Tribunal de Arbitramento P & P Construcciones S.A.

v.

Banco de la República

Abril 21 de 2008

Bogotá, 21 de Abril de 2008.

El Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación

I. TÉRMINOS DEFINIDOS

1. Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán el significado que aquí se les atribuye.

2. Las palabras y expresiones definidas en el Pliego y/o en el Contrato y/o en sus anexos tendrán el significado que allí se les atribuye, salvo que sean modificadas por las definiciones de este Laudo.

3. Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género masculino incluirán el correspondiente femenino y viceversa.

4. Para facilidad de referencia, la tabla siguiente muestra los principales términos definidos:

Térmico Definido
Significado
“Acta de Liquidación”
El Acta Nº 11 fechada Julio 12, 2005
“A.I.U.”
Administración, Imprevistos y Utilidad.
“A.P.U.”
Análisis de Precios Unitarios.
“Alegato de la Demandada”
El alegato escrito presentado por la De mandada en Noviembre 28, 2007, a continuación de la exposición oral hecha en la misma fecha.
“Alegato de la Demandante”
El alegato escrito presentado por la Demandante en Noviembre 28, 2007.
“Apoderados”
Los apoderados judiciales de la Demandante o de la Demandada reconocidos y actuantes en este Proceso, según sea el caso.
“Arbitraje” o “Proceso”
El presente proceso arbitral, promovido por P & P Construcciones S.A. contra el Banco de la República.
“Árbitros”
Los integrantes del Tribunal, o cualquier combinación de ellos.
“Art.” o “Par.” o “§”
Cualquier artículo, cláusula, parágrafo, sección, etc. de una providencia (judicial o arbitral) o de una estipulación legal o contractual según sea el caso.
“Banco de la República” o “Banco” o “Demandada”
El Banco de la República, persona jurídica de derecho público de rango constitucional con autonomía administrativa, patrimonial y técnica y domicilio principal en Bogotá.
“C. C.”
Código Civil colombiano.
“C.C.A.”
Código Contencioso Administrativo colombiano.
“C. Cio.”
Código de Comercio colombiano.
“C.N.”
Constitución Política de Colombia
“C.P.C.”
Código de Procedimiento Civil Colombiano.
“Central de Efectivo”
El edificio de propiedad del Banco de la República afecto al Contrato y ubicado en el costado suroriental de la intersección de la Avenida 68 con la Avenida El Dorado de Bogotá.
“Centro de Arbitraje”
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
“Cláusula Compromisoria”
La consignada en la § 16 del Contrato, modificada mediante Otrosí Nº CT013504120204 de Octubre 15, 2004.
“Condiciones Generales de Solicitud de Ofertas” o “Pliego”
Pliego de condiciones anexo a la invitación cursada a la Demandante para llevar a cabo las Obras.
“Consideraciones Finales del Ministerio Público”
Escrito final presentado por el Representante del Ministerio Público el 28 de Noviembre de 2007.
“Contestación”
La contestación de la Demanda presenta da por el Banco de la República en Noviembre 1, 2006.
“Contrato”
Contrato de Obra Nº 04120200 suscrito en Diciembre 20, 2002 entre P & P Construcciones y el Banco de la República, incluyendo sus modificaciones.
“Cuéllar Serrano Gómez” o “CSG” o “Director de la Obra”
Cuéllar Serrano Gómez S.A., actuando por medio de su(s) delegado(s).
“Decreto 2520”
Decreto 2520 de 1993.
“Demanda”
La demanda presentada por P & P Construcciones en Agosto 8, 2006.
“Dictamen Pericial Contable” o “Peritaje Contable”
El peritaje rendido por la Perito Contable, incluyendo sus aclaraciones y/o complementaciones.
“Dictamen Pericial Técnico” o “Peritaje Técnico”
El peritaje rendido por el Perito Técnico, incluyendo sus aclaraciones y/o complementaciones
“Dictamen Contable Especializado”
El dictamen elaborado a solicitud del Banco por la Unión Temporal Bonus – Banca de Inversión y SAC Consulting Ltda. Auditorías, Asesorías e Interventorías Contadores y acompañado como prueba del traslado de la Objeción al Peritaje Contable.
“Dictamen Técnico Especializado
El dictamen elaborado por el ingeniero Juan Carrizosa acompañado como prueba en la Contestación.
“Dictamen Técnico Especializado Bis”
El dictamen elaborado por los ingenieros Juan Carrizosa y Julio A. Sarmiento a solicitud del Bancoy acompañado como prueba del traslado de la Objeción al Peritaje Técnico.
“Dictámenes” o “Dictámenes Periciales”
Conjuntamente el Peritaje Contable y el Peritaje Técnico.
“Excepciones”
Las excepciones de mérito formuladas por el Banco, o cualquier combinación de ellas.
“Interventor” o “PAYC”
Pérez Arciniégas y Cía. Ltda. PAYC Ltda., actuando por medio de su(s) delegado(s).
“I.P.C.”
Índice de Precios al Consumidor reportado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (D.A.N.E.).
“I.V.A.”
Impuesto al Valor Agregado.
“Laudo”
El laudo que emite el Tribunal Arbitral mediante esta providencia.
“Ley 31”
Ley 31 de 1992.
“Ley 80”
Ley 80 de 1993, incluyendo sus reformas y adiciones.
“MC” o “M2”
Metro cuadrado.
“ML”
Metro lineal.
“Objeciones a los Peritajes”
Conjuntamente la Objeción al Peritaje Contable y la Objeción al Peritaje Técnico.
“Objeciones al Peritaje Contable”
Las objeciones parciales al Peritaje Contable por error grave presentadas por las Partes en Septiembre 25, 2007.
“Objeción al Peritaje Técnico”
La objeción parcial al Peritaje Técnico por error grave presentada por P & P en Septiembre 25, 2007.
“Obras” o “Trabajos”
El suministro de materiales, equipos y transporte, la dirección técnica y administrativa y la ejecución de las obras establecidas en la § 1 “Objeto” del Contrato.
“P & P Construcciones” o “P & P” o “Demandante”
P & P Construcciones S.A., sociedad anónima constituida mediante Escritura Pública Nº 35 de Enero 20, 1997 de la Notaría Única de Funza y domiciliada en Bogotá.
“Parte” o “Partes”
La Demandante y/o la Demandada o cual quiera de ellas.
“Perito Contable”
La contadora Ana Matilde Cepeda.
“Perito Técnico”
El ingeniero Jorge Escobar Martínez.
“Peritos”
Conjuntamente la Perito Contable y el Perito Técnico.
“Principios Unidroit”
Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales adoptados por Unidroit, versión 2004.
“Representante del Ministerio Público”
El delegado de la Procuraduría General de la Nación para este Proceso.
“Secretaria”
La Secretaria del Tribunal Arbitral.
“Solicitud de Convocatoria”
La solicitud de convocatoria de un tribunal arbitral, presentada por P & P en Agosto 8, 2006 conjuntamente con la Demanda.
“Testigo”
Cualquier declarante en este Proceso.
“Testimonio”
Cualquier declaración decretada y rendida por un Testigo.
“Tribunal Arbitral” o “Tribunal
El tribunal arbitral a cargo de este Proceso”
“Unidroit”
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.

5. En la parte resolutiva del Laudo se emplearán las definiciones anteriores, exceptuando las de las Partes, que serán identificadas por su denominación completa.

6. Las citas de documentos, escritos de las Partes, providencias del Tribunal, normatividad, jurisprudencia, doctrina, etc. que se hagan en este Laudo seguirán el correspondiente formato original.

7. El énfasis añadido a cualquiera de las citas anteriores será, salvo indicación en contrario, propio del Tribunal.

II. ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO

A. Solicitud de Convocatoria y trámite prearbitral.

1. En Agosto 8, 2006, P & P presentó ante el Centro de Arbitraje y mediante Apoderado, la Solicitud de Convocatoria a fin de que se integrara un tribunal arbitral que resolviera las pretensiones formuladas en la Demanda(1).

En determinadas citas, p. ej., las referentes al Peritaje, al Alegato de la Demandante y al Alegato de la Demandada, el Tribunal utilizará como referencia, y para facilidad de consulta, las páginas del correspondiente documento en lugar de la numeración del expediente.

2. A tal efecto, la Demandante se basó en la Cláusula Compromisoria, cuyo tenor es el siguiente:

"DÉCIMA SEXTA. Cláusula Compromisoria: Las partes acuerdan someter a la decisión de un tribunal de arbitramento institucional cualquier diferencia o controversia que surja entre ellas con relación a la celebración, ejecución o terminación de este contrato y que no haya podido ser resuelta de común acuerdo dentro de los treinta (30) días comunes siguientes al momento en que dicha controversia o diferencia haya sido planteada por cualquiera de las partes a la otra. El tribunal de arbitramento tendrá su sede en Bogotá, D.C., actuará bajo la administración y las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, fallará en derecho y estará conformado por un (1) árbitro, designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de diez (10) abogados que las partes elaboren de común acuerdo, tomados de la relación de árbitros inscritos en esa Entidad, siempre que el valor de la controversia sea inferior o igual a cuatrocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (400 S.M.L.M.V.). Cuando el valor de la controversia exceda de dicho monto, el tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, quienes serán designados así: Dos (2) de ellos de común acuerdo por las partes, y el tercero (3º), por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de diez (10) abogados que las partes elaboren de común acuerdo, tomados de la relación de árbitros inscritos en esa Entidad(3)(sic)".

1. Tras la presentación de la Solicitud de Convocatoria el Centro de Arbitraje procedió a realizar el sorteo público de designación de árbitros.

2. En dicho sorteo, llevado a cabo en Agosto 16, 2006, fueron designados como Árbitros los doctores Nicolás Gamboa Morales y Álvaro Mendoza Ramírez.

3. Así mismo, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Compromisoria, los representantes de las Partes, de común acuerdo, presentaron una lista de diez (10) árbitros, de la cual el Centro de Arbitraje seleccionó como tercer árbitro al doctor Mario Gamboa Sepúlveda.

4. El Centro de Arbitraje informó a los nombrados su designación y estos aceptaron la misma dentro del término legal.

5. Previas las correspondientes citaciones, hechas por parte del Centro de Arbitraje e incluida la del Representante del Ministerio Público, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada en Octubre 10, 2006 donde, además, se designó como Presidente al doctor Mario Gamboa Sepúlveda y como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el Presidente.

B. Trámite Inicial.

1. Mediante Auto Nº 1 de Octubre 10, 2006, el Tribunal admitió la Demanda y ordenó correr traslado de la misma al Banco.

2. Este, a través de Apoderado, le dio respuesta en Noviembre 1º, 2006 mediante la Contestación(4), donde, entre otras cosas, propuso varias Excepciones(5).

3. Mediante fijación en lista de Noviembre 2, 2006 se corrió traslado de las Excepciones a P & P, quien lo descorrió mediante escrito de Noviembre 10, 2006(6).

4. En Enero 25, 2007(7), se llevó a cabo ¾y fracasó¾ el intento de conciliación.

5. Fracasada la diligencia antes mencionada, se prosiguió con la audiencia prevista para tal fecha y se fijaron las sumas a cargo de las Partes por los siguientes conceptos:

a. Honorarios de los Árbitros y de la Secretaria;

b. Gastos de funcionamiento y administración de la Cámara de Comercio de Bogotá; y

c. Gastos de protocolización, registro y otros.

6. Cada una de las Partes consignó oportunamente las sumas a su cargo.

C. Trámite Arbitral.

1. En Febrero 28, 2007 tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual, cumplido lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 446 de 1998(8), el Tribunal se pronunció sobre su competencia y, mediante Auto Nº 6, manifestó ser competente para conocer de las cuestiones puestas a su consideración tanto en la Demanda como en la Contestación(9).

2. Acto seguido, a través del Auto Nº 7, el Tribunal procedió a tener y decretar como pruebas las aportadas y solicitadas por las Partes que consideró pertinentes y conducentes, al igual que la que de oficio consideró necesaria, así:

a. Documentos:

i. Los acompañados a la Demanda(10);

ii. Los acompañados a la Contestación(11);

b. Testimonios de:

i. Amparo Acosta;

ii. Guillermo Forero;

iii. Helmer Martínez;

iv. Carlos Hernán Pontón;

v. Jairo Enrique Rojas;

vi. Gloria María Rodríguez;

vii. Édgar Reales; y

viii. Arturo Schlesinger.

c. Interrogatorio de parte al representante legal de P & P.

d. Dictamen pericial a cargo de un ingeniero civil.

e. Dictamen pericial a cargo de un contador público.

f. Dictamen Técnico Especializado.

g. Inspección judicial a las oficinas de P & P.

h. Solicitud de información al Congreso de la República sobre los antecedentes de la Ley 80.

3. Las pruebas se practicaron según lo decretado, tal como se detalla a continuación:

a. Para efectos de los Dictámenes Periciales se designaron como Peritos al ingeniero Jorge Escobar Martínez y a la contadora Ana Matilde Cepeda(12), quienes fueron posesionados en Marzo 20 y 21, 2007, respectivamente.

b. Los Peritos rindieron los Dictámenes en Mayo 15 y Junio 4, 2007 y dentro del término de su traslado las Partes solicitaron las aclaraciones y complementaciones que consideraron del caso.

c. El Tribunal, mediante Auto Nº 20 de Agosto 16, 2007, decretó las que consideró pertinentes y mediante escritos de Septiembre 13 y 17, 2007 los Peritos produjeron las susodichas aclaraciones y complementaciones.

d. De tales documentos se corrió traslado a las Partes mediante fijación en lista de Septiembre 20, 2007 y, estando dentro del término legal, las Partes presentaron las Objeciones a los Peritajes, a cuyo efecto la Demandada solicitó la práctica de pruebas adicionales, las cuales fueron decretadas mediante Auto Nº 22 de Octubre 9, 2007, así:

i. Dictamen Contable Especializado;

ii. Testimonio de Marco Tulio Fernández, prueba de la que desistió el Banco según consta en el Auto Nº 23 de Octubre 26, 2007; y

iii. Testimonio de José Humberto Gómez, el cual fue practicado en Octubre 26, 2007.

e. Las Objeciones a los Peritajes, a su turno, fueron objeto de traslado a cada una de las Partes, quienes oportunamente lo descorrieron.

f. Los Testimonios fueron practicados así:

i. En Marzo 14, 2007, los de Arturo Schlesinger y Helmer Martínez;

ii. En Marzo 20, 2007, los de Carlos Hernán Pontón y Gloria María Rodríguez;

iii. En Marzo 21, 2007, el de Édgar Reales; y

iv. En Marzo 28, 2007, los de Guillermo Forero y Amparo Acosta.

g. En Marzo 28, 2007 se llevó a cabo el interrogatorio de parte del representante legal de P & P.

h. El oficio al Congreso de la República fue librado en Marzo 27, 2007, habiéndose recibido la contestación en Mayo 8 del mismo año.

i. La inspección judicial a las oficinas de P & P se llevó a cabo en Junio 7, 2007.

4. Concluido el debate probatorio, mediante Auto Nº 24 de Noviembre 8, 2007, se citó a las Partes para presentar los correspondientes alegatos de conclusión, lo cual tuvo lugar en Noviembre 28, 2007, cuando P & P presentó el Alegato de la Demandante y el Banco una exposición oral y el Alegato de la Demandada, textos caracterizados por su gran extensión.

5. El Representante del Ministerio Público, por su parte, expuso y entregó las Consideraciones Finales del Ministerio Público.

6. Por no existir término especial pactado en la Cláusula Compromisoria, el presente Arbitraje, por disposición legal, tiene duración de seis (6) meses contados a partir de la conclusión de la primera audiencia de trámite, lo cual tuvo lugar en Febrero 28, 2007.

7. En tales circunstancias, el término para concluir las actuaciones del Tribunal se habría extinguido en Agosto 28, 2007. Sin embargo, las Partes solicitaron en varias oportunidades la suspensión del Proceso y el Tribunal las decretó, tal como se relaciona a continuación:

a. Mediante Auto Nº 14 de Marzo 28, 2007, desde Marzo 29 hasta Abril 19, 2007, ambas fechas inclusive, esto es durante 22 días comunes;

b. Mediante Auto Nº 17 de Mayo 15, 2007, desde Mayo 16 hasta Mayo 30, 2007, ambas fechas inclusive, esto es durante 15 días comunes;

c. Mediante Auto Nº 18 de Junio 7, 2007, desde Junio 12 hasta Junio 15, 2007, ambas fechas inclusive, esto es durante 4 días comunes;

d. Mediante Auto Nº 19 de Junio 26, 2007, desde Junio 27 hasta Agosto 15, 2007, ambas fechas inclusive, esto es durante 50 días comunes;

e. Mediante Auto Nº 20 de Agosto 16, 2007, desde Agosto 17 hasta Septiembre 19, 2007, ambas fechas inclusive, esto es durante 34 días comunes;

f. Mediante Auto Nº 21 de Septiembre 26, 2007, desde Octubre 2 hasta Octubre 8, 2007, ambas fechas inclusive, esto es durante 7 días comunes;

g. Mediante Auto Nº 23 de Octubre 26, 2007, desde Noviembre 9 hasta Noviembre 27, 2007, ambas fechas inclusive, esto es durante 19 días comunes;

h. Mediante Auto Nº 25 de Noviembre 28, 2007, desde Noviembre 30, 2007 hasta Febrero 25, 2008, ambas fechas inclusive, esto es durante 88 días comunes; y

i. Mediante Auto Nº 27 de Marzo 11, 2008, desde Marzo 13, 2008 hasta Abril 20, 2008, ambas fechas inclusive, esto es durante 40 días comunes.

8. De acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 103 de la Ley 23 de 1991(13), al término inicial, se adicionan los 279 días comunes de suspensión antes detallados y, por consiguiente, el término establecido en la norma citada expira en Junio 2, 2008.

9. En tal virtud, el Laudo es proferido dentro del término legal.

III. POSICIONES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES

A. Demanda.

La Demanda, amén de identificar a las Partes, señalar los fundamentos jurídicos que estima pertinentes, referirse a la naturaleza y oportunidad de la acción propuesta, mencionar lo concerniente a la competencia del Tribunal y la cuantía del Proceso y acompañar y solicitar la práctica de pruebas, trae la versión de los hechos relevantes al Arbitraje cuya síntesis se presenta a renglón seguido.

1. En materia del objeto del Contrato y sus Otrosíes:

a. En Diciembre 20, 2002 el Banco de la República y P & P Construcciones celebraron el Contrato, cuyo objeto era la ejecución de los trabajos de acabados, mampostería, pañetes, prefabricados en concreto, pisos, guardaescobas, impermeabilización y pintura del Frente 3 de la Central de Efectivo de acuerdo con la propuesta de Noviembre 14, 2002(14) y anexos, complementada con la comunicación de Diciembre 4 del mismo año presentada por P & P, documentos que hacen parte integral del Contrato(15).

b. El valor del Contrato se pactó en la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por el precio unitario fijo de ellas más el A.I.U., de acuerdo con los documentos del Contrato, sin ningún tipo de reajuste(16).

c. El valor total estimado del Contrato, según las cantidades de obra estimadas y el porcentaje de A.I.U. contenido en la oferta presentada por P & P fue de $ 884.393.211.

d. Mediante el Otrosí Nº 04120201 se incrementó el valor del Contrato en la suma de $ 34.301.292,11 por concepto de trabajos adicionales mediante la modalidad de precios unitarios fijos sin lugar a reajuste de ningún tipo(17).

e. Posteriormente, mediante Otrosí Nº 04120202 nuevamente se incrementó el valor del Contrato en la suma de $ 42.097.088 por concepto de mayor valor por obras adicionales y se dispuso disminuir su valor en la suma de $ 28.177.395,20 por concepto de menor valor por modificaciones en las cantidades de obra(18).

f. Nuevamente, mediante Otrosí Nº 040120203 se disminuyó el valor del Contrato en la suma de $ 209.311.697,14 por concepto de menor valor por modificaciones la cantidades de obra y, a la vez, se incrementó el citado valor en $ 108.825.026,50 por concepto de mayor valor por obras adicionales, quedando el valor estimado del Contrato en la suma total de $ 832.127.525,27(19).

g. Finalmente, mediante Otrosí Nº 04120204 se amplió el plazo del Contrato hasta Octubre 16, 2004(20).

h. El Contrato fue liquidado por las Partes mediante el Acta de Liquidación(21), en la que P & P hizo la salvedad expresa de no estar de acuerdo con que el Banco quedara a paz y salvo por todo concepto, toda vez que consideraba que estaban pendientes de pago sumas por concepto de obras adicionales y mayores cantidades de obra, sobrecostos por mano de obra y equipos en mampostería y pañetes y costos administrativos y financieros.

2. En cuanto a los conceptos de la reclamación:

a. P & P Construcciones reclama el pago de obras adicionales y sobre costos por mayores cantidades de obra en cuantía de $ 162.098.691,92, distribuidos en los siguientes conceptos:

i. Alfajías:

El Director de la Obra y el Interventor autorizaron la ejecución de alfajías con anchos que van desde 0,30 ML hasta 0,71 ML, las cuales no estaban contempladas dentro de los ítems del Contrato.

Por ende, se reclama el pago de la obra de alfajía con mayores anchos, con la precisión de que el Banco la pagó, pero a unos valores que no compensan el valor real de su ejecución.

ii. Elemento arquitectónico descolgado:

Se pretende el pago por concepto de elemento arquitectónico descolgado, que constituye obra nueva y es diferente de las vigas de concreto reforzado de sección variable, previstas en el Contrato. Nuevamente en este punto el Banco reconoció el valor como viga dintel, pero el mismo no compensa el valor del trabajo efectivamente realizado.

iii. Corte con disco, dilataciones y emulsión asfáltica:

En cuanto al corte con disco, P & P precisa que se logró un acuerdo con el Banco y el pago por este concepto se realizó.

No ocurrió lo mismo con la emulsión asfáltica, que P & P debió aplicar y que no estaba prevista en el Contrato.

iv. Mortero aligerado con Styropor y/o similar:

El Comité General de Obra autorizó la aplicación de mortero aligerado con Styropor con una resistencia de 125 Kg/cm2, elemento en el que P & P no pudo utilizar materiales previamente adquiridos, que cumplían con las especificaciones del Contrato y coincidían con lo tratado en los Comités Generales de Obra.

En tal virtud, P & P reclama el pago de los materiales que no pudieron ser utilizados.

v. Cajas para registros:

Al elaborar las cajas para registros en las baterías de baños, cumpliendo con las especificaciones del Contrato, por solicitud de CSG y del Interventor se debió realizar un acabado interno, tarea que por el tamaño de la caja y por el registro mismo tiene cierto grado de complejidad.

Si bien el Banco pagó una suma por este concepto utilizando el precio de un ítem contractual, este no corresponde a valor del A.P.U. presentado por P & P, razón por la que se reclama el pago del valor real de tal obra.

vi. Lavada muros de fachada:

En las especificaciones del Contrato se previó que los muros de fachada en concreto se protegerían superficialmente con una película incolora repelente al agua, para lo cual la fachada debía lavarse en forma previa.

CSG requirió que dicha lavada incluyera el retiro de brozas, residuos de morteros y concretos, tarea que no estaba incluida dentro del ítem de impermeabilización, pero se requería para la satisfactoria entrega de la actividad.

vii. Estuco y vinilo tres manos:

P & P reclama el pago de la base de pintura blanca que se aplicó en todos los espacios antes de la pintura definitiva para proteger el estuco, pintura que no se encontraba incluida en el ítem contractual 005-053.

viii. Reubicación de puntos hidráulicos de orinales y sanitarios:

Los puntos hidráulicos de sanitarios y orinales se realizaron siguiendo las indicaciones de CSG y del Interventor.

Sin embargo, posteriormente debieron ser relocalizados para centrarlos en las cabinas de los baños, labor cuyo pago reclama P & P.

ix. Accesorios PVC-S 6'':

En el desarrollo de la Obra fue necesario utilizar más accesorios PVC-S 6" de los contemplados en el A.P.U. presentado por P & P, razón por la cual se reclama el pago correspondiente.

x. Anclajes, Sobreplacas y Alfajías:

P & P reclama el pago de anclajes en las sobreplacas que no estaban muy claros en las especificaciones y de aquellos en las alfajías que no estaban contemplados.

xi. Medias cañas en cubierta:

P & P reclama el pago de la actividad de picado de muros en concreto que garantiza la adherencia del concreto, tarea que no fue tenida en cuenta en la especificación, pero era necesaria para poder cumplir con la entrega a satisfacción de las medias cañas, que si eran un ítem contractual.

xii. Rellenos regatas con mortero:

Esta actividad, que fue realizada por P & P, no ha sido pagada aún, pese a que en el Acta de Liquidación se reconoció como obra adicional.

xiii. Mayor valor por dejar libre de formaleta las sobreplacas en laboratorio:

P & P reclama el pago de sobrecostos generados en la construcción de la sobreplaca en el laboratorio, sobrecostos que se generaron debido a que la labor se debió realizar con interrupciones causadas por la carencia de diseños en la parte eléctrica y de tubería PVDF, labores que estaban a cargo de otros contratistas.

xiv. Mayor valor pañetes por cambio de diseño:

En este aspecto P & P reclama el pago relacionado con el cambio de la dosificación de materiales para los pañetes, ya que el inicial requerido e incluido en la propuesta no funcionó y se debió hacer un nuevo diseño.

xv. Mayor valor por mano de obra y material para alfajías ventanas en aluminio del ítem 005-016:

P & P solicita el pago de las alfajías bajo ventana que se hicieron por solicitud del Banco y no estaban contempladas en ningún ítem.

xvi. Mayor valor por junta flexible del ítem 005-017:

P & P reclama el pago de la junta de dilatación que se generó entre las alfajías de cubierta donde se aplicó un material sellante -sikaflex gris- que no estaba contemplado en las especificaciones.

xvii. Enchape anclado granito natural jaspe y diferencia menor valor en granito natural en piso:

Bajo este reclamo P & P pretende el pago de cambio en el mortero de pega y placas sobrantes de granito natural jaspe.

Respecto del mortero de pega, en forma previa a su aplicación y en dos oportunidades P & P remitió muestras de arena que no fueron aprobadas por CSG, lo que llevó a que, por solicitud del Director de la Obra, se tuviera que comprar mortero seco estructural de 125 kg y stone mix mortero seco, para iniciar esta actividad.

El cambio de material, a su turno, generó un aumento en los costos de la actividad.

En cuanto al granito natural jaspe, no obstante haber presentado una muestra del material, como lo exigía el Contrato, e iniciado y concluido el proceso de instalación del material, en forma previa al proceso de emboquillada surgieron observaciones por parte de CSG relacionadas con el tono no uniforme del granito.

Lo anterior llevó a que se tuvieran que levantar 10 M2 de granito que ya estaba instalado y comprar más granito para reemplazarlo, pese a que la muestra presentada al inicio había sido aprobada. El material sobrante reposa en las bodegas de P & P.

xviii. Mortero piso técnico:

P & P reclama el pago de M2 de Sika Seal Hard y el retiro de la película esmaltada

xix. Sobrecostos en el hierro:

Al entregar la propuesta se incluyó el valor del hierro en ese momento, y se previó la cantidad necesaria, que fue prenegociada con un proveedor a un precio determinado.

Sin embargo, se presentaron mayores cantidades de obra que requirieron más cantidad de hierro, por el cual se tuvo que pagar un precio más alto.

b. P & P reclama sobrecostos en mano de obra y equipos presentados en le desarrollo de actividades de mampostería y pañetes por valor de $ 170.242.367,92, los cuales se generaron por los contratiempos que surgieron en el desarrollo de las actividades 005-01 y 005-02 Muro en bloque de concreto E:0.15M, 005-003 Muro en bloque de concreto E:0.10M, 005-031 Pañete liso en muros y 005-032 Pañete liso en muros menor de 0.50.

Los sobrecostos descritos obedecieron a inconvenientes surgidos a raíz de los procedimientos y normas establecidos en el Manual Operativo elaborado por el Director General de la Obra, llevando a que el rendimiento de las cuadrillas de mamposteros y posteriormente de pañetadores no pudiera ser el normal, no superando el 18.53% del rendimiento inicial propuesto.

Lo anterior ocurrió porque no se podía tener continuidad en la ejecución de la actividad dados los tiempos de espera para la revisión y aceptación por parte de CSG y el Interventor.

c. También reclama P & P sobrecostos administrativos y financieros debidos a contratiempos presentados en la ejecución del Contrato, con lo cual se presentó gran desequilibrio económico en tres conceptos, así:

i. Mano de obra:

El reclamo por este concepto asciende a $ 232.859.317,08.

Los rendimientos de obra estuvieron por debajo de la tercera parte de los rendimientos consignados en la propuesta, situación que se debió a las diferentes etapas que se debían cumplir para ejecutar las Obras y que solo fueron informadas después del inicio de actividades.

Tales etapas incluían la presentación de un proceso constructivo para todos los ítems que debía, a su vez, ser aprobado por CSG y por el Interventor; la presentación de una solicitud para el inicio de la actividad; la revisión de la actividad y el recibo de la misma.

La realización de las actividades con interrupciones impidió que se hicieran con subcontratos, debiendo utilizar para el efecto la modalidad de ejecución delegada.

Asimismo, dado que en el momento de presentación de la propuesta no se conocía el Manual Operativo, no se incluyeron costos relacionados de personal tales como el ingreso a la obra, exámenes médicos, pasado judicial, carnetización y pagos al personal durante el trámite de los anteriores documentos.

Las exigencias relativas al aseo de la Obra sin atenerse a lo consignado en la § 2.6 (j) del Contrato obligó a contar con tres personas para el efecto, aún en domingos y festivos.

Se generaron costos por horas extras, festivos y dominicales a causa de respuestas a requerimientos de CSG.

La presencia de aguas lluvias en el sótano durante gran parte del tiempo de ejecución de las actividades, que obligó a tener más personal para evacuarlas.

La falta de claridad en los planos llevó a que muchas actividades, como las primeras hiladas de mampostería, remates de mampostería y pañetes y regatas para instalaciones eléctricas, entre otras, tuvieran que reiniciarse cuando ya se habían realizado, llevando a que se desarrollaran por administración directa de personal de obra.

El personal destinado a producción de concretos y morteros tuvo todo el tiempo un rendimiento bajo, pues no había una definición completa de actividades.

El recibo del sitio y, en general, de todas las actividades fue lento por tener que recibirse con nivelación y planos de cada uno de los espacios, actividades no contempladas en la propuesta.

La falta de pronta definición de las actividades y la demora en la revisión de las que estaban en curso afectó bastante y generó sobrecostos.

ii. Equipos:

Se generaron sobrecostos por un valor de $ 13.703.436 por mayor permanencia en obra dado el bajo rendimiento de la mano de obra; por discontinuidad en la ejecución de las actividades por falta de definiciones, que llevó a la necesidad continua de trasladar los equipos a los diferentes sitios de la Obra y por subutilización de la planta instalada en obra para producir concretos y morteros.

iii. Costos administrativos:

Se generaron sobrecostos por valor de $ 288.900.988,02, que se justifican con las siguientes consideraciones:

Costos administrativos en obra, causados por la cantidad de trámites que debían adelantarse ante CSG por estar consignados en el Manual Operativo, tales como presentación de informes semanales de ejecución de obra, informes ambientales, informes de seguridad social, permisos de ingreso, permisos de salida, solicitud de carnés, solicitud de inicio de actividades, solicitud de recibo de actividades, permiso para trabajar horas extras y festivos y otros más.

Costos administrativos de oficina, cuya incidencia fue del 22.88% de los costos totales de oficina durante el período contratado.

3. Apoyada en lo anterior, la Demanda trae las siguientes pretensiones(22):

"A. DECLARATIVAS:

1. Se declare por vía arbitral la modificación del aspecto económico del acta de liquidación del contrato de obra pública 04120200 de 2002, suscrito con el BANCO DE LA REPÚBLICA, en los ítems no incluidos por la administración y reclamados por el contratista.

B. CONDENATORIAS:

1. Como consecuencia de la modificación del aspecto económico del acta de liquidación del contrato se condene al BANCO DE LA REPÚBLICA al pago de las siguientes sumas de dinero:

· La suma de $ 162.098.691.92, o la suma que pericialmente se determine, por concepto de OBRAS ADICIONALES Y SOBRE COSTOS POR MAYORES CANTIDADES DE OBRA, detalladas y cuantificadas en el anexo 01 de esta demanda; y que corresponde a todas aquellas actividades realizadas en la obra las cuales no fueron contempladas en las especificaciones entregadas por la Entidad, pero su ejecución fue necesaria para entregar satisfactoriamente las actividades.

· La suma de $ 170.242.367.92, o la suma que pericialmente se determine, por concepto de SOBRE COSTOS DE MANO DE OBRA Y EQUIPOS EN MAMPOSTERÍA Y PAÑETES, de acuerdo con el anexo 02 de la presente solicitud; y que corresponden a la comparación del rendimiento real de obra con respecto al presentado en la propuesta en las actividades de Mampostería y Pañetes.

· La suma de $ 535.463.661.90, o la suma que pericialmente se determine por concepto de SOBRE COSTOS ADMINISTRATIVOS.

2. Se ordene la actualización de las sumas pretendidas teniendo en cuenta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, tomando como índice inicial el vigente a la fecha en que debió hacerse el pago y como índice final el vigente a la fecha en la cual se profiera laudo arbitral, que haga tránsito a cosa juzgada material.

3. Se ordene a la entidad pública convocada para que de cumplimiento al pago de las condenas de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Se condene en gastos y costas procésales a la entidad pública convocada".

4. La síntesis, pues, de los sobrecostos reclamados por P & P Construcciones corresponde a la siguiente tabla:

Concepto
Valor Actualizado ($)


Obras adicionales y sobrecostos en mayores cantidades de obra
162.098.691,92
Sobrecostos en mano de obra y equipos
170.242.367,92
Sobrecostos administrativos y financieros
535.463.661,90


Total
867.804.721,74

B. Contestación.

En la Contestación el Banco procedió como sigue(24)(sic):

1. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la Demanda y solicitó la condena a P & P Construcciones en las costas y agencias en derecho del Proceso.

2. Con relación a los hechos de la Demanda, la Apoderada del Banco procedió a recapitular lo narrado, aceptando algunas manifestaciones, principalmente de manera parcial y con aclaraciones; negando y reputando falsas otras; considerando algunas como apreciaciones de la Demandante, más que como hechos; afirmando no constarle ciertas aseveraciones y ateniéndose respecto de otras a lo que se probara en el Proceso.

3. Asimismo, la Apoderada del Banco propuso las Excepciones que denominó:

a. "No sujeción del Contrato a la Ley 80 de 1993, y por tanto inaplicabilidad del principio de la contratación denominado: de la ecuación económica del contrato";

b. "Validez y obligatoriedad del acuerdo de voluntades de las partes, contenido en el contrato y sus otrosíes, y en el acta de liquidación suscrita por las partes. Aplicabilidad de los principios de la autonomía de la voluntad y de la fuerza obligatoria o vinculante de los contratos";

c. "Nemo auditur propiam turpitudinem suam allegans culpa exclusiva del deudor";

i. "Desconocimiento del Contrato por P & P Construcciones S.A."(26)(sic);

ii. "Personal insuficiente en obra para acometer las actividades programadas"; y

iii. "De las supuestas demoras en las definiciones".

d. "La Central de Efectivo del Banco de la República es una obra sui generis, de características especialísimas y alta complejidad, suficientemente puestas de presente a los proponentes y de conocimiento pleno e integral del Demandante".

4. También se pronunció el Banco sobre las pruebas solicitadas y aportadas por P & P y, a su turno, acompañó y solicitó la práctica de las que consideró pertinentes.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL

A. Aspectos Procesales.

1. Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito.

2. En efecto:

a. De conformidad con los certificados de existencia y representación legal acompañados al Arbitraje, tanto P & P Construcciones como el Banco de la República son personas jurídicas legalmente formadas y representadas.

b. Ambas Partes actuaron por conducto de Apoderados.

c. El Tribunal constató que:

i. Había sido integrado e instalado en debida forma;

ii. Las Partes eran plenamente capaces y estaban debidamente representadas;

iii. Las Partes consignaron oportunamente las sumas que les correspondían, tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios;

iv. Las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y las Partes tenían capacidad para ello.

d. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes.

e. No obra causal de nulidad que afecte la actuación.

B. Pretensiones de la Demanda y sus correlativas Excepciones.

1. La Demanda cuenta con dos tipos de pretensiones, una declarativa, que alude a "la modificación del aspecto económico del acta de liquidación del contrato de obra pública 04120200 de 2002, suscrito con el BANCO DE LA REPÚBLICA, en los ítems no incluidos por la administración y reclamados por el contratista" y otras de índole condenatoria, que P & P plantea como consecuencia de la primera, donde se persigue la fijación de sumas a cargo del Banco, incluyendo tanto su actualización como la mecánica para el pago y la imposición de condena en costas a la Demandada.

2. Frente a lo anterior, el Banco ha planteado las Excepciones identificadas en la § III (B) (3) (a) a (d) supra, la primera de las cuales concierne a la pretensión declarativa de la Demanda, en tanto que las tres restantes apuntan a enervar la eventual viabilidad de los pagos reclamados por P & P.

C. Objeciones a los Peritajes.

1. Precisado lo anterior, el Tribunal acomete, como primera medida, el estudio de las Objeciones a los Peritajes.

2. Tradicionalmente, si bien por mandato legal el tema de las objeciones por error grave debe ser resuelto en el laudo(27), su tratamiento se deja para la parte final de tal providencia. Este Tribunal considera, por el contrario, que debe ser analizado previo a adentrarse en el fondo de una controversia.

3. En efecto, si la objeción por error grave formulada en contra de un peritaje llegare a prosperar, el juzgador no podría apoyarse en las conclusiones del experto sobre las que haya recaído el error. Caso contrario, estará en plena libertad de hacerlo.

4. Se advierte, entonces, la pertinencia de tratar los temas a que se refiere esta parte del Laudo en forma anterior a la evaluación sobre el mérito de la controversia, a fin de poder contar o no ¾o contar parcialmente¾ con el apoyo de los medios de prueba analizados.

5. Proceder de otra forma, podría, eventualmente, conducir al equívoco de que el juzgador haya fincado su parecer (o parte de él) en evidencia que más adelante se considere viciada como resultado de la prosperidad de una objeción.

6. Dicho lo anterior se procede al análisis de los temas objeto de este acápite del Laudo, refiriéndose en primer término a la Objeción al Peritaje Técnico.

7. P & P presentó la Objeción al Peritaje Técnico a lo largo de 63 puntos (y un comentario adicional) referentes a respuestas del Perito Técnico sobre preguntas formuladas tanto por el Banco como por P & P(28).

8. Antes de proceder al análisis de estos puntos y de lo manifestado por el Banco respecto de la Objeción al Peritaje Técnico, el Tribunal estima necesario hacer algunas precisiones sobre el objetivo y alcances de la objeción por error grave, su naturaleza y su trámite.

9. Para formular una objeción por error grave que tenga vocación de prosperar el objetante debe acreditar dos requisitos:

a. Que el perito se haya apartado de la realidad evidenciada en el proceso para concluir sobre determinado punto algo distinto; y

b. Que esa falsa apreciación sea de suficiente entidad y perjudique de forma tal a la parte objetante como para llevar al juez al convencimiento de que el experticio debe desecharse para, en su lugar, decretar otro que venga a reemplazarlo.

10. Así se consigna en jurisprudencia reiterada:

"(...), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos..."(29).

"El error grave que abre paso a la objeción del dictamen puede, entonces, aparecer bien en el objeto analizado, ora en la metodología empleada para su estudio, esto es, en los ensayos, procedimientos o experimentaciones utilizadas y también puede recaer sobre las conclusiones del dictamen"(30).

11. ¿Podrían, entonces, las omisiones del Perito Técnico, es decir, la falta de respuesta a alguno de los interrogantes formulados, generar error grave?

12. Para resolver el anterior interrogante es preciso tener presente el artículo 238 (1) del C.P.C., que trata el tema de la contradicción del dictamen en los siguientes términos:

"Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días, durante las cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave"(31).

13. Así, pues, durante el traslado la parte que considere que alguna de las preguntas formuladas al perito no ha sido contestada o no lo ha sido suficientemente, puede y debe pedir que se complemente. Si no lo hace, debe entenderse que consideró completo el dictamen. No debe reservarse la parte la omisión del perito -real o presunta- para objetarlo por error grave.

14. La objeción, entonces, procede respecto de un dictamen que el objetante considera completo. Tan ello es así que el artículo 238 (3) del C.P.C. establece que:

"Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquellas, si fueren ordenadas".

15. Como fácilmente se infiere, el remedio para la omisión del perito es pedirle al juez que le ordene completar el experticio. La falta o ausencia de respuesta del perito a alguna o algunas preguntas no pueden constituir error grave, por cuanto respecto de lo no dicho o afirmado no hay experticio, y no habiéndolo, hay sustracción de materia sobre la cual deducir error o acierto.

16. Y ello también se aplica para el caso de que el perito no responda ¾o no responda de manera completa¾ alguna de las preguntas formuladas por vía de aclaración o complementación, porque, como se ha visto, el error se predica únicamente de lo que el perito haya dicho.

17. Hechas las anteriores consideraciones procede el Tribunal a estudiar la Objeción al Peritaje Técnico para determinar si cumple con los requisitos de recaer sobre errores del Perito Técnico manifestados ya en razón de la metodología empleada, ya en razón de los ensayos, procedimientos o experimentaciones que habría realizado o respecto de las conclusiones a las que llegó, y si tales errores pueden considerarse de identidad suficiente como para concluir que comprometen en materia grave la prueba:

a. El Tribunal observa que la mayor parte de los reparos contra el Dictamen Pericial Técnico radican en que ¾en sentir de P & P¾ el Perito Técnico dejó de responder varias de las preguntas que le fueron formuladas, específicamente los puntos Nº 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 22, 25, 27, 28, 29, 30 y 31 del cuestionario formulado por el Banco y los puntos Nº 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 44, 46, 47, 50, 52, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62 y 63, referentes a preguntas formuladas por P & P.

b. Respecto de todos y cada uno de los planteamientos contenidos en los puntos atrás mencionados el Tribunal, por las razones antes expresadas, desechará lo allí manifestado.

c. Así las cosas, solo restaría analizar como posibles motivos de error grave lo manifestado por P & P sobre los puntos Nº 5, 9, 10, 12, 13, 21, 23, 24, 26, 29 y 32, así como las afirmaciones relacionadas con respuestas del Perito Técnico a los puntos Nº 33, 36, 45, 48, 51, 53 y 55.

d. El Tribunal observa que lo afirmado en los puntos Nº 9, 10, 12, 13, 18, 21, 24, 26, 29 y 32 ¾referentes a afirmaciones relacionadas con preguntas del Banco¾ y los puntos Nº 33, 36, 45, 48, 51, 53 y 55 ¾sobre afirmaciones relacionadas con preguntas formuladas por P & P¾ son comentarios, análisis y observaciones de tal Parte relacionados con las afirmaciones del Perito Técnico, ya para manifestar su acuerdo o para poner en duda sus conclusiones, pero sin mencionar en ninguna parte cual sería el error en que habría incurrido el Perito Técnico, ni en qué consistiría su gravedad.

e. Expresa P & P que las conclusiones del Perito Técnico no se encuentran sustentadas en documentos, pruebas realizadas, análisis científicos u otros, todo lo cual pone de manifiesto que la Demandante no afirma con relación a tales conclusiones que se hubiere incurrido en error, sino que las conclusiones del Perito Técnico no estarían suficientemente fundamentadas.

f. Por tal razón el Tribunal, para efectos de su decisión sobre la Objeción al Peritaje Técnico, desechará lo afirmado en estos puntos, sin perjuicio de tener en cuenta las afirmaciones y comentarios de P & P ¾en lo que fueren de recibo¾ para la apreciación del Peritaje Técnico, según prescribe el inciso primero del artículo 241 del C.P.C.(32).

g. Solo en los puntos Nº 5, 23 y 32 sobre afirmaciones del Perito Técnico a preguntas del Banco, afirma P & P encontrar contradicciones en las que habría incurrido el Perito Técnico.

h. Todos y cada uno de los puntos mencionados se refieren, sin embargo, a contradicciones que P & P observa entre el texto inicial del Peritaje Técnico frente a las aclaraciones hechas posteriormente.

i. Tales casos no constituyen contradicciones. Solo indican que el Perito Técnico modificó su opinión, al responder las aclaraciones, por lo que las aparentes contradicciones no son materia para fundamentar una objeción por error grave, sino materia de la apreciación del Peritaje Técnico.

18. Por tanto, el Tribunal declarará que no prospera la Objeción al Peritaje Técnico.

19. Previo al análisis de las Objeciones al Peritaje Contable, segundo aspecto que debe tratarse en esta parte del Laudo, el Tribunal estima pertinente referirse a la objeción u oposición técnica planteada por P & P al Dictamen Técnico Especializado a través del documento preparado por el ingeniero Édgar Augusto Monroy.

20. El Tribunal considera que la mencionada oposición técnica no fue, ni es, una objeción por error grave contra el Dictamen Técnico Especializado, pues este no tiene carácter de peritaje. Se trata de un concepto técnico o de experto que cualquiera de las partes puede presentar como prueba.

21. En consecuencia, el Tribunal no declarará procedente la denominada oposición técnica como objeción por error grave, y, en lo que pudieran ser procedentes, tendrá en cuenta tanto el Dictamen Técnico Especializado como el escrito del ingeniero Monroy.

22. En cuanto a las Objeciones al Peritaje Contable, el Tribunal analizará primeramente la formulada por el Banco de la República.

23. El Banco presentó su Objeción al Peritaje Contable con carácter parcial y en los siguientes términos:

"La profesional llega a conclusiones erradas y utiliza indistintamente conceptos y pautas inaplicables contablemente por disposición legal referida a la contabilidad de los comerciantes tal como se soporta en concepto técnico especializado adjunto a esta objeción"(33).

24. Para explicar el sentido y alcance de su Objeción al Peritaje Contable, el Banco hace referencia a las normas aplicables a la contabilidad de los comerciantes; al efecto jurídico procesal del incumplimiento de dichas normas; a las preguntas realizadas por el Banco y a las respuestas dadas por la Perito Contable; al Dictamen Pericial Contable solicitado por P & P; a las respuestas de la Perito Contable al respecto; a la negativa de la Perito Contable a responder las preguntas realizadas por el Banco y a la conclusión, que considera ineludible, de que la Perito Contable se basó en documentos que no hacen parte de la contabilidad de P & P y no pueden oponerse como prueba a la contraparte.

25. Estudiará el Tribunal el primer y principal cargo contra el Dictamen Pericial Contable, principalmente en honor a la verdad de lo dicho por la Perito Contable, interpretado erróneamente por el Banco.

26. El cargo en cuestión lo hace consistir la Apoderada del Banco en que la Perito Contable al responder la única pregunta efectuada por P & P estimó unos sobrecostos administrativos que tendrían fundamento en la contabilidad de esa Parte.

27. El Tribunal apunta que, bien leído, el Dictamen Pericial Contable dice una cosa distinta. En efecto, el sentido de la respuesta es claro en cuanto afirma que:

"Con base en la información contable tenida a la vista y facilitada por P & P Construcciones S.A., a continuación se presentan los datos tomados en cuenta para la reclamación"(34).

28. Y a continuación incluye un cuadro donde sintetiza los valores que, de acuerdo con la información que le fue suministrada por P & P, tuvo en cuenta para su reclamación y que totaliza en $ 746.940.840.

29. Es obvio que la Perito Contable no está estimando tal valor como los sobrecostos en que habría incurrido P & P, sino que menciona los que tomó en cuenta tal Parte para su reclamación.

30. En cuanto a los sobrecostos alegados por P & P, la Perito Contable manifiesta:

"La información precedente, no se califica en cuanto a que corresponda a: 'valor real de los sobrecostos administrativos y financieros' y extractada de los documentos puestos a disposición por P & P Construcciones S.A. como que: 'le fueron causados al contratista y que fueron asumidos por este'"(35).

31. La Perito Contable está, pues, diciendo que tales informaciones no pueden tomarse como el valor de los sobrecostos administrativos y financieros causados a P & P y asumidos por esta, tomando como base su contabilidad.

32. A continuación expresa lo que constituye su concepto:

"A la fecha, de manera directa no se advierte registro contable por los valores referidos anteriormente, como sobrecostos administrativos y financieros imputados al contrato de obra número 04120200 que le fueran causados al contratista y que fueron así mismo asumidos por este"(36).

33. Luego la Perito Contable incluye una serie de cuadros que constituyen la síntesis de los documentos contables que le presentó P & P para soportar su reclamación, respecto de los cuales resulta claro que no los considera como documentos de los que pueda deducirse ningún valor real de los sobrecostos administrativos y financieros.

34. Y a la pregunta que para aclarar el punto formuló la Apoderada del Banco(37), la Perito Contable respondió:

"No se aclaran los fundamentos por los cuales la perito los denominó 'sobrecostos'; porque la perito NO los denominó 'sobrecostos', fue la parte convocante. En la página 29 del dictamen se lee: 'se presentan los datos tomados en cuenta para la reclamación' y se incluye un cuadro que lo resume y totaliza como: 'total sobrecostos administrativos' e inmediatamente se dice: 'la información procedente no se califica en cuanto a que corresponde a 'valor real de los sobrecostos administrativos y financieros'"(38) (Énfasis en el original).

35. Pero, además, la Perito Contable sobreabundó en su explicación al añadir inmediatamente después que:

"[Y] más adelante a página 30, se precisa: A la fecha -o sea la del dictamen 04 de junio de 2007-, de manera directa no se advierte registro contable por los valores referidos anteriormente, como sobrecostos administrativos y financieros"(39) (Énfasis en el original).

36. Así, pues, la Perito Contable dice que los documentos que le presentó P & P no constituyen registros contables.

37. ¿De dónde, entonces, puede extraer la Apoderada del Banco lo que asevera?

38. En ninguna parte la Perito Contable afirmó la existencia de sobrecostos que pudieran constituir el valor real de aquellos en que habría incurrido P & P y menos, que tuvieran fundamento en la contabilidad de tal Parte. Por el contrario, observó que aquellos afirmados por P & P y fundamentados en los documentos presentados a la Perito Contable, no constituían documentos que contablemente los demostraran.

39. Por último, la Apoderada del Banco expone respecto de las aclaraciones y complementaciones que pidió sobre algunas respuestas de la Perito Contable:

"La perito, de manera grave, no da respuesta a algunas de las preguntas hechas por el Banco de la República, por lo que se hace incurrir en error al fallador"(40).

40. Por consiguiente, se hace consistir el error grave en el hecho de que la Perito Contable dejó de contestar ¾en sentir del Banco¾ varias de las preguntas formuladas por tal Parte, a cuyo fin basta para rechazar la Objeción al Peritaje Contable desde este punto de vista remitirse, como en efecto se hace, a lo ya explicado en la negativa del Tribunal a declarar probada la Objeción al Peritaje Técnico.

41. El aspecto final de esta parte del Laudo se refiere a la Objeción al Peritaje Contable planteada por P & P:

a. La queja de la Demandante radica en que a pesar de que la Perito Contable habría tenido en su poder los documentos que demostraban los sobrecostos, no quiso tenerlos como demostrativos de su valor. Es decir, dejó de valorarlos.

b. Se repite aquí que una supuesta falta de respuesta a determinada pregunta o preguntas no es causal de objeción por error grave, pues debería haber sido materia de aclaraciones y complementaciones o de solicitud de requerimiento a la Perito Contable para que contestara la o las preguntas supuestamente ignoradas por esta.

c. Como se explicó al resolver la Objeción al Peritaje Contable propuesta por el Banco, el Tribunal entendió que la Perito Contable concluyó que los documentos presentados por P & P no demostraban el valor real de sus sobrecostos, pues estos, como es natural, se debían establecer de acuerdo con la contabilidad de P & P, en la que no figuran relacionados.

d. Para que de los documentos aportados por P & P hubiera podido deducirse que representaban el valor real de los sobrecostos habría sido necesario establecer que su contabilidad se llevaba de manera regular, pregunta que no formuló P & P, pero que de las respuestas dadas por la Perito Contable el Tribunal deduce que ella entendía que no se llevaba en debida forma.

42. Por estas razones, en la parte resolutiva del Laudo, y como ha acontecido con las restantes Objeciones a los Peritajes, se habrá de negar la prosperidad de la Objeción al Peritaje Contable planteada por la Demandante.

D. Interpretación de la Demanda.

1. Evaluado lo referente a las Objeciones a los Peritajes, el Tribunal procede a analizar el fondo mismo de la controversia, a cuyo efecto considera indispensable presentar ¾como en efecto se hace este acápite del Laudo¾ ciertas consideraciones sobre la facultad de los jueces de interpretar las demandas.

2. El Tribunal coincide con las apreciaciones contenidas en las Consideraciones Finales del Ministerio Público sobre la primera pretensión de la Demanda y hace propias algunas citas que trae tal texto como, por ejemplo, la del doctor Hernán Fabio López Blanco(41).

3. Pero frente a las deficiencias observadas por el Representante del Ministerio Público sobre la primera pretensión de la Demanda que, se repite, son compartidas por el Tribunal, ocurre, que el alto propósito de las normas procesales que consagra el artículo 4º del C.P.C.(42), aunado al desarrollo jurisprudencial y doctrinario sobre necesidad y, si se quiere, deber del juzgador de interpretar la demanda(43), llevan al Tribunal a hacer lo propio respecto de lo pedido por P & P, para concluir, en una primera aproximación, que la enmienda de los aspectos económicos del Contrato que solicita en la pretensión primera de la Demanda podría referirse a la eventual ruptura del equilibrio contractual, figura que cuenta con dos (2) alternativas de solución:

a. El restablecimiento de la ecuación económica del Contrato al tenor de lo establecido en el artículo 5º (1) de la Ley 80(44); o

b. La aplicación de la teoría de la imprevisión, consagrada en el artículo 868 del C. Cio(45).

4. Una segunda aproximación en esta materia sería la eventual interpretación de la Demanda desde el punto de vista de reclamarse en ella un incumplimiento contractual, con sus inherentes consecuencias.

5. Y una tercera y final aproximación constituiría en indagar sobre si de los hechos o fundamentos de derecho aducidos en la Demanda cabe interpretar la misma para inferir alguna pretensión residual que deba ser objeto de evaluación.

6. Dado lo antes expuesto, los siguientes acápites de esta parte del Laudo se ocuparán de:

a. La naturaleza de los contratos del Banco de la República, para de allí proceder a evaluar, bajo este ángulo, lo solicitado por P & P y, por supuesto, su resultado;

b. El planteamiento o no de un incumplimiento contractual y, en tal caso sus consecuencias, y

c. La existencia o no de una pretensión residual y, en caso afirmativo, los resultados de su análisis.

E. Naturaleza de los contratos del Banco de la República.

1. P & P basa la solicitud de cambio del aspecto económico del Contrato en argumentación fundamentada en normas de la Ley 80, entre las cuales cita el atrás referido artículo 5 (1), asunto que conduce a examinar si efectivamente el régimen de la Ley 80 le es aplicable a los contratos del Banco de la República o si, por el contrario, estos son ajenos a tal norma.

2. A tal efecto el Tribunal puntualiza que el punto específico estriba en determinar si dada la fecha de expedición de la Ley 80 (Octubre 28, 1993), así como lo consignado en su exposición de motivos sobre propósito de universalidad de la contratación estatal, el Banco de la República, puede entenderse comprendido dentro de las entidades estatales al tenor de la regla general del artículo 2 (1) de la Ley 80(46), con la necesaria consecuencia de que sus contratos se reputen como estatales de conformidad con el artículo 32 ibídem(47).

3. Para tal fin, el Tribunal comienza por recordar que el inciso primero del artículo 371 de la C.N. indica que:

"El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio".

4. De la lectura del inciso fluye que lo que interesa a este análisis es su segunda frase, específicamente lo referente a la sujeción del Banco "a un régimen legal propio".

5. Por ende, el régimen de contratación del Banco está principalmente relacionado con su autonomía administrativa, sin que sea dable asociarlo con las "funciones básicas" que se establecen en el segundo inciso del artículo 371 in fine(48), en las cuales ninguna autoridad pública puede intervenir, ni el mismo legislador, salvo cuando se trata de armonizar las políticas del Banco "con la política económica general", la cual está referida al Plan Nacional de Desarrollo.

6. El inciso final del artículo 372 de la C.N., por su parte, establece que:

"El congreso dictará la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones y las normas con sujeción a las cuales el gobierno expedirá los estatutos del Banco en los que se determinen, entre otros aspectos, la forma de su organización, su régimen legal...".

7. En desarrollo de lo anterior el Congreso Nacional expidió la Ley 31, "Por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para... la expedición de los Estatutos del Banco...".

8. Dentro de la normatividad de la Ley 31, el Tribunal estima pertinente referirse a sus artículos 1º, 3º y 52, el primero sobre la naturaleza del Banco, el segundo sobre su régimen jurídico y el tercero integrante de las "Normas generales para la expedición de los Estatutos del Banco", cuyos apartes relevantes son, respectivamente:

a. "El Banco de la República es una persona jurídica de derecho público, continuará funcionando como organismo estatal de rango constitucional, con régimen legal propio, de naturaleza propia y especial, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica...".

b. "El Banco de la República se sujeta a un régimen legal propio. En consecuencia, la determinación de su organización, su estructura, sus funciones y atribuciones y los contratos en que sea parte, se regirá exclusivamente por las normas contenidas en la Constitución Política, en esta Ley y en los Estatutos. En los casos no previstos por aquellas y estos, las operaciones mercantiles y civiles y, en general, los actos del Banco que no fueren administrativos, se regirán por las normas del derecho privado (...)".

c. "... los contratos que celebre el Banco con cualquier entidad pública tienen el carácter de interadministrativos y solo requerirán para su validez la firma de las partes y el registro presupuestal a cargo de la entidad contratista.

Los demás contratos de cualquier índole que celebre el Banco de la República se someterán al derecho privado (...)".  

9. El Decreto 2520, a su turno, y en desarrollo del antes mencionado artículo 372 de la C.N. y con sujeción a la Ley 31, adoptó los estatutos del Banco y en su artículo 68 reprodujo el atrás citado artículo 52 de la segunda.

10. En consecuencia, el Tribunal hace notar que, previo a la expedición de la Ley 80, se contaba con la totalidad de la normatividad necesaria, valga decir C.N., Ley 31 y Decreto 2520, para regular la contratación del Banco, toda la cual estaba encaminada a que estuviera regida por el derecho privado.

11. Pero frente a ello, no puede perderse de vista que la unificación del régimen contractual del Estado querido por la Ley 80 tiene un propósito político y económico general innegable, manifestado en el principio de unidad y universalidad del estatuto(49) y que la autonomía del Banco en todo lo no atinente a sus funciones básicas es de alcance y competencia del legislador.

12. Por consiguiente, habrá de evaluarse si la C.N., al ordenar al legislador dar al Banco un "régimen legal propio", quiso significar una ley formal y específicamente dirigida al Banco y si establecida y promulgada dicha ley estatutaria, solo pueda modificarse por otra que de manera específica exprese la voluntad de cambiar total o parcialmente la ley precedente; o, si, por el contrario, el legislador puede introducir cambios generales que, sin nombrar de manera específica al Banco, estén inequívocamente dirigidos a ordenar y unificar un aspecto que en su sentir deba gobernar a todas las entidades estatales(50).

13. Ello impone volver al artículo 2 (1) de la Ley 80 para anotar que, conspicuamente, el Banco de la República no está incluido dentro del largo listado de entidades allí contenido, que, por demás, menciona algunas no administrativas como la Fiscalía General de la Nación.

14. Para el Tribunal, lo anterior resulta altamente significativo, conduciéndolo a mantener que no se advierte fundamento razonable para sostener que al amparo de la pauta general del antes citado artículo 2º de la Ley 80 hubiera sido intención del legislador incorporar al Banco de la República dentro del esquema contractual consagrado en la norma en mención, dejando de lado la regulación puntual, específica y previa con la que se había atendido el principio del artículo 372 de la C.N. sobre sujeción del Banco a un "régimen legal propio".

15. La conclusión de lo anterior es, por supuesto, que el sistema de contratación del Banco de la República no fue absorbido por la Ley 80 sino, por el contrario, continuó rigiéndose por las reglas del derecho privado(51), las que no incluyen la del restablecimiento de la ecuación contractual consagrada en el artículo 5º (1) de la Ley 80(52).

16. Y para reforzar y corroborar lo anterior el Tribunal observa que:

a. El Régimen General de Contratación del Banco, adoptado por su Junta Directiva mediante Resolución Interna Nº 01 de Enero 27, 1997, expedida en desarrollo de la facultad establecida en el artículo 34 (d) del Decreto 2520(53), dispone en su artículo 2º que:

"A los contratos sujetos al presente régimen se aplicarán en lo no previsto en este, las normas de derecho civil o comercial y, en general, las normas de derecho privado que los regulen".

b. La Ley 489 de 1998, sobre organización y funcionamiento de entidades del orden nacional, confirma la normatividad precedente al establecer en su artículo 40 que:

"El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes".

17. Precisado, entonces, que los contratos que celebre el Banco de la República se sujetan al derecho privado y descartada, por tanto, la aplicación al Contrato del artículo 5 (1) de la Ley 80, se arriba a dos conclusiones:

a. Que el Tribunal declarará probada la Excepción denominada "No sujeción del contrato a la ley 80 de 1993, y por tanto inaplicabilidad del principio de la contratación denominado: de la ecuación económica del contrato"; y

b. Que, desde el punto de vista bajo análisis, la eventual prosperidad de la pretensión declarativa de P & P deberá ser evaluada a la luz de la restante alternativa, valga decir, la normatividad civil y mercantil, que para el efecto se concreta en el antes mencionado artículo 868 del C. Cio., que consagra la teoría de la imprevisión(54).

18. Esta teoría, que corresponde al principio rebus sic stantibus(55)¾propio del derecho internacional público¾ aplicado al derecho privado, se ha considerado como morigeradora del principio pacta sunt servanda, consagrado en materia contractual en el artículo 1602 del C.C.(56) y, desde luego, como relajación del principio de la fuerza mayor como causal de exoneración de la responsabilidad contractual en caso de incumplimiento(57).

19. La jurisprudencia ha sido sumamente rigurosa en el análisis de las "circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración de un contrato de tracto sucesivo", de manera tal que al amparo de la teoría de la imprevisión no se abra un pretexto fácil para soslayar la intangibilidad de los contratos o se construya una figura reparadora de malos negocios, que mine la necesaria seguridad jurídica.

20. En sentencia de Mayo 23, 1938, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia expresó:

"Consistiendo en un remedio de aplicación extraordinaria, débese establecer con creces que las nuevas circunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podían hacerse al tiempo de contratar, y que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligación para una de las partes, amén de injusta y desorbitante ante las nuevas circunstancias. Todo esto, como es obvio, requiere la concurrencia de un conjunto de hechos complejos y variados, que deben alegarse y probarse y ser materia de decisiones especiales de los jueces de instancia"(58).

21. De esta suerte, pues, los cambios deben ser verdaderamente graves, con entidad suficiente para que, excediendo notoriamente las previsiones de las partes, hagan intolerable, injusto y desorbitado el cumplimiento de la prestación pactada.

22. En el presente caso, el Tribunal no halla que la Demandante haya satisfecho ¾ni aun en lo más mínimo¾, su carga de establecer tales circunstancias y así dar margen para que se apliquen reajustes equitativos al Contrato.

23. En efecto, ninguna de las razones aducidas por P & P como fuentes de "un gran desequilibrio económico a nuestro contrato lo que generó una serie de sobrecostos administrativos y financieros los cuales son el tema de reclamación en este anexo"(59), valga decir, las relacionadas con los incrementos en el valor de la mano de obra, los sobrecostos por mayor permanencia en el sitio de trabajo de los equipos y el exceso en los costos administrativos pueden reputarse ni como imprevistos ni como imprevisibles y menos se compadecen con el carácter profesional y versado en labores de la construcción como se presentó P & P Construcciones.

24. Pero es más: la estructura de la teoría de la imprevisión está asociada con contratos en marcha, no concluidos, como el presente, que terminó con la ejecución de los Trabajos y la expiración del término previsto para ello(60).

25. Por ende, tampoco por la vía del artículo 868 del C. Cio. prosperará la petición declarativa propuesta por P & P Construcciones.

F. ¿Plantea la Demanda un incumplimiento contractual del Banco de la República?

1. Establecido lo precedente sobre la naturaleza jurídica de los contratos que celebra el Banco de la República, el Tribunal torna hacia la solución del interrogante objeto de esta parte del Laudo y al efecto realiza las consideraciones que siguen.

2. Es patente que la Demanda tiene un inequívoco corte propio del derecho administrativo. Así, en su primera página se solicita la convocatoria de un tribunal arbitral para que "se proceda a la revisión de la liquidación del contrato... y se reconozca al contratista... los mayores valores de obra ejecutada por adicionales y los sobrecostos administrativos y financieros derivados de la ejecución del contrato"(61).

3. En parte alguna, y menos en la primera pretensión de la Demanda, se plantea incumplimiento del Banco, siendo relevante anotar que P & P ni siquiera pidió condena por intereses moratorios ¾ni tampoco corrientes¾(62) lo que hubiera sido propio de una indemnización por violación contractual. Se limitó a solicitar "la actualización de las sumas pretendidas"(63), figura mucho más acorde con el restablecimiento del equilibrio contractual.

4. No existe, pues, solicitud, ni expresa ni tácita, de declaratoria de violación del Contrato por parte del Banco y consecuente reparación de los supuestos perjuicios irrogados a P & P.

5. En efecto, y para corroborar que la Demanda está planteada en el sentido del restablecimiento del equilibrio contractual y no en el del incumplimiento contractual, es del caso aludir a los siguientes pasajes de la misma:

a. Las tres pretensiones consecuenciales están formuladas "[c]omo consecuencia de la modificación del aspecto económico del acta de liquidación del contrato"(64).

b. En la § III de la Demanda ("Hechos y omisiones") se narra como numeral 12 que en Julio 29, 2003 P & P solicitó el "restablecimiento económico del contrato"(65).

c. La argumentación contenida en la § IV ("Fundamento jurídico de la reclamación") está básicamente montada en función del régimen contractual de la Ley 80, específicamente la necesidad de recomponer la ecuación económica del Contrato(66).

d. De manera expresa P & P menciona que las obras reclamadas "no estuvieron previstas dentro del texto del contrato"(67) y que los reclamos atañen a la liquidación del mismo para "definir las cuentas a cargo de una de las partes luego de cumplida la ejecución del contrato"(68).

e. En el mismo sentido P & P expresa que "los perjuicios perseguidos encuentran soporte legal en las reclamaciones realizadas ante la entidad y no reconocidas en el acto de liquidación..."(69).

6. Y correlativo a lo anterior, es del planteamiento asociado con la ruptura del equilibrio contractual del que se ha defendido el Banco. Nunca enfrentó o se defendió de un cargo de incumplimiento, por la sencilla razón de que jamás se planteó tal tema como materia de debate(70).

7. En efecto, en la transcripción de las Excepciones que trae las Consideraciones Finales del Ministerio Público se incluye la siguiente manifestación del Banco que aparece en la Contestación: "No estando sujeta la relación contractual al estatuto contractual del Estado por expresa disposición legal, que deriva directamente de la Constitución, no puede predicarse la aplicación de institutos contractuales estatales como el del 'Equilibrio económico contractual' que es el que se ha señalado en la demanda como el fundamento jurídico para la reclamación que se pretende"(71).

8. Por ende, constituiría una seria violación del derecho de defensa del Banco que llegara a ser condenado a pagar cualquier suma con base en un incumplimiento contractual que, simple y llanamente, no fue alegado.

9. Como bien dice el Representante del Ministerio Público:

"[F]rente al campo de la decisión, el juez solo puede pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda sin apartarse de ellas"(72).

10. Y el artículo 305 del C.P.C., referente al principio de congruencia de la sentencia, confirma lo anterior al disponer que:

"La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta (...)".

11. También en este sentido las Consideraciones Finales del Ministerio Público traen una serie de citas de Hernando Devis Echandía, que no por antiguas dejan de tener vigencia:

"[Debe hablarse] de identidad entre pretensiones y sentencia, ya que aquellas delimitan las cuestiones que se le plantean al juez para que las resuelva (...).

El sentido y alcance de la congruencia en relación con la pretensión puede resumirse en dos principios: a) el juzgador debe resolver sobre todo lo pedido en la demanda, sin conceder cosa distinta ni más de lo pedido (...).

La iniciativa o pasividad del juez en la investigación de los hechos no forman parte de la congruencia... que mira solo a la armonía entre decisión y pretensión - excepción (...).

Este aspecto de la congruencia se refiere a la 'armonía cualitativa'. Se entiende que hay desarmonía cualitativa, cuando se otorga un derecho diferente al pedido, aunque verse sobre el mismo bien, o se declara una relación jurídica diferente; o se otorga lo pedido, pero por una 'causa petendi' distinta a la invocada en la demanda (...)"(73).

12. Es cierto, desde luego, que el juzgador tiene la prerrogativa y, como atrás se dijo, si se quiere, el deber de interpretar la demanda. Sin embargo, existe un límite para ello, infranqueable en sentir del Tribunal, como es el debido proceso y el derecho de defensa. Se demanda algo y de ese algo, no de otro, se defiende el acusado.

13. Concluir, entonces, que P & P pidió reparación por incumplimiento sería mejorarle una demanda deficientemente planteada, donde se optó, voluntariamente, por el eventual restablecimiento del equilibrio contractual. Esa fue la decisión de P & P y el Tribunal no está llamado a corregir su escogencia.

14. Las consideraciones anteriores son suficientes, entonces, para contestar de manera negativa la pregunta planteada en este acápite del Laudo, respuesta que, por supuesto, exonera al Tribunal de cualquier indagación referente a las consecuencias de un eventual incumplimiento contractual del Banco.

G. ¿Cabe deducir de las pretensiones de la Demanda un enfoque residual de análisis? En caso afirmativo, cuales serían las consecuencias?

1. Habiendo estudiado el Tribunal desde varios ángulos las pretensiones propuestas en la Demanda, le corresponde, finalmente, determinar si en su labor de interpretación de la misma puede llegar a concluir que puede entenderse incluida la de que se reconozcan a P & P todas o algunas de sus reclamaciones con fundamento en el principio que obliga a indemnizar todo enriquecimiento injusto (actio in rem verso), vale decir, si P & P acudió a la teoría del enriquecimiento sin causa.

2. Para el Tribunal la respuesta es positiva por cuanto no de otro modo puede entenderse lo manifestado por P & P en la § IV de la Demanda, donde ¾y entre otros¾ menciona como fundamentos jurídicos de su reclamación los que se transcriben a continuación:

"En el caso sub examine, la administración accedió a la ejecución de unas obras adicionales no previstas en el texto del contrato que aceptó ser necesarias en su ejecución pero que no ha cancelado, bajo el argumento inaceptable de que la modalidad del contrato fue a precios unitarios sin fórmula de reajuste y que la mayor o menor productividad obtenida por el contratista, no daba lugar al reconocimiento de sobrecostos, que de haber ocurrido realmente harían parte de los riesgos que el contratista aceptó asumir al celebrar el contrato por esa modalidad.

No puede aceptarse que la administración se exonere del pago de sus obligaciones y se blinde frente al contratista de la asunción de sus compromisos legales legitimándola para burlar el justo precio al contratista, bajo el entendido de que todas las pérdidas deben ser soportadas por el contratista sin entrar a observar el real comportamiento y ejecución contractual, en consecuencia, tolerar o permitir esta situación sería legitimar un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad y en detrimento del contratista.

El hecho de que tanto la interventoría como el director de obra del contrato acepten la existencia de unas obras adicionales estrictamente necesarias y ejecutadas por el contratista, que si bien no estuvieron previstas dentro del texto del contrato, sí fueron ejecutadas por mi cliente según las instrucciones de la entidad, permite que sea justamente esta vía la apropiada para lograr el reconocimiento y pago del legítimo precio al contratista quien como se ha anotado ejecutó de buena fe y a cabalidad todas y cada una de las obligaciones a que se comprometió ante la entidad pública contratante"(74).

3. De lo anterior entiende el Tribunal que P & P al haber fundamentado la Demanda con mención del enriquecimiento sin causa en la forma como lo hizo, estaba invocando subsidiariamente esta figura jurídica, para el evento de que no prosperaran por otras razones sus reclamos.

4. Sea entonces lo primero mencionar que, por sus características, la responsabilidad que puede deducirse a consecuencia de un enriquecimiento que no tiene causa jurídica que lo soporte, es una teoría reciente.

5. En derecho moderno, en la familia de legislaciones romano-germánicas, aparece consignada por primera vez en el Código Civil alemán que comenzó a regir a comienzos del siglo XX y posteriormente ha venido siendo adoptada en legislaciones como el Código Civil italiano de 1942 y el Código suizo de las Obligaciones.

6. La jurisprudencia francesa acogió el principio sin necesidad de que una ley expresa lo adoptara, pero con múltiples limitaciones y severos y precisos requisitos.

7. En general se entendía que la doctrina del enriquecimiento sin causa solo podía resultar aplicable al campo de lo extracontractual, dado que ¾se argumentaba¾ si el pretendido enriquecimiento injusto ocurría como consecuencia de la ejecución de un contrato, la causa del enriquecimiento se encontraba en el contrato y, por tanto, el enriquecimiento no podría entenderse como injusto.

8. En ese sentido, dada la tradición colombiana de la primera mitad del siglo XX y hasta más o menos dos o tres décadas después, la jurisprudencia nacional, nutrida de manera preferente de los grandes fallos de la jurisprudencia francesa y de la doctrina de los grandes autores franceses, se orientó en tal dirección.

9. Así puede observarse en los primeros fallos sobre la materia proferidos por la llamada Gran Corte, que revolucionó la interpretación y aplicación del derecho civil en Colombia en las décadas de los años 30 y 40(75) y dio aplicación a una serie de principios como las teorías del abuso de los derechos y del enriquecimiento sin causa con fundamento en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887(76).

10. Por ejemplo:

"Al hablarse de ese enriquecimiento se agrega 'sin causa', lo que claramente indica como no puede englobarse dentro de los casos de él aquellos en que sí es causado, como por ejemplo, los de prestaciones nacidas de contratos, a que ya se aludió"(77).

"A falta de una fórmula dogmática en nuestro C.C., como existe, tanto en las legislaciones suiza y alemana como en las posteriores a estas, relativa al enriquecimiento sin causa, fuente de obligaciones, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de establecer su fundamento, delimitando el ámbito de su dominio y aplicación y precisando sus elementos constitutivos (...).

Cinco son los elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa, sin cuya reunión no puede existir aquel, a saber: 1º) Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no solo en el sentido de adición de algo sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio. 2º) Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de este se haya efectuado el enriquecimiento (...).

3º) Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica (...).

La ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley. 4º) Para que sea legitimada en la causa la acción 'in rem verso', se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos. Por lo tanto, carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. El debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia. 5º) La acción de in rem verso no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley. El objeto del enriquecimiento sin causa es el de reparar un daño, pero no el de indemnizarlo. Sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se puede condenar sino hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandando (...)"(78).

11. Corresponde ahora al Tribunal determinar si el tercero de los requisitos manifestado por las viejas sentencias de la Corte en lo relativo de manera específica a la responsabilidad por enriquecimiento sin causa, puede darse en situaciones de orden contractual, dada la evolución del principio especialmente en contratos y materias mercantiles.

12. Sea lo primero señalar que el principio del enriquecimiento sin causa se encuentra consagrado, como regla general de derecho, en el artículo 831 del C. Cio., integrante del Libro IV sobre Contratos y Obligaciones Mercantiles, donde se establece:

"Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro".

13. Observa el Tribunal que al consagrarse el enriquecimiento sin causa como principio aplicable a las obligaciones en general, sin distinguir entre obligaciones de contenido extracontractual y contractual, está incluyéndolas a ambas, por cuanto cuando la ley no distingue no le es dado hacerlo al intérprete.

14. Resulta entonces ineludible consecuencia que también en las relaciones contractuales puede darse el fenómeno de enriquecimiento sin causa, cuando en la ejecución del contrato ocurra algún enriquecimiento que no tenga causa justificativa en lo pactado. Significa lo anterior que no habrá lugar a reconocer un enriquecimiento que tenga origen y justificación en alguna cláusula o cláusulas del contrato, pero que habrá lugar a que se reconozca cuando en una relación contractual, el enriquecimiento de una parte, y el empobrecimiento de la otra no encuentre su amparo en alguna de las estipulaciones de la convención.

15. Así, pues, el principio de que no habrá lugar a reconocer un enriquecimiento sin causa ocurrido durante una relación contractual ya no es un principio absoluto, al menos, en contratos a los que les sean aplicables las normas comerciales.

16. Por ende, el artículo 831 del C. Cio. aplica al Contrato, puesto que las normas que configuran el estatuto especial del Banco establecen que le son aplicables en materia contractual las reglas del derecho privado.

17. Esta interpretación del Tribunal se halla en consonancia con la evolución del principio del enriquecimiento sin causa, que tiende, de manera general, a universalizarse, aunque bajo limitaciones que impidan convertirlo en una fuente de obligaciones autónoma y no subsidiaria.

18. Dentro de esa evolución habrá que tener como un acierto la inclusión en el estatuto mercantil del principio como norma aplicable en general a las obligaciones comerciales.

19. Autores como Hedemann, reconocido jurista alemán y Messineo, uno de los más importantes tratadistas italianos, vaticinaban que esa sería la dirección en que evolucionaría la teoría en referencia.

20. Hedemann, al analizar el problema que comporta la falta de base jurídica que debe tener determinado enriquecimiento para que merezca la indemnización correspondiente, señala:

"La doctrina se pregunta si sobre estos múltiples supuestos de hecho debe ser concedida una acción general de enriquecimiento. Hasta cierto punto puede contestarse afirmativamente; es decir, hasta allí donde alcance la expresión literal, muy ampliamente concedida, del inciso 1º del párrafo 1 el artículo 812"(79).

21. Pero el tratadista alemán, luego de concluir que ello "demuestra que en la práctica pueden darse siempre nuevos casos que han de ser sometidos a la acción del artículo 812"(80) advierte sobre los peligros que una generalización del principio de enriquecimiento sin causa pudiera tener:

"A esta amplitud hay que oponerse, ya que el grupo de parágrafos 812 ss., no pueden ser interpretados en sentido demasiado amplio. Sobre todo, el concepto del enriquecimiento injusto, según su idea rectora fundamental, debe ser empleado en todo lo posible con carácter subsidiario"(81).

22. A la misma conclusión llega Messineo en su célebre Manual de Derecho Civil y Comercial, cuando al estudiar el artículo 1173 del Código Civil italiano menciona que la tercera de las fuentes corresponde a lo que los romanos llamaban variae causarum figurae, que modernamente se puede identificar con las obligaciones ex lege, principalmente, la gestión de negocios, el pago de lo indebido y el enriquecimiento sin causa(82).

23. Más adelante, estudiando lo dispuesto en el artículo 2041, general para todas las materias del derecho privado, sobre lo que denomina "injusta locupeplatio"(83), manifiesta Messineo:

"La acción de enriquecimiento tiene carácter subsidiario; la misma es proponible solamente cuando el perjudicado no pueda ejercitar otra acción específica, para obtener la indemnización del perjuicio sufrido (art. 2042); sin embargo, es proponible con la misma demanda judicial, subordinadamente, para el caso de que venga a faltar la acción específica, o, en concreto, lleguen a faltar los presupuestos de esta última.

Sin embargo, a la acción de enriquecimiento se ha reconocido, actualmente, el carácter de remedio de orden general; en ella, en efecto, se manifiesta el principio según el cual no es admisible el perjuicio patrimonial ajeno sin una razón justificada"(84).

24. Por tanto, habiendo interpretado el Tribunal la Demanda en el sentido de que el párrafo final del aparte citado sobre sus fundamentos jurídicos no puede entenderse en sentido distinto de mencionar el enriquecimiento sin causa como último remedio, aplicable en el evento de que no procediere la recomposición de la ecuación contractual de acuerdo con la Ley 80 o con las normas comerciales sobre el fenómeno de imprevisión, se pasará a estudiar las reclamaciones de P & P, en orden a determinar si ameritan algún reconocimiento por tener origen en un enriquecimiento injusto al darse los requisitos que tradicionalmente se han exigido para un reconocimiento de esa naturaleza, en el entendido de que también puede resultar aplicable para las relaciones contractuales, según se ha visto.

H. Evaluación de lo pedido por la Demandante.

1. A la luz de lo expuesto en precedencia y con estricta referencia a los requisitos que ameritan la configuración de un enriquecimiento injusto, el Tribunal se refiere en la forma que sigue a las pretensiones de P & P.

2. En materia de las supuestas obras adicionales y los sobrecostos por mayores cantidades de obra se anota:

a. Sobrecostos en la construcción de las alfajías:

i. Sobre este particular, la respuesta del Perito Técnico a la pregunta formulada por la Apoderada del Banco es categórica, al afirmar que no existió variación sustancial(85), aun cuando evidentemente se registraron anchos superiores a los previstos en el Contrato.

ii. Con referencia a esta última observación, el Peritaje Técnico da cuenta que el Banco pagó los diferentes tipos de alfajías, utilizando como base el precio contenido en el respectivo A.P.U. para el ML de alfajía(86).

iii. En la respuesta al cuestionario de P & P, el Perito Técnico adicionalmente afirma que, con apoyo en las bases antes analizadas, se pagaron todas las alfajías, "tanto contractuales como las adicionales no previstas, medidas en obra y aceptadas"(87).

iv. Es verdad que existen en el Peritaje Técnico cálculos de mayores valores, pero con la advertencia de que se hacen para satisfacer la pregunta respectiva, por considerar que no se trata de trabajos adicionales debidos(88).

v. Por lo demás, da cuenta el mismo Peritaje Técnico de una diferencia inaceptable entre el costo por ML presupuestado y el reclamado, siendo así que, si bien existieron sobreanchos, nunca alcanzaron una desviación como la registrada por la Demandante en sus pretensiones(89).

vi. Dicho sea de paso, este exceso en la pretensión no constituye base sólida para determinar el valor de un posible enriquecimiento injusto.

vii. Además, el hecho de que, tal como lo señaló la Perito Contable(90), los documentos que le presentó P & P no permiten establecer contablemente el valor de ninguno de los sobrecostos alegados, es más que suficiente para negar todo reconocimiento por este concepto.

b. Vigas dinteles descolgadas:

i. En este caso, a diferencia del anterior, el Tribunal se encuentra con una clase de vigas que el Perito Técnico reconoce como distintas de las presupuestadas, en tanto estas últimas deberían suponerse como apoyadas en los muros adyacentes, mientras se construyeron vigas descolgadas, es decir, adheridas a la placa superior, lo cual registra una mayor dificultad(91).

ii. Adicionalmente, indica el mismo informe que se trató de vigas para anclar a una estructura ya construida, lo cual exige trabajos y acabados diferentes de aquellos que corresponden a una viga dintel(92).

iii. En estas condiciones, el Perito Técnico estima que las vigas realmente construidas constituyen una obra nueva, distinta de aquella contratada, "que debería ser [medida] en metros lineales y no en metros cúbicos"(93). Sin embargo, el reconocimiento por parte del Banco se hizo sobre la base de la cantidad de obra prevista para vigas dinteles, sin tener en cuenta la diferencia, no meramente cuantitativa, sino también cualitativa, del trabajo realizado.

iv. Habiéndose pagado un trabajo diferente de aquel que se ejecutó, encuentra el Tribunal que es necesario reconocer a P & P la diferencia, que sería el equivalente al enriquecimiento recibido a satisfacción por el Banco, pero no pagado en su totalidad, y al correlativo empobrecimiento sufrido sin causa por P & P Construcciones.

v. El Perito Técnico inicialmente manifestó no poseer la información necesaria para hacer un análisis de costos unitarios de esta actividad(94). No obstante, en las aclaraciones del Peritaje Técnico informó un costo unitario elaborado con datos de "Construdata"(95), que arrojó $ 78.387(96) por ML que -como se indicó en el ordinal (iii) precedente- es la forma como considera el Perito Técnico que debe medirse esta actividad.

vi. Aplicando este valor a la cantidad estimada de obra, a la cual se refiere igualmente el Perito Técnico(97), es decir a un total de 256,80 ML, se obtiene un precio total de este capítulo de las Obras de $ 20.129.782, ajustando la suma resultante al peso más próximo.

vii. Por otro lado, consta en el Proceso que el valor reconocido fue de $ 5.691.424(98). En estas condiciones la diferencia que es preciso reconocer alcanza a la cantidad de $ 14.438.358, la cual se actualizará desde la fecha del Acta de Liquidación, o sea Julio 12, 2005(99).

La cifra allí citada se ha ajustado al peso más cercano.

c. Corte con disco, dilataciones y emulsión asfáltica:

Sobre este reclamo y con base en la información del Perito Técnico(100), el Tribunal encuentra que no procede, ya que las especificaciones técnicas para esta clase de trabajos incluyen la impermeabilización cuyo valor se reclama.

d. Mortero aligerado con Styropor y/o similar:

i. P & P reclama por este concepto la suma de $ 2.970.000 sobre la base de que habiendo comprado este elemento en la fase inicial de ejecución del Contrato, la especificación 11004 "se ejecutó con mortero de planta y los materiales como la cal y el styropor continuaron en obra y hasta el último momento se trató de darle algún uso"(101), y no habiendo sido ello factible tampoco fue posible su devolución al proveedor y, en últimas, el material se perdió totalmente.

ii. Por tal motivo P & P solicita el pago de estos materiales en la cuantía antes mencionada.

iii. El Tribunal observa que nada de lo reclamado por este concepto puede ser reconocido al Demandante dentro del marco de un posible enriquecimiento sin causa, toda vez que si la petición consiste en que se debe pagar el valor de los materiales empleados, porque no se autorizó su uso y no pudieron ser devueltos al proveedor, es evidente que el Banco no se enriqueció con los materiales, que quedaron en poder de P & P, independiente del uso o recuperación que pudiera haber hecho de los mismos.

e. Cajas para registros:

Esta reclamación deberá igualmente desecharse, por cuanto, a pesar de que el Perito Técnico indica que el pago hecho a P & P es diferente a la práctica constructiva, con todo lo encuentra "dentro de los parámetros normales"(102).

Adicionalmente, en la Complementación y Aclaración del Peritaje Técnico (página 27) se incluye una precisión sobre la práctica constructiva en esta materia.

f. Lavado de fachada:

i. Sobre este rubro el Peritaje Técnico manifiesta que es una actividad integrante de la impermeabilización, pero reconoce que el contratista que levantó los muros correspondientes los dejó manchados, "razón por la cual se tuvo que hacer un lavado de mayor profundidad y no el usual que cualquier contratista debería ejecutar para esta actividad"(103).

ii. Ante esta circunstancia, encuentra el Tribunal que existió en este punto un trabajo adicional.

iii. Si bien no se trató de un trabajo que hubiera sido cotizado y propuesto por P & P con el fin de que el Banco estudiara y aprobara la respectiva propuesta, sí se trató de una tarea efectivamente ejecutada, que aprovechó al Banco y que no ha sido pagada.

iv. En este caso el Tribunal encuentra el doble consentimiento fincado, de una parte, en la ejecución de las actividades por P & P y, de la otra, en su aceptación por quienes representaban en la obra a la Demandada, los cuales, como consta en el expediente, hacían un seguimiento muy cuidadoso de los Trabajos.

v. Para este rubro el Peritaje Técnico señala un valor de $ 2.477 por M2(104), que, en criterio del Tribunal, debe ser igualmente reconocido, aplicándolo al número de M2 informado por la Demandante (4.444,06)(105), lo cual arroja $ 11.007.937, cifra que será ajustada en la misma forma prevista para las vigas descolgadas(106).

vi. Repite aquí el Tribunal, por demás, las consideraciones hechas para hacer un reconocimiento a P & P a título de enriquecimiento sin causa respecto del ítem vigas dinteles descolgadas tratado en el literal (b) precedente.

g. Estuco y vinilo tres manos

i. Con relación a este reclamo el Perito Técnico manifiesta que, contrario a lo aseverado en la Demanda(107), "[n]o era necesario proteger el estuco con pintura blanca ni de ningún otro color"(108) y posteriormente indica que "[n]o hay evidencia de solicitud o autorización del Contratante para aplicar una base previa a las tres manos de pintura. No obstante el contratista la aplicó"(109).

ii. La mencionada falta de necesidad de proteger el estuco, aunada a la ausencia de autorización para ello son factores suficientes para que el Tribunal, a la luz del fundamento de reparación que se analiza, deseche esta reclamación pues, evidentemente, la figura del enriquecimiento sin causa no puede utilizarse para resarcir el costo de actividades que no solo no eran necesarias sino, tampoco, autorizadas, a lo que debe agregarse que de conformidad con la carta 0201-03CGCE de Marzo 14, 2003, CSG le indicó a P & P que "se debe emplear el vinilo ofertado y aprobado en la propuesta"(110).

h. Reubicación de puntos hidráulicos:

i. Con referencia a este reclamo, P & P solicitó al Perito Técnico "[v]erificar medidas en obra"(111), habiendo respondido este que no existían, añadiendo que el Banco había reconocido y pagado doce (12) salidas sanitarias(112) que, además, valorizó en $ 47.976(113), precio por demás inferior al pagado por la Demandada ($ 48.421).

ii. Por ende, el Tribunal no encuentra que P & P haya establecido el detrimento patrimonial que amerite el reconocimiento de compensación por este concepto.

i. Accesorios PVC-S 6"

i. Según aparece en el Acta Nº 34 del Comité Técnico de Obra, P & P informó que instaló más de "un accesorio por ML en la tubería de 6''..."(114).

ii. A su turno, en la Memoria de Cubicación de Marzo 2005(115), se señaló como base del pago del elemento "tubería PVC 6" la cantidad de 46,3 ML, mientras que en la Memoria de Cantidades de Junio 2003 se dejó constancia de la cantidad de accesorios utilizados, fijándola en sesenta y ocho (68)(116).

iii. En estas condiciones, y considerando que el A.P.U. de este ítem preveía un (1) accesorio por ML, se tiene que al haber recibido el Banco un trabajo con 68 accesorios en un tramo de 46,3 ML se presenta un incremento patrimonial para este en detrimento de P & P que, por tanto, debe ser resarcido.

iv. A este respecto el Perito Técnico estimó en $ 9.841 el valor unitario de cada accesorio(117), razón por la cual procede ordenar el pago a P & P de $ 216.502, equivalentes al exceso de accesorios -22- multiplicado por el precio unitario señalado por el Perito Técnico.

v. La cifra antes mencionada será, en fin, ajustada en la misma forma prevista para las vigas descolgadas(118).

j. Anclajes, sobreplacas y alfajías:

i. P & P planteó este reclamo señalando que "Lo que se pretende cobrar son los anclajes realizados en las alfajías y las sobreplacas estos no estaban muy claros en las especificaciones, y en el caso de alfajías no estaban previstos"(119).

ii. En la Contestación el Banco negó que se debiera a P & P valor alguno por tales conceptos y manifestó que "Los anclajes requeridos para estas dos actividades, sobreplaca y alfajías, fueron cancelados por el Banco de la República bajo el ítem de pago 005-089 anclaje de diámetro 3/8 de pulgada según consta en las actas de pago Nº 3, 4, 5, 6, 7, 8, y 9... En consecuencia el Banco no adeuda ningún valor por este concepto"(120).

iii. El Perito Técnico, por su parte, expresó que "En la especificación 040012 ANCLAJES de ½" y 3/8" se refiere a los taches que se anclan con una inyección de resina epóxica. Indican que para las perforaciones previas a la colocación de anclajes deben utilizarse las herramientas y equipos adecuados"(121).

iv. Y al valorizar la actividad concluyó: "La actividad de los anclajes está contenida en el ítem 005-008 Hierro de refuerzo, dónde se pagaron $ 20.107.883,15 por 17.561,47 Kg"(122).

v. P & P solicitó aclaraciones y complementaciones, que fueron recogidas en la Aclaración y Complementación al Peritaje Técnico, cuyo Anexo 19 incluye una valoración de las actividades donde se discriminan los equipos materiales y mano de obra necesarios para realizarlos.

vi. El Tribunal entiende, entonces, que el Perito Técnico al realizar las aclaraciones y complementaciones se limitó a incluir, de acuerdo a lo solicitado por P & P, el análisis de precio unitario, en el cual se señala el valor del costo directo ajustado al peso por ML, pero sin modificar los criterios expresados en el Dictamen Pericial Técnico.

vii. El Tribunal considera que al señalar la especificación relacionada con los anclajes de alfajías que se debían utilizar las herramientas y equipos adecuados para realizar las labores de anclaje, el reconocimiento del valor del hierro pagó y compensó el trabajo realizado y, por ende, la mano de obra necesaria.

viii. Por consiguiente, no se accederá a reconocer valor de sobrecostos por anclajes de sobre placas y alfajías.

k. Medias cañas en cubierta y regatas:

En este caso, el Perito Técnico informa que "la actividad puede desarrollarse de acuerdo a la especificación [080013]... [y] que su pago está contemplado en el ítem 005-030 Mediacaña en Mortero por un valor de $ 5.896.163,26"(123). De lo cual se sigue que se trató de obras normales, acordes con las respectivas previsiones técnicas, con pago contemplado dentro de un ítem específico que, por tanto, no da margen para reconocimiento adicional.

l. Rellenos regatas con mortero:

i. Este reclamo de P & P, en cuantía de $ 317.432,50, se planteó en términos de que "Lo que se esta cobrando es el mortero de relleno, el resane en pañete y el resane en estuco de las regatas hechas por otros contratistas después de que mi cliente hubiese terminado la actividad de pañete, estuco y pintura en los muros del Frente tres. La Entidad reconoció dos de las tres actividades y la otra no la reconoció"(124).

ii. El Banco, a su turno, se opuso a lo pretendido por la Demandante indicando "No es cierto que el mortero de relleno represente 'obras adicionales' y/o 'sobrecostos en mayores cantidades de obra', ni que se adeude al convocante. Habiendo pagado un ítem de resanes de pañete y estuco por metro lineal de pañete muro menor a 50 m y estuco muros menor a 50 m, en el cual se incluye el valor de materiales y mano de obra por la ejecución de esta actividad, no es procedente que el contratista solicite el pago de un valor adicional por el mortero empleado para la ejecución de dichos resanes"(125).

iii. Preguntado sobre el motivo para hacer las regatas(126), el Perito Técnico señaló que "Son necesarias en cualquier ejecución de obra. Son actividades que se realizan luego de construir los muros"(127), concluyendo que, desde su punto de vista, "No es necesario valorizar esta obra como nueva, su pago está contemplado en el ítem 005-032 Pañete Liso Muros menores a 0.50 ML por un valor de $ 7.391.458,20"(128).

iv. Evaluado lo anterior, el Tribunal acoge lo expresado en el Peritaje Técnico en el sentido de que la actividad cuyo pago reclama P & P incluía llevar a cabo las actividades necesarias ¾comprendiendo los materiales e insumos necesarios¾ que culminan con el pañetado, razón por la que hace parte de la especificación correspondiente a Pañete Liso Muros, que fue remunerada a la Demandante y, por tanto, no puede reputarse como constitutiva de enriquecimiento sin causa para el Banco y correlativo desmedro para P & P.

v. En consecuencia, no se reconocerá a P & P suma alguna por el concepto aquí analizado.

m. Mayor valor por dejar libre de formaleta las sobreplacas en laboratorio:

i. Este reclamo, asociado con eventuales sobrecostos soportados por P & P al haber construido la sobreplaca por sectores y sin continuidad no está llamado a prosperar desde la óptica del enriquecimiento sin causa, ni tampoco bajo otras consideraciones.

ii. En efecto, tal como se menciona en la Contestación(129), y corrobora el Perito Técnico, era previsible "la simultaneidad de actividades con otros contratistas"(130).

iii. Por ende, P & P debía, razonablemente, considerar circunstancias del tipo presente en la construcción de la sobreplaca, sin que ahora le sea dable pregonar inconvenientes derivados de interacción con otros contratistas, evento totalmente plausible dada la complejidad y multiplicidad de intervinientes en la construcción de la Central de Efectivo.

iv. Y al margen de lo anterior, de suyo suficiente para desestimar la pretensión de reconocimiento de sobrecostos, las deficiencias contables de P & P tampoco hicieron posible precisar y cuantificar los mismos(131), imposibilitando aún más al Tribunal para decretar cualquier reconocimiento por este concepto.

n. Mayor valor pañetes por cambio de diseño:

i. P & P planteó en la Demanda el reconocimiento de $ 2.005.528,50 por este concepto aduciendo que "Lo que se esta cobrando es el cambio en la dosificación de materiales para los pañetes, ya que el inicial, propuesto por la entidad; no funcionó adecuadamente y se debió realizar un nuevo diseño"(132).

ii. El Banco respondió negando la pertinencia de este reclamo y afirmando "No es cierto que los materiales usados para obtener los pañetes representes [sic] 'obras adicionales' y/o 'sobrecostos en mayores cantidades de obra', ni que se adeuden al convocante"(133).

iii. Planteado así el tema, y como primera observación, el Tribunal pone de presente que P & P no demostró que el cambio se hubiera debido a que la fórmula de una (1) parte de cemento por cinco (5) partes de arena establecida en la especificación no funcionara adecuadamente.

iv. A este respecto el Peritaje Técnico señala que "Según la especificación 090006, el mortero empleado estaba compuesto por 'cemento y arena lavada mezclados en proporción de 1 a 5 partes, respectivamente'. El contratista empleó otro diseño (...). No es necesario valorizar esta obra como nueva, el pago de este elemento está contemplado en el ítem 005-032 Pañete Liso Muros menores a 0.50 ML por un valor de $ 7.391.458,20"(134).

v. La Demandante solicitó una aclaración al Perito Técnico, quien respondió manifestando que "La especificación 09006 establece una mezcla 1:5, cuando en mi respuesta digo que el contratista empleó otro diseño de mezcla, me refiero a que usando las mismas proporciones 1:5 la arena empleada en la mezcla no cumplió los requisitos de dureza por exceso de finos, lo que conllevó a que no se pudo recibir y se solicitó rectificar la arena por la mala adherencia del pañete"(135).

vi. Así, pues, debe seguirse que la necesidad de realizar un nuevo diseño no se debió a deficiencia en las especificaciones, sino a que la arena empleada no tenía las calidades necesarias para permitir una correcta adherencia.

vii. Por tal motivo el Tribunal concluye que no hay lugar a hacer reconocimiento a P & P por este concepto.

o. Mayor valor por mano de obra y material para alfajías ventanas en aluminio del ítem 005-016:

i. El planteamiento de este reclamo por P & P es patentemente confuso y explica la posición del Perito Técnico, quien al habérsele preguntado si existía alguna especificación para la actividad "ventanas en aluminio" respondió no haber encontrado tal ítem(136).

ii. Señaló, sin embargo, que en el Acta del Comité de Obra Nº 13 (5) se había recomendado "fundir en sitio las alfajías, dilatándolas con varillas de aluminio..."(137), agregando que habían sido "canceladas bajo el ítem 005-016"(138).

iii. Adicionalmente, y fuera de la estipulación contractual sobre firmeza de los precios unitarios pactados(139), no encuentra el Tribunal que P & P haya establecido la existencia del monto que reclama, motivo que, aunado a los antes reseñados, torna improcedente atender este reclamo.

p. Mayor valor por junta flexible del ítem 005-017

i. Con relación a este reclamo, el Dictamen Pericial Técnico conceptúa que no se trataba de una actividad nueva, toda vez que estaba contemplada dentro del ítem 005-017, a cuyo amparo el Banco le canceló a P & P $ 5.477.169,18(140).

ii. Esta aseveración no fue controvertida por la Demandante, quien en la solicitud de aclaraciones y complementaciones se limitó a solicitarle al Perito Técnico que valorara la actividad(141), aspecto que ciertamente dista de lo requerido para que a la luz del enriquecimiento sin causa pueda atenderse lo pedido, razón por la cual se desechará la solicitud de P & P.

q. Pisos en granito:

i. Este tema, debatido en el Dictamen Pericial Técnico y en los Testimonios(142), se refiere, en un primer aspecto, al material sobrante que debió obtener P & P toda vez que el conjunto no presentaba la homogeneidad requerida, toda vez que P & P acudió a tres (3) proveedores(143).

ii. Aun cuando en la Demanda se pide el reconocimiento del material sobrante, lo cierto es que P & P aceptó el requerimiento del Banco de obtener muestras de granito jaspe que cumplían con las especificaciones y que no existe una valoración de dicho material sobrante que permita considerar una condena por este concepto.

iii. En cuanto al segundo aspecto, valga decir, el presunto sobrecosto en mortero de pega, P & P reclama la suma de $ 1.752.365,34, reclamo que fue controvertido por el Banco alegando que "En lo que respecta al pretendido sobrecosto en el mortero de pega del granito, la especificación 080016 piso en granito natural jaspe, indica claramente: '6. Mortero de pega. Para pegar el acabado al piso, se empleará un mortero mezclado por volumen en proporción de 1 parte de cemento portland por 3 de arena de pozo. La resistencia a la compresión será como mínimo de 100 kgf/cm2'"(144), agregando "Siendo de tal claridad la especificación del mortero, P & P Construcciones S.A. debía suministrarlo cumpliendo la resistencia exigida..., siendo indiferente para el Banco, su proveedor y la marca de producto que al efecto utilizara... El Banco contrató un producto final, y para cumplir con ello el Contratista estaba en plena libertad de elegir el proceso constructivo que mejor estimara... elección que efectivamente ejerció P & P Construcciones S.A., y frente a lo cual, no puede pretender el cobro adicional de una actividad comprendida dentro de sus obligaciones contractuales"(145).

iv. En el Dictamen Pericial Técnico se indicó que: "La especificación 080016-6 Mortero de pega, fue revisada. En esta especificación se indica la fórmula como debe ser preparado dicho mortero... El diseño planteado inicialmente no se utilizó al no dar la resistencia, según medidas en obra"(146).

v. CSG, por su parte, consignó en el Oficio 1818-A4-CGCE que "... las diferentes muestras de arena no corresponden a los requerimientos técnicos para obtener los morteros de nivelación y pega por lo tanto han sido rechazadas... se debe suministrar un mortero que dé las garantías necesarias"(147).

vi. Lo anterior, que es consistente con lo expresado por el Perito Técnico, conduce a concluir que las deficiencias por las cuales el mortero no dio la resistencia prevista en la especificación no provienen de error técnico sobre la forma como allí se pide que se haga la mezcla del mortero ¾proporción de una (1) parte de cemento por tres (3) de arena de pozo¾, sino que la arena empleada por P & P no tenía las características necesarias para dar la resistencia exigida para la mezcla.

vii. Por tales razones el Tribunal no reconocerá suma alguna a P & P con fundamento en el concepto que aquí se ha analizado.

r. Mortero piso técnico:

i. Solicita la Demandante la suma de $ 11.649.107 en los siguientes términos: "Se cobran los m2 de Sika Seal Hard y el retiro de la película esmaltada... Antes de la aplicación de ese producto [mortero esmaltado] se hicieron varias reparaciones al piso en los sectores donde el mortero se encontraba suelto las cuales si fueron responsabilidad de mi cliente; sin embargo como actividad previa a la aplicación del SIKA SEAL HARD se hizo necesario retirar la película esmaltada sobre el mortero de piso la cual exigió aún más trabajo que la aplicación como tal del producto"(148).

ii. El Banco replicó a lo solicitado por P & P señalando que "No es cierto que el alistado de nivelación represente 'obras adicionales' y/o 'sobrecostos en mayores cantidades de obra', ni que se adeude al convocante. (...) A P & P Construcciones S.A. se le solicitó un alistado o mortero... que sirviera como recubrimiento para el piso en concreto, de manera que se garantizara el sellado de los pisos, resistencia mecánica al desgaste o erosión y la estabilidad del propio mortero. La actividad que en desarrollo de esta obligación contractual ejecutó el Contratista no cumplió con la resistencia exigida por la especificación, motivo por el cual con el fin de solucionar el desprendimiento de la capa superficial y no tener que reemplazar todo el mortero colocado, el contratista utilizó finalmente el producto Sika Seal Hard, ya que los ensayos con otros productos se desprendieron..."(149).

iii. El Tribunal encuentra que no le asiste razón a P & P en su reclamo toda vez que, siendo su obligación emplear materiales de óptima calidad para atender satisfactoriamente las finalidades técnicas de la Obra, su compromiso no se limitaba a emplear los materiales necesarios, sino también de la calidad adecuada para cumplir con las demás exigencias arquitectónicas de la Obra.

iv. La escogencia de los materiales era hecha libremente P & P y si lo elegido pasó cierta prueba de resistencia, pero, una vez instalado no sirvió ¾por no tener la calidad necesaria para resistir satisfactoriamente el tráfico previsto¾ el Banco no tenía por qué recibir la obra con ese material defectuoso y, correlativamente, tenía derecho a exigir su reemplazo.

v. Por consiguiente no se reconocerá a la Demandante suma alguna por este concepto.

s. Sobrecostos en el hierro:

i. P & P planteó este reclamo sobre la base de que había necesitado alrededor de 6 toneladas adicionales de hierro frente a las 11,5 contempladas inicialmente y solicitó que se le reconociera la suma de $ 1.400 por cada kilogramo adicional.

ii. El Peritaje Técnico, a su turno, indicó que "[e]n el acta final aparecen recibidos y pagados 17.561,47 kg"(150), añadiendo que efectivamente el valor del hierro presentó un alza considerable a principios del año 2004(151).

En las Aclaraciones y Complementaciones a su Dictamen (página 60), el Perito Técnico señala que según Construdata Nº 129 (Diciembre 2003 - Febrero 2004) el hierro tenía un valor de $ 1.339 / kilogramo y según el Nº 131 (Julio - Agosto 2004) un valor de $ 1.949 / kilogramo.

iii. Para el Tribunal, de entrada, la petición de P & P es inadecuada, pues a lo sumo, debería haber requerido el reconocimiento de la diferencia entre el precio pagado por el hierro y el que efectivamente le canceló el Banco y no, como surge de las cifras presentadas, un valor que equivale, peso más peso menos, al reportado por el Perito Técnico como valor de un (1) kilogramo de hierro.

iv. Pero adicionalmente, la exposición que sobre el tema trae la Contestación(152), aunada al hecho de que efectivamente a P & P le fue pagado el valor de 17.561,47 kilogramos de hierro y, desde luego, la estipulación contractual que cita el Banco(153), hacen improcedente la petición de la Demandante, amén de que tampoco encajaría bajo el concepto de enriquecimiento sin causa, que, se recuerda, es el parámetro determinado por el Tribunal para estudiar lo solicitado por P & P.

v. Por tanto, y sin mayores lucubraciones, el Tribunal no contemplará resarcimiento a la Demandante por el concepto aquí analizado.

3. En cuanto a (i) los sobrecostos referentes a mano de obra y equipos, que según P & P se presentaron en el desarrollo de actividades de mampostería y pañetes; y (ii) los sobrecostos administrativos y financieros, que la Demanda cuantifica, respectivamente en $ 170.242.367,92 y $ 535.463.661,90(154); el Tribunal anota:

a. P & P, en orden a establecer y demostrar el valor de estos dos tipos de sobrecostos no pidió al Perito Técnico el análisis y valoración correspondientes, sino que solicitó a la Perito Contable que contestara una única pregunta, al parecer genérica para ambos, que reza: "Determinar tomando como base la contabilidad del contratista, el valor real de los sobre costos administrativos y financieros que le fueron causados al contratista y que fueron asumidos por este"(155).

b. La Perito Contable:

i. Informó que P & P le había presentado documentos que sustentarían unos sobrecostos administrativos por valor de $ 746.940.840, sobre los cuales la experta se pronunció categóricamente en el sentido de que en su opinión no podían ser calificados como correspondientes al "valor real de los sobre costos administrativos y financieros" señalados por P & P en su pregunta y tampoco que de ellos pudiera deducirse "que le fueron causados al contratista y que fueron asumidos por este", como también aseveraba P & P; y

ii. Agregó que "A la fecha, de manera directa no se advierte registro contable por los valores referidos anteriormente, como sobrecostos administrativos y financieros imputados al contrato de obra Nº 04120200 que le fueran causados al contratista y que fueron así mismo asumidos por este"(156).

c. Visto lo anterior, P & P solicitó a la Perito Contable adiciones y aclaraciones, para lo cual, partiendo de afirmaciones contenidas en el Dictamen Pericial Contable y, en particular, de lo que allí se afirma en cuanto a que se tuvo a disposición documentos contables que soportarían la reclamación de P & P, manifiesta y solicita "... a la fecha la perito no ha estimado el valor de los sobrecostos, análisis este al que puede arribar luego de un comparativo de lo gastado frente a lo inicialmente presupuestado y que a la fecha se encuentra en capacidad de complementar y determinar de acuerdo con los documentos, cifras y valores que son de su conocimiento y que según el sentir de la auxiliar sí existen documentos contables que soportan la reclamación. - - En consecuencia, solicito respetuosamente se ordene a la perito rendir el dictamen en los términos decretados, realizando la debida estimación de los sobrecostos administrativos y financieros, según lo encomendado"(157).

d. La Perito Contable, a su turno, dio respuesta a lo anterior señalando:

"La base para el pronunciamiento de acuerdo con la petición anterior, tenía que ser la contabilidad del Contratista; requiriéndose así: El Estado de Costos, el Estado de Resultados y los registros contables por la ejecución del Contrato de Obra Nº 04120200 y sus modificatorios, entre otros.

Los ingresos, costos y gastos en desarrollo del contrato y sus modificatorios, debían ser registrados en los libros de contabilidad y así permitir la elaboración de su Estado de Resultados, independientemente del resultado como utilidad o como pérdida. El requerimiento se efectuó con el fin de ver reflejados los hechos económicos e identificar aquellos solicitados en la pregunta.

Era necesario evidenciar el registro de los sobrecostos, en la medida en que P Y P CONSTRUCCIONES S.A., optó por utilizar personal a través de subcontratistas para las diferentes actividades, como se relacionó en la página 28 del dictamen, tales como: elaboración de concretos y morteros, enchape (s), impermeabilización muros fachadas (s), instalación y suministro de granito, mampostería pañetes prefabricados (s), obras generales (s), obras hidráulicas (s), pañetes (s), pintura (s), suministro e instalación sand blasting; lo cual no permitió evidenciar sobrecostos.

Como fue informado, el origen de las cifras de la reclamación, se mencionó en las páginas 29 a 46 del dictamen de junio 04 de 2007, sin calificarlas como sobrecostos"(158).

e. Y luego expresó la razón de su dicho:

"En resumen y con relación a esta específica solicitud:

No es preciso que: 'al valor de los sobrecostos se pueda arribar de un comparativo de lo gastado frente a lo inicialmente presupuestado'; esa diferencia arrojaría simplemente como resultado ejecución presupuestal, la cual debe ser analizada para listar los elementos que pudieron incidir en su incumplimiento y/o en su desbordamiento.

No se puede tomar simplemente ¾como se solicita¾ el presupuesto inicial, porque este puede haber sido sujeto de ajustes por concepto de: cantidades, precios, variación de ÍTEMS, ampliación de término, adición de obra, otrosí, etc.

A la perito se le solicitó con base en la contabilidad de PYP CONSTRUCCIONES S.A. a cuanto ascendían los sobrecostos Administrativos y Financieros, razón por la cual a páginas 29 y 30 del dictamen se expresó claramente: '(...) La información precedente, no se califica en cuanto a que corresponde a: 'valor real de los sobrecostos administrativos y financieros' (...). Y también que: 'a la fecha, de manera directa no se advierte registro contable por los valores referidos anteriormente, como sobrecostos administrativos y financieros'.

No se ha contado con la información específica solicitada tal y como también se expresó a página 30 del dictamen:

'Para atender el trabajo encomendado por el Tribunal de la referencia se solicitó a P & P CONSTRUCCIONES S.A., entre otros los siguientes documentos: - - Estados de propósito especial, para el desarrollo del contrato en controversia: Estado de Resultados, Estados de Costos, Estado de flujos de efectivo: certificados por Revisor Fiscal y/o Contador Público; a la fecha de entrega de este informe, están pendientes'"(159).

f. Los documentos solicitados por la Perito Contable a P & P eran, pues, necesarios para que esta pudiera determinar contablemente la existencia de posibles sobrecostos relacionados con la ejecución del Contrato.

g. Encuentra entonces el Tribunal razonadas y acertadamente conclusivas las afirmaciones de la Perito Contable.

h. En estas circunstancias, sin necesidad de consideraciones adicionales y contrario a la enérgica sustentación que trae el Alegato de la Demandante en el sentido de que a través del Peritaje Contable aparece demostrada la existencia y el monto de los sobrecostos reclamados(160), asunto que de ninguna manera surge de tal prueba, debe concluirse que la Demandante no cumplió con la carga de la prueba que le impone el primer inciso del artículo 177 del C.P.C.(161).

i. Por tanto, el Tribunal habrá de tener como no probadas las reclamaciones por concepto de sobrecostos en cuantías de $ 170.242.367,92 y de $ 535.463.661,90 referentes, como atrás se dijo, a sobrecostos de mano de obra y equipos y a sobrecostos administrativos y financieros, respectivamente.

j. La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de lo anterior.

4. Concluido lo correspondiente a la evaluación de las pretensiones de P & P y visto que ciertas han tenido prosperidad, el Tribunal considera que, exclusivamente respecto de ellas, procede decretar la actualización incluida en la Demanda como segunda pretensión condenatoria, previo algunas consideraciones:

a. La actualización o corrección monetaria, al perseguir exclusivamente la conservación del poder adquisitivo de la moneda atiende, entre otras, la prescripción del inciso final del artículo 1627 del C.C., según el cual "[e]l acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que la que se le deba...".

b. En la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de Abril 24, 1979, se abrió el camino del reconocimiento de la actualización monetaria en los siguientes términos:

"... si el valor del dinero reside no en lo que es sino en lo que con él se puede adquirir, el fin perseguido por las partes al celebrar la convención no es ni sería el de obtener una suma nominal monetaria, sino el logro del poder adquisitivo. Por tal virtud, acudiendo a los principios o a las reglas generales del derecho, como el de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, la equidad, el enriquecimiento injusto y la ruptura del equilibrio entre las prestaciones de las partes, se desentendieron [tribunales y tratadista extranjeros] del postulado nominalista de la moneda y cogieron por el sendero de ajustar la obligación dineraria".

c. Dicho lo anterior, y para los fines de este Proceso, la actualización partirá, entonces, del Índice del I.P.C. del mes de Julio de 2005, cuando se suscribió el Acta de Liquidación, y se extenderá hasta el Índice del mes de Marzo del año en curso, último disponible, siendo entendido que el monto resultante deberá ser recalculado, si fuere el caso, para tomar en consideración el Índice" del I.P.C. correspondiente al mes anterior a aquel en que se realice el pago de las condenas a cargo del Banco de la República y a favor de P & P Construcciones.

d. Los Índices antes referidos(162), que al tenor del artículo 177 del C.P.C.(163) se consideran hechos notorios, son los siguientes:

Índice Julio 2005 (I.P.C. 1)
= 159,81
Índice Marzo 2008 (I.P.C. 2)
= 184,04

Por tanto, el Factor de Actualización Monetaria (F.A.M.) que será aplicado

es:

F.A.M. = [I.P.C. 2 / I.P.C. 1], valga decir 1,1516

e. Lo anterior significa que los montos actualizados o corregidos monetariamente a cuyo pago se condenará al Banco de la República son los que aparecen en la siguiente tabla:

Concepto
Vr. Inicial
F.A.M.
Vr. Ajustado




Vigas dinteles descolgadas
14.438.358
1,1516
16.627.203
Lavado de fachadas
11.007.937
1,1516
12.676.740
Accesorios PVCS 6”
216.502
1,1516
249.324




Total

25.662.797
29.553.277

5. Finalmente, en cuanto a la tercera pretensión condenatoria planteada en la Demanda, el Tribunal se remite a la conclusión sobre índole privada de los contratos que celebre el Banco de la República contenida en la § IV (E) del Laudo, la cual previene el empleo del artículo 177 del C.C.A.(164) según es solicitado por la Demandante.

I. Excepciones.

1. Tratado todo lo referente a las pretensiones de la Demanda y establecido el resultado de las mismas, procede referirse, en consonancia con dicho resultado, a las Excepciones.

2. La primera de ellas, que el Banco denominó como "No sujeción del Contrato a la Ley 80 de 1993, y por lo tanto inaplicabilidad del principio de la contratación denominado: de la ecuación contractual"(165), prospera, como atrás se dijo(166), a la luz del estudio hecho, en cuya virtud, efectivamente, el régimen aplicable a la contratación del Banco es el de derecho privado, por lo cual no cabe la aplicación de la Ley 80.

3. Seguidamente, propuso la Apoderada del Banco una segunda Excepción que caracterizó como "Validez y obligatoriedad del acuerdo de voluntades de las Partes, contenido en el contrato y sus otrosíes, y en el acta de liquidación suscrita por las Partes. Aplicabilidad de los principios de autonomía de la voluntad y de la fuerza obligatoria o vinculante de los contratos"(167).

4. Esta Excepción que, más que un medio de defensa, consiste en la afirmación de un principio general de la contratación, es parcialmente aceptada por el Tribunal, en el entendido de que la obligatoriedad de las estipulaciones contractuales no puede constituirse en una mampara detrás de la cual se esconda un enriquecimiento sin causa.

5. El Tribunal, desde luego, reconoce la fuerza vinculante de los acuerdos celebrados entre las partes, pero pone de presente la imposibilidad de que esta fuerza vinculante pueda cubrir o proteger aprovechamientos por una de ellas paralelos a detrimentos patrimoniales de la otra.

6. Por esta razón, no acepta plenamente la fuerza vinculante del Acta de Liquidación, máxime cuando en ella P & P introdujo salvedades que matizan su consentimiento.

7. En tercer lugar, se propuso una Excepción apoyada en el aforismo clásico de Nemo auditur propiam turpitudinem suam allegans, es decir, que nadie puede ser procesalmente escuchado invocando su misma culpa.

8. Esta Excepción fue descompuesta por el Banco en tres proposiciones distintas, a saber:

a. "Desconocimiento del Contrato por P & P Construcciones S.A."(168);

b. "Personal insuficiente en obra para acometer las actividades programadas"(169);

c. "De las supuestas demoras en las definiciones"(170).

9. En cuanto a la primera afirmación, no entiende el Tribunal que P & P haya querido desconocer el Contrato, sino que con apoyo en él ¾según un enfoque que el Tribunal no encuentra aceptable¾(171) está reclamando ciertas prestaciones.

10. Así las cosas, los reclamos efectuados no pueden tenerse como un desconocimiento de lo pactado, sino como peticiones que el Tribunal reconoce muy parcialmente, en precisos y limitados casos, con apoyo en una fuente de reparación distinta.

11. Por consiguiente, el Tribunal se ve en la necesidad de rechazar esta tercera Excepción en lo referente al supuesto desconocimiento del Contrato por parte de P & P.

12. En cuanto a la segunda afirmación, si bien se estableció que P & P presentó deficiencias en la contratación y en el mantenimiento del personal necesario para adelantar las Obras, lo cierto es que las terminó en condiciones que el propio Banco apreció como satisfactorias, toda vez que las recibió y las pagó sustancialmente, habiéndose concluido los Trabajos dentro del término inicialmente pactado, más una pequeña extensión expresamente convenida entre las Partes.

13. Por tal razón, no encuentra el Tribunal que deba prosperar esta Excepción en lo tocante con la aseveración en comentario, ya que en nada afectó el cumplimiento sustancial de lo pactado, ni tampoco las pretensiones que se reconocen o niegan en este Laudo.

14. La tercera afirmación participa en muy buena parte de las consideraciones precedentes, toda vez que, pese a que pudieron existir algunas demoras en las definiciones a cargo del Banco o de sus delegados, lo cierto es que estas no se tradujeron en dificultades especiales para el adelantamiento oportuno de las Obras, que fueron terminadas dentro de los plazos inicialmente previstos, más la pequeña extensión antes mencionada.

15. Por lo demás, no se trata de una Excepción que enerve ninguna de las pretensiones de la Demandante, razón por la cual el Tribunal no la aceptará.

16. Por último, el Banco planteó la siguiente Excepción: "La Central de Efectivo del Banco de la República es una obra sui generis, de características espacialísimas y alta complejidad, suficientemente puesta de presente a los proponentes y de conocimiento pleno e integral del Demandante"(172).

17. Debiendo el Tribunal interpretar la razón de ser de esta Excepción, se inclina por entenderla en el sentido de que la complejidad de la obra correspondiente a la Central de Efectivo exigió precisiones contractuales un tanto excepcionales, así como las necesarias interrelaciones con otros contratistas y algunas demoras en el recibo y cancelación de los Trabajos, amén de una supervisión también excepcional, por haber estado a cargo de tres órganos diferentes: el Director de la Obra, el Interventor y el propio Departamento de Construcciones del Banco.

18. Dentro de este entendimiento, el Tribunal acepta la Excepción en referencia al rechazar aquellas pretensiones que se fundamentaron en la complejidad de las Obras, en las particulares exigencias de estas, en los especiales requerimientos contractuales y en la conducta de los representantes del Banco en el curso del desarrollo de lo pactado.

19. Las diferentes conclusiones consignadas en esta parte del Laudo serán, desde luego, recogidas en la parte resolutiva del mismo.

J. Costas.

1. Habiendo concluido la evaluación de las pretensiones y defensas de las Partes, el Tribunal advierte que si bien no tiene un carácter absoluto, el balance del Proceso favorece ampliamente al Banco quien ha tenido más éxito en sus defensas que P & P en sus pretensiones.

2. Pese a ello, no puede perderse de vista que, aunque en grado sensiblemente inferior a lo pretendido, efectivamente P & P ha visto atendidas ciertas peticiones y, asimismo, el Banco no ha encontrado prosperidad en la totalidad de las Excepciones.

3. Por tanto, el Tribunal, considerando que ambas Partes consignaron completa y oportunamente las sumas a su cargo(173), y con apoyo en el artículo 396 (2) del C.P.C.(174), determina que P & P deberá soportar el 75% de las costas del Proceso, valga decir, honorarios de los Árbitros y de la Secretaria del Tribunal; gastos administrativos de la Cámara de Comercio de Bogotá; la partida para gastos de protocolización, registro y otros; y los honorarios de los Peritos.

4. En cuanto a la fijación de agencias en derecho a favor del Banco y a cargo de P & P, el Tribunal se abstiene de pronunciar una condena en este sentido dado el hecho de que las Partes y sus Apoderados, si bien, y obviamente, con posiciones opuestas, actuaron con apego a la ética y el profesionalismo que era esperable de ellas.

5. En consecuencia, y tal como se consignará en la parte resolutiva del Laudo, P & P Construcciones será condenada al pago de costas conforme a la liquidación que aparece a continuación:

Concepto
Valor ($)


Honorarios de los Árbitros y la Secretaria y gastos del Tribunal



-- Honorarios de los Árbitros
18.900.000
-- I.V.A. aplicable a los honorarios de los Árbitros
3.024.000


-- Honorarios de la Secretaria
3.150.000
-- I.V.A. aplicable a los honorarios de la Secretaria
504.000


Gastos de Funcionamiento y Administración - Cámara de Comercio de Bogotá
1.724.000
I.V.A.
275.840


Protocolización, registro y otros
2.607.000


Total
30.184.840


75% a cargo de P & P
22.638.630
50% pagado por cada Parte
15.092.420
Total a cargo de P & P y a favor del Banco
7.546.210


Honorarios de los Peritos(175)



-- Honorarios de la Perito Ana Matilde Cepeda
10.000.000


-- I.V.A.
1.600.000


Total
11.600.000


75% a cargo de P & P
8.700.000
50% pagado por cada Parte
5.800.000
Total a cargo de P & P y a favor del Banco
2.900.000


-- Honorarios del Perito Jorge Escobar Martínez
15.000.000


75% a cargo de P & P
11.250.000
50% pagado por cada Parte
7.500.000
Total a cargo de P & P y a favor del Banco
3.750.000


Gran Total a cargo de P & P y a favor del Banco
14.196.210

6. Advierte el Tribunal, por último, que en el evento de que la suma disponible de la partida "Protocolización, registro y otros" no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del Proceso, el valor faltante deberá ser sufragado por P & P en un 75% y por el Banco en un 25%.

V. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL

En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias entre P & P Construcciones S.A. y el Banco de la República, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

A. Sobre las objeciones parciales por error grave al Peritaje Contable:

Rechazar las Objeciones al Peritaje Contable propuestas tanto por P & P Construcciones S.A. como por el Banco de la República.

B. Sobre la objeción parcial por error grave al Peritaje Técnico:

Rechazar la Objeción al Peritaje Técnico propuesta por P & P Construcciones S.A.

C. Sobre las pretensiones de la Demanda:

1. Rechazar la pretensión declarativa formulada por P & P Construcciones S.A.

2. Aceptar parcialmente la pretensión condenatoria Nº 1 formulada por P & P Construcciones S.A.

3. En consecuencia, condenar al Banco de la República a pagarle a P & P Construcciones S.A. la suma total de $ 29.553.277 desglosada así:

a. $ 16.627.203 por concepto del reclamo de P & P Construcciones S.A. sobre "Vigas dinteles descolgadas";

b. $ 12.676.740 por concepto del reclamo de P & P Construcciones S.A. sobre "Lavado de fachada"; y

c. $ 249.324 por concepto del reclamo de P & P Construcciones S.A. sobre "Accesorios PVC-s 6"".

4. Rechazar todos y cada uno de los restantes reclamos formulados o incluidos en la pretensión condenatoria Nº 1 presentada por P & P Construcciones S.A.

5. Aceptar la pretensión condenatoria Nº 2 formulada por P & P Construcciones S.A. exclusivamente respecto de la condena impuesta al Banco de la República a que se refiere el numeral 3 precedente, y precisar que la suma total de dinero (y sus factores integrantes) objeto de la citada condena, incluye la actualización monetaria desde Julio de 2005 y hasta Marzo de 2008, motivo por el cual deberá ser recalculada, si fuere el caso, tomando en consideración el Índice del I.P.C. correspondiente al mes anterior a aquel en que se realice el pago por parte del Banco de la República de las condenas impuestas a su cargo.

6. Rechazar la pretensión condenatoria Nº 3 formulada por P & P Construcciones S.A. y, en su lugar, estar a lo que se ordena en la § F de esta parte del Laudo.

D. Sobre las Excepciones:

1. Declarar probada la Excepción denominada "No sujeción del contrato a la ley 80 de 1993, y por tanto inaplicabilidad del principio de la contratación denominado: de la ecuación económica del contrato" planteada por el Banco de la República.

2. Rechazar parcialmente, y en el contexto de lo consignado en la § IV (E) de este Laudo, la Excepción denominada "Validez y obligatoriedad del acuerdo de voluntades de las Partes, contenido en el contrato y en sus otrosíes, y en el acta de liquidación suscrita por las partes. Aplicabilidad de los principios de autonomía de la voluntad y de la fuerza obligatoria o vinculante de los contratos" planteada por el Banco de la República.

3. Rechazar, en el contexto de lo consignado en la § IV (E) de este Laudo, la Excepción "Nemo auditur propiam turpitudinem suam allegans culpa exclusiva del deudor" planteada por el Banco de la República, incluyendo las Excepciones integrantes de esta, a saber:

a. "Desconocimiento del Contrato por P & P Construcciones S.A.";

b. "Personal insuficiente en obra para acometer las actividades programadas"; y

c. "De las supuestas demoras en las definiciones".

4. Declarar probada la Excepción "La Central de Efectivo del Banco de la República es una obra sui generis, de características especialísimas y alta complejidad, suficientemente puesta de presente a los proponentes y de conocimiento pleno e integral del Demandante".

E. Sobre costas del Proceso:

1. Condenar a P & P Construcciones S.A. al pago en favor del Banco de la República de $ 14.196.210 por concepto de costas del Proceso, entendidas como tales el 50% de los gastos incurridos por el Banco de la República en este Arbitraje por concepto de honorarios de los Árbitros y de la Secretaria del Tribunal; gastos administrativos de la Cámara de Comercio de Bogotá; la partida para gastos de protocolización, registro y otros; y los honorarios de los Peritos; y

2. Disponer que el pago de la antedicha suma de dinero tenga lugar en la forma que se dispone en la § (F) de esta parte del Laudo.

F. Sobre pago de las condenas:

1. Ordenar que el pago de la cantidad de $ 29.553.277, monto total decretado en favor de P & P Construcciones S.A. sea hecho por el Banco de la República dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de este Laudo.

2. Ordenar que el pago de la cantidad de $ 14.196.210, monto total decretado a favor del Banco de la República por concepto de costas del Proceso, sea hecho por P & P Construcciones S.A. dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de este Laudo.

3. Declarar que la mora en el pago, sea por parte de P & P Construcciones S.A. o por parte del Banco de la República, de las respectivas sumas indicadas en los numerales (1) y (2) precedentes, causará intereses moratorios a cargo de la entidad incumplida en la forma establecida en el artículo 884 del C. Cio., es decir la tasa bancaria corriente aumentada en una mitad.

G. Sobre aspectos administrativos:

1. Ordenar la liquidación final y, si a ello hubiere lugar, la devolución a las Partes, en proporciones iguales, de las sumas no utilizadas de la partida "Protocolización, registro y otros".

2. Ordenar la protocolización del expediente del Proceso en una de las notarías de Bogotá, cuyo costo se cubrirá con las sumas dispuestas por el Tribunal para tal fin.

3. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes.

Cúmplase,

Mario Gamboa Sepúlveda, presidente¾Nicolás Gamboa Morales, árbitro¾Álvaro Mendoza Ramírez, árbitro. 

Gabriela Monroy Torres, secretaria.