Tribunal Arbitral

Sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S.

v.

Agencia Nacional de Infraestructura —ANI—

Julio 3 de 2018

Laudo Arbitral

Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciocho (2018).

I. ANTECEDENTES

1. PARTES Y REPRESENTANTES

2. EL PACTO ARBITRAL

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO

II. LA CONTROVERSIA

1. LA DEMANDA Y SU REFORMA, LA CONTESTACIÓN Y LAS EXCEPCIONES FORMULADAS

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA —ANI— Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES

3. INTERVENCIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO —ANDJE— Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES

III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES

1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE

2. ETAPA PROBATORIA

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

V. PRESUPUESTOS PROCESALES

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

2. DEFINICIÓN DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN, DIFERENCIAS Y SIMILITUDES CON EL ARBITRAJE

2.1. CONCEPTO DE AMIGABLE COMPOSICIÓN

2.2. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE Y LA AMIGABLE COMPOSICIÓN

2.2.1. SIMILITUDES ENTRE EL ARBITRAJE Y LA AMIGABLE COMPOSICIÓN

2.2.2. DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE Y LA AMIGABLE COMPOSICIÓN

3. LA AMIGABLE COMPOSICIÓN EN EL MARCO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL, EN GENERAL, Y EN EL RÉGIMEN PARA LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE, EN ESPECIAL

3.1. LA SOLEMNIDAD DEL NEGOCIO JURÍDICO (ARTÍCULO 41 DE LA LEY 80 DE 1993).

3.2. LA DECISIÓN PUEDE SER EN EQUIDAD AÚN CUANDO UNO DE LOS EXTREMOS DE LA CONTROVERSIA SEA UNA ENTIDAD ESTATAL

3.3. AUSENCIA DE COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE FRENTE A LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EJERCICIO DE POTESTADES EXCEPCIONALES

3.4. DISPOSICIONES ESPECIALES FRENTE AL NOMBRAMIENTO Y CARACTERÍSTICAS DE LOS INTEGRANTES DEL PANEL DE AMIGABLE COMPOSICIÓN

3.5. PROHIBICIÓN PARA ACTUAR SIMULTÁNEAMENTE EN MÁS DE TRES (3) PANELES DE ARBITRAMENTO O AMIGABLE COMPOSICIÓN EN LOS QUE INTERVENGA UNA ENTIDAD PÚBLICA SOMETIDA AL RÉGIMEN CONTEMPLADO EN LA LEY 1682 DE 2013

3.6. OBLIGACIÓN DE FIJAR EL LÍMITE DE LOS HONORARIOS DEL AMIGABLE COMPONEDOR

4. ASPECTOS DEL TRÁMITE DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN

4.1. EL TRÁMITE DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN EN LA LEGISLACIÓN ACTUAL

4.1.1. SOBRE LOS AMIGABLES COMPONEDORES

4.1.2. EN CUANTO AL TRÁMITE DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN

4.1.3. EL TRÁMITE DETERMINADO PARA LA AMIGABLE COMPOSICIÓN, POR LAS PARTES DEL CONTRATO APP 007 DE 2015

5. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

5.1. TAXATIVIDAD DE LAS NULIDADES

5.1.1. NULIDADES EN EL CÓDIGO CIVIL

5.1.2. NULIDADES EN EL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

5.2. IMPROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE LAS CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL A LA DECISIÓN DE LOS AMIGABLES COMPONEDORES

5.3. CONSIDERACIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

5.3.1. ANÁLISIS DE LAS PRESUNTAS IRREGULARIDADES ALEGADAS POR EL CONVOCANTE COMO GENERADORES DE NULIDAD DE LA DECISIÓN

5.3.1.1. NO PAGO DE GASTOS Y HONORARIOS DE LOS AMIGABLES COMPONEDORES

5.3.1.2. EQUIVOCADA IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO OBJETO DE LA DECISIÓN Y EXPEDICIÓN DE LA ACLARACIÓN POR FUERA DEL PLAZO

5.3.1.3. NO VALORACIÓN DE LA SOLICITUD MOTIVADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

5.3.1.4. OMISIÓN DE ANÁLISIS DE LA TOTALIDAD DE LAS PRUEBAS, EN ESPECIAL LAS OPINIONES ESCRITAS Y TESTIMONIALES DE LA INTERVENTORÍA

5.3.1.5. INTRODUCCIÓN DE UN ELEMENTO DE JUICIO NUEVO NO CONOCIDO POR LA PARTE CONVOCANTE

5.3.1.6. AUSENCIA DE LA DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DEL INGENIERO GERMÁN GRAJALES EN EL TRÁMITE DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN (ALEGATO ADICIONAL).

5.4. LA PRETENCIÓN SUBSIDIARIA DE RESCISIÓN DE LA DECISIÓN DEMANDADA

6. LA APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD PLANTEADA POR EL SEÑOR AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

7. SOBRE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS

VII. COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO

VIII. PARTE RESOLUTIVA

El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S. (en adelante también “la Demandante” o “la Convocante”) y Agencia Nacional de Infraestructura —ANI— (en adelante también “la Demandada” o “la Convocada”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente Laudo, con el cual decide de fondo y de manera definitiva, el conflicto planteado en la Demanda Arbitral y en su Contestación, previo el recuento de los siguientes antecedentes.

I. ANTECEDENTES 

1. PARTES Y REPRESENTANTES

1.1. La Parte Demandante es Sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S., sociedad constituida mediante documento privado de accionista único el 9 de junio de 2015, inscrita en el Registro Mercantil el 10 de junio de 2015 bajo el número 01946839 del Libro IX, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por el señor Javier Mirat Quiruelas, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá(2).

La Convocante otorgó poder para su representación en el presente proceso al abogado Fernando Augusto García Matamoros(3),a quien se le reconoció personería para actuar.

1.2. La Parte Demandada es Agencia Nacional de Infraestructura —ANI—, Agencia Estatal de Naturaleza Especial del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, adscrita al Ministerio de Transporte, representada legalmente para efectos judiciales por el doctor Alejandro Gutiérrez Ramírez, según consta en el Manual de Funciones de la ANI adoptado mediante Resolución 528 de 2015(4).

La Convocada otorgó poder para su representación en el presente proceso al abogado Henry Sanabria Santos(5),a quien se le reconoció personería para actuar.

2. EL PACTO ARBITRAL

El pacto arbitral que dio lugar al presente trámite está contenido en la sección 15.2 del capítulo XV “SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS” de la Parte General del “CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP Nº 07 DE 2015”, cláusula que a la letra dispone:

“15.2. Arbitraje Nacional 

a) Las controversias que surjan entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la Ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen. 

b) También podrán ser de conocimiento del tribunal de arbitramento decisiones definitivas adoptadas por el panel de Amigables Componedores, de conformidad con lo establecido en la Sección 15.1 de esta Parte General. 

c) Dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario deberá informar a la ANI el centro de arbitraje y conciliación que realizará las funciones delegadas por las partes respecto de sorteos y recusaciones de los Árbitros designados y que servirá de sede del arbitramento. Si vencido este plazo, el concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizará dicha elección. El centro escogido —por el Concesionario o por la ANI, según corresponda— deberá corresponder a uno de los siguientes (i) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o (ii) el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Infraestructura y Transporte. 

d) El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros los cuales serán designados de común acuerdo por las partes. Para ello las partes elaborarán listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del Contrato. En caso de no llegarse a un acuerdo el centro de arbitraje escogido conforme con lo establecido en la sección 15.2 (c) anterior, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento. 

e) Los árbitros decidirán en derecho. 

f) Los honorarios de los árbitros se limitarán según el valor de las pretensiones conforme se establece en la tabla incluida a continuación, según lo dispuesto en el Decreto 1829 de 2013, y en todo caso no superarán un máximo de QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (500 smmlv) por cada árbitro: 

CUANTÍA DEL PROCESO
(Salarlos Mínimos Legales Mensuales Vigentes - smlmv)
HONORARIOS MÁXIMOS POR ÁRBITRO
Menos de 1010 Salarios mínimos legales diarios vigentes (smIdv)
Entre 10 e Igual a 1763.25% de la cuantía
Más 176 e Igual a 5293.25% de la cuantía
Más de 529 e Igual a 8822% de la cuantía
Más de 882 e Igual a 17641.75% de la cuantía
Mayor a 17641.5% de la cuantía

g) El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de las facultades ajenas al derecho común de que disponga la ANI conforme al Contrato y la Ley Aplicable. Los actos administrativos fruto del ejercicio de las facultades excepcionales no podrán ser sometidos a arbitramento por ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa. 

h) Los árbitros designados harán una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las partes al momento de aceptar la designación, situación que deberá mantenerse de su parte en todo momento del proceso. En todo caso, ningún árbitro podrá ser empleado, socio o contratista del Concesionario, de los socios del Concesionario, de la ANI, del Ministerio de Transporte o sus entidades descentralizadas o adscritas, del Interventor o de los apoderados de las Partes. Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario o de cualquiera de las empresas que sean socias de éstos, ni podrán tener parentesco hasta de cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con los empleados de nivel directivo de la ANI, del Concesionario, del Interventor, o de los accionistas del Concesionario, de los accionistas del Interventor, o de los apoderados de las Partes. Igualmente, no podrá ser árbitro quien al momento de la designación sea coárbitro en algún proceso en que alguno de los apoderados de las partes sea a su vez coárbitro. 

i) El término del proceso arbitral, así como las suspensiones del término del proceso arbitral se regirán por lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012 o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan. En todo caso, las Partes de común acuerdo y previo a la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, podrán concederle un término mayor al señalado por la Ley, para lo cual bastará la suscripción de un memorial conjunto de las Partes o de sus apoderados que así lo informe a los árbitros designados, el cual hará parte integrante del presente pacto arbitral sólo para efectos del proceso arbitral en que se realice dicha manifestación. 

j) Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas empresas, sociedades o personas naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida que dichos sujetos expresaron su consentimiento al momento de la presentación de la Oferta. 

k) El inicio del trámite arbitral no faculta a las Partes para suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del contrato(6).

A su vez la Sección 15.1. del capítulo XV, “SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS” de la Parte General del “CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP Nº 07 DE 2015”, al referirse al “Amigable Componedor” en su literal “f” numeral (iv), dispone lo siguiente:

“Las decisiones del panel de Amigables Componedores que definan la controversia, podrán ser sometidas al conocimiento de la jurisdicción arbitral, solo en los casos que se refieran a una eventual causal de nulidad o rescisión de la decisión de conformidad con lo establecido en la ley aplicable(7).

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO

3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria citada, el 15 de mayo de 2017 Sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S. presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral(8).

3.2. El 31 de mayo de 2017 las partes de común acuerdo designaron como Árbitros principales a los doctores Ruth Stella Correa Palacio, Juan Manuel Garrido Díaz y Consuelo Sarria Olcos, y como Árbitros suplentes a los doctores Antonio Aljure Salame y José Fernando Ramírez Gómez. Los doctores Ruth Stella Correa Palacio y Juan Manuel Garrido Díaz aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad, y la doctora Consuelo Sarria Olcos lo declinó. En virtud de lo anterior se comunicó la designación al doctor Antonio Aljure Salame, quien aceptó su nombramiento en la debida oportunidad.

3.3. El 26 de julio de 2017 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta Nº 1)(9), en la que mediante Auto Nº 1 éste se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, fijó el lugar de funcionamiento y Secretaría, y reconoció personería al apoderado de la Parte Convocante.

Adicionalmente, mediante Auto Nº 2 proferido en la fecha, el Tribunal inadmitió la demanda arbitral por no cumplir con los requisitos establecidos en el numeral 5 del artículo 165 y en el numeral 2 del artículo 166 del CPACA. Asimismo, otorgó a la Convocante un término de 5 días para la correspondiente subsanación.

3.4. El 27 de julio de 2017, encontrándose dentro de la oportunidad prevista en la ley, la Parte Demandante radicó:

a) Un escrito de subsanación de la demanda.

b) Un escrito de reforma de la demanda.

3.5. Mediante Auto Nº 3 proferido el 22 de agosto de 2017 (Acta Nº 2)(10), el Tribunal consideró que como quiera que el escrito de reforma de la demanda se presentó en forma previa a la notificación del auto admisorio a la Parte Demandada, en aras de la celeridad que debe regir todo proceso, era admisible el escrito de reforma de la demanda como demanda inicial. En consecuencia el Tribunal admitió dicha demanda y ordenó su notificación personal y traslado en los términos del artículo 612 del C.G.P., lo cual se surtió en las siguientes etapas:

a. Respecto de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Procuraduría General de la Nación, el 11 de septiembre de 2017.

b. Respecto de la Agencia Nacional de Infraestructura —ANI—, el 11 de septiembre de 2017.

3.6. El 16 de noviembre de 2017, encontrándose dentro de la oportunidad de Ley, la Parte Demandada presentó un escrito de contestación de la demanda, documento en el que formuló excepciones y solicitó la práctica de pruebas(11).

3.7. El 21 de noviembre de 2017 se fijó en lista el traslado de las excepciones formuladas en la contestación de la demanda(12).

3.8. El 28 de noviembre de 2017, encontrándose dentro de la oportunidad de ley, la Parte Convocante descorrió el traslado de las excepciones contenidas en la contestación del la demanda, escrito en el que solicitó la práctica de pruebas adicionales(13).

3.9. El 11 de diciembre de 2017 (Acta Nº 4)(14) se llevó a cabo la audiencia de conciliación propia del proceso arbitral, oportunidad en la que no se logró acuerdo alguno entre las Partes. Ante el fracaso de la etapa conciliatoria, el Tribunal fijó los montos de honorarios y gastos del proceso, sumas que fueron pagadas oportunamente por las partes así:

— Dentro de los primeros diez días del término:

• Pago de la Parte Convocante: $ 783.364.553

• Pago de la Parte Convocada: $ 753.350.576

— Dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del plazo inicial:

• Pago de la Parte Convocante: $ 28.519.833

3.10. El 19 de enero de 2018 (Acta Nº 6)(15) se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, fecha en la que el Tribunal se declaró competente para decidir las controversias sometidas a su consideración y decretó las pruebas solicitadas por las partes.

3.11. El 28 de abril de 2018, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado —ANDJE— presentó un escrito con el que manifestó su intención de intervenir en el proceso(16). De conformidad con lo establecido en el artículo 611 del C.G.P., el proceso se suspendió por ministerio de la ley desde tal fecha por un periodo de 30 días.

3.12. El 16 de abril de 2018, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado —ANDJE— presentó su escrito de intervención en el proceso, documento en el que formuló excepciones(17).

3.13. Mediante Auto Nº 12 proferido el 18 de abril de 2018 (Acta Nº 7)(18), el Tribunal corrió traslado a las Partes de las excepciones formuladas en el escrito de intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado —ANDJE—.

II. LA CONTROVERSIA 

1. LA DEMANDA Y SU REFORMA, LA CONTESTACIÓN Y LAS EXCEPCIONES FORMULADAS

1.1. Pretensiones.

Con apoyo en los hechos que más adelante se exponen y en la normativa invocada en la demanda, la Convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas(19):

“PRIMERA PRINCIPAL: Solicito que se DECLARE que es NULA la “Decisión” adoptada por el panel de Amigables Componedores el día 4 de mayo de 2017, mediante la cual, “por las razones expuestas en la parte motiva”, “No declaró” el “Evento Eximente de Responsabilidad —EER— solicitado por la sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S. en la ejecución del contrato de concesión APP 015 de 2015”. La nulidad se predica por haberse adoptado sin competencia, con indebida motivación, violación del debido proceso y del derecho de defensa e, incluso, por falta de imparcialidad e independencia de quien presidiera el Panel de la Amigable Composición. 

“SEGUNDA PRINCIPAL: Solicito que, como consecuencia de lo anterior, se DECLARE que la ANI no podrá tener esa “Decisión” del 4 de mayo de 2017 como vinculante para resolver los cinco (5) procedimientos sancionatorios de multas acumulados, según lo anunciado por ella en los considerandos de la Resolución 0266 del 28 de febrero de 2017, “Por medio de la cual se declara el incumplimiento de obligaciones asumidas por la Sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S., dentro del Contrato de Concesión Nº 007, se impone multa y se declara la ocurrencia de un siniestro”; ni podrá considerarla, tampoco, como fundamento para exigir el cumplimiento de las obligaciones a las que está referida o para declarar la caducidad del contrato por el incumplimiento de las mismas. 

“TERCERA PRINCIPAL: Solicito que se condene en costas a la demandada. 

“PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL: Solicito que se RESCINDA, es decir que se deje sin efectos, la “Decisión” adoptada por el panel de Amigables Componedores el día 4 de mayo de 2017; mediante la cual, “por las razones expuestas en la parte motiva”, “No declaró” el “Evento Eximente de Responsabilidad —EER— solicitado por la sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S. en la ejecución del contrato de concesión APP 015 de 2015”; rescisión que se da, entre otras y sin perjuicio de cualquiera otra que aparezca en el curso del proceso, por haberse surtido el trámite y adoptado la misma no obstante haber ocurrido la causal de terminación; por estar referida a un contrato diferente, sin haber sido aclarado, como se solicitó, dentro de los límites de su competencia temporal; por indebida motivación nacida en faltas al deber de apreciación y valoración probatoria; desconocimiento del derecho de defensa y contraria al ordenamiento jurídico, al decir del señor Procurador”. 

1.2. Hechos.

La demanda contiene los hechos que se enlistaron de la siguiente manera(20):

“HECHOS RELACIONADOS CON LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO 

“1º. El 3 de septiembre de 2013, la Agencia Nacional de Infraestructura (“ANI”) abrió la Invitación a Precalifícar Nº VJ-VE-IP-016-2013 con el objeto de “Conformar la lista de Precalificados para el proyecto de Asociación Publico Privada de Iniciativa Pública consistente en el otorgamiento de un Contrato de Concesión para: la elaboración de los estudios y los diseños definitivos, la financiación, el trámite y obtención de las Licencias Ambientales y demás permisos necesarios, la gestión y adquisición de los Predios, la gestión social, la construcción de la variante de Carmen de Bolívar, el mejoramiento de la vía existente Puerta de Hierro - Palmar de Varela y Carreto - Cruz del Viso en 195 km y la operación y el mantenimiento de todo el Corredor Vial”: 

“2º. El 18 de octubre de 2013, la ANI llevó a cabo el cierre de la Invitación a precalificar Nº VJ-VE-IP-016-2013, para lo cual la Estructura Plural denominada EP SAC 4G, conformada por SACYR CONCESIONES COLOMBIA S.A.S. y Sacyr Colombia S.A.S. (“EP SAC 4G”), presentó manifestación de interés. 

“3º. El 29 de noviembre de 2013, la ANI expide la Resolución 1391, mediante la cual resuelve conformar la lista de precalificados, incluyendo la Estructura Plural denominada “EP SAC 4G”. 

“4º. El 26 de febrero de 2014, la ANI abrió la Licitación Pública Nº VJ-VEIP-LP-016-2013 con el objeto de “Seleccionar la Oferta más favorable para la adjudicación de un (1) Contrato de Concesión bajo el esquema de APP, para que el Concesionario realice a su cuenta y riesgo la elaboración de los estudios y los diseños definitivos, la financiación, el trámite y obtención de las Licencias Ambientales y demás permisos necesarios, la gestión y adquisición de los Predios, la gestión social, la construcción de la variante de Carmen de Bolívar, el mejoramiento de la vía existente Puerta de Hierro - Palmar de Varela y Carreto - Cruz del Viso en 195 km y la operación y el mantenimiento de todo el Corredor Vial, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 de la Minuta del Contrato”. 

“5º. El 26 de enero de 2015, la Estructura Plural denominada “EP SAC 4G”, conformada para ese momento por SACYR CONCESIONES COLOMBIA S.A.S., suscribió un contrato de consultoría con TÉCNICA Y PROYECTO S.A. (“TYPSA”, para la realización de estudios preliminares, informes y recomendaciones basados en la documentación existente (tanto de tipo geotécnico como de otras disciplinas técnicas) para la elaboración de una oferta en el marco proceso licitación pública Nº VJ-VE-IP-LP-016-2013.

“6º. El 10 de abril de 2015 se cerró el proceso de licitación pública Nº VJ-VE-IP-LP-016-2013, sobre el cual la EP SAC 4G presentó oferta. 

“7º. El 19 de mayo de 2015, mediante Resolución 822 de 2015, se adjudicó la Licitación Pública Nº VJ-VE-IP-LP-016-2013, recayendo en la oferta presentada por la EP SAC 4G. 

“8º. Dando cumplimiento a la Sección 7.3 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública Nº VJ-VE-IP-LP-016-2013, la EP SAC 4G, en ese momento SACYR CONCESIONES COLOMBIA S.A.S., constituyó la sociedad denominada “SOCIEDAD CONCESIONARIA VIAL MONTES DE MARIA S.A.S (“la CONCESIONARIA”).

“9º. El 3 de julio de 2015, la ANI y CONCESIONARIA suscriben el Contrato de Concesión bajo el esquema de una APP Nº 007 de 2015 (el “Contrato de Concesión”). 

“HECHOS REFERIDOS A LA EJECUCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE LLEVAR DE FASE II a FASE III LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS DEL PROYECTO 

“10º. El .18 de agosto de 2015, se suscribe el otrosí Nº 1 al Contrato, que modifica la sección 15.1, referente al mecanismo de solución de controversias contractuales de la Amigable Composición. 

“El literal “B”, de la Cláusula Primera de este Otrosí, señala que la decisión de los amigables componedores será en derecho, con las consecuencias que ello acarrea, vinculante e imparcial. 

“Así mismo, establece claras reglas para el funcionamiento del panel, un perentorio cronograma, en garantía del derecho de defensa de las Partes, fijando un plazo máximo para definir la controversia, vencido el cual el panel pierde competencia (Sección 15.1, literal E (ii)). 

“De conformidad con el literal “C” (v), Sección 15.1, los amigables componedores están obligados a hacer una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes, al momento de su designación. 

“Ahora bien, en el aparte (i) del literal “E” de la misma Sección 15.1, el proceso de amigable composición se iniciará y tramitará siguiendo el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, reglamento que dispone, en el artículo 7.4, la obligación de los amigables componedores de tener en cuenta, para decidir, los principios de independencia, imparcialidad, neutralidad, transparencia y objetividad. 

“Como una cita final, sin perjuicio del contenido integral del Otrosí, del Contrato, del Reglamento de la CCB y de la ley, el artículo 7.13 del Reglamento establece como causal de terminación del proceso de amigable composición, el vencimiento del término fijado para su duración. 

“11º. El 19 de agosto de 2015 se suscribe el Acta de Inicio del Contrato de Concesión. 

“12º. De conformidad con el literal “C” (v), Sección 15.1, de la Parte General del Contrato de Concesión, los amigables componedores están obligados a hacer una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes, al momento de su designación. 

“El día 18 de agosto de 2015, de conformidad con esa Sección 15.1, la Sociedad Concesionaria envió a la ANI una comunicación, con radicado Nº 2015-409-050495-2, remitiendo la lista de ingenieros candidatos a Amigable Componedor. Esta comunicación fue respondida, con radicado de salida ANI Nº 2015-701-020800-1, escogiendo al Ing. Germán Grajales Quintero como miembro del panel, adjuntando la designación, pero sin la correspondiente aceptación y su declaración de independencia. Información que después sería solicitada nuevamente, por correo electrónico del 20 de enero de 2016, de Daniel Salazar —Director Jurídico de la Concesionaria— a la Ing. Carolina Sáenz —Contratista de la ANI encargada de Proyecto—, sin recibir respuesta. 

“13º. El 15 de febrero de 2016, la CONCESIONARIA envía al Presidente de la ANI una comunicación que tiene como asunto “Definiciones técnicas, avance de ejecución del Contrato de Concesión y solicitud de prórroga”, mediante la cual se alerta sobre el estado real de la faja vial entregada. 

“14º. El 17 de febrero de 2016, la ANI envía al representante legal de la CONCESIONARIA una comunicación que tiene como asunto “Aclaraciones a solicitudes efectuadas por la Sociedad Concesionaria Vial Montes de María” en la cual se fijan algunas posiciones y se solicita al contratista “(...) acogerse a lo regulado en el contrato Nº 007 de 2015, ya que, de no desarrollarse el alcance de acuerdo a las condiciones contractualmente pactadas, se podría configurar un incumplimiento conforme al Capitulo X del Contrato de la Parte General y capítulo VI de la Parte Especial, que implicaría a esta Entidad adelantar las acciones sancionatorias correspondientes, razón por la cual se invita a cumplir con las entregas de los productos”. 

“15º. El 29 de febrero de 2016, la CONCESIONARIA envía al Presidente de la ANI una comunicación que tiene como asunto “Solicitud de aceptación de ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad”, mediante la cual se indica que “(...) de consolidarse la existencia de tales imprevistos, se perjudicaría el proyecto, al producirse alteraciones o mutaciones que impactan aspectos sustanciales con relación a lo inicialmente propuesto y contratado, en lo que respecta específicamente a las obligaciones contenidas en el numeral 4.2 del capítulo IV, referente a la etapa preoperativa, así como lo consagrado en el capítulo VI numeral 6.1 (a) (b) y concordantes”.

“16º. El 15 de marzo de 2016, la ANI envía al representante legal de la CONCESIONARIA, las correspondientes respuestas sobre: i) la comunicación del 15 de febrero de 2015 sobre “Definiciones técnicas, avance de ejecución del Contrato de Concesión y solicitud de prórroga.”, concluyendo que “(...) la ANI no encuentra fundamento para prorrogar el plazo contractual para la entrega de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico (...)”, requiriendo el estricto cumplimiento de las obligaciones contractuales so pena de ser sancionados y ii) la solicitud del 29 de febrero de 2016 de ocurrencia del evento eximente de responsabilidad (“EER”), concluyendo que no lo acepta y por tanto las obligaciones previstas, “(...) deberán cumplirse por parte del Concesionario el día 16 de marzo de 2016, acorde con lo señalado en la Sección VI, 6.1(a)”. 

“17º. El día 16 de marzo de 2016, fecha contractual para la presentación de los estudios y diseños, de conformidad con el capítulo VI de la Parte General, la Sociedad Concesionaria se vio en la necesidad de enviar una comunicación a la ANI, manifestando la “imposibilidad de entregar los Estudios de Trazado y Diseño geométrico y de detalle correspondiente”, y cualquier otro producto contractual que se vea impactado por los eventos y circunstancias relativos a la solicitud de aceptación de un “EER”. 

“18º. Mediante comunicación del viernes 8 de abril de 2016, el Concesionario solicitó a la ANI un aplazamiento parcial de un hito contractual, en lo que hace referencia al plazo para la suscripción del Contrato de Construcción, indicado en el capítulo V, sección 5.1, literal (b), Parte General del Contrato de Concesión, teniendo en cuenta el impacto directo que tienen los eventos y circunstancias relativos a la solicitud de aceptación de un “EER”, frente a la suscripción del Contrato de Construcción. 

“19º. El día 15 de abril de 2016, el Concesionario envió una comunicación manifestando la necesidad de darle un alcance a la solicitud de aceptación de un “EER”, en lo que hace referencia al plazo para la suscripción del Contrato de Construcción indicado en el capítulo V, sección 5.1, literal (b), Parte General, pues es uno de los productos que, como había venido mencionado, se afectaban directamente por los eventos y circunstancias relativos a la solicitud de aceptación de un “EER”. 

“20º. El día 27 de abril de 2016, la ANI envía al representante legal del Concesionario, respuesta de la comunicación de “imposibilidad de entregar los Estudios de Trazado y Diseño geométrico y de detalle correspondiente”, remitiendo el concepto y avalando el plazo de cura —60 días— notificado por la interventoría al concesionario. 

“21º. El día 4 de mayo de 2016, la ANI envía al representante legal del Concesionario, respuesta del alcance a la solicitud de aceptación de un “EER”, en lo que hace referencia al plazo para la suscripción del Contrato de Construcción, concluyendo que, “(...) NO ACEPTA la ocurrencia del Evento Eximente de Responsabilidad invocado por el Concesionario (...)”. 

“22º. El día 12 de mayo de 2016, la Sociedad Concesionaria radicó una comunicación mediante la cual expone, nuevamente, el estado real del Proyecto, solicitando acuerdos bilaterales y la suspensión de las obligaciones contractuales que se ven impactadas por los eventos y circunstancias relativos a la solicitud de aceptación de un “EER” plazos de cura e inicio de cualquier procedimiento de multas. 

“HECHOS RELACIONADOS CON LA FORMULACIÓN Y TRÁMITE DE AMIGABLE COMPOSICIÓN COMO MECANISMO CONTRACTUAL DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 

“23º. El 20 de mayo de 2016, la Sociedad Concesionaria solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación la convocatoria de la “Amigable Composición”, con indicación del problema que se debía resolver, la expresión de las razones de competencia y capacidad, los fundamentos jurídicos, hechos, pruebas, análisis y conclusiones. 

“24º. El 2 de junio de 2016, el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje, desde el correo de la Secretaria ad-hoc del panel de Amigable Composición —en ese entonces, conformado por el exministro Germán Cardona, por el abogado Felipe Tovar y por el ingeniero Germán Grajales—, remitió a las partes un correo electrónico con un documento del Panel de Amigable Composición, que ponía en conocimiento de las partes “algunos vacíos e inconsistencias”, la mayor parte relacionados con lo que estimaron como una “carencia de adecuada remuneración”. 

“25º. A partir del 8 de julio de 2016, la ANI inició una escalada de citaciones a audiencias sancionatorias por el incumplimiento de las obligaciones contractuales de la Sociedad Concesionaria, que ésta venía explicando en las circunstancias que la habían llevado a formular el Evento Eximente de Responsabilidad y a convocar al Panel de Amigable Composición. Ese 8 de julio convocó a una audiencia para multarla por no haber entregado “los Estudios de Detalle y Diseño Geométrico”. 

“26º. El 19 de julio de 2016, el apoderado de la Sociedad Concesionaria le solicitó al Gerente de Defensa Judicial que no diera inicio a los procedimientos sancionatorios por las obligaciones que se referían como incumplidas, por cuanto la justificación que tenía provenía de los mismos “hechos y las circunstancias eximentes de responsabilidad, invocados en la formulación del mecanismo contractual de solución de controversias en trámite ante el panel de amigable composición, presentada el 20 de mayo de 2016, antes de que las obligaciones comprometidas fueran exigibles”. 

“En ese momento, la Sociedad Concesionaria volvió a hacer entrega de la solicitud radicada en el Centro de Conciliación y Arbitraje, expresando, también, que el aplazamiento era necesario “para que subsista un espacio para la verificación, análisis de alternativas de solución y acuerdos que actualmente se viene adelantando con la Agencia, concretamente con las áreas legal, técnica y financiera de la gestión contractual, en relación la problemática que existe en la vía objeto del contrato, corroborado por las partes y por la Interventoría, así como por los efectos que pueda tener la formulación de evento eximente de responsabilidad, que se adelanta frente al mencionado panel de amigables componedores”. 

“27º. A pesar de lo anterior, el 12 de julio de 2016, la ANI convocó a la Sociedad Concesionaria —y a la aseguradora—, a una nueva audiencia, esta vez para sancionar el incumplimiento por la no entrega del “Plan de manejo y traslado de redes”. 

“28º. El 22 de julio de 2016, el Gerente de Defensa Judicial de la ANI se negó a esperar el inicio y trámite de los procesos sancionatorios hasta que el panel de Amigable Composición se pronunciara sobre el “EER”, aduciendo que, el acudir a los mecanismos alternativos de solución de controversias, no limita su deber de vigilar la correcta ejecución de los contratos ni limita su facultad de sancionar a los contratistas por su incumplimiento. 

“29º. El 22 de julio, el 22 de agosto, el 28 de septiembre de 2016 y el 30 de enero de 2016, la Sociedad Concesionaria insistió ante el Panel de Amigables Componedores y ante la ANI, para que se activara el trámite de Amigable Composición, toda vez que era urgente resolver la controversia, con ese mecanismo que se creía ágil y no iniciaba, afrontando, paralelamente, varios procedimientos sancionatorios por el incumplimiento de las obligaciones afectadas por el “EER”, procedimientos que sí avanzaban y se incrementaban rápidamente. 

“Solo hasta el 20 de septiembre la ANI fija su posición, ante los Amigables Componedores, mediante comunicación 2016-701-030741-1. 

“30º. El 3 de octubre de 2016, se radica ante el Centro de Arbitraje y Conciliación, la renuncia a la designación como Amigables Componedores de GERMÁN CARDONA y FELIPE TOVAR, aduciendo que el proceso adolecía de mínimas garantías de independencia y ‘(...) en razón a que no evidenciaron el acuerdo para precisar suficientemente todos los vacíos, interpretaciones e inconsistencias que oportunamente identificamos en el Otrosí Nº 1, y que eran necesarias que se corrigieran antes de iniciar cualquier proceso de resolución de controversias para así asegurar el buen funcionamiento de los mismos’. 

“Ese mismo día, en las oficinas del centro de arbitraje, se informó la renuncia a la designación como Amigables Componedores de Germán Cardona y Felipe Tovar, y se procedió a fijar como fecha de sorteo para la selección del Amigable Componedor por parte del Centro de Arbitraje de la CCB el 4 de octubre de 2016, como en efecto ocurrió. 

“La forma de pago, que supuestamente no daba garantías a los amigables componedores que renunciaron, fue la misma que se adoptó después por los designados en reemplazo. 

“31º. El 5 de octubre de 2016, se comunica a las partes la designación por sorteo público de César Negret como Amigable Componedor principal y a Samuel Yong como Amigable Componedor suplente. 

“32º. El 12 de octubre de 2016, se le comunica a Cesar Negret su designación como Amigable Componedor. 

“33º. El 13 de octubre de 2016, se radica ante el Centro de Arbitraje y Conciliación, la aceptación a la designación como Amigable Componedor de Cesar Negret, la cual fue puesta en conocimiento de las partes el 14 de octubre de 2016. 

“34º. El 17 de noviembre de 2016, el Gerente de Defensa Judicial de la ANI, remite la aceptación a la designación como Amigable Componedor del ingeniero Juan Francisco Correal. 

“35º. El 22 de noviembre de 2016, se notifica a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el trámite de la Amigable Composición. 

“36º. El 29 de noviembre de 2016, se recibe la comunicación del Dr. DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO, Procurador 10 Judicial Administrativo, manifestando su designación como representante del Ministerio Público dentro del trámite de la Amigable Composición. 

“37º. El 9 de febrero de 2017 tuvo lugar la “Audiencia Inicial”, de manera que el plazo de sesenta (60) días hábiles pactado para proferir la decisión, vencía y venció el 10 de mayo de 2017, término en el que, obviamente y como ocurre en el arbitraje (artículos 35 y 41, numeral 6, de la Ley 1563 de 2012), está Incluido el acto de responder las aclaraciones y complementaciones que sean formuladas. 

“En esa audiencia, además de darle traslado de la solicitud de aceptar la existencia de un Evento Eximente de Responsabilidad a la ANI; de establecer “que el plazo para proferir la decisión será de 60 días hábiles” contados a partir de esa reunión de apertura, decidió acoger la propuesta formulada por las Partes el 6 de septiembre de 2016, referida a la remuneración del Panel de Amigable Composición y de la Cámara de Comercio, indicó la información necesaria para el pago de esa remuneración y decretó que esta sería de $ 408.811.846 más IVA . 

“Respecto de esa decisión, la ANI no formuló reparo alguno, en ese momento, suscribiendo el Acta en señal de acuerdo y conformidad. 

“38º. El jueves 2 de marzo de 2017, se venció el plazo para pagar los gastos y honorarios de la Amigable Composición sin que se hubiere efectuado. Sin embargo, como consta en el Acta Nº 2 que da cuenta del trámite surtido, el Panel de Amigable Composición le otorgó a la ANI un plazo de cinco (5) días hábiles “para el cumplimiento del pago de los siguientes valores por las partes”. Es decir, el pazo que vencía ese día se extendió hasta el 9 de marzo de 2017. 

“39º. Desde el 23 de febrero de 2017, la Sociedad Concesionaria había fondeado previamente dinero suficiente en la Subcuenta MASC del fideicomiso, para que se pudiese pagar a los Amigables Componedores y a la Cámara de Comercio de Bogotá los gastos y honorarios que permitieran su trámite, y había coordinado la recolección y traslado de facturas, RUT e información procedente para su pago. 

“Sin embargo, para el desembolso respectivo, se requería la instrucción de la ANI y ésta no la dio. 

“De hecho, a la fecha de presentación de esta demanda arbitral, esos gastos y honorarios todavía no se han pagado. 

“Se dirá en la contestación de la demanda que no es un hecho sino una conjetura del apoderado de la Sociedad Concesionaria demandante, pero por las presiones sentidas durante lo que fuera la negociación del otrosí Nº 6, pensado por la ANI para sustraer del trámite de Amigable Composición la controversia; como por el comportamiento observado en los distintos escenarios de desarrollo contractual; creemos que la ANI no dio las instrucciones de pago porque esperaba una “Decisión” desfavorable a su posición y ese impago generaba una terminación del trámite sin esa solución. 

“Recordemos que el artículo 7.14, Parágrafo 2, del Reglamento del CAC de la CCB, dispone: 

“En caso de que las partes no paguen la totalidad, el amigable componedor dará por terminado el trámite y se procederá con la devolución al solicitante de toda la documentación presentada, así como de las sumas pagadas por concepto de gastos y honorarios indicados en el numeral séptimo del presente artículo ...”. 

“40º. El 24 de febrero de 2017, se radica ante el Centro de Arbitraje yConciliación, la contestación a la solicitud de intervención presentada por la CONCESIONARIA VIAL MONTES DE MARÍA S.A.S., por parte del apoderado especial de la ANI. De igual manera, se adjunta la sustitución del poder al DR. CARLOS ANDRÉS MONTOYA ARTEAGA (apoderado de la convocada). 

“41º. El 28 de febrero de 2017 continuó la audiencia de los cinco (5) procesos sancionatorios acumulados e iniciados por la ANI, referidos brevemente como hechos 25 y siguientes, para notificar la Resolución 0266, que se anexa como prueba, mediante la cual se liquidan e imponen cinco (5) multas. 

“Esta resolución fue oportunamente impugnada, mediante recurso de reposición interpuesto en la misma audiencia, suspendida el 28 de febrero y reiniciada el 14 de marzo de 2017. 

“Es del caso indicar que, la Resolución 0266, reconoce que si bien, a la luz de la Ley 1474 de 2011 (art. 86) y de la Ley 1682 de 2013 (art. 14), la Agencia Nacional de Infraestructura es competente para el ejercicio de facultades ajenas al derecho común, “como parte del referido Contrato de Concesión y teniendo en cuenta que lo pactado es ley para las partes, acatará el concepto al que arribe del (sic) panel de Amigables Componedores, y adoptará las decisiones que en consecuencia correspondan respecto del presente acto administrativo sancionatorio en el momento en que dicho panel arribe a una decisión frente al desarrollo del contrato”. 

“Es evidente, entonces, que la ANI, simultánea y conscientemente, adelanta sus procesos sancionatorios para multar al concesionario por obligaciones que él reconoce incumplidas y respecto de las cuales alega la existencia de un vicio oculto como evento eximente de responsabilidad, haciendo abstracción del mecanismo de amigable composición que estableció en el contrato para que el concesionario acudiese en busca del reconocimiento de que las condiciones inusuales e inesperadas encontradas en la vía, por su magnitud, le impedían ejecutar técnica y financieramente el contrato. Eso en su trámite, pero era consiente, también, que la resolución del recurso de reposición no se podía hacer sin considerar la “Decisión” que adoptaran los Amigables Componedores. 

“La audiencia en la que se desarrollan los cinco (5) procedimientos sancionatorios, ya acumulados, fue suspendida el mismo 14 de marzo de 2017, luego de recibirse en recurso de reposición contra la Resolución 0266 del 28 de febrero de 2017 y continúa suspendida al momento de radicar esta reforma de demanda. 

“42º. El 2 de marzo de 2017, se notificó las decisiones emitidas por el Panel de Amigables Componedores del acta Nº 2 del 27 de febrero de 2017. En el acta citada, el Panel resolvió: i) mantener incólume las decisiones adoptadas en el acta de 9 de febrero de 2017; ii) otorgar un plazo adicional de 5 días hábiles contados a partir de la notificación de la presente, para el cumplimiento de los valores correspondientes a los honorarios y gastos de administración. 

“43º. El 7 de marzo de 2017, se notificó las decisiones emitidas por el Panel de Amigables Componedores del Acta Nº 3 del 6 de marzo de 2017; igualmente, se solicitó aportar los comprobantes de pago de los honorarios y gastos del Tribunal. En el acta citada, el Panel decretó las pruebas convocadas por las partes. 

“44º. El 9 de marzo de 2017, la ANI, solicitó aplazar la práctica de los testimonios decretados. 

“45º. El 10 de marzo de 2017, mediante memorial escrito radicado en la Secretaría del Panel de Amigable Composición, fijada en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; así como por correos electrónicos individuales dirigidos al mismo Secretario, a todos los miembros del Panel de Amigable Composición, al Ministerio Público y a la ANI, la Sociedad Concesionaria, por conducto de su apoderado, además de poner en evidencia que no le estaban llegando los correos electrónicos del apoderado de la ANI por error en su identificación, hizo referencia a hechos y pruebas generados luego de su solicitud de mayo 20 de 2016. 

“En esa comunicación, que se anexa como prueba, en resumen, se refirió a lo siguiente: 

• Solicitó que se convocara a una audiencia de una hora, para que las Partes pudiesen presentar unos alegatos finales. Esta solicitud fue concedida. 

• Censuró el comportamiento de la ANI por negar el trámite de autorización de pago requerida contractualmente por el Fideicomiso para remunerar —con el dinero ya fondeado por la Sociedad Concesionaria— al Panel de Amigables Componedores. 

• Informó que, el 28 de febrero de 2017, la ANI había proferido y notificado la Resolución 0266, por medio de la cual le impuso a la Sociedad Concesionaria cinco (5) multas por incumplimiento de cinco (5) obligaciones, todas asociadas y relacionadas con la existencia del “Evento Eximente de Responsabilidad” por la muy significativa suma de $ 11.458.039.188; entregando copia de esa resolución. 

• Anexó, entre otras pruebas e informaciones, como allí se relaciona, lo siguiente: 

i. “La comunicación del 25 de mayo de 2016 CI4G-ANI-243-2016, dirigida por el CONSORCIO INFRAESTRUCTURA INTER 4G (INTERVENTOR DEL CONTRATO) a la AGENCIA NACIONAL DE INFRESTRUCTURA (17 folios). 

“Lo relevante de esta prueba documental, es que la Interventoría dice: 

“NOTA: Se aclara que la información entregada a la ANI a través de los diferentes conceptos que emite la Interventoría, son de total confidencialidad para la Entidad, toda vez que en muchos casos a través de ellos se advierten posibles riesgos o situaciones que no deben ser de conocimiento del Concesionario... (pág. 8 de 17). 

“(...) Lo anterior se menciona, teniendo en cuenta los hallazgos que el área técnica de la Interventoría ha venido evidenciando, no al nivel de afectación que el Concesionario lo expresa, pero sí en una parte sustancial del proyecto, no siendo justo entrar a ignorar estos resultados iniciales, para generar una mayor controversia y frenar la ejecución de las obras, pudiendo hacer el contrato más viable y ejecutable a través de mecanismos de concertación y negociación que se pueden tener con el Concesionario, aun habiendo radicado la solicitud del Amigable Componedor” (págs. 16 y 17 de 17). 

ii. La Comunicación del 8 de julio de 2016 CI4G-CSV-290-2015, dirigida por el CONSORCIO INFRAESTRUCTURA INTER 4G (INTERVENTOR DEL CONTRATO) a la AGENCIA NACIONAL DE INFRESTRUCTURA (12 folios). 

“Lo más importante de esta prueba radica en que allí la Interventoría de la ANI dijo lo siguiente: 

“Luego de analizar los resultados de los trabajos de campo y laboratorio se observa que el corredor presenta una avanzada problemática geológica y geotécnica, reflejándose en la deformación, fisuración y hundimiento reiterativos de la capa asfáltica producto de la baja compactación de los rellenos, la presencia de arcillas de alto potencial expansivo, de capacidad de soporte bajo y en algunos sitios con contenido de materia orgánica, y la deficiencia de drenaje superficial y subsuperficiales. En cuanto a la presencia de materia vegetal existe en varios puntos, pero al revisar las muestras en campo su espesor es menor, tratándose mayormente de arcillas con contenido de materia orgánica de alta plasticidad. (pág. 8).

“(...) Ya que en una tramificación preliminar se encontraron tramos críticos de orden de 55 Km, que equivale al 27% del corredor, advirtiendo que en esta evaluación no se incluía el tramo de 28 Km recién construido por el Fondo de Adaptación, lo cual aumentaría el promedio de sectores críticos al 32%, por lo cual la Interventoría ha manejado un porcentaje del 30% en promedio. 

iii. USB con los documentos de audio y video en los que constan las audiencias adelantadas por el Gerente de Defensa Judicial de la Agencia Nacional de Infraestructura, para recibir los testimonios, así: 

“Audiencia del 9 de noviembre de 2016, iniciada a las 9:48 am, en la que se recibieron las declaraciones de CARLOS JAVIER GONZÁLEZ VERGARA, Director de la Interventoría; GERMÁN ANDRÉS CASTRO GAONA, representante legal de la Unión Temporal CIP - INIPSA QYA y de MIGUEL ROMAPEISCH, Ingeniero delegado y representante de INIPSA en Colombia, estructuradores del proyecto. 

“Audiencia del 18 de noviembre de 2016, iniciada a las 9:53 am, en la que se recibieron las declaraciones de MELQUISEDEC CANTOR BELLO, especialista en Geotecnia del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA INTER 4G, Interventor del Proyecto. 

iv. “La trascripción de las audiencias, efectuada por “iuscentrojurídíco” (40 folios).

“Lo objetivamente importante y trascendental de este hecho radica más allá de que el Director y el experto geotecnista de la Interventoría tuviesen razón o no, sino que no aparecen relacionadas ni mencionadas por el Panel de Amigable Composición en su “Decisión”, ni en su capítulo de pruebas aportadas y solicitadas por las partes, ni mucho menos en sus Consideraciones, a pesar, inclusive, de que en los alegatos finales de la Sociedad Concesionaria se les diera la relevancia y se pidiera la atención para ellas, que por provenir de dónde provenía la prueba, bien la merecía. 

“46º. Los días 6, 14 y 21 de marzo y 5 de abril de 2017, se celebraron las audiencias para recaudar las pruebas testimoniales solicitadas por la ANI en su respuesta a la solicitud de convocatoria y para recibir la declaración del experto Carlos Oteo, quien había asumido la responsabilidad de aclarar, complementar, explicar y, en general, de dar la oportunidad para controvertir el dictamen pericial de Pablo de la Fuente, ante el desafortunado y lamentable fallecimiento de éste. 

“47º. El 27 de abril de 2017, como “alegato final” el señor representante del Ministerio Público para el trámite de Amigable Composición, por las razones que expuso, solicitó al Panel de Amigables Componedores que, luego de examinar su competencia, declararan que SÍ HABÍA UN EVENTO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD. Dijo el señor Procurador (tomado literalmente de la trascripción oficial de la audiencia, efectuada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá): 

“DR. BLANCO: Sí doctor, quiero hacer un par de observaciones que pueden resultar relevantes a la hora de que el Honorable Panel de amigables componedores asuma la decisión que corresponde en este caso. El Ministerio Público tuvo la oportunidad de revisar los antecedentes, no solo de la solicitud de convocatoria al panel de amigables componedores sino las observaciones que sobre el particular hizo la Agencia Nacional de Infraestructura y para el efecto llegó a la conclusión que en este caso concreto las posiciones de cada una de las partes están edificadas en lo que entienden como el objeto del correspondiente contrato, el que a su vez, como lo precisa la Agencia Nacional de Infraestructura, está determinado por el propósito que tenía el correspondiente proceso de selección del contratista en este caso. 

“El Ministerio Público considera que, con base en los argumentos tanto de la parte convocante como de la parte convocada, es plausible en este caso aceptar que el objeto del correspondiente contrato estaba circunscrito al mantenimiento de ese trazo o de esa parte de la correspondiente vía y eso en la medida en que los términos que se utilizaron al momento de definir el objeto contractual fueron relativamente claros, ahí lo que pactó, como se dijo con antelación, no fue nada diferente que el mejoramiento de la correspondiente vía, y el mejoramiento de la correspondiente vía a juicio del Ministerio Público implica asumir las medidas que resulten pertinentes para efectos de hacerla, digámoslo así, operativa, en los términos en que se pretendía al momento de iniciar el proceso contractual en este caso. 

“Empero esa circunstancia no implica en modo alguno que, eventualmente, la vía deba ser rehecha o reconstruida, y en ese orden de ideas, conforme esa precisión, es decir que el objeto del correspondiente contrato estaba limitado al mantenimiento, entiende el Ministerio Público que en este caso concreto no resulta plausible eventualmente atribuirle a las obligaciones del contratista el deber de prever todas las circunstancias que eventualmente se pusieron de manifiesto en este caso concreto, y eso en la medida en que si bien en el caso se estaba contratando para la construcción de una vía de cuarta generación y que en términos del Conpes 3760 del 20 de agosto del año 2013, esta clase de concesiones tiene unas particularidades que, en lo fundamental, están relacionadas con el hecho de que se construye por cuenta y riesgo de quien tiene la condición de concesionario. El Ministerio Público entiende que ese por cuenta y riesgo está íntimamente relacionado con el objeto del contrato, en la medida en que el objeto del contrato, conforme se acaba de precisar, estaría limitado por el mejoramiento, pues entiende el Ministerio Público que no era una obligación del Concesionario tomar en consideración las circunstancias que le impiden en este caso concreto cumplir con el objeto contractual, por lo menos en lo que tiene que ver con la parte que hasta este momento debía haber realizado, que está relacionada con los diseños y eventualmente con los estudios para efectos de iniciar la adecuación o como lo dije con antelación, el mejoramiento de la correspondiente obra. 

“En ese orden de ideas, a juicio del Ministerio Público, y en esto sí se aparta de la posición de la Agencia Nacional de Infraestructura, sí es plausible aceptar la posibilidad de que se presentó un evento eximente de responsabilidad, por cuanto, de una parte, se encuentra que se dan los tres elementos que aquellas que se alegó en el caso concreto que es la fuerza mayor, demanda o requiere. Ya los doctores que intervinieron con antelación precisaron que está relacionada con el hecho de que sea imprevisible, de que sea irresistible y además de todo que sea externo a la persona que eventualmente se ve afectada por esa circunstancia. 

“El Ministerio Público entiende que es imprevisible y esa imprevisibilidad surge específicamente del hecho de que en el expediente aparecen o militan pruebas que dan cuenta de que, incluso para las personas que participaron en el proceso de estructuración, no era posible establecer qué había debajo de la correspondiente capa asfáltica, como lo precisó el doctor García. En lo fundamental, los testimonios dan cuenta de que se sabía que había, entre otras cosas, material vegetal en descomposición, que había arcillas que no eran muy pasticas, que había partículas que eventualmente impedían la posibilidad de que drenara el agua que eventualmente recibía la carretera, pero no sabían en qué condiciones. 

“Esa circunstancia solamente fue posible de establecer a la hora en que se hicieron los estudios sobre el terreno, específicamente los que hizo SACYR y las dos compañías en las que se apoyó para el correspondiente caso. En ese orden, el Ministerio Público es del criterio que la circunstancia que se adujo en este caso sí constituye un evento que puede calificarse como eximente de responsabilidad, de cara a las obligaciones que tenía el Concesionario contratista en este caso. 

“Ahora, en cuanto tiene que ver con esas pruebas, el Ministerio Público quiere hacer una especial mención al dictamen pericial. El Ministerio Público entiende que este es un típico dictamen pericial de parte, que puede ser valorado por los amigables componedores en cuanto cumpla con la regla conforme con la cual debe ser sometido a contradicción y entiende que en el caso esa regla sí fue cumplida, en la medida en que no obstante que quien lo elaboró falleció, vino una persona y explicó cuáles eran sus condiciones de cara al concepto técnico que se le solicitaba y de manera consecuente se dio la oportunidad a la parte contra la cual se iba a aducir ese dictamen pericial, es decir, a la Agencia Nacional de Infraestructura, de que interrogara al correspondiente perito podríamos decir, por manera que tuvo la posibilidad de cuestionar aquellas circunstancias que eventualmente le resultaban controvertibles o no entendibles del correspondiente dictamen pericial. 

“Ese dictamen pericial es claro en cuanto a sus conclusiones, en el sentido que precisa que el grueso de las circunstancias que le pusieron de manifiesto por el convocarte al panel de amigables componedores eran imposibles de establecer al momento en que se presentó la correspondiente oferta, y mucho más si se tiene en consideración que la oferta se presentó tomando en consideración que lo que se pretendía contratar era el mejoramiento de la vía y no la reconstrucción total del correspondiente tramo carreteable. 

“Ahora, en este caso es plausible que se considere que no había necesidad de hacer reconstrucción, en la medida del porcentaje que resultaba afectado, pero a juicio del Ministerio Público, en cuanto ese porcentaje supera el 7º% de 195 kilómetros, es posible considerar que en el caso concreto lo que se debería hacer para efectos de que la obra resulte funcional es su reconstrucción total. En tal virtud, como eso no hacía parte en principio del objeto contractual, se configurarla el alegado evento eximente de responsabilidad y se le pide a panel de amigables componedores que declaren el caso concreto, de suerte que se puedan asumir las medidas que resulten necesarias para efectos de conjurar las circunstancias que eventualmente genera. 

“En tal virtud, el Ministerio Público es del criterio que en este caso, en principio, el panel de amigables componedores debe examinar su competencia de cara al contenido normativo del artículo 60 de la Ley 1563 y en el evento de que considere, no obstante esa disposición normativa, que está facultado para efectos de asumir la competencia en orden a definir el objeto de las obligaciones contractuales, específicamente la relacionada con qué fue lo que se contrató y entre a hacer un estudio acerca de los argumentos planteados por cada una de las partes, acceda a la pretensión de la convocarte en la medida que se configuró un evento eximente de responsabilidad, de cara a la eventual interpretación que puede hacerse del objeto del contrato que, como se dijo con antelación, está relacionado con lo que se dijo que se iba a contratar en el correspondiente pliego de condiciones. Muy formales señores amigables componedores”. (Lo subrayado no es del texto). 

“En este punto ponemos de presente que el “Ministerio Público está facultado para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio , público y de los derechos y garantías fundamentales”, de manera que su función en el desarrollo de los mecanismos de solución de controversias, incluido el de la “Amigable Composición”, no es de poca importancia y si bien su intervención no está dirigida a decirle, imperativamente, al juez qué debe decidir, éste no puede sustraerse a su concepto, como no puede hacerlo respecto de las posiciones alegadas y probadas en el proceso por las demás partes e intervinientes. 

“48º. El viernes 5 de mayo de 2017, siendo las 6:33 pm, se recibió en nuestra bandeja de entrada el correo electrónico del seriar Secretario Ad-Hoc del Panel de Amigable Composición, quien “en cumplimiento de las funciones secretariales encomendadas y por instrucción del panel de amigable composición, me permito notificarles la decisión final, de la cual reposa una copia con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público en las instalaciones de la secretaría ubicada en la calle 76 Nº 11-52 de la ciudad de Bogotá”. 

“La “Decisión” final, adoptada en el documento anexo al correo, fechada el 4 de mayo de 2017, literalmente fue: 

“PRIMERO: No declarar por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión, el Evento Eximente de Responsabilidad —EER— solicitado por la Sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S. en la ejecución del contrato de concesión APP 015 de 2015”. 

“Nótese, que la “Decisión” se refiere a un contrato —el APP 015 de 2015— en el que SACYR también tiene participación, pero que no corresponde al de la Sociedad Concesionaria. 

“Además, leídas las 29 páginas del documento en las que consta la “Decisión”, en especial su capítulo VII, en donde, a partir de la página 17 hace las “CONSIDERACIONES DEL PANEL DE AMIGABLES COMPONEDORES”, se extraña, por la omisión que entraña, que sea contraria a los análisis y solicitudes del Ministerio Público y que omita, también, hacer referencia o mención alguna a los conceptos, opiniones y declaraciones de la Interventoría, evidenciando que esas pruebas no las tuvo en cuenta. 

“Sorprende, también, a las dos Partes, porque el cierre de las consideraciones del Panel de Amigable Composición está dado y montado sobre un documento que se denomina “REQUERIMIENTOS TÉCNICOS MEJORAMIENTO DE CARRETERAS”, que hizo parte del pliego de condiciones para establecer el contenido del “diseño de pavimentos”, para concluir que siendo obligatorio estudiar la subrasante para hacer los diseños Fase III del pavimento, como que tal estudio requería una profundidad entre 1.5 y 2 metros, la Sociedad Concesionaria habría debido y podido avaluar la subrasante de la totalidad de la longitud de la vía. 

“La sorpresa radica, en que ese documento y el análisis que hace, nunca fue mencionado ni referido por ninguna de las Partes, de manera que no pudo ser controvertido, explicado, refutado o controvertido en sus deducciones y conclusiones. 

“49º. El 9 de mayo de 2017, el Dr. Carlos Andrés Montoya Arteaga, como apoderado de la ANI, solicitó aclaración de la “Decisión” adoptada y notificada el viernes 5 de mayo, en los siguientes términos: 

“De la manera más gentil y atenta, en mi calidad de apoderado de la Agencia, estando en el término procesal para el efecto, solicito respetuosamente al Honorable Panel de Amigables Componedores, se sirvan efectuar la correspondiente aclaración a la decisión, que ha sido notificada vía correo electrónico el día 5 de mayo de 2017. 

“La decisión contiene algunas transcripciones, que no corresponden con lo analizado durante este trámite de amigable composición, situación que, aunque pueden ser consideradas de “forma”, estimamos deben ser aclaradas: 

“1. En la página 23 de la decisión de la parte considerativa, al hacer transcripción del testimonio rendido por el señor Oscar Cifuentes, se indica en el último párrafo: “En la página 220 para el tramo Carreto plus del Biso (...)”, cuando en realidad se indicó “(...) para el tramo Carreto - Cruz del Viso (...)”. 

“2. Ahora bien, mas importante resulta aun lo que se ha consignado en la página 29 de la parte resolutiva, pues en el numeral primero se ha indicado: “No declarar por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión, el Evento Eximente de Responsabilidad —EER— solicitado por la Sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S. en la ejecución del contrato de concesión APP 015 de 2015”, existiendo una imprecisión dado que el contrato de concesión, frente al cual se suscitó la controversia, ha sido el denominado Contrato de APP Nº 007 de 2015”. (Lo resaltado es del texto original).

“50º. El 10 de mayo de 2017 se cumplió el pazo de 60 días hábiles que disponía el Panel de Amigable Composición para resolver la controversia sometida a su solución, incluyendo dar las aclaraciones y complementaciones que le solicitaran, sin atender su deber legal y contractual, toda vez que no dio las aclaraciones solicitadas por la ANI. 

“En efecto, solo hasta el 17 de mayo de 2017, en “DECISIÓN” notificada el 18 de mayo de 2017 por correo electrónico del Secretario del panel Amigable Componedor, el panel de Amigables Componedores se pronunció de la siguiente manera: 

“IV. DECISIÓN 

“PRIMERO: No declarar por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión, el Evento Eximente de Responsabilidad —EER— solicitado por la Sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S. en la ejecución del contrato de concesión APP 007 de 2015”.

“Es decir, la “DECISIÓN” quedó proferida el 17 de mayo de 2017, por fuera del plazo que legalmente le otorgaron las partes al Amigable Componedor para que solucionara la diferencia planteada que, se repite, había vencido el 10 de mayo de 2017, una semana antes. 

“51º. Una vez hecha pública la “Decisión” del panel de “Amigable Composición”, la ANI, por conducto de su representante legal, salió a los medios de comunicación a anunciar que ellos —los amigables componedores— le habían dado la razón a la ANI en virtud de lo cual la Sociedad Concesionaria debería cumplir las obligaciones que pretendía excusar con el Evento Eximente de Responsabilidad, de manera que si no lo hacía le impondría las cinco (5) multas que estaban en proceso y luego le declararía la caducidad. Se anexa comunicado de prensa. 

“52º. El 6 de junio de 2017 se reunieron el señor Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura, el señor Ministro de Trasporte y los Consejeros Delegados de SACYR, accionista único de la Sociedad Concesionaria, de la cual nació el compromiso consignado en la comunicación del 7 de junio de 2017; compromiso cumplido el 23 de junio de 2017, cuando se entregaron a la interventoría los productos cuya obligación era objeto de los procedimientos sancionatorios acumulados. Se anexan comunicaciones”. 

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA —ANI— Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES

La Parte Demandada, Agencia Nacional de Infraestructura —ANI—, al contestar la demanda, se pronunció sobre los hechos precedentes aceptando algunos, negando otros y señalando algunos como parcialmente ciertos.

Adicionalmente, como planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el propósito de enervar las pretensiones de la demanda(21):

1. “DESCONOCIMIENTO DE LA TRANSACCIÓN COMO EFECTO PROPIO DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN”. 

2. “INEXISTENCIA DE LAS IRREGULARIDADES DEPRECADAS SOBRE LA DECISIÓN PROFERIDA POR EL PANEL DE AMIGABLE COMPOSICIÓN”. 

3. “IMPROCEDENCIA DE CAUSALES DE NULIDAD ALEGADAS SOBRE LA DECISIÓN DEL PANEL DE AMIGABLE COMPOSICIÓN”. 

4. “INEXISTENCIA DE ALEGADA FALTA DE COMPETENCIA DEL PANEL DE AMIGABLE COMPOSICIÓN PARA PROFERIR LA DECISIÓN Y SUS ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES”. 

5. “LA CONVOCANTE NO ALEGÓ OPORTUNAMENTE LOS SUPUESTOS DEFECTOS DE FORMA CONSTITUTIVOS DE NULIDAD”. 

6. “LOS DEFECTOS DE FORMA ALEGADOS POR LA DEMANDANTE NO CONSTITUYEN LA NULIDAD DE LA DECISIÓN PROFERIDA POR EL PANEL DE AMIGABLE COMPOSICIÓN”. 

3. INTERVENCIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO —ANDJE— Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES

La Agencia de Defensa Jurídica del Estado —ANDJE—, en su escrito de intervención formuló la excepción que denominó “EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA CONTROVERSIA PLANTEADA(22). Además prohijó las razones de la defensa.

III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 

1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE

El 19 de enero de 2018 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la que, previo cumplimiento de las etapas establecidas en la Ley, el Tribunal, mediante Auto Nº 8 (Acta Nº 6)(23), declaró su competencia para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento.

2. ETAPA PROBATORIA

En esa misma fecha, mediante Auto Nº 9, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las Partes, las cuales se practicaron como se indica a continuación.

2.1. Pruebas Documentales.

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera según la ley, los documentos aportados por las Partes en las oportunidades procesales establecidas en la normatividad.

2.2. Oficios.

2.2.1. Se remitió un oficio con destino al Director de la Agencia Nacional de Infraestructura —ANI—, a fin de que remitiera con destino al expediente, la declaración de independencia e imparcialidad del ingeniero Germán Grajales, que habría debido emitir al haber sido informado de su designación como miembro del Panel de Amigable Composición del Contrato de Concesión APP Nº 007 de 2015.

La correspondiente respuesta obra a folios 95 a 121 del C. de Pruebas Nº 4.

2.2.2. Se remitió un oficio al Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, a fin de que remitiera con destino a este Tribunal, el expediente del trámite y decisión surtidos en relación con la convocatoria radicada por la Sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S. el 20 de mayo de 2016 y la “Decisión” adoptada el 4 de mayo de 2016, incluyendo las solicitudes, actos, diligencias y documentos posteriores a esa fecha, con relación a ese trámite y la designación, conformación o integración del Panel de Amigable Composición y su instalación.

La correspondiente respuesta obra en el C. de Pruebas Nº 5.

2.2.3. Se remitió un oficio a Fiduciaria Bancolombia S.A. - Sociedad Fiduciaria, administradora del patrimonio autónomo constituido por la Sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S., para que informara al Tribunal cuáles habían sido los movimientos que registra la subcuenta MASC.

La correspondiente respuesta obra a folios 92 a 94 del C. de Pruebas Nº 4.

2.2.4. Se remitió un oficio al Director del Instituto Nacional de Vías - INVIAS, para que informara al Tribunal sobre si el ingeniero Germán Grajales participó en la planeación, elaboración, estructuración, supervisión o ejecución de:

— Documento denominado “REQUERIMIENTOS TÉCNICOS ESTUDIOS Y DISEÑOS PARA MEJORAMIENTO DE CARRETERAS” del INVIAS, de septiembre 11 de 2011.

— En alguno de los siguientes contratos, o cualquiera otro, celebrados por el INVIAS para la construcción, rehabilitación, mantenimiento, o interventoría en los corredores viales PUERTA DEL HIERRO - PALMAR DE VALERA Y CARRETO - CRUZ DEL VISO:

• Contrato 1600-2011. Interventoría para el mejoramiento y mantenimiento de la carretera Toluviejo - San Onofre, (ruta 9004) María La Baja Cruz del Visto (ruta 9005) departamento de Sucre y Bolívar, módulo 1. Contratista, Víctor Julio Nassiff Figueroa.

• Contrato 1500-2011. Interventoría para el mejoramiento y mantenimiento de la carretera Puerta de Hierro - Magangué - Yati, ruta 7802 departamento de Bolívar, módulo 3. Contratista, GYG Construcciones Ltda.

• Contrato 1213-2011. Mejoramiento y mantenimiento carretera zona norte grupo 2, mejoramiento y mantenimiento de la carretera Toluviejo - San Onofre - María La Baja - Cruz del Viso, departamento de Sucre Bolívar módulo 1. Contratista, consorcio gh4.

• Contrato 1210-2011. Mejoramiento y mantenimiento carreteras zona norte grupo 1, mejoramiento y mantenimiento de las carreteras Puerta de Hierro Magangué - Yati, ruta 7802 departamento de Bolívar, módulo 3. Contratista, consorcio Pavicar.

• Contrato 1958-2008. Interventoría para el mejoramiento y mantenimiento de las carreteras Carreto - Calamar Ponedera - Palmar de Varela, códigos 2515 y 2516, Sabanalarga - Barranquilla cód. 9006 y Carmen de Bolívar - Zambrano - Plato - Pueblo Nuevo - Bosconia cód. 800.80 módulo (5). Contratista, consorcio Ingeco (integrado por Copeba Ltda. - Constructora Ingecon Ltda.).

• Contrato 1616-2008. Módulo 5 mejoramiento y mantenimiento de las carreteras Carreto - Calamar Ponedera - Palmar Valera, códigos 2515 y 2516, Sabanalarga - Barranquilla cód. 9006 y Carmen de Bolívar - Zambrano - Plato - Pueblo Nuevo - Bosconia cód. 8001, 8002, 8003. Contratista, Unión Temporal Vías de la Costa 2008 (integrado por Unión Temporal Vías de la Costa 2008 - Valores y Contratos S.A. - Valorcon - Gercon).

La correspondiente respuesta obra a folios 123 a 126 del C. de Pruebas Nº 4.

2.3. Testimonios y declaración de parte.

El 7 de mayo de 2018 (Acta Nº 9)(24) se recibió el testimonio del señor Daniel Mauricio Salazar Carrillo, quien en desarrollo de su declaración, aportó los documentos que obran a folios 609 a 634 del C. de Pruebas Nº 5.

En cuanto a los testimonios de los señores Carlos Arturo Galeano, Isabel Burbano y Nubia Janneth Pinto Cortés, y la declaración de parte a cargo del representante legal de la Convocante, las pruebas no se practicaron por cuanto la Parte Convocada desistió de ellas.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En audiencia celebrada el 6 de junio de 2018 (Acta Nº 10)(25), las Partes, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Infraestructura —ANDJE—, presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral. Los correspondientes escritos en los que sus argumentos se desarrollan con mayor profundidad fueron incorporados al expediente.

IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 

El término de duración del proceso es de seis (6) meses, como quiera que las Partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir el 19 de enero de 2018, por lo cual dicho término vencería el 19 de julio de 2018. Sin embargo, atendiendo la solicitud de las Partes se decretaron las siguientes suspensiones:

Acta - AutoFechas de suspensiónDías hábiles
Acta Nº 6 - Auto Nº 103 de febrero a 6 de marzo de 2018 (ambas fechas inclusive)22
Acta Nº 9 - Auto Nº 168 de mayo a 5 de junio de 2018 (ambas fechas inclusive)19
Total días de suspensión41

El proceso estuvo suspendido durante cuarenta y un (41) días hábiles por solicitud de las partes.

Adicionalmente, al amparo del artículo 611 del C.G.P., el proceso estuvo suspendido por treinta (30) días hábiles ante la manifestación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado —ANDJE— de su intención de intervenir en el proceso.

Sumados los anteriores días hábiles de suspensión a los del término, se concluye que este vence el primero (1º) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Por lo anterior, la expedición del presente Laudo en la fecha es oportuna en tanto se hace dentro del término consagrado en la ley.

V. PRESUPUESTOS PROCESALES 

Para resolver de fondo la controversia deben darse, sin reparo alguno, los presupuestos procesales de demanda en forma, competencia, capacidad procesal y capacidad para ser parte.

Al respecto el Tribunal encuentra que en el presente caso tales presupuestos están cumplidos. En efecto, la existencia y representación de las Partes está plenamente acreditada dentro del proceso, a más de que su capacidad no amerita cuestionamiento.

En relación con la Parte Convocante, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente, la Sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S. es una persona jurídica que tiene su domicilio la ciudad de Bogotá D.C., y cuyo representante legal es mayor de edad.

De otro lado, de conformidad con el Decreto 4165 de fecha 3 de noviembre de 2012, “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica, cambia de denominación y se fijan otras disposiciones del Instituto Nacional de Concesiones - INCO” la Agencia Nacional de Infraestructura —ANI— es una Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, que tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., y cuyo representante legal, a efectos de este proceso, es mayor de edad.

Adicionalmente, mediante Auto Nº 8 proferido en la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal advirtió que había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que la cláusula compromisoria que da lugar a este proceso está ajustada a derecho y se encuentra dentro del Contrato que vincula a las partes en el presente proceso; señaló que la materia sometida a su conocimiento, plasmada en la demanda arbitral, su contestación y excepciones interpuestas por las partes, así como en la réplica a estas, se encuentra comprendida dentro de la cláusula arbitral acordada. Indicó también que se trata de una controversia sobre asuntos claramente disponibles y que, en consecuencia, sin perjuicio de lo que se decida en el Laudo, el Tribunal tenía, y aún conserva, competencia para tramitar y decidir el litigio.

De otro lado, la demanda reúne las exigencias necesarias para que se pueda definir de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado, pues satisface plenamente los requisitos formales previstos en los artículos 82 y siguientes del C.G.P., cumpliéndose con ello el requisito de demanda en forma.

Por otra parte, el proceso se adelantó en cumplimiento de las normas procesales pertinentes, sin que se observe causal de nulidad que lo afecte.

Del anterior recuento se infiere que la relación procesal se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento del trámite no se configura defecto alguno que pueda invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida, o que no se hubiere saneado, o que imponga al Tribunal la necesidad de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 137 del C.G.P.(26), por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las Partes.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 

Antes de asumir el análisis y estudio de la controversia planteada, comienza el Tribunal por reafirmar su competencia para definir la demanda sometida a su consideración, cuestionada por la señora apoderada de la ANDJE en su intervención producida en la etapa probatoria.

1. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

En la primera audiencia de trámite celebrada el 19 de enero de 2018, a través del Auto Nº 8, mediante decisión aceptada sin controversia por las partes y el Ministerio Público, con fundamento en el punto 15.2 del capítulo XV del Contrato APP 007 de 2015, en armonía con lo dispuesto en el numeral 15.1 de ese mismo capítulo, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, por cuanto correspondían con los alcances del pacto arbitral contenido en el contrato suscrito por las partes, en el que expresamente se contempló que “también podrán ser de conocimiento del tribunal de arbitramento decisiones definitivas adoptadas por el panel de Amigables Componedores, de conformidad con lo establecido en la Sección 15.1 de esta Parte General”.

En aquella oportunidad el Tribunal acudió al contenido literal de la sección 15.1 de la Parte General del Contrato APP 007 de 2015, en su ordinal “f”, numeral IV, por cuya virtud “Las decisiones del panel de Amigables Componedores que definan la controversia, podrán ser sometidas al conocimiento de la jurisdicción arbitral, solo en los casos que se refieran a una eventual causal de nulidad o recisión de la decisión de conformidad con la ley aplicable”.

Explicó el Tribunal para fundamentar su competencia, que la materia sometida a su conocimiento y decisión, plasmada en la demanda arbitral, su contestación y excepciones interpuestas, así como en la réplica a éstas, está comprendida dentro del alcance de la cláusula arbitral por cuanto, “bajo la pretensión primera principal se pide que se declare la nulidad de la decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores el día 4 de mayo de 2017. De su lado, en la pretensión primera subsidiaria de la primera principal se pide que “se rescinda, es decir que se deje sin efectos” la citada decisión”. Esto es, agregó el Tribunal, que ‘los dos aspectos citados, planteados en las pretensiones primera principal y primera subsidiaria de la primera principal claramente coinciden, para efectos de la competencia otorgada al Tribunal de Arbitramento, con el ámbito establecido en la 15.1 de la parte General del Contrato, en su literal “f” numeral IV, previamente citada”.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado —ANDJE— intervino en el proceso cuando el trámite se encontraba en la etapa probatoria. En su escrito de intervención planteó y así lo reiteró al alegar de conclusión, la incompetencia del Tribunal para conocer de las pretensiones de la demanda, bajo el supuesto de que la cláusula compromisoria no comprende la materia litigiosa.

Comienza por aceptar que en relación con la decisión de los amigables componedores, la materia incluida en la cláusula compromisoria alude a “los casos que se refieran a una eventual causal de nulidad o recisión de la decisión”, para a renglón seguido, afirmar que la Parte Convocante desatendió los límites del pacto arbitral (i) al plantear hechos y circunstancias ajenas al régimen de nulidades y rescisión de los contratos y (ii) al formular la pretensión subsidiaria de dejar sin efectos la decisión de los amigables componedores.

En cuanto al primer aspecto indicó que la Convocante no propuso la nulidad de la decisión adoptada por el panel de amigables componedores el 4 de mayo de 2017, con fundamento en las situaciones comprendidas en el régimen jurídico de estas figuras, y en cambio acusó esa decisión de haber sido proferida sin competencia, con indebida motivación, con violación al debido proceso y al derecho de defensa, con falta de imparcialidad e independencia, situaciones que entiende, no se subsumen en las causales legales de nulidad y rescisión.

Luego de explicar la naturaleza contractual de la decisión de los amigables componedores, la cual calificó como una transacción, procedió a circunscribir las causales de nulidad de esa decisión a aquéllas consagradas en los artículos 1502, 1740, 1741 y 2470 y ss. del Código Civil (puntualmente en relación con la transacción), y en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Concluyó que dado que las situaciones planteadas por la Convocante para solicitar la nulidad de la decisión de los amigables componedores eran ajenas a las causales de nulidad de los contratos, “resultaba improcedente hacer un pronunciamiento de fondo sobre estas peticiones que, bajo el ropaje de una nulidad negocial y/o rescisión, contienen en verdad una propuesta para que se revisen aspectos formales y sustanciales de la amigable composición con fundamento en desacuerdos que no constituyen verdaderas causales de nulidad, ni de rescisión”.

Frente a la pretensión subsidiaria también alegó la incompetencia del Tribunal con fundamento en los mismos argumentos, esto es la falta de correspondencia entre los motivos de nulidad o rescisión alegados y aquéllos que la ley consagra como generadores de tales consecuencias jurídicas.

Consideraciones del Tribunal

Como cuestión de principio, quiere sentar el Tribunal la tesis de que su competencia se define en la primera audiencia de trámite y, la intervención posterior de la ANDJE no tiene la virtualidad de replantear el debate sobre dicha competencia, y esto por tres razones:

— El artículo 612 del Código General del Proceso prevé en su inciso sexto que la ANDJE debe ser notificada del auto admisorio de la demanda en los mismos términos que los convocados y el Ministerio Público, y para los mismos efectos que prevé tal norma. Esta notificación es previa a la primera audiencia de trámite. En el caso particular, la notificación a la ANDJE se surtió el día 11 de septiembre de 2017 y la Primera Audiencia de Trámite, donde se definió la competencia del Tribunal, se llevó a cabo el 19 de enero de 2018. En virtud de lo anterior la ANDJE tuvo la oportunidad de presentar sus argumentos en materia de competencia en la Primera Audiencia de Trámite y no lo hizo.

— La ley no le otorgó facultad expresa a la ANDJE para discutir acerca de la competencia del panel arbitral, en cualquier etapa del proceso, cuando quiera que por su propia decisión interviene con posterioridad a la primera audiencia de trámite. La regla general dicta que quien participa en un proceso después de que este ha iniciado, lo toma en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y lo extraordinario, que no sucede en este caso por falta de habilitación legal, es que ese interviniente tardío pueda controvertir decisiones que se han tomado en etapas procesales ya precluidas.

— Si se entendiera que la ANDJE pudiera controvertir la competencia después de la Primera Audiencia de Trámite en la que por su propia voluntad no ha participado, llevaría a un desequilibrio de la igualdad de las partes en el proceso puesto que el Estado como entidad podría objetar la competencia en la primera Audiencia de Trámite a través de la entidad concernida y con posterioridad a través de la ANDJE.

No obstante lo anterior y partiendo de la base de que la competencia quedó definida desde la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal considera pertinente, dentro del marco de lo que en su oportunidad dijo sobre esta materia y para efectos de mayor claridad, referirse al escrito de la ANDJE.

Como lo sostiene de tiempo atrás la Sección Tercera del Consejo de Estado, los términos de la habilitación conferida por las partes a los árbitros a través de la cláusula compromisoria o del contrato de compromiso, determinan los límites temporales y materiales de la actuación de éstos, quiénes sólo son investidos transitoriamente de la función de administrar de justicia y únicamente para las materias que expresamente convengan las partes involucradas en el litigio:

“En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral(27) (El Tribunal ha subrayado).

Adicionalmente la habilitación que las partes otorgan a los árbitros para administrar justicia, debe respetar las barreras establecidas por el legislador, relacionadas fundamentalmente con la libre disposición de los temas sometidos a su conocimiento, so pena de viciar de nulidad el pacto por objeto ilícito, dada la naturaleza contractual que ostenta y so pena de incurrir en laudo incongruente o en la causal primera de anulación. En Sentencia de 4 de diciembre de 2006, y ante la ausencia de norma que consagrara expresamente para el régimen de contratación estatal la nulidad del laudo como consecuencia de la nulidad del pacto compromisorio, la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que la nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita constituía la causal de anulación del laudo por incongruencia, consagrada en el numeral 4º del artículo 72 original de la Ley 80 de 1993(28). Actualmente por virtud de lo dispuesto en la Ley 1563 y ante la unificación de las causales de anulación de laudos arbitrales, con independencia de que el contrato del cual proviene el conflicto sea estatal o celebrado entre particulares, la cláusula compromisoria afectada de objeto ilícito constituye causal autónoma de anulación —numeral 1 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012—.

En este sentido, el contenido del convenio de sometimiento de la controversia a la decisión de los árbitros, de un lado se sujeta a la regulación constitucional y legal y de otro, circunscribe la competencia de los particulares que en condición de árbitros son investidos transitoriamente de la función de la función (sic) de administrar justicia, a los precisos términos de la habilitación que les es conferida por las partes, quienes que a su vez están sujetas a las limitaciones establecidas por la Constitución y la ley.

Así, las normas constitucionales y legales que regulan la materia arbitral, disponen que: (i) la habilitación que otorgan las partes a particulares en condición de árbitros, para decidir a través de laudo el conflicto en el que están involucradas, debe ajustarse a los parámetros y limitaciones establecidos en la Constitución y la ley; (ii) las pretensiones deben ser congruentes con el contenido de la cláusula o del pacto de compromiso; (iii) la competencia de los árbitros está circunscrita a las facultades que expresamente se les confieren en la cláusula o pacto compromisorio, las que a su vez limitan las pretensiones y excepciones y (iv) la decisión de la contienda debe ser congruente con las pretensiones y las excepciones, esto es, sin decidir más allá de lo pedido, por fuera de lo pedido o menos de lo pedido, so pena de incurrir en un laudo viciado de nulidad por ultra, extra o citra petita.

Por ello en aras de establecer con fundamento legal y convencional el alcance de su competencia, corresponde a los árbitros confrontar el ámbito de la habilitación contenida en la cláusula o en el pacto de compromiso, con las disposiciones constitucionales y legales que regulan el arbitramento, con competencia incluso para declarar la nulidad por objeto ilícito de la cláusula compromisoria cuando comprende temas sustraídos por el legislador de este mecanismo de heterocomposición, para a renglón seguido contrastar tal contenido con las pretensiones invocadas y las excepciones propuestas.

En el sub exámine el fundamento convencional de la competencia del Tribunal para conocer del litigio sometido a su decisión, está dado por la cláusula 15.1 del Contrato APP 007 de 2015, en tanto parcialmente modificada por el otrosí Nº 1. En los términos de esa cláusula, las partes en uso de la libre autonomía de la voluntad, convinieron incorporar la amigable composición y el arbitramento, como mecanismos alternativos de solución de algunos de los conflictos que pudieran surgir con ocasión de la ejecución del Contrato.

La materia objeto de amigable composición se remitió a la regulación legal(29), esto es al artículo 60 de la Ley 1563 de 2012(30), por cuya virtud el amigable componedor, quien obra como mandatario de las partes, en su decisión está habilitado para precisar el alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un negocio jurídico, determinar la existencia o no de un incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes, entre otras determinaciones.

Por otra parte en el Numeral (vi) del aparte (f) de la cláusula que se comenta en tanto modificada por el otrosí Nº 1, las partes convinieron que “Las decisiones del panel de Amigables Componedores que definan la controversia, podrán ser sometidas al conocimiento de la jurisdicción arbitral, sólo en los casos que se refieran a una eventual causal de nulidad o rescisión de la decisión, de conformidad con lo establecido en la Ley aplicable”.

De forma articulada el numeral 15.2 de la misma cláusula, al definir la competencia del Tribunal de Arbitramento, en el aparte b, incluyó el conocimiento de “las decisiones definitivas adoptadas por el panel de Amigables Componedores, de conformidad con lo establecido en la Sección 15.1 de esta Parte General”.

Esto es que en los términos de la estipulación contractual que se comenta, la competencia del Tribunal de Arbitramento incluye las decisiones del panel de amigables componedores en los casos que se refieran a una eventual causal de nulidad o rescisión.

Y de ese tenor son las pretensiones formuladas por la sociedad Convocante en la reforma de la demanda presentada el 27 de julio de 2017, es decir que corresponden con el ámbito de competencia fijado por las partes a los árbitros, en tanto corresponden al siguiente texto:

“PRIMERA PRINCIPAL: Solicito que se DECLARE que es NULA(31) la “Decisión” adoptada por el panel de Amigables Componedores el día 4 de mayo de 2017, mediante la cual “por las razones expuestas en la parte motiva, “No declaró” el “Evento Eximente de Responsabilidad —EER— solicitado por la sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S. en la ejecución del contrato de concesión APP 015 DE 2015”. La nulidad se predica por haberse adoptado sin competencia, con indebida motivación, violación del debido proceso y del derecho de defensa e, incluso, por falta de imparcialidad e independencia de quien presidiera el Panel de la Amigable Composición”(32). 

“SEGUNDA PRINCIPAL: Solicito que, como consecuencia de lo anterior, se DECLARE que la ANI no podrá tener esa “Decisión” del 4 de mayo de 2017 como vinculante para resolver los cinco (5) procedimientos sancionatorios de multas acumulados, según lo anunciado por ella en los considerandos de la Resolución 0266 del 28 de febrero de 2017, “por medio de la cual se declara el incumplimiento de obligaciones asumidas por la Sociedad Concesionaria Vial Montes de Mana S.A.S., dentro del Contrato de Concesión Nº 007, se impone multa y se declara la ocurrencia de un siniestro” ni podrá considerarla, tampoco, como fundamento para exigir el cumplimiento de las obligaciones a las que está referida o para declarar la caducidad del contrato por el Incumplimiento de las mismas”. 

“TERCERA PRINCIPAL: Solicito que se condene en costas a la demandada”. 

“PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Solicito que se RESCINDA(33), es decir que se deje sin efectos, la “Decisión” adoptada por el panel de Amigables Componedores el día 4 de mayo de 2017, mediante la cual, “por las razones expuestas en la parte motiva”, “no declaró” el “Evento Eximente de Responsabilidad —EER— solicitado por la sociedad Concesionaria Vial Montes de Mana S.A.S. en la ejecución del contrato de concesión APP 015 de 2015”; rescisión que se da, entre otras y sin perjuicio de cualquiera otra que aparezca en el curso del proceso, por haberse surtido el trámite y adoptado la misma no obstante haber ocurrido la causal de terminación; por estar referida a un contrato diferente, sin haber sido aclarado, como se solicitó, dentro de los límites de su competencia temporal; por indebida motivación nacida en falta al deber de apreciación y valoración probatoria; desconocimiento del derecho de defensa y contraría al ordenamiento jurídico, al decir del señor Procurador”. 

Tales pretensiones, de nulidad y rescisión de la decisión de los amigables componedores (primera principal y primera subsidiaria) corresponden en primer lugar a temas cuyo sometimiento a la decisión de árbitros no ha sido prohibido por el legislador y en cambio ha sido ampliamente avalado por la jurisprudencia y, de otro, se subsumen en la competencia atribuida por las partes a los árbitros en la cláusula 15.2-b, esto es la de conocer de las decisiones definitivas del panel de amigables componedores, en los casos en que se refieran a una eventual causal de nulidad o rescisión de la decisión, de conformidad con lo establecido en la ley aplicable.

Sin perjuicio de las decisiones que se adopten en relación con la virtualidad de las situaciones expuestas por la Convocante como irregularidades capaces de generar la nulidad o rescisión de la decisión demandada, esto es, si las irregularidades endilgadas al trámite y a la decisión de los amigables componedores afectan la validez de esa decisión al punto de generar su nulidad o rescisión, la competencia del Tribunal queda a salvo en la medida en que la demanda plantea tales situaciones como generadoras de nulidad o rescisión, esto es plantea eventuales causales de nulidad o rescisión y en tal aspecto se centrará el análisis del Tribunal.

Precisamente por voluntad de las partes plasmada en las cláusulas compromisoria y de pacto de amigable composición, es el panel arbitral el competente para revisar y evaluar la situación señalada como irregular y la afectación o no a la validez de la decisión de los amigables componedores que puede derivarse de tales circunstancias. A dicho análisis se contraerá la decisión de este panel arbitral.

Por otra parte la pretensión segunda principal fue planteada como consecuencial a la prosperidad de la pretensión de nulidad, cuya eventual prosperidad acarrearía la ineficacia como consecuencia directa.

Esto es, que otorgada al Tribunal la competencia para determinar la disconformidad del Contrato con el ordenamiento jurídico, la declaración judicial que proviene de la constatación de la existencia de un supuesto específico consagrado en la ley como vicio o irregularidad que amerite tal declaración, supone privar al negocio de todos los efectos que estaba llamado a producir, para volver la situación al estado inicial. Es decir que la ineficacia que proviene de la eventual prosperidad de la pretensión de nulidad, es solo una consecuencia legal de tal declaración, que no requiere pronunciamiento judicial.

Con base en lo anterior el Tribunal reafirma su competencia para conocer de la controversia sometida a su consideración.

2. DEFINICIÓN DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN, DIFERENCIAS Y SIMILITUDES CON EL ARBITRAJE

2.1. Concepto de amigable composición.

La amigable composición es un método alternativo de solución de conflictos previsto en el ordenamiento jurídico colombiano cuya finalidad consiste en definir un conflicto entre dos partes que ostentan una relación jurídica sustancial.

El artículo 59 de la Ley 1563 de 2012 define la amigable composición de la siguiente manera:

“Artículo 59. La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición. 

“El amigable componedor podrá ser singular o plural. 

“La amigable composición podrá acordarse mediante cláusula contractual o contrato independiente”. 

De la definición dispuesta legalmente, el Tribunal deduce las siguientes características:

a) Es un mecanismo alternativo autocompositivo de solución de conflictos;

b) Está previsto para definir, con fuerza vinculante, conflictos surgidos de contratos en que intervengan particulares, entidades públicas, o particulares en ejercicio de funciones administrativas y/o funciones propias del Estado;

c) Corresponde a la delegación en un tercero de la definición de una controversia;

d) La decisión tiene fuerza vinculante;

e) La decisión es de naturaleza contractual y solo produce efectos inter partes;

f) La controversia que se somete a decisión de los amigables componedores es de origen eminentemente contractual;

g) El número de amigables componedores podrá ser plural o singular;

h) La manifestación de voluntad de acudir a la amigable composición deberá estar en una cláusula contractual o en un contrato independiente.

Sin perjuicio de la caracterización normativa de la amigable composición antes referida, resulta oportuno hacer alusión a la descripción jurisprudencial y doctrinal de esta institución, la cual ha contribuido de manera significativa en la construcción jurídica de este mecanismo alternativo de solución de controversias.

Los elementos que distinguen y definen el concepto de la amigable composición han sido decantados por la jurisprudencia de las altas cortes, que en diferentes pronunciamientos han venido cristalizando las características principales de esta institución. En el caso de la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-330 de 2012, con ponencia del Dr. Humberto Sierra Porto, dicha corporación describió la amigable composición como:

“...un mecanismo de solución de conflictos de tipo eminentemente contractual, por medio del cual las partes deciden delegar en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de decidir, con fuerza vinculante entre ellas, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción. Dicho amigable componedor puede ser nombrado directamente por las partes o a través de un tercero designado por éstas”(34). 

La descripción guarda consonancia con el pronunciamiento de la misma Corte Constitucional en Sentencia T-017 de 2005(35), donde la corporación sostuvo:

“De la evolución normativa de la amigable composición se puede concluir que se trata de un mecanismo de solución de conflictos de tipo eminentemente contractual, por medio del cual las partes deciden delegar en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de decidir, con fuerza vinculante entre ellas, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción. Dicho amigable componedor puede ser nombrado directamente por las partes o a través de un tercero designado por éstas”. 

En armonía con la posición exhibida por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ha puntualizado los elementos de la amigable composición, identificando los criterios diferenciadores con otros mecanismos alternativos de solución de conflictos. Así, ha señalado:

“En suma, la amigable composición constituye un mecanismo alternativo de solución de conflictos dispuesto para dirimir las controversias que se susciten en virtud de un negocio jurídico, en cuanto “al estado, las partes y el cumplimiento del mismo”, para lo cual las partes interesadas delegan en una o en varias personas la facultad de dirimir la controversia, de orden contractual, con los mismos efectos que se predican de la transacción, en los términos del artículo 2483 del Código Civil [...]”(36). 

Descripción que fue ampliada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en pronunciamiento reciente, mediante el cual la corporación precisó, desde el punto de vista legal, práctico y contractual, el ámbito de aplicación de esta figura, su naturaleza y su alcance, en los siguientes términos:

“8.1. De otra parte, entre los mecanismos alternativos de solución de conflictos ha establecido la ley la figura de la amigable composición en cuya virtud las partes de un negocio jurídico particular encargan o delegan en un tercero la facultad de que éste, con fuerza vinculante, defina la contienda contractual surgida entre aquellos; previene la legislación que la decisión del amigable componedor tendrá los efectos propios de la transacción, según las voces, en un todo coherentes, de los artículos 130 y 131 de la Ley 446 de 1998, 223 del Decreto 1818 de 1998 y 59 y 60 de la Ley 1563 de 2012. 

[...] 

“8.3. De esta manera, resulta claro que la figura de la amigable composición tiene un carácter contractual pues, es en virtud de un acuerdo entre las partes, en desarrollo de su autonomía dispositiva, que surge la posibilidad de dirimir las controversias de contenido económico a través de mecanismos alternativos establecidos por la ley, además de apoyarse sobre la base de un negocio en el cual las partes interesadas delegan y/o confían determinadas gestiones a una o varias personas, reforzando su naturaleza jurídica. 

“8.4. Así las cosas, repárese cómo al existir un mandato con representación suscrito por las partes en controversia el amigable componedor (un tercero) fungiendo como vocero o representante de los contendores dirime la controversia no por estar revestido de autoridad judicial sino con la fuerza propia del negocio de la transacción. 

“8.5. Por consiguiente, para todos los efectos habrá de entenderse que fueron las partes, directamente, quienes zanjaron el pleito vía transacción pues recuérdese que las gestiones adelantadas por Quien ostenta representación repercuten en la esfera jurídica de los mandantes o representados, de ahí que pueda afirmarse que la amigable composición no es otra cosa que una transacción de las partes lograda con la colaboración, Fáctica, de un tercero”(37) (Subrayas fuera del texto).

Retomando lo expuesto por el Consejo de Estado en la citada providencia, es menester reiterar, para efectos de la presente controversia, los siguientes aspectos distintivos de este mecanismo alternativo de solución de conflictos:

a) La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución controversias de índole eminentemente contractual.

b) A través del ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes delegan o encargan a un tercero para que en su nombre y representación dirima la controversia, en calidad de mandatario.

c) Como consecuencia de lo anterior, la decisión que adopte el amigable componedor es jurídicamente equiparable a aquella a la cual las partes hubiesen podido llegar directamente.

d) La decisión de los amigables componedores es definitiva y reviste los efectos de la transacción, lo que a su vez implica que se repute “cosa juzgada”, en los términos del artículo 2483 del Código Civil. Tal condición se deriva del derecho de disposición del que gozan las partes y no de una función jurisdiccional, pues los amigables componedores no ejercen tal función estatal.

e) La relación jurídica entre los amigables componedores y las partes en disputa se enmarca en los parámetros del mandato.

De esta manera, concluye el Tribunal que la amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos de orden contractual, y de naturaleza legal, a través del cual tanto los particulares como el Estado, así como los particulares en ejercicio de funciones administrativas y/o propias del Estado, delegan o encargan a un tercero, la facultad de dirimir una controversia de carácter contractual, con efectos vinculantes para ellas. Los efectos propios de la decisión producto del mandato o encargo, corresponderán a aquellos dispuestos en el artículo 2483 del Código Civil referentes a la producción del efecto de cosa juzgada en última instancia, contra la cual solo podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión.

2.2. Similitudes y diferencias entre el arbitraje y la amigable composición.

Como se deriva de la conceptualización de la amigable composición incorporada en el acápite anterior, este mecanismo alternativo de solución de controversias responde a una figura autónoma, con un régimen jurídico propio y con un ámbito de aplicación especial. No obstante, en el marco del debate suscitado entre las partes dentro del presente trámite arbitral se han ventilado argumentos en torno a la relación entre el arbitraje y la amigable composición. Por una parte, la Convocante pretende trasladar algunas normas propias del arbitraje al campo de la amigable composición, especialmente en lo relacionado con las causales de anulación de los laudos arbitrales. Por otra parte, la Convocada invoca la distinción entre las dos figuras y afirma que el régimen de anulación de los laudos arbitrales no puede ser aplicable a las decisiones de los amigables componedores.

De acuerdo con lo anterior, estima el Tribunal oportuno analizar las diferencias y similitudes entre el arbitraje y la amigable composición, de tal suerte que sea posible definir el marco jurídico que regirá la solución de esta controversia, en particular, las causales de nulidad de la Decisión adoptada por los amigables componedores.

2.2.1. Similitudes entre el arbitraje y la amigable composición.

Sin perjuicio de las importantes diferencias entre la amigable composición y el arbitraje que más adelante se detallarán, a continuación se identifican algunos rasgos que comparten las dos figuras.

Tanto el arbitraje como la amigable composición son considerados mecanismos alternativos de solución de controversias. El arbitraje ha sido caracterizado como “un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, las partes invisten a los particulares de la función de administrar justicia”(38). Por su parte, como se expuso en detalle en líneas anteriores, la amigable composición también se encuadra dentro de los mecanismos alternativos de solución de controversias. Así, ambas herramientas constituyen una “alternativa” al poder judicial del Estado, en cuanto se encarga a un particular la solución de la disputa, sin que por este factor común las dos figuras sean equiparables.

Las dos instituciones también se caracterizan por tener su fuente, además de en la Constitución Política para el arbitraje, y en la Ley para la amigable composición, en la voluntad de las partes. En ese sentido, la posibilidad de recurrir tanto al arbitraje como a la amigable composición exige que las partes hubiesen convenido someter sus diferencias a cualquiera de estos mecanismos. Esta característica común es importante, pues refleja que son las partes quienes en ejercicio de la autonomía de la voluntad deciden sustraer la controversia suscitada de los mecanismos ordinarios de solución de sus diferencias.

En consonancia con lo anterior, el acceso a los mecanismos alternativos de solución de controversias bajo estudio puede estar consagrado en una cláusula contractual o ser producto de un contrato independiente. Así, el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 1563 de 2012 establece que el acuerdo de arbitrar las disputas “puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria”. A su vez, el inciso 3º del artículo 59 de la referida ley indica que “La amigable composición podrá acordarse mediante cláusula contractual o contrato independiente”. De acuerdo con lo anterior, la convención de recurrir a estos mecanismos puede estar incluida en el contrato relevante o en un contrato independiente.

En términos generales, tanto en materia de arbitraje como de amigable composición, las partes podrán determinar si la decisión que emitirán los árbitros o los amigables componedores es en equidad o en derecho. No obstante esta característica general de las dos instituciones difiere en tratándose de arbitrajes donde intervengan entidades públicas, evento en el que el inciso final del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 exige que la decisión que profieran los árbitros sea en derecho, exigencia que no existe en el ámbito de la amigable composición, institución en la que conforme al literal a) el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, en consonancia con lo previsto en el final del artículo 60 de la Ley 1563 de 2012, se admite la posibilidad de que las decisiones proferidas por los amigables componedores sean en equidad.

Así las cosas, es posible afirmar que las dos instituciones gozan de características comunes, lo cual no significa que sean idénticas ni que tengan una regulación asimilable, tal y como se analizará con mayor profundidad a continuación.

2.2.2. Diferencias entre el arbitraje y la amigable composición.

A pesar de las similitudes que se identifican en los dos mecanismos objeto de estudio, su regulación legal indica que se trata de herramientas distintas e independientes desde el punto de vista jurídico, conceptual y fáctico.

En primer lugar, es oportuno precisar que el arbitraje y la amigable composición difieren sustancialmente en la naturaleza de la función que ejercen los terceros encargados de resolver las disputas surgidas entre las partes.

De un lado, los árbitros son particulares investidos de la función de administrar justicia. Desde la norma constitucional —Artículo 116— y en su puntual desarrollo legal, en especial por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en el inciso 3º del artículo 8º de la Ley 1285 de 2009, se preceptúa que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”. La norma superior no incluye a los amigables componedores entre quiénes pueden ser habilitados por las partes para administrar justicia. (Subrayas fuera del texto).

En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-014 de 2010 expuso con claridad que los árbitros ejercen función jurisdiccional de manera transitoria:

“Esta concepción del arbitramento como una modalidad por medio de la cual se ejerce función jurisdiccional plena ha sido constante en la jurisprudencia de la Corte. Es recurrente encontrar en las sentencias de la Corte afirmaciones en el sentido de que “el arbitraje es una de las posibilidades a través de las cuales los particulares administran justicia” [C-300/00]; que el arbitramento es un instituto “fundamental dentro de la administración de justicia” [C-098/01] y “supone el ejercicio de la función jurisdiccional por particulares” [C-378/08]”(39). 

Por otra parte, los amigables componedores no actúan en ejercicio de funciones jurisdiccionales ni desarrollan la labor de administrar justicia. Esto significa que “los amigables componedores no corresponden a una manifestación del ejercicio de lafunción jurisdiccional del Estado, pues al tenor de lo expuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, dicha función se limita a las figuras procesales de la conciliación, el arbitramento y los jurados en conciencia” (40). (Subrayas fuera del texto).

En cambio, la actividad de los amigables componedores se encuadra en la figura de los mandatarios, de tal suerte que la jurisprudencia ha recalcado que en el ámbito de la amigable composición, “el amigable componedor (un tercero) fungiendo como vocero o representante de los contendores dirime la controversia no por estar revestido de autoridad judicial sino con la fuerza propia del negocio de la transacción” (41). Así, destaca el Consejo de Estado, refiriéndose a la decisión del panel de amigables componedores, que “para todos los efectos habrá de entenderse que fueron las partes, directamente, quienes zanjaron el pleito vía transacción [...]” (42).

En resumen, como lo expresó la Corte Constitucional: “Los amigables componedores no ejercen función jurisdiccional; por el contrario, los árbitros sí lo hacen, conforme lo establece directamente la Constitución Política” (43).

Esta gran diferencia asociada a la naturaleza de la función que ejercen los terceros encargados de resolver la disputa, en una y otra institución, es de la mayor transcendencia, pues, es el reflejo de otra diferencia fundamental entre los dos mecanismos. La amigable composición “milita en el ámbito contractual, más concretamente se implementa mediante una diversidad de contratos respecto de los cuales, en tratándose de las entidades estatales, se aplica lo previsto en la ley de contratación respectiva” (44). Por su parte, el arbitraje es un mecanismo jurisdiccional para resolver las disputas, teniendo como característica relevante que los terceros encargados de dirimirla son particulares empoderados de función jurisdiccional. En palabras del Consejo de Estado, la diferencia “estriba principalmente en la naturaleza de la amigable composición como medio contractual —y no jurisdiccional— de solución de controversias, con notas características distintas a las de otros mecanismos de solución de controversias” (45).

En conjunto con lo anterior, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se destaca como otra importante diferencia que “La amigable composición es una institución del derecho sustancial, y concretamente del derecho de los contratos, como también lo es la transacción (CC. Art. 2469); mientras que la conciliación y el arbitramento corresponden a instituciones procesales, aun cuando tengan su origen en un acuerdo de voluntades” (46).

Otro de los aspectos que distinguen sustancialmente las dos instituciones es la naturaleza de la decisión que emana de los amigables componedores y aquélla proferida por el tribunal arbitral. En el primer caso, estamos en presencia de un negocio jurídico como aquél que las partes hubiesen podido alcanzar directamente sin la intervención del amigable componedor. En el segundo evento, la decisión de los árbitros constituye propiamente una sentencia judicial. En el mismo sentido, vale la pena destacar que “La amigable composición concluye con el ‘convenio de composición’ elaborado por el tercero” (47), “que es el acordado entre los componedores, en ejercicio del mandato con representación que han recibido, cuyo contenido consistirá en el conjunto de estipulaciones que ellos convengan para dar solución final a la controversia” (48), mientras que “el arbitramento termina en un laudo arbitral que produce los efectos propios de las sentencias judiciales”.

Adicionalmente, rememorando lo expuesto por el Consejo de Estado, el hecho de que la amigable composición constituya un mecanismo alternativo para solucionar las disputas, “en manera alguna implica que la decisión por mayoría convierta la figura en una decisión de carácter judicial, dado que los amigables componedores obligan contractualmente a las partes porque actúan por mandato de éstas, y no con la fuerza procesal de la sentencia, cuyos efectos se asimilan a los de la transacción, sin reconocerle al acuerdo que se logre el carácter de decisión judicial, que solo puede ser proferida por quien esté investido de jurisdicción, bien sea en forma permanente o transitoria, por la voluntad de las partes cuando la ley así se los permite, mientras que los amigables componedores no están investidos de jurisdicción” (49).

Desde otro aspecto, mientras el arbitramento integra los mecanismos de heterocomposición, la amigable composición hace parte de los mecanismos de autocomposición. El primero se clasifica entre los heterocompositivos, por virtud de los cuales las partes en conflicto someten su solución a órganos habilitados para solucionarlos o a terceros que se encargan de resolverlos en forma imperativa a través de decisión de carácter judicial, con plena autoridad e independencia de la autonomía de la voluntad de las partes, sistema dentro del que se ubican los jueces del Estado y los árbitros. En cambio la amigable composición se incluye dentro de los mecanismos autocompositivos, caracterizados porque son las propias partes enfrentadas las que resuelven sus diferencias, en ejercicio de la autonomía privada o de la soberanía de la voluntad, bien de manera directa (negociación directa), ora asistidos por terceros neutrales e imparciales que facilitan la búsqueda de soluciones al conflicto (amigables componedores).

Por último, pero no menos importante, otra diferencia entre los dos instrumentos radica en la forma como las decisiones adoptadas bajo uno y otro mecanismo pueden ser cuestionadas:

Por una parte, en lo que atañe al arbitraje, y de acuerdo al proceso puntualmente regulado por el legislador, el laudo que ponga fin al proceso, que reviste la condición de una sentencia judicial, solo es susceptible de los recursos extraordinarios de anulación y revisión, en los términos previstos en los artículos 40 y 45 de la Ley 1563 de 2012, respectivamente, normas de carácter procesal y por tanto de imperativo cumplimiento.

De otro lado, la decisión de los amigables componedores, al no tener la connotación de una decisión judicial, sino la de un negocio jurídico, solo puede ser cuestionada por los medios previstos en el ordenamiento jurídico para discutir los efectos y validez de los actos y contratos.

En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha expuesto en relación con este aspecto lo siguiente:

“Como consecuencia de su naturaleza contractual, el compromiso suscrito entre las partes a partir de la decisión del amigable componedor, no es susceptible de ningún recurso de tipo procesal. La única forma de controvertir dicho arreglo es precisamente demandando su eficacia como acto jurídico. En estos términos, habría que demostrar, entre otros, la falta de capacidad de las partes, la ausencia de consentimiento, la existencia viciada del mismo o la presencia de objeto o causa ilícita” (50).

De acuerdo con lo anterior, el camino jurídico disponible para rebatir la decisión de los amigables componedores es por la vía de la nulidad o la rescisión, bajo las causales previstas en la ley sustancial para los actos y contratos. Esto se hace aún más plausible si se tiene en cuenta que dicha decisión tiene los efectos de la transacción y, en consecuencia, aquellos que emanan del principio de cosa juzgada, solo siendo posible cuestionar lo resuelto a través de la solicitud de nulidad o rescisión (artículo 2483 del Código Civil).

En relación con la diferencia frente a los mecanismos disponibles para debatir las decisiones en uno y otro mecanismo, resulta oportuno traer a colación la postura del Consejo de Estado sobre esta materia, la cual descarta de forma categórica la procedencia del recurso de anulación contra la decisión de los amigables componedores:

“Es menester destacar que resulta improcedente el recurso de anulación frente a la decisión adoptada por los componedores teniendo en cuenta que la decisión de los amigables componedores no tiene la categoría de Laudo Arbitral. Ello no significa que la decisión escape al contencioso contractual, se debe tener presente que habría lugar a la anulación de la decisión emanada de los componedores, en la misma forma y por las mismas causales en que un acuerdo del contrato estatal puede ser materia de declaración judicial de nulidad” (51) (Subrayas fuera del texto).

Lo anterior resulta de la mayor relevancia para el presente asunto, puesto que parte de los razonamientos exhibidos por la Convocante se sustentan en las causales de anulación de los laudos arbitrales previstas en la Ley 1563 de 2012, aspectos que serán expuestos en detalle en el acápite pertinente, pese a lo cual se advierte desde ya que no resulta admisible extrapolar las causales de anulación de un laudo arbitral todas ellas in procedendo, a la esfera de la nulidad de la decisión proferida por un panel de amigables componedores, ni viceversa.

De acuerdo con las consideraciones y razonamientos antes expuestos en torno a la naturaleza y alcance del arbitraje, por una parte, y de la amigable composición, por la otra, concluye el Tribunal que, al margen de las similitudes que las dos instituciones puedan tener por su condición de mecanismos alternativos de solución de controversias, se trata de dos instituciones jurídicas de naturaleza diferente, que gozan de regímenes jurídicos diversos, y que producen efectos que no son equiparables. Así, la decisión producto de una amigable composición, es de naturaleza eminentemente contractual, y produce efectos de transacción. Ello significa que dicha decisión solo puede ser atacada por los vicios que deriven en su nulidad o rescisión. Por oposición, un laudo arbitral produce efectos equivalentes a una decisión de carácter judicial dentro de un proceso de única instancia. Ello implica, entonces, que los laudos arbitrales solo pueden ser controvertidos, por expresa disposición legal, mediante los recursos extraordinarios de anulación y de revisión y únicamente por las causales que para su procedencia están taxativamente consagradas en las normas procesales que regulan la materia.

Todo ello conduce a concluir, como premisa estructural de la decisión que habrá de adoptarse, que no resulta admisible invocar, con el fin de obtener la nulidad de la decisión proferida por un panel de amigables componedores, las causales de anulación de un laudo arbitral.

3. LA AMIGABLE COMPOSICIÓN EN EL MARCO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL, EN GENERAL, Y EN EL RÉGIMEN PARA LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE, EN ESPECIAL

Desde el año 1970, con la expedición del Código de Procedimiento Civil, la legislación había previsto la figura de la amigable composición(52). Por su parte, en lo relativo a la contratación estatal, el Decreto 01 de 1984 autorizó a las entidades estatales para transigir las controversias(53).

Con el advenimiento de la Ley 23 de 1991, expresamente se autorizó a las entidades públicas a conciliar, judicial y extrajudicialmente, norma que fue modificada aunque no en lo que atañe a la autorización para conciliar, mediante el Decreto 2651 de 1991.

Pero la normativa que consagró en el nivel de mandato la habilitación para que las entidades estatales en relación con sus conflictos de naturaleza contractual acudieran a mecanismos de solución de controversias alternativos a la jurisdicción, fue la Ley 80 de 1993, junto con las modificaciones incorporadas por la Ley 446 de 1998.

Así, el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, estableció lo siguiente:

“Artículo 68. Las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. 

“Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción”. 

A su turno, el artículo 69, proscribió la posibilidad de restringir o prohibir la autorización de mecanismos alternativos de solución de conflictos por parte de las autoridades públicas en materia de contratos estatales.

Este marco normativo sirvió de fundamento para la inclusión de las instituciones del arbitraje, de la conciliación(54) y de la amigable composición, en la solución de controversias de orden contractual en las que uno de los extremos de la relación negocial corresponda a una entidad estatal.

Las especiales condiciones del contrato estatal, en general, y de los contratos relacionados con el desarrollo de proyectos de infraestructura de transporte en especial, en lo que atañe a la solución de controversias, desarrolladas en su orden por los artículos 59 a 61 de la Ley 1563 y 14 de la Ley 1682, revelan elementos adicionales a los definidos frente a la amigable composición como mecanismo alternativo de solución de conflictos entre particulares, los cuales se advierten a continuación.

3.1. La solemnidad del negocio jurídico (artículo 41 de la Ley 80 de 1993).

El contrato estatal es un contrato que requiere de la forma escrita para configurar su existencia, en los términos del artículo 39 de la Ley 80 de 1993.

“Artículo 39. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. 

Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales”. 

Y perentoriamente en relación con el perfeccionamiento del contrato, señala el artículo 41 del Estatuto General de la Administración Pública lo siguiente:

“Artículo 41. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. 

Frente al particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha reiterado la solemnidad en el perfeccionamiento del contrato estatal, como requisito exigido en los diferentes estatutos contractuales:

“En efecto siendo el contrato estatal un negocio jurídico solemne porque debe constar por escrito, salvo algunos casos de urgencia manifiesta, la única prueba de su existencia es el documento que la ley pide como solemnidad constitutiva, tal como se desprende de los artículos 1760 del Código Civil y 232 del Código de Procedimiento Civil. 

“Así que, para demostrar la celebración de un contrato solemne, cuando la solemnidad constitutiva consiste en un documento, no es admisible ningún otro medio probatorio y por ende la existencia del negocio no puede ser demostrada con la confesión de parte, con testimonios, con otros documentos diferentes al que constituye su solemnidad, con indicios o con un principio de prueba por escrito. 

“Cuando se pretende exigir el cumplimiento de obligaciones surgidas de un contrato o la indemnización de los perjuicios causados con su incumplimiento o lo uno y lo otro, la primera carga probatoria que asume el demandante es precisamente la de demostrar la existencia de ese negocio jurídico porque demostrando esto también demostrará, por contera, las obligaciones que de él surgieron. 

“Luego, el no demostrar este aspecto que se erige en la puerta de entrada para la exigencia de tales obligaciones y para reclamar la indemnización de perjuicios causados con el incumplimiento del vínculo contractual, implica, como es obvio, que toda pretensión que se enderece para recabar sumas por estos conceptos esté condenada al fracaso” (55) (Subrayas fuera del texto).

En el mismo sentido ha destacado la doctrina lo siguiente:

“El contrato estatal es solemne en cuanto la manifestación de voluntad es ineficaz si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus. Se trata, entonces, de un requisito de la existencia del contrato cuya omisión impide el nacimiento de cualquier efecto contractual (art. 1500 CC).

“El estatal lo es por expreso mandato del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, consiste la formalidad en que el acuerdo voluntario conste por escrito. La única excepción prevista en la ley es el caso de la urgencia manifiesta” (56). 

Trasladadas esas consideraciones al acuerdo contractual de sometimiento de eventuales o actuales disputas de tipo contractual al mecanismo alternativo de solución de conflictos de la amigable composición, la conclusión corresponde a la exigencia de que conste por escrito, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 59 de la Ley 1563 de 2012. Caso contrario, se entenderá como inexistente el sometimiento al procedimiento alternativo de solución de conflictos allí contenido.

En igual sentido, la decisión de los amigables componedores inscrita en el marco del acto contractual, debe constar por escrito, en tanto una de las partes que acuda a tal mecanismo, sea una entidad estatal.

La conclusión que antecede no es aplicable en relación con el contrato de mandato entre las partes y el amigable componedor, por virtud de la regulación de la amigable composición contenida en la Ley 1563 de 2012, que introdujo un cambio en la exigencia que para el perfeccionamiento del contrato estatal prescriben los artículos 39 y 41 del ECAP recién citados. Puntualmente el perfeccionamiento del contrato de mandato entre las partes involucradas en un conflicto de naturaleza contractual y el amigable componedor se produce con la designación por parte del amigable componedor por parte de aquéllas o del tercero a quien se encargue tal designación y la aceptación por parte de éste. Esta regla cobija también a las entidades públicas a las cuales expresamente se extendió esa normativa.

En efecto, los artículos 59 a 61 de la Ley 1563 regulan específicamente y para ser aplicadas supletivamente, las reglas de la designación de los amigables componedores y su aceptación. Tal regulación está dirigida tanto a los particulares, como a las entidades públicas y a los particulares en ejercicio de función administrativa a quienes expresamente autoriza acudir a este mecanismo autocompositivo de litigios de naturaleza contractual.

Así, el artículo 61 además de privilegiar la voluntad de las partes en la definición del procedimiento a seguir para la designación del amigable componedor, establece normas subsidiarias, en caso de falta de acuerdo previo entre las partes sobre la forma de la designación, dentro de las cuales manda entender que se ha delegado la designación a un centro de arbitraje del domicilio de la Parte Convocada, escogido a prevención por la Parte Convocante.

No exige la norma como lo hace el ECAP para los contratos estatales, el perfeccionamiento del contrato de mandato entre las partes y el amigable componedor, a través de escrito en el que se plasme el acuerdo entre el objeto y la contraprestación. Tampoco está sometido ese contrato a las reglas de formación previstas en la Ley 80 de 1993, conclusión respaldada en la regulación especial del tema contenida en el Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.

En lugar de los trámites que anteceden a la formación del contrato estatal, los que si deben observarse en relación con el contrato del que surge la diferencia objeto de definición en tanto regido por el ECAP, la escogencia del amigable componedor se atiene a las pocas exigencias incorporadas en el Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, en el que se privilegia la libre autonomía de voluntad, limitada conforme a la Ley 1682, por la prohibición de nombrar a los integrantes del panel en la cláusula compromisoria, y en cambio la exigencia de definir el perfil de los amigables componedores desde el pliego de condiciones, de tal manera que sus condiciones personales y profesionales, sean idóneas respecto del objeto del contrato y las actividades a desarrollar por las partes.

De tal manera que la designación del amigable componedor unida a la aceptación de éste, dan lugar al perfeccionamiento del contrato entre las partes y el amigable componedor, regido por las normas del mandato en tanto la Ley 1563 no regule específicamente el tema.

3.2. La decisión puede ser en equidad aun cuando uno de los extremos de la controversia sea una entidad estatal.

El literal a) del artículo segundo de la Ley 1742 de 2014, modificatorio del ordinal a. del artículo 14 de la Ley 1682 de 2013 establece, en lo relacionado con los contratos de infraestructura de transporte, lo siguiente:

“a. Las decisiones proferidas en ejercicio de los mecanismos alternativos de solución de controversias relativas al contrato, deberán proferirse en derecho, salvo en el evento de la amigable composición en el que la decisión podrá adoptarse en equidad, de conformidad con el artículo 60 de la Ley 1563 de 2012” (Subrayas fuera del texto).

Así, por regla general, las decisiones que se profieran en ejercicio de los mecanismos alternativos de solución de controversias derivadas de un contrato relacionado con la infraestructura de transporte, en los términos del artículo 1º de la Ley 1682 de 2013, deberán proferirse en derecho. No obstante lo anterior, en lo relativo al mecanismo de la amigable composición, el legislador previó expresamente, la posibilidad de proferir una decisión en equidad, conforme lo había consagrado desde el artículo 60 de la Ley 1563 de 2012. Desde ya advierte el Tribunal que para este caso, las partes incorporaron como pauta para los amigables componedores, a través del Otrosí Nº 1, que la decisión fuera en derecho.

3.3. Ausencia de competencia para pronunciarse frente a la legalidad de los actos administrativos en ejercicio de potestades excepcionales.

El aparte c) del artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, establece como una restricción a la competencia de los amigables componedores, la de pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales:

“c) Tanto los árbitros como los amigables componedores no tendrán competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales”; 

En ese sentido, otro de los elementos característicos de la amigable composición en materia de contratación estatal y, en particular, de aquellos contratos relativos a la infraestructura de transporte, es la exclusión, en los términos de su competencia, del estudio y pronunciamiento sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio de facultades excepcionales.

Restricción que comporta que están por fuera del marco de competencia de decisión de los amigables componedores, las decisiones que impliquen el análisis de legalidad de los actos administrativos proferidos por virtud de las atribuciones conferidas por el artículo 14 del ECAP, y a través de los cuales las entidades estatales contratantes, mediante actos administrativos, interpretan, modifican o terminan unilateralmente el contrato, declaran su caducidad o disponen la reversión.

3.4. Disposiciones especiales frente al nombramiento y características de los integrantes del panel de amigable composición.

Además de los anteriores elementos diferenciadores del mecanismo alternativo de solución de controversias en el marco de la contratación estatal, resulta importante resaltar la prohibición contenida en el aparte f) de la Ley 1682 de 2013, mediante la cual el Legislador prohibió expresamente que las entidades públicas objeto de la presente ley, nombraran a “los integrantes del panel arbitral o de amigable componedor en la cláusula compromisoria relativa o inequívocamente referida al contrato, o a documentos que hagan parte del mismo en los pliegos de condiciones”, prohibición que no existe tratándose de amigable composición entre particulares.

Respecto a las características específicas que deben reunir los amigables componedores, resulta pertinente destacar el literal g) del artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, que dispone lo siguiente:

“g) Las entidades contratantes deberán definir desde los pliegos de condiciones el perfil de los árbitros y amigables componedores, de tal manera que sus condiciones personales y profesionales, sean idóneas respecto del objeto del contrato y las actividades a desarrollar por las partes”; 

Así, se presenta como característica adicional diferenciadora de la amigable composición en el marco de la contratación estatal por oposición a la contratación privada, mediante la cual es claro que en el marco de los proyectos de infraestructura de transporte, el perfil de los amigables componedores, así como la idoneidad de sus condiciones personales y profesionales respecto del contrato, deberá incluirse desde los pliegos de condiciones.

3.5. Prohibición para actuar simultáneamente en más de tres (3) Paneles de Arbitramento o Amigable Composición en los que intervenga una entidad pública sometida al régimen contemplado en la Ley 1682 de 2013.

Señala el ordinal h) del artículo 14 de la Ley 1682 de 2013:

“h) Ningún árbitro, amigable componedor o secretario podrá desempeñarse simultáneamente como tal, en más de tres (3) tribunales o amigable componedor en que intervenga como parte una entidad pública objeto de la presente ley, o en los conflictos relativos a estas”; 

De la norma transcrita se desprende como característica adicional diferenciadora de la amigable composición en el marco de la contratación privada y la contratación estatal en el ámbito de la infraestructura de transporte, una restricción al límite de paneles en los cuales puede participar simultáneamente una misma persona, en calidad de árbitro o de amigable componedor.

3.6. Obligación de fijar el límite de los honorarios del amigable componedor.

Finalmente, el Tribunal encuentra como característica adicional diferenciadora de la amigable composición en el marco de las controversias surgidas de los proyectos de infraestructura, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 1682 de 2013, aquella consistente en que los honorarios de los amigables componedores deben limitarse, tal y como lo dispone el literal i) del artículo 14 del estatuto en comento, especificando que, en caso de no disponer la cláusula fórmula de reajuste, el límite no podrá ser modificado ni actualizado por los amigables componedores.

4. ASPECTOS DEL TRÁMITE DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN

Una de las principales consecuencias surgidas de la diferencia entre el carácter contractual de la amigable composición y el judicial del arbitramento, corresponde a que el primero, “se desarrolla en la forma acordada autónomamente por las partes; por el contrario, el arbitramento en cuanto a su tramitación se halla sujeto a regulación legal específica” (57).

Desde el desarrollo contenido en el Decreto 2279 de 1989, el Consejo de Estado reconoció la libre autonomía de la voluntad como la fuente de la regulación, en cada caso, del trámite a adelantar por los amigables componedores, con la advertencia de que acoger un trámite con elementos propios del proceso judicial en manera alguna lo convertía en judicial “dado que los amigables componedores obligan contractualmente a las partes porque actúan por mandato de éstas, y no con la fuerza procesal de la sentencia” (58).

Sobre la regulación del tema en la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado precisó que “como el surgimiento, desarrollo y producto es de orden contractual, debe entenderse que la ley ha otorgado a los contratantes la facultad de establecer el procedimiento, sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan los reglamentos de los centros autorizados para desarrollar dicha actividad pero, en todo caso, debe prevalecer la voluntad de los contratantes” (59). Agregó que la violación por los componedores a las reglas de procedimiento dispuestas por las partes, acarrea las consecuencias jurídicas que se desprenden de actuar por fuera de los límites del mandato a términos de los artículos 841 y 1266 del Código de Comercio.

Tampoco ha sido motivo de discusión en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la conclusión de que dado el carácter contractual de la amigable composición, “a las partes asiste libertad para pactar lo que estimen conveniente en cuanto a la forma como ha de adelantarse, en cada caso, la amigable composición, pues este aspecto no está regulado por la ley. La circunstancia de que se establezca en el correspondiente contrato que la decisión que tomen deba serlo por mayoría, en manera alguna implica que la decisión adquiera carácter judicial, dado que los amigables componedores obligan contractualmente a las partes porque actúan por mandato de éstas, y no con la fuerza procesal de sentencia” (60).

En los mismos términos, en la regulación de la amigable composición contenida en la Ley 1563 de 2012, artículos 59, 60 y 61, y puntualmente para los proyectos de infraestructura en la Ley 1682, acorde con su naturaleza contractual, no se consagra un procedimiento a seguir por los amigables componedores, sin perjuicio de la regulación puntual de algunos aspectos que fijan reglas a las partes en relación con nombramientos y diseño del trámite.

Esto es, el celo guardado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en la preservación de la competencia exclusiva del legislador para consagrar y estructurar procedimientos, como una de las manifestaciones más importantes del debido proceso, no se aplica para la actuación de los amigables componedores, porque, repite el Tribunal, este no es un procedimiento judicial, ni tampoco administrativo, sino un trámite de naturaleza contractual y por tanto, en su configuración prima la libre autonomía de la voluntad de las partes de un contrato, que deciden acudir a ese mecanismo autocompositivo de solución de conflictos, para establecer las reglas a las cuales se someterán sus mandatarios en el cumplimento del encargo de decidir la controversia.

En síntesis la evolución legislativa y jurisprudencial de este mecanismo alternativo de solución conflictos, muestra que acorde con su naturaleza contractual, los componedores carecen de las potestades de Juez, no hacen parte de la Administración de Justicia(61) y por ende sus decisiones no comportan el ejercicio de función jurisdiccional, en tanto se trata de una actuación contractual, con efectos de la misma índole(62), lo cual implica que las reglas de procedimiento hallan su fuente en la libre autonomía de la voluntad de los contratantes, quienes libremente determinan el trámite a seguir; que la decisión que adoptan es de carácter contractual y como tal vincula a las partes, y por tanto no es susceptible de los medios de impugnación establecidos para las decisiones judiciales, pero está sometida al régimen jurídico de la nulidad de los contratos.

4.1. El trámite de la amigable composición en la legislación actual.

En las Leyes 1563 —artículos 59 a 61— y 1682 —14—, sin perjuicio de consagrar unas normas supletivas y parámetros de configuración destinados a las partes del convenio de amigable composición, el legislador defirió a la autonomía de la voluntad de los contratantes, la decisión de establecer el número y forma de designación de los amigables componedores y de consagrar el procedimiento que éstos deben adelantar.

Bajo esta normativa se tramitó la amigable composición cuya decisión es objeto de este proceso.

4.1.1. Sobre los amigables componedores.

En relación con el primer tema el legislador dejó a la libre autonomía de las partes la determinación del número de amigables componedores, la forma de su designación y la autorización para delegar su designación.

Se ocupó de establecer una regla supletiva para la falta de acuerdo previo entre las partes en relación con la designación: la subsidiaria designación por un centro de arbitraje del domicilio de la Convocada escogido a prevención por la Parte Convocante, cuando no se logra acuerdo previo entre las partes en relación con la designación.

Consagró la obligación para las entidades estatales de definir, desde los pliegos de condiciones, el perfil de los árbitros y de los amigables componedores, de tal manera que sus condiciones personales y profesionales sean idóneas respecto del objeto del contrato y las actividades a desarrollar por las partes (Ley 1682, art. 14 g).

Prohibió desempeñarse simultáneamente como árbitro, amigable componedor o secretario en más de tres (3) tribunales o amigables composiciones en que intervenga como parte una entidad pública objeto de la ley de regulación de proyectos de infraestructura, en los conflictos relativos a ésta (Ley 1682, art. 14 h).

E incluyó el deber para las entidades cuyo objeto sea el desarrollo de proyectos de infraestructura, de establecer límites a los honorarios de los árbitros y amigables componedores en la cláusula compromisoria (Ley 1682, art. 14 i).

Nada disponen ni la Ley 1563 ni la Ley 1682, sobre impedimentos y recusaciones de los amigables componedores, aspectos que en cambio sí desarrolla en relación con quienes ejercen función de administrar justicia(63) y mucho menos les extendió el deber de revelación que dispuso para los árbitros que actúen tanto en tribunales nacionales como internacionales(64).

Conforme a la condición de administradores de justicia que ostentan los árbitros, el Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, los sometió a las mismas causales de impedimento y recusación previstas para los jueces, así como al régimen de inhabilidades, prohibiciones y conflictos de intereses señalados en el Código Disciplinario Único.

Igualmente como una medida adicional para preservar la independencia e imparcialidad de los árbitros, que como jueces están sometidos al imperio de la ley y gozan de la capacidad de decidir por sí mismos y libres de injerencias, sin estar predispuestos a favor o en contra de una de las partes, la Ley 1563 erigió como causal de recusación el incumplimiento del deber de información que les impuso, y que se traduce en el de informar, al momento de aceptar la designación, si coinciden o han coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún miembro de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los dos (2) últimos años. Igualmente deben indicar cualquier relación de carácter familiar o personal que sostengan con las partes o sus apoderados.

Estas limitaciones no fueron establecidas por el legislador para los amigables componedores por cuanto no administran justicia, como si lo hacen los árbitros, verdaderos jueces aunque temporalmente y para cada caso, y por tanto con las mismas facultades, deberes y responsabilidades de éstos para tramitar el respectivo proceso y resolverlo mediante decisión definitiva, emitida en un laudo con efectos obligatorios de cosa juzgada y susceptible de los recursos judiciales de revisión y anulación previstos en el mismo Estatuto.

Así, no, existe previsión legislativa que disponga la aplicación, a los amigables componedores, de las causales de impedimento y recusación consagradas en los códigos General del Proceso y de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como tampoco el deber de revelación en las condiciones dispuestas en la Ley 1563, sin perjuicio de que por virtud de la libre autonomía de la voluntad que fundamenta el pacto de Amigable Composición, las partes puedan disponer en tal sentido, pero sin incluir para la decisión las consecuencias previstas por el legislador en relación con el laudo, en el evento en que se transgredan.

Precisa el Tribunal que en cambio entiende el sometimiento de los amigables componedores, en tanto contratistas del Estado, a las causales de inhabilidad e incompatibilidad que puedan existir en el Código Disciplinario Único, cuya aplicación, por corresponder a normas limitativas de la capacidad de actuar, es restrictiva, sin admitir aplicación analógica o extensiva. Esto es que el contrato de mandato entre las partes y el amigable componedor, puede verse afectado de nulidad si se celebra con persona incursa en alguna causal de inhabilidad o de incompatibilidad dispuesta por el legislador.

4.1.2. En cuanto al trámite de la amigable composición.

En lo que corresponde al procedimiento que deben adelantar los amigables componedores, la Ley 1563 prevé la libertad de las partes para fijarlo directamente o por referencia a un reglamento de amigable composición de un centro de arbitraje, con la sola exigencia de que se respeten los derechos de las partes a la igualdad y a la contradicción de argumentos y pruebas. Mandato completado por la Ley 1682 en el sentido de que en la cláusula en que se pacte, deben incluirse las reglas que garanticen los derechos de igualdad, publicidad, contradicción y defensa (art. 41-d), y con la prevención de que la decisión puede ser en equidad (arts. 60 Ley 1563 y 14-a Ley 1682).

En esa línea de concepción contractualista de la amigable composición, el legislador tampoco dispuso consecuencias frente a la inobservancia del trámite fijado directamente por las partes o por remisión al de un centro de arbitraje, transgresión que constituye extralimitación en los deberes del mandatario, cuya sanción debe analizarse a la luz del incumplimiento del contrato de mandato, artículos 841 y 1266 del Código de Comercio y eventualmente de su inoponibilidad y no de la capacidad como elemento esencial del contrato, conforme lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil:

“Así pues, como en la situación sub-judice se pidió la nulidad de un contrato, pero no se adujo ninguna de las causales que la ley contempla para tal efecto, sino que, por el contrario, se fundamentó en una supuesta falta de atribuciones del representante legal, deficiencia esta que, como se ha repetido, no tiene los alcances que pretende el demandante, la demanda no puede prosperar. Y no puede pretenderse que el petitum de la demanda sea entendido en el sentido de ver allí una declaratoria de inoponibilidad, a fin de que resulte en coherencia con los hechos, porque, dada la distinta naturaleza y los diferentes efectos de aquella y de la nulidad realmente implorada, un paso semejante equivaldría a variar el petitum de la demanda, punto hasta el que no alcanzan las facultades interpretativas del fallador” (65). 

4.1.3. El trámite determinado para la amigable composición, por las partes del Contrato APP 007 de 2015.

Las partes en la cláusula 15.1 que se viene comentando, decidieron remitir al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el trámite a seguir por los amigables componedores:

(i) El proceso de amigable composición se iniciará y tramitará de conformidad con el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá relativo a Amigable Composición o con el reglamento que las Partes adoptaren por escrito de común acuerdo en cualquier momento de la ejecución del Contrato. La decisión, una vez adoptada, será irrevocable”. 

Sin perjuicio de haber regulado específicamente algunos aspectos, a saber:

— La duración del trámite.

Acordaron las partes, a diferencia de los 4 meses consagrados en el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la CCB, que:

“(II) El panel de Amigables Componedores tendrá un plazo máximo de sesenta (60) Días Hábiles para definir la controversia, los cuales se contarán a partir del día siguiente a la formulación de la misma; vencido este plazo sin decisión del panel, el mecanismo pierde competencia para resolver la controversia específica, la cual podrá ser sometida por cualquiera de las partes ante tribunal de arbitramento como se dispone en los numerales 15.2 y 15.3 siguientes. Este plazo podrá ampliarse a solicitud del panel, siempre que esa solicitud sea aceptada por las Partes”.

— La obligación de conocimiento.

Las partes establecieron para los amigables componedores la obligación de conocer en detalle todos los aspectos del contrato, su regulación legal y todo lo relacionado con su desarrollo:

“(vi) El panel de Amigables Componedores permanecerá activo desde el momento de la designación de sus miembros y hasta la fecha en que se suscriba el Acta de Reversión, término durante el cual sus integrantes estarán obligados —y así lo reconocerán expresamente al aceptar su designación— a conocer en detalle las características del Contrato de Concesión y de todos sus Apéndices, así como las normas nacionales e internacionales que sean aplicables. Igualmente, los integrantes del Amigable Componedor estarán en la obligación de conocer detalladamente todos los aspectos de la ejecución del Contrato, sus modificaciones y cualquier otro aspecto relevante frente a su desarrollo, de tal manera que estén en capacidad de dar una respuesta rápida e informada en todos los casos que se sometan a su conocimiento”. 

— La obligación de información.

Se incorporó como obligación de las partes la de enviar permanentemente a los amigables componedores, toda la información del contrato:

“A dichos efectos, las Partes estarán obligadas en todo momento de ejecución contractual a enviar toda la información del contrato a los integrantes del Amigable Componedor”.

— El Deber de Cooperación.

Se convino igualmente el deber de las partes de cooperar en la realización del trámite:

“Cada Parte deberá cooperar en la realización de cualquier procedimiento que el panel de Amigables Componedores efectúe relacionada con la disputa en cuestión”. 

— La unanimidad como regla para la adopción de la decisión.

Las partes incluyeron como condición para la adopción de la decisión, que existiera unanimidad:

“(v) Las decisiones del panel de Amigables Componedores deberán adoptarse por unanimidad. A falta de unanimidad, las Partes convienen que la decisión no será vinculante, ni de obligatorio cumplimiento y cualquiera de ellas podrá plantear la disputa ante un tribunal de arbitramento como se dispone en los numerales 15.2 y 15.3 siguientes”. 

Además incorporaron como cláusulas algunas disposiciones de Ley 1563, a saber: el deber de informar a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sobre la apertura de cada proceso de amigable composición, —artículo 49 de la Ley 1563 de 2012—; el sometimiento a lo expresamente previsto en la Ley en cuanto al alcance y contenido de las decisiones que adopte el panel de Amigables Componedores, quienes al definir la controversia, podrán interpretar el contenido del presente Contrato, pero en ningún caso podrán, con su decisión, subrogar, modificar, sustituir, aumentar, adicionar, complementar o derogar su contenido. Igualmente de manera expresa indicaron que el panel de Amigables Componedores no tendrá competencia para conocer las controversias que se deriven del ejercicio de las facultades ajenas al derecho común, ni las facultades exorbitantes, de que goza la ANI y que debían observar el debido proceso en el trámite.

Por otra parte el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para la amigable composición que estaba vigente en el primer semestre de mayo de 2017, y que debe entenderse incorporado a esta cláusula por convenio de las partes, se ocupaba de los siguientes temas: 1. Ámbito de aplicación; 2. Definición de Amigable composición; 3. Definición de Amigable Componedor; 4. Principios, entre los que prima el de la autonomía de la voluntad privada; 5. Trámite; causales de terminación y duración del trámite y efectos de la decisión. Tal reglamento solo era aplicable en los temas cuyas reglas no fueron expresamente previstas por las partes.

5. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

Pasa ahora el Tribunal a analizar las pretensiones de la demanda frente a los términos precisos de su propia competencia.

Como simple ilustración, recordará el Tribunal que las pretensiones están encaminadas a declarar la nulidad de la decisión de los amigables componedores y a que esta no se tenga en cuenta para resolver los cinco procedimientos sancionatorios acumulados. Además, se formuló una pretensión primera subsidiaria de la pretensión principal en que se pide la rescisión de la decisión, por las irregularidades señaladas allí.

La primera aproximación del Tribunal es reiterar que desde el punto de vista formal y procesal, la demanda está encaminada a la nulidad y subsidiariamente a la rescisión de la decisión de los amigables componedores, y por ello, cabe perfectamente, dentro de la competencia del Tribunal, tal como se pronunció en la oportunidad procesal correspondiente y se reitera en este laudo.

La dificultad que enfrenta el Tribunal se presenta en una segunda aproximación en la que constata que los hechos y fundamentos de la nulidad y de la rescisión invocados en la demanda, tienen que ver, respectivamente, con extrapolar las causales de nulidad del laudo arbitral a la amigable composición, por una parte, y por otra, darle la categoría de causal de rescisión a las presuntas irregularidades acaecidas en el transcurso de la amigable composición. El Tribunal se ocupará de esta segunda aproximación más adelante en profundidad. Por lo pronto, basta con reafirmar la competencia del Tribunal porque las pretensiones están encaminadas a la nulidad y a la rescisión.

Advierte el Tribunal que de un lado, genéricamente, esto es sin especificar la causal legal de nulidad o de recisión cuya existencia se acusa, la demanda reformada afirma que debe declararse la nulidad de la decisión de los amigables componedores, por haberse adoptado sin competencia, con indebida motivación, con violación del debido proceso y del derecho de defensa y, por falta de imparcialidad e independencia de quien presidiera el Panel de la Amigable Composición.

También afirma que debe declararse la prosperidad de la pretensión subsidiaria de rescisión de esa decisión, por haberse surtido el trámite y adoptado la misma no obstante haber ocurrido la causal de terminación; por estar referida a un contrato diferente, sin haber sido aclarado, como se solicitó, dentro de los límites de su competencia temporal; por indebida motivación nacida en faltas al deber de apreciación y valoración probatoria; con desconocimiento del derecho de defensa por ser contraria al ordenamiento jurídico, al decir del señor Procurador.

5.1. Taxatividad de las nulidades.

En la tradición del derecho continental, las nulidades se dividen en absolutas y relativas. Desde luego, las causales de las primeras se reputan más graves que las causales de las segundas. En términos generales, las nulidades absolutas protegen el orden público y el interés general, mientras que las relativas conciernen al interés de las personas en particular, de donde se deriva que cualquier persona puede invocar las primeras mientras que el alegato de las segundas se restringe a la persona interesada.

La primera constatación que hace el Tribunal es que las causales de nulidad y rescisión son taxativas, y como consecuencia de ello, no pueden las partes invocar causales que no estén contempladas en la ley. Además, cualquiera otra irregularidad o falencia que no quepa dentro de las causales de nulidad o rescisión, no podrá ser alegada por las partes como tal.

Las causales de nulidad para el caso concreto, han de buscarse en el Código Civil, de una parte, por remisión expresa del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, y por otra, en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.

5.1.1. Nulidades en el Código Civil.

El Código Civil, en su artículo 1740, establece que “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. [...]”.

Por su parte, el inciso segundo del artículo 6º del mismo estatuto, prevé que “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos”.

También prescribe el Código Civil, en su artículo 16 que “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. Y con la misma estructura el artículo 1519 ibídem sanciona: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación”.

Por último, el artículo 1741 del Código Civil, dispone lo siguiente:

“Artículo 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. 

“Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. 

“Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”. 

Además en relación con la transacción, el Código Civil en el artículo 2470 y ss. consagra varios eventos de nulidad o rescisión de la transacción.

De las normas transcritas se infiere, y esto es pacífico en doctrina y jurisprudencia, que en nuestro sistema legal hay nulidades absolutas y relativas.

Las nulidades absolutas solo pueden tener como causas, las siguientes: (i) el objeto ilícito, (ii) la causa ilícita, (iii) la celebración por personas absolutamente incapaces, (iv) la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriban para el valor de ciertos actos o contratos en razón de su naturaleza, (v) actos ejecutados contra expresa prohibición legal, (vi) y los convenios particulares que contrarían leyes en que estén interesados el orden y las buenas costumbres.

Las nulidades relativas, por su parte, solo pueden tener como causas, en los términos del artículo 1740 del Código Civil: (i) la incapacidad relativa, y (ii) los vicios del consentimiento. A estas dos causales se refiere el artículo 1741, in fine, cuando dice: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

Ahora bien, también es entendido que la nulidad es una sanción que prevé el legislador para los actos jurídicos que adolecen de los vicios de que trata el artículo 1740 antes transcrito. Como la ley prevé que las normas restrictivas o sancionadoras no pueden tener aplicación extensiva o analógica, la consecuencia inexorable es que las causales de nulidad absoluta y relativa son solo las que ha señalado el Tribunal, y no otras. Ad absurdum, si lo anterior no fuera cierto, cualquier vicio o irregularidad de un acto jurídico, daría acción para obtener la nulidad absoluta o la relativa lo que, además de ser contrario a la ley, llevaría a una inseguridad jurídica insostenible para el desarrollo de los negocios jurídicos.

Dicho lo anterior, y frente al caso concreto, el Tribunal dirá que las presuntas irregularidades o falencias alegadas por la Convocante en su demanda, solo serán analizadas por este Tribunal en cuanto tengan la virtud de configurar una causal de nulidad del negocio jurídico, sea por corresponder a una actuación expresamente prohibida por la ley, sea por la omisión de un requisito previsto para la validez del negocio, sea por adolecer de objeto o causa ilícita o ya sea por la incapacidad absoluta de la persona que interviene en el acto o contrato.

De acuerdo a lo que se viene discurriendo, aún si se probara la existencia de una irregularidad en el trámite como las señaladas por el Convocante, pero sin que esta configure una causal de nulidad, las pretensiones de la demanda están condenadasal fracaso.

En conclusión, el principio de la taxatividad de las nulidades del acto o contrato(66) lleva al Tribunal a entender enervadas las presuntas irregularidades señaladas en la demanda, siempre que no configuren una causal de nulidad.

5.1.2. Nulidades en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.

La importancia de la contratación estatal adquiere toda su relevancia por la inmensa participación del Estado en la economía, y por el interés que tiene la sociedad en la preservación de los fines del Estado.

Por la razón anterior, consideró el legislador desde antiguo que los actos jurídicos en los que participen el Estado y sus entidades, deben tener unas causales propias de nulidad que tengan en cuenta la especificidad de la contratación pública, la función administrativa que subyace en tal actuación y, los principios de legalidad y moralidad administrativa que rigen la actividad de las autoridades públicas.

Así, el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 prevé:

“ARTÍCULO 44. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 

“1º. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 

“2º. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 

“3º. Se celebren con abuso o desviación de poder; 

“4º. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 

“5º. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

Por su parte, el artículo 46 del mismo Estatuto prevé que “Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa [...]”.

De la lectura de los artículos citados se desprende la confirmación del principio de taxatividad de las nulidades en la esfera de la contratación pública: primero, porque el artículo 44 es imperativo al decir que los contratos son nulos en los eventos citados, es decir, contrario sensu, que no son nulos en los demás eventos; y segundo, porque la causal número dos se refiere a todos aquellos contratos celebrados contra expresa prohibición de la ley, lo que repite, en términos generales, los mandatos de los artículos 6º y 16 del Código Civil.

También observa el Tribunal que, en materia de nulidad relativa, la Ley 80 de 1993 conservó la regla aplicable en el Código Civil, es decir, la expresión “Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa”.

Como puede observarse, la Ley 80 de 1993 preserva o mantiene el principio de la taxatividad de las nulidades del contrato, y todo lo expuesto para efectos del Código Civil, es aplicable a las nulidades contempladas en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.

En conclusión, tanto en el Código Civil como en la Ley 80 de 1993 las causales de nulidad son taxativas, y los vicios que se prediquen de un acto jurídico que no se enmarquen dentro de tales causales, no podrán producir ningún tipo de nulidad.

5.2. Improcedencia de la aplicación analógica de las causales de anulación del laudo arbitral a la decisión de los amigables componedores.

Como es de conocimiento general, una de las divisiones más importantes del derecho es la que consiste en separar sus normas en aquéllas que pertenecen al derecho sustancial y las que pertenecen al derecho procesal. En el derecho sustancial se entienden comprendidas las normas que mandan, prohíben, permiten o castigan, de conformidad con el artículo 4º del Código Civil. Por su parte, el derecho procesal está integrado por las normas encaminadas a hacer efectivo el derecho sustancial. De esta gran división se desprende que hay nulidades propias del derecho sustancial, y nulidades propias del derecho procesal, con la consecuencia, fácil pero necesaria, de que no se pueden alegar en el sustancial aquellas del derecho procesal, y viceversa.

Además de lo expuesto en el primer acápite sobre la naturaleza de la amigable composición, y sus diferencias con el arbitraje, es necesario ahora repasar los elementos que integran la amigable composición: en primer lugar, es un mecanismo alternativo de solución de conflictos; en segundo lugar, surge de un acuerdo entre las partes que tienen la diferencia contractual; en tercer lugar, para su desarrollo, es necesario que cada parte del contrato celebre un contrato de mandato con cada uno de los amigables componedores y en cuarto lugar la decisión de los amigables componedores se plasma en un acto de naturaleza eminentemente contractual, que por disposición legal surte los efectos de la transacción.

Como puede apreciarse, existen varios contratos en la figura misma de la amigable composición: (i) el de las partes en el contrato para acudir a este mecanismo alternativo de solución de conflictos; (ii) el de mandato, en que habrá tantos mandatos como personas integren una y otra parte y (iii) el de transacción que surge con la decisión, si se tiene en cuenta que tal decisión tiene efectos de transacción por mandato de ley. En otras palabras, después de que las partes acuerdan someterse a la amigable composición, cada una de ellas celebra un contrato con cada uno de los amigables componedores. Esta pluralidad de mandatos puede ser idéntica, pero nada obsta para que uno de esos mandatos pueda tener diferencias con los otros, que podrían recaer en la experiencia exigida, los estudios académicos realizados, y otros elementos que no vayan en contra de la ley. La identidad de los términos y condiciones de los mandatos no hace unidad contractual, es decir, se mantiene la pluralidad de mandatos. Tanto es así, que, por ejemplo, las inhabilidades e incompatibilidades se predican del amigable componedor en quien concurran, mas no en los otros.

Aclara el Tribunal que, en el caso concreto bajo estudio, la cláusula de la amigable composición no solamente regula de manera exhaustiva este mecanismo, sino que hace idénticos los mandatos celebrados por las partes con los amigables componedores.

Así las cosas, cuando se habla de nulidad en la amigable composición, aquella puede referirse al acuerdo mismo en que se pacta el mecanismo, al contrato o contratos de mandato entre las partes y los amigables componedores y a la decisión de carácter contractual que tiene la naturaleza de transacción. A estos contratos, el que prevé el mecanismo, los mandatos y la transacción, se les aplica el régimen general de las nulidades expuesto en precedencia. Cosa distinta es el incumplimiento de los contratos citados que no da lugar, desde luego, a la nulidad sino a la declaratoria de incumplimiento, tema que se advierte escapa a la competencia de este Tribunal.

Por último, el régimen colombiano de la contratación estatal ha dispuesto que tienen la naturaleza de contrato estatal aquéllos en los que participan la Nación y las entidades estatales citadas en el numeral primero del artículo segundo de la Ley 80 de 1993. En otras palabras, Colombia acogió un criterio ratione personae para caracterizar el contrato estatal, de tal forma que basta la participación de una de tales entidades para que el contrato adquiera la naturaleza de estatal. Desde esta óptica, el contrato de mandato entre la Agencia Nacional de Infraestructura —ANI— y los amigables componedores es un contrato estatal, mientras que aquel celebrado entre el Concesionario y los amigables componedores, no lo es.

Así como existe el principio de la taxatividad de las nulidades, también existe el principio de que las nulidades solo aplican para los casos en que están previstas. En otras palabras, las nulidades del régimen común expuestas en el Código Civil y en la Ley 80 de 1993, aplican a los actos jurídicos y a los contratos estatales, y por ninguna razón pueden trasladarse a actos de carácter procesal. Esto es así, además, porque las causales previstas para un evento de derecho sustancial, por su propia naturaleza, no se pueden extrapolar a un evento de derecho procesal. Por ejemplo, no cabe aplicar la omisión de la escritura pública en la compraventa de bienes raíces a uno de los procesos previstos en el Código General del Proceso (CGP), y viceversa, no cabe aplicar una nulidad procesal, como la sentencia ultra o extra petita, a un acto jurídico sustancial.

Incluso cuando el artículo 61 de la Ley 1563 de 2012 obliga a que el reglamento de la amigable composición debe respetar “los derechos de las partes a la igualdad y a la contradicción de argumentos y pruebas”, como tal obligación impuesta por la ley tiene su lugar en el contrato de mandato, la inobservancia del reglamento en tal aspecto por parte de los amigables componedores, implica incumplimiento e inoponibilidad y no lleva a la nulidad del mandato ni de la decisión que éstos adopten.

En conclusión, no es dable alegar una nulidad de derecho procesal como nulidad de un acto jurídico sustancial, y viceversa, es decir, tampoco es dable invocar una nulidad de derecho sustancial como causal de nulidad en un procedimiento judicial.

5.3. Consideraciones frente a las pretensiones de la demanda.

Hasta ahora, en gran resumen, el Tribunal ha dicho que las nulidades son taxativas y que no puede alegarse una de carácter procesal en relación con un contrato.

Recuerda el Tribunal que la competencia que le fue conferida en la cláusula compromisoria en relación con el acuerdo de amigable composición, se contrae única y exclusivamente a determinar la existencia y prueba de causales de nulidad y de rescisión de la decisión adoptada por el panel de amigables componedores.

Al hacer el Tribunal la aplicación de los principios expuestos hasta ahora frente a su competencia, quiere establecer, de manera expresa e inequívoca, que está por fuera de dicha competencia el análisis de presuntos incumplimientos del contrato de mandato entre las partes y los amigables componedores, porque éstos no constituyen causales de nulidad ni de rescisión.

También quiere hacer expresa declaración el Tribunal en el sentido de que su laudo no es, ni ha tenido como fundamento o consideración un recurso judicial contra la decisión de la amigable composición. Dicho en otras palabras, la decisión del amigable componedor, en términos generales, se incorpora a la relación contractual, y el laudo arbitral, por su parte, resuelve sobre pretensiones de una demanda. De ninguna manera puede entenderse que el laudo es el resultado de recurso judicial alguno contra la decisión del amigable componedor. Tan exótico sería, que ni la amigable composición tiene previsto una especie de recurso judicial ante tribunal arbitral, ni el tribunal arbitral tiene dentro de sus facultades revisar de fondo la decisión de una amigable composición. Como si fuera poco, la competencia del Tribunal se contrae, se repite, al análisis de supuestas causales de nulidad o rescisión de la decisión, que no tienen nada que ver con la revisión de fondo de tal decisión.

Como consecuencia de lo anterior, el análisis del Tribunal se contrae única y exclusivamente a hallar, si la hay, una causal de nulidad o de rescisión que, probada, pueda dar lugar a la declaratoria de invalidez de la decisión de 4 de mayo de 2017 y su aclaratoria de 17 del mismo mes, del panel de amigables componedores.

5.3.1. Análisis de las presuntas irregularidades alegadas por el Convocante como generadores de nulidad de la decisión.

De manera preliminar, se estima oportuno destacar que en el escrito de demanda reformada, a pesar de ser posible identificar algunos cuestionamientos a la Decisión del panel de amigables componedores, no se vislumbró una referencia normativa que sustente desde el punto de vista jurídico la inconformidad de la Convocante. En otras palabras, en el escrito de demanda reformada no se hace mención del precepto normativo que da lugar a la nulidad o rescisión alegada, razón por la cual, salvo que fuese posible identificar la existencia de una nulidad absoluta respecto de las cuales los jueces están habilitados para declararlas aun en ausencia de petición de parte, el Tribunal se verá en la obligación de despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Lo anterior, en el entendido de que la mayor sanción civil que se puede imponer a un acto jurídico requiere una certeza plena de su configuración, lo cual brilla por su ausencia en el presente caso.

Sin perjuicio de lo anterior, en relación con las causales de nulidad de las decisiones de los amigables componedores, es preciso traer a colación nuevamente lo expuesto por el Tribunal en líneas anteriores, en el sentido de indicar que estas solo seránposibles bajo los supuestos de hecho previstos en el ordenamiento jurídico colombiano para la nulidad de los negocios jurídicos, en tanto que la amigable composición tiene un talante eminentemente contractual. En relación con este aspecto, ha expuesto el Consejo de Estado lo siguiente:

“En este orden de ideas, la decisión de los amigables componedores reviste una naturaleza de orden contractual o negocial, y por tanto, sus efectos conllevan la misma índole. Por lo mismo, tal acto o negocio jurídico es susceptible de ser cuestionado por nulidad absoluta, anulabilidad o rescisión en los casos contemplados por la ley, con la precisión de que (teniendo en cuenta que las normas atinentes a la regulación del mecanismo alternativo de solución de conflictos nada dicen respecto de la nulidad de los actos jurídicos de los amigables componedores) el principio de la plenitud del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, permite afirmar que, dada la naturaleza del acto la remisión legal acerca de los efectos jurídicos del mismo —art. 2483—, pueden ser acusados de nulidad absoluta o relativa o pueden ser rescindidos por las causales previstas en la ley” (67). 

En la misma línea se plantea por la Corte Constitucional que la nulidad de la decisión de los amigables componedores requiere “demostrar, entre otros, la falta de capacidad de las partes, la ausencia de consentimiento, la existencia viciada del mismo o la presencia de objeto o causa ilícita” (68). Esto conduce inexorablemente a afirmar que es necesario que quien alega la existencia de la nulidad de la decisión alcanzada en el marco de una amigable composición debe recurrir a lo previsto en los artículos 1740 y 1741 del Código Civil y demás normas concordantes y 44 de la Ley 80, para edificar su petición de nulidad.

En general y según los precisos términos de la pretensión de nulidad de la decisión adoptada por los amigables componedores, esta se predica por haberse adoptado sin competencia, con indebida motivación, violación al debido proceso y del derecho de defensa e, incluso, por falta de imparcialidad e independencia de quien presidiera el panel de la Amigable Composición”. Vicios que ab initio encuentra el Tribunal que no se avienen con aquellos erigidos por el legislador como generadores de nulidad de los actos y contratos.

En la demanda presentada por la Concesionaria, específicamente se alegó y desarrolló una serie de presuntos vicios o irregularidades relativos al pago de los gastos y honorarios de los amigables componedores; a la equivocada identificación en la parte resolutiva de la decisión, del contrato sobre la cual recaía, y a la expedición de la aclaración de ésta por fuera del término señalado por las partes; a la no valoración del concepto del Ministerio Público; a la no apreciación de la totalidad de las pruebas aportadas, en especial, las opiniones escritas y testimoniales de la Interventoría; y “a la introducción de un elemento de juicio nuevo, que no había sido objeto de los fundamentos de las Partes para fijar sus respectivas y opuestas posiciones, sin darles la oportunidad de controvertirlo o alegarlo a su favor”.

Adicionalmente, la Convocante echa de menos la declaratoria de independencia e imparcialidad del amigable componedor, ingeniero Germán Grajales.

Concluye la Convocante en su análisis jurídico de la decisión de los amigables componedores, que debería (i) no haberse producido, por haber operado la causal de terminación del trámite, establecida para cuando no se pagan los gastos y honorarios legal y reglamentariamente exigidos como condición para su curso; (ii) no haberse referido a un contrato APP que no fuera la relación jurídica en la que se debatía la controversia; (iii) no haber dejado de resolver oportunamente la solicitud de aclaraciones que se formuló; (iv) no haber dejado de considerar y apreciar pruebas documentales y testimoniales fundamentales y contrarias al sentido que le dio en la resolución de la controversia, obrantes en el trámite y (v) no haber dejado de considerar el “Concepto” del Ministerio Público rendido en el curso de la audiencia de alegatos finales, apartándose del mismo sin razón o justificación alguna; (vi) tampoco ha debido introducir y fundar su decisión en un elemento de juicio nuevo, que no habían considerado ni aducido las Partes para fundamentar las respectivas posiciones, al menos sin permitirles expresar sus opiniones y reservas frente al mismo.

5.3.1.1. No pago de gastos y honorarios de los amigables componedores.

Pone de presente el Tribunal que esta situación es presentada como causal de nulidad y como causal de rescisión. En el primer evento bajo el supuesto de que el panel actuó sin competencia y para el segundo, con fundamento en la afirmación de que el trámite de la amigable composición se adelantó a pesar de haberse terminado por el no pago de los honorarios.

Afirma la Convocante especialmente en los hechos 37, 38 y 39 de la reforma a la demanda, que en la “Audiencia Inicial” que tuvo lugar el 9 de febrero de 2017, se decidió acoger la propuesta formulada por las Partes el 6 de septiembre de 2016, referida a la remuneración del Panel de Amigable Composición y de la Cámara de Comercio, y decretó que ésta sería de $ 408.811.846 más IVA, sin que la ANI formulara reparo alguno sobre esa decisión.

Agrega la demanda que el término para el pago de gastos y honorarios venció el 2 de marzo de 2017 sin que se hubiera efectuado, situación ante la cual el panel de Amigable Composición otorgó un plazo de 5 días hábiles “para el cumplimiento del pago...”, con lo cual tal plazo se extendió hasta el 9 de marzo de 2017.

Explicó que por su parte la Concesionaria fondeó previamente dinero suficiente en la subcuenta MASC del Fideicomiso, para que se pudiera pagar a los Amigables Componedores y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá los gastos y honorarios que permitieran el trámite de la amigable composición, pero que para el efecto se requería instrucción de la ANI, que ésta no dio, y que incluso no había dado para la fecha de presentación de la demanda arbitral.

En el capítulo de fundamentos de derecho transcribió el punto 7.15 del reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que establece las causales de terminación de la amigable composición, una de ellas: “2. El no pago de la totalidad de las sumas establecidas por concepto de honorarios del amigable componedor y gastos de administración del Centro”.

Oposición de la Convocada

En primer lugar la ANI niega la existencia de un término perentorio e improrrogable para el pago de los honorarios.

Advierte que en la Sección XV, 15.1 (d) (iii) y (iv) del Contrato de Concesión 007 de 2015 Parte General, modificada por el Otrosí Nº 1 del 18 de agosto de 2015, que regula de manera específica la remuneración y forma de pago de los integrantes del Panel de Amigable Composición, se fijaron los honorarios de los amigables componedores y se estableció su pago mensual atendiendo a las variables de dedicación y complejidad siendo estas previsiones específicas y especiales, por tanto, de aplicación preferente a las reglas contenidas en el Reglamento de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Agregó que ante la manifestación de los integrantes del Panel de Amigable Composición conformado por las partes en virtud de las reglas establecidas en el Contrato de Concesión Nº 007 de 2015, en el sentido de considerar que los honorarios previstos en el Contrato resultaban insuficientes en atención a la responsabilidad de sus funciones, las Partes acorde con la facultad establecida en el Sección XV, 15.1 (d) (iv), propusieron a los integrantes del panel una remuneración mayor, a pagar una vez resuelto el fondo de la controversia, mediante comunicación del 6 de septiembre de 2016, suscrita de manera conjunta por los apoderados del Concesionario y de la ANI. Indicó que para esa fecha “la fiducia ya entregó los recursos por concepto de honorarios a los amigables componedores”.

Por último afirmó que el dinero correspondiente al pago de los honorarios se encontraba disponible en la Fiducia, en la subcuenta MASC y supeditado a que los integrantes del Panel remitieran las respectivas facturas o cuentas de cobro, con los respectivos soportes para el desembolso de cada uno de los pagos, teniendo que cumplirse con las especificaciones consagradas la Sección XV, numeral 15.1 del Contrato de Concesión para efectos de que la Fiducia realizase el respectivo giro de los honorarios.

Consideraciones del Tribunal

Constituyen aspectos pacíficamente aceptados por las partes en este trámite arbitral, los siguientes hechos:

i. Que los honorarios y gastos del panel de Amigable Composición no fueron pagados durante el trámite de la amigable composición.

ii. También está demostrado que a pesar del no pago de tales gastos y honorarios, el trámite se surtió sin réplica de las partes en relación con este aspecto.

iii. Así mismo se acreditó en este trámite arbitral que conforme al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, adoptado por las partes, el no pago de los honorarios y gastos de la amigable composición está erigido en causal de terminación del trámite (punto 7.13.2 de ese reglamento).

Partiendo de la certeza sobre los supuestos enunciados, el Tribunal advierte que por una parte el no pago de gastos y honorarios para el funcionamiento del panel de Amigable Composición no está consagrado por el legislador como causal de nulidad de la transacción, naturaleza jurídica que ostenta la decisión de los amigables componedores, como tampoco constituye causal de nulidad de la decisión del panel de amigables componedores adelantar el trámite a pesar de ocurrida una causal de terminación dispuesta por las partes, mucho menos si como sucedió en el sub exámine, ello ocurre con su anuencia y participación y sin expresar queja alguna sobre ese aspecto.

La falta de pago de los honorarios y gastos del panel de Amigable Composición, se enmarca en incumplimiento de una de las obligaciones del contrato de mandato existente entre las partes del contrato 007 de 2015 y los amigables componedores y no tiene la virtualidad de afectar de nulidad el negocio en el cual tiene su fuente la obligación de pago, como tampoco la decisión adoptada por los amigables componedores en cumplimiento del mandato que les fue conferido.

Tampoco el adelantamiento del trámite de Amigable Composición, después de ocurrida una causal de terminación contractualmente establecida, genera nulidad de la decisión adoptada por los amigables componedores, en tanto esa situación no ha sido establecida en la ley como causal de nulidad del acto eminentemente contractual con el cual se decide la amigable composición.

En efecto los hechos presentados como irregularidades no corresponden a las causales de nulidad establecidas en el Código Civil para los actos y contratos, ni específicamente para la transacción en los artículos 2470 y ss. del C. Civil, ni en el artículo 44 del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, para los contratos estatales.

En la línea que determinó el Tribunal como rectora de las decisiones a adoptar, dado que las situaciones presentadas como irregularidades en el trámite que se analizan en este aparte, no han sido expresamente elevadas por el legislador a la categoría de causal de nulidad del contrato, se negarán las pretensiones de nulidad.

Agrega el Tribunal que ese hecho tampoco corresponde a la causal de rescisión de la transacción, establecida específicamente por el artículo 2482 del Código Civil, ni a las genéricas de: (i) la incapacidad relativa, y (ii) los vicios del consentimiento.

5.3.1.2. Equivocada identificación del contrato objeto de la decisión y expedición de la aclaración por fuera del plazo.

La Convocante identifica como irregularidades en la decisión del panel de Amigable Composición, por una parte el hecho de que en la parte resolutiva se refiere a “un contrato —el APP 015 de 2015— en el que SACYR también tiene participación, pero que no corresponde al de la Sociedad Concesionaria” y que seguidamente a esa situación se resolviera, por fuera del tiempo establecido para la amigable composición, la solicitud de aclaración formulada por la ANI en relación con la indebida citación del contrato.

La Convocada minimiza la trascendencia de la equivocación en la que se incurrió en la decisión de los amigables componedores, en la citación del contrato objeto de la Amigable Composición, a la cual se refiere como un simple error de transcripción o mecanográfico que no incide en el sentido de la decisión adoptada por el Panel, toda vez que de la lectura de las 29 páginas que la conforman, se deduce con absoluta claridad que la controversia sometida a su conocimiento y el análisis efectuado por el Panel versó sobre el Contrato 007 de 2015.

En cuanto a la oportunidad en la cual se produjo la aclaración en relación con el número del contrato, manifestó que las partes solo establecieron el plazo dentro del cual debía producirse la decisión, el cual fue cumplido por los amigables componedores, en cambio no establecieron un término para las aclaraciones.

Consideraciones del Tribunal

En la cláusula número 15 del contrato, modificada por el Otrosí Nº 1, las partes acordaron un término de sesenta (60) días hábiles para que los amigables componedores emitieran su decisión. Dentro del presente proceso arbitral, las partes aceptaron que dicho término de sesenta días inició el 9 de febrero de 2017, fecha en la cual se realizó una primera audiencia, denominada por el panel de amigables componedores como “Audiencia Inicial”.

Según la convocante el término para expedir la decisión, incluida su aclaración “como ocurre en el arbitraje” venció el 10 de mayo de 2017, y la decisión se expidió el 4 de mayo del mismo año. El 9 de mayo siguiente, la ANI solicitó al panel de amigables componedores la aclaración de la decisión en lo. relativo a la mención del tramo Carreto-Cruz del Viso, contenida en la página 23 de la decisión, así como sobre el número del contrato, obrante en la parte resolutiva (página 29) de dicha decisión.

El 17 de mayo de 2017, el panel de amigables componedores emitió la siguiente decisión, como consecuencia de la solicitud de aclaración de la ANI:

“IV. DECISIÓN 

“PRIMERO: No declarar por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión, el Evento Eximente de Responsabilidad —EER— solicitado por la Sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S. en la ejecución del contrato de concesión APP 007 de 2015”.

En resumen, dos irregularidades le endilga el demandante a los amigables componedores: el error en la identificación del contrato sobre el cual recayó su decisión, y la expedición de la aclaración a tal decisión por fuera del término de sesenta días hábiles.

Con base en las consideraciones que tuvo oportunidad de hacer el Tribunal con anterioridad, procederá a estudiar los dos errores endilgados, única y exclusivamente en la óptica de que puedan constituir causales de nulidad absoluta o relativa, es decir, si tales irregularidades no constituyen una de esas causales, el Tribunal, por un lado, declarará que no existe nulidad de ninguna naturaleza, y por otro, se abstendrá de analizar tales irregularidades como incumplimientos del contrato de mandato, por cuanto tal tema está fuera de su competencia.

En cuanto a los errores de la identificación del contrato y de denominación del tramo, no encuentra el Tribunal que constituyan causal de nulidad absoluta o relativa de los contratos, puesto que no contravienen ninguna norma de orden público de la Nación, y no los señala ninguna norma como causales de nulidad dentro del principio de la taxatividad como se expuso atrás.

Si se consideraran tales errores como un incumplimiento del contrato de mandato por parte de los amigables componedores, tal incumplimiento está por fuera de la competencia deferida al Tribunal Arbitral.

Respecto de la segunda irregularidad, esto es, del plazo de expedición de la aclaración de la decisión, alega la Convocante que produce la nulidad o rescisión de la decisión por haberse proferido por fuera del término de sesenta días hábiles, con base en lo que parecería ser una aplicación analógica, para la amigable composición, de la causal de anulación del laudo arbitral de que trata el numeral sexto del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que expresamente dice:

“6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral”. 

En primer lugar, reitera el Tribunal que no es viable, legalmente, aducir una causal de anulación de carácter procesal para un acto de carácter contractual, para lo cual se remitirá a las razones expuestas en su oportunidad.

En segundo lugar, encuentra el Tribunal que proferir la aclaración de la decisión de amigable composición por fuera del plazo, según lo afirma la Convocante, no constituye causal de nulidad absoluta o relativa por no contravenir norma de orden público de la Nación, y por no existir una causal que así lo señale expresamente.

En tercer lugar, si se tratare de un incumplimiento del contrato de mandato por parte de los amigables componedores, este asunto está por fuera de la competencia del Tribunal Arbitral, que solo la tiene para declarar una nulidad o una rescisión de dicha decisión.

En cuarto lugar, ya expresó el Tribunal claramente que el presente laudo no constituye, de ninguna manera, una apelación o un recurso judicial contra la decisión del panel de amigables componedores. De acuerdo con lo anterior, si la intención del Convocante fuera surtir un recurso judicial ante el Tribunal Arbitral contra la decisión de los amigables componedores, no cabría de ninguna manera esta posibilidad, pues se recuerda, el Tribunal no es superior jerárquico de los amigables componedores, y las funciones de aquél y de éstos se inscriben, respectivamente, en las órbitas judicial y contractual.

En la línea en que se viene precisando si las presuntas irregularidades en el trámite acusadas en la demanda están determinadas por el legislador como causales de nulidad o de rescisión, agrega el Tribunal que los hechos analizados en ese acápite, tampoco han sido erigidos por el legislador en causal de rescisión de la transacción, ni corresponde a las genéricas de: (i) la incapacidad relativa, ni (ii) los vicios del consentimiento.

5.3.1.3. No valoración de la solicitud motivada del Ministerio Público.

Alega la Convocante que el Ministerio Público, dentro del procedimiento de la amigable composición, elevó una solicitud motivada al panel de amigables componedores, en el sentido de que debían declarar la existencia de un Evento Eximente de Responsabilidad, y que el panel no acogió.

Hace notar la Convocante que “leídas las 29 páginas del documento en el que consta la “Decisión”, en especial su capítulo VII, en donde, a partir de la página 17 hace las “CONSIDERACIONES DEL PANEL DE AMIGABLES COMPONEDORES,” se extraña, por la omisión que implica, que sea contraria a los análisis y solicitudes del Ministerio Público y que omita, también, hacer referencia o mención alguna a los conceptos, opiniones y declaraciones de la Interventoría, evidenciando que esas pruebas no las tuvo en cuenta.

Luego en el acápite destinado a los fundamentos de derecho transcribe el artículo 49 de la Ley 1563 que dispone la facultad del Ministerio Púbico para actuar en los procesos arbitrales y en los trámites de la amigable composición, invocación legislativa que completa con un análisis jurídico centrado en la función del juez, en especial en la garantía del debido proceso.

Insiste el Tribunal, como ya ha tenido oportunidad de hacerlo, en que esta presunta irregularidad solo será analizada si constituye causal de nulidad absoluta o relativa del acto contractual al que corresponde la decisión de los amigables componedores.

La Convocante pretende derivar una nulidad del hecho de que el panel de Amigables Componedores adoptó la decisión demandada, “...” sin la menor referencia, consideración o mención alguna, a la solicitud motivada del señor representante del Ministerio Público en el trámite seguido, quien en su intervención pidió que se declarase la existencia del “Evento Eximente de Responsabilidad” solicitado por la Sociedad Concesionaria”.

Esa supuesta irregularidad no corresponde a causal alguna de nulidad o rescisión de los actos y contratos. Es más, tampoco está erigida en la normativa procesal como causal de anulación del laudo arbitral, por cuanto el juez o árbitro no se encuentra vinculado por la posición que adopte el Ministerio Público en el proceso judicial.

En efecto, el artículo 303 de la Ley 1437 de 2011, en desarrollo del numeral 7 del artículo 377 constitucional, señala como atribuciones del Ministerio Público las siguientes:

“Artículo 303. El Ministerio Público está facultado para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales. 

“En los procesos ejecutivos se notificará personalmente al Ministerio Público el mandamiento de pago, la sentencia y el primer auto en la segunda instancia. 

“Además tendrá las siguientes atribuciones especiales: 

“1. Solicitar la vinculación al proceso de los servidores o ex servidores públicos, que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan dado lugar a la presentación de demandas que pretendan la reparación patrimonial a cargo de cualquier entidad pública. 

“2. Solicitar que se declare la nulidad de actos administrativos. 

“3. Pedir que se declare la nulidad absoluta de los contratos estatales. 

“4. Interponer los recursos contra los autos que aprueben o imprueben acuerdos logrados en conciliación judicial. 

“5. Interponer los recursos extraordinarios de que trata este Código. 

“6. Solicitar la aplicación de la figura de la extensión de la jurisprudencia, y la aplicación del mecanismo de revisión eventual de providencias de que trata este Código. 

“7. Adelantar las conciliaciones prejudiciales o extrajudiciales. 

“PARÁGRAFO. Presentada la solicitud de la conciliación, el agente del Ministerio Público, de oficio o por solicitud de la parte convocante, verificará la existencia de jurisprudencia unificada que resulte aplicable al caso, de acuerdo con lo regulado en el presente Código sobre la materia. De confirmarlo, si la autoridad demandada expresa su negativa a conciliar, suspenderá la audiencia para que el respectivo comité de conciliación reconsidere su posición y si es del caso, proponga una fórmula de arreglo para la reanudación de la audiencia o manifieste las razones por las cuales considera que no es aplicable la jurisprudencia unificada”. 

Al respecto, ha señalado el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de jurisprudencia, la no vinculatoriedad para el funcionario judicial del concepto del Ministerio Público:

“En este orden, cabría preguntarse cómo se garantiza la defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías fundamentales si la actuación del Ministerio Público sólo se circunscribe a la presentación o rendición de un concepto que con independencia de la importancia que reviste en la etapa de alegaciones finales —bien en primera o segunda instancia— no es vinculante para el funcionario judicial y, por lo tanto, puede apartarse de las consideraciones vertidas en el mismo. [...]” (69).

Lo anterior, parte del supuesto de que el Ministerio Público interviene como “un agente que es parte del proceso contencioso y que representa el interés general en la defensa del ordenamiento jurídico, el patrimonio público y los derechos fundamentales”; es decir, que interviene con el fin de proteger los intereses del Estado en el proceso contencioso, pero su intervención se equipara en sus calidades a la de las demás partes intervinientes en el proceso. En ese sentido, delimita el Consejo de Estado la función del Ministerio Público:

“En consecuencia, el hecho de que exista un agente que es parte del proceso contencioso, y que representa el interés general en la defensa del ordenamiento jurídico, el patrimonio público y los derechos fundamentales, no puede ser entendido como una violación a los principios de igualdad y al debido proceso, por cuanto una norma constitucional (art. 277), apoyada en tres principios constitucionales hace viable su intervención, lo que además refleja el denominado “espíritu del Constituyente”, es decir, que la interpretación literal, teleológica, histórica, jurisprudencial en materia constitucional, y la lógica razonable son concordantes y convergentes en que el Ministerio Público tiene amplias facultades —las que le asisten a las partes en el proceso— para solicitar, por ejemplo, la vinculación de terceros, deprecar el decreto de pruebas, impugnar las decisiones proferidas en el proceso, etc., siempre que se acredite, se itera, que medie un interés de protección al patrimonio público, al orden jurídico y los derechos fundamentales. 

[...] 

“De allí que, la posibilidad de interponer recursos —capacidad de que le asiste a cualquiera de las partes materiales o formales en el proceso— es una herramienta procesal a través de la que se garantiza la materialidad de los objetivos fijados por el Constituyente. No quiere ello significar que el Ministerio Público pueda desplazar a las demás partes, sino que, es posible que con miras a la protección del patrimonio público, del ordenamiento jurídico y de los derechos fundamentales haga uso de los instrumentos que le brinda el ordenamiento adjetivo para el cometido de sus fines. 

[...] 

“Es decir, existe una carga argumentativa en cabeza del Ministerio Público que consiste en señalar de manera expresa cuáles son las circunstancias, razones o motivos en virtud de las cuales ejerce los medios de oposición a las providencias, así como identificar el apoyo constitucional de su postura. En otros términos, es preciso que el Procurador General de la Nación o sus delegados determinen el escenario constitucional que sirve de fundamento para la impugnación (v.gr. la defensa del orden jurídico, el patrimonio público o las garantías fundamentales) y las razones expresas por las cuales el respectivo recurso se orienta a la protección de alguno de esos fines, varios de ellos o todos” (70). (Subrayas y negrita fuera de texto).

Conforme a la jurisprudencia recién transcrita, el concepto que emita el Ministerio Público en su intervención como sujeto procesal especial, no es vinculante ni para los amigables componedores, ni para el juez o árbitro, pues la misión de resolver la disputa contractual está en cabeza de los amigables componedores, y la misión de resolver por vía judicial un conflicto está en cabeza del juez o del árbitro.

Ahora bien, no es contrario a norma alguna de orden público de la Nación, el no acogimiento por parte de un panel de amigable composición del sentido del concepto que emita el Ministerio Público en ejercicio de sus funciones. Tampoco existe causal de nulidad absoluta o relativa en el mismo sentido. Entiende el Tribunal la diferencia entre la obligatoriedad del Ministerio Público para emitir el concepto, cuando sea necesario, en los términos del numeral 7 del artículo 377 de la Constitución, y el hecho de que el mismo no sea vinculante para el amigable componedor, el juez y el árbitro.

Para concluir el análisis frente a esta situación acusada como irregular, nuevamente el Tribunal agrega que ese hecho no está determinado por el legislador como causal de rescisión de la transacción, ni corresponde a las causales genéricas de rescisión: (i) la incapacidad relativa, y (ii) los vicios del consentimiento.

5.3.1.4. Omisión de análisis de la totalidad de las pruebas, en especial las opiniones escritas y testimoniales de la Interventoría.

Otra de las irregularidades que la demanda endilga a la actuación de los amigables componedores y que la Convocante entiende que vicia de nulidad la decisión demandada, se refiere a la acusación de que no se apreciaron todas las pruebas aportadas. Dice la demanda:

“Sin apreciar todas las pruebas aportadas, como era su deber, en especial las opiniones escritas y testimoniales de la Interventoría (Director experto en Goetecnia), que le atribuyeron al estructurador del Proyecto licitatorio de la ANI la responsabilidad por no haber advertido la existencia de las críticas condiciones de la aparición en la estructura de la vía de materia orgánica, arcillas expansivas sin el debido tratamiento y mal drenaje de las capas granulares en las dimensiones o magnitudes encontradas”. 

En la demanda se concreta esa acusación, así:

“Lo objetivamente importante y trascendental de este hecho radica más allá de que el Director y el experto geotecnista de la Interventoría tuviesen razón o no, sino que no aparecen relacionadas ni mencionadas por el Panel de Amigable Composición en su “Decisión”, ni en su capítulo de pruebas aportadas y solicitadas por las partes, ni mucho menos en sus consideraciones, a pesar, inclusive, de que en los alegatos finales de la Sociedad Concesionaria se les diera la relevancia y se pidiera la atención para ellas, que por provenir de donde provenía la prueba, bien la merecía”. 

En respuesta a esta acusación, la Convocada pone de presente que “la supuesta falta de valoración probatoria constituye un motivo de inconformidad con la Decisión adoptada, no teniendo la naturaleza ni la característica de ser una causal de nulidad en virtud de la cual se pueda atacar la Decisión. Por el contrario, se trata de un mero reproche sobre el fondo de la materia cuyo planteamiento deviene improcedente al rebasar por completo los lineamientos que pueden dar lugar a una declaratoria de nulidad de la Decisión cuyos efectos, se repite, son los mismos predicables de la transacción”.

Consideraciones del Tribunal

Las alegadas irregularidades al trámite adelantado en la amigable composición y establecido por las partes a través de remisión al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y de regulación expresa de algunos aspectos, no corresponden con las causales de nulidad de los contratos, a cuya taxatividad y carácter legislativo se ha hecho alusión en esta providencia.

Insiste la Convocante en homologar el trámite de la Amigable Composición y la decisión que se produce en ese trámite, con el procedimiento y decisión por parte de un tribunal de arbitramento. Por ello la nulidad de la decisión demandada se busca bajo la acusación de que los amigables componedores no apreciaron y valoraron todo el materia probatorio incorporado en el trámite y en cambio tuvieron en cuenta material probatorio que no sometieron a contradicción, situación que con no poca resistencia ante el temor de incurrir en revisión de vicios in judicando, ha sido identificada como inmersa en la causal de anulación de laudo arbitral de fallo en conciencia, cuando este ha debido proferirse en derecho.

Ya precisó el Tribunal que las situaciones que se presentan como una actuación de los amigables componedores desapegadas del procedimiento convenido por las partes para adelantar el trámite de la amigable composición, corresponden al ámbito de incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de éstos, tema cuyo análisis está por fuera de la competencia del Tribunal, lo que lo lleva a abstenerse de revisar si se presentó ausencia de valoración probatoria.

En este orden de ideas, y conforme a las conclusiones a las que ha arribado el Tribunal en el sentido de que su competencia está limitada a decidir únicamente sobre la nulidad o rescisión de la decisión de los amigables componedores en los términos legales y dado que las irregularidades acusadas en el trámite no se refieren a aquellas situaciones establecidas por el legislador como causales de nulidad de los contratos, las pretensiones de nulidad y rescisión no prosperan.

Al igual que se precisó en el análisis de otras causales, nuevamente el Tribunal concluye que los hechos analizados en este acápite, tampoco han sido erigidos por el legislador en causal de recisión de la transacción, ni corresponde a las causales genéricas de rescisión: (i) la incapacidad relativa, y (ii) los vicios del consentimiento.

5.3.1.5. Introducción de un elemento de juicio nuevo no conocido por la Parte Convocante.

En el escrito de demanda reformada no se vislumbra con claridad bajo qué supuesto o causal de nulidad sería procedente dejar sin efectos la Decisión del panel de amigables componedores en relación con el asunto objeto de estudio. No obstante lo anterior, y para efectos de garantizar el estudio integral de los argumentos esbozados por la Convocante, a continuación se identifican los apartes relevantes asociados al cuestionamiento de la introducción de elementos nuevos.

La Convocante dentro del escrito de reforma de la demanda expone los hechos y razonamientos que a su juicio sustentan las pretensiones de nulidad de la decisión de los amigables componedores objeto de la controversia. Una de las insatisfacciones consiste en aducir como sustento de la nulidad solicitada lo relacionado con la supuesta incorporación de un “elemento de juicio nuevo” en la Decisión de los amigables componedores, que según su dicho, no conoció durante el trámite de la amigable composición ni fue objeto de debate por las partes. Para efectos de sustentar lo anterior, expuso como una de las falencias de la Decisión del panel la siguiente:

“5. Introduciendo un elemento de juicio nuevo, que no había sido objeto de los fundamentos de las Partes para fijar sus respectivas y opuestas posiciones, sin darles la oportunidad de controvertirlo o alegarlo en su favor”. 

La inconformidad esgrimida fue profundizada en el hecho 48 de la demanda reformada, donde la Convocante indicó que la decisión de los amigables componedores incurrió en un yerro al haber tomado dentro de sus consideraciones el documento denominado “REQUERIMIENTOS TÉCNICOS MEJORAMIENTO DE CARRETERAS”, el cual, en su criterio, “nunca fue mencionado ni referido por ninguna de las Partes, de manera que no pudo ser controvertido, explicado, refutado o controvertido en sus deducciones y conclusiones”. Veamos:

“[...] Sorprende, también, a las dos Partes, porque el cierre de las consideraciones del Panel de Amigable Composición está dado y montado sobre un documento que se denomina “REQUERIMIENTOS TÉCNICOS MEJORAMIENTO DE CARRETERAS”, que hizo parte del pliego de condiciones para establecer el contenido del “diseño de pavimentos”, para concluir que siendo obligatorio estudiar la subrasante para hacer los diseños Fase III del pavimento, como que tal estudio requería una profundidad entre 1.5 y 2 metros, la Sociedad Concesionaria habría debido y podido avaluar la subrasante de la totalidad de la longitud de la vía. 

“La sorpresa radica, en que ese documento y el análisis que hace, nunca fue mencionado ni referido por ninguna de las Partes, de manera que no pudo ser controvertido, explicado, refutado o controvertido en sus deducciones y conclusiones”. 

En la misma línea de argumentación antes referida, la Convocante reitera que la Decisión de los amigables componedores incurrió en irregularidades, en tanto que “no ha debido introducir y fundar su decisión en un elemento de juicio nuevo, que no habían considerado ni aducido las partes para fundamentar sus respectivas posiciones, al menos sin permitirles expresar sus opiniones y reservas frente al mismo”. (Pág. 25 del escrito de demanda reformada).

Argumentos de la Parte Convocada 

A su turno, la Convocada sostuvo que la alegada irregularidad asociada a la introducción de un elemento nuevo no existió, frente a lo cual indicó en la respuesta al hecho 48 que el documento denominado “REQUERIMIENTOS TÉCNICOS MEJORAMIENTO DE CARRETERAS” era parte integral del contrato que dio lugar a la disputa que dirimió el panel de amigables componedores. Veamos:

“Igualmente, se precisa que el documento al que se alude en el hecho, el cual supuestamente la parte demandante no pudo controvertir, hace parte integral del Contrato de Concesión Nº 007 de 2015 y corresponde al Anexo 1B del Apéndice Técnico del mismo, por lo que no es cierta dicha afirmación”. 

En desarrollo de lo anterior, la entidad Convocada propuso la excepción denominada “INEXISTENCIA DE LAS IRREGULARIDADES DEPRECADAS SOBRE LA DECISIÓN PROFERIDA POR EL PANEL DE AMIGABLE COMPOSICIÓN, en cuyo numeral 2.6., explicó que el documento objeto del cuestionamiento por parte de la Concesionaria no constituye un elemento “nuevo”, por cuanto el mismo “hace parte integral del Contrato de Concesión Nº 007 de 2015 y corresponde al Anexo 1B, Apéndice Técnico 3 “ESPECIFICACIONES GENERAL”, tal y como se estipula en el literal (d) del numeral 3.1 de dicho apéndice” (Págs. 24 25 del escrito de contestación a la demanda reformada).

En esta misma línea, aduce la Convocada que al ser el documento denominado “REQUERIMIENTOS TÉCNICOS MEJORAMIENTO DE CARRETERAS” parte integral del Contrato de Concesión Nº 007 de 2015, no resulta sorpresivo que estos se hubiesen visto en la necesidad de referirse a los anexos técnicos del contrato.

Consideraciones del Tribunal 

De acuerdo con lo expuesto y atendiendo el marco jurídico que imponen las pretensiones de la demanda, el Tribunal deberá establecer, en primer lugar, si la consideración de un elemento “nuevo” por parte del panel de amigables componedores configuraría una causal de nulidad y/o rescisión de la decisión con efectos de transacción. Solo en el evento de concluir que una irregularidad de esa naturaleza podría llegar a constituir una causal de nulidad de la decisión de los amigables componedores, el Tribunal deberá establecer si efectivamente el documento denominado ‘“EQUERIMIENTOS TÉCNICOS MEJORAMIENTO DE CARRETERAS” constituyó un elemento de juicio nuevo sobre el cual las partes no pudieron fijar su posición ni ejercer su derecho de contracción.

En el presente asunto, el sustento de la nulidad aducida por la Parte Convocante, en lo que se refiere a la introducción de un elemento de juicio nuevo, no se asemeja ni se perfila dentro de las causales de nulidad previstas para los negocios jurídicos. No se identifica con la existencia de un vicio en el consentimiento, así como tampoco con la falta de capacidad de las partes, ni con la materialización de un objeto o causa ilícita. De igual forma, tampoco se vislumbra la falta de un requisito o formalidad exigida para la decisión de los amigables componedores. Así mismo no se subsume en cualquiera de los eventos que específicamente consagra el legislador como generadores de nulidad del contrato estatal en el artículo 44 del ECAP.

Con ocasión de lo anterior, y con el objetivo de proteger el principio de congruencia de las decisiones judiciales consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso, y cuya aplicación exige especial rigor para la decisión de los árbitros, el Tribunal no podrá pronunciarse sobre causales de nulidad no alegadas, salvo que advirtiera la ocurrencia de una nulidad absoluta, caso en el cual, con fundamento en el artículo 1742 del Código Civil, estaría en la obligación de declararla.

Así las cosas, ante la inexistencia de identidad entre el “vicio” alegado por la Parte Convocante respecto de la decisión de los amigables componedores y las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico colombiano, el Tribunal estima que la introducción de un “elemento de juicio nuevo” por sí solo no configura causal de nulidad del negocio jurídico concluido y por tanto la pretensión de nulidad o rescisión de la decisión de los amigables componedores con fundamento en esta situación, no prospera.

La conclusión que antecede impide al Tribunal adentrarse en elucubraciones relacionadas con la ocurrencia o no de la situación alegada, pues esta corresponde a disquisiciones relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones que por disposición de las partes, debían ser observadas por los amigables componedores.

5.3.1.6. Ausencia de la declaración de independencia e imparcialidad del ingeniero Germán Grajales en el trámite de la amigable composición (alegato adicional).

Afirma la demanda como argumento adicional después de enlistar varias situaciones que acusa como irregularidades en el trámite de la amigable composición, que “sin que tengamos evidencia de ello, solo por el grado de sorpresa y extrañeza que nos generó todo el trámite surtido, desde la conformación inicial del Panel de Amigable Composición hasta la adopción de la “Decisión”, hoy echamos de menos la “declaración de independencia e imparcialidad” (71) que habrá debido hacer el amigable componedor Germán Grajales, coordinador del Panel. Esa declaración de independencia fue solicitada por la Sociedad Concesionaria el 20 de enero de 2016 y nunca fue respondida”.

Trajo a colación sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con la causal de nulidad que pesa sobre el laudo arbitral, cuando los árbitros han violado el deber de revelación.

Sobre este aspecto agrega la Convocante en el escrito de alegaciones finales, que el Tribunal de Arbitramento deberá resolver en relación, entre otros temas, sobre la siguiente causal:

“¿La circunstancia de haber conocido el Ing. Grajales, en ejercicio de sus funciones como directivo y servidor público del INVIAS, las condiciones técnicas de la estructura de la vía de una parte del corredor vial concesionado objeto de su “decisión”, inclusive celebrando acuerdos de voluntades sobre aquellas condiciones técnicas, ¿constituye o no un impedimento legal para desempeñarse como amigable componedor de una controversia que compromete este asunto?”.

También al alegar de bien probado, la Convocante se extiende en argumentos sobre situaciones en relación con las cuales el ingeniero Grajales guardó silencio, a pesar de que debió darlas a conocer por afectar la imparcialidad e independencia que se le exigía, para concluir que este amigable componedor violó las leyes 1437 y 1474, en tanto disciplinan el conflicto de intereses y las causales de impedimento y recusación.

Consideraciones del Tribunal

Se ocupa el Tribunal en este acápite de analizar las reglas pactadas por las partes en relación con los amigables componedores y el trámite a seguir, con el fin de definir si las situaciones acusadas en este aspecto, se subsumen en causal de nulidad de la decisión de los amigables componedores, cuya naturaleza contractual ha sido definida en este laudo.

En la cláusula 15 de la parte general del contrato APP 007 de 2015, las partes además de convenir el uso de la amigable composición como mecanismo alternativo de solución de conflictos, establecieron (i) la forma de designación de los amigables componedores y los límites de su actuación, y (ii) las reglas del trámite que debían seguir en su actuación.

En el convenio de Amigable Composición las partes agotaron el tema de los amigables componedores. Así en la modificación a la Sección 15.1 del Contrato APP 007 de 3 de julio de 2015, convinieron la existencia de un panel de Amigables Componedores permanente para definir todas aquellas controversias que expresamente se señalaran en el Contrato, las cuales se remitieron a la regulación legal, esto es al artículo 6º de la Ley 1563, conforme al cual el amigable componedor en su decisión está habilitado para precisar el alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un negocio jurídico, determinar la existencia o no de un incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes, entre otras determinaciones.

A continuación las partes convinieron reglas propias para determinar el número de amigables componedores; la forma de designación y reemplazo; las profesiones exigidas de los amigables componedores; el plazo para su designación; su permanencia en el panel hasta la reversión, siempre que la designación fuera ratificada cada dos años; la exigencia de declaración de independencia dentro de los dos días siguientes a su elección; las consecuencias derivadas de no revelación de información; las obligaciones de los amigables componedores en relación con: (i) el conocimiento del contrato y sus apéndices y las normas que sean aplicables, (ii) todos los aspectos de la ejecución del contrato, sus modificaciones y cualquier otro aspecto. relevante frente a su desarrollo; la correspondiente obligación permanente de las partes de enviar toda la información del contrato a los amigables componedores; el término para fijar el lugar de funcionamiento del panel; la remuneración mensual y forma de pago y la obligación del Concesionario de efectuar los aportes a la Subcuenta MASC.

No hubo remisión en este tema al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, como si existió en relación con el trámite a seguir por los amigables componedores.

Acordaron las partes, que el panel de amigables componedores estaría compuesto por 3 personas naturales, escogidas dentro de los 70 días siguientes a la suscripción del Contrato, uno por cada parte, de lista enviada por la otra de 5 profesionales en Economía, Finanzas, Ingeniería, Arquitectura y áreas afines diferentes a Derecho, y el tercero, abogado, elegido mediante sorteo por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a través del siguiente procedimiento:

“(i) Dentro de los cincuenta (50) Días Calendario siguientes a la fecha de suscripción del Contrato de Concesión, cada una de las Partes elaborará una lista, junto con las respectivas hojas de vida, de cinco (5) profesionales en Economía, Finanzas, Ingeniería, Arquitectura y áreas afines, excluyendo profesional en Derecho, y que cuente con una Experiencia profesional específica acreditada de ocho (8) años en contratación estatal y/o proyectos de infraestructura, que deberá remitir a la otra parte dentro de dicho término. Si no lo hiciere dentro de dicho término, la parte contraria solicitará la designación de este miembro del Panel al Centro de conformidad con la Sección 15.1(c) (iii) siguiente. 

“(ii) Dentro de los cinco (5) Días Calendario siguientes a la remisión de las listas la parte contraria seleccionará un miembro de la lista que integrará el panel de Amigables Componedores para ejercer las funciones previstas en este Contrato por la totalidad del plazo del Contrato de Concesión, sin prejuicio de que alguno de los miembros pueda ser reemplazado de conformidad con lo previsto en la Sección siguiente, para lo cual remitirá comunicación a su contraparte, así como al profesional designado informando la selección efectuada. Si no lo hiciere dentro de dicho término, la parte remitente de la respectiva lista hará la selección respectiva. 

“(iii) Dentro de los sesenta (60) Días calendario siguientes a la fecha de suscripción del Contrato de Concesión, las Partes remitirán comunicación al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en el que delegarán a dicho Centro la elección de un miembro del Panel de Amigable Composición para el presente contrato, mediante sorteo que se realice de las listas del Centro y que adicionalmente, se restrinja a profesionales en Derecho y que acrediten una Experiencia profesional específica de ocho (8) años en contratación estatal. 

“(iv) El procedimiento y tiempos para realizar el sorteo de dicho miembro del Panel de Amigable Componedor, se regirá conforme al reglamento vigente del Centro para el mecanismo de Amigable Composición. No obstante, las partes acuerdan que en el sorteo que se realice podrán tener la opción de rechazar hasta dos (2) designaciones para cada una de las partes. 

Igualmente fueron convenidas reglas dirigidas a los amigables componedores en relación con la declaración de independencia e imparcialidad respecto de las partes. Dentro del libre ejercicio de la autonomía de la voluntad que les asiste a las partes en este aspecto, acordaron que dentro de los dos días siguientes a la designación, los amigables componedores debían hacer una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes y manifestar no estar incursos en causal de inhabilidad e incompatibilidad de acuerdo con la ley aplicable, sin especificarla:

“(v) Dentro de los dos (2) Días siguientes a su designación, los Amigables Componedores harán una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, y manifestarán en ella no tener ninguna inhabilidad o incompatibilidad de conformidad con lo exigido por la ley Aplicable, tiempo en el cual si alguna de las partes manifestare por escrito dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del miembro del panel y su deseo de relevarlo con fundamento en la información suministrada por este, se procederá a su reemplazo en la forma prevista para tal efecto. Si durante el curso del Contrato se llegare a establecer que alguno de los integrantes del Amigable Componedor no reveló información que debía suministrar al momento de aceptar el nombramiento, por ese solo hecho quedará impedido, y así deberá declararlo, so pena de ser recusado. En este último caso, los restantes miembros del panel decidirán sobre la separación o continuidad del miembro respectivo. A falta de unanimidad, el miembro respectivo será reemplazado conforme a la Sección 15.1 © (ix) siguientes. En todo caso, el impedimento o la recusación del Integrante del Amigable Componedor no afectará la fuerza vinculante de las decisiones adoptadas con anterioridad, con excepción de lo previsto en la Sección 15.1 (f) En caso de sobrevenir un hecho que pudiera generar duda a alguna de las Partes sobre la Independencia o imparcialidad de un miembro del panel de Amigables Componedores, éste deberá revelarlo a las Partes sin demora; si cualquiera de las Partes considera que tal circunstancia afecta la imparcialidad o independencia del integrante del panel de Amigables Componedores, los restantes miembros del panel decidirán sobre el particular. A falta de unanimidad, el miembro respectivo será reemplazado conforme con la Sección 15.1 ©”. 

Sobre la exigencia de realizar una manifestación de independencia e imparcialidad, las partes no señalaron pautas o parámetros a las cuales debieran atenerse los amigables componedores; esto es que no existe regulación contractual del tema, ni directa, ni por remisión al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá o al Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, como bien pudieron hacerlo las partes al estructurar la cláusula en ejercicio de la libre autonomía de la voluntad.

Tampoco resultan aplicables a la forma y alcance de tal manifestación, las reglas que disciplinan el deber de información contenidas en el artículo 16 de la Ley 1563, por cuanto se insiste, esta norma está dirigida a los árbitros en tanto transitoriamente investidos de la función de administración justicia, ajena a la actividad de los amigables componedores.

Adicionalmente, la transgresión a la obligación de realizar una manifestación de independencia e imparcialidad dentro de los dos días siguientes a la designación, no se enmarca dentro de las causales de nulidad o de rescisión de la decisión demandada, además de que de manera expresa las partes establecieron anteladamente que “el impedimento o la recusación del Integrante del Amigable Componedor no afectará la fuerza vinculante de las decisiones adoptadas con anterioridad, con excepción de los previsto en la Sección 15.1”.

Por otra parte, la declaración exigida a los amigables componedores dentro de los dos días siguientes a la designación, debía comprender además la manifestación de no “tener ninguna inhabilidad o incompatibilidad de conformidad con lo exigido por la ley Aplicable”.

La naturaleza contractual de la vinculación entre las partes y los amigables componedores regida por el contrato de mandato y el hecho de que se trata de un contrato estatal en tanto celebrado con la ANI, implica que las causales de inhabilidad e incompatibilidad corresponden a aquéllas específicamente previstas en la legislación para la contratación estatal, en su gran mayoría establecidas en la Carta Política, en el Estatuto de Contratación de Administración Pública, y en las Leyes 610, 678, 1150, 1474 y 1778, así como en el Estatuto Disciplinario Único.

Queda descartado que la remisión contenida en la cláusula que se comenta, sea a las causales de impedimento y recusación contenidas en los códigos General del Proceso y de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto están dirigidas a preservar la independencia e imparcialidad de los jueces, y de los funcionarios encargados del cumplimiento de función administrativa, sin que el legislador haya estructurado su transgresión por las partes de un contrato, como causal de nulidad absoluta o relativa del negocio jurídico.

En todo caso, la argumentación de la Convocante sobre la posible existencia de transgresión al deber de revelación por uno de los amigables componedores, es extraña a las causales de nulidad de los contratos, únicas pasibles de ser alegadas en relación con la decisión de los amigables componedores, cuyo carácter eminentemente contractual descarta que su nulidad pueda producirse como consecuencia de la existencia de un vicio que aquellos que eventualmente pueden generar la nulidad de decisiones judiciales proferidas por los árbitros.

Aunque el Tribunal asume como parte de su competencia aún la declaratoria oficiosa de nulidad del contrato, precisa que la situación señalada como irregular “hoy echamos de menos la declaración de independencia e Imparcialidad” de quien presidía el panel de Amigables Componedores, el ingeniero Germán Grajales, no corresponde a una de las causales taxativamente establecidas por el legislador con la entidad de generar la nulidad absoluta o relativa del contrato estatal, además de que las partes previeron que la violación a la obligación de manifestar impedimentos, no afectaba la fuerza vinculante de las decisiones adoptadas con anterioridad.

Estas razones son suficientes para que el Tribunal desestime las pretensiones de nulidad y rescisión de la decisión adoptada por amigables componedores el 4 de mayo de 2017, derivada de una presunta violación a la obligación de manifestación de imparcialidad e independencia por parte de uno los amigables componedores.

5.4. La pretensión subsidiaria de rescisión de la decisión demandada.

Con base en el análisis contenido en los numerales 7.1.1., 7.1.2., 7.1.3., y 7.1.4, esa pretensión también debe despacharse negativamente, en tanto los hechos presentados como generadores de rescisión, no corresponden a aquéllos señalados por el legislador como capaces de producir tal efecto jurídico.

Como ya lo precisó el Tribunal en este Laudo, las nulidades relativas solo pueden tener corno causas, en los términos del artículo 1740 del Código Civil: (i) la incapacidad relativa y (ii) los vicios del consentimiento. En la demanda se plantea que la rescisión de la decisión demandada se produce: “por haberse surtido el trámite y adoptado la misma no obstante haber ocurrido la causal de terminación; por estar referida a un contrato diferente, sin haber sido aclarado, como se solicitó, dentro de los límites de su competencia temporal; por indebida motivación nacida en faltas al deber de apreciación y valoración probatoria; con desconocimiento del derecho de defensa; por ser contraria al ordenamiento jurídico, al decir del señor Procurador”.

Reitera el Tribunal, entonces, que las presuntas irregularidades señaladas por la Convocante, no tienen la entidad para constituirse en causales de nulidad relativa; y en relación con éstas también impera el principio de taxatividad.

6. La aplicación de la excepción de inconstitucionalidad planteada por el señor Agente del Ministerio Público.

El señor Agente del Ministerio Público, en su intervención dentro de la audiencia de alegaciones, solicitó:

“DECLARAR de oficio la NULIDAD ABSOLUTA del negocio jurídico contenido en la “Decisión” adoptada por el panel de Amigables Componedores el día 4 de mayo de 2017, por objeto ilícito y celebración contra expresa prohibición constitucional. De igual manera, aplicar la EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD si concluye que la expresión “determinar la existencia o no de un incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes” contenida en el artículo 60 de la Ley 1563 de 2012, para el caso del presente contrato estatal, resulta contraria al artículo 116 de la Constitución Política y demás normas concordantes”. 

Como fundamento en su solicitud, en primer lugar se refirió a la competencia del Tribunal para declarar de oficio la nulidad absoluta de los contratos o negocios jurídicos ligados a éstos, y a continuación afirmó que el negocio jurídico contenido en la decisión de 4 de mayo de 2017 “se encuentra viciado por las causales de nulidad absoluta de objeto ilícito, prevista (sic) en el artículo 1741 del Código Civil, y de celebración contra expresa prohibición constitucional, de que trata el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993”.

Explicó que tales vicios vienen como consecuencia de las respuestas que entiende negativas a los interrogantes que el mismo sujeto procesal se plantea, a saber: ¿Pueden las partes de un contrato estatal declararse o exonerarse de responsabilidad contractual a motu proprio? y en la misma línea ¿pueden sus mandatarios, los amigables componedores, efectuar este tipo de pronunciamientos?

Agregó que en consecuencia “...si los amigables componedores son mandatarios de las partes contratantes y la amigable composición concluye en un acuerdo o convención que tiene los efectos de transacción...”, entonces, “resulta un contrasentido que dichos representantes puedan “convenir” o “acordar” en que una de ellas incurrió en una falta y menos aún que se encuentra obligada al resarcimiento de un daño a favor de la otra, pues ello repugna con la naturaleza auto compositiva del mecanismo, puesto que implica adelantar un juicio de responsabilidad, que se encuentra reservado a quienes la Constitución Política habilitó para ejercer la función de administrar justicia. Adicionalmente, debe señalarse que el juicio de responsabilidad no constituye un asunto de libre disposición de las partes que pueda ser objeto de transacción (...)”.

Identificó la ilicitud del objeto de la decisión de los amigables componedores bajo el razonamiento de que “En el asunto objeto de juzgamiento, las consecuencias de admitir o no la eximente de responsabilidad contractual, por la cual se convocó a los amigables componedores, forzosamente termina siendo perniciosa para alguno de los mandantes, con lo cual predicar un negocio jurídico con efectos de transacción sobre el particular constituye un objeto ilícito”.

Sobre la autorización legal contenida en el artículo 60 de la Ley 1563 de 2012, para que los amigables componedores puedan “determinar la existencia o no de un incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes”, solicitó al Tribunal aplicar la excepción de inconstitucionalidad de dicha expresión para el caso concreto, en tanto entiende que se opone al artículo 116 de la Constitución Política, norma que no autorizó a los amigables componedores a administrar justicia.

Consideraciones del Tribunal

En síntesis la intervención del señor Agente del Ministerio Público va dirigida a solicitar la nulidad de la decisión del Panel de Amigables Componedores, en tanto acto contractual, por haber sido celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal y adolecer de objeto ilícito.

La primera causal, esto es haber sido celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal, la funda el señor Agente del Ministerio Público en la afirmación de que el contenido de esa decisión recae sobre la responsabilidad de una de las partes, lo que a juicio de este sujeto procesal encaja en decisión de naturaleza judicial.

La segunda casual la sustenta con el argumento de que la decisión de admitir o no la existencia de un evento eximente de responsabilidad, termina siendo pernicioso para alguno de los mandantes, lo cual se opone a las reglas que disciplinan el mandato, por lo que entiende que el objeto es ilícito.

Sobre la primera causal de nulidad de la decisión demandada a que se refiere el señor Agente del Ministerio Público, haber sido celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal, comienza el Tribunal por advertir que los hechos en que fue fundamentada la causal no corresponden con el tema que fue objeto de decisión por parte del panel de Amigable Composición. Esto es, que el contenido de la decisión de ese panel, no fue aquél al que se refiere el señor Agente del Ministerio Público como prohibido a las partes.

Bajo el esquema de respuestas a preguntas que él mismo se plantea, afirma que NO pueden las partes de un contrato estatal declararse o exonerarse de responsabilidad contractual a motu proprio, y que en la misma línea NO pueden sus mandatarios, los amigables componedores, efectuar este tipo de pronunciamientos.

El Tribunal encuentra que los temas que el señor Agente del Ministerio Público señala como proscritos a los amigables componedores, no fueron objeto de la decisión demandada. En efecto el material probatorio recaudado muestra que el tema sometido a la decisión del panel de Amigable Composición y la decisión adoptada por éste: (i) No declaró o exoneró de responsabilidad contractual a alguna de las partes del contrato APP 007 de 2015; (ii) no concluyó que una de las partes incurrió en una falta; (iii) tampoco concluyó que una de las partes se encuentra obligada al resarcimiento de un daño a favor de la otra; (iv) mucho menos adelantó un juicio de responsabilidad, en tanto esto no fue lo pretendido por la Convocante, ni en la decisión ahora demandada se analizó la existencia de un daño, su imputación, ni la relación de causalidad entre la actuación de una de las partes y el daño.

En efecto, de acuerdo a la síntesis contenida en la decisión adoptada por el panel de Amigable Composición el 4 de mayo de 2017, la convocatoria a ese trámite se originó en la actuación de la Sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S., quien solicitó al panel determinar si las partes se encuentran frente a un “Evento Eximente de Responsabilidad que afecta el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la Concesionaria, en particular, pero sin limitarse a ellas, las de elaborar los estudios y diseños, al suscribir contrato de construcción, elaborar el plan de obras, tramitar permisos ambientales, la adquisición de predios y el cierre financiero para mejorar la vía existente, contratar, licenciar y financiar esas obras y, en general, todas aquellas obligaciones directa o indirectamente relacionadas con la definición de los estudios y diseños del proyecto (...)”.

Conforme a la decisión que se viene citando, a esa pretensión se opuso la ANI, entidad que negó la existencia del pretendido evento eximente de responsabilidad, en tanto no se había presentado una situación imprevista e irresistible que permitiera la configuración del mismo.

El panel de amigable composición concluyó, después de analizado el material probatorio que recaudó en ese trámite, la previsibilidad de las condiciones de la estructura de la vía concesionada y en consecuencia que “No está demostrada entonces la existencia de condiciones o circunstancias fuera del control del Concesionario o constitutivas de fuerza mayor o imprevisibles e irresistibles que permitan al Panel de Amigables Componedores declarar que se ha presentado un Evento Eximente de Responsabilidad en los términos del numeral 1.62 de la Parte General del Contrato de Concesión APP 007 de 2015”.

Por ello, decidió: “No declarar por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión, el Evento Eximente de Responsabilidad —EER— solicitado por la Sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S. (...)”.

Su decisión no fue más allá. Así las cosas, el Tribunal encuentra como primer obstáculo a la petición del señor Agente del Ministerio Público, que el enunciado fáctico que esgrimió para sustentar la solicitud de declaración oficiosa de nulidad, no corresponde con lo decidido por los amigables componedores.

Por otra parte, en este Laudo ya se precisó que el ámbito de competencia de los amigables componedores en relación con las controversias derivadas del Contrato APP 007 de 2015, fue sometido por las partes a la regulación legal, según lo dispuesto en la Cláusula 15.1 (f) (i):

“El alcance y contenido de las decisiones que adopte el panel de Amigables Componedores se circunscribirá a lo expresamente previsto en la Ley aplicable”. 

Y la normativa vigente para cuando se adelantó este trámite, era la que rige actualmente, esto es la Ley 1563 que a través de los artículos 59 y 60, en su orden, autorizó a las partes, aunque estas sean entidades públicas o particulares en ejercicio de funciones administrativas, delegar en un tercero —amigable componedor—, con fuerza vinculante para ellas, una controversia contractual de libre disposición, y de otro lado, atribuyó competencia al amigable componedor para (i) precisar el alcance o forma de cumplimiento de obligaciones derivadas de un negocio jurídico; (ii) determinar la existencia o no de un incumplimiento contractual y (iii) decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes.

Recuerda el Tribunal en relación con la invocada excepción de inconstitucionalidad como facultad de los jueces, entre los cuales se encuentran por supuesto los árbitros investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, para que en el caso particular y concreto dejen de aplicar la norma legal para dar paso a la aplicación directa de la norma constitucional, cuando aquella se opone de manera abierta y ostensible a ésta —control difuso de constitucionalidad—, que parte del respeto a la norma legal dada la presunción de constitucionalidad de las leyes derivada del principio de certeza del derecho(72).

Por tanto tiene en cuenta el Tribunal que el examen de constitucionalidad de la norma legal compete a la Corte Constitucional y que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad corresponde a un evento excepcional, que no puede confundirse con arbitrariedad.

Y la oposición abierta y ostensible del artículo 60 de la Ley 1563 al artículo 116 superior no existe, pues una conclusión en tal sentido implicaría que la naturaleza de las decisiones que pueden adoptar los amigables componedores es jurisdiccional y no contractual, lo cual pasa por el análisis de que en el ámbito contractual prima la autonomía de la voluntad de las partes, con la sola limitante para la amigable composición de que recaiga sobre materias de libre disposición. Elucubraciones que de entrada descartan la abierta oposición a la norma constitucional.

Ese campo de análisis está reservado a la Corte Constitucional a través de la acción de inconstitucionalidad.

Por tanto, no hay lugar a declarar oficiosamente que la decisión de los amigables componedores haya sido expedida contra expresa prohibición constitucional.

Sobre la segunda causal planteada por el señor Agente del Ministerio Público, objeto ilícito, bajo el entendimiento de los efectos perniciosos que la amigable composición pueden suponer para una de las partes, lo que en su criterio se opone a la regulación del mandato, encuentra el Tribunal que esa premisa contradice el contenido del artículo 60 de la Ley 1563, que expresamente permite a los amigables componedores precisar el alcance o forma de cumplimiento de obligaciones derivadas de un negocio jurídico, determinar la existencia o no de un incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes.

Advierte el Tribunal que la regulación específica que para el contrato de mandato dispone el Código Civil, aplica al mecanismo alternativo de solución de conflictos de la amigable composición, en tanto la Ley 1563, norma especial encargada de la regulación de tal mecanismo no haya dispuesto específicamente sobre el tema.

Por tanto, no es dable predicar ilicitud del objeto de la decisión de los amigables componedores por su supuesta oposición a normas que disciplinan el mandato en el Código Civil, cuando en cambio tal decisión se aviene con la regulación específica incorporada en la Ley 1563.

Así, como la Ley 1563 abarcó íntegramente la materia de la competencia de los amigables componedores, incluso cuando una de las partes sea una entidad estatal o un particular en ejercicio de funciones administrativas, las especificidades que esa norma consagra para este mecanismo autocompositivo de conflictos, deben aplicarse de preferencia en la determinación de la ilicitud del objeto de la decisión de los amigables componedores.

En el sub exámine, la decisión del panel de amigables componedores se dio dentro de los términos autorizados específicamente por el legislador en el artículo 60 de la Ley 1563 y por tanto no cabe predicar la ilicitud del objeto por su supuesta oposición a una norma del Código Civil que regula el mandato. Esto es que los Amigables Componedores desarrollaron una misión contemplada expresamente en esa Ley, y por tanto no puede predicarse la existencia de objeto ilícito.

7. Sobre las excepciones propuestas.

A lo largo de esta decisión fueron consideradas, puesto que así lo imponía el análisis jurídico de las pretensiones de nulidad, las razones de la defensa que la Convocada denominó excepción de “los defectos de forma alegados por la demandante no constituyen la nulidad de la decisión proferida por el panel de amigables componedores”, las cuales encontró demostradas, y dieron lugar a que se llegara a la conclusión de negar íntegramente las súplicas de la demanda; por tanto, habrá de declararse su prosperidad.

Además, la Convocada propuso las que denominó excepciones de “Improcedencia de causales de nulidad alegadas sobre la decisión del panel de amigable composición”, “Desconocimiento de la transacción como efecto propio de la amigable composición”, “Inexistencia de las irregularidades deprecadas sobre la decisión proferida por el panel de amigable composición; “Inexistencia de la alegada falta de competencia del panel de amigable composición para proferir la decisión y sus aclaraciones y complementaciones”, y “La convocarte no alegó oportunamente los supuestos defectos de forma constitutivos de nulidad”.

Frente a la prosperidad de la excepción denominada “Los defectos de forma alegados por la demandante no constituyen la nulidad de la decisión proferida por el panel de amigables componedores”, la cual da íntegramente al traste con las pretensiones de la demanda, el Tribunal se abstiene de estudiar las demás excepciones propuestas.

VII. COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO 

Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora” (73).

En esta materia el proceso está regulado por la Ley 1563 de 2012, por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo (Ley 1437 de 2001) y por el Código General del Proceso.

El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo (Ley 1437 de 2001) respecto de las costas establece:

“Condena en Costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 

Por su parte, el Código General del Proceso, aplicable a este trámite, dispone en su artículo 365 lo siguiente:

“En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 

“Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 

“2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 

“3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 

“4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 

“5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 

“6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 

“7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 

“8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 

“9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. 

Según lo previsto en el artículo Art. 365 del C.G.P. citado, y teniendo en cuenta que en el presente caso fueron despachadas negativamente todas las pretensiones de la demanda, es del caso condenar a la Convocante, Sociedad Concesionaria Vial Montes de María S.A.S., a asumir el cien por ciento (100%) de las expensas procesales y de las agencias en derecho, estas últimas por un valor de $ 368.000.000 de conformidad con la siguiente liquidación:

4
 

VIII. PARTE RESOLUTIVA 

En mérito de lo expuesto, en decisión unánime, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre SOCIEDAD CONCESIONARIA VIAL MONTES DE MARÍA S.A.S. como Parte Convocante y AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Negar la excepción de “falta de competencia del tribunal arbitral para pronunciarse sobre la controversia planteada” propuesta por la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO - ANDJE.

Segundo. Declarar que prospera la excepción formulada por la Parte Convocada AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI denominada “Los defectos de forma alegados por la Demandante no constituyen la nulidad de la decisión proferida por el panel de amigable composición”,

Tercero. Abstenerse de pronunciarse sobre las restantes excepciones formuladas por la Parte Convocada AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI en la contestación de la demanda.

Cuarto. Negar íntegramente las pretensiones de la demanda, tanto las principales como la subsidiaria.

Quinto. Condenar a la Parte Convocante, SOCIEDAD CONCESIONARIA VIAL MONTES DE MARÍA S.A.S. en el cien por ciento (100%) de las costas y agencias en derecho de acuerdo con la liquidación contenida en las consideraciones de este Laudo.

Sexto. Disponer que se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE, con las constancias de ley.

Séptimo. Ordenar que se rinda por la Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para honorarios y gastos y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

Octavo. Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Árbitros: Ruth Stella Correa Palacio, Presidente—Juan Manuel Garrido Díaz—Antonio Aljure Salame.

Gabriela Monroy Torres, Secretaria.