Tribunal de Arbitramento

PROTEX S.A.

v.

Ladecol S.A.

Septiembre 3 de 2009

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Como se encuentran cumplidas las etapas procesales previstas en las normas que regulan el proceso arbitral (Ley 446 de 1998 y Decreto 1818 de 1998), procede el Tribunal a decidir el conflicto planteado en el escrito de demanda y en la respuesta que al mismo dio la sociedad convocada, profiriendo para ello la correspondiente decisión de mérito con la cual culminará este proceso promovido por la sociedad PROTEX S.A., contra LADECOL S.A.

I. CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES

1. Partes y representantes.

El proceso arbitral promovido por PROTEX S.A. contra LADECOL S.A. está integrado por las siguientes partes y representantes:

¾Parte convocante: es parte convocante la sociedad PROTEX S.A.

¾Representante de la parte convocante: quien actúa en representación de la parte convocante es el doctor Oscar Javier Esquivel Villabona, de conformidad con el poder que obra en el expediente (folio Nº 20 del cuaderno principal Nº 1).

¾Parte convocada: la parte convocada es la sociedad LADECOL S.A.

¾Representante de la parte convocada: quien representa a la sociedad LADECOL S.A. es el doctor Fabio Castro Pedrozo, de acuerdo con el poder allegado al proceso arbitral (Folio Nº 77 del cuaderno principal Nº 1).

2. El pacto arbitral.

Las partes estipularon dos pactos arbitrales (folios 55 y 122 del cuaderno de pruebas Nº 1) mediante cláusulas compromisorias incluidas en los contratos de fecha 16 de octubre de 2003 y 17 de octubre de 2006, respectivamente, que textualmente señalan lo siguiente:

"Décima tercera: cláusula compromisoria. Cualquier diferencia derivada del presente contrato será decidida por un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal que decidirá en derecho y funcionará de acuerdo al reglamento de dicho Centro". 

"Décima tercera: resolución de conflictos-cláusula compromisoria. Todas las diferencias que surjan entre las partes durante la ejecución de este contrato, o a su terminación, con excepción de aquellas relativas al cumplimiento de obligaciones que consten en un título ejecutivo, serán resueltas en primera instancia de manera directa y amigable en un término no mayor a 15 días, contados a partir del requerimiento escrito y motivado, de no ser posible, las partes se obligan desde ahora a someterlas a conciliación ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Si pasado un término de treinta (30) días, contados a partir de la citación a la audiencia de conciliación, tampoco se resuelven íntegramente por esta vía, convienen en acogerse a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, compuesto por tres (3) árbitros, designados por la misma Cámara de Comercio. Los árbitros fallarán en Derecho y sesionarán en Bogotá, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de dicha cámara, de conformidad con las reglas y procedimientos establecidos por este centro y por la ley vigente. Los gastos y costas del trámite conciliatorio se pagarán por mitades; los del proceso arbitral serán de cargo de la parte vencida". 

3. Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa introductoria del proceso.

A) El día veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho (2008), la sociedad comercial PROTEX S.A. por intermedio de apoderado judicial solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de que por intermedio del mismo se resolvieran las diferencias presentadas entre ella y LADECOL S.A., a propósito de los contratos suscritos por las partes el dieciséis (16) de octubre de dos mil tres (2003) y el diecisiete (17) de octubre de dos mil seis (2006), en la forma y con el contenido que indican las pretensiones formuladas en el mencionado escrito (folio 10 del cuaderno principal Nº 1).

B) El veinticuatro (24) de septiembre de dos mil ocho (2008) el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá le solicitó al apoderado judicial de PROTEX S.A., aportar el texto del contrato suscrito por las partes el diecisiete (17) de octubre de dos mil siete (2007), con el fin de determinar la competencia del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 129 del Decreto 1818 de 1998.

C) Mediante escrito de fecha dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008), el apoderado judicial de la sociedad PROTEX S.A., aclaró al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que la fecha del contrato solicitado por dicha entidad el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil ocho (2008) no es del año 2007 sino del 17 de octubre de 2006, tal como se encuentra radicado en el despacho del mencionado centro de arbitraje, en el capítulo de pruebas.

Así mismo, el apoderado allegó el texto de la demanda presentada el veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho (2008), con la corrección pertinente y con los mismos anexos radicados en dicha fecha, con el propósito de ser sustituida en reemplazo de la demanda presentada inicialmente.

D) Mediante comunicación del tres (3) de octubre de dos mil ocho (2008) el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá invitó al representante legal y al apoderado judicial de la parte convocante así como al representante legal de la parte convocada al sorteo público de designación de árbitros que se llevaría a cabo el día catorce (14) de octubre de dos mil ocho (2008) a las 8:30 a.m. en las instalaciones del citado Centro de Arbitraje y Conciliación ubicadas en la avenida 26 Nº 68D-35, piso 3º de la ciudad de Bogotá.

E) El quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008), el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó a los representantes legales de las partes convocante y convocada y al apoderado judicial de la convocante, que el día catorce (14) de octubre de dos mil ocho (2008) mediante la modalidad de sorteo público se designaron como árbitros principales para conformar el Tribunal de Arbitramento a los doctores Juan Pablo Cárdenas Mejía, Carlos Darío Camargo De La Hoz y Humberto De La Calle Lombana.

Así mismo, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó a las partes que se designaron como árbitros suplentes los doctores Melba Arias Londoño, Ramiro Bejarano Guzmán y Juan Fernando Gamboa Bernate.

F) El veinticuatro (24) de octubre de dos mil ocho (2008) el doctor Fabio Castro Pedrozo en calidad de apoderado judicial de la sociedad LADECOL S.A. allegó poder otorgado por el representante legal de la mencionada sociedad con el propósito de actuar en el proceso arbitral promovido por la convocante. Además de lo anterior, el doctor Castro allegó el correspondiente certificado de existencia y representación legal de la sociedad convocada.

G) El veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008) el apoderado judicial de la parte convocada solicitó copias simples a su costa de la demanda presentada por la convocante el día veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho (2008). Así mismo, solicitó las correcciones pertinentes realizadas a la demanda y los respectivos anexos.

H) El diez (10) de noviembre de dos mil ocho (2008) el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá invitó al representante legal y al apoderado judicial de la parte convocante, así como al representante legal de la parte convocada a la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento que se llevaría a cabo el dieciocho (18) de noviembre de dos mil ocho (2008) a las 11:30 a.m. en las oficinas ubicadas en la avenida calle 26 Nº 68D-35, piso 3º de la ciudad de Bogotá.

I) En audiencia celebrada el dieciocho (18) de noviembre de dos mil ocho (2008) se llevó a cabo la instalación del Tribunal de Arbitramento, conformado por los árbitros previamente designados (folios 93 a 97 del cuaderno principal Nº 1).

En esta audiencia se declaró legalmente instalado el Tribunal arbitral, se reconoció personería a los apoderados judiciales de la parte convocante y convocada, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la avenida El Dorado Nº 68D-35 piso 3º, y se nombró como presidente al doctor Juan Pablo Cárdenas Mejía y como secretario al doctor Mario Posada García-Peña.

Además de lo anterior, el Tribunal de Arbitramento ordenó informar al Procuraduría General de la Nación la instalación del Tribunal de Arbitramento.

Ese mismo día, el Tribunal de Arbitramento expidió un segundo auto, en virtud del cual se declaró competente para conocer el proceso promovido por la parte convocante, teniendo en cuenta que los pactos arbitrales suscritos por las partes reúnen los requisitos de existencia y validez exigidos por el ordenamiento.

Así mismo, el Tribunal expidió el Auto Nº 3 por medio del cual inadmitió la demanda promovida por la parte convocante, para que esta se corrigiera dentro del término de cinco (5) días hábiles, toda vez que la demandante aunque indicó la dirección de notificaciones de ambas partes, omitió señalar el domicilio tal como lo exige el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

En ese estado de la audiencia, el apoderado de la parte convocante manifestó que el domicilio de las partes es la ciudad de Bogotá.

Por lo anterior, el Tribunal de Arbitramento expidió el Auto Nº 4 admitiendo la demanda presentada por la sociedad convocante por haber sido subsanada dentro del término legal y ordenó correr traslado de la demanda y de sus anexos a la parte convocada por el término de diez (10) días. Además, ordenó correr traslado de esta por el término de cinco (5) días hábiles en caso de no presentarse demanda de reconvención y de formularse excepciones de fondo.

Por último el Tribunal expidió el Auto 5 en el cual fijó como fecha para audiencia de conciliación el día quince (15) de diciembre de dos mil ocho (2008) a las 3:00 p.m.

J) LADECOL S.A., por intermedio de su apoderado judicial, contestó la demanda arbitral mediante escrito radicado el dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008). En dicho escrito la sociedad convocada negó la mayoría de los hechos, admitió parcial y totalmente otros, y se opuso a la totalidad de las pretensiones bajo el argumento de no haber firmado documento alguno que contenga un contrato de agencia comercial y/o desarrollado vínculos comerciales con la sociedad convocante que presumiera la existencia de un contrato de agencia comercial u otro convenio diferente al de distribución de productos.

Así mismo, la parte convocada propuso las siguientes excepciones, según obra en los folios 132 a 151 del cuaderno principal 1:

1. Prescripción; 

2. La inexistencia de contratos de agencia comercial; 

3. Nunca la sociedad PROTEX S.A., ha sido agente comercial, ni representante de la sociedad LADECOL S.A. 

4. Legalidad de los contratos de distribución firmados entre PROTEX S.A. y LADECOL S.A. 

5. La terminación de los contratos se hicieron de acuerdo al pacto comercial y la ley. 

6. Excepción genérica de que trata el artículo 306 del C. de P.C. 

Como petición especial, Ladecol S.A. solicitó al Tribunal de Arbitramento decretar la condena en costas, daños y perjuicios a cargo de la parte convocante con sus respectivas liquidaciones.

Además de lo anterior, la sociedad convocada aportó como pruebas varios documentos, solicitó oficios a la DIAN y a la Superintendencia de Industria y Comercio, solicitó el decreto y práctica de una inspección judicial en las oficinas de la parte convocante, así como la prueba testimonial de los señores Ciro Alberto Buitrago y Nidia Peña Lugo, así como un interrogatorio de parte al señor Gabriel Orlando Carvajal Niño en calidad de representante legal de la sociedad PROTEX S.A.

K) El cinco (5) de diciembre de dos mil ocho (2008) el Tribunal de Arbitramento notificó por estado el Auto 4 de fecha dieciocho (18) de noviembre del mismo año en los términos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil dando traslado por el término de cinco (5) días hábiles del escrito de contestación de demanda que contiene excepciones de mérito radicado por el apoderado de la parte convocada.

L) La audiencia de conciliación tuvo lugar el quince (15) de diciembre de dos mil ocho (2008), actuación en la cual, luego de un intercambio de puntos de vista de la parte convocante y convocada, quedó clara la imposibilidad de llegar a un acuerdo, por lo cual el Tribunal declaró fracasada dicha conciliación (folios 158 a 161 del cuaderno principal Nº 1).

Además de lo anterior, el apoderado de la parte convocante manifestó renunciar al término de traslado del escrito que descorre las excepciones de mérito presentadas por la sociedad convocada.

Concluido lo anterior, en esa audiencia el Tribunal fijó la suma por concepto de gastos y honorarios, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 4089 de 2007.

Por último, el Tribunal fijó fecha para nueva audiencia el día dos (2) de febrero de dos mil nueve (2009) a las 3:00 p.m. con el fin de resolver lo que a derecho hubiese lugar, y además, modificó la sede de la secretaría del Tribunal de Arbitramento para que la misma funcionara en las oficinas del secretario del Tribunal, doctor Mario Posada García-Peña, ubicadas en la diagonal 68 Nº 11A - 38.

4. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales.

A) En audiencia del dos (2) de febrero de dos mil nueve (2009), el Tribunal de Arbitramento dio inicio a la primera audiencia de trámite (folios 162 a 168 del cuaderno principal Nº 1).

En consecuencia, se dio lectura a las cláusulas compromisorias contenidas en los contratos suscritos por las partes de fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil tres (2003) y de fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil seis (2006), así como las cuestiones sometidas a decisión arbitral expresadas en la demanda y su contestación.

Seguidamente, el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer y decidir el proceso arbitral, teniendo en cuenta que los pactos arbitrales cumplen con los requisitos de existencia y validez exigidos por ley. Una vez efectuado lo anterior, el Tribunal procedió a resolver sobre las pruebas solicitadas por las partes.

Así, el Tribunal dispuso tener como pruebas los documentos enunciados en el acápite de prueba de la demanda y su contestación, y decretó las pruebas solicitadas por ambas partes excepto la inspección judicial solicitada por la sociedad convocante y convocada debido a que el Tribunal aplazó la decisión sobre su práctica hasta tanto se practicaran las restantes pruebas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, el apoderado de la convocada interpuso recurso de reposición solicitando la reducción del número de testigos solicitados por la parte convocante por razones de economía procesal y procedibilidad.

En respuesta a lo anterior y corriendo traslado del recurso presentado, la parte convocante solicitó mantener el número de los testimonios objeto de recurso.

El Tribunal por su parte, rechazó el recurso de reposición interpuesto por la parte convocada toda vez que de conformidad con el artículo 151 del Decreto 1818 de 1998 "las providencias que decreten pruebas no admiten recurso alguno".

B) Mediante memorial de fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil nueve (2009) el apoderado de la parte convocante amplió las cuestiones sobre las cuales debía pronunciarse el perito en el dictamen pericial (folios 182 y 183 del cuaderno principal Nº 1).

C) El dieciocho (18) de febrero de dos mil nueve (2009) se dio inició a la etapa probatoria. Así, el Tribunal de Arbitramento procedió a la posesión de la señora perito Gloria Zady Correa Palacio; para ello, indicó las cuestiones en las que debía versar el experticio y fijó el plazo máximo para rendir el dictamen, esto es, el veinte (20) de marzo de dos mil nueve (2009) (folios 184 al 189 del cuaderno principal Nº 1).

El Tribunal consideró que el cuestionario complementario al dictamen pericial presentado por el apoderado de la parte convocante no se ajustó a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta que varios de los hechos a que hacía referencia la parte convocante no correspondían con aspectos que puedan ser determinados mediante una prueba pericial.

Ejecutoriado el auto anterior, se procedió a la recepción del testigo Paul Roy Hamilton solicitado en su oportunidad por la parte convocante y del testigo Ciro Alberto Buitrago solicitado por la sociedad convocada en la contestación de la demanda.

Durante el curso de la audiencia se le concedió la palabra a las partes quienes formularon interrogatorio a los testigos. Además, los testimonios fueron grabados y de su trascripción se corrió traslado en los términos del artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.

D) Mediante memorial de fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil nueve (2009) el apoderado judicial de la parte convocante solicitó al Tribunal de Arbitramento el aplazamiento de la diligencia de testimonio programada al señor David Maclennan quien se encontraba fuera del país por razones personales y el desistimiento del testimonio de Blanca Roa Ruíz solicitado por la convocante en la demanda y programada para el veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009) (folio 190 del cuaderno principal Nº 1).

E) El diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009) se dio continuación a la etapa probatoria. En esta ocasión el secretario del Tribunal informó haber recibido el once (11) de febrero de dos mil nueve (2009) respuesta al oficio remitido de parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (folio 191 al 196 del cuaderno principal Nº 1).

Acto seguido, se recibieron los testimonios de las siguientes personas:

¾ Nidia Peña Lugo; testimonio solicitado por la sociedad convocada en la contestación de demanda.

¾ Philip John George Perry y Briand Edward David Chart solicitados por la parte convocante en la demanda. No obstante, la sociedad convocada solicitó al Tribunal declarar sospechosos los anteriores testigos de conformidad con el artículo 218 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el primero tiene participación accionaria en la sociedad convocante y el segundo, por ser miembro de la Junta Directiva de la mencionada sociedad. Al respecto, el Tribunal manifestó que sobre dicha tacha se pronunciaría en el laudo arbitral.

Durante la audiencia se le concedió la palabra a las partes quienes formularon interrogatorio a los testigos.

Los testimonios fueron grabados y de su trascripción se corrió traslado en los términos del artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.

Ese mismo día la parte convocante, por intermedio de su apoderado manifestó su interés en desistir de los siguientes testigos: Néstor Arias Rubio, Fabio Bello, Ricardo Escobar y Hernán Monsalve. El apoderado de la sociedad convocada estuvo de acuerdo en los anteriores desistimientos.

Dada la solicitud conjunta efectuada por las partes, el Tribunal aceptó estas solicitudes de desistimiento el diecisiete (17) de febrero de dos mil nueve (2009).

Por último, el Tribunal pospuso la audiencia de testimonios programada para el lunes veintitrés (23) de febrero de dos mil nueve (2009) para que la misma tuviere lugar el veintiséis (26) de febrero del mismo año.

F) El veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009) se dio continuación a la etapa probatoria, iniciando con los testimonios programados para ese día, esto es, con Luis Carlos Plazas Wilches e Iván Silva Herrera; estos testigos fueron solicitados por la sociedad convocante en la demanda (folios Nº 197 al 201 del cuaderno principal Nº 1).

Durante la audiencia, las partes formularon interrogatorio a los testigos. Además de lo anterior, los testimonios fueron grabados y de su trascripción se corrió traslado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.

Ese mismo día, el Tribunal de Arbitramento profirió auto en virtud del cual fijó como fecha el día dos (2) de marzo de dos mil nueve (2009) para efectos de recibir el testimonio del señor Juan Manuel Giraldo Sánchez, así como los interrogatorios de parte de los representantes legales de las compañías convocante y convocada.

G) Mediante audiencia de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009) se dio continuación a la etapa probatoria. Así, el secretario del Tribunal de Arbitramento informó haber recibido el once (11) de febrero de dos mil nueve (2009) y el veinticinco (25) de febrero del mismo año respuesta al oficio remitido a la Superintendencia de Industria y Comercio y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ¾DIAN¾, respectivamente.

Seguidamente, se dio inicio a la recepción de los siguientes testimonios programados para ese día y citados en la demanda por parte de la sociedad PROTEX S.A.: David Alistair Maclennan, Jorge Eduardo González Cely y Rigoberto Orjuela Riveros.

Respecto del testigo Rigoberto Orjuela Riveros, el apoderado de la demandada lo tachó de sospechoso en los términos del artículo 217 y siguientes del Código de Procedimiento Civil por trabajar en la compañía de la sociedad convocante y tener interés en el proceso. Al respecto, el Tribunal señaló que estudiaría la tacha en la oportunidad legal para ello.

Durante el curso de la audiencia se le concedió la palabra a las partes quienes interrogaron a los testigos. Además, los testimonios fueron grabados y de su trascripción se corrió traslado en los términos del artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.

Así mismo, mediante Auto Nº 1 el Tribunal de Arbitramento puso en conocimiento de las partes las respuestas a los oficios remitidos por el Tribunal por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio y la DIAN; oficios que reposan en el expediente del proceso arbitral.

H) El día veintisiete (27) de febrero de dos mil nueve (2009) se dio continuación a la etapa probatoria mediante la recepción del testimonio citado por la parte convocante en la demanda, esto es, del señor Carlos Eduardo Carvajal Niño.

En este punto, el apoderado de la parte demandada tachó al mencionado testigo como sospechoso por tener interés en el proceso y por estar vinculado laboralmente a la empresa PROTEX S.A. El Tribunal manifestó como lo ha hecho en otras oportunidades, que la tacha se valoraría en la oportunidad procesal pertinente para ello.

Durante el curso de la audiencia se le concedió la palabra a las partes quienes formularon interrogatorio al señor Carvajal. Además, los testimonios fueron grabados y de su trascripción se corrió traslado en los términos del artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente, se hizo presente el señor Ricardo Carvajal Niño, citado como testigo en la demanda por parte de la sociedad convocante. En esta oportunidad, el Tribunal manifestó no aceptar la declaración del señor Carvajal, toda vez que es segundo suplente del representante legal de PROTEX S.A., de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente.

I) Mediante audiencia de fecha dos (2) de marzo de dos mil nueve (2009), el Tribunal de Arbitramento autorizó la declaración del señor Juan Manuel Giraldo Sánchez, citado como testigo en la demanda presentada por PROTEX S.A. y ordenado por el Tribunal de Arbitramento en los términos de ley (folios Nº 272 al 276 del cuaderno principal Nº 1).

Durante el curso de la audiencia, se le concedió la palabra a los apoderados de las partes quienes interrogaron al señor Giraldo. Además, se grabó el testimonio y de su trascripción se corrió traslado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.

Acto seguido, el Tribunal procedió con la práctica del interrogatorio de parte a los representantes legales de la entidad convocante y convocada, doctores Gabriel Orlando Carvajal Niño y Luz Amparo Buitrago Ramírez, respectivamente, quienes se encontraban presentes en la audiencia.

Luego, los apoderados de común acuerdo solicitaron al Tribunal de Arbitramento la suspensión del proceso por el lapso comprendido entre los días tres (03) y diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009). Así, el Tribunal expidió el Auto Nº 1 de dicha fecha decretando la suspensión del proceso por el período comprendido entre el tres (03) y diecinueve (19) de marzo del año en curso.

J) En escrito de fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009) la señora Perito, Gloria Zady Correa Palacio solicitó al Tribunal de Arbitramento extender el plazo de la entrega del dictamen pericial hasta el día tres (3) de abril de dos mil nueve (2009), pues hasta ese entonces estaba recibiendo información de vital importancia para su experticio (folio Nº 277 del cuaderno principal Nº 1).

K) El veinte (20) de marzo de dos mil nueve (2009) el secretario del Tribunal informó la solicitud realizada por la señora Perito de fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009) y comunicó haber recibido las transcripciones de los testimonios rendidos dentro del proceso arbitral.

En tal oportunidad, el Tribunal profirió Auto Nº 1 en virtud del cual ordenó tener por reanudado el término del proceso a partir del día veinte (20) de marzo de dos mil nueve (2009). Así mismo, el Tribunal amplió el término hasta el tres (3) de abril del mismo año para que la señora Perito entregara dictamen pericial.

Igualmente el Tribunal puso en conocimiento de las partes las transcripciones de los testimonios rendidos dentro del presente trámite y notificó el mencionado auto en los términos de ley.

L) El dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009) el Tribunal de Arbitramento notificó por estado el traslado del escrito presentado por la señora perito, doctora Gloria Zady Correa por el término de tres (3) días hábiles, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

M) Mediante escrito de fecha tres (3) de abril de dos mil nueve (2009) el apoderado judicial de la parte convocada solicitó al Tribunal de Arbitramento copia simple del Acta 5 de fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009), de las declaraciones de algunos testigos y de las grabaciones de cada uno de los testimonios e interrogatorios adelantados en el proceso arbitral (folio Nº 226 del cuaderno principal Nº 1).

N) El veintiuno (21) de abril de dos mil nueve (2009), dentro del término legal previsto en el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, las partes presentaron escritos solicitando complementación o aclaración del dictamen pericial rendido dentro del trámite arbitral (folios 227 a 236 del cuaderno principal Nº 1).

O) Mediante audiencia del cinco (5) de mayo de dos mil nueve (2009) el Secretario del Tribunal de Arbitramento informó de las solicitudes presentadas por las partes el tres (3) de abril de dos mil nueve (2009) y el veintiuno (21) de abril del mismo año. Así mismo, comunicó que fueron recibidas las transcripciones de los testimonios e interrogatorios de parte restantes, esto es, de los señores Jorge Eduardo González Cely, Rigoberto Orjuela Riveros y David MacLennan (folios Nº 237 al 238 del cuaderno principal Nº 1).

Así mismo, el Tribunal profirió Auto Nº 1 en virtud del cual accedió a las solicitudes de aclaración o complementación del dictamen pericial por un término de diez (10) días hábiles, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

Por último, el Tribunal puso en conocimiento de las partes las citadas transcripciones adicionales de testimonio recibidas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y accedió a la solicitud de copias presentada por la sociedad convocada.

P) El doce (12) de mayo de dos mil nueve (2009) la secretaría del Tribunal de Arbitramento informó a la Procuraduría General de la Nación la constitución ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá del Tribunal de Arbitramento que resolverá las diferencias presentadas entre la sociedad PROTEX S.A. y LADECOL S.A. Así mismo, informó el estado del proceso arbitral.

Todo lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 262 de 2000 proferida por la Procuraduría General de la Nación y del Auto 1 de fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil ocho (2008) dictada dentro del mismo Tribunal (folio Nº 244 del cuaderno principal Nº 1).

Q) El veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009) el secretario del Tribunal de Arbitramento informó que la señora perito entregó su escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial dentro del término legal previsto para ello (folio 245 del cuaderno principal Nº 1).

Ese mismo día, el Tribunal de Arbitramento mediante Auto Nº 1 ordenó correr traslado a las partes por el término de tres (3) días de este escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial rendido dentro del proceso arbitral, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 4º artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, fijó los honorarios de la señora Perito a cargo de la parte convocante solicitante de la prueba, de conformidad con el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente, el Tribunal ordenó dar traslado a las partes por el término de tres (3) días de las cuentas presentadas por la perito respecto de los gastos incurridos.

R) Mediante Acta 13 expedida el seis (6) de julio de dos mil nueve (2009) el secretario del Tribunal de Arbitramento informó el silencio guardado por las partes frente al escrito de aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial presentado por la perito. Así mismo, comunicó que dentro el término legal la parte convocante allegó los correspondientes honorarios causados a favor de la señora perito y que además se habían practicado -de conformidad con la ley- todas las pruebas decretadas dentro del proceso arbitral promovido por la parte convocante.

Por último, informó que las partes allegaron un documento solicitando la suspensión del término del proceso arbitral entre los días tres (3) y catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009), incluyendo ambas fechas.

Seguidamente, el Tribunal profirió Auto Nº 1 en el cual fijó para el día quince (15) de julio de dos mil nueve (2009) la audiencia de alegatos que tendría lugar en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Además ordenó suspender el término del presente tramite arbitral hasta el catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009), según lo solicitado por las partes.

S) En audiencia del quince (15) de julio de dos mil nueve (2009), las partes expusieron sus alegatos en forma oral y entregaron al Tribunal el resumen de los mismos.

Acto seguido, los apoderados judiciales de las partes solicitaron al Tribunal de Arbitramento la suspensión del proceso por el lapso comprendido entre el día dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009) y el dos (2) de septiembre del mismo año, ambas fechas incluidas.

En este sentido, el Tribunal de Arbitramento profirió un auto en el cual fijó audiencia de laudo para el día tres (3) de septiembre de dos mil nueve (2009) a las 3:00 p.m. en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Por último, el Tribunal decretó la suspensión del proceso por el período comprendido entre el dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009) y el dos (2) de septiembre del mismo año, según se había solicitado de manera conjunta por las partes.

5. Término de duración del proceso.

En la cláusula compromisoria que dio origen al proceso arbitral no se encuentra fijado el término de duración del mismo, motivo por el cual es aplicable el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, que modificó el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, recogido en el artículo 126 del Decreto 1818 de 1998, normas de acuerdo con las cuales, ante el silencio de las partes, aquel es de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.

De acuerdo con lo anterior, se encuentra entonces el Tribunal dentro del término legal para proferir el presente laudo, teniendo en cuenta lo siguiente:

1. La finalización de la primera audiencia de trámite se dio el dos (2) de febrero de dos mil nueve (2009).

2. De este modo el término inicial de seis (6) meses debía cumplirse el dos (2) de agosto de dos mil nueve (2009).

3. No obstante lo anterior, el Tribunal de Arbitramento, por petición conjunta de las partes, suspendió el término de duración del proceso arbitral en tres oportunidades así:

a) Del tres (3) de marzo de dos mil nueve (2009) al diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009); dándose un plazo total de suspensión de diecisiete (17) días calendario.

b) Del siete (7) de julio de dos mil nueve (2009) al (14) de julio del mismo año; presentándose una suspensión de ocho (8) días calendario.

c) Del dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009) al dos (2) de septiembre del mismo año, ambas fechas incluidas, presentándose una suspensión en esta oportunidad de cuarenta y siete (49) días calendario.

4. De acuerdo con lo expresado en los anteriores literales a), b) y c), el proceso arbitral se suspendió durante setenta y cuatro (74) días calendario. Por lo anterior, el término del proceso arbitral se vence el quince (15) de octubre de de dos mil nueve (2009).

II. CAPÍTULO SEGUNDO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. La posición de las partes.

En su demanda, la parte demandante solicita que se declare la existencia de un contrato de agencia de hecho con la parte demandada. Como fundamento de sus pretensiones hace referencia a la noción de contrato realidad y recuerda que quien debe calificar un contrato es el juez. Partiendo de lo anterior analiza los elementos del contrato de agencia para concluir que en el presente caso se encuentran reunidos, pues existe el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo; el encargo se desarrolló en una zona prefijada; PROTEX actuó con independencia, y el encargo fue estable. Agrega que la actuación por cuenta del agenciado no es requisito de la esencia del contrato de agencia, pues el agente puede actuar en su propio nombre y puede o no ser representante. Manifiesta que en todo caso PROTEX siempre ha actuado por cuenta de Ladecol y como su distribuidor, pues desde que recibió su encargo lo ejecutó conforme a las instrucciones impartidas. Expresa que el contrato no era una simple compraventa porque PROTEX debía posicionar los productos y hacer gestiones de promoción, protegiendo mercados actuales, buscando y conquistando nuevos, realizando publicidad, instruyendo vendedores, informando a LADECOL la situación del mercado, formulando políticas comerciales, realizando encuestas, acordando precios, etc. Agrega que para definir el contrato de agencia no debe tenerse en cuenta quién es el propietario de los bienes, pues el agente puede adquirir momentáneamente los productos sin que eso desvirtúe la relación comercial típica de la agencia. Finalmente alude a la agencia de hecho y los elementos de la misma.

Por su parte el demandado se opone a que se califiquen los contratos de agencia mercantil. A tal efecto hace referencia al texto de los contratos y señala que de acuerdo con los mismos el proveedor está obligado a suministrar y PROTEX a adquirir y distribuir los productos con el único fin de revenderlos, productos por los cuales paga un precio. Afirma que el Tribunal debe atenerse el contrato firmando como un contrato de suministro y distribución, tal como lo desearon y pactaron las partes. Frente a la regulación del contrato de agencia, afirma que los textos contractuales no pueden producir los efectos de la agencia comercial, teniendo en cuenta que este último produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción en el registro mercantil, es decir en la matrícula del agente comercial, lo que no ocurrió en el presente caso. Agrega que el contrato no fue autenticado ni presentado personalmente ante el secretario de la Cámara de Comercio. Señala además que no existe agencia puesto que el agente desarrolla una actividad por cuenta ajena y PROTEX realizaba la actividad por su cuenta y riesgo. Precisa que en los contratos firmados se estipuló que no habría representación alguna.

Para resolver el Tribunal considera necesario hacer las siguientes consideraciones.

2. Los contratos de distribución.

La producción en masa, típica de la economía contemporánea, implica mecanismos de distribución que permitan a los productores canalizar sus productos a una gran cantidad de consumidores. A tal efecto el ordenamiento y la práctica han contemplado diversos contratos que permiten lograr tal objetivo. Así por ejemplo, en la legislación se encuentran previstos, entre otros, el contrato de suministro con fines de distribución, el contrato de agencia, el contrato de comisión, el contrato de consignación o estimatorio y los contratos de trabajo con los agentes vendedores y agentes viajeros. Igualmente la práctica ha desarrollado nuevas fórmulas como es el contrato de concesión mercantil. La existencia de esta pluralidad de mecanismos para lograr la finalidad de la distribución impone precisar claramente sus características, pues ellos no están sujetos al mismo régimen jurídico y no es posible en línea de principio aceptar que las reglas legales previstas para un tipo de contrato se apliquen a otro que tiene un régimen distinto, salvo la analogía cuando se trate de llenar vacíos en el ordenamiento.

3. La calificación del contrato.

Como quiera que el problema fundamental en el presente proceso es determinar la naturaleza del contrato celebrado por las partes, debe observar el Tribunal que como consecuencia del principio en virtud del cual a la autoridad judicial corresponde determinar el derecho aplicable a los hechos que han sido sometidos a su conocimiento (Da mihi factum, dabo tibi jus), cuando el juez debe decidir una controversia sobre un contrato, es a él a quien corresponde establecer cuál es la calificación jurídica respectiva, pues ella determina el régimen jurídico pertinente.

Este principio ha sido sostenido tradicionalmente por nuestra jurisprudencia la cual ha afirmado: "La calificación que los contratantes den a un contrato, motivo del litigio no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre"(1). Igualmente ha dicho "los pactos no tienen la calidad que les den los contratantes, sino la que realmente les corresponde" (Sentencia del 28 de julio de 1940, G.J., tomo XLIX, pág. 574). Finalmente, en sentencia del 11 de septiembre de 1984(2), reiterada en sentencia del 16 de diciembre de 2008, se dijo: "En la labor de interpretación de los contratos no debe olvidar el juez, de otra parte, que la naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, ni la que al fallador le venga en gana, sino la que a dicho contrato corresponda legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y finalidades perseguidas".

En este punto conviene recordar que una cosa es la interpretación de un contrato y otra su calificación. En efecto, la interpretación tiene por objeto determinar cuál es el sentido de las declaraciones de las partes, esto es, lo que ellas quisieron. Por el contrario, la calificación implica establecer una vez que se ha determinado a qué se obligaron las partes, a qué tipo legal corresponde lo acordado para efectos de establecer cuál es el régimen jurídico aplicable. Si bien en materia de interpretación el juez está sujeto al querer de las partes, pues precisamente lo que se busca establecer es lo que las mismas acordaron, cuando se trata de la calificación del contrato, que supone verificar si se dan los elementos de un determinado negocio jurídico, el juez no tiene que sujetarse a la denominación dada por las partes(3), pues se trata de precisar la categoría jurídica que de acuerdo con el ordenamiento corresponde. Lo anterior no impide que se pueda tomar en cuenta la calificación que las partes le hayan dado al contrato (como lo prevé el proyecto de reforma al Código Civil Francés), pero como un elemento más que permite determinar a qué realmente ellas se obligaron.

El proceso de calificación supone determinar claramente cuáles son los elementos esenciales de los distintos contratos a los cuales puede corresponder el negocio jurídico que se analiza, esto es, aquellos cuya omisión, de acuerdo con el artículo 1501 del Código Civil, determina que el contrato no produzca efecto alguno o degenere en otro diferente, y de otro lado, establecer si dichos elementos se presentan en el contrato que se desea calificar.

Como lo ha señalado la doctrina, la labor de calificación de un contrato se funda en las obligaciones esenciales que surgen del mismo (Ghestin. Ob. cit., pág. 74 y ss.) y en la forma como las mismas se deben desarrollar. No obstante, en ciertos casos otros elementos puedan influir en la calificación, como pueden ser los sujetos contratantes, pues la ley puede establecer categorías contractuales en razón de las partes (así sucede en derecho colombiano respecto de las entidades estatales, cuyas categorías contractuales no corresponden siempre a las del derecho privado). Igualmente, las formalidades deben tomarse en cuenta, pues la exigencia de una determinada por el ordenamiento para una clase de contrato, conduce a que no se pueda reconocer existencia o validez como tal al negocio jurídico que carezca de la misma, sin perjuicio de que se le pueda atribuir eficacia con otra calificación, cuando se den los supuestos previstos para la conversión del negocio jurídico de acuerdo con el artículo 1501 Código Civil, y el artículo 904 Código de Comercio.

3.1. El contrato de agencia mercantil.

Teniendo en cuenta lo anterior es entonces pertinente examinar cuáles son los elementos esenciales del contrato de agencia mercantil.

El Código de Comercio define el contrato de agencia en el artículo 1317 de la siguiente manera:

"Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo".

De la definición transcrita se desprende que el contrato de agencia tiene los siguientes elementos: el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, la independencia y la estabilidad. Así mismo, el Código de Comercio señala que el agente es un comerciante. Finalmente, la jurisprudencia ha deducido que el agente actúa por cuenta del empresario.

Partiendo de lo anterior, es pertinente entonces analizar cada uno de los elementos esenciales del contrato de agencia y a los cuales hace referencia el Código de Comercio y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

3.1.1. La independencia del agente.

El agente debe actuar de manera independiente. Así lo exigen el Código de Comercio y, por lo general, las diversas legislaciones que regulan la materia.

La independencia es según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia la "Cualidad o condición de independiente". A su turno, independiente es, según el mismo diccionario, "Que no tiene dependencia, que no depende de otro" e igualmente se incluye como sinónimo de esta palabra la expresión autónomo. Así las cosas, cuando la ley exige independencia lo que requiere es que quien actúa como agente no se encuentre subordinado a una autoridad.

Ahora bien, cabe preguntarse cuál es la subordinación a la que la ley hace referencia y que, por consiguiente, es incompatible con el contrato de agencia.

Sobre este punto observa el Tribunal, de una parte que el propio Código de Comercio al regular la agencia mercantil establece en el artículo 1321 que el "agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas". Por consiguiente, desde este punto de vista es evidente que la independencia no puede entenderse en el sentido que el agente debe poder obrar sin sujeción a instrucciones o parámetros fijados por el empresario.

De otra parte, si se acude a la historia fidedigna del establecimiento del Código de Comercio, de conformidad con el artículo 27 del Código Civil, se encuentra que en la exposición de motivos del proyecto presentado por el Gobierno al Congreso en 1958 y que constituye el antecedente del actual estatuto mercantil, se dijo:

"Otra de las especies de mandato es el de agencia comercial. El agente obra en forma independiente, aunque en forma estable, por cuenta de su principal. Esa independencia que caracteriza su gestión diferencia la agencia del contrato de trabajo" (tomo II, página 301, Ministerio de Justicia, 1958).

Como se puede apreciar, en el proyecto de Código de Comercio la independencia a la que allí se hace referencia consiste precisamente en la ausencia de la clase de subordinación que daría lugar a la existencia de un contrato de trabajo.

Lo anterior corresponde al hecho de que en materia de intermediación comercial la legislación laboral contempla en el artículo 98 del C.S. de T., a los representantes, agentes vendedores y agentes viajeros, los cuales actúan "bajo su continuada dependencia y mediante remuneración se dedican personalmente al ejercicio de su profesión y no constituyan por sí mismos una empresa comercial".

Como se puede apreciar, para la legislación laboral el contrato con personas que se ocupan de la labor de actuar como agentes vendedores, y por ello de promover las ventas de un producto, tiene carácter laboral, cuando dicha actividad se desarrolle en forma dependiente y no exista una empresa. La dependencia a la que hace referencia esta norma corresponde claramente a la subordinación propia del contrato de trabajo, la cual define la Ley 50 de 1990.

De esta manera, la independencia a la que hace referencia el artículo 1317 del Código de Comercio es precisamente aquella que excluye la subordinación propia de una relación laboral.

3.1.2. Estabilidad.

El agente recibe el encargo de promover de manera estable los negocios que le han sido encomendados.

La estabilidad significa que al agente no se le encomienda celebrar un contrato determinado, sino en general los negocios que le han sido confiados. Como lo dice Garrigues(4), la estabilidad se centra sobre el hecho de que mientras dura su relación con el comerciante, el agente ha de ocuparse de la promoción de contratos que solo se determinan por su naturaleza y no por su número.

En el mismo sentido señaló la Corte Suprema de Justicia en dos sentencias del 2 de diciembre de 1980 sobre la materia que "al agente comercial se le encomienda la promoción o explotación de negocios en una serie sucesiva e indefinida que indica estabilidad" (G.J. Nº 2407, págs. 250 y ss. y págs. 270 y ss.).

El requerimiento de estabilidad obedece al hecho de que el agente busca crear una clientela para el empresario, lo cual solo es posible con una actuación continua y concebida desde un comienzo para proyectarse en el tiempo.

3.1.3. El encargo de promover o explotar negocios.

Promover, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, implica "Iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro" o "tomar la iniciativa para la realización o logro de algo". Por consiguiente, promover negocios implica adelantar las medidas para que se logren concretar los que sean objeto del contrato. Explotar significa "sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio". Si bien la definición de explotar hace referencia a que se obtiene un provecho propio, es claro que la explotación de un negocio puede ser por cuenta propia o ajena, y como se verá más adelante, la explotación del agente es por cuenta ajena.

La promoción implica desarrollar o mantener una clientela con la cual se celebren nuevos negocios. Así mismo, la explotación implica que dichos negocios se desarrollen para que produzcan la utilidad que les es propia.

Como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en las sentencias de 2 de diciembre de 1980 atrás citadas, "Según la feliz expresión de Ferrara, el agente es un buscador de negocios; su actividad consiste en proporcionar clientes (...) el agente conquista, reconquista, conserva o amplia para el empresario y no para él mismo, la clientela del ramo". Y en este mismo sentido, la Corte en fallo del 31 de octubre de 1995 expresó: "... lo que, como quedó atrás expuesto, representa para aquel comerciante-agente la obligación de actuar por cuenta del empresario en forma permanente e independiente en las actividades de adelantar por iniciativa propia, y obtener en la zona correspondiente la elevación y el mejoramiento cuantitativo y cualitativo de los negocios (v. gr. contratos, ampliación de actividades, etc.), la ampliación de los negocios y los clientes existentes y el fomento, obtención y conservación de los mercados para aprovechamiento de los negocios del empresario" (G.J. Nº 2476, pág. 1287). Igualmente en sentencia del 15 de diciembre de 2006 la Corte Suprema de Justicia expresó: "el agente cumple una función facilitadora de los contratos celebrados por aquel con terceros; desde esa perspectiva le corresponde conseguir propuestas de negocios y ponerlas en conocimiento del agenciado para que sea este quien decida si ajusta o no el negocio, ya sea directamente o a través del agente, cuando tenga la facultad de representarlo".

Esta función del agente según Baldi "... se concreta en una regular, continua y estable visita y contacto con la clientela en el intento de promover la conclusión de contratos"(5).

Para que exista agencia el agente se debe ocupar de promover negocios del empresario pero no es necesario que el agente celebre negocios a nombre del mismo. En este sentido el Código de Comercio precisa que esta clase de intermediario puede actuar como agente o como representante. De esta manera, el agente puede ocuparse solamente de promover los contratos, transfiriendo a su empresario las ofertas o pedidos de los interesados, para que aquel pueda contratar directamente, o puede tener la facultad de celebrar los contratos por cuenta del empresario.

3.1.4. Actuación por cuenta ajena.

Si bien en la definición del contrato de agencia prevista en el Código de Comercio no se exige expresamente que el agente obre por cuenta del empresario, y por ello desde los primeros años de vigencia del Código de Comercio ha habido discusión sobre dicho requisito, el mismo se desprende, según la jurisprudencia, del conjunto de la regulación del agente.

La expresión por cuenta, como lo señala Minervini(6) revela su origen contable, en el sentido de que el comerciante abre en su contabilidad una cuenta y anota las partidas activas y pasivas del negocio, lo que significa la desviación del resultado de la actividad a otra personas, esto es, que los efectos económicos de los negocios respectivos corresponden a aquella persona por cuya cuenta se obra. Así lo precisó el Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias entre Prebel S.A. y L'Oreal al expresar: "el obrar por cuenta de otro significa que quien actúa en la gestión de un interés ajeno no afecta su propio patrimonio sino el patrimonio del interesado en la gestión". Es por ello que la doctrina señala que cuando se actúa por cuenta de otro, "En virtud de la relación de gestión entre el agente (gestor) y el sustituido (gestionado), los resultados prácticos finales del negocio están destinados ab origine -y serán después acompañados a través de mecanismos técnico jurídicos- al sujeto por cuenta del cual el negocio se concluye"(7) todo lo cual implica que la utilidad o pérdida de los negocios que el agente promueve o explota corresponden al empresario.

La exigencia de este requisito surge del contexto del Código de Comercio:

En primer lugar, el legislador patrio siguiendo el ejemplo francés consideró la agencia como una forma de mandato. En efecto, ello se desprende tanto del hecho de que incluyó la regulación de la agencia dentro del título XIII del libro IV, titulado "Del mandato", como de la circunstancia de que en la exposición de motivos del proyecto de Código de Comercio de 1958 se expresó "Otra de las especies de mandato es el de agencia comercial" (Proyecto de Comercio. Ministerio de Justicia. Bogotá 1958, Tomo II, pág. 301). Si bien desde el punto de vista técnico podría discutirse si tal característica es conceptualmente propia de la agencia, pues el agente no necesariamente realiza actos jurídicos, como si lo hace el mandatario, en todo caso ello revela que para el legislador la agencia comparte con el mandato su elemento fundamental que es el actuar por cuenta ajena.

Por otra parte, el artículo 1317 del Código de Comercio prevé que el agente debe actuar "como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo".

De esta manera, en el artículo citado se hace referencia a que el agente mercantil actúa como "representante o agente".

Es claro que el agente que actúa como representante celebra negocios jurídicos a nombre del empresario y por ello en su beneficio. Ahora bien, qué significa que el intermediario actúe como "agente"?

Como se expresó en el Laudo proferido en el Tribunal de Arbitramento de Supercar S.A. contra SOFASA S.A., el Diccionario de la Lengua de la Real Academia trae entre otras acepciones de la palabra agente, las siguientes: "4. Persona que obra con poder de otro. 5... agente de negocios el que tiene por oficio gestionar negocios ajenos".

Así mismo, en múltiples artículos el Código Civil se refiere al agente, aludiendo a personas que actúan por cuenta de otra y que por ello la vinculan o comprometen su responsabilidad. Es el caso de los artículos 774, 1983, 1984, 2072 y 2497 del Código Civil. Adicionalmente, el artículo 2304 del Código Civil regula al agente oficioso que es quien "administra sin mandato los bienes de alguna persona, se obliga para con esta, y la obliga en ciertos casos". El agente oficioso, como lo ha dicho la jurisprudencia, actúa como lo podría hacer un mandatario. Igualmente, la codificación mercantil emplea en diversos artículos la expresión agente refiriéndose a personas que comprometen o vinculan a otras, lo cual ocurre, por ejemplo, con los artículos 1011, 1067 y 1886; adicionalmente, el artículo 1489 define al agente marítimo como "la persona que representa en tierra al armador para todos los efectos relacionados con la nave".

De esta manera, del sentido mismo de la palabra agente, tal y como la emplea el propio legislador, resulta que es una persona que actúa para otro y, más específicamente, por cuenta ajena, conclusión esta que además se desprende de otras disposiciones específicas del Código de Comercio en materia de agencia mercantil.

En efecto, el artículo 1319 ibídem, al referirse a la posibilidad de incluir cláusulas de exclusividad, establece que puede preverse la prohibición al "agente de promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores" (se subraya). Como se puede apreciar esta norma señala que los negocios no son del agente sino de los empresarios para los que actúa.

Así mismo, el artículo 1320 señala que el contrato de agencia "contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente", lo cual implica que debe precisar qué actos puede realizar. Agrega dicho artículo que "No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos". A este respecto debe observarse que dicha consecuencia solo tiene sentido en la medida en que el agente actúe por cuenta del empresario, pues de otra manera es claro que los actos que realice el agente por su propia cuenta no pueden verse limitados por las facultades que otra persona le confiere.

Así mismo, el artículo 1321 establece que el agente debe rendir al empresario, entre otras, las informaciones "que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio". Solo en la medida en que el agente actúe por cuenta del empresario tiene sentido que este valore la conveniencia en mención, pues de otra manera la utilidad o pérdida sería del agente y sería este quien debería decidir sobre su oportunidad.

Igualmente, el artículo 1322 establece el derecho de remuneración del agente, "aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando este lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio".

Estas disposiciones permiten afirmar que el agente actúa por cuenta ajena. Por ello la Corte Suprema de Justicia ha dicho en reiterados fallos (Sents. de dic. 2/80, mar. 18/82 y oct. 31/95, que constituyen entonces doctrina probable) que quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no realiza actividad de agente: "El agente comercial que distribuye, coloca pues en el mercado productos ajenos, no propios". Igualmente en el fallo de 1995 ya mencionado, la alta Corporación precisó que el agente tiene "... la obligación de actuar por cuenta del empresario...".

En este mismo sentido en sentencia del 15 de diciembre de 2006 la Corte Suprema de Justicia expresó:

"3.1.2. Si el agente promociona o explota negocios que redundan en favor del empresario, significa que actúa por cuenta ajena, de modo que las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aquel, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones. De ahí que la clientela conseguida con la promoción y explotación de los negocios le pertenezca, pues, insístase, el agente solo cumple la función de enlace entre el cliente y el empresario. "El agente comercial, precisó esta Sala en fallo proferido el 2 de diciembre de 1980, en sentido estricto, es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante, al cual está ligado por una relación contractual duradera y en cuya representación actúa, celebrando contratos o preparando su conclusión a nombre suyo... El encargo que asume el comerciante independiente por el contrato de agencia, es promover y explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario".

"Que el comerciante actúa por cuenta del empresario es cuestión que corrobora el hecho de que perciba una remuneración por su gestión, amén de que sea titular del derecho de retención sobre los bienes o valores de este que se hallen en su poder o a su disposición, privilegio que le reconoce el artículo 1326 del Código de Comercio" (se subraya).

Esta característica de la agencia opera en los diversos países en los cuales existe una regulación de la misma. Así se desprende claramente del texto de la Directiva de la Comunidad Económica Europea que la regula y de los diversos textos legales europeos que la han desarrollado. Así mismo lo reconoce la doctrina europea.

Vale la pena aclarar que el hecho que un comerciante actúe en el desarrollo de su labor conforme a las instrucciones de otro, no significa que el primero actúe por cuenta del segundo. En efecto, como ya se expresó, lo esencial del obrar por cuenta ajena es que los efectos patrimoniales de la actuación que se realiza se desplacen a aquella persona por cuya cuenta se obra, lo que opera independientemente de que se actúe o no conforme a determinadas instrucciones. Por lo demás, la realidad comercial conoce diversos tipos de contratos de distribución en los que se reconoce a quien produce las mercancías que se distribuyen la facultad de impartir determinadas instrucciones en su comercialización, para asegurar que la misma se desarrolle adecuadamente para bien de la red de distribución y de todos sus integrantes. Así ocurre con el contrato de concesión comercial que se diferencia claramente del contrato de agencia mercantil.

3.1.5. La explotación de un determinado ramo en zona prefijada del territorio nacional.

La definición de agencia del Código de Comercio señala que el agente debe "promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional".

Desde este punto de vista cabe preguntarse qué sucede si en el contrato de agencia no se precisa expresamente el ramo en el cual se explotarán los negocios o la zona en la que desarrollará sus actividades el agente.

En relación con este punto se advierte que el artículo 1331 del Código de Comercio dispone que "A la agencia de hecho se le aplicarán las normas del presente Capítulo". Por consiguiente, la relación de agencia puede surgir simplemente de los hechos y tales circunstancias pueden precisar los elementos esenciales del contrato. De estos pueden deducirse entonces el ramo de productos o servicios y la zona en la cual el agente actúa. Por consiguiente, el hecho de que no se haya precisado de manera clara y definitiva el territorio en el contrato o el ramo de productos o servicios, no excluye que exista un contrato de agencia si, por otra parte, dicho territorio o dicho ramo de productos o servicios resulta de la ejecución misma del contrato.

En concordancia con lo anterior se observa que el artículo 1320 del Código de Comercio exige precisar en el contrato de agencia "los poderes o facultades del agente, el ramo sobre el que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrollen, y será inscrito en el registro mercantil". Dicha norma establece como sanción a la falta de tales requisitos la inoponibilidad a terceros de buena fe exenta de culpa.

En este sentido, el profesor Gabriel Escobar Sanín(8), expresaba que si no se precisa el ramo, debe entenderse que el objeto del contrato comprende todos los renglones que venda o suministre la empresa.

3.1.6. La solemnidad del contrato de agencia.

Por otro lado cabe preguntarse si el contrato de agencia es solemne, dada la referencia que el artículo 1320 hace a un contrato escrito que se inscribe en el registro mercantil.

Desde este punto de vista debe observarse que en derecho colombiano la regla general son los contratos consensuales. Así se desprende del artículo 824 del Código de Comercio que dispone: "Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad".

Como dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de julio de 2009 "en línea de principio, todo acto dispositivo es libre ("nudo pacto", Gino GORLA, Il contratto, I, Milano, 1955, trad. esp. J. Ferrandis Vilella, Barcelona, 1959; art. 824, Código de Comercio), desprovisto de solemnidad o ritualidad, susceptible de expresión amplia, expresa y directa, ora concluyente e indirecta mediante la utilización del lenguaje articulado, los signos y gestos...".

De esta manera un contrato solo es solemne cuando la ley así lo haya previsto o las partes lo hayan estipulado.

Ahora bien, en este punto debe aclararse que el legislador exige diversos requisitos para la formación de los actos y contratos, cuya omisión no tiene las mismas consecuencias.

En efecto, de una parte, se encuentran las solemnidades exigidas por la ley para la formación del respectivo acto o contrato en consideración a la naturaleza del acto o contrato y no a la calidad o estado de las personas, cuya omisión determina en principio en el Código Civil la nulidad absoluta del contrato (artículo 1741 del Código Civil) (aunque se ha discutido tradicionalmente si el artículo 1760 del mismo Código prevé como sanción la inexistencia cuando falta el instrumento público requerido por la ley) y en materia mercantil la inexistencia (artículo 898 del Código de Comercio).

Por otra parte, existen las formalidades exigidas por la ley para la formación del acto o contrato en consideración a las personas que participan en dicho acto y cuya omisión determina la nulidad relativa del contrato en materia civil (artículo 1741 del Código Civil). Es pertinente destacar que el Código de Comercio al regular la "Ineficacia, nulidad, anulación e inoponibilidad" (arts. 897 y siguientes) no contempló específicamente cuál habría de ser la sanción en materia mercantil por la omisión de estos requisitos, lo que podría llevar a sostener que su omisión determina la nulidad absoluta del contrato, por tratarse de una violación de una disposición imperativa (artículo 899 del Código de Comercio), a pesar de que el mismo código en algunos casos sanciona la falta de requisitos exigidos en consideración a la calidad de las personas con la anulación (por ejemplo en el caso del numeral 4º del artículo 906 del Código de Comercio).

Así mismo, existen formalidades exigidas por la ley para darle publicidad al acto o contrato y cuya omisión determina la inoponibilidad del mismo. Así lo consagra el artículo 901 del Código de Comercio. En estos casos el acto existe, es válido, produce efectos entre las partes, pero no es oponible a terceros. Es este el caso de los documentos que deben inscribirse en el Registro Público Mercantil.

Del mismo modo, el ordenamiento en ciertos eventos exige formalidades para efectos de la prueba de un determinado acto o contrato, de tal manera que si no se cumplen tales condiciones, aun cuando el acto exista y sea válido, se presentan restricciones probatorias. Es lo que consagraba la Ley 153 de 1887 antes de la expedición del Código de Procedimiento Civil de 1970, al exigir la prueba por escrito o un principio de prueba por escrito respecto de los actos o contratos que contengan la promesa de una cosa que supere quinientos pesos. Si bien la ley procesal eliminó la regla que de manera general exigía formalidades ad probationem, existen aún algunas en la legislación positiva, como es el caso del contrato de arriendo o de fletamento de naves (artículos 1678 y 1667 del Código de Comercio).

Lo anterior demuestra entonces que el ordenamiento positivo consagra distintas clases de formalidades con variados propósitos y cuya omisión tiene consecuencias distintas.

En el caso concreto del contrato de agencia mercantil el Código de Comercio establece en su artículo 1320 lo siguiente:

"El contrato de agencia contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente, el ramo sobre que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrollen, y será inscrito en el registro mercantil.

No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos".

Si se examina dicho artículo se encuentra que si bien el mismo precisó el contenido que debe tener el contrato de agencia y además señaló que el mismo sería inscrito en el Registro Mercantil, al mismo tiempo estableció que la consecuencia de la omisión de estos requisitos es la inoponibilidad de terceros.

Lo anterior implica que la existencia y validez del contrato no se ve afectada por la falta de un documento escrito y registrado. Afirmación que se ve, además, confirmada por el hecho que la propia ley consagra como una modalidad de agencia mercantil, la agencia de hecho, la que por su naturaleza no supone un contrato formal.

3.2. La agencia de hecho.

Comoquiera que el demandante en sus pretensiones solicita que se declare la existencia de una agencia de hecho, considera necesario el Tribunal precisar el alcance de dicha noción.

La doctrina alemana construyó la teoría del contrato de hecho para referirse a aquellos supuestos en los que se forman relaciones semejantes a las que se derivan de los contratos sin que exista un acuerdo que les sirva de causa. En tal sentido a partir de Haupt se distinguen tres hipótesis:

a) El contrato de hecho derivado del contacto social, esto es, cuando se constituye un vínculo sin que haya un verdadero contrato. Ello incluye las relaciones precontractuales y de cortesía.

b) Cuando existe un contrato que es ineficaz, caso en el cual las prestaciones ejecutadas corresponden a una relación de hecho, como ocurre con el contrato de sociedad o en el de trabajo.

c) Cuando se trata de prestaciones propias del comercio masivo, que no implican un contrato, como son aquellas que se obtienen a través de maquinas.

Dicha doctrina ha sido criticada(9) tanto porque pretende cobijar fenómenos distintos bajo una misma categoría, como porque las diversas hipótesis planteadas pueden explicarse jurídicamente sin acudir a la figura del contrato de hecho.

Sin embargo, ha de destacarse que en Italia dicha categoría recibió consagración jurisprudencial por la Corte de Casación Italiana, la cual en sentencia del 22 de enero de 1999 consideró que existe una relación contractual de hecho entre el paciente que ha contratado con un establecimiento sanitario y el médico que, como empleado de dicho establecimiento, lo ha atendido.

Por su parte en Colombia la figura del contrato de hecho aparece, por una parte, en materia de sociedades, cuando el Código de Comercio regula en sus artículos 498 y siguientes la sociedad de hecho (figura que también existe en otros muchos ordenamientos), y en el contrato de agencia mercantil.

Ahora bien, en todos los casos en los que tanto la ley como la doctrina y la jurisprudencia se ha referido a un contrato de hecho, se hace alusión a situaciones fácticas en las cuales, a pesar de que no aparece un claro consentimiento válido que dé lugar al contrato o del hecho de que no se cumplieron con determinadas formalidades para expresar el consentimiento, se reúnen los elementos esenciales del respectivo contrato. Así, por ejemplo, sucede en materia de contrato de sociedad de hecho, respecto del cual para su existencia la jurisprudencia siempre ha exigido que existan aportes de los socios y el propósito de repartirse entre ellos las utilidades y pérdidas (así lo dijo, por ejemplo, la Sala de Casación Civil en sentencia del 18 abril de 1977). Idéntica situación se presenta en materia de agencia mercantil de hecho. En efecto, para que ella se estructure es necesario que en la relación material que se estructure y que se refleja en los hechos, aparezcan configurados todos los elementos de la agencia mercantil, sin que sea posible prescindir de alguno de ellos. En efecto, al regular la agencia mercantil de hecho el legislador no estructuró un fenómeno distinto a la agencia, pues no dispuso que la misma debiera reunir otras condiciones diferentes a las de la agencia mercantil, y simplemente al emplear el calificativo de hecho, se refirió a lo que se entiende por relaciones de hecho.

4. Sobre las pruebas en el presente proceso.

Antes de analizar si en el presente caso existió o no un contrato de agencia, considera el Tribunal pertinente examinar algunos aspectos sobre la prueba en el presente proceso.

4.1. Necesidad de la prueba.

Los hechos que se controvierten en el proceso constituyen el tema de la prueba, de ahí la necesidad de esclarecerlos y de que cada una de las partes aporte los elementos probatorios suficientes para, de un lado, en lo que al demandante corresponde, soportar y sacar adelante sus pretensiones o, de otro, del lado del demandado, hacer prosperar sus excepciones. Con las pruebas se decidirá el litigio, ya que ellas son las que conducen al juzgador por el camino de la reflexión para finalmente sentenciar, enmarcado en el debate.

Es así como el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil establece que "Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso", lo cual hace entender, primero, que las pruebas deben aportarse en la oportunidad y tiempo debidos según lo establecido por el artículo 183 ibídem, norma que no hace sino desarrollar la necesidad que tiene cada parte de probar sus afirmaciones en el proceso. Este principio es comúnmente conocido como carga de la prueba y según el cual, "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen" en términos del artículo 177 del estatuto en comento; y, segundo, que el juzgador debe valorar en su conjunto (C. de P.C., art. 187) todo el acervo probatorio, con el propósito de formarse una íntima convicción sobre el tema en debate y poder concluir sobre él(10).

Es claro que en el proceso debe prevalecer la verdad real y que es deber del juzgador procurar que esta coincida con la verdad procesal o verdad que se establece en el proceso, lo cual puede entenderse a la luz del numeral 4º del artículo 37 del C. de P.C., norma según la cual es deber del juez "Emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias". Si bien el juez en sus providencias solo está sometido al imperio de la ley, cual lo enseña el artículo 230 de la Constitución Política y en sus decisiones "... prevalecerá el derecho sustancial…" en términos del 228 ibídem, debe tenerse en cuenta que "La finalidad de las reglas procesales consiste, entonces, en otorgar garantías de certeza a la demostración de los hechos que fundamentan el reconocimiento de los derechos sustanciales...". "Una cosa es la primacía del derechos sustancial, como ya se explicó, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de esta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí"(11).

4.2. Medios de prueba.

En términos del artículo 175 del C. de P.C., "Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez". "El juez practicará las pruebas no previstas en este Código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio". Con este enunciado queda claro que en nuestro sistema jurídico no solo existe libertad probatoria, es decir, libertad para valerse de cualquier medio probatorio legal para demostrar los supuestos de hechos de las normas cuyas consecuencias (Código Civil, artículo 6º) se persiguen, sino que debe concluirse, con la debida sincronía legal, no solo que las pruebas deben ser oportunamente aportadas (C. de P.C., art. 174), sino que su obtención debe respetar el debido proceso para satisfacer el contenido del artículo 29 de la Carta Fundamental. Sobre esos términos trabajará el Tribunal.

4.3. La prueba documental.

"La palabra documento, de acuerdo con De Santo(12), proviene de dekos, de uso corriente en los círculos religiosos, que significa el gesto de las manos extendidas, tanto para ofrecer como para recibir".

"La raíz dek o doc es fuente de varios vocablos: doctor, doctrina, docente y todos están impregnados con el significado de enseñanza. La palabra documentum tiene una triple acepción: aquello con lo que alguien se instruye, aquello que se refiere a la enseñanza y aquello que se enseña. En su acepción corriente o general, según su etimología, puede decirse que documento es todo aquello que enseña algo"(13).

En materia procesal civil, el artículo 251 enuncia distintas clases de documentos e indica que "Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares." Definición que Azula Camacho(14) encuentra insuficiente y entonces dice que "el documento... es todo objeto, producto de la voluntad humana, sea de manera directa o indirecta, que contiene una declaración o la representación de un hecho".

4.4. Presunción de autenticidad.

En el tema de los documentos y de su necesidad de aportación al proceso, encontramos que "... se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento" y, "la prueba que de ellos resulte es indivisible, y comprende aun lo meramente enunciativo siempre que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato", según las voces de los artículos 253 y 258 del C. de P.C. normas que se entrelazan, en cuanto a la veracidad del contenido del documento y por ende de su autenticidad, con los artículos 252, especialmente el numeral 3º, en la nueva versión dada por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, y 268 de aquel estatuto. Con ellas puede decirse que el documento privado es auténtico, "252-3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmando estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, esta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289". Art. 252 numeral 5º, tercer inciso: "En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros". Fácil es entonces concluir que los documentos que reposan en el expediente son auténticos, puesto que reúnen las exigencias de ley y ninguna de las partes los tacharon de falsos.

4.5. La tacha de testigos.

Ambas partes tacharon en la oportunidad prevista en la ley algunos de los testimonios solicitados por sus contrapartes.

Según las voces del artículo 218 del C. de P.C., "los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia", precepto que en su inciso final ordena lo siguiente:

"El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso".

En el caso que ocupa este Tribunal, las tachas se resumen así:

El apoderado de la convocada tachó los testimonios de Philip John George Perry por tener participación accionaria en la convocante, de Brian Edward David Chart por ser miembro de la junta directiva de PROTEX y tener vínculos con esa empresa, de Rigoberto Orjuela Riveros por trabajar en PROTEX y de Eduardo Carvajal por estar vinculado laboralmente a PROTEX. A su vez, la convocante tachó el testimonio de Carlos Alberto Buitrago Ramírez por ser hermano de la representante legal de Ladecol.

En esencia, el presente laudo, como lo ordena la ley, se sustenta en la apreciación integral de las pruebas en su conjunto las cuales han sido sometidas, como se hace patente de su lectura, a las reglas de la sana crítica. No se ha tomado en consideración exclusivamente el dicho de los testigos, sino también las declaraciones de parte, la prueba pericial y la prueba documental. En cuanto a los testimonios, el Tribunal observa que aunque las razones aducidas por las partes para sustentar la tacha son ciertas, el Tribunal ha valorado cuidadosamente las afirmaciones que le merecen credibilidad respecto de los hechos del litigio, dejando de lado las opiniones personales de los deponentes, y que, adicionalmente, encuentran asidero en otras pruebas. De esta manera queda resuelto este asunto.

4.6. La inspección judicial.

Al efectuar la apreciación integral del resto de pruebas en su conjunto, el Tribunal estimó que para la verificación de los hechos eran suficientes el dictamen de la señora perito y las otras pruebas que existen en el proceso. En tal sentido consideró innecesario el decreto de la inspección judicial solicitada; lo anterior de conformidad con el tercer inciso del art. 244 del C.P.C.

5. El contrato en el caso concreto.

Partiendo de lo anterior si se analiza la relación sometida a consideración del Tribunal se encuentra que inicialmente la misma se sujetó a un acuerdo verbal, posteriormente las partes celebraron un contrato escrito de fecha 2003 y finalmente un último contrato con fecha 2006.

El inicio de la relación entre las partes se sitúa en enero de 1999. En efecto, en su dictamen pericial, la perito expresó: "De acuerdo con la contabilidad tanto de Ladecol S.A., como de PROTEX S.A., la relación comercial empieza a partir del el (sic) 12 de enero de 1999, con la factura de venta Nº 16466" De acuerdo con el dictamen, dicha relación se prolongó desde enero de 1999 hasta octubre de 2007 (respuesta a la pregunta 2ª).

Ahora bien, para determinar cuál era el contenido de dicha relación considera procedente el Tribunal en primer lugar analizar los contratos escritos que existieron entre las partes, para posteriormente examinar las demás pruebas que obran en el proceso sobre el contenido en la realidad de dicha relación.

5.1. El contrato celebrado en el año 2003.

En primer lugar a folios 52 a 56 del Cuaderno de Pruebas 1, obra el "Contrato de Suministro y Distribución celebrado entre Ladecol y PROTEX", el 16 de octubre de 2003. De dicho contrato se pueden destacar las siguientes estipulaciones:

"PRIMERA. Objeto. EL PROVEEDOR se obliga a suministrar de manera periódica a PROTEX y esta a adquirir y a distribuir en el territorio nacional, los productos de las referencias señaladas en el Anexo A el cual forma parte integral del mismo según solicitudes que se harán en forma escrita por parte de PROTEX, con el fin de revenderlos en todo el territorio nacional. Los plazos serán los que las partes acuerden para cada orden de compra.

"SEGUNDA. LUGAR DE ENTREGA. Los productos a suministrar deberán ser entregados en las bodegas de PROTEX a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la colocación de la orden de compra por parte de PROTEX. Dentro del precio se entienden comprendidos los gastos de empaque y transporte del producto hasta dichas bodegas.

"TERCERA. PRECIO. Como contraprestación, PROTEX se obliga a cancelar a el proveedor dentro de los términos establecidos por este, el valor de cada pedido formulado, bajo las condiciones y en los montos que las partes previamente acuerden para cada uno de ellos".

"CUARTA: SANEAMIENTO. EL PROVEEDOR garantiza desde ya que los bienes que se obliga a suministrar están libres de todo gravamen, embargo, etc., y que saldrá a su saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios.

"QUINTA. OBLIGACIONES DEL PROVEEDOR: son obligaciones especiales del proveedor las siguientes: a) Entregar los pedidos a PROTEX dentro de los plazos establecidos. b) Dar aviso inmediato por escrito a PROTEX en caso de que por fuerza mayor o caso fortuito la producción se vea afectada y no se pueda dar cumplimiento a las ordenes (sic) de compra colocadas: c) Entregar los productos conforme a los Estándares de Calidad especificados en las respectivas Normas Técnicas Colombianas (NTC).

"SEXTA. OBLIGACIONES DE PROTEX: son obligaciones especiales de PROTEX las siguientes: a) Adquirir los productos cuyo suministro ordene a el (sic) proveedor. b) Distribuir dichos productos dentro del territorio nacional. c) Cancelar oportunamente el valor de cada pedido, según las condiciones previamente acordadas con el proveedor. d) Contar con unas existencias mínimas de producto que permitan satisfacer una demanda normal de una (1) semana.

"SÉPTIMA. EXCLUSIVIDAD: las partes acuerdan que PROTEX tendrá la calidad de suministrado y distribuidor exclusivo para el territorio nacional de los productos de las referencias señaladas en el Anexo 1 del presente contrato, es decir, será el único autorizado por este que podrá vender tales productos en Colombia salvo en casos especiales previamente acordado por escrito entre las partes sobre ventas especificas a terceros...".

"OCTAVA. DURACIÓN. El presente contrato tendrá una duración inicial de tres (3) años, contados a partir de su fecha de suscripción. No obstante se entenderá prorrogado automáticamente por el mismo período si ninguna de las partes manifiesta su intención de no hacerlo con una antelación de tres meses a la fecha prevista para su terminación".

"UNDÉCIMA. CONDICIONES ESPECIALES: a) Se aclara que en virtud de este contrato no surge entre las partes relación o vínculo alguno adicional al que expresamente se pacta, es decir no otorga o conlleva para PROTEX facultades u obligaciones de representación o para promover o explotar negocios de EL PROVEEDOR, actuar o anunciarse como mandatario, agente comercial o como comisionista de EL PROVEEDOR, careciendo por tanto de facultades para celebrar negocios por cuenta de este último".

Del texto de las cláusulas que se han transcrito se desprende que en virtud de dicho contrato entre las partes surgió un contrato de distribución, por el cual PROTEX adquiría una serie de productos a LADECOL, para a su turno revenderlos como distribuidor. PROTEX debía pagar el valor de cada pedido formulado. LADECOL se obligaba a responder por el saneamiento por evicción y vicios ocultos. En el contrato se pactó una cláusula de exclusividad y una duración de tres años. Es importante destacar que en el contrato se pactó que PROTEX no actuaría como mandatario, agente comercial o comisionista de LADECOL y que no podía celebrar negocios por cuenta de este último. Finalmente, debe destacarse que en el contrato no se pactó ninguna obligación de promover el producto a cargo del distribuidor.

De las estipulaciones de las partes se desprende que en virtud del contrato el distribuidor adquiría y enajenaba los productos y actuaba por cuenta propia.

Vale la pena señalar que dicho contrato fue celebrado para formalizar la relación entre las dos compañías y sin la pretensión de cambiar lo que venía ocurriendo:

En efecto, el testigo David Alistair Maclennan en su declaración (folios 40 a 459 del Cuaderno de Pruebas Nº 2) expresó

"DR. CÁRDENAS: y qué ocurrió después?

"SR. MACLENNAN: después creo que en 2002 ó 2003 nos aconsejaron tener un contrato por escrito entre las dos empresas, principalmente para el asunto de los precios de transferencia y posibles problemas con la DIAN, y también para formalizar las relaciones entre las dos compañías.

"El escrito en ese contrato se firmó para un período creo que era para tres años prorrogable, pero no cambió la situación para las dos empresas, continuaba exactamente igual, no era la intención de cambiar la relación era simplemente tener por escrito de formalizar la naturaleza de la relación. 

"DR. CÁRDENAS: y durante la negociación de ese contrato se habló alguna vez de la existencia de una relación agencia mercantil entre PROTEX y Ladecol? Alguna vez se planteó ese término de que había una agencia mercantil o de que podía haberla o por el contrario no la había? recuerda usted.

"SR. MACLENNAN: Creo que se habló en estos términos, era simplemente una cuestión de formalizar o poner por escrito lo que estaba pasando, PROTEX era el representante de Ladecol en el mercado colombiano, estaba vendiendo sus productos, promocionándolos, posicionándolos en el mercado local".

"DR. ESQUIVEL: usted recuerda si ese contrato correspondía a la realidad de la relación comercial entre PROTEX S.A. y Ladecol o era distinta esa relación comercial o habían más cosas o menos cosas?

"SR. MACLENNAN: no me acuerdo de todo el detalle del contrato ahora.

"DR. CÁRDENAS: De lo que se acuerde.

"SR. MACLENNAN: bueno en general sí, porque la intención era reflejar la situación existente entre las dos compañía, entonces yo diría que en principal(sic), realmente si reflejaba lo que era las relaciones, no me acuerdo si habían otras cosas" (se subraya).

Así mismo el señor Brian Edward David Chart en su testimonio (folios 389 a 398 del cuaderno de pruebas Nº 2) expresó:

"DR. CÁRDENAS: usted participó en la negociación de algunos de los contratos, bien sea el del firmado en el 2003, bien sea el que fue suscrito en el 2006?

"SR. CHART: del 2006 no, pero el 2003 sí.

"DR. CÁRDENAS: y en esa negociación recuerda usted si se discutió el tema de agencia comercial en algún momento?

"SR. CHART: no recuerdo exactamente pero preguntamos… un poco rápido, pero para nosotros sí fue un contrato, o sea no hubo diferencia entre ese contrato y lo que acordamos al principio.

"DR. CÁRDENAS: era la misma relación?

"SR. CHART: " (se subraya).

Como se puede apreciar dos testigos que conocieron de la celebración del contrato declaran que el mismo solo formalizaba la relación que existía entre las empresas sin pretender introducir cambios.

5.2. El contrato celebrado en el año 2006.

En segundo lugar a folios 117 a 123 del Cuaderno de Pruebas No. 1 obra en el expediente el "contrato de distribución" celebrado entre PROTEX y Ladecol el 17 de octubre de 2006 entre cuyas estipulaciones destaca el Tribunal las siguientes:

"PRIMERA. Objeto. EL FABRICANTE concede al Distribuidor la distribución no exclusiva de los siguientes productos en el territorio nacional y para la reventa nacional

"...

"Productos de su inventario de mercancías existente hasta el momento, y a fabricarse durante toda la vigencia del presente contrato, según solicitudes que hará en forma escrita el distribuidor, para que este lo revenda dentro del territorio nacional. El plazo para el pago de cada orden de compra será a los 60 días de la fecha de expedición de la correspondiente factura de venta.

"SEGUNDA. PLAZO Y LUGAR DE ENTREGA. Los productos a distribuir los entregará el fabricante al distribuidor a más tardar el octavo (8º) día hábil siguiente a la fecha de la aceptación de la orden de compra por parte del Fabricante, dentro del precio de venta se entienden comprendidos los gastos de empaque y transporte del producto hasta las bodegas ubicadas en la dirección en la calle 29 # 130-48 en Bogotá, D.C.

"TERCERA. PRECIO. Como contraprestación, el distribuidor se obliga a cancelar al fabricante dentro de los términos establecidos por este, el valor de cada orden de compra formulada, de acuerdo con el precio estipulado en la cláusula primera de este contrato. Queda entendido que los precios se mantendrán siempre y cuando los costos de fabricación no sufran variaciones.

"Parágrafo 1. El fabricante concede al distribuidor descuentos por pronto pago en los pedidos facturados así:

"- Pago efectivo entre 0 y 15 días siguientes a la fecha de factura 3%.

- Pago efectivo entre 16 y 30 días siguientes a la fecha de factura 1,5%.

- Pago efectivo entre 31 y 45 días siguientes a la fecha de factura 1%

- Pago efectivo entre 45 y 60 días siguientes a la fecha de factura no habrá descuento.

"CUARTA. SANEAMIENTO. El fabricante garantiza que los bienes que suministra al distribuidor están libres de todo gravamen, embargo, etc., y que saldrá a su saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios.

"QUINTA. OBLIGACIONES DEL FABRICANTE. Son obligación de el fabricante las siguientes:

"a) Entregar los pedidos a EL DISTRIBUIDOR dentro de los plazos establecidos.

"b) Dar aviso motivado inmediato por escrito a EL DISTRIBUIDOR en caso de que por fuerza mayor o caso fortuito, la producción se vea afectada y no se pueda dar cumplimiento a las ordenes (sic) de compra colocadas.

"c) Entregar los productos conforme a los estándares de Calidad especificados en las fichas técnicas de EL FABRICANTE.

"d) EL FABRICANTE se compromete durante un año, a no vender directamente, ni como representado (en contratos de representación), ni como mandante (en contratos de mandato comercial), ni de manera tal que se indique o infiera que quien vende actúa en nombre o en representación del Fabricante, los productos relacionados en la cláusula primera del presente contrato, a las personas que EL DISTRIBUIDOR tenga codificados como clientes, o tengan relación directa con ellos (obrar en nombre, en beneficio, o en representación de los clientes), que perjudiquen al DISTRIBUIDOR; se debe entender y así lo aceptan las partes, que los otros Distribuidores que tenga el fabricante si podrán vender los productos del Fabricante a los clientes registrados en la base de datos de PROTEX S.A.; así mismo el Fabricante puede vender sus productos directamente a los almacenes de cadena o grandes superficies donde el distribuidor a la fecha de este contrato no esté vendiendo los productos del Fabricante. Además el Fabricante podrá vender directamente las marcas propias nuevas de terceros que les sean solicitadas y que a la fecha no le hayan sido solicitadas a PROTEX S.A.

"e) A manera de colaboración reciproca (sic) y con el animo (sic) de salvaguardar la cartera del Distribuidor, el Fabricante y Distribuidor han acordado que durante los noventa (90) siguientes a la terminación del presente contrato, aplicarán un mecanismo por medio del cual PROTEX. S.A., informará a LADECOL S.A. que el cliente registrado en su base de datos está a Paz y Salvo o al corriente en productos de Ladecol S.A., en sus obligaciones ante PROTEX S.A., para que el Fabricante pueda venderle directamente.

"f) El Fabricante se compromete para con el Distribuidor para efectos de vender sus productos a los demás distribuidores, a utilizar una lista de precios superior a la de PROTEX S.A. en un 6% para los Distribuidores cuya infraestructura sea similar a la PROTEX. S.A. y del 12% para los distribuidores cuya infraestructura sea mediana en comparación a la de PROTEX S.A. Lo anterior a criterio del Fabricante y por la vigencia de este contrato.

"g) De acuerdo con los numerales anteriores LADECOL S.A., emitirá una lista de precios para los ítems anteriores.

"h) LADECOL S.A. emitirá una lista oficial de precios para los clientes en general acorde a la situación que se enviará al DISTRIBUIDOR.

"Sexta. El presente contrato se suscribe sin representación y por lo tanto EL DISTRIBUIDOR, obra como simple distribuidor del FABRICANTE. Son obligaciones especiales del DISTRIBUIDOR, las siguientes:

"a) Adquirir los productos solicitados AL FABRICANTE.

"b) Distribuir dichos productos dentro del territorio nacional para la reventa nacional.

"c) Pagar oportunamente el valor de cada factura según las condiciones previamente acordadas con EL FABRICANTE, dando este un termino (sic) de cinco (5) días hábiles adicionales al Distribuidor para su pago, esto en caso de alguna contingencia o eventualidad; quedando claro que en caso de incumplimiento en el pago por parte del Distribuidor, EL FABRICANTE de manera unilateral podrá dar por terminado este contrato y no venderle mas (sic) producto en las condiciones de que trata este contrato.

"d) Contar con la existencia mínima de los productos que permitan satisfacer una demanda normal de Quince (15) días como mínimo.

"SÉPTIMA. EL DISTRIBUIDOR operará como tal en todo el territorio nacional colombiano para las marcas relacionadas en la cláusula primera del presente contrato.

"OCTAVA. VIGENCIA. El presente contrato tendrá una duración de un (1) año contado a partir del 17 de octubre de 2006; no obstante, se entenderá prorrogado automáticamente por el mismo período si ninguna de las partes manifiesta su intención de no hacerlo, con una antelación de tres (3) meses a la fecha prevista para su terminación. De no ser prorrogado este contrato, las partes quedan en libertad de comercializar los productos de la cláusula primera sin ningún vínculo entre ellas".

"UNDÉCIMA. CONDICIONES ESPECIALES.

"a) Se aclara que en virtud de este contrato no surge entre las partes relación o vínculo alguno adicional al que expresamente se pacta, es decir no otorga o conlleva para EL DISTRIBUIDOR facultades u obligaciones de representación o para promover o explotar negocios del FABRICANTE, actuar o anunciarse como mandatario, agente comercial o como comisionista del FABRICANTE, careciendo por tanto de facultades para celebrar negocios por cuenta de este último.

"b) Entre el FABRICANTE y los funcionarios y empleados del DISTRIBUIDOR no existe vínculo laboral alguno, razón por la que el DISTRIBUIDOR asume toda la responsabilidad que le corresponda como único empleador del personal que llegare a utilizar en desarrollo de este contrato y en las actividades que de este se pudieran derivar, siendo de su cargo los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales que de aquí se deriven.

"c) Las partes del presente contrato se obligan a no transmitir o divulgar, directa o indirectamente, ninguna información a la que haya tenido acceso en virtud de este contrato, a menos que la otra consienta expresamente (por escrito) en ello.

"d) Ninguna enmienda o modificación a este será válida o vinculatoria para las partes, a menos que escrito y sea firmada por cada una de las partes.

"e) EL DISTRIBUIDOR deberá confeccionar las ordenes (sic) de compra con sus diversas especificaciones de la manera como se detallan en la lista de precios o en las facturas particularmente para tales fines.

"f) Queda eximido de responsabilidad EL FABRICANTE cuando las ordenes (sic) de compra han sido mal elaboradas, así mismo es deber de las partes reconfirmar por escrito las ordenes (sic) e informaciones dadas por teléfono.

"g) EL FABRICANTE podrá perseguir judicial o extrajudicialmente a quienes comercialicen indebidamente su producto o copias.

"h) La tolerancia de una de las partes en soportar el incumplimiento de cualquier obligación a cargo de la otra, no podrá ser considerada como aceptación del hecho tolerado como precedente para su repetición.

"DÉCIMA CUARTA. CONTRATOS ANTERIORES. El presente contrato sustituye y deja sin valor cualquier contrato de suministro o distribución, firmado entre Ladecol S.A., y PROTEX S.A. con anterioridad al presente; por consiguiente, las partes se declaran recíprocamente a paz y salvo por todas las obligaciones que pudieran haber surgido entre ellas con fundamento en los mencionados contratos, con excepción de aquellas que constan en facturas o instrumentos negociables de cualquier índole".

Si se analiza el texto del contrato, cuyos apartes se han transcrito, aparece que las partes celebraron un contrato de distribución en virtud del cual PROTEX se obliga a distribuir los productos objeto del contrato, que LADECOL le enajenaba para que PROTEX los revendiera en todo el territorio nacional. A tal efecto, el distribuidor debía pagar los productos y tendría derecho a un descuento de conformidad con el plazo de pago. Además se pactó una cláusula de exclusividad a cargo de LADECOL respecto de los clientes que el distribuidor tenía codificados. En el contrato igualmente se aclaró que el mismo no implicaba que el distribuidor tuviera facultades de representación o para promover o explotar negocios o anunciarse como agente comercial o comisionista. Es pertinente destacar que en el contrato no se pactó una obligación de promoción a cargo de PROTEX.

Finalmente, debe destacarse que en el contrato no se pactó ninguna obligación de promover el producto a cargo del distribuidor.

De las estipulaciones de las partes se desprende que en virtud del contrato el distribuidor adquiría y enajenaba los productos y actuaba por cuenta propia.

Es importante destacar que el contrato de 2006 fue ampliamente negociado por las partes, por lo que no fue firmado sin cuidado por ellas. Así se desprende de la declaración (folios 350 a 370 del cuaderno de pruebas Nº 2) del señor Ciro Alberto Buitrago quien expresó:

"SR. BUITRAGO: ... para el contrato del 2006 al 2007 que incluso nosotros lo redactamos y el doctor lo modificó completamente, incluso doctor Esquivel usted mismo lo bautizó contrato por la negociación de la exclusividad, una cosa así, no sé si se acuerda, ese contrato lo hicimos, lo leímos, hicimos muchas reuniones, bastantes reuniones no solamente en el norte en el club donde nos invitaron sino en su oficina varias veces y finalmente acordamos el último contrato por un año, ese contrato el doctor se debe acordar lo hicimos varias veces y usted le colocó unas x en una de las cláusulas para cambiar unas palabras, el doctor lo bautizó como desmonte de la exclusividad, ya me acuerdo esa fue la palabra, ese contrato del 2006 al 2007 el doctor lo bautizó como desmonte de la exclusividad y finalmente cuando lo íbamos a firmar como a las cinco de la tarde ese día el doctor se desapareció un momento, la señora que lo estaba transcribiendo lo llamó al pent house y finalmente cuando apareció dijo doctor firmémoslo, lo firmé en todas la hojas en la parte de acá y usted también doctor.

"...

"SR. BUITRAGO: esa fue una negociación supremamente dura porque el contrato que era del 2003 al 2006, por tres años, a Ladecol no le servía financieramente esa exclusividad, ...hasta que por fin nos pusimos de acuerdo en que les dábamos unos porcentajes más, más y se logró finiquitar.

"...

"DR. CASTRO: manifiéstele a esta diligencia si sabe, le consta o recuerda si la firma de este contrato que tiene fecha 17 de octubre/06 tuvo algún condicionamiento para realizarlo, para firmarlo por PROTEX S.A. y Ladecol S.A., si existió algún condicionamiento de parte y parte o solamente nos debemos remitir a las cláusulas que están ahí, por ejemplo se ha hablado de la negociación que antes se le preguntaba de las acciones.

"SR. BUITRAGO. Hicimos el contrato en la oficina, en la oficina del doctor Santiago Salah se modificó porque estaban negociando prácticamente la exclusividad y se les dio todo lo que fuera, un condicionamiento como tal para firmar el contrato no lo había porque prácticamente se lo habíamos dado todo, pero se ciñó únicamente al texto del contrato, tan es así que cada uno de los abogados que intervenimos en esa diligencia lo rubricamos con nuestro visto bueno para que no se fuera a modificar ese texto, por eso ahí está".

Por otra parte, dentro del expediente a folio 116 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, obra una comunicación de noviembre 16 de 2006 enviada por Ladecol a PROTEX en la que se expresa:

"José Antonio Parra obrando en calidad y condición de representante legal de Ladecol me permito manifestarle a fin de solicitarle:

"Adjunto a la presente me permito anexar contrato de distribución que como última opción acepta Ladecol suscribir con PROTEX S.A. para que sea distribuidor.

"Ruego tomar en consideración señor Carvajal que todos los puntos objeto de discrepancias ya habían sido discutidos ampliamente durante el largo tiempo de negociación, siendo homologadas, así mismo que si en la actualidad persisten desacuerdos estos se deben a nuevos puntos planteados por PROTEX S.A.

"En razón a lo anterior y teniendo en cuenta lo ya expuesto comedidamente le solicito que acordemos mañana viernes 17 de noviembre presente, una hora determinada para poder firmar el contrato, ya que según instrucciones precisas que tengo no habrá otra posibilidad de hacerlo".

Esta comunicación confirma el dicho del señor Buitrago en el sentido de que el contrato de 2006 fue objeto de una negociación prolija.

A lo anterior se agrega que en su declaración el señor Buitrago expresó que lo pactado en el contrato correspondía a la realidad:

"DR. ESQUIVEL: diga si usted conoce que el contrato que usted suscribió o que tiene su firma, que está a folio 116, respecto a su desarrollo para ambas compañías reflejó una realidad, es decir, que si a partir de la firma de ese contrato la realidad entre las dos compañías fue lo establecido allí en ese contrato o hubo algunas modificaciones o siguió siendo la relación anterior que seguían antes de la firma de ese contrato.

"SR. BUITRAGO: para mí ese contrato fue una realidad porque el señor José Parra siempre me llamaba o llamaba a alguien de la oficina, cuando iba a tomar alguna decisión que implicara algo con PROTEX, le decíamos usted no puede hacer esto porque si no viola el contrato, dentro de lo que conozco ese contrato se cumplió a lo que está escrito.

"DR. ESQUIVEL: diga a este despacho si el desarrollo del contrato, las condiciones, las operaciones, en sí la logística, facturación, los clientes como se señaló en ese documento usted lo vio conforme se señaló en el contrato o simplemente usted lo escuchó o lo narró el representante legal de la compañía.

"SR. BUITRAGO: me consta que el contrato se cumplió porque en nuestra oficina diseñamos con la nueva norma las facturas de compra venta que PROTEX le firmaba a Ladecol en honor a la compra de la mercancía que hacía PROTEX a Ladecol y cuando el señor Parra iba a tomar alguna decisión nos consultaba y yo le decía no porque está afuera del contexto, para mí él desarrolló el contrato íntegramente".

Del hecho de que el contrato fue negociado extensamente y que el testigo Buitrago señaló que el mismo se ejecutó como se pactó, podría concluirse que no hay contrato de agencia mercantil; sin embargo, la parte demandante ha sostenido que la relación entre las partes no se desarrolló en la forma como se señalaba en los contratos a que se ha hecho alusión.

Para verificar lo anterior estima procedente el Tribunal examinar las restantes pruebas que obran en el expediente para establecer si en la realidad el contrato reunía los elementos esenciales del contrato de agencia.

5.3. La existencia de los elementos esenciales del contrato de agencia de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso.

5.3.1. La labor de promoción.

Como ya se vio un elemento esencial del contrato de agencia es la obligación de promoción. Ahora bien, en los contratos escritos celebrados por las partes no se incluye como obligación de PROTEX la de promoción, sino simple la de distribuir los productos de LADECOL.

Ahora bien, encuentra el Tribunal que el contrato se celebró entre las partes con el objetivo de que PROTEX asumiera las labores de comercialización de los productos de LADECOL. En este mismo sentido diversos testigos declararon que PROTEX asumía la labor de comercialización de tales productos e incluso se refirieron la labor de promoción.

Sobre el particular el señor Paul Roy Hamilton Smith Meleg expresó en su testimonio (folios 323 a 349 del cuaderno de pruebas Nº 2):

"SR. SMITH: ... las obligaciones de PROTEX eran múltiples, eran básicamente continuar posicionado(15) la marca, de ahí el nombre de PROTEX, no sé si se haya hecho aclaración sobre el tema, creo que es un tema importante, la marca PROTEX inicialmente es el nombre de una marca de los productos de Ladecol, decidimos continuar con ese nombre y le cedimos el nombre a la empresa para que lo pudiera continuar explotando y seguir posicionado(16) la marca en el mercado.

"Ellos estaban completamente encargados de todo el tema comercial, mercadeo, ventas, servicio al cliente, es importante anotar que nosotros no teníamos una infraestructura para manejar servicio al cliente y se le pidió, se exigió a PROTEX que ellos administraran todo el tema de material POP... material promocional corría por cuenta de ellos, también se les exigió en algunos casos que manejaran alguno de nuestros contratos de importación de producto terminado para que ellos lo comercializaran.

"Desde el punto de vista de derechos Ladecol usufructuaba de ese mejor cubrimiento a nivel nacional, es importante también hacer la aclaración, a PROTEX se le había dado un mandato de posesionar los productos y la marca a nivel nacional, desde el punto de vista de obligaciones habíamos decidido que PROTEX sería el único canal de distribución nacional, mejor dicho, canal exclusivo de ahí la composición accionaria de la empresa, teníamos el 60% del control de la organización.

"DR. ESQUIVEL: diga al despacho si Ladecol después de crear la compañía PROTEX S.A. y celebrar un contrato con esa compañía realizó esfuerzo en posicionamiento de sus marcas y productos, hizo inversiones patrimoniales de personal, material POP, impulsadoras o cuál fue su política a respecto.

"SR. SMITH: la respuesta es ninguno, no hicimos ninguna inversión en apoyar a PROTEX desde el punto de vista comercial, habíamos decidido que éramos fabricantes y nos íbamos a dedicar a fabricar y que PROTEX iba a dedicarse a vender y a comercializar, tuve varias discusiones en su momento con PROTEX a respecto ya que ellos solicitaban que participáramos en eventos, en material POP, cosas por el estilo.

"DR. ESQUIVEL: diga a este despacho si PROTEX S.A. formulaba políticas de mercadeo, sugerencias de nichos de mercado, inserción de productos, de posibles clientes, de mejoramiento de productos.

"SR. SMITH: sí, esa era su responsabilidad y su mandato.

"DR. CASTRO: quiero que concrete cuáles eran las obligaciones precisas tanto de Ladecol S.A. como de PROTEX S.A.

"SR. SMITH: la obligación de Ladecol era vender todo a través de PROTEX, la obligación de PROTEX era de vender los productos, posicionar(17) la marca, vender más, cuando uno es dueño de empresa lo que le interesa es generar ingresos para la organización y ese era el mandato de tenía PROTEX S.A.".

Por su parte el señor Philip John George Perry señaló en su declaración (folios 371 a 381 del cuaderno de pruebas Nº 2):

"DR. ESQUIVEL: qué tenía que hacer PROTEX frente a ese contrato, cuáles eran las obligaciones de ellos?

"SR. PERRY: actuar como agente comercial, abrir mercados, abrir nichos de mercado, hacer una promoción, comercialización en términos generales.

"DR. ESQUIVEL: diga al despacho si usted conoce si PROTEX S.A. realizaba políticas de mercadeo, hacía investigaciones de mercado de productos en favor de Ladecol.

"SR. PERRY: sí, absolutamente sí, toda la labor de mercadeo y lo que implica la labor de mercadeo, publicidad, promoción, posicionamiento.

"DR. ESQUIVEL: diga al despacho, si usted conoce quién se encargaba de la labor de quejas y reclamos y servicio al cliente de los productos de Ladecol.

"SR. PERRY: PROTEX.

"DR. ESQUIVEL: diga al honorable Tribunal si usted conoce si Ladecol realizó inversiones en publicidad, en mercadeo, en promoción de sus productos.

"SR. PERRY: no, vuelvo y le reitero que PROTEX se encargaba de eso, era prácticamente su razón de ser.

"DR. ESQUIVEL: y aparte de vender el guante para el 2007, tenía otras obligaciones?

"SR. PERRY: la obligación de promover el producto, de ser la vitrina vendedora de Ladecol".

En su testimonio el señor David Alistair Maclennan expresó (folios 450 a 459 del cuaderno de pruebas Nº 2):

"SR. MACLENNAN: cuando yo entré en Ladecol en el año 2000, PROTEX ya era distribuidor de los productos de Ladecol en el mercado colombiano, no existía en ese momento un contrato por escrito pero PROTEX se encargaba de la promoción y la venta de los productos de Ladecol en el mercado colombiano.

"DR. ESQUIVEL: diga al honorable Tribunal cuáles eran las obligaciones de PROTEX S.A. para con Ladecol S.A.?

"SR. MACLENNAN: a vender estos productos en el mercado, a buscar desarrollar el negocio, hacer crecer las ventas, buscar nuevos clientes, colocar el producto en el mercado, posicionarlos, todo lo que implica la comercialización de los productos de Ladecol.

"...

"DR. ESQUIVEL: diga al honorable Tribunal si PROTEX S.A. además de esas obligaciones que usted ha comentado, realizaba políticas de comercialización a Ladecol S.A., establecía nichos de mercados, establecía imágenes de productos, establecía posibles productos, posibles clientelas para Ladecol S.A.?

"SR. MACLENNAN: si PROTEX a veces nos proponía sacar diferentes productos, tales productos más económicos, apariencia un poco diferente para el mercado, según las condiciones del mercado, sugiriendo sacar productos para competir en el mercado, porque había cada vez más competencia en el mercado.

"DR. ESQUIVEL: diga si usted puede afirmar a este despacho que prácticamente el departamento de ventas de Ladecol S.A. era PROTEX S.A.?

"SR. MACLENNAN: se podría decir que sí, porque como dije anteriormente no teníamos una estructura para hacer ventas en Ladecol, es decir no teníamos vendedores, no teníamos promotoras, no teníamos gente de mercadeo, como toda esta parte la manejaba PROTEX.

"DR. ESQUIVEL: diga a este despacho si además de todas esas obligaciones que ya había dicho que tenía PROTEX S.A. en esta relación comercial, también realizaba la obligación de servicio al cliente o intermediario con los clientes frente a los productos?

"SR. MACLENNAN: PROTEX.

"DR. ESQUIVEL: PROTEX S.A.

"SR. MACLENNAN: sí eso es PROTEX".

El señor Brian Edward David Chart expresó (folios 389 a 398 del cuaderno de pruebas Nº 2):

"DR. ESQUIVEL: diga qué otras obligaciones tenía PROTEX, diferentes a las de recaudo de cartera, con Ladecol S.A.?

"SR. CHART: es diferente la... de Ladecol, fue diferente... posicionar los productos de PROTEX en el mercado, ampliar el mercado, porque somos conscientes que no tenemos cubierto nacional completo y lo que dije antes, Ladecol nunca ha sido una compañía profesional de ventas.

"Entonces la obligación de PROTEX, era posicionar su producto en el mercado, también ampliar nuestro mercado y avisar si hay otros productos que fueran...".

En este sentido el señor Carlos Eduardo Carvajal en su declaración (folios 411 a 421 del cuaderno de pruebas Nº 2) declaró:

"DR. CÁRDENAS: En qué consistía esa relación, qué actividades tenía que desarrollar PROTEX?

"SR. CARVAJAL: las actividades principales o las obligaciones que tenía PROTEX en esa comercializadora inicialmente era representar a Ladecol S.A., posicionar sus productos en el mercado nacional, con un área geográfica que nos dieron que fue Colombia completa, manejar la parte comercial, la venta de los productos, posicionarlos en el mercado, manejar material POP, imagen del producto, llevarlo a los diferentes segmentos del mercado que aparecían en Colombia; hacer la distribución y entrega de los productos, manejo de cartera y vendedores, esa era la parte que PROTEX tenía que hacer frente a lo que Ladecol le estaba proponiendo.

"DR. DE LA CALLE: se ha dicho en este Tribunal en distintas ocasiones que había una serie de tareas a cargo de PROTEX, en términos de posicionamiento de las marcas, de estudio de mercado, encuestas; había algún tipo de remuneración también distinta a la simple intermediación por esas actividades?

"SR. CARVAJAL: diría que la dependencia que teníamos las dos compañías era una dependencia muy marcada, nos llevaba a hacer unas obligaciones que eran normales, se planteaban obligaciones normales, cuáles eran las obligaciones de PROTEX como ente comercializador y qué era lo que buscaba Ladecol con nosotros como complemento de la fabricación de ellos; era posicionar un producto, llevar la imagen, hacer estudio de mercado, mirar posicionamiento de competencia, desarrollo del producto, que otros productos podíamos llevar y que podíamos hacer, y ellos a la vez adquirían una serie de obligaciones con nosotros, como fue el desarrollo, la preparación técnica de los mismos vendedores, el cuerpo de ventas nuestro cuando íbamos a la fábrica, hacíamos reuniones conjuntas, estudio de acuerdo a los precios que habían en el mercado, de las importaciones de las materias primas que ellos nos decían y sacábamos listas y hacíamos cosas conjuntas. Llevábamos al personal, se hacían las charlas técnicas para desarrollar catálogos y hacer una labor que era la que nos correspondía a nosotros.

"DR. ESQUIVEL: cómo se realizaba la operación logística o desarrollo de mercadeo desde Ladecol como fabricante hasta el consumidor?

"SR. CARVAJAL: siempre hubo un trabajo conjunto, en especial en los primeros años de trabajo de hacer muestreo, amarres, diferentes tipos de productos que a veces hay que regalar productos y lo hacíamos conjuntamente, ellos siempre estaban pendientes de escuchar en las juntas, hacíamos reuniones de venta casi mensualmente y mirábamos qué estaba pasando en el mercado, qué había que hacer, qué estrategias, cómo podíamos llegar al consumidor final con una mejor propuesta de lo que había en el mercado, siempre mirando la competencia, en este tipo de trabajo de mercadeo, siempre hay que estar mirando qué hace la competencia y cómo podemos ser competitivos dentro del mercado.

"DR. ESQUIVEL: esa factura que usted habla, es una factura de qué tipo de contrato?

"SR. CARVAJAL: diría que es una factura cambiaria de compraventa, pero no es el vehículo inicial del contrato ni de la tarea que se hacía, porque la tarea inicial que se hacía; ese vehículo que se utilizó como de compraventa que era lo que daba una margen entre el precio del costo y la venta que nosotros hacíamos, que era como la ganancia o lo que quedaba, no era la tarea específica. Una de las obligaciones principales que tuvimos como pareja Ladecol y PROTEX, como dependientes el uno del otro, era posicionar el producto a nivel nacional, hacer que el producto llegara; ese vehículo era como una cuestión administrativa pero no era el vehículo principal.

"SR. CARVAJAL: a eso voy, nosotros teníamos unas obligaciones muy claras con Ladecol cuando comprábamos los productos y era posicionar el producto en un mercado determinado, abrir nueva clientela, llegar a codificarlo donde el producto no se encontraba, participar en licitaciones a nivel nacional, abrir las nuevas zonas en el país, hacer la distribución a nivel nacional, nosotros en la relación suministrábamos información a Ladecol sobre estudios de mercado, les planteábamos cuáles eran las tendencias del mercado, lo que estaba sucediendo con la competencia, le suministrábamos información de precios del mercado, qué debía hacerse, suministrábamos presupuesto de ventas para que ellos pudieran producir en base a un presupuesto de ventas, había una serie de actividades adicionales y eran unos compromisos adquiridos que teníamos en la relación comercial, no era simplemente le compro y le pago y aquí acabamos.

"Había toda esa serie de, a su vez por ejemplo hacíamos encuestas que ellos nos solicitaban y nos pedían, encuestas de sus clientes que a su vez eran los mismos clientes de Ladecol sobre la satisfacción del servicio, la calidad del producto y les suministrábamos toda la información, hacíamos las encuestas de esos clientes y les mandábamos información de los clientes, obviamente en esa información y en esa encuesta estaba estipulado la dirección, el teléfono, qué compraba y las sugerencias que habían.

"Hacíamos reuniones donde discutíamos también sobre empaques, sobre diseño de los empaques etc., etc., en la misma relación comercial como la tenemos establecida ellos mismos en toda su papelería, en las bolsas y en toda su papelería nos colocaban como los representantes de ventas, en fin, la relación era mucho más profunda que una simple compra venta".

El señor Rigoberto Orjuela Riveros en su declaración (folios 460 a 466 del cuaderno de pruebas Nº 2) expresó:

"DR. ESQUIVEL: usted recuerda si alguna conoció las obligaciones de PROTEX para con Ladecol y las obligaciones de Ladecol para con PROTEX, en la relación comercial?

"SR. ORJUELA: sí señor, lo que yo lograba entender y logré observar dentro de la relación comercial es que Ladecol, nosotros teníamos, PROTEX S.A. tenía la exclusividad de los guantes que Ladecol fabricaba y nosotros representábamos la parte comercial de toda la línea de guantes que ellos fabricaban. Las obligaciones que tenía PROTEX con ellos, era comercializar el producto y abrir clientes nuevos y colocar en el mercado la más cantidad de clientes posibles y facturar la mayoría de los guantes que siempre lo hicimos, que ellos fabricaban colocarlos en el mercado".

De la prueba que se ha transcrito se desprende que a pesar de que en los contratos celebrados no se hizo referencia a la actividad de promoción de los productos de LADECOL por parte de PROTEX, tal actividad sin duda existió. Esta actividad incluyó un seguimiento del mercado y una coordinación con LADECOL acerca de las políticas a desarrollar. De hecho LADECOL se desentendió de la comercialización de sus productos que fue confiada por entero a PROTEX.

5.3.2. Autonomía.

El contrato de agencia requiere autonomía, entendida como ausencia de subordinación laboral. En el presente caso es claro que tratándose de una persona jurídica no existía subordinación o dependencia frente a LADECOL.

Por lo demás existe también prueba testimonial que señala que PROTEX actuaba en forma autónoma. En efecto, el señor Philip John George Perry señaló en su declaración (folios 371 a 381 del cuaderno de pruebas Nº 2):

"SR. PERRY: PROTEX S.A. invierte su dinero, PROTEX es autónoma, aclaro PROTEX es autónoma pero como ya había dicho, los guantes de Ladecol representan un 37%, 38%, de las ventas de PROTEX".

5.3.3. Estabilidad.

Como ya se dijo el contrato de agencia implica estabilidad, esto es que no tiene por objeto la celebración de una operación determinada sino un gran volumen de operaciones. En el presente caso como se desprende del dictamen pericial, PROTEX era el gran adquirente de los productos de Ladecol. En efecto la perito señaló el siguiente volumen de ventas de Ladecol a PROTEX (Respuesta a la segunda pregunta de la parte convocante):

AÑO

VENTAS A PROTEX

VENTAS A OTROS CLIENTES

TOTAL

VALOR EN $
%
VALOR EN $
%
VALOR EN $
%
1999
5,794,263,603
95.98%
242,638,681
4.02%
6,036,902,284
100.00%
2000
7,680,093,971
98.56%
112,047,309
1.44%
7,792,141,280
100.00%
2001
6,498,946,924
97.98%
134,125,309
2.02%
6,633,072,233
100.00%
2002
4,899,129,822
97.97%
101,506,325
2.03%
5,000,636,147
100.00%
2003
5,070,548,541
98.07%
99,792,383
1.93%
5,170,340,924
100.00%
2004
5,620,835,486
98.31%
96,708,637
1.69%
5,717,544,123
100.00%
2005
6,162,824,540
97.92%
130,720,475
2.08%
6,293,545,015
100.00%
2006
6,927,316,333
96.45%
255,303,825
3.55%
7,182,620,158
100.00%
2007
5,359,105,542
84.21%
1,004,877,939
15.79%
6,363,983,481
100.00%

5.3.4. Actuación por cuenta ajena.

Como ya se indicó, un elemento fundamental para que exista contrato de agencia es que el agente actúe por cuenta del empresario. Lo anterior implica que el agente realmente obtenga clientes para el empresario, que sea este el que asuma las consecuencias de los contratos que celebra el agente y los riesgos de los productos.

En el presente caso encuentra el Tribunal lo siguiente: En primer lugar, diversos testigos señalaron que en virtud del contrato, PROTEX adquiría de Ladecol los productos que distribuía.

Así el señor David Alistair Maclennan expresó (folios 40 a 459 del cuaderno de pruebas Nº 2):

"SR. MACLENNAN: ...

"Ladecol vendía los productos a PROTEX y PROTEX los vendía a sus clientes en el mercado.

"DR. CÁRDENAS: desde el punto de vista de la propiedad de la mercancía, cuando PROTEX vendía los productos de Ladecol, vendía un producto que era ya propiedad de PROTEX o era un producto de propiedad de Ladecol?

"SR. MACLENNAN: cuando PROTEX la vendió era propiedad de PROTEX.

"DR. CÁRDENAS: cómo se desarrollaba la operación es decir, se hacía una orden de pedido, una orden de venta, qué se hacía, cómo funcionaba?

"SR. MACLENNAN: PROTEX colocaba pedidos periódicos con Ladecol fácilmente dos o tres veces a la semana, a veces casi diariamente, pero eran pedidos por escritos, cantidades y precios de las diferentes referencias que iba a vender a sus clientes.

"DR. CÁRDENAS: y se expedía una factura o cómo se procedía para cobrar el valor de esos pedidos?

"SR. MACLENNAN: sí, Ladecol facturaba a PROTEX.

"DR. ESQUIVEL: usted ha expresado al honorable Tribunal, que la forma en que se realizaba la transferencia de los productos de Ladecol a PROTEX, era a través prácticamente de una compraventa. Diga al despacho por qué lo realizaban a través de compraventa cuando usted ha expresado que PROTEX S.A. realizaba otro tipo de actividades como: comercializar, posicionar, representar la marca, ser su representante de Ladecol?

"SR. MACLENNAN: así se había establecido la relación antes de mi llegada allá, parecía que esa era la manera en que las dos partes querían trabajar, lo que a mí me parecía que funcionaba bien y a su manera".

Igualmente el señor Philip John George Perry señaló en su declaración (folios 371 a 381 del cuaderno de pruebas Nº 2):

"Dr. Castro: Ladecol le entregaba el producto a PROTEX en venta, es cierto eso?

"SR. PERRY: sí.

"SR. PERRY: ... en cuanto al precio, se convenía un precio de venta de la fábrica hacia PROTEX.

"DR. CÁRDENAS: o sea, se le vendía el producto a PROTEX.

"SR. PERRY: sí, se le vendía el producto a PROTEX y ya PROTEX, manejaba sus canales de distribución y sus contactos y hacía su labor de promoción y de posicionamiento del producto".

El señor Paul Roy Hamilton Smith Meleg expresó en su testimonio (folios 323 a 349 del cuaderno de pruebas Nº 2):

"SR. SMITH: ahí hay cuatro preguntas, arranquemos con el tema de las obligaciones, nosotros inicialmente, estoy hablando a nombre de Ladecol, digo nosotros porque era el gerente general en su momento, nos habíamos obligado a venderle mercancías a PROTEX, como dije anteriormente a un costo más un porcentaje, no recuerdo ese porcentaje para serles franco, para poder iniciar las operaciones".

Igualmente la señora Nidia Peña Lugo, contadora de Ladecol, expresó (folios 382 a 388 del cuaderno de pruebas Nº 2):

"DR. CÁRDENAS: le facturan bajo el concepto de compraventa?

"SRA. PEÑA: le facturamos por el concepto exacto, las facturas iniciales, factura cambiaria compraventa, hasta la fecha que estuvimos con ellos trabajando. Era un tipo de negociación exacto. Netamente nosotros les facturábamos a ellos y ellos, a su vez, nos recaudaban el valor de esas facturas.

"DR. CÁRDENAS: les recaudaban, o les pagaban.

"SRA. PEÑA: ellos nos pagaban a nosotros con cheque y nosotros hacíamos los descargos de las correspondientes facturas de venta".

El señor Brian Edward David Chart en su testimonio (folios 389 a 398 del cuaderno de pruebas Nº 2) también expresó:

"SR. CHART: las relaciones fueron distribuidores exclusivos de la empresa de Ladecol, así fue lo que acordamos al principio y también en el primer contrato, ellos compran en producto y venden el producto".

El representante legal de PROTEX en el interrogatorio de parte declaró (folios 422 a 432 del cuaderno de pruebas Nº 2):

"DR. CASTRO: pregunta Nº 1: Manifiéstele a este despacho cómo es cierto, sí o no, que durante el tiempo que usted ha sido representante legal de PROTEX S.A. esta empresa le ha comprado productos a Ladecol S.A. para revenderlos en el mercado colombiano.

"SR. CARVAJAL: Sí es cierto.

"...

"SR. CARVAJAL: sí, hemos adquirido productos de la firma Ladecol para efectuar una venta, pero esa venta ha sido para posicionar un producto en el mercado, un producto de la firma Ladecol, previo un convenio que teníamos de una exclusividad, no era simplemente comprar y vender un producto, teníamos varias obligaciones adicionales y varios compromisos adicionales independientemente de ser una simple compra venta.

"DR. CASTRO: manifieste cómo es cierto, sí o no, que la empresa PROTEX S.A. una vez compraba los productos a Ladecol S.A. los revendía en el mercado colombiano por cuenta propia y bajo su propia responsabilidad.

"SR. CARVAJAL: sí los vendíamos, pero hago una aclaración cuando comprábamos los productos no simplemente era la responsabilidad nuestra, estábamos vendiendo un producto de una empresa que estábamos representando, estábamos vendiendo un producto que era de la firma Ladecol y el riesgo que existía en la calle en vender el producto también era un riesgo de Ladecol porque si el producto era de mala calidad o teníamos productos de calidad el riesgo era compartido con los señores de Ladecol en ese sentido, también había un riesgo en el sentido de la cartera, el riesgo no solamente era de PROTEX en un momento dado al hacer la labor de la venta sino el riesgo era compartido.

"DR. CASTRO: manifiesta y explique a este honorable Tribunal cómo se realizaba la transacción comercial de compra y venta de la empresa PROTEX S.A. con Ladecol S.A.

"SR. CARVAJAL: la transacción era ellos generaban una factura y nosotros se la pagábamos.

"DR. CASTRO: una factura de qué?

"SR. CARVAJAL: una factura de compra venta".

Por otra parte, igualmente está acreditado que salvo un pago que realizó Ladecol el primer año del contrato, el beneficio de PROTEX surgía del margen de reventa que recibía y no de una comisión, lo cual corresponde al actuar por cuenta propia.

En efecto el señor Paul Roy Hamilton Smith Meleg expresó en su testimonio (folios 323 a 349 de cuaderno de pruebas Nº 2):

"DR. ESQUIVEL: en qué consistía ese beneficio comercial de distribución, PROTEX hacía todas esas labores que estaba exponiendo el señor Paul y qué recibía a cambio, dónde estaba la utilidad de ese negocio para PROTEX?

"SR. SMITH: la utilidad estaba en la diferencia de precios que se manejaba en lo que nosotros vendíamos y lo que ellos vendían".

"DR. CÁRDENAS: ellos recibían, como usted había dicho, un margen, es decir, la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta?

"SR. SMITH: sí, pero al comienzo teníamos un convenio que íbamos a hacer los aportes en mercancía, pero a qué precio, a costo o lo hacemos a precio, llegamos a un convenio en donde lo íbamos a hacer a costo más un porcentaje para ayudarle a la organización, también ayudamos los primeros diez meses con unas contribuciones de $ 5 millones para ayudar a sufragar los gastos que fueran".

Igualmente el señor David Alistair Maclennan en su declaración (folios 40 a 459 del cuaderno de pruebas Nº 2) expresó:

"DR. CÁRDENAS: se le pagaba a PROTEX alguna comisión?

"SR. MACLENNAN: no, no.

"DR. CÁRDENAS: cuál era el beneficio de PROTEX entonces?

"SR. MACLENNAN: su margen de venta, la diferencia entre el precio de venta y el precio de compra para ellos, menos sus gastos prácticamente, su margen".

El señor Philip John George Perry señaló en su declaración (folios 371 a 381 del cuaderno de pruebas Nº 2) expresó:

"DR. CÁRDENAS: si usted lo sabe Ladecol le paga alguna comisión o le paga utilidades a PROTEX?

"SR. PERRY: no".

Igualmente la señora Nidia Peña Lugo (folios 382 a 388 del cuaderno de pruebas Nº 2) manifestó:

"DR. CÁRDENAS: en algún momento, Ladecol, le pagó comisiones a PROTEX, por algún concepto?

"SRA. PEÑA: no, hasta donde me alcanzo a acordar porque son como 24 años.

"DR. CÁRDENAS: recuerda si le reembolsó gastos por algún concepto?

"SRA. PEÑA: no".

También el señor Brian Edward David Chart en su testimonio (folios 389 a 398 del cuaderno de pruebas Nº 2) expresó:

"DR. CÁRDENAS: no reciben ninguna comisión?

"SR. CHART: no.

"DR. CÁRDENAS: su utilidad proviene, o los beneficios que recibe PROTEX, provienen de la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta?

"SR. CHART: exacto.

"DR. ESQUIVEL: diga a este despacho en contraprestación de esas labores u obligaciones que le dio Ladecol a PROTEX S.A., qué recibía PROTEX a cambio?

"SR. CHART: pues bien la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta.

"DR. CASTRO: ladecol S.A. durante el tiempo que usted estuvo en esta empresa, entregaba algún dinero de comisión a PROTEX S.A.?

"SR. CHART: comisión no".

En su declaración el doctor Carlos Eduardo Carvajal (folios 411 a 421 del cuaderno de pruebas Nº 2) expresó:

"DR. CASTRO: Ladecol S.A. le da un precio a PROTEX S.A. de un determinado producto, PROTEX S.A. lo vende a su cliente; qué obtiene PROTEX S.A. con esa venta?

SR. CARVAJAL: hablaba inicialmente de la diferencia del valor costo y el valor venta, digamos que era la retribución que en ese momento recibía PROTEX".

El representante legal de PROTEX en su declaración (folios 422 a 432 del cuaderno de pruebas Nº 2) expresó:

"DR. CASTRO: pregunta Nº 6: De acuerdo a su respuesta anterior manifiéstele a este despacho si esa retribución que se les dio en el 99 fue por qué concepto, por ventas de los productos de Ladecol S.A. o por otro concepto?

"SR. CARVAJAL: el concepto fue una contribución para el manejo que estábamos desarrollando para el posicionamiento de los productos de Ladecol, para los gastos iniciales y para la apertura de clientes, para contribución del trabajo que íbamos a realizar inicialmente cómo era el posicionamiento del producto de los guantes de Ladecol.

"DR. CASTRO: pregunta Nº 7: Manifiéstele a este despacho esa contribución durante cuánto tiempo duró y si se siguió haciendo o no se siguió haciendo y por qué?

"SR. CARVAJAL: como lo mencioné al comienzo se hizo durante el primer año, posteriormente simplemente se acordó que la retribución sería la diferencia de precio que colocaba Ladecol versus el precio con el cual se vendería al mercado, esa sería nuestra retribución".

Como se puede apreciar el beneficio recibido por PROTEX era un margen. No recibió comisión de Ladecol y solo inicialmente recibió un apoyo.

Adicionalmente, en lo que hace con los clientes, aparece acreditado que la relación de los mismos se establecía con PROTEX y no con Ladecol.

El señor Luis Carlos Plazas Wilches, quien en ese momento era gerente comercial de uno de los clientes, expresó (folios 400 a 404 del cuaderno de pruebas Nº 2):

"DR. CÁRDENAS: cómo actuaba PROTEX en esa relación con Coratiendas, entendí.

"SR. PLAZAS: el tiempo que yo desempeñé la labor de gerente comercial de Coratiendas, siempre mi contacto para la representación de la línea PROTEX, fue a través de la compañía PROTEX S.A., con el señor Eduardo Carvajal.

"Cuando yo llegué a esa compañía ya existía la relación comercial con nuestra empresa y quienes nos dieron soporte, mantenimiento comercial, servicio al cliente, mercadeo y pues todos los planes de trabajo con la línea PROTEX, fue a través de la compañía.

"DR. CÁRDENAS: fue siempre PROTEX?

"SR. PLAZAS: sí, siempre fue PROTEX S.A.".

Igualmente el señor Iván Silva Herrera quien también se desempeñaba

como gerente de uno de los clientes expresó (folios 405 a 410 del cuaderno de pruebas Nº 2):

"DR. CÁRDENAS: nos podría usted explicar, cómo se desarrolla la relación que ustedes tienen con PROTEX, es decir, ustedes le compran a quién, en qué términos, en qué forma?

"SR. HERRERA: nosotros le compramos guante de caucho a PROTEX S.A., se le envía la orden de compra, ellos nos despachan la mercancía y nosotros ajustamos un margen de utilidad para la empresa que represento y lo vendemos.

"DR. CÁRDENAS: la orden de pedido se hace a PROTEX en su propio nombre, o a PROTEX a nombre de otro?

"SR. HERRERA: no, PROTEX S.A.

"DR. CÁRDENAS: y la factura, quién la produce?

"SR. HERRERA: PROTEX S.A.".

Vale la pena aclarar que de acuerdo con la prueba recolectada inicialmente PROTEX ayudó a recaudar una cartera de Ladecol. Sin embargo la cartera producto de las operaciones de PROTEX pertenecía a esta última. En efecto el señor Carlos Eduardo Carvajal en su declaración (folios 411 a 421 de cuaderno de pruebas Nº 2) expresó:

"DR. CÁRDENAS: en su relato, también habló de cobro de cartera, que ustedes cumplían esa función, en qué consistía esa tarea?

"SR. CARVAJAL: inicialmente cuando empezó la relación, Ladecol entregó más o menos 20 pequeños distribuidores y clientes, nos pidió que nosotros ayudáramos a recuperar cartera que ellos tenían pérdida; hacíamos una labor de cobro, que fue la cartera de Ladecol en ese momento mientras sanearon, inclusive después algunos de esos clientes pasaron a ser clientes nuestros.

"Nosotros hicimos labores de cobro, ayudando a recuperar una cartera que ellos tenían en el momento en que se hizo la sociedad, Ladecol tenía unos problemas financieros de cartera; la idea de montar el ente comercializador era que ayudáramos un poco con esas tareas.

"DR. CÁRDENAS: de allí en adelante la cartera que resultara de las ventas era cartera de PROTEX o de Ladecol?

"SR. CARVAJAL: era cartera de PROTEX, que era una de las obligaciones de nosotros tener la cartera, recuperar la y tener cuidado del manejo de la cartera".

El señor Brian Edward David Chart en su testimonio (folios 389 a 398 del cuaderno de pruebas Nº 2) expresó:

"DR. CÁRDENAS: y la cartera de PROTEX?

"SR. CHART: la cartera de PROTEX fue por ellos.

"DR. CÁRDENAS: es de ellos.

"SR. CHART: sí.

"SR. CHART: las obligaciones fue para vender a PROTEX y nadie más, o sea fue exclusividad de PROTEX, también insistimos que PROTEX nos ayudó en la cartera de Ladecol, probablemente nosotros pasamos todos nuestros clientes a PROTEX, pero algunos clientes tienen cartera con Ladecol, entonces fue muy importante PROTEX saber cuáles clientes deben y cuántos a Ladecol y nos ayudó recuperando esta cartera".

Así mismo, en relación con quién era el titular de la cartera y quién asumía el riesgo el señor Philip John George Perry (folios 371 a 381 del cuaderno de pruebas Nº 2) expresó:

"DR. CÁRDENAS: y la cartera por la venta del producto de PROTEX a terceros, a los almacenes a los que vendía el producto, esa cartera, quién asumía el riesgo de esa cartera, ese riesgo de cartera de PROTEX.

"SR. PERRY: PROTEX asumía enteramente el riesgo de esa cartera".

Así mismo, en su declaración de parte el representante legal de PROTEX expresó:

"DR. CASTRO: pregunta Nº 4: De acuerdo a lo manifestado anteriormente por usted explique esa relación de afectación de la cartera, pero en concreto, si existía una cartera de PROTEX S.A. por qué afectaba esa cartera de PROTEX S.A. a Ladecol S.A., precise en qué términos.

"SR. CARVAJAL: no directamente pero indirectamente sí, me estoy refiriendo que si eventualmente a PROTEX S.A., que no llegó a suceder, tuviera dificultades en el recaudo de la cartera no podría dar posteriormente cumplimientos para cancelar las facturas de Ladecol.

"DR. CASTRO: pregunta Nº 11: Manifieste cómo es cierto, sí o no, que la empresa PROTEX S.A. cuando vendía los productos de Ladecol S.A. a sus clientes firmaba los contratos o facturas de venta directamente a su nombre, en caso afirmativo qué persona firmaba dichos documentos.

"SR. CARVAJAL: sí porque obviamente las facturas tenemos que generarlas nosotros, la factura es un mecanismo que hay que realizarlo, si vendo un producto tengo que facturarlo, por supuesto que si hacía un contrato con una entidad del estado el que estaba licitando era PROTEX S.A. pero como lo mencioné anteriormente estaba licitando un producto de un fabricante y sobre ese fabricante tenía una autorización de una representación para que ese producto lo pudiera vender yo a esa entidad, obviamente el contrato sale a nombre de la persona que hace la licitación, o sea, a nombre de PROTEX, pero como lo mencioné y lo reitero estaba una autorización previa de representación para poder vender ese producto.

"DR. CÁRDENAS: si usted incumplía a uno de sus clientes quien responde por ese incumplimiento, PROTEX, es la pregunta que le hace el doctor.

"SR. CARVAJAL: inicialmente nosotros... inicialmente porque estamos atendiendo al cliente directamente, en la parte comercial y en la parte de las ventas existe lo que se llama servicio al cliente y si yo facturaba la primero que llaman es al proveedor directo, pero si era un problema de calidad del producto Ladecol tenía que responsabilizarse y asumir la responsabilidad o los problemas de calidad que se presentaban, entonces yo diría que la pregunta seca no puede ser sí o no sino que era una responsabilidad compartía dependiendo del problema que se presentara, si era por ejemplo, un problema de entrega inicialmente respondía PROTEX pero también había una responsabilidad de Ladecol por no suministrarnos el producto en el tiempo adecuado o en el tiempo que se había determinado".

De las declaraciones transcritas se desprende que las relaciones con la clientela las establecía PROTEX, que celebraba los contratos en su propio nombre, asumía el riesgo de cartera, y era responsable de los incumplimientos para con los clientes. Todo lo anterior revela una actuación por cuenta propia.

A pesar de que lo anterior acredita que PROTEX no actuaba por cuenta de Ladecol, debe observar el Tribunal que diversos testigos hicieron alusión a que PROTEX representaba a Ladecol. Igualmente existen documentos que hacen esta referencia.

En efecto a folio 80 del cuaderno de pruebas Nº 1 se encuentra una certificación del representante legal de Ladecol del 23 de abril de 2003 en la cual se expresa:

"Que la sociedad PROTEX S.A. NIT 930.051.740-2 es nuestra Representante y está autorizada para participar en todas las Licitaciones Públicas y Privadas del sector Salud, con nuestra línea de guante quirúrgico no estéril marca cirutex".

Así también el señor Paul Roy Hamilton Smith Meleg expresó en su testimonio (folios 323 a 349 del cuaderno de pruebas Nº 2):

"DR. ESQUIVEL: diga a este despacho si PROTEX S.A. actuaba como representante comercial en mandante de Ladecol para asuntos de recaudo de cartera, para atender a los clientes, para vender los productos, para recibir asuntos de quejas y reclamos por la venta de sus productos.

"SR. SMITH: sí.

"DR. CÁRDENAS: qué entiende usted por representante comercial?

"SR. SMITH: lo veo como alguien que actúa bajo mi mandato para que me represente desde el punto de vista comercial, como dije anteriormente éramos muy buenos fabricando, sabíamos cómo fabricar, teníamos muy claros los procesos productivos, pero no teníamos ni idea cómo vender, tomábamos pedidos y cuando la toma de esos pedidos empezó a decaer nos dimos cuenta que teníamos que traer a alguien al equipo que supiera vender, crear una infraestructura que nos pudiera asesorar acompañar y que nos manejara todo lo que es un proceso comercial que va desde mercadeo, ventas y servicio al cliente".

Adicionalmente el señor Carlos Eduardo Carvajal en su declaración (folios 411 a 421 del cuaderno de pruebas Nº 2) expresó:

"SR. CARVAJAL: las actividades principales o las obligaciones que tenía PROTEX en esa comercializadora inicialmente era representar a Ladecol S.A....

"DR. CÁRDENAS: me podría precisar qué entiende por representar a Ladecol, nos señaló que una de las tareas que cumplía PROTEX era representar a Ladecol?

"SR. CARVAJAL: cuando hablo de representar es que la posición inicial que se tomó frente a la formación de está compañía PROTEX S.A., era que Ladecol fuera un ente productor y nosotros fuéramos un ente comercializador.

"Cómo lo representaba? Representando los productos, llevar la imagen, llevar todo el proceso de comercialización que conlleva, preparar vendedores, zonas geográficas, distribución, hacer un departamento que llevara los productos al consumidor final y a los diferentes segmentos de mercado que se manejaba en Colombia, teniendo en cuenta las competencias y todo lo que a través del tiempo se iba presentando, íbamos desarrollando un programa conjuntamente, estas son dos compañías que se crearon muy dependientes los mismos socios de Ladecol eran socios de PROTEX S.A., con una dependencia donde nosotros estábamos con el 40% y ellos estaban con el 60%.

"DR. CÁRDENAS: en el ejercicio o desarrollo de esa actividad de representación, podían celebrar contratos a nombre de Ladecol?

"SR. CARVAJAL: cuando nosotros representábamos había una dependencia en cuanto los productos y todo era de Ladecol, nosotros los representábamos porque para poder codificar, ampliar o hacer negociaciones de licitaciones públicas y como representante comercial, tenía que tener una autorización de representación de Ladecol, mutuamente tenía que depender de ellos y ellos de mi en el sentido de yo avalar los productos de ellos como un ente comercializador.

"DR. CÁRDENAS: pero quería que me precisara, podía celebrar contratos a nombre de Ladecol?

"SR. CARVAJAL: a nombre de Ladecol como tal no celebraba contratos, los contratos los celebraba PROTEX, pero con el aval, la autorización y representación, que nos habían otorgado los señores de Ladecol".

"DR. CASTRO: en esos contratos que ustedes firmaban, de distribución y suministros a las grandes superficies, quién los firmaba PROTEX S.A. o Ladecol S.A.?

"SR. CARVAJAL: convenios, contratos los firmamos nosotros PROTEX S.A.

"DR. CASTRO: quién recibía esos beneficios de esos contratos?

"SR. CARVAJAL: PROTEX S.A.

"DR. CASTRO: de todas las negociaciones de los contratos que ustedes tuvieron con Ladecol en algún momento se discutió expresamente, explícitamente la existencia de una relación de agencia mercantil, se mencionó el tema, se debatió.

"SR. CARVAJAL: siempre se habló de la representación.

"DR. CÁRDENAS: pero nunca se habló específicamente de agencia comercial?

"SR. CARVAJAL: la palabra agencia comercial no, de una representación comercial".

El señor David Alistair Maclennan en su declaración (folios 40 a 459 del cuaderno de pruebas Nº 2) expresó:

"SR. MACLENNAN: creo que se habló en estos términos, era simplemente una cuestión de formalizar o poner por escrito lo que estaba pasando, PROTEX era el representante de Ladecol en el mercado colombiano, estaba vendiendo sus productos, promocionándolos, posicionándolos en el mercado local.

"...

"DR. CÁRDENAS: perdón, podría usted aclararnos qué entiende usted como el representante exclusivo?

"SR. MACLENNAN: exclusivo sería el único autorizado para ofrecer los productos.

"DR. CÁRDENAS: y el representante? Que entiende usted porque era representante, qué significa eso para usted?

"SR. MACLENNAN: persona que representa la marca de los productos de Ladecol en el mercado.

"DR. CÁRDENAS: muy bien, representar en el mercado qué implica, qué actividades implica?

"SR. MACLENNAN: vender los productos, posicionarlos, distribuyéndolos, entregarlos a los clientes.

"...

"DR. ESQUIVEL: en unas de las cláusula, la cláusula undécima, donde se establecen condiciones especiales dice literalmente: se aclara que en virtud de este contrato no surge entre las partes relación o vínculo alguno adicional, al que expresamente se pacta es decir, que no otorga o conlleva para PROTEX facultades u obligaciones de representación o para promover o explotar negocios del proveedor.

"De acuerdo a lo aquí escrito, usted nos ha expresado o nos ha afirmado que prácticamente PROTEX S.A. actuaba como representante de Ladecol... Díganos por qué aquí dice que no puede actuar como un representante de Ladecol y usted nos ha afirmado que si es representante de Ladecol?

"SR. MACLENNAN: no me acordaba en detalle esta cláusula, pero no sé si es cuestión de idioma, yo hubiera entendido que este contrato no implicaba que PROTEX podría digamos hablar por Ladecol es decir, era financiera o legal, esta clase de cosas.

"Porque en la parte comercial si, evidentemente era representante de Ladecol, no me acordaba del texto preciso de esto, pero le digo si esto dice que no puede representar a Ladecol de cierto modo no representa exactamente la realidad de la situación.

"...

"... Yo no me he acordado de estas cláusulas francamente hasta ahorita. Pero no tengo la menor duda de PROTEX estaba representando a Ladecol en el mercado, vendiendo sus productos y colocándolos en el mercado como representante de Ladecol".

Así mismo el señor Luis Carlos Plazas Wilches (folios 400 a 404 del cuaderno de pruebas Nº 2) expresó:

"DR. CÁRDENAS: quién le pagaba a PROTEX.

"SR. PLAZAS: siempre las órdenes de compra se generaron a nombre de PROTEX S.A., y los pagos de tesorería, que eran mi responsabilidad, se generaron siempre a PROTEX S.A.

"DR. CÁRDENAS: PROTEX en algún momento expresó, que actuaba por cuenta o a nombre de Ladecol?

"SR. PLAZAS: no, para mí era transparente esa relación.

"DR. CÁRDENAS: su cliente o su contratante?

"SR. PLAZAS: para mí siempre la relación comercial se trabajó con PROTEX S.A.

"DR. ESQUIVEL: diga al despacho, por qué usted no comercializaban los productos directamente con Ladecol S.A.

"SR. PLAZAS: nunca tuvimos conocimiento de esta compañía, o de persona que la representara para nada. Siempre nuestra relación comercial fue a través de PROTEX S.A., ni nunca nos enviaron una comunicación, ni nunca tuvimos ningún tipo de acercamiento comercial o administrativo con Ladecol, jamás, jamás, tuvimos ningún comunicado de parte de esa compañía.

"DR. ESQUIVEL: diga al despacho, si usted conocía, quién era el fabricante de los productos de la línea PROTEX.

"SR. PLAZAS: sí, los mismos representantes de PROTEX, el señor Eduardo Carvajal, siempre fue claro con nosotros, que ellos eran los representantes comerciales de la compañía, pero que quien los fabricaba era Ladecol, pero nunca tuvimos ningún contacto con ellos.

"DR. ESQUIVEL: diga a este despacho, si PROTEX, se presentó a la compañía para la que usted trabajaba, de Coratiendas, como el representante de Ladecol.

"SR. PLAZAS: sí, siempre fue el representante comercial de la línea PROTEX para nosotros.

"DR. ESQUIVEL: diga al despacho, si ustedes continuaron comprando los productos a la compañía Ladecol o los productos de Ladecol a otras compañías?

"SR. PLAZAS: no, desde el momento en que PROTEX S.A. no comercializa la línea, nosotros no la volvimos a vender.

"DR. ESQUIVEL: por qué razón, no la volvieron a vender?

"SR. PLAZAS: porque PROTEX no la ofrece, porque, PROTEX no la lleva en su portafolio.

"DR. ESQUIVEL: y no intentaron ustedes acercarse con el fabricante?

"SR. PLAZAS: no lo conocemos, ni hasta la fecha hemos tenido ningún contacto con ellos.

"DR. ESQUIVEL: los fabricantes no intentaron acercarse con ustedes?

"SR. PLAZAS: hasta el momento no tengo conocimiento de que haya ocurrido así.

"DR. CASTRO: usted ha manifestado aquí en respuesta anterior, que nunca supo quién representaba a Ladecol S.A.?

"SR. PLAZAS: no, desconozco, ni conozco algún funcionario, ni he tenido contacto con esa empresa.

"DR. CASTRO: es decir, usted no recuerda que tuviera un representante esa empresa Ladecol S.A. ante ustedes?

"SR. PLAZAS: no, ninguno.

"DR. CASTRO: a quién representaba el señor Carvajal, cuando usted dijo que era el representante de la compañía, de cuál compañía?

"SR. PLAZAS: PROTEX S.A.

"DR. CASTRO: cuando un producto, de estos que le vendía PROTEX S.A., salía defectuoso, malo, o se lo devolvían, ustedes, a quién hacían el reclamo o le mandaban la carta a quién o quién se los cambiaba, es decir, como cuando uno compra, voy a cambiarlo donde lo compré, a quién hacen el reclamo?

"SR. PLAZAS: nuestro soporte siempre estuvo con PROTEX S.A., en mercadeo y en servicio al cliente, ya lo había mencionado".

Así mismo, el señor Iván Silva Herrera (folios 405 a 410 del cuaderno de pruebas Nº 2) expresó:

"DR. CÁRDENAS: PROTEX S.A., en algún momento PROTEX ha manifestado que actúa por cuenta, o a nombre de Ladecol S.A.?

"SR. HERRERA: no señor.

"DR. ESQUIVEL: diga al Honorable Tribunal, si alguna vez PROTEX S.A. se presentó a ustedes como representante de los productos de Ladecol?

"SR. HERRERA: no, PROTEX S.A., es decir ellos siempre han manifestado es que son las personas que comercializan el guante, representaban el guante de Ladecol, pero en la misma bolsa dice que ellos son las personas que lo venden, Ladecol tengo entendido por la caja y por el empaque que tienen, ellos lo fabrican y PROTEX, lo vende.

"DR. CASTRO: y la conoció hace cuánto? Cuando le vendía la distribuidora Edcar, o cuando le empieza a vender PROTEX S.A., o cuando en esa época en qué venía empacado el guante?

"SR. HERRERA: no, yo no me acuerdo, lo que yo estoy seguro, es que en las cajas dicen Ladecol S.A., entonces digamos la inquietud comercial, natural mía de saber quién es Ladecol, pero más allá, pues a Ladecol yo no, es decir, el guante PROTEX, de la bolsa verde y roja, fabricado por Ladecol, yo lo he conocido siempre por PROTEX S.A., no tengo ninguna relación con Ladecol, ni la he tenido, si me hago entender? Conozco el guante lo fabrica Ladecol porque está en las cajas".

Igualmente el señor Rigoberto Orjuela Riveros en su declaración (folios 460 a 466 del cuaderno de pruebas Nº 2) expresó:

"DR. CÁRDENAS: pero usted cuando llegaba a un cliente, usted le decía que llegaba en representación de quién de PROTEX o de Ladecol?

"SR. ORJUELA: llegaba en nombre de mi compañía PROTEX S.A. y representaba los productos de Ladecol S.A., que eran todos los guantes industriales, calibre 35, 50, mosqueteros y domésticos, todos los guantes que la compañía me encomendó porque nosotros teníamos la exclusividad de la marca de Ladecol.

"DR. CÁRDENAS: y la orden de pedido a quién se le hacía?

"SR. ORJUELA: la orden de pedido la hacía, el formato que se hacía de pedido la hacíamos a nombre de PROTEX S.A.

"DR. CÁRDENAS: y quién facturaba?

"SR. ORJUELA: PROTEX S.A.".

Así mismo el señor Jorge Eduardo González Cely expresó (folios 467 a 471 del cuaderno de pruebas Nº 2):

"DR. CÁRDENAS: y Eduardo Carvajal cuando lo contacta está actuando en nombre de quién de PROTEX o Ladecol?

"SR. GONZÁLEZ: de PROTEX S.A. en ese momento yo asumía y relacionaba que PROTEX era el fabricante del guante PROTEX, después vine a enterarme cuando mire la bolsa y eso ya con los días que realmente PROTEX era un representante de Ladecol, un representante ya después cuando pregunte si ellos me dijeron que ellos eran representantes exclusivos.

"DR. CÁRDENAS: qué entiende usted por representante exclusivo?

"SR. GONZÁLEZ: normalmente que es la persona encargada de comercializar ese guante, únicamente para ellos.

"DR. CÁRDENAS: entiende usted que esa calidad de representante incluye la facultad de contratar a nombre de Ladecol?, entendía eso, que PROTEX contrataba a nombre de Ladecol?

"SR. GONZÁLEZ: no nunca me puse pues averiguar esas cosas, no.

"DR. CÁRDENAS: quién facturaba?

"SR. GONZÁLEZ: a mí siempre me facturó y mis relaciones comerciales fueron con PROTEX. Siempre entendí que eran los representantes.

"DR. CÁRDENAS: y los reclamos de mercancía y los problemas con la mercancía, en esos casos ante quién se dirigía usted?

"SR. GONZÁLEZ: ah no en eso siempre PROTEX me dio un buen servicio. Siempre lo que fue en la parte comercial en cuanto a muestras, asistencia técnica, créditos, servicios todo me lo dio fue PROTEX".

Finalmente, no sobra señalar que el señor Philip John George Perry señaló en su declaración (folios 371 a 381 del cuaderno de pruebas Nº 2):

"SR. PERRY: PROTEX lo distribuye a nivel nacional, PROTEX promociona el producto, tiene promotoras de ventas, PROTEX comercializa, genera infraestructura, genera nichos de mercado, promociona el producto, posiciona el producto en el mercado, hace campañas de promoción, campañas publicitarias.

"DR. CASTRO: todo eso que usted acaba de decir es por cuenta y riesgo de quién?

"SR. PERRY: de PROTEX".

De lo expuesto se puede concluir que cuando los testigos hablan de representación no se refieren a la representación en sentido jurídico a la que aluden los artículos 1505 del Código Civil y 832 del Código de Comercio, la cual supone que una persona actúe a nombre de otra. En efecto, los diversos testigos señalan que en las relaciones con la clientela era PROTEX quien celebraba los contratos como parte, era ella quien facturaba los productos y respondía por los defectos de los mismos. La representación a la que aluden los distintos testigos es la que denominan representación comercial que se concreta en el hecho de ser quien coloca el producto en el mercado y a quien se debe dirigir el consumidor para poder adquirir el producto.

Siendo así las cosas es claro que no está acreditado que PROTEX haya actuado por cuenta de LADECOL. En esta medida debe concluir el Tribunal que entre las partes no existió contrato de agencia comercial. Es pertinente aclarar que si bien el Tribunal ha encontrado que PROTEX desarrolló una actividad de promoción de los productos elaborados por LADECOL, tal actividad por sí sola no permite calificar el contrato como de agencia, pues en muchos contratos de distribución puede existir también esa actividad de promoción.

Por lo anterior se negará la pretensión primera de la demanda. Igualmente se negarán las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta de la demanda, por estar todas ellas fundadas en la existencia de un contrato de agencia comercial.

6. Sobre las excepciones.

Siendo coherente con los considerandos antes expuestos, encuentra el Tribunal que el argumento principal de la demanda se apoya en que entre las partes, ahora convocante y convocada, existió una agencia comercial de hecho y no una relación de suministro y distribución no obstante la existencia de los dos contratos celebrados entre ellas en el mes de octubre de 2003 y de 2006, respectivamente. A tal situación denominó la convocante un contrato realidad, puesto que esta fue diferente del objeto contratado, y enfiló sus argumentos, soportados en la prueba arrimada al proceso, hacia la demostración de su existencia, en procura del éxito de sus pretensiones. De su lado la convocada se opuso a tales requerimientos, contraarguyendo que la relación contractual existente entre ambas partes era la establecida en los contratos de suministro, esmerándose en demostrar, dentro del marco de la legalidad, la claridad de tales estipulaciones contractuales y enseñando cómo el marco negocial entre las partes estaba cada vez más lejos de ser una agencia comercial. Pero su defensa se apoyó en la demostración de que los contratos de suministro y distribución no eran de agencia comercial ya que no reunían los requisitos ni las exigencias legales para ser tales, dejando de lado hacer pronunciamiento alguno sobre el pretendido contrato realidad o agencia comercial de hecho cuya declaratoria pretende la convocante.

Así, la estrategia de la parte convocada consistió en destruir la agencia comercial que podría surgir de tales contratos, argumentando en derecho bajo el título de EXCEPCIONES DE MÉRITO O DE FONDO a las cuales denominó (i) PRESCRIPCIÓN, (ii) INEXISTENCIA DE CONTRATOS DE AGENCIA COMERCIAL, (iii) NUNCA LA SOCIEDAD PROTEX S.A. HA SIDO AGENTE COMERCIAL, NI REPRESENTANTE DE LA SOCIEDAD LADECOL S.A., (iv) LEGALIDAD DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN FIRMADOS ENTRE PROTEX S.A. y LADECOL S.A. y, (v) LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS SE HICIERON DE ACUERDO AL PACTO COMERCIAL Y LA LEY, pidiéndole al Tribunal, por último, el decreto oficioso de cualquier medio exceptivo que se encontrare probado en términos del artículo 306 del C. de P.C.

Respecto de tales defensas hace el Tribunal el siguiente pronunciamiento: en cuanto a la PRESCRIPCIÓN la misma es desechada, de una parte, porque ella se invoca con apoyo en las normas de la agencia mercantil, y como ya señaló el Tribunal no existe contrato de agencia, y de otro lado, porque si lo que se reclama son las prestaciones propias del contrato de agencia, las mismas se hacen exigibles al momento de la terminación del contrato y, por consiguiente, no ha transcurrido el término previsto en el artículo 1329 del Código de Comercio. Así mismo tampoco ha transcurrido dicho término respecto de los hechos que invoca el demandante para pretender que existió un incumplimiento del contrato de agencia. Por consiguiente fácticamente esta excepción no tiene cabida, ya que entre los hechos que permitirían fundar las pretensiones y la presentación de la demanda, no alcanzaron a transcurrir los cinco años de que habla el artículo 1329 del Código de Comercio para la extinción por esta vía de las acciones provenientes del contrato de agencia comercial. Fundados entonces en tal aserto y, presagiando el destino del proceso, esta excepción no está llamada a prosperar.

Ahora bien: no le cabe duda al Tribunal de la existencia de los contratos de suministro y distribución que han ocupado la atención del proceso, así como tampoco pone en tela de juicio su legalidad, la cual, dicho sea de paso, no ha sufrido atentado alguno en la causa judicial. También existe la certeza de que los mismos no contienen nada diferente de lo estipulado en sus cláusulas, las cuales han sido analizadas a lo largo de este laudo. Planteadas como quedaron las pretensiones de la demanda y las excepciones, encuentra el Tribunal que las defensas del convocado se desenfocan del tema del litigio, por lo que tales medios exceptivos son desechados.

7. Sobre los documentos aportados.

Por último, el Tribunal no le encuentra reparo a la prueba documental aportada al proceso por las partes en la demanda y en su contestación, y ella ha sido de conocimiento de ambas. Así mismo tampoco encuentra el Tribunal en ninguno de los documentos aportados, nada distinto del desarrollo de los contratos de suministro y distribución suscrito entre las partes, siendo así que además, LADECOL trataba a PROTEX como un comprador de sus productos a sabiendas de que eran para la reventa y sin que pueda deducirse, como lo quiere la parte actora, la existencia de una agencia comercial de hecho dado precisamente que no se demostró la existencia de sus elementos según se ha expuesto en este laudo.

8. Las Costas y su Liquidación.

Por cuanto las pretensiones objeto de la demanda no están llamadas a prosperar, de conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, procede condenar a la parte convocante a reembolsarle a la parte convocada la totalidad de las costas en que esta incurrió, de acuerdo con la siguiente liquidación, en la cual se incluye por concepto de agencias en derecho la suma de $ 17.500.000.

Las sumas pagadas por PROTEX por concepto de honorarios y gastos fueron las siguientes:

Honorarios totales de los árbitros (con IVA)
$ 25.375.000,00
Honorarios totales del secretario (con IVA)
$ 5.075.000,00
Gastos de funcionamiento Cámara (con IVA)
$ 5.075.000,00
Protocolización, registro y otros
$ 4.375.000,00
Total con IVA
$ 39.900.000,00

De acuerdo a lo anterior, la suma total a pagar por concepto de costas y de agencias en derecho es de $ 57.400.000,00.

III. CAPÍTULO TERCERO

DECISIÓN:

En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento integrado para resolver las diferencias entre PROTEX S.A. y LADECOL S.A., con el voto unánime de sus miembros, por autoridad de la ley y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin,

RESUELVE:

PRIMERO. Desestimar por falta de fundamento las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Condenar a la sociedad PROTEX S.A. a pagar a la sociedad Ladecol S.A., la cantidad de $ 57.400.000,00, por concepto de costas de conformidad con la liquidación efectuada en la parte motiva del presente laudo.

TERCERO. Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

CUARTO. Disponer que se entreguen a los árbitros y a la secretaria el saldo de sus honorarios.

QUINTO. Ordenar que en la oportunidad legal se realice por el Presidente la protocolización del expediente en una notaría de la ciudad de Bogotá, se rinda por el Presidente cuenta a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización y el saldo se restituya por partes iguales.

Esta providencia queda notificada en esta audiencia a los apoderados de las partes.

CÚMPLASE.

Juan Pablo Cárdenas Mejía, presidente¾Carlos Darío Camargo De La Hoz, árbitro¾Humberto De La Calle Lombana, árbitro. 

Mario Posada García-Peña, secretario. 

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE PROTEX S.A. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON LADECOL S.A.

ACTA Nº 17

En la ciudad de Bogotá, siendo el 01 de octubre de 2009, a dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se dio inicio a la audiencia que decidirá sobre la solicitud de aclaraciones y complementaciones radicada en tiempo por el apoderado de la parte convocante dentro del Tribunal de Arbitramento que dirimirá las diferencias surgidas entre la sociedad PROTEX S.A. y la sociedad LADECOL S.A.

Se encontraban presentes los árbitros, doctores JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA, CARLOS DARÍO CAMARGO DE LA HOZ y HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA, al igual que el secretario del Tribunal, MARIO POSADA GARCÍA-PEÑA. Igualmente el señor apoderado de la parte demandante, doctor ÓSCAR JAVIER ESQUIVEL VILLABONA y el apoderado de la demandada, doctor FABIO CASTRO PEDROZO.

Dentro del término legal el apoderado de Protex solicitó "aclaración, complementación, adición o corrección del Laudo" en la siguiente forma:

Se refiere el demandante a la consideración que hizo el Tribunal en la página 86 del Laudo sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones formuladas, en la que señala que las defensas del convocado se desenfocan del tema del litigio, por lo que tales medios exceptivos son desechados, y señala que la misma no es congruente con la condena en costas. Agrega, además, que es contradictoria con el principio dispositivo conforme al cual son las partes quienes con sus pretensiones y defensas delinean la órbita dentro de la cual el juez profiere su fallo. Expresa que si las excepciones se desenfocan del tema del litigio, el Tribunal debió expresar en la parte resolutiva esta conclusión y abstenerse de realizar condena en costas.

Por lo anterior solicita que el Tribunal amplíe, aclare y si es del caso, corrija el Laudo respecto de la condena en costas a Protex. Igualmente agrega que debe adicionarse el laudo respecto de que las excepciones propuestas por Protex fueron desechadas tal como expresa la parte motiva del Laudo.

Por otra parte señala el demandante que el Tribunal omitió pronunciarse sobre la pretensión sexta de la demanda arbitral, pues no se pronunció sobre la condena en costas y gastos procesales, por lo que solicita la adición correspondiente.

Por otra parte advierte que del Laudo se deduce que de los requisitos del contrato de agencia, el único que no fue acreditado fue que Protex no había actuado por cuenta de Ladecol, requisito que para la agencia de hecho no es un elemento esencial. Agrega que si de acuerdo con el Tribunal se requiere una representación o un mandato con representación, pues existe el mandato sin representación, se solicita al Tribunal aclarar qué clase de representación se requeriría para configurar una agencia de hecho y cuál es el sustento legal de ese requerimiento o exigencia, atendiendo que la norma establece que el agente obre como representante, pero no dice qué clase de representante debe ser.

Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente:

1. Las reglas que rigen la aclaración, corrección y complementación de laudos arbitrales.

El artículo 36 del Decreto 2279 de 1989, compilado por el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, dispone:

"El laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el tribunal de arbitramento de oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del mismo, en los casos y con las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil".

Ahora bien, los artículos 309 a 311 del Código de Procedimiento Civil regulan la forma en que las sentencias pueden ser aclaradas, corregidas o complementadas. A este respecto la primera regla fundamental que sienta la ley procesal es que "La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció". De este modo, por la vía de una solicitud de aclaración, corrección o complementación no se puede pretender volver sobre la decisión adoptada.

En cuanto se refiere a la aclaración, el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil dispone que "dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella".

De esta manera, la aclaración solo versa sobre la parte resolutiva de la providencia o los apartes de la motiva que incidan en ella. No puede entonces por la vía de la solicitud de aclaración pretender un cambio de la decisión adoptada o que se aclaren conceptos en la parte motiva de la providencia que no están inescindiblemente vinculados a la parte resolutiva, de tal modo que esta última no se entienda sin aquellos. En tal sentido ha dicho el Consejo de Estado (sentencia del 7 de septiembre 2001 de la Sección Cuarta, Radicación número: 25000-23-26-000-2000-0619-01 ACU-935):

"Ahora bien, la aclaración permitida es sobre aquellas frases que verdaderamente encierren motivo de duda, ante una deficiente redacción y que en especial estén contenidas en la parte resolutiva. Más, so pretexto de una aclaración no se puede pretender, y le está vedado al juez alterar o modificar el contenido de la decisión, pues ello sería tanto como admitir que el propio juez puede revocar su sentencia. Tampoco es de recibo que la parte pretenda aclaración acerca de la valoración de las pruebas, o de las conclusiones, tomadas con relación a los hechos debatidos, o sobre la legalidad o ilegalidad de la decisión; es decir, no puede la providencia entrar a analizar lo que la ley establece.

"En reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha sostenido que la aclaración que autoriza el artículo 309 ibídem respecto de las sentencias o de los autos no puede ir más allá del contenido de lo resuelto, sobre lo cual no pueda volverse, so pretexto de una solicitud como la que ocupa ahora a la Sala, porque el sentido procesal de ella no es propiamente el de un recurso, sino el de despejar o disipar los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que están contenidos en la parte resolutiva o influyan en ella, que no son las que abrigan las parte en relación con la legalidad de las consideraciones del fallador, sino aquellas provenientes de redacción ininteligible, o del alcance de un concepto o de una frase en concordancia con la parte resolutiva.

"De tal suerte, que son inadmisibles bajo estas formas procesales los argumentos de la parte demandada que pretenden un replanteamiento de los aspectos controvertidos y definidos en la providencia materia de aclaración" (se subraya).

En este mismo sentido ha dicho la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 24 de junio de 1992):

"Al precisar la doctrina y la jurisprudencia los alcances del remedio de la aclaración de los fallos, ha insistido que los conceptos o frases que le abren paso a dicho correctivo, 'no son los que surjan de las dudas que las partes aleguen acerca de la oportunidad, veracidad o legalidad de las afirmaciones del sentenciador; sino aquellos provenientes de redacción ininteligible o del alcance de un concepto o de una frase en concordancia con la parte resolutiva del fallo'" (se subraya).

Por otra parte, el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil regula igualmente la corrección de errores aritméticos y a tal efecto dispone que "Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte...". Agrega el tercer inciso de dicho artículo que "Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella".

Como se puede apreciar, la solicitud de corrección no procede frente a cualquier discrepancia entre la posición de una de las partes y el fallador, ni ante la afirmación de que este último incurrió en yerros en la apreciación de las pruebas o de la ley, sino que supone la existencia de un error aritmético o de cambios de palabras o alteración de éstas en la parte resolutiva o que influyan en ella.

En este sentido conviene recordar tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la del Consejo de Estado han precisado el concepto de error aritmético. En tal sentido en Sentencia 00348(20634) del 2 de junio de 2002, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado expresó:

"Sobre el error aritmético en laudos arbitrales, la sala ha expresado que tiene cabida como sustento de esta causal "la equivocación que se presenta al efectuar una simple y elemental operación aritmética o matemática. Así, un error de suma, de resta, de multiplicación, etc."(18). Además de que debe aparecer en la parte resolutiva del laudo, debe tratarse de "una errónea operación aritmética, cuando se señaló menos y era más, o se multiplicó cuando debió dividirse o viceversa, o existan equivocaciones entre las expresiones numéricas y las literales…"(19).

"La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dado al concepto de error aritmético un alcance más amplio. Así, en auto de 14 de julio de 1983 expresó:

"Algunos connotados comentaristas del Código... conceptúan que la norma en referencia es aplicable cuando se trata de un error en el resultado de una de las cuatro operaciones aritméticas, o sea en suma, resta, multiplicación o división. No parece ser este el sentido de la norma, porque en tal hipótesis el legislador hubiese dicho "error en operación aritmética" en vez de la locución "error puramente aritmético" que, a no dudarlo es mucho más amplia(20). Aritmético es lo relativo a la aritmética, es decir, lo relacionado con la ciencia que estudia las propiedades elementales de los números racionales. Cualquier discordancia en un número, sea la consecuencia de una operación aritmética o una mala cita es un error aritmético"(21) (se subraya).

"...

"La doctrina también le asigna al error material y en particular al llamado error de cálculo como vicio de la sentencia que da lugar a que esta se pueda corregir o enmendar, un sentido amplio.

"Error material es error en la expresión en lugar de error en la formación de la idea, o en otras palabras, en la construcción de la fórmula; por lo general, aunque no necesariamente, un error de tal naturaleza se debe a desatención del juez (el denominado disparate); tal carácter se deduce del contraste manifiesto entre la fórmula y la idea (por ejemplo por una confusión de los nombres, el juez da el nombre del actor al demandado o viceversa)..."(22) (se subraya).

"Por su parte, CHIOVENDA afirma sobre la corrección de la sentencia por omisiones o errores que no producen su nulidad, que no se "trata de impugnar el juicio del juez ni su actividad, sino únicamente de hacer corresponder la expresión material de ella, con lo que el juez ha querido efectivamente, decir y hacer"(23).

Así las cosas, es claro que cuando la ley prevé la posibilidad de corregir el error no permite alterar la decisión misma y sólo busca que los cálculos que se hicieron o lo que expresa el texto en la parte resolutiva correspondan a lo que ha decidido en el fondo el juzgador.

Finalmente, el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil contempla que "Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria…".

Sobre esta facultad ha dicho la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (Autos de 8 de abril de 1988 y 25 de abril de 1995):

"... De la posibilidad de pedir adición de una sentencia aun pendiente de ejecutoria basta con apuntar que se trata de una herramienta puesta por el legislador en manos de las partes para suplir, en el evento en que en realidad se presenten, omisiones de pronunciamiento sobre cuestiones oportunamente alegadas y debatidas en el proceso, concepto este que abarca también ciertas materias, si se quiere accesorias ¾condenas preceptivas en costas o por perjuicios (...)¾, de donde se desprende que si el juez no ha dejado de proveer acerca de alguno de los extremos de la litis, siendo su deber resolverlos, o no ha guardado silencio en relación con cualquiera de esos temas accesorios mencionados, un proveimiento adicional carecería por completo de sentido y de allí que, en semejantes circunstancias, la solicitud ordenada a obtenerlo sea manifiestamente improcedente..." (se subraya).

Así las cosas, es claro que para que proceda la solicitud de complementación es necesario que se acredite que el Tribunal omitió decidir uno de los extremos de la litis.

2. Las peticiones formuladas en el presente caso.

Al examinar las peticiones formuladas por el apoderado de la parte convocante, observa el Tribunal que las mismas se refieren a una consideración que se hace en el Laudo en torno a las excepciones de la parte convocada, que a juicio del actor debió tener reflejo en la parte resolutiva; así mismo a la condena en costas y, finalmente, a las razones para considerar que no existe agencia de hecho.

2.1. El pronunciamiento sobre las excepciones de la parte demandada.

El solicitante señala que en la parte resolutiva del laudo debió declararse que eran infundadas las excepciones formuladas por el demandado. Al respecto cabe recordar que de conformidad con el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil "La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula "administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley"; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este Código" (se subraya)(sic).

Como se puede apreciar, la ley impone decidir en la sentencia las pretensiones y las excepciones, pero en este último caso, "cuando proceda resolver sobre ellas". En la medida en que las excepciones están dirigidas a enervar las pretensiones, es claro que procede resolver sobre aquellas cuando las pretensiones en sí mismas estarían llamadas a prosperar, pues en caso contrario, esto es, si la pretensión en sí misma no tiene posibilidad de prosperar, no hay lugar a pronunciamiento sobre las excepciones.

En este sentido enseñaba el profesor Hernando Morales (Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General, 6ª ed. ABC, 1973, páginas 470 y 471):

"Tanto la cuestión de derecho como la de hecho debe fijarse primero respecto a la pretensión y luego a la excepción, pues si los elementos de aquella no resultan fundados, necesariamente viene la absolución o desestimación de la demanda, sin que generalmente haya que entrar en el examen de la excepción" (se subraya).

Igualmente agregaba:

"Siendo las excepciones defensas oportunamente deducidas por el demandado el juez debe examinarlas en la sentencia (art. 96). Como se acaba de expresar, por lógica se analizan después de hallar probada la pretensión, salvo que su examen sea un prerrequisito para el estudio de mérito de esta, tal cual ocurre con la temporal de petición de modo indebido..." (se subraya).

Así las cosas, en la medida en que el Tribunal encontró que en sí mismas las pretensiones no estaban llamadas a prosperar, no había lugar a pronunciamiento expreso sobre las excepciones propuestas.

Pero aun si lo anterior no fuera cierto, en todo caso debe recordarse que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia la sentencia es una unidad y por ello si existe un pronunciamiento claro en la parte motiva, no es posible sostener que la sentencia es incongruente por no haberse pronunciado sobre las materias objeto de decisión.

En efecto, en tal sentido ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 25 de febrero de 2005 Expediente Nº 7232).

"Sin embargo, no obstante ser diáfana en la ley esa segmentación de la sentencia, ella no puede verse de manera desarticulada, pues según lo ha puntualizado la Corte, la sentencia conforma una "unidad de motivación y resolución, de manera que su fuerza tiene que buscarse en su integridad, de modo que en la motivación está el sustento jurídico de la decisión y no por dejar de reproducir en esta lo que indiscutiblemente se expuso en aquella, puede decirse que se dejó de proveer sobre un extremo de la litis..." (sentencias del 18 de marzo de 1988 y 12 de junio de 1992).

"Esto es, que si bien no puede negarse que el vigor imperativo de la sentencia debe buscarse en el apartado dedicado a contener las resoluciones del juzgador, "ello no significa que, para analizar el alcance de la parte resolutiva, haya de tenerse en cuenta solamente la forma de esta, como un postulado autónomo, sino que su sentido y alcance han de entenderse en armonía con los fundamentos aducidos en la motivación, en cuanto constituyan los supuestos necesarios o determinantes del pronunciamiento. Y es más: como el objetivo de la función del juez en el proceso de conocimiento es el acto de decisión, en el que se concreta la voluntad de la ley, debe entenderse que ese acto decisorio se recoge, no solamente en el sector del fallo formalmente destinado a servir de sede de la sentencia, sino allí en dondequiera que por esta se decida algún punto de la controversia, con esa específica significativa y, por lo tanto, con destino a producir fuerza de cosa juzgada sustancial" (G.J. CXIII, pág. 82).

"Es por esto que resulta atinado inferir que la parte resolutiva de una sentencia comprende "no el pasaje del fallo colocado en determinado lugar, sino lo que ha sido objeto de la decisión judicial, cualquiera que sea la forma que revista y el puesto que ocupe en la sentencia. De ahí que la fuerza de la cosa juzgada abarque lo mismo lo que ha sido fallado expresamente como lo que se ha decidido implícitamente. Solo que esta decisión implícita debe ser de tal naturaleza que ella necesariamente está comprendida por lo que fue objeto de resolución expresa" (G.J. XLIV, pág. 461).

"...

"En ese orden de ideas, no es posible calificar el fallo recurrido de incontestable, toda vez que, reitérase, muy a pesar que la decisión echada de menos por el recurrente se encuentra en la parte motiva de la sentencia, no por ello puede aseverarse que la misma no existió o que carece de vigor vinculante, pues es innegable que en ella se advierte una resolución nítida e incontestable sobre ese aspecto del litigio, que reúne todas las características de una decisión judicial con fuerza obligatoria".

Así mismo, en sentencia del 27 de febrero de 2001 (Expediente Nº 5635) la misma Corporación expresó:

"2. Aunque en principio la disonancia por la falta de resolución de una excepción formulada por el demandado ha de verificarse mediante la confrontación entre el escrito de contestación a la demanda y la parte resolutiva del fallo impugnado, para ver si en este se decidió o no sobre ella, no debe olvidarse que la parte expositiva y decisoria del mismo muchas veces conforma un todo inescindible, lo que ha llevado a la Corte a decir que el supuesto quebranto del deber del juez, deducible en este caso por no disponer en la parte resolutiva del fallo impugnado sobre la excepción de caducidad, "no constituye, per se, causal de incongruencia, pues lo que podría configurar la disonancia por mínima petita, no sería el hecho de que una determinada decisión no fuera incluida en la parte resolutiva del fallo, sino la circunstancia de que efectivamente la sentencia hubiera dejado de resolver un extremo de la controversia" (G.J., t. CXLVIII, pág. 76), lo cual se ha explicado, además, diciendo que "la sentencia conforma una unidad de motivación y resolución, de manera que su fuerza tiene que buscarse en su integridad, de modo que en la motivación está el sustento jurídico de la decisión, y no por dejar de reproducir en esta lo que indiscutiblemente se expuso en aquella puede decirse que dejó de proveerse sobre un extremo de la litis, pues el silencio en la parte resolutiva sobre las excepciones es incuestionable que no lo es en la motivación y esa manifestación clara y terminante incide necesariamente en la parte resolutiva" (sentencia de 18 de marzo de 1988, sin publicar)".

En esta medida es claro que aun si se considerara que era necesario un pronunciamiento expreso del Tribunal sobre las excepciones, no procede la solicitud de complementación en esta materia, pues dicho pronunciamiento existe en el Laudo.

2.2. La condena en costas.

Por otra parte, solicita el apoderado de la convocante que se modifique la condena en costas para absolver a su poderdante de la misma.

Sobre el punto debe observar el Tribunal que, como ya se dijo, el principio que guía las facultades del juez en materia de aclaración, corrección y complementación de sentencias, es que la sentencia pronunciada no es reformable por el juez que la profirió. Por consiguiente, la solicitud de que se altere la condena en costas contenida en el Laudo es a todas luces improcedente.

Por lo demás, es claro que de conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil en la sentencia "1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto". Agrega dicho artículo que "6. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión". Por consiguiente, en la medida en que Protex es la parte vencida, pues no prosperaron sus pretensiones ni en su totalidad ni en parte, es claro que debía imponérsele la condena de la totalidad de las costas.

Finalmente, es claro que al haberse pronunciado el Tribunal sobre la condena en costas y al imponerlas a Protex, es evidente que se resolvió la pretensión sexta de la demanda que precisamente buscaba un pronunciamiento en esta materia.

Lo anterior entonces acredita que esta solicitud es improcedente.

2.3. Las consideraciones en torno a la agencia de hecho.

Finalmente, en cuanto hace referencia a la solicitud de aclaraciones que se presenta en torno a los requisitos para que exista una agencia de hecho debe señalarse que dicha solicitud simplemente expresa el desacuerdo del peticionario con la decisión del Tribunal, y no se refiere específicamente a una aclaración de la parte resolutiva del Laudo o en la parte motiva del mismo que sea necesaria para efectos de la parte resolutiva, lo cual como lo ha dicho la jurisprudencia hace improcedente la solicitud.

Por lo demás en el Laudo claramente se explicaron los requisitos de la agencia, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia, que por ello constituye doctrina probable, y se señaló que tales requisitos debían reunirse en el caso de la agencia de hecho, razón por la cual se negó la declaratoria de la existencia de un contrato de agencia de hecho, ante la circunstancia de que no se reunía el requisito de la actuación por cuenta ajena necesario según la jurisprudencia para la existencia de un contrato de agencia.

3. Conclusión.

De todo lo anterior se desprende que las solicitudes presentadas no están llamadas a prosperar, por lo cual,

RESUELVE:

Negar las peticiones de aclaración, corrección y complementación formuladas por la parte demandante.

La anterior providencia queda notificada en estrados.

Cumplido el objeto de la diligencia se dio por terminada y se firmó el acta por quienes se encontraban presentes.

Los Árbitros,

Juan Pablo Cárdenas Mejía, presidente¾Carlos Darío Camargo De La Hoz, arbitro¾Humberto De La Calle Lombana, árbitro. 

Los apoderados, Oscar Javier Esquivel Villaboa, Protex S.A.¾Fabio Castro Pedrozo, Ladecol S.A. 

Mario Posada García-Peña, el secretario.