Fiduciaria estudia, además hace una evaluación jurídica de la situación y emite un concepto en el cual dice efectivamente que mientras eso no esté claro, mientras no tengamos total claridad de la pertinencia de poder girar esos recursos sin que haya ningún tipo de riesgo frente a la destinación de los mismo no se pueden ejecutar y esa validación para ejecución de los recursos finalmente la tiene que dar la Alcaldía porque de acuerdo con lo que dicen las resoluciones es el Alcalde o es el ente territorial el que mantiene bajo su responsabilidad el cuidado de esas. 

(...). 

DRA. MIER: Puede entonces este Tribunal deducir de su dicho en su condición de gerente de negocios de la Fiduciaria que fue una decisión, como usted lo llama, tomada por la Fiduciaria más allá del contrato valorando las situaciones que tenía de presente. 

SRA. NOVOA: Sí señora. 

DRA. MIER: Es decir, fue una decisión que toma con autonomía la Fiduciaria. 

SRA. NOVOA: En protección de los recursos entregados a su cuidado. 

DR. CABRERA: Estas solicitudes de pago estaban específicamente referidas a unos pagos que había que hacerle a un consorcio que se llama Consorcio Aguas del Magdalena, cuando hicieron esa solicitud, Operagua, la solicitud tenía los requisitos establecidos en el contrato o los requisitos que usted tiene en su carta a la que hizo referencia la doctora Morelli, que versa a folio 299 del cuaderno de pruebas Nº 1. Se cumplieron esos requisitos en es solicitud específica? 

DRA. MIER: Para mayor entendimiento del Tribunal cuéntenos primero, antes de haberse presentado algún problema cómo era el procedimiento para el pago, para proceder a hacer el pago qué se requería, qué pedía la Fiduciaria cuando no teníamos problemas? 

SRA. NOVOA: La presentación de la orden de pago. 

DRA. MIER: Orden de pago por quién? 

SRA. NOVOA: De Operagua al Banco, la orden de pago suscrita por él y por el interventor, eso era básicamente, en el modelo o en el formato de la Fiduciaria que se había establecido desde el comienzo y hace parte del sistema de gestión de calidad de la Fiduciaria, ese era el documento. 

(...). 

DRA. MIER: Cuándo empezó usted a requerir otras cosas? 

SRA. NOVOA: Cuando nos notifica BDO de la posible situación especial que había en ejecución del contrato y sugiere entonces que se abstenga la Fiduciaria de ejecutar recursos con cargo a los recursos de regalías, frente a las demás subcuentas no hay ningún tipo de talanquera o de cosa especial adicional que se esté verificando o solicitando. 

(...). 

DRA. MIER: Vuelvo a precisar un poco, algo en lo que ya insistió el presidente, recibimos la declaración esta mañana del interventor de ese contrato al que usted está haciendo referencia y él afirmó que fue una mera recomendación, le pregunto, usted qué cargo ocupaba en la Fiduciaria cuando llegó esa recomendación y qué la llevó a cumplirla? 

SRA. NOVOA: Gerente de negocios, siempre he estado como gerente de negocios, qué la llevó a cumplir, básicamente la Fiduciaria no estaba cumpliendo solamente la recomendación de BDO, ese era uno de los temas que abonado a la existencia de una resolución del Ministerio de Ambiente en el cual también hizo toma de posesión de Operagua porque también menciona la resolución... que aparentemente no tenía la capacidad financiera para mantener la operación del servicio y que estaba también incumpliendo el contrato, eso es un tema, y un consejo comunal, unas comunicaciones que salieron por radio, prensa y televisión que mencionaban también la posibilidad de cancelar el contrato por incumplimiento a Operagua, darle caducidad al contrato que ellos estaban ejecutando, hacen que la Fiduciaria asumiendo una posición, su debida diligencia y más allá de lo que preveía el contrato porque evidentemente no íbamos tanto pero la situaciones que estaban rodeando en ese momento la ejecución de esos pagos eran absolutamente distintas a como se había desarrollado el contrato desde el 2005 al 2009 hace que la Fiduciaria tome precauciones como entidad fiduciaria que es en protección de los recursos, busque que se establezca claridad frente a la situación real del contrato que está ejecutando Operagua y la posibilidad real de disponer de los recursos provenientes de regalías y no ponerlos en riesgo frente a todos esos hechos que estaban rodeando la situación de ejecución del negocio en ese momento. 

Adicionalmente entra también el Alcalde y menciona que efectivamente no autoriza esos pagos, el Ministerio de Medio Ambiente ratifica, da aval a la posición de la Fiduciaria diciendo que no se pueden hacer los pagos mientras no haya aprobación del Alcalde o no haya una solución entre la Alcaldía y Operagua y en el cumplimiento de todas esas situaciones es que la Fiduciaria estudia, además hace una evaluación jurídica de la situación y emite un concepto en el cual dice efectivamente que mientras eso no esté claro, mientras no tengamos total claridad de la pertinencia de poder girar esos recursos sin que haya ningún tipo de riesgo frente a la destinación de los mismo no se pueden ejecutar y esa validación para ejecución de los recursos finalmente la tiene que dar la Alcaldía porque de acuerdo con lo que dicen las resoluciones es el Alcalde o es el ente territorial el que mantiene bajo su responsabilidad el cuidado de esas. 

(...). 

DRA. MORELLI: Las resoluciones son proferidas por quién? 

SRA. NOVOA: Aquí las tengo, el Ministerio de Medio Ambiente, del Departamento Nacional de Planeación y otras del Consejo Asesor de Regalías. 

DRA. MORELLI: Recuerda los números? 

SRA. NOVOA: Sí señora, aquí está, el acuerdo Nº 057 del 2007, del 21 de noviembre/07 del Consejo Asesor de Regalías, la resolución 690 del 2004, de junio 10/04 del Director del Departamento Nacional de Planeación. 

DRA. MIER: Puede entonces este Tribunal deducir de su dicho en su condición de gerente de negocios de la Fiduciaria que fue una decisión, como usted lo llama, tomada por la Fiduciaria más allá del contrato valorando las situaciones que tenía de presente. 

(...). 

DR. CABRERA: La 196 por qué fue devuelta? 

SRA. NOVOA: Por todo lo que he dicho a lo largo del Tribunal y es que existían unas circunstancias especiales en la ejecución, en la devolución de los recursos hay dos temas específicos, uno principal en el caso de la orden por $ 68 millones era que no había recursos, imposible de ejecutar aun con el cumplimiento o no de los requisitos dados porque no había fuente suficiente para su atención y en general sobre las dos instrucciones de giro lo que existe también es una decisión frente a la posibilidad o no de ejecutar los pagos teniendo en cuenta los hechos especiales que estaban rodeando la ejecución del negocio, la ejecución del contrato de operación y la situación específica del desarrollo del contrato de operación por parte de Operagua El Banco de los cuales ese contrato de operación deriva la ejecución de los pagos, ahí lo que se presenta también es eso, pero donde efectivamente no hay recursos es en la 155705. 

DR. CABRERA: Usted dice que la Alcaldía desautorizó el pago de esa solicitud 196. 

SRA. NOVOA: No, el Alcalde lo que manifiesta es que no aprueba ninguna de las ordenes que se vaya a hacer sobre regalías, ningún pago sobre las regalías. 

DR. CABRERA: Nos puede decir cómo lo manifestó y en qué momento? 

SRA. NOVOA: Lo ratificó en el comité fiduciario que se celebró el 22 de mayo/09 a las 2:00 p.m. en las oficinas de la Fiduciaria donde asistió Alberto Puerta, Alcalde, Lorena Hernández, representante del Ministerio del Medio Ambiente, Catty Cervantes, abogada de la Alcaldía y Marcia Castro Ramírez, delegada de Operagua, que como les menciono asiste pero sin poder decisorio ninguno de acuerdo con el documento que manda el representante legal de Operagua y por la Fiduciaria asiste Sandra Cifuentes que es la coordinadora de negocio y asisto yo.  

(...). 

DR. CABRERA: Usted está diciendo que la Alcaldía dijo que no autorizaba o que desautorizaba más pagos primero verbalmente y después en el comité fiduciario? 

SRA. NOVOA: Sí señor. 

(...). 

DR. MANRIQUE: Escuchaba de sus palabras que hubo un comité fiduciario, si no estoy mal, usted me corrige, de mayo 22, en donde si no estoy mal usted dice que asistieron unos personajes, unas autoridades y dijeron en eso que ahí consta que había un requisito que era la firma del Alcalde y ahí quedó escrito eso. 

(...). 

SRA. NOVOA: 22 de mayo/09. Aquí se indica “en este punto la doctora Lorena Hernández indica que en relación con la ejecución de pagos con cargo a los recursos de regalías se ha expuesto por parte del Ministerio en anteriores reuniones que para proceder con los mismos es indispensable contar con el visto bueno de la Alcaldía dada la calidad de los recursos en mención al tratarse de recursos de la Nación los cuales no se pueden entender como del ordenador, lo anterior ha sido explicado expresamente a Operagua en reuniones anteriores entre el Ministerio y Operagua, al final, en el último párrafo de la reunión dice: frente a lo anterior la doctora Lorena Hernández da lectura al acta Nº 15 de comité fiduciario celebrado el 7 de diciembre/07 que indica que los pagos relativos a regalías salen con destinación específica, por lo tanto, el comité no puede tomar decisiones, de igual forma el Vice ministerio recuerda que el DNP asigna interventorías administrativas y financieras a cada uno de los proyectos, por lo tanto, los procesos que se surtan deben antes cumplir con la normatividad que exige regalías para lo cual la interventoría administrativa y financiera tendrá la facultad de verificar los procesos, con lo anterior se evidencia y ratifica aun más que los recursos de regalías tienen una forma de operación diferente y reglada en la normatividad vigente”. 

Con base en esto y lo que se dijo en esta reunión vemos que el Ministerio indica que debe contar con la firma del Alcalde y el Alcalde en esa reunión no autoriza el giro de esos recursos que es uno de los puntos principales. 

(...). 

SRA. NOVOA: En la cláusula novena, estoy leyendo el contrato fiduciario, contrato de encargo, en la cláusula novena del contrato fiduciario dice cómo se constituye el contrato y cómo se toman las decisiones que es: mientras existan recursos de regalías las decisiones se toman con dos votos, uno de esos siempre el de Municipio, el Municipio tiene una participación importante y en la cláusula décima, funciones del comité fiduciario, punto cuatro, dice: “llevar a cabo una auditoría permanente sobre el fideicomiso y sus subcuentas y sobre la ejecución de las obras previstas en el POIG, quinto, definir todas las acciones que deba realizar la Fiduciaria para el normal y adecuado desarrollo del encargo, autorizándole expresamente en cada caso”, con base en eso también la Fiduciaria cita al comité y solicita que el comité se pronuncie frente a ese caso específico o esa situación específica que se presentó, que se está presentando en ejecución de ese contrato. 

DR. CABRERA: El criterio del comité era obligante para la Fiduciaria? 

SRA. NOVOA: En virtud de lo que dice el contrato sí, sí tiene el voto de dos de los miembros y si hay recursos de regalías todavía en ejecución el voto del Alcalde es principal, o sea, debe existir, y sí pueden tomar decisiones frente a la ejecución de las subcuentas y frente, tal cual como dice acá, a acciones que deba realizar la Fiduciaria para el normal y adecuado desarrollo, en ejecución de giros hace parte del normal y adecuado desarrollo del contrato. 

(...). 

DR. MANRIQUE: Retiro la pregunta. Dice textualmente la carta, por favor la va leyendo porque esto es una copia, “por lo anterior y con el fin de dar trámite a los pagos solicitados es necesario que los mismos sean avalados por las instancias pertinentes a las cuales remitimos copia de la siguiente comunicación” sigue la comunicación que expiden ustedes, quiero preguntar sobre eso, ahí abajo, en la carta, parece haberse remitido copia a varias autoridades, logró la Fiduciaria el aval escrito de cada una de esas entidades? 

SRA. NOVOA: No logramos el aval de ninguna de esas entidades. Creo pertinente que se lea el párrafo completo y no solamente ese pedazo. Si me permiten leerlo completo “por lo anterior y con el fin de dar trámite a los pagos solicitados es necesario que los mismos sean avalados por las instancias pertinentes a las cuales remitimos copia de la presente comunicación indicando el efectivo cumplimiento, el avance de obra indicado en los soportes adjuntos y la procedencia con la firma de los representantes de Operagua y la interventoría realizada por EUCO Ltda. aun más teniendo en cuenta que las órdenes de desembolso se encuentran con cargo a los recursos de regalías y que la firma operadora Operagua El Banco a la fecha no se encuentra prestando sus servicios como operador de servicios públicos domiciliarios del municipio del Banco Magdalena”. 

(...). 

SRA. NOVOA: En ejecución de las funciones cualquier sociedad fiduciaria tiene una obligación, todos sabemos, de medio y no de resultado, sin embargo, debe trabajar o debe actuar como buen padre de familia, que es lo que dice la norma y en ese sentido asumir una posición no pasiva frente a las situaciones especiales que puedan rodear la situación de un negocio fiduciario, la labor de la fiduciaria en cualquier negocio es la protección de los bienes que están a su cuidado, incluso puede ir en contra de las decisiones o de las instrucciones de sus fideicomitentes o beneficiarios si considera que esas instrucciones o sugerencias o lo que sea están en contravía o ponen en algún riesgo los activos administrados o el cumplimiento del objeto del contrato, en consecuencia, las funciones de la fiduciaria no son solamente y exclusivas o no se circunscriben exclusivamente a lo que dice el contrato de fiducia sino que evidentemente la fiduciaria debe ir más allá de esas funciones y ver específicamente la ejecución de las mismas, que se cumpla la función propia, la esencia de la fiducia que es la administración, cuidado y protección de los activos que tiene bajo su... 

(...). 

SRA. NOVOA: Sí, la Fiduciaria como lo he venido diciendo en el testimonio hizo un análisis juicioso teniendo en cuenta las situaciones especiales que estaban rodeando la ejecución del contrato de operación y que afectaban directamente la ejecución del contrato de encargo fiduciario. 

DR. ARCHILA: Dentro de esos parámetros que usted describe como debida diligencia y como un buen padre de familia si las circunstancias en las que se habían hecho algunos pagos fueran distintas la actitud de la Fiduciaria debía ser distinta? 

SRA. NOVOA: Sí, como había sido anteriormente, el giro al final y el negocio había sido normal, no había habido ninguna circunstancia especial por lo cual la ejecución desde el 2005 hasta el 2009 había sido absolutamente clara, en ejecución de lo que decía el contrato, no había habido ninguna situación especial, se habían atendido las obligaciones por las partes tal como lo decía el contrato. 

(...). 

SRA. NOVOA: Dadas las circunstancias especiales que se empezaron a presentar desde octubre/08 que es el informe de interventoría, la resolución CRA y todo lo demás se cita al comité para que el comité sea también el que de instrucciones a la Fiduciaria, por qué lo hace al Fiduciaria, porque encuentra que no hay coincidencia entre Operagua y la Fiduciaria frente a la disposición de los recursos como lo está solicitando Operagua, dado esto y que el contrato tiene tres aportantes, que es un encargo fiduciario y como lo prevé el contrato siguen siendo partícipes de las decisiones los aportantes Municipio, Nación y Operagua evidentemente cita a comité, pone de presente la situación formalmente, nuevamente en comité porque ya había copiado de todas maneras a todos las situaciones que habían rodeado el proceso y es ahí donde las decisiones del Alcalde aplican y la Fiduciaria considera que el comité sí tiene facultades, las tuvo en su momento y las sigue teniendo para darle a la Fiduciaria instrucciones específicas en relación con la ejecución del contrato y las decisiones que puede tomar el comité implican tal cual como estaba el contrato en ese momento que existiera la participación obligatoria del Municipio en esa decisión, que fue lo que se dio en el comité de mayo 22/ 09. 

(...). 

Por lo anterior, a más de la prueba documental arrimada al proceso, entiende el Tribunal que FIDUPREVISORA se abstuvo de pagar la Orden Nº 196, no obstante que las condiciones formales establecidas en el contrato de encargo fiduciario, descritas de manera específica en este capítulo del laudo, se encontraran satisfechas y acreditadas, por la valoración que hiciera de las circunstancias que al momento de los hechos relatados, a su juicio, pudieran poner en riesgo los recursos públicos a su cargo.

Por esta razón, y sin negar el pago de la Orden Nº 196, la Fiduciaria solicita a los titulares de los recursos públicos cuyo manejo le había sido encomendado, el “aval” para cumplir con su obligación contractual. Aval, que solo le fuera otorgado por el mismo Alcalde de El Banco, ante este Tribunal de Arbitramento.

Por su parte, en carta del 13 de abril de 2009 (265 CP1) OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP pretendió refutar las razones expresadas por FIDUPREVISORA, razonando, más o menos, en los siguientes términos: 1) No tiene sentido que la fiduciaria se apoye en la recomendación de BDO hecha el 20 de octubre de 2008, si desde esa fecha se ha ejecutado el 40% de los recursos del proyecto con la anuencia de la fiduciaria misma. Para el operador, la suspensión de los pagos solo puede “producirse por decreto de Planeación Nacional”; 2) El concepto de la CRA, de ninguna manera “terminaría la relación contractual de OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP con los contratistas que han venido ejecutando los recursos...” (265, CP1); 3) Ni la Presidencia de la República ni la Superintendencia ni el Vice ministerio de Agua son parte en el contrato estatal de operación con inversión, de manera que mal podrían declarar su caducidad y, si ello hubiera sucedido “tampoco podría por esos hechos desconocerse el pago de las obras ejecutadas por los contratistas con cargo a recursos de regalías” (266, CP1).

Esta reclamación obtuvo su pronta réplica en la carta enviada por la fiduciaria a OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP el 17 de abril de 2009 (267-9, CP1). Esta comunicación anuncia e inserta un concepto de la Oficina Jurídica de la fiduciaria, que afirma lo siguiente: 1) Que la recomendación de BDO “debe ser acatada por la fiduciaria por ser la administradora de esos recursos y por la naturaleza y origen de los mismos, hasta tanto... se alleguen los documentos solicitados por el Consorcio BDO” (267) de acuerdo con el Decreto 416 de 2007 y la Resolución 1067 de 2004, “para así evitar posibles sanciones para Fiduprevisora S.A., por incumplimientos de las normas antes mencionadas” (267); 2) Que FIDUPREVISORA avisó a OPERAGUA sobre la recomendación de suspender pagos hecha por BDO, en cumplimiento de su obligación legal de mantener informado al constituyente sobre “los posibles riesgos a los que se enfrenta”; 3) Que la responsabilidad del fiduciario es “de culpa leve” y que eso le exige “responder por la administración del negocio como un buen padre de familia” (268). Concluye el concepto de la Oficina jurídica de la fiduciaria:

“En conclusión, el comunicado que emitió la Fiduciaria el pasado 13 de abril de los corrientes, deja ver claramente la diligencia y cuidado de Fiduprevisora S.A. en la gestión que le fue encomendada en virtud del encargo fiduciario 1557 de 23 de julio de 2003; por lo cual consideramos que se debe tener autorización de todos los entes de control respectivos para proceder con los pagos solicitados y así evitarle a Fiduprevisora S.A. posibles sanciones por una inadecuada gestión en la administración de los recursos que le fueron encomendados por el Municipio de El Banco, Magdalena referentes a regalías que le asigna el FNR” (268-9). 

En este momento histórico de los hechos —17 de abril de 2009—, el Tribunal quiere detenerse para hacer un ejercicio de valoración de la conducta de FIDUPREVISORA con el fin de ponderar las motivaciones que adujo para tomar la determinación de retener el pago de la orden 00196.

Ya vimos que los recursos de regalías, una vez depositados a sus órdenes, aunque no constituyen un patrimonio autónomo, fueron realmente transferidos al patrimonio de la fiduciaria por el modo de la tradición; no obstante dicha transferencia, esto no debe confundir, porque el operador —en este caso la sociedad convocante— en calidad de mandatario sin representación de la entidad pública, se constituye conmutativamente en titular no de un derecho real sobre los dineros sino de un crédito o derecho personal, consistente en que la fiduciaria pague las obras del POI, a su vez transfiriendo la propiedad de los recursos al subcontratista. En esta forma, es el Municipio quien realmente paga las obras que ejecuta el subcontratista, a través del encargo que el operador (mandatario del Municipio) le ha hecho a la fiduciaria. De otra manera, no se explicaría que sea el municipio, a través de su ESP, el dueño final de la infraestructura de servicios que construye el operador.

Esta ecuación nos indica que los recursos de las regalías que administra y maneja la fiduciaria, son recursos públicos sometidos a control fiscal. En consecuencia, las atribuciones del constituyente del encargo fiduciario, en este caso el operador, no pueden ser omnímodas respecto de la fiduciaria, sino que se limitan por las normas imperativas sobre manejo de los recursos, por el destino preestablecido de los mismos y, también, por los fines del contrato de operación con inversión.

De la misma manera, en este marco, la fiduciaria tiene la obligación profesional de actuar con perfecta diligencia —aún en contra de las instrucciones del constituyente— cuando quiera que dichos recursos corran riesgo o porque haya evidencia seria de que se estén manejando en deterioro de los fines del contrato matriz o de la esencia misma del servicio público domiciliario.

Esto no significa que el Tribunal esté planteando una antinomia entre el contenido del contrato y las normas imperativas sobre recursos públicos, sino que se trata de una situación que lo lleva a afirmar que las obligaciones del fiduciario se impregnan de este componente de interés público, que lo constriñe a ser prudente y ponderado en la ejecución de sus obligaciones fiduciarias, para evitar el daño fiscal.

Por otra parte, esto también significa que el fiduciario conserva su deber de buena fe y diligencia frente a la contraparte contractual —el constituyente— y que no puede ser arbitrario y debe cumplir con celo, dentro del mismo marco, las obligaciones contractuales derivadas del encargo fiduciario. Finalmente, repetimos, aunque el operador haya contratado en nombre propio con la fiduciaria, en realidad actúa por cuenta de la entidad pública y legitimado por el cumplimiento de sus propias obligaciones de mandatario nacidas del contrato de operación con inversión. Por lo tanto, en cualquier hipótesis, el incumplimiento de las obligaciones de la fiduciaria en cuanto tal (por acción o por omisión), siempre estará afectando el interés público, de manera que no cabe aquí hacer la artificiosa distinción entre el régimen de Derecho Privado del contrato y el de Derecho Público, porque hay unidad de designio.

Encuentra el Tribunal acreditada en el expediente la ocurrencia de los hechos en los que fundamenta la convocada su decisión de no pago del acta en controversia, toda vez que existían para la fecha del requerimiento, evidencias suficientes de riesgo, que le imponían una especial conducta en el manejo de los recursos estatales destinados a remunerar una obra afecta a la prestación de servicios públicos esenciales.

Ya hizo referencia el Tribunal en capítulo anterior de este Laudo a la especial responsabilidad de los operadores jurídicos a cuyo cargo está, como es el caso, el manejo y administración de los recursos públicos. Encuentra el Tribunal que las circunstancias que rodearon los hechos en que se fundamenta la demanda, y la valoración que de las mismas hiciera el fiduciario que lo llevara a exigir del titular estatal de los recursos una autorización expresa para realizar un pago cuya suspensión era recomendada por los interventores del Proyecto (VER BDO), exigían del fiduciario una conducta especialísima de cuidado y prudencia. De modo tal que fue, a juicio del Tribunal, prudente el fiduciario en su actuación al abstenerse de realizar desembolsos correspondientes a obras y trabajos, cuyos avances eran cuestionados por quienes tenían a su cargo la supervisión de la ejecución de los recursos.

De esta manera, encuentra razón el Tribunal a la conducta de la convocada, y considerando que, el pago lo efectuó la Fiduciaria durante el trámite de este Tribunal, según certificación que anexó la convocada a su alegato de conclusión, ante la instrucción que impartiera el Alcalde del Municipio de El Banco, titular de los recursos estatales destinados al proyecto y responsable directo de su ejecución, pago que no fue objeto de cuestionamiento y recibido en su integridad por la convocante, el Tribunal desechará las pretensiones de la demanda en la parte resolutiva de este Laudo.

Por todo lo expuesto, y con los mismos fundamentos, el Tribunal encuentra probada, y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo, la excepción de mérito propuesta por la convocada que nominó “La Fiduciaria obró con la diligencia que le corresponde”. En consecuencia, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal no hará ningún otro pronunciamiento sobre las demás excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

Las costas del proceso

Teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, el Tribunal no condenará en costas.

CAPÍTULO CUARTO: PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. Declarar no probada la excepción de Falta de Competencia alegada por la convocada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

SEGUNDO. Declarar probada la excepción de mérito propuesta por la convocada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. denominada “La Fiduciaria obró con la diligencia que le corresponde”, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

TERCERO. Negar las pretensiones principales de la demanda presentada por OPERAGUA S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

CUARTO. Negar las pretensiones subsidiarias de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

QUINTO. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con destino a cada una de las partes y al Agente del Ministerio Público.

SEXTO. Abstenerse de imponer condena en costas por lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.

SÉPTIMO. Ordenar la protocolización del expediente en su oportunidad legal.

Dado en Bogotá a los tres (3) días del mes de agosto de dos mil diez (2010).

NOTIFÍQUESE.

Jaime Cabrera Bedoya, presidente—Sandra Morelli Rico, árbitro —Patricia Mier Barros, árbitro. 

SALVAMENTO DE VOTO DEL ÁRBITRO JAIME CABRERA BEDOYA

Aunque, en general, comparto los fundamentos estructurales del laudo relativos a los ejes temáticos, difiero del juicio de la mayoría sobre la conducta omisiva de FIDUPREVISORA, que no pagó la orden 00196. Por el contrario, considero que las motivaciones de la sociedad convocada son notoriamente elusivas, en el sentido exacto de su definición académica que significa “evitar con astucia una dificultad o una obligación” (DRAE).

En mi sentir, las razones que expone la fiduciaria desvirtúan, por su propio peso, su seriedad profesional y el deber de diligencia que le imponían sus obligaciones contractuales, asociadas al logro de los fines del contrato de operación con inversión, celebrado entre la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE EL BANCO ESP y OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP.

Hay dos momentos bien diferenciados en la justificación de la conducta de la fiduciaria: el primero, que incluye las cartas del 13 de abril de 2009 (259-60, CP1) y del 17 de abril de 2009 (267-9, CP1); el segundo, a posteriori, establecido en la reunión del comité fiduciario del 22 de mayo de 2009 (187-9 CP2). Voy a desbrozarlos por aparte, para dejar en limpio los elementos en que se apoya la convocada, analizar puntualmente cada coartada y sopesarla frente al alcance de su responsabilidad profesional.

Justificaciones de la fiduciaria, hasta el 17 de abril de 2009

Estas justificaciones tienen dos momentos: 1) La carta que FIDUPREVISORA envía a OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP, el 1 de abril de 2009 (172-9, CP2); 2) La carta que FIDUPREVISORA envía a OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP el 17 de abril de 2009, respondiendo el reclamo de esta, donde inserta el concepto de la oficina jurídica (267-9, CP1).

En las dos, se apoya en los siguientes elementos:

La Carta de BDO 

Esta carta está dirigida al alcalde de El Banco y, según se dijo, es del 27 de octubre de 2008, recibida por FIDUPREVISORA en copia el día 29 del mismo mes. En las dos comunicaciones la fiduciaria se refiere a ella para sustentar sus razones de no pagar la orden 00196; incluso en la respuesta de 17 de abril de 2009, dice que debe “acatar” la suspensión de pagos sugerida por BDO.

La carta del 27 de octubre se encuentra motivada, según explica en ella BDO, por un oficio antecedente de OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP que supuestamente desconoce la calidad y las atribuciones de BDO como interventora, dentro del esquema legal de ejecución de los recursos provenientes de regalías.

Para el efecto de su queja, BDO dice que se encuentra debidamente acreditada como interventora en el proyecto y que, en comunicación del 21 de abril de 2008, había pedido al ente ejecutor su ayuda “para lograr el cumplimiento del objeto del proyecto en referencia” (111, CP1), petición hecha también a la ESP del municipio, a OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP, a FIDUPREVISORA y a la firma interventora técnica EUCO LTDA.

Así las cosas, dice BDO que basándose en el análisis de la documentación disponible sobre ejecución del proyecto y en la información que recibió en reunión a la que asistió la interventoría técnica, solicita: 1) Información “consolidada de la ejecución administrativa, financiera y técnica del proyecto” (112, CP1); 2) Justificación de la suspensión de dos contratos de obra, entre los que no se halla el celebrado por OPERAGUA con AGUAS DEL MAGDALENA que origina la orden de pago en discusión.

Termina diciendo BDO que, dado que ni el ente ejecutor ni OPERAGUA ni la interventoría técnica han enviado la información en que se demuestre la ejecución y la inversión de los recursos girados por DNP, hasta tanto se verifique y garantice la ejecución y cumplimiento de la programación físico-financiera de las obras contratadas, con el fin de cumplir con el alcance y objeto del proyecto aprobado por el DNP y en cada uno de los contratos suscritos, la IAF ve con preocupación la ejecución del proyecto y como medida preventiva se recomienda al ente ejecutor y al Comité de Fiducia, no autorizar nuevos pagos de los recursos del FNR consignados en la cuenta del proyecto a los contratistas de obra e interventoría, hasta tanto se garantice la ejecución de las obras contratadas con el objeto de cumplir con el alcance y objeto del proyecto aprobado por el DNP” (112, CP1; subrayado mío).

Una importante precisión preliminar que brota con fuerza, es que el motivo específico de la preocupación y de la cautela, lo expresa BDO porque carece de información que le permita constatar el grado de ejecución de las obras contratadas, según se subraya en el texto. Ahora bien, es explícita BDO en advertir que se trata de una recomendación de carácter preventivo, provisional, hasta tanto se tenga seguridad sobre la ejecución “físico-financiera de las obras contratadas...”. Esta expresa condición suspensiva de los pagos, la reitera dos veces en el mismo párrafo.

Según lo expuesto, concluyo lo siguiente: 1) Que se trató de una recomendación, en la acepción de “sugerencia”, es decir que no fue una orden, que la decisión de pago seguía siendo potestativa para la fiduciaria y que esta no debía forzosamente “acatarla” sino que le correspondía discernir sobre ella y sopesar los elementos de juicio disponibles o procurar otros a su alcance, asumiendo la responsabilidad consiguiente; 2) Que la plausible motivación de BDO, de carácter expresamente preventivo, tuvo su fundamento en que carecía de información acerca de la ejecución físico-financiera de las obras, no tenía elementos de juicio para hacer el control y advertía por el riesgo de un pago indebido.

Mi primera conclusión, relativa a la calidad de “sugerencia” de la recomendación de BDO, se desprende claramente de la ausencia de un vínculo legal o contractual entre la interventoría y la fiduciaria, que le dé a aquella potestad sobre esta. La segunda, sobre la causa específica, por la lógica del texto mismo de la recomendación. Las dos son plenamente corroboradas por la declaración del representante legal de BDO, autor de la carta, en particular en los siguientes apartes, con subrayado mío, que constituyen algo así como una interpretación auténtica de su texto:

Creo que es importante dejar en claro primero en el alcance que no somos interventores de los contratos específicos, nosotros únicamente tenemos que reportarle a planeación nacional si esos contratos se desarrollan, pero obviamente cada contrato, cada ente territorial de acuerdo con lo que determina la ley tiene que tener su propio interventor”.

“En el seguimiento que hemos hecho a esos recursos indudablemente tenemos que hacer también como un ente interventor advertencias al ente territorial, como he dicho, pidiéndole información que obviamente nosotros no tenemos acceso directo a la información porque no somos interventores de esa información propia que hace el ente territorial con un contratista, en esa oportunidad le hicimos advertencias de que no veíamos ejecución de las obras, que verificara si las obras se estaban o no ejecutando para poder proceder a los pagos de una manera correcta, como lo hace cualquier persona que es consciente que un pago se hacen versus una causación; en alguna oportunidad hicimos esa recomendación, revisen cómo esta la ejecución para proceder al pago(subrayo).

En particular sobre el alcance de la recomendación dijo:

“DR. CABRERA: Cuál fue la recomendación específica, para ese caso concreto del manejo de esa cuenta que ustedes le hicieron a la Alcaldía o a la persona que le hicieron la recomendación? 

“SR. GÓMEZ: La recomendación específica como lo hacemos con todos los contratos, tienen que vigilar que la ejecución se esté dando para hacer los pagos”(subrayo).

Más adelante:

“DR. CABRERA: En la carta ustedes dicen que recomiendan que suspendan los pagos a los contratistas de obra, en plural; se está refiriendo a todos los contratistas en lo que acabo de leer?  

“SR. GÓMEZ: Dice: “La interventoría ve con preocupación la ejecución del proyecto y como medida preventiva se recomienda al ente ejecutor y al comité de fiducia no autorizar nuevos pagos de los recursos del FNR consignados en la cuenta del proyecto a los contratistas de obra e interventoría” 

“DR. CABRERA: Contratistas de obra, a todos? Esa es la pregunta, se refiere a no pagarle a ninguno de los contratistas mientras tanto? Recomendación?. 

“SR. GÓMEZ: Mientras no verifiquen, no se garantice la ejecución de las obras contratadas a fin de cumplir con el alcance y objeto del proyecto aprobado esa es la recomendación clara”. 

“DR. CABRERA: Usted había dicho antes que realmente lo que hacen es verificar de una manera global el avance de las obras versus el desembolso que le hace Planeación al ente territorial. 

“SR. GÓMEZ: Sí señor. 

“DR. CABRERA: Pero como el avance de las obras depende de diferentes subcontratistas puede pasar que un subcontratista esté cumpliendo con su subcontrato y que otro subcontratista no esté cumpliendo con su subcontrato. La pregunta es, de acuerdo con su recomendación, por qué habría que suspenderle el pago al subcontratista que está cumpliendo si está cumpliendo? 

“SR. GÓMEZ: Claramente lo decimos ahí, si está cumpliendo no tienen porque suspenderle pagos, si está incumpliendo preventivamente suspenda pagos; porque la premisa es clara, que se deben garantizar la ejecución de las obras contratadas a fin de cumplir con el alcance y objeto del proyecto aprobado; se ejecuta a través de varios contratistas, entiendo que uno no puede sancionar a uno por los males del otro”. 

El fundamento de la recomendación es realmente claro y expreso: no se debe pagar sino hasta tanto se disponga de información de que lo que se va a pagar está debidamente ejecutado. Esto desemboca irremediablemente en la obviedad del contenido del deber profesional de la fiduciaria: verificar, en el caso de la orden de pago 00196, si la obra ejecutada correspondía a lo cobrado en la factura del CONSORCIO AGUAS DEL MAGDALENA.

Entonces, para honrar su responsabilidad profesional, la fiduciaria debió corroborar si, en el caso de esta orden de pago 00196, el contratista AGUAS DEL MAGDALENA había efectivamente ejecutado las obras objeto de la orden misma. Tenía dos opciones: verificarlo directamente a través de un técnico suyo (lo cual parecería una exageración) o indagarlo expresamente con el interventor que es el profesional designado por el Municipio, en el contrato de operación, para hacer esa precisa tarea.

Lo más obvio era verificar el acta de recibo parcial de obra N° 004 (anexa a la orden de pago en cuestión), debidamente detallada y con rúbrica del interventor técnico, no solo el encargado contractual de certificar el avance de la ejecución sino que a él se refiere especialmente el representante de BDO como fuente confiable de información sobre el tema. En dicha acta son detallados concienzudamente los avances de obra y la liquidación de su valor, que se hace bajo el sistema de precio unitario; es decir, certificado en detalle por la interventoría técnica, el valor del orden de pago 196 ya había sido satisfactoriamente ejecutado.

Aunque para este árbitro el acta de obra es información confiable y suficiente (la misma que estaba esperando BDO), si por un exceso de prudencia le sugería alguna duda o le presentaba inconsistencias, FIDUPREVISORA -para honrar su responsabilidad, allanar el camino del cumplimiento de sus obligaciones contractuales y dinamizar el aparato del contrato de operación con inversión, dados los fines de la contratación, debió establecer pronta comunicación con el interventor técnico y aclarar las dudas que hubiera. Pero no lo hizo, se limitó a aducir la carta de BDO e, incluso, a darle infundadamente la calidad de instrucción administrativa o de imperativo legal derivado del régimen jurídico de las regalías.

En este aspecto, FIDUPREVISORA fue negligente y su conducta de ampararse en la sugerencia de BDO no se encuentra justificada.

La resolución de la CRA 

Se explicó en el laudo que otra de las razones aducidas por la fiduciaria para tomar la decisión de no pagar la orden 00196 a pesar de que estaban cumplidos los requisitos formales establecidos en el contrato, fue el concepto favorable de la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico, para que la Superintendencia de Servicios Públicos tomara posesión de OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP, “... teniendo en cuenta las perturbaciones de orden público que sufre el municipio y que ponen en riesgo el cumplimiento de las obligaciones del prestador...” (259, CP1).

En primer lugar, si la fiduciaria hace un discernimiento diligente, hubiera encontrado que esta recomendación muestra muy bien que el riesgo al que se refería la CRA estaba supuesto en que se dejara de prestar el servicio público domiciliario o que se prestara de una manera deficiente, hecho que ameritaría una toma de posesión para administrar y evitar la afectación del servicio.

De cualquier manera, no se ve con qué fundamento una eventual toma de posesión de la administración de OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP por parte del ente de vigilancia y control, deba incidir en la decisión de pago de una orden cuyas obras fueron debidamente ejecutadas y que OPERAGUA S.A. ESP está en la obligación legal de pagar, no solo porque ella es exigible y tiene como título el contrato válidamente celebrado entre el operador y el consorcio AGUAS DEL MAGDALENA, sino porque también constituye un imperativo del contrato de operación con inversión y forma parte de las obligaciones que el mismo operador adquirió con la entidad pública contratante, como desarrollo de la estructura jurídica diseñada para lograr la finalidad de ejecutar unas obras y prestar un servicio público domiciliario eficiente, fin constitucional del Estado y derecho fundamental de los usuarios.

Por eso el Tribunal concluye que, frente a una eventual toma de posesión, el pago específico de la orden 0196 no tenía la virtualidad de poner en peligro los recursos públicos provenientes de las regalías y tampoco la fiduciaria justificó la causalidad del riesgo, entre el pago de la orden y la toma de posesión. Al contrario, la falta de pago de una factura comercial legalmente expedida supone la causación de intereses moratorios a cargo de OPERAGUA, pero en contra de los recursos del Municipio y el riesgo de un embargo ejecutivo proveniente del subcontratista que puede menoscabar y complicar —en mayor o menor grado— la ejecución del contrato estatal.

Más bien se diría que frente a la finalidad del contrato de operación con inversión —que también la fiduciaria debería preservar como componente de sus obligaciones contractuales— no solo el pago no entrañaba un riesgo evidente a los intereses estatales vinculados a la deseada ejecución del contrato matriz, sino que resultaba más inconveniente para la integridad de los recursos y de la finalidad del contrato de operación, no pagar al subcontratista.

Finalmente también debemos acoger —por obvio— el argumento del operador en su carta de abril 13 (266, CP1) según el cual, aún considerándola, la supuesta toma de posesión no tiene el efecto de terminar los subcontratos ni extingue las obligaciones de pago del operador, ni cesa el interés público por la ejecución de las obras y, por lo tanto, tampoco exime del cumplimiento del subcontrato ni de su correspondiente pago de perjuicios.

Era deber de diligencia de la fiduciaria hacer una evaluación seria de la circunstancia de la recomendación que la CRA hace a la Superintendencia, para entender hasta qué punto se debía afectar el cumplimiento de la obligación de pago de la orden, de acuerdo con una causalidad claramente establecida. Aquí también se limitó a constatar el hecho pero no justifica su conducta.

La caducidad televisiva del contrato de operación con inversión 

La tercera justificación que da la fiduciaria a su decisión de someter el pago de la orden 00196 es la de que fue declarada la caducidad del contrato estatal en el consejo comunal “por instrucciones del señor Presidente de la República... la Viceministra de Agua Potable y la Superintendencia de Servicios Públicos... tal como se menciona en comunicado de prensa de fecha 15 de marzo de 2009 del Diario El Informador” (260, CP1).

El pago de la orden 00196, frente a la hipótesis de la caducidad del contrato estatal, no generaba un riesgo evidente ni para los recursos ni para los fines del contrato mismo ni para la prestación del servicio público domiciliario. Aún así, tampoco la fiduciaria explicó nunca esa relación de causalidad, ni dijo por qué consideró prudente suspender el pago por el hecho de la caducidad, explicación que debió dar dentro de sus obligaciones contractuales de diligencia.

Por otro lado, considerando que ninguno de estos funcionarios tiene la potestad de decretar la caducidad del contrato celebrado entre la ESP del Municipio y OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP, la motivación en sí misma es ilógica e incipiente. Además, el ejercicio de esa facultad exorbitante supone la expedición de un acto administrativo sujeto a las vicisitudes propias de su naturaleza. De hecho, a la fecha, no se encuentra en el expediente una evidencia de que se hubiera decretado esa caducidad. A la fiduciaria le quedaba relativamente fácil corroborar la noticia simplemente recurriendo a la entidad contratante, pero se limitó, negligentemente, a adjuntar a su carta de explicaciones el artículo de una publicación local declarándose satisfecha con la noticia de prensa.

En resumen, frente a estas primeras justificaciones de FIDUPREVISORA, no bastaba que la fiduciaria hubiera percibido un riesgo latente y que, en actitud timorata, se abstuviera de pagar la cuenta, remitiendo una decisión que era de su exclusiva responsabilidad, a las entidades a quienes envió copia de su negativa.

Su conducta contractual responsable debió consistir en ponderar ese riesgo en sus diferentes elementos y alternativas y en tomar la decisión más conveniente al destino de los recursos públicos y a la debida ejecución del contrato de operación con inversión, honrando al mismo tiempo los derechos de la convocante, el manejo adecuado de los fondos de regalías y los fines de la contratación.

La convocada debió ir más allá en la valoración y en la verificación de las circunstancias, pero se limitó a registrar los hechos y a transferir su responsabilidad porque que le produjeron alarma, sin hacer un mínimo discernimiento, y suspendió injustificadamente el pago de la orden 00196.

Frente a estas circunstancias resulta claro, en definitiva, que la fiduciaria incumplió su obligación de actuar de buena fe, con lealtad y con la diligencia y cuidado del buen hombre de negocios —según se explica en el laudo mismo sobre la responsabilidad del profesional— y que su conducta no está justificada bajo ninguna de las causales de exoneración de responsabilidad. Para este árbitro, FIDUPREVISORA estaba —claramente— en la obligación de pagar la orden 00196, por lo menos, dentro del plazo de los dos días hábiles siguientes al recibo de la documentación completa, plazo que ella misma se había impuesto en su carta del 8 de julio de 2008 (299, CP1).

Las justificaciones de FIDUPREVISORA a partir del 22 de mayo de 2009

El día 22 de mayo de 2009 se reunió el comité fiduciario del contrato de encargo fiduciario que sirve de título a las pretensiones del presente proceso. A ese comité asistieron el alcalde de El Banco, Lorena Hernández del Ministerio del Medio Ambiente, Marcia Castro por la convocante y dos representantes de la fiduciaria (187, CP2).

En el tercer punto del orden del día, así llamado “informe financiero FIDUPREVISORA con corte a 30 de abril de 2009”, la doctora Lorena Hernández “indica que en relación con la ejecución de pagos a cargo de los recursos de Regalías, se ha expuesto por parte del Ministerio en anteriores reuniones, que para proceder con los mismos es indispensable contar con el visto bueno de la Alcaldía, dada la calidad de los recursos en mención, al tratarse de recursos de La Nación los cuales no se pueden entender como del Operador. Lo anterior, ha sido explicado expresamente a Operagua en reuniones anteriores realizadas entre el Ministerio y Operagua.

Al respecto la señora MARCIA CASTRO MARTÍNEZ delegada de Operagua El Banco da lectura integral de la demanda presentada por Operagua, documento de la cual se entrega copia y hace parte de la presente acta, relativa a la no ejecución de las órdenes de pagos Nº 196 y 179” (188; subrayado original).

Dentro de la misma reunión, en el punto “4” de proposiciones y varios, FIDUPREVISORA reitera que soportó su decisión de no pagar la orden 00196, en hechos notorios y en la Resolución CRA 476 de 2009. Es decir, no agrega ningún argumento nuevo a lo dicho hasta ahora. No obstante, concluye el Comité este punto, con la siguiente intervención de la representante del Ministerio del Medio Ambiente:

“Frente a lo anterior, la doctora Lorena Hernández da lectura al acta Nº 15 de comité fiduciario celebrado el 7 de diciembre de 2007, que indica que los pagos relativos a regalías ‘... salen con destinación específica, por lo tanto el comité fiduciario no puede tomar decisiones con respecto a la destinación de recursos. De igual forma el Vice ministerio recuerda que el DNP asigna interventorías administrativas y financiera a cada uno de los proyectos por lo tanto los procesos que se surtan deben antes cumplir con la normatividad que exige regalías para lo cual la interventoría administrativa y financiera tendrá la facultad de verificar los procesos.’ Con lo anterior se evidencia y ratifica aún más que los recursos de Regalías tienen una forma de operación diferente y reglada en la normatividad vigente” (Subrayo).

En este segundo período surge un argumento novedoso que la fiduciaria no había expuesto nunca en sus comunicaciones de rechazo del pago, pero que termina incluyendo a posteriori en sus excepciones a la demanda y en el debate procesal: que para el pago de las órdenes a los subcontratistas, resultaba “indispensable” la autorización previa del alcalde municipal.

De conformidad con este nuevo argumento, no procedía la orden de pago porque no hubo autorización expresa del alcalde. Incluso porque, luego se añadiría, el mismo alcalde había pedido que esta orden no se pagara.

Sin entrar en el detalle de la prueba —que se expone profusamente en el laudo— resulta muy claro que esta no fue la auténtica razón subjetiva por la que la fiduciaria se negó a pagar la orden 00196. Obedece, más bien, a una posición original de la representante del Ministerio del Medio Ambiente expuesta hasta la reunión del 22 de mayo de 2009, después de presentada la demanda. En cambio sí hay evidencia de que la fiduciaria realizó los pagos precedentes sin necesidad de la autorización previa del alcalde; es más, luego de la carta de BDO —y a pesar de ella— realizó múltiples pagos a los subcontratistas, incluyendo a AGUAS DEL MAGDALENA, elemento que pone en entredicho la buena fe de FIDUPREVISORA.

Se dirá que esto no afecta la validez del argumento jurídico porque el mismo se afinca o se arraiga en el mandato de una norma imperativa y que, en este caso, el error común no hace derecho. La tesis es cierta, pero no se puede aplicar al caso, por lo que paso a exponer.

Para el suscrito, como bien se dice en este comité del 22 de mayo, los recursos de regalías tienen destinación específica y ni el comité fiduciario ni el operador ni siquiera el ente territorial tienen la potestad de cambiar su aplicación. De hecho, es cierta la afirmación de la doctora Lorena, de acuerdo con la cual “el comité fiduciario no puede tomar decisiones con respecto a la destinación de recursos”.

El Municipio es el ordenador del gasto porque los recursos entran a su presupuesto pero, precisamente por tratarse de regalías, luego de ingresados a la subcuenta del encargo, el alcalde queda sometido jurídicamente a las reglas del contrato fiduciario que él mismo firmó y al que convino en someterse frente a la Nación y a las partes del contrato de operación, en lo que le correspondiera como aportante.

Dado que esos dineros estaban específicamente destinados a la construcción de obras de infraestructura de servicios públicos determinadas en el POI, la Alcaldía Municipal solo dispone de ellos restrictivamente para aportarlos al proyecto y para nada más, y por tal razón se obliga a sumarlos al encargo fiduciario, para que la Nación los deposite directamente en él, con el fin de que el operador disponga de recursos con los cuales financiar su gestión de mandatario del municipio (ESP) y las obras de infraestructura se vuelvan una realidad por la puntual aplicación de esos dineros.

Vista así la integración de la estructura jurídica del proyecto, se entiende perfectamente que el Municipio se halle obligado a realizar esos aportes y a respetar las reglas del encargo fiduciario, porque con ellos se pagan las obras que debe gestionar el operador, en nombre propio pero por cuenta de la ESP municipal, y se hacen posibles los fines de la contratación esenciales al contrato matriz, el contrato de operación con inversión.

En este marco resulta lógico que ni la fiduciaria ni el operador se hallen sometidos a la potestad omnímoda del alcalde, de manera que la tesis de la funcionaria del Ministerio sobre el imperio de esa autorización para el pago de la orden 0196, es incompatible con el diseño del propio mecanismo y con la concienzuda reglamentación de las regalías. Recordemos que, según lo expresa el mismo laudo, la reglamentación del pago y manejo de las regalías, también está concebida para sustraer los recursos de la libertad de disposición del ente territorial, con el fin de evitar eventuales despilfarros o desviaciones. De ahí que, con la autorización previa del alcalde, a la cual están condicionados los desembolsos de la Nación, los fondos deban ser depositados directamente en el encargo fiduciario sin pasar por las manos de la alcaldía, con una destinación muy específica y sometidos a la comprobación de los avances de las obras.

Darle al alcalde la potestad de autorizar o desautorizar los pagos a los subcontratistas desvirtúa la independencia del manejo de los recursos, que constituye el fundamento de la reglamentación de las regalías.

Esta tesis no pugna con el hecho de que el alcalde sea el ordenador del gasto y que a él le corresponda disponer de su presupuesto; es por esa facultad de disposición que decide someterse al esquema exigido por la Nación para hacer los desembolsos y acepta vincularlos, con carácter expresamente irrevocable, a las obras del contrato de operación con inversión, a través del contrato de encargo fiduciario.

Por la misma razón, tampoco es aceptable que el comité fiduciario tenga la potestad de tomar decisiones respecto de los pagos, lo cual explica que esas facultades no hayan sido atribuidas a este órgano en el contrato de fiducia. La función de auditoría del Comité Fiduciario, por su propia naturaleza, apenas es de control de las cuentas del encargo fiduciario, sin tener el alcance de co-administración para tomar decisiones ejecutivas. Claro está que, en su tarea de auditor, puede hacer recomendaciones al fiduciario, que lo comprometen, pero que no son vinculantes ni lo liberan de su responsabilidad personal de tomar las decisiones que le corresponden, según el contrato de fiducia y en orden a asegurar el logro de los objetivos del contrato matriz que lo engendró.

En tal sentido, tampoco es aceptable la excepción propuesta por la fiduciaria que se dice liberada de la obligación contractual, por haber recibido una orden del alcalde o, por lo menos, por carecer de su autorización.

En conclusión, mi discordancia con el laudo, por razón de la cual formulo este salvamento de voto, está en que encuentro probada la negligencia y el incumplimiento contractual de la obligación de la fiduciaria de hacer el pago de la orden 00196, al CONSORCIO AGUAS DEL MAGDALENA. Por eso, en mi sentir, este Tribunal debió declarar el incumplimiento de FIDUPREVISORA y condenarla al pago de perjuicios. No entro, por ser impertinente a este salvamento, a sustentar esta posición del pago de perjuicios que la convocante recibiría –en la medida de su comprobación- en su calidad de mandataria sin representación y sometida a la correspondiente rendición de cuentas. En cuanto al pago del capital a órdenes de AGUAS DEL MAGDALENA por cuenta de la convocante, no habría lugar a condena porque, según se da cuenta en el laudo, ese pago ya se hizo (art. 305, inciso último, CPC)(1).

Con toda cordialidad,

Jaime cabrera bedoya.