Legalidad del ‘press clipping’

Revista Nº 47 Abr.-Jun. 2015

por Natalia Tobón Franco 

Introducción

Los press clipping son compilaciones de recortes de noticias que han sido elaboradas y publicadas por otros(1) a través de diversas técnicas como el redireccionamiento, los links y el framing.

Estos productos a menudo reconocen la paternidad al autor del texto original, pero no pagan ninguna contraprestación económica por su reproducción. Se discute si esta actividad es o no legal, si vulnera los derechos de propiedad intelectual de los autores del producto original o si viola las normas que regulan la competencia en el mercado —competencia desleal—(2).

Esta discusión es pertinente en este texto, pues hay quienes sostienen que las empresas que se dedican al press clipping incurren en una actividad parasitaria que supone una amenaza al derecho de información en su vertiente de pluralismo informativo(3).

El problema jurídico es el siguiente: ¿pueden terceros que no participan ni intelectual ni económicamente durante el proceso de creación y edición de una noticia reencauchar este trabajo y lucrarse de él? ¿Es lícito desarrollar modelos de negocio sustentados en el esfuerzo de otros?(4)

Para responder estos interrogantes hay que analizar varios temas: el derecho de autor sobre la noticia, la originalidad de la obra periodística, las limitaciones al derecho de autor, específicamente el derecho de cita, el derecho de autor sobre la obra derivada, los links y los frames.

1. El derecho de autor

El derecho de autor es el conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de una obra literaria o artística, entendida esta como la manifestación personal, original de la inteligencia, expresada de forma que sea reproducible por cualquier medio existente o que pueda llegar a existir(5).

Para determinar si las empresas dedicadas al press clipping vulneran el derecho de autor de las empresas que elaboran la noticia, lo primero que hay que dilucidar es si el material que compilan está protegido por el derecho de autor.

Al respecto hay que considerar varias premisas:

a. Las obras que se encuentran en el dominio público(6), tales como las obras cuyo período de protección esté agotado(7) no gozan de la protección del derecho de autor. En consecuencia, al menos en Colombia, las obras cuyo período de protección ya ha expirado —creadas hace más de 80 años— no gozan de derecho patrimonial de autor.

b. Las obras que carecen de originalidad no están protegidas por el derecho de autor. La originalidad es esa chispa de creatividad o sello personal que el autor le imprime a su obra. “Es tan importante la idea de originalidad que a ella puede reducirse en pocas palabras la teoría del derecho de autor”(8). Y es que el derecho de autor no protege ni el tiempo, ni el esfuerzo, ni la dedicación que le imprime el autor a una obra, sino aquella chispa de creatividad que la hace diferente(9).

Así las cosas, las noticias del día o los sucesos que tengan el carácter de simples informaciones de prensa —aquellos escritos que responden estrictamente a las 5 w(10)— no son originales y no están protegidas por el derecho de autor por lo que, al menos en lo que a este atañe, podrían ser copiadas. No obstante lo anterior, quien las copie podría verse involucrado en un proceso por competencia desleal, pero eso lo veremos más adelante.

A este respecto encontramos que el numeral 8º del artículo 2º del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas establece específicamente que el derecho de autor no cubre las noticias del día, ni los sucesos que tengan el carácter de simples informaciones de prensa:

“La protección del presente convenio no se aplicará a las noticias del día o a los sucesos que tengan el carácter de simples informaciones de prensa”.

La Guía del Convenio de Berna explica esta disposición de la siguiente manera(11):

“Esta disposición significa que el convenio excluye de la protección las simples informaciones acerca de las noticias del día o de los sucesos, ya que semejante material no posee las características requeridas para constituir una obra.

En cambio, los artículos escritos por periodistas, así como cualquier otra obra “periodística” en las que se den o comenten noticias, gozarán de protección en la medida en que lleven inherente una aportación intelectual que permita considerarlas como obras literarias o artísticas”.

Ahora bien, según la guía mencionada, el hecho de que las noticias del día y los sucesos que tengan el carácter de simples informaciones de prensa no estén protegidos por el derecho de autor no significa que ese material esté expuesto a la rapiña o a la piratería.

“(...) ya que se pueden emplear otros medios de defensa contra las actividades parasitarias: por ejemplo, la legislación que reprime la competencia desleal, permite sancionar el comportamiento de una empresa periodística que obtenga sus informaciones de sus propios competidores, en lugar de suscribir un contrato abonándose a los servicios de una agencia informativa especializada”(12).

Especial atención merecen los artículos de actualidad, de discusión económica, política o religiosa, pues las normas vigentes permiten su reproducción y utilización sin necesidad de autorización previa y expresa de su creador y sin pagar contraprestación, si cumplen las siguientes condiciones(13):

• Se trata de un artículo de actualidad, de discusión económica, política o religiosa.

• La distribución o reproducción se hace en un medio de comunicación como prensa, radio o transmisión pública por cable(14).

• El artículo originalmente fue publicado o dado a conocer a través de una publicación periódica, llámese periódico, colección periódica u obra radiodifundida.

• Su reproducción, radiodifusión o transmisión pública no ha sido prohibida.

El texto concreto de las normas de donde se extraen tales principios es el siguiente:

Convenio de Berna* Ley 23 de 1982 —Colombia—Decisión 351 de 1993 —Comunidad Andina—**
ART. 10 BIS.—De algunos artículos:
Párrafo 1) “Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción por la prensa o la radiodifusión o la transmisión por hilo al público de los artículos de actualidad de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la expresada transmisión no se hayan reservado expresamente. Sin embargo, habrá que indicar siempre claramente la fuente; la sanción al incumplimiento de esta obligación será determinada por la legislación del país en el que se reclame la protección”.
ART. 33.—De algunos artículos:
“Pueden ser reproducidos cualquier artículo, fotografía, ilustración y comentario relativo a acontecimiento de actualidad, publicados por la prensa o difundidos por la radio o la televisión, si ello no hubiere sido expresamente prohibido”.
ART. 22.—De algunos artículos:
Literal e) [Está permitido] “Reproducir y distribuir por la prensa o emitir por radiodifusión o transmisión pública por cable, artículos de actualidad, de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la transmisión pública no se hayan reservado expresamente”.
ART. 10 BIS.—Acontecimientos de actualidad:
Párrafo 2) “Queda igualmente reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer las condiciones en que, con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía o de la cinematografía, o por radiodifusión o transmisión por hilo al público, puedan ser reproducidas y hechas accesibles al público, en la medida justificada por el fin de la información, las obras literarias o artísticas que hayan de ser vistas u oídas en el curso del acontecimiento”.
ART. 34.—Acontecimientos de actualidad:
“Será lícita la reproducción, distribución y comunicación al público de noticias u otras informaciones relativas a hechos o sucesos que hayan sido públicamente difundidos por la prensa o por la radiodifusión”.
ART. 22.—Acontecimientos de actualidad:
Literal f) [Está permitido] “Reproducir y poner al alcance del público, con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía, la cinematografía o por la radiodifusión o transmisión pública por cable, obras vistas u oídas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por el fin de la información”.

* Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas data de 1886, al cual Colombia se adhirió a través de la Ley 33 de 1987.

** Esta decisión no requiere de ninguna ley para ser aplicada en Colombia, pues las normas de la Comunidad Andina gozan del principio de la aplicación inmediata. Este principio consiste en que la norma comunitaria andina se incorpora al ordenamiento jurídico de los países miembros de manera automática, esto es, sin necesidad de ningún proceso de recepción, incorporación, homologación o exequátur.

Como se observa, en la práctica es difícil aplicar la norma que permite reproducir artículos de actualidad, de discusión económica, política o religiosa sin pagar contraprestación a su autor puesto que la mayoría de los medios de comunicación prevén expresamente, en alguno de sus apartes, que sus artículos no podrán ser reproducidos sin su autorización(15).

Por el contrario, los artículos, las crónicas y los audiovisuales preparados por periodistas, en los que se “den o comenten noticias, gozarán de protección en la medida en que lleven inherente una aportación intelectual que permita considerarlas como obras literarias o artísticas”(16).

Existen legislaciones como la argentina que expresamente se refiere al carácter público de las noticias de interés general, al carácter privado de las informaciones que contengan un carácter original y propio, y distingue entre artículos y colaboraciones firmadas de las no firmadas(17).

2. Titularidad de la obra

Se busca determinar si la obra periodística original, que sirve de materia prima para el press clipping, es una obra individual o una obra colectiva. Generalmente, los periódicos son obras colectivas porque son creados por más de un autor, pero la iniciativa en la contratación y orientación de la obra está dirigida por una persona natural o jurídica que es la responsable de todo el proceso y quien se tiene como titular del derecho de autor(18).

En España la jurisprudencia ha establecido que los periódicos son obras colectivas cuyo propietario es el editor,

“en la medida que es quien adopta la iniciativa de crear el periódico y quien coordina las diferentes aportaciones individuales de cada periodista. El trabajo creativo del editor configura una nueva creación única y autónoma sin que quepa el reconocimiento separado a cada una de las personas que contribuyen y aportan contenidos al diario. De aquí, continúa la sentencia, se infiere que son los propietarios, y no las asociaciones de periodistas, los que tienen facultad para oponerse como “autores” del periódico a que las empresas de press clipping copien sus contenidos al margen de cualquier acuerdo. Las noticias, artículos y crónicas periodísticas alcanzan valor en la medida en que un editor decide divulgarlo bajo su cabecera”(19).

3. Limitaciones al derecho de autor y derecho de cita

La legislación establece unos casos específicos en los que se puede hacer uso de las obras protegidas por el derecho de autor sin contar con la previa y expresa autorización de su titular y sin pagar contraprestación alguna. Se trata de los “usos honrados”, que la Decisión 351 de la Comunidad Andina define como “los que no interfieren con la explotación normal de la obra, ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor” —art. 3º—(20).

En Colombia básicamente se exige la presencia de tres factores: se debe tratar de casos especiales —no es la regla—, que no se afecte la explotación normal de la obra, y que no se ocasione un perjuicio irrazonable a los legítimos intereses del titular del derecho(21).

El siguiente cuadro ilustra la regulación del uso honrado en el Derecho Continental —nuestro Derecho— y el Derecho Anglosajón:

Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina, artículo 3ºDerecho Anglosajón*
Se debe tratar de casos especiales.Propósito o carácter del uso. El derecho de cita se acepta más fácil si se trata de un uso educativo sin ánimo de lucro, que si se trata de un uso comercial.
Se debe tratar de casos que no afecten la explotación normal de la obra.Naturaleza de la obra protegida. Se acepta mejor si la obra es educativa o tiene un interés social.
Se debe tratar de casos que no ocasionen un perjuicio irrazonable a los legítimos intereses del titular del derecho.Volumen o cantidad utilizada de la obra protegida. Se acepta menos si la reproducción es tanta que impide que se adquiera la obra, pues ya se tiene lo que se necesitaba.
 Efecto del uso sobre el mercado potencial o valor de la obra protegida. Si la reproducción hace menos atractiva la adquisición de la obra.

* Sobre este tema, véase la jurisprudencia estadounidense en el caso de Princeton University Press v. Michigan Document Services, 99 F.3d 1381 (6th Cir. 1999).

Uno de los usos honrados que contempla nuestra legislación es del derecho de cita(22):

“Citar es repetir textualmente lo que alguien ha dicho o ha escrito. En materia de propiedad literaria y artística, citar es insertar en una obra uno o varios pasajes de una obra ajena. En otras palabras, la cita consiste en reproducir extractos de una obra, bien sea para ilustrar una opinión o defender una tesis, o bien para hacer una reseña o una crítica a esa obra (...)”(23).

Así las cosas, para que opere el derecho de cita se requiere que se den los siguientes requisitos(24):

• Que la obra citada hubiere sido publicada;

• Que se indique la fuente y el nombre del autor de la obra citada;

• Que la cita de una obra literaria o artística se ajuste a los llamados “usos honrados”, es decir, que la cita de una obra contenida en otra creación no interfiera con la explotación normal de la obra citada, ni cause un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor de la creación así utilizada(25);

• Que la cita de obras literarias o artísticas sea proporcional al fin que se persigue. “Así, ordinariamente es aceptado que la cita de una obra debe tener como principales finalidades la ilustración de una idea, concepto o tesis o incluso el análisis crítico de la obra citada”(26).

Como se observa entonces, limitar el análisis de la relación entre el derecho de cita y el press clipping a la simple verificación de si existe interés económico directo o indirecto por parte de quien hace la compilación es un poco miope, pues hay otros factores que deben ser considerados.

4. Obra derivada

Se discute si la compilación resultante del press clipping es una obra derivada en los términos del derecho de autor. Al fin y al cabo, quien la hace a menudo no solo copia mecánicamente, sino que hace un trabajo adicional de contextualización donde el artículo reproducido se ve enriquecido con comentarios y enlaces —links— a otras páginas que complementen su contenido informativo.

Una obra derivada es la que resulta de la transformación de otra preexistente. Los ejemplos clásicos de este tipo de creaciones son las traducciones, las adaptaciones, las parodias y las compilaciones(27). Una obra derivada no es una copia sino una variación, en mayor o menor medida, de una obra anterior(28).

El problema aquí consiste en determinar, primero, qué tan original es esa variación y segundo, si el autor de la compilación obtuvo autorización del autor de la obra original para efectuar la transformación(29), pues puede suceder que la compilación sea original pero que su autor no tenga “derecho de autor sobre ella”. En efecto, cuando el autor de la compilación no solicita autorización al titular de la obra que utilizó como materia prima no es titular del derecho de autor —si lo tuviere— sobre la obra transformada.

En otras palabras, si la obra que se compila está protegida por el derecho de autor, el compilador debe solicitar al titular de los derechos patrimoniales una autorización para compilarla, adaptarla, traducirla o lo que sea. Si la obtiene, podrá tener protección de los derechos de autor sobre su compilación, adaptación o traducción, siempre que la composición y expresión de la compilación sea original, cite el nombre del autor y el título original de la obra(30).

Cuando la autorización para realizar una compilación de una obra es negada, el autor de la obra derivada —es decir, la traducción—, no adquiere ningún derecho.

5. Los links

¿Qué pasa cuando el recorte de la información o noticia va acompañado de un link? A menudo quien hace press clipping ofrece acceso al sitio web donde fue publicada por primera vez la noticia mediante un link(31):

“Los links —enlaces— son conexiones en internet entre una página web y otra. Esta técnica es la que da a la red su singular poder comunicativo. Al hacer clic con el mouse —o ratón— en un link —técnicamente conocido como hipervínculo— el usuario pasa en segundos a conectarse con otro sitio de manera automática a través de su navegador”(32).

Para muchos, la posibilidad de hacer links es la razón de ser, la naturaleza o la esencia del internet. Por ello resulta difícil calificar la acción de “hacer links”, per se, como ilegal. Es más, en la mayoría de países se considera que “los prestadores de servicios de la sociedad de información que faciliten enlaces a contenidos situados en otras páginas web no serán responsables por dirigir a los destinatarios de servicios a contenidos ilícitos o que pudieran lesionar los derechos exclusivos de propiedad intelectual de terceros”(33).

En principio, parece ser que el proceso técnico de direccionamiento de una página web a otra no vulnera el derecho de autor de quien elaboró el contenido de la página direccionada, puesto que lo único que se copia y pone a disposición del público es la dirección electrónica de una página web y

“desde el punto de vista técnico, la transmisión en línea generada con la activación del enlace por el usuario se produce desde la página o sitio enlazado y no desde el que procura el enlace, con lo que el usuario reproduce los contenidos desde el sitio web direccionado y no desde la página que provee el enlace. En consecuencia, los actos de reproducción realizados a través de internet son realizados por el usuario que activa el vínculo y, en todo caso, por los prestadores de servicios de red pero en ningún caso por aquel que establece el link”(34).

Es por esta razón que algunos sostienen que quien publica una página en la web conoce las posibilidades técnicas de este medio y está interesado en que haya tráfico sobre su página por lo que, a menos que se encuentre prohibido expresamente, otorga una licencia implícita a otros para hacer links(35).

El problema comienza cuando se hace deep linking, es decir, cuando se hacen links que no enlazan al usuario a otras direcciones de internet sino que llenan de contenido la página web desde la que se establece y, así, puede permitir que quien lo realiza entre en competencia con el titular o recurso vinculado(36).

Sobre la legalidad del deep linking existen dos posiciones. Quienes sostienen que esa actividad es legal, pues el hecho de que los usuarios puedan acceder a través de un hipervínculo directamente al contenido de un artículo sin pasar por la página principal del sitio web direccionado no causa ningún daño(37), y quienes sostienen que esta práctica es un acto de competencia desleal que implica, incluso, un riesgo de confusión entre lo que ofrece la página direccionante y la direccionada, ya que al usuario no le queda claro quién es el titular de los contenidos enlazados.

“Así mismo no es descartable que pueda argumentarse que por el hecho de que el usuario no acceda a través de su página de inicio o home page, donde se concentra habitualmente la mayor oferta publicitaria se deriven pérdidas de ingresos que sufre el titular de la página web direccionada. Es decir, lo que realmente puede ocurrir es que el deep linking se configure por el sujeto direccionante y se presente al usuario de la red como un enlace de contenido propio, atribuyéndose aparentemente la autoría de contenidos ajenos”(38).

Al fin y al cabo quien pone sus contenidos a disposición del público en internet acepta —según la licencia implícita que mencionábamos arriba— que terceros realicen links y redireccionen las búsquedas a sus páginas pero

“esta autorización se limita a que terceros puedan acceder a sus contenidos de la manera y con la disposición interna que el creador del sitio ha diseñado. En ningún caso incluye que dicho acceso pueda realizarse sin acceder a su página principal cuando, además, este hecho dificulta la explotación publicitaria de su obra, que se aloja con la que se ha establecido la conexión en la pantalla del ordenador del usuario”(39).

En el framing, como en los links, también se enlaza una página web a otra pero la diferencia consiste en que la página direccionante no cambia sino que se mantiene y domina la pantalla como un marco(40), ofreciendo a través de ella los contenidos de una página direccionada. Así, mediante el uso de frames

“una página web —la del vinculador— queda rodeada por una franja u orla, que permanece desplegada aunque el usuario está consultando otras páginas “vinculadas”, exhibiéndose publicidad, con mucha frecuencia, en la dicha franja u orla —sic—(41) (...). Las implicaciones legales para este tipo de casos son importantes, pues el propietario de la página que utiliza los marcos podría: (a) atribuirse la autoría de las páginas enlazadas a través del framing; o (b) atraer usuarios de la red hacia su página web aprovechando en forma parasitaria el trabajo intelectual de otro”(42).

Hay quienes sostienen que quien hace frames puede incurrir en un ilícito por violación del derecho de autor o por competencia desleal cuando no identifica el titular de la obra original o al menos la dirección electrónica URL del sitio de donde procede el contenido enmarcado. Sin embargo, en lo que sí hay consenso es en concluir que no hay vulneración del derecho de reproducción porque, al igual que con los links, la transmisión generada con la activación del enlace se produce desde la página o sitio enlazado y no desde el que procura el enlace, por lo que no se da reproducción alguna del contenido enlazado en el equipo informático del proveedor del marco o frame.

6. Competencia desleal en Colombia

El término competencia desleal está compuesto por dos nociones: competencia y deslealtad. Por consiguiente, debe quedar claro que las normas sobre competencia desleal no castigan la competencia per se, sino las prácticas competitivas desleales.

La Ley 256 de 1996, que es la ley que sanciona la competencia desleal en Colombia, señala como prácticas competitivas desleales(43) los actos o hechos que resulten contrarios a las sanas costumbres mercantiles, los que resulten contrarios al principio de la buena fe comercial, los contrarios a los usos honestos en materia industrial o comercial, los encaminados a afectar la libre decisión del consumidor y los que afecten el funcionamiento concurrencial del mercado.

La legislación colombiana establece una prohibición general de competencia desleal y luego enuncia, a título de ejemplo, unos comportamientos concretos reveladores de esa conducta.

Quien desee iniciar un proceso por competencia desleal debe verificar la presencia de las siguientes situaciones —deben concurrir todas—:

— Una conducta que sea desleal: la doctrina ha dispuesto que se compite lealmente cuando existe “claridad y diferenciación de las ofertas; actuación de los oferentes en el mercado basada en su propio esfuerzo; respeto de la legalidad; prohibición de la arbitrariedad, y libertad de decisión de los consumidores”(44). Habrá deslealtad cuando se genere confusión y cuando haya aprovechamiento de la reputación ajena.

— Que la conducta haya sido realizada en el mercado con fines concurrenciales. La jurisprudencia ha definido el mercado como el escenario en que tanto oferentes, como consumidores, buscan satisfacer necesidades propias y ajenas(45) y el artículo 2º de la Ley 256 de 1996 dispone que la finalidad concurrencial de un acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.

— Que la conducta haya sido realizada por cualquier persona, independientemente de su calidad de comerciante. En Colombia las normas sobre competencia desleal se aplican a todos los participantes en el mercado, sean o no comerciantes, sean o no competidores(46).

— Que la conducta tenga una finalidad concurrencial. La expresión “que tenga una finalidad concurrencial” quiere decir que la conducta haya sido realizada con el fin de mantener o aumentar la participación en el mercado del actor o de un tercero(47). Al respecto, la Ley 256 de 1996 determina que la finalidad concurrencial se presume cuando el acto resulta idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.

Que la conducta produzca o esté llamada a producir efectos en el mercado colombiano(48), independientemente del lugar donde haya sido desarrollada(49).

Las empresas que hacen compilaciones de artículos de prensa, incluso las que los resumen, están, sin lugar a dudas, en competencia con los editores de periódicos y medios de comunicación. Para muchos, “la utilización de estos resúmenes, cuyos contenidos son parasitarios de los editores de periódicos, supone la generación de un producto de consumo en muchas ocasiones alternativo”(50). En efecto, en un estudio que se hizo en España sobre hábitos de consumo de resúmenes de prensa se estableció que el 88.4% de sus receptores declararon que de no contar con estos, adquirirían el medio tradicional(51).

7. Derecho comparado

En España acaban de adoptar una ley(52) que reformó el apartado 2° del artículo 32 de la Ley de Propiedad Intelectual y que ordena a quienes se dedican al press clipping a pagar una contraprestación equitativa a los editores o a las sociedades de gestión de derechos, así:

“La puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos de fragmentos no significativos de contenidos, divulgados en publicaciones periódicas o en sitios web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento, no requerirá autorización, sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa. Este derecho será irrenunciable y se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. En cualquier caso, la puesta a disposición del público por terceros con ánimo de lucro directo y en perjuicio del titular del derecho de cualquier imagen, obra fotográfica o mera fotografía divulgada en publicaciones periódicas o en sitios web de actualización periódica estará sujeta a autorización.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios que faciliten instrumentos de búsqueda de palabras aisladas incluidas en los contenidos referidos en el párrafo anterior no estará sujeta a autorización ni compensación equitativa, siempre que tal puesta a disposición del público se produzca sin finalidad comercial propia y se realice estrictamente circunscrita a lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador y siempre que la puesta a disposición del público incluya un enlace a la página de origen de los contenidos”.

Y es que en España el tema lleva años siendo discutido y existe una fuerte tendencia por proteger legalmente al autor de la noticia, sea esta original o no, esté o no protegida por el derecho de autor.

Por otra parte, en Estados Unidos, en un caso reciente, las cortes analizaron el press clipping desde el punto de vista del derecho de cita y de la competencia desleal y concluyeron que los jueces deben analizar caso por caso antes de generar una regla. Este pronunciamiento se hizo para resolver la demanda presentada por una asociación de editores de periódicos contra una empresa que realizaba esta práctica y alegaba que simplemente facilitaba a sus suscriptores la búsqueda de los textos originales por lo que estaba cubierta por los usos honrados del derecho de autor.

La Corte(53) falló a favor de la asociación de periodistas titulares del derecho de autor sobre las obras originales, pues estimó que la cantidad del texto copiado por la empresa de press clipping —entre el 4.5% y el 60%— del texto original, incluyendo el lead —que son los 2 o 3 renglones que resumen la noticia—, superaba la explicación de facilitar búsquedas. La Corte también notó que la empresa había afectado notoriamente las ganancias de la asociación de prensa pues esta última acostumbraba vender licencias para el uso de información a muchas empresas, pero desde que apareció la empresa demandada, la solicitud de tales licencias, por temas de mercado, había decaído notablemente.

En resumen, para seguir la tradición del press clipping podemos concluir lo siguiente:

Para saber si una empresa de press clipping viola el derecho de autor primero hay que comprobar si lo que la empresa compila está protegido o no por el derecho de autor. Si son noticias del día o sucesos que tengan el carácter de simples informaciones de prensa, sin aporte original, entonces el material no está protegido por el derecho de autor. Por el contrario, los artículos, las crónicas y los audiovisuales preparados por periodistas, en los que se den o comenten noticias con cierta creatividad, gozan de protección del derecho de autor en la medida en que llevan inherente una aportación intelectual que permite considerarlas como obras literarias o artísticas.

Si lo que compila la empresa dedicada al press clipping está protegido por el derecho de autor, hay que verificar si está haciendo uso de alguna limitación legal —uso honrado o el fair use de los norteamericanos— que le permita utilizar la obra sin pagar contraprestación alguna. Para el efecto, hay que aplicar la regla de los tres pasos: se debe tratar de un caso especial, el hecho no puede afectar la explotación económica normal de la obra que se compila y, en tercer lugar, el producto resultado de la compilación no puede causar un perjuicio irrazonable a los legítimos intereses del titular del derecho(54).

El derecho de cita, por ejemplo, es una de las limitaciones legales al derecho de autor. Generalmente, la cita tiene como finalidad la ilustración de una idea, un concepto, una tesis o incluso, el análisis crítico de la obra citada(55). En la práctica y como lo sentenció una corte de Estados Unidos, quien copia entre el 4 y el 60% de una obra no puede alegar que está haciendo una cita ni facilitando una búsqueda, pues realmente lo que está es violando el derecho de autor que tiene el creador de una obra original.

Por otro lado, independientemente de que lo compilado esté o no protegido por el derecho de autor, hay que verificar si quien hace la compilación tiene interés económico —directo o indirecto—, pues si tiene ánimo de lucro es posible que las autoridades encuentren que su actividad es parasitaria, sancionable a través de las normas de competencia desleal, por varias razones: porque no paga ninguna contraprestación por utilizar como materia prima productos de gran reputación —los contenidos direccionados—, adquiriendo presencia en el mercado a costa del trabajo, la fama, simpatías y buen nombre que otra persona, marca o producto ha construido; porque con su actividad se apropia de una forma inmediata, de la prestación ajena sin aportar el esfuerzo y sin incurrir en los costos —el denominado aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno— y porque la actividad de press clipping le causa a los editores de diarios un perjuicio irrazonable toda vez que les genera una reducción sustancial del número de ejemplares vendidos o sus suscripciones.

Finalmente, a quien hace deep linking o framing se le sugiere advertir con claridad que la pagina ajena a la que se redirecciona está compuesta por contenidos elaborados por terceros que no están relacionados con él, para evitar confusiones. Esto no constituye una garantía para no ser demandado pero, al menos, muestra su voluntad por reconocer el trabajo ajeno.

En resumen, podemos decir que cada caso de press clipping es diferente y merece un análisis especial, no solo desde el punto de vista jurídico, sino también económico. En este sentido, es deseable que las partes enfrentadas aporten todo tipo de pruebas —por ejemplo, encuestas entre consumidores— para demostrar el impacto económico que ha tenido la presencia de la compilación sobre las ventas de la obra compilada.

(1) Precisamente la palabra inglesa clipping significa “recortes” en español. Inicialmente se refería solo a recortes de prensa escrita, pero en la actualidad se hace press clipping con noticias completas de radio y televisión.

(2) “La elaboración de recortes, boletines y resúmenes de prensa de los diarios, así como su comercialización, es para los propietarios de los medios un acto ilegal, atentatorio de sus derechos de propiedad intelectual y, en especial, del derecho de reproducción, entendido como la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”. Informe sobre los derechos de propiedad intelectual de los periodistas en Europa. Federación de Servicios a la Ciudadanía, Medios, Cultura y Deporte, junio del 2009; p. 1.

(3) Las empresas de press clipping “(...) suprimen la ventaja temporal del diario o revista y desincentivan la creación de nuevos diarios o revistas o la consolidación de los ya existentes”. Peinado Gracia Juan Ignacio y Solana Diego. “Press clipping: competencia desleal y propiedad intelectual”. Disponible en: http://www.cremadescal vosotelo.com/media/despachoenlosmedios/pdf/PresssClipping.Peinado-Solana.pdf Recuperado el 15 de octubre del 2014.

(4) Solana Diego. Abogado de Cremades & Calvo-Sotelo. España. http://www.diario juridico.com/la-propiedad-intelectual-y-el-press-clipping/. Recuperado el 15 de octubre del 2014.

(5) Colombia, Dirección Nacional de Derecho de Autor. Conceptos 2-2007-6021 24-05-2007 y 2-2007-2427 01-03-2007.

(6) “El dominio público en materia de derechos de autor implica que nadie tiene un derecho de exclusividad para gozar de las facultades patrimoniales sobre la obra, y, en consecuencia, la obra puede ser explotada por cualquier persona, por lo cual no hay en sentido estricto, un dominio como no lo hay sobre el aire o la luz solar. El dominio público en materia de derechos de autor, a diferencia de la noción de bienes de dominio público a que se refiere el artículo 674 del Código Civil, no implica que pertenezcan al Estado”. Pachón Muñoz, Manuel. Manual de derecho de autor. Temis, 1988; p. 75.

(7) Colombia, Ley 23 de 1982, artículo 187.

(8) Pachón Muñoz, ob. cit., p. 15.

(9) Un caso específico ocurrido en Estados Unidos nos ilustra, en la práctica, sobre este tema. En Miller vs. Universal City Studios, Inc., un periodista demandó a Universal Studios porque, según él, esta compañía había copiado su novela como guion para una película. El periodista alegaba que había dedicado 2.500 horas de investigación en la preparación de un libro sobre un secuestro en el cual la víctima había sido mantenida en un ataúd. Sin embargo, la Corte falló el caso a favor de Universal, al considerar que lo que estaba protegido por los derechos de autor era la forma como había plasmado la historia, pero no su investigación. Al fin y al cabo, los hechos a los que se refirieron tanto la novela, como la película fueron públicos y habían sido revelados en todos los medios de comunicación. La Corte insistió en que “es la originalidad y no el tiempo y sudor de la frente que se gasta en la investigación lo que permite la protección mediante derechos de autor”. Estados Unidos, Miller v. Universal City Studios, Inc., 650 F. 2d 1365 (5th Cir. 1981).

(10) Las 5 W es un término que se usa en periodismo para referirse a las cinco preguntas que debe hacer el periodista: what, when, where, why, who (qué, cuándo, dónde, por qué y quién).

(11) Colombia, Dirección Nacional de Derecho de Autor. Concepto 1-2005-18680, septiembre 9 del 2005.

(12) Colombia, Dirección Nacional de Derecho de Autor. Concepto 1-2005-18680, septiembre 9 del 2005, citando la Guía de Interpretación del Convenio de Berna.

(13) Colombia, Dirección Nacional de Derecho de Autor. Concepto 2-2005-9839, octubre 13 del 2005. Comunidad Andina, Decisión Andina 351 de 1993, artículo 22, literal e.

(14) OMPI, Curso de la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Quito, 20 a 28 de noviembre de 1995. OMPI/CNR/QUI/95/8, citado en Colombia, Dirección Nacional de Derecho de Autor. Concepto 1-2005-18680, septiembre 9 del 05.

(15) Lo que se discute es la forma como debe hacerse esta prohibición. Hay autores como el colombiano Manuel Pachón que sugieren que se haga en términos precisos, tales como “prohibida la reproducción” pues no basta la simple afirmación de que existe protección a través del símbolo ©. Pachón Muñoz, Manuel, ob. cit., p. 81.

(16) Colombia, Dirección Nacional de Derechos de Autor, Concepto 2-2005-9839 del 13 de octubre del 2005.

(17) Argentina, Ley 11723 de 1933, artículo 28. Las noticias de interés general pueden ser utilizadas, transmitidas o retransmitidas; pero cuando se publiquen en su versión original será necesario expresar su fuente. “Los artículos no firmados, colaboraciones anónimas, reportajes, dibujos, grabados o informaciones en general que tengan un carácter original y propio, publicadas por un diario, revista u otras publicaciones periódicas por haber sido adquiridos u obtenidos por este o por una agencia de informaciones con carácter de exclusividad, serán considerados como de propiedad del diario, revista, u otras publicaciones periódicas, o de la agencia”. “Los autores de colaboraciones firmadas en diarios, revistas y otras publicaciones periódicas son propietarios de su colaboración. Si las colaboraciones no estuvieren firmadas, sus autores solo tienen derecho a publicarlas en colección, salvo pacto en contrario con el propietario del diario, revista o periódico”.

(18) En Estados Unidos se distingue entre la titularidad del periódico y la de cada contribución. Un grupo de periodistas demandó a diario The New York Times por vender a Lexis Nexis —una gran base de datos de información electrónica— ediciones pasadas del periódico donde aparecían sus colaboraciones, sin pagarles contraprestación alguna. El periódico se defendió sosteniendo que él era el titular de los derechos de autor sobre cada edición pues se trataba de una obra colectiva —producida por un grupo de autores, por iniciativa y bajo la orientación de una persona natural o jurídica que la coordine, divulgue y publique bajo su nombre—. Los periodistas, por su parte, alegaron que el periódico era el titular de la compilación pero no de las obras individuales. La Corte norteamericana falló a favor de los periodistas pues estimó que los derechos de autor sobre la obra colectiva eran precisamente eso: derechos de autor sobre una obra colectiva que no se hacen extensivos a los derechos individuales sobre cada una de las partes de las mismas, y menos aún permiten reproducir los textos individualmente para hacer una nueva compilación en forma electrónica, a menos que exista una autorización.

(19) España, Tribunal Supremo de 13 de mayo del 2002 o la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 6 de julio del 2007, citados por Solana Diego, supra nota 4.

(20) El artículo 21 de la Decisión 351 de 1993 establece: “Las limitaciones y excepciones al derecho de autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los países miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos”.

(21) También conocidos como la “regla de los tres pasos”. Véanse los artículos 13 del acuerdo de la Organización Mundial del Comercio sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio —ADPIC—; 10º del Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual —OMPI— sobre Derecho de Autor —WCT—, y 16 del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas —WPPT—.

(22) Comunidad Andina. Decisión 351 de 1993, artículo 22, literal a), la posibilidad de citar en una obra apartes de otras obras publicadas, en los siguientes términos:

“ART. 22.—Sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: // a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga”.

(23) “El empleo de la cita no se limita a la esfera puramente literaria; una cita puede hacerse, indistintamente, en un libro, en un diario, en una revista, en una película cinematográfica, en una grabación sonora o visual, en una emisión radiofónica o televisiva, etc.”. Guía del Convenio de Berna, Ginebra, 1978; p. 66. Citado en Colombia, Dirección Nacional de Derecho de Autor. Concepto 2-2006-7655, abril 10/06.

(24) La Decisión Andina 351 establece en su artículo 22, literal a), la posibilidad de citar en una obra apartes de otras obras publicadas, en los siguientes términos:

“ART. 22.—Sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: (…) a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga (...)”.

(25) Comunidad Andina. Artículo 3º, D. 351/93.

(26) Colombia, Dirección Nacional de Derecho de Autor, Concepto 2-2006-4924 del 25 de mayo del 2006.

(27) La profesora Delia Lipszyc también menciona las actualizaciones, las antologías, los resúmenes y los extractos. Véase Lipzsyc, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Buenos Aires: Unesco, 1993; p. 111.

(28) Véase Goldstein, Paul. “Derivative rights and derivative works in copyright”, Journal of the Copyright Society (vol. 30), 1983; pp. 209-229.

(29) Tobón Franco Natalia y Varela Pezzano Eduardo. Derecho de autor para creativos. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2010; p. 263.

(30) Colombia, Ley 23 de 1982. Artículo 13.

(31) Los links —o enlaces— se identifican mediante recursos gráficos que al ser seleccionados conectan al usuario con una nueva página.

(32) Tobón Franco Natalia y Varela Pezzano Eduardo, ob. cit.

(33) Es el caso de España —L. 34/02, art. 17—. Se trata de un régimen de exoneración de responsabilidad por el hecho ajeno “desde el momento en que la persona que establece links a otros sitios de la red no puede controlar, ni conocer con exactitud los contenidos introducidos por el autor de la página a la que se redirecciona”. Peinado Gracia Juan Ignacio y Solana Diego, ob. cit.“”, p. 54.

(34) Ibíd., “”p. 55.

(35) Ibíd.“”

(36) “”Ibíd.

(37) Holanda. Algemeen Dagblad et. al. v. Eureka Internetdiesten. Desde Eureka —www.kranten.com— se ofrecen compilaciones de noticias publicadas en los periódicos holandeses a través de hipervínculos que llevan directamente a los contenidos de los periódicos. Los periódicos demandaron pero el Tribunal le dio la razón a Eureka. http://www.ivir.nl/rechtspraak/kranten.com-english.html. Recuperado el 20 de octubre del 2014.

(38) Peinado Gracia Juan Ignacio y Solana Diego, ob. cit.,“” p. 55.

(39) Es por ello que se sugiere a todo aquel que pretenda redireccionar su página a otras páginas web “enlazar a la página de inicio para que desde ella el usuario pueda acceder a los contenidos allí alojados. Así, el titular de la página direccionada no podrá invocar ningún daño por el lucro dejado de obtener por el no acceso a la publicidad de su página principal”. Peinado Gracia Juan Ignacio y Solana Diego, ob. cit., p.“”. 56.

(40) La palabra inglesa framing significa, en español, enmarcar.

(41) Tobón Franco Natalia y Varela Pezzano Eduardo, ob. cit.

(42) Ibíd.

(43) Están previstos en el artículo 7º de la Ley 256 de 1996 y en el Convenio de París, aprobado en Colombia mediante Ley 178 de 1994, artículo 10 bis, numeral 2º.

(44) Bercovitz, Alberto. Competencia desleal, Código de Comercio, evaluación y perspectivas. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá, 1992.

(45) Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 11090, abril 29 del 2003.

(46) De hecho, la Ley 256 de 1996 establece, en el artículo 3º, que su aplicación no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y pasivo en el acto de competencia desleal.

(47) Ibíd.

(48) Colombia, Ley 256 de 1996, artículo 4º: “Esta ley se aplicará a los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano”.

(49) Revista Bogotá. Velandia, Mauricio. (2001) “Competencia desleal por uso de signos distintivos”, la propiedad inmaterial, Universidad Externado de Colombia.

(50) Peinado Gracia Juan Ignacio y Solana Diego, ob. cit.,“” p. 57.

(51) Encuesta realizada por IPSOS en los meses de febrero y marzo del 2007 y contratada por AEDE, citada en Peinado Gracia Juan Ignacio y Solana Diego, ob. cit.,“” p. 57.

(52) España, Ley N° 21, noviembre 4/14, “por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil”, la cual entrará en vigor el 1º de enero de 2015. Disponible en: http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/es/es178es.pdf. Recuperado el 25 de marzo de 2015. El público ha llamado a esta tasa la tasa google, aunque google no es el único agregador de noticias y la misma ha sido objeto de una gran polémica”.

(53) Associated Press v. Meltwater U.S. Holdings, Inc. (S.D.N.Y. Mar. 21, 2013). http://www.nysd.uscourts.gov/cases/show.php?db=special&id=279. Recuperado el 20 de octubre del 2014.

(54) Ibíd. El perjuicio económico irrazonable en el caso consistía en que las licencias que vendía para acceder a su contenido bajaron drásticamente de precio cuando apareció la empresa de press clipping.

(55) Colombia, Dirección Nacional de Derecho de Autor. Concepto 2-2006-4924, mayo 25 del 2006.