LEGISLACIÓN, USOS Y COSTUMBRES DEL ARBITRAJE PETROLERO EN COLOMBIA

 

Legislación, usos y costumbres del arbitraje petrolero en Colombia (*)

Revista Nº 21 Jul.-Dic. 2014

por Daniel Ricardo Sarmiento Cristancho 

1. Fundamento constitucional y legal del arbitraje en el Derecho colombiano

El arbitraje en Colombia está aceptado por norma constitucional, por ley estatutaria de la administración de justicia y por ley ordinaria. El fundamento constitucional del arbitraje lo encontramos en el artículo 116, inciso 3.º modificado por el Acto Legislativo 3 del 2002, artículo 1.º(1), que dice lo siguiente: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

De igual manera, el artículo 8.º de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia” modificada por el artículo 3.º de la Ley 1285 del 2009, en su inciso 3.º dice: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”.

Por su parte, el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, modificada por le Ley 1285 del 2009, artículo 6.º, enumera entre los que ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: (...) 3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un centro de arbitraje, respetando, en todo caso los principios constitucionales que integran el debido proceso”.

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional señaló en la Sentencia C-713 de julio 15 del 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández, Exp. PE-030) que es exequible el numeral 3.º citado en el entendido de que las partes también deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos especiales.

De esta manera, el carácter jurisdiccional del arbitraje está reconocido en el artículo 115(2) del Decreto 1818 de 1998 así: “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”.

Este carácter jurisdiccional, se ha reconocido por el artículo 116 de la Constitución en la forma modificada por el Acto Legislativo 3 del 2002, por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la forma como fue modificada, y por el Decreto 1818 de 1998 que compila el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y que dejó vigentes la Ley 23 de 1991, el Decreto 2279 de 1989, y la Ley 446 de 1998 en lo pertinente.

Los árbitros tienen los mismos poderes, deberes y facultades que tienen los jueces, y responden civil, penal y disciplinariamente como los jueces. Asimismo, están impedidos y son recusables por las mismas causales previstas en el Código de Procedimiento Civil para los Jueces (D. 1818/98, art. 130).

1.1. El arbitraje ad hoc e institucional

Para los efectos prácticos que reclama este escrito, nos limitaremos a explicar el arbitraje ad hoc e institucional y sólo diremos que en el arbitraje ad hoc o independiente, las partes determinan, en virtud de su autonomía privada, los árbitros, el procedimiento arbitral, el lugar del arbitraje, el idioma, la ley aplicable y lo relativo a los honorarios y gastos de arbitraje.

Por otro lado, en el arbitraje administrado o institucional, las partes someten la controversia a un centro de arbitraje que aplica su propio reglamento, que puede designar o proponer árbitros, determinar los honorarios de éstos y los costos del arbitraje, y, en general, administra el arbitraje, el cual puede ser de dos clases: nacional e internacional, según el centro sea nacional o internacional.

1.2. El arbitraje en derecho y en equidad

Esta clasificación se refiere a la posibilidad de que el arbitraje se ha realizado conforme a las normas jurídicas, o según equidad (ex a quo et bono). Las partes deben decidir en ese caso si el arbitraje es en derecho o en equidad; pero, si nada expresan, debe entenderse que el arbitraje es en derecho. Como veíamos más arriba, este último es el escogido para dirimir las controversias en la industria petrolera nacional.

1.3. El arbitraje voluntario y forzoso

La regla general es que el arbitraje sea voluntario, por cuanto se fundamenta en la libre decisión de las partes. Sin embargo, puede ser forzoso cuando la ley obliga a utilizarlo para decidir las controversias sobre ciertas materias, un buen ejemplo son los contratos de E&P —Exploración y Producción— y los TEA —Tecnical Evaluation Agreements—.

2. El arbitraje en la industria petrolera

En Colombia el arbitraje ha desatado tal interés que ya se habla de un arbitraje propio y especializado según el sector económico del que se trate, como por ejemplo: el petrolero, minero, seguros, etc., incluso se ha propuesto crear centros de arbitraje y conciliación especializados en solución de controversias en estos asuntos.

El arbitraje petrolero, como sistema de solución de controversias, goza de un inmenso prestigio y es implementado permanentemente tanto en el ámbito nacional como internacional, siendo un método confiable para la solución de disputas de toda clase; sin embargo, se ve con más frecuencia, disputas de orden contractual dentro de los Estados receptores de inversión y las empresas petroleras inversionistas, con preferencias de las cortes y tribunales del país receptor normalmente influidas por los intereses locales.

El arbitraje internacional es el sistema más conocido y aceptado en el ámbito internacional para garantizar la economía e independencia demandadas por las empresas.

Según la historia, la desconfianza creada por los abusos de los Estados europeos en defensa de sus nacionales en las primeras décadas del siglo pasado provocó como reacción indirecta que se prohibiera el arbitraje en la contratación petrolera.

Por esta razón, las empresas petroleras reclaman como gesto de seguridad jurídica, la inclusión del pacto arbitral o la cláusula compromisoria en los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos o los E&P, como veíamos, en las concesiones de transporte por oleoductos y en los contratos de servicios petroleros entre otros contratos.

En Colombia se ha modificado la concepción que se tenía y se ha direccionado hacia el arbitraje hasta el punto que en los últimos modelos de contratación para la exploración y explotación de hidrocarburos se ha incluido el pacto arbitral para arbitraje interno de acuerdo con el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Del mismo modo, en varias oportunidades se han suscrito compromisos con las empresas petroleras para someter a arbitraje interno ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, controversias originadas en los contratos, bajo la modalidad de asociación(3).

Es común que los Estados receptores de la inversión, por parte de las empresas petroleras, hagan mención en sus contratos a los buenos usos y prácticas de la industria petrolera como obligación contractual de los operadores en el desarrollo de los proyectos exploratorios y de producción de hidrocarburos, como por ejemplo en los contratos de concesión, asociación, de exploración y producción —E&P— o de evaluación técnica —TEA—.

En las últimas tres décadas los contratos petroleros sufrieron cambios no solo en las modalidades de contratación, sino en el clausulado de estos. Hoy día se encuentran las denominadas concesiones clásicas típicas; los contratos de asociación y los contratos de empresa ‘convenciones en las cuales una empresa del Estado contrata con una empresa privada’. En los contratos se observa que el rol y la participación del Estado son diferentes. La intervención del Estado será mayor o menor dependiendo del tipo contractual.

Los contratos de exploración y producción, revisten las siguientes modalidades, todas vigentes: las concesiones antiguas celebradas con la Nación; los contratos de asociación, operación y de servicios petroleros celebrados por Ecopetrol; y los contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos de la ANH.

Los contratos E&P de propiedad nacional, bien se trate de las antiguas concesiones suscritas con el Ministerio de Minas y Energía, o contratos de asociación o de cualquier otra modalidad celebrados por Ecopetrol bajo el régimen del Decreto 2310 de 1974(4) o del Decreto 1760 de 2003(5), o los que celebre la Agencia Nacional de Hidrocarburos, bajo este último decreto, son contratos estatales por imperativo mandato de los artículos 2.º y 32(6) de la Ley 80 de 1993, pero sometidos a la legislación especial que les sean aplicables según el artículo 76(7) ibídem.

La jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina han sido unánimes en señalar que el juez competente para conocer de las controversias derivadas de dichos contratos es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Es natural que ello se entiende cuando las partes no hayan incluido una cláusula compromisoria para someter a la decisión de un tribunal arbitral nacional las diferencias que pudieran surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, como lo establecen los artículos 70(8) y 75(9) del mencionado estatuto de contratación de la administración pública.

En materia de exploración y explotación de hidrocarburos, son comunes las disputas sobre la aprobación de la comercialización de los descubrimientos por parte del Gobierno, así como de los planes de desarrollo de los campos petroleros. Entre los asuntos que comúnmente se debaten en los tribunales de arbitramento internacional se encuentran diferencias sobre gas asociado, regalías e impuestos(10), utilización de bienes y servicios locales y cláusulas de estabilidad tributaria y legal.

Para resolver las controversias, los tribunales se apoyan no solo en los regímenes jurídicos aplicables al contrato sino, en mayor medida, en la costumbre y prácticas petroleras que no están codificadas(11). Estas costumbres y usos requieren ser establecidos a través de expertos y peritos en cada caso.

Entre nosotros, las diferencias de hecho o de carácter técnico de que trata el artículo 11 del Código de Petróleos serán sometidas por mandato legal a un arbitraje técnico especial. Las que no califiquen dentro del listado que trae esa disposición pueden ser sometidas a arbitraje nacional y solo al internacional cuando existieren elementos extranjeros como lo ha dispuesto la Corte Constitucional al decidir sobre la exequibilidad de las normas acusadas de la Ley 315 de 1996, norma derogada por el nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional(12).

En consonancia con lo anterior, se encuentran los tratados internacionales y convenciones internacionales multilaterales sobre arbitramento internacional. Entre ellos mencionamos el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas ‘Pacto de Bogotá’ artículo VII y la Carta de la Organización de los Estados Americanos, artículo 35(13), los cuales incorporan las denominadas cláusulas Calvo(14) que se insertan en los contratos celebrados entre un Estado con personas naturales o jurídicas de otro Estado y por las cuales estos se someten a las leyes del Estado anfitrión y renuncian a la protección de su propio país, sometiéndose a las autoridades judiciales del primero.

Pero debido al reciente fallo proferido por la Corte Internacional de Justicia, el cual le quita a nuestro país una parte de su mar territorial para entregárselo a Nicaragua, el presidente Juan Manuel Santos, anunció que Colombia se retira del Pacto de Bogotá, con el fin de poner al país a salvo de futuras pretensiones de otros países sobre territorio nacional. Hoy este tratado no está vigente.

3. Arbitramento nacional

Por tratarse de contratos estatales, estos se encuentran sometidos a lo dispuesto por los artículos 68 a 71(15) de la Ley 80 de 1993. El carácter de contrato estatal de los contratos petroleros, hace que todas las limitaciones que el arbitraje tiene según la jurisprudencia y doctrina con respecto a estos tratados deban tenerse en consideración, en especial para conocer de los eventuales actos administrativos como la imposición de multas y la declaratoria de caducidad previstos por los artículos 67 y 68 del Código de Petróleos, así como de las causales de caducidad impuestas por la ley para combatir el terrorismo de los grupos al margen de la ley. Fuera de lo anterior, el arbitramento nacional en materia de hidrocarburos no amerita comentarios adicionales(16).

4. Arbitraje Internacional

4.1. Arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)

Dentro de las diversas modalidades de arbitraje internacional, se encuentra el sistema CIADI. Para muchos es el único sistema de arbitraje internacional que remueve la amenaza de interferencia de las cortes nacionales.

Su fortaleza reside en que no solo contiene un conjunto de reglas de arbitraje sino que, es un convenio internacional —tratado— y, por tanto, no está sometido a procedimientos internos de arbitraje del lugar del mismo, lex fori. Colombia adopta este tratado por medio de la Ley 267 de 1996(17) y de la Sentencia de Constitucionalidad C-442 de 1996.

El CIADI, creado por el convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre los Estados, conocido como la Convención de Washington del 18 de mayo de 1965, se emplea cada vez más en el ámbito internacional para la solución de conflictos entre inversionistas y los Estados receptores de la inversión.

Conforme con el artículo 25(18) del mencionado convenio, el CIADI tiene jurisdicción para “resolver diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión” es decir, desacuerdos en puntos de derecho o de los hechos, como se ha dicho “un conflicto de posiciones jurídicas o de intereses entre las partes”(19). Como bien lo anota Eduardo Zuleta Jaramillo, bajo la jurisdicción CIADI caen las diferencias relativas a la existencia y extensión de derechos y obligaciones de las partes, y las eventuales reparaciones de daños por incumplimiento no solo de obligaciones contractuales sino de normas legales o tratados internacionales, así como de actos soberanos del Estado como expropiaciones y nacionalizaciones.

En el caso colombiano, pese al artículo 10 del Código de Petróleos, se considera que la forma como se interpreta esta norma de la convención podría abrir las puertas para arbitrajes internacionales CIADI, si se cumplen por el Estado y el inversionista los requisitos de prestar el consentimiento en debida forma.

Se ha aceptado casi sin discusión, incluso luego de promulgarse la Constitución de 1991 y la Ley 315 de 1996(20), hoy derogada, no solo la vigencia de esa norma, sino de la prohibición en ella contenida, según la cual no resultaría posible someter a ley extranjera ni a Tribunal de Arbitramento Internacional las discrepancias que surgieren de la ejecución en el país, de un contrato relacionado con la explotación de hidrocarburos.

Dicho en las palabras de los juristas Juan Manuel Garrido y Carlos Antonio Espinosa, la conclusión que se impone es que el artículo 10 del Decreto 1056 de 1953 del Código de Petróleos, tiene como hipótesis o premisa mayor, la celebración de un contrato entre el administrador del recurso —en este caso la ANH— y una sucursal de sociedad extranjera, con lo que de suyo queda excluida toda posible aplicación de esa norma a contratos donde Ecopetrol intervenga como empresa privada.

Dicho de otra forma, cuando el contrato no sea un contrato sobre petróleos, celebrado por el ente administrador del recurso, el citado artículo simple y llanamente no sería aplicable por ausencia del elemento que constituye su premisa mayor.

Así las cosas y aceptando por ahora la vigencia del artículo 10, tendríamos que concluir forzosamente que el mismo solo aplicaría en la eventualidad de que las sociedades extranjeras y/o sus sucursales, celebren contratos con la ANH, aunque como luego intentaremos demostrar, también para esos eventos el pacto de arbitraje internacional es legalmente posible.

Recordemos que según el artículo 469 del Código de Comercio, “Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”(21), seguidamente, el artículo 471 establece que “Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional...”(22).

Comoquiera que gran parte de los contratos objeto de estudio se celebran, al menos por parte de las sociedades extranjeras, a través de sus sucursales en el país, se hace indispensable examinar con todo detenimiento el concepto mismo de sucursal.

4.2. Sucursal de sociedad extranjera.

Debe tenerse presente, para los efectos del presente análisis, que la personería jurídica es atribuida exclusivamente a la sociedad extranjera, de modo tal que la sucursal, en tanto es tan solo una prolongación o parte de dicha sociedad extranjera, no posee por sí misma personificación jurídica.

Por ello la Superintendencia de Sociedades ha sostenido que abstracción hecha de las presunciones establecidas por nuestra legislación respecto a las actuaciones de las sucursales extranjeras, por virtud de las cuales se les somete a determinadas obligaciones y responsabilidades en tanto operen en el territorio nacional, estas son simplemente establecimientos de comercio abiertos en el país por la sociedad extranjera.

Ello de conformidad a lo señalado en el artículo 263 del mismo código, donde se indica que “Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad”.

De hecho, en forma enfática afirma la entidad de vigilancia y control, que “... la sucursal, en este caso de sociedad extranjera, no es un ente autónomo distinto de la casa matriz por cuanto no goza de personería jurídica independiente...”. Este punto reviste la mayor importancia para el presente análisis, pues las sociedades extranjeras concurren a la celebración de los contratos, a través de sus sucursales en el país, meras prolongaciones de la sociedad extranjera sin personificación jurídica propia.

No podría objetarse la anterior conclusión, invocando para ello las normas del Código de Comercio según las cuales esas sucursales estarían domiciliadas en el país, pues como acertadamente lo precisó la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de la Ley 315 “Todo se reduce a no perder de vista la diferencia entre los conceptos de nacionalidad y domicilio” o dicho, de otra forma, que la fijación de domicilio en el país por parte de la sociedad extranjera, a través de su sucursal, en modo alguno altera el hecho que la sociedad es extranjera.

Del mismo modo, tal vez convenga mencionar que la obligación para las sociedades extranjeras de operar en el país a través de sucursales, para el desarrollo de operaciones o actividades permanentes, está consagrada en el Código de Comercio desde 1971 y en forma general, sin que pueda pretenderse, pues nada en las reglas de hermenéutica permitiría tal aproximación, sostener que la exigencia del artículo 10 por especial es distinta a la que consagra el Código de Comercio.

Ahora bien, sobre la premisa que el artículo 10 tan solo podría pretenderse aplicable en los contratos de hidrocarburos celebrados por sucursales de sociedades extranjeras con la ANH, es importante, para tener una más completa visión de la situación legal, proceder al análisis de la vigencia y aplicabilidad de la citada disposición, en el estado actual del derecho interno.

De esta manera, se hace indispensable realizar algunas precisiones conceptuales en torno al código de petróleos, que permitan comprender la posición que respecto al mismo se adopta más adelante:

En primer lugar, el citado código es anterior en el tiempo tanto al Código de Comercio, como a la Constitución Política de 1991, razón por la cual y no obstante su especialidad, la vigencia de sus disposiciones solo es invocable cuando estas no colisionen con normas especiales posteriores y/o con normas de igual o superior jerarquía y/o con normas de orden público.

De igual manera, la obligación para las sociedades extranjeras que deseen realizar negocios permanentes en Colombia de constituir sucursal en el país, está en la actualidad integralmente regulada por las disposiciones del Código de Comercio, razón por la cual, en ese punto específico, los apartes del artículo 10 debieron ser derogados.

Así mismo, la afirmación legal, según la cual esa casa o sucursal de la sociedad extranjera, habría de considerarse como Colombiana, “... para los efectos nacionales e internacionales, en relación con esos contratos y los bienes, derechos, y acciones que sobre ellos recaen”, debe interpretarse en forma integral, conforme a su tenor literal y de acuerdo al sentido natural y lógico de las palabras, criterios todos estos contemplados expresamente por las reglas de hermenéutica que consagra nuestro Código Civil. Conforme con esas reglas de interpretación y, sobre la base de que el Código de Comercio regula integralmente la existencia y funcionamiento de las sucursales de sociedades extranjeras, unido a la definición Constitucional sobre la nacionalidad como atributo personalísimo, por demás conforme a la interpretación que luego se menciona, efectuada por la Corte Constitucional sobre la nacionalidad de las personas extranjeras, es claro que la presunción sobre nacionalidad se predica solo respecto de la sucursal, sin que pueda por ello llegarse al punto de sostener que la sociedad extranjera deja de ser tal en lo que atañe a su establecimiento de comercio en Colombia ”pues eso es una sucursal conforme al Código de Comercio”.

El Código de Petróleos es anterior a la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975, así como a la Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales, acuerdos estos ratificados por Colombia e incorporados a nuestro ordenamiento, que en tanto tratados internacionales tienen clara vocación de preeminencia sobre cualquier disposición del ordenamiento interno.

Este código tenía como objeto de regulación modalidades contractuales claramente inexistentes en la actualidad; ahora bien, el perentorio sometimiento a la Ley Colombiana de los contratos relacionados con petróleos, así como a sus tribunales, se ha dispuesto derogar el artículo 10 por el Nuevo Estatuto de Arbitraje, norma de orden público dado su carácter procesal, además de desarrollo directo del artículo 116 de la Constitución Nacional. No se entendería que so pretexto de la especialidad del régimen petrolero, se desconocieran precisas disposiciones de nuestra Constitución o se hiciera a un lado el carácter prevalente de las normas de orden público.

Ahora bien, no obstante las ficciones, obligaciones y suposiciones que nuestra legislación establezca para las sucursales de sociedades extranjeras, en ningún caso tienen ellas la virtualidad de alterar o modificar la nacionalidad de la persona jurídica, que seguirá siendo extranjera, tal como antes se indicara.

Por otro lado, y como lo dispone el preámbulo de la Convención de Washington, la mera ratificación, aceptación o aprobación por parte del Estado contratante, no significa que surja una obligación de someter diferencias a conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado.

Lo anterior significa que para someter las diferencias ante el CIADI se requiere que las partes expresen su consentimiento al arbitraje en dos etapas: la primera en que el Estado receptor de la inversión y el Estado del inversionista hayan ratificado el convenio y, por consiguiente, manifestado su consentimiento de obligarse según el mismo y, la segunda, consiste en la expresión escrita del Estado contratante. El consentimiento puede expresarse por parte del Estado para esta segunda etapa mediante una norma legal; a través de un tratado internacional como un BIT (Bilateral Investment Treaty), y mediante una cláusula compromisoria o un compromiso.

Por parte del inversionista se considera que el pacto arbitral y la sola presentación de la solicitud de arbitraje ante el CIADI es una forma de prestar su consentimiento, siempre que medie un tratado de promoción y protección de inversiones (TPPI) o BIT. Además, se considera que el inversionista presta el consentimiento cuando presenta la solicitud de inversión extranjera en Estados que exigen autorización previa.

El mecanismo CIADI se constituye en una verdadera alternativa para contrarrestar la doctrina Calvo consagrada por las normas del Código de Petróleos que establecieron lo que se conoce en el ámbito internacional como la “nacionalización de los contratos internacionales” y la “nacionalización de las personas jurídicas” que contratan con el Estado propietario de los recursos petroleros la exploración y explotación de los mismos.

5. El Arbitraje Internacional y el orden público

El arbitramento internacional como mecanismo para la solución de las controversias originadas en contratos de exploración de hidrocarburos entre los Estados propietarios de los recursos naturales directamente o a través de compañías estatales y compañías privadas es considerado en el plano internacional como uno de los tres pilares que las compañías internacionales petroleras desean ver en los regímenes legales para la exploración y explotación de los hidrocarburos para la seguridad de sus inversiones. Las otras dos columnas son la estabilidad y el derecho a monetizar los descubrimientos petroleros en la forma más eficiente y rentable.

Se acepta pacíficamente en la actualidad, que tratándose de operaciones comerciales internacionales y, de los posibles conflictos derivados de estas —lo que incluye los mecanismos para solución de estos—, el concepto de orden público invocable no es el interno, usualmente erigido como infranqueable barrera ante la cual fracasa todo esfuerzo interpretativo, sino uno más restrictivo, denominado “orden público internacional”, tema que en nuestro derecho fue esclarecido por el profesor Carlos Holguín Holguín de tiempo atrás.

En este caso, ninguna duda cabe de que la Ley 1563 del 2012 o Nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, es norma de orden público interno, de preferente aplicación dentro del territorio patrio para el tema del arbitramento internacional, ello no solo por regular lo relativo a procesos, sino además por ser norma que de manera directa desarrolla el precepto Constitucional del artículo 116.

El respeto al orden público interno ha sido ya tratado como tema en diversas ocasiones por nuestra jurisprudencia y tal como bien lo ha dicho la Corte Suprema al momento de otorgar el exequátur respecto de sentencias extranjeras, en lo que atañe al “... respeto a las normas de orden público interno, es importante señalar que este requisito no traduce que la decisión proferida por el tribunal extranjero, deba ser respetuosa de todas las normas imperativas que hagan parte del derecho colombiano...”.

“La jurisprudencia de esta corporación al considerar los perfiles de la noción de orden público, ha lenificado su rigor para hacer eco de las tendencias actuales que hacen del mundo la llamada “aldea global”. Ha dicho igualmente la Corte Suprema, para mayor claridad en el punto que “La noción de orden público, por lo tanto, solo debe usarse para evitar que una sentencia o ley extranjera tenga que ser acogida cuando contradice principios fundamentales. Por esto la doctrina ha señalado que “no existe inconveniente para un país aplicar leyes extranjeras, que aunque difieran de sus propias leyes, no chocan con los principios básicos de sus instituciones”.

De igual forma, “La Corte tiene explicado que la cuestión de orden público debe examinarse a la luz de criterios jurídicos actualmente en vigor y no anteponiendo principios generales que traen como resultado el hacer prevalecer un orden publico defensivo y destructivo, no así un orden publico dinámico, tolerante y constructivo que reclama la comunidad internacional en el mundo contemporáneo”.

No habría, en el pacto de arbitraje internacional a incorporar en los contratos la exploración y explotación de hidrocarburos, desconocimiento del orden público interno o internacional, conforme se entienden dichos conceptos según las sentencias invocadas, que ubican por lo demás dentro de las tendencias contemporáneas en la materia.

6. El problema del derecho aplicable

Resuelto como está lo relacionado con la posibilidad de acudir al arbitraje internacional, resta tan solo por determinar si es posible pactar al sometimiento a un derecho foráneo. La solución a ese interrogante surge del texto mismo de la Ley 1563 del 2012, específicamente de su artículo 101:

“Normas aplicables al fondo del litigio. El tribunal arbitral decidirá de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes. La indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado se entenderá referida, a menos que se exprese lo contrario, al Derecho sustantivo de dicho Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. Si las partes no indican la norma, el tribunal arbitral aplicará aquellas normas de derecho que estime pertinentes.

El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono solo si las partes lo hubieren autorizado. En todo caso, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y teniendo en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso”.

Conforme a lo anterior, nuestro legislador acepta la plena vigencia del principio de la autonomía de la voluntad, permitiendo a las partes en el contrato, la sujeción de este al derecho que ellas consideren idóneo.

De hecho, con las restricciones antes indicadas en torno al necesario respeto del Derecho público internacional, es incluso legítimo acudir a la teoría del depecage o participación legislativa, contenida en la Convención de Roma sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1980 —vigente en el territorio de la Unión Europea—, que legitima a las partes para establecer como derecho sustancial del contrato uno o varios derechos, que se adapten, más adecuadamente a las condiciones de su convención.

7. Del contrato cuando es Internacional

Nuestra legislación contiene en varios estatutos reglas sobre contratos celebrados en el extranjero. Sin embargo, no existe una definición sobre qué es un contrato internacional ni señala siquiera criterios para determinarlo, como bien lo anotan los especialistas colombianos en Derecho internacional privado.

Actualmente, Colombia estrena el nuevo estatuto de arbitraje nacional e internacional —L. 1563/2012—, la cual señala los siguientes criterios para identificar casos de contratación internacional, en sus artículos 62 a 68.

“Se entiende que el arbitraje es internacional cuando:

a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes; o

b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o

c) La controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional”.

De esta manera, la Corte Constitucional ha sostenido que la existencia de al menos un elemento extranjero es el que en los contratos estatales permite someterlos a la ley extranjera cuando las partes pacten el arbitraje internacional.

Valga la aclaración en el sentido de que no es viable el arbitraje internacional en los contratos estatales entre nacionales cuando no existe otro elemento extranjero. Por consiguiente, con ocasión de los denominados “nacionalización de los contratos” prevista en el artículo 10 del Código de Petróleos, las controversias y diferencias derivadas de los contratos petroleros en Colombia no pueden someterse a arbitraje internacional. Solo podrían serlo de satisfacerse cualquiera de los criterios previstos en el artículo 62 del estatuto arbitral en comento.

Al expedirse el nuevo modelo de contrato de Exploración y Producción de Hidrocarburos, por la ANH, se ha sostenido por una parte de la doctrina que no debería existir ninguna limitación para que se sea viable el modelo de cláusula para someter las controversias contractuales a arbitraje internacional, toda vez que el artículo 10 del Código de Petróleos no le es aplicable a esta clase de contratos que celebra la ANH por cuanto estos no están regulados por el Código de Petróleos sino por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 al decir del artículo 5.º, numeral 3.º, del Decreto 1760 del 2003. Este artículo 10, confuso, fue derogado, por el nuevo estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, Ley 1563 del 2012.

Por otra parte, el Consejo de Estado en las muy reducidas ocasiones en que tuvo oportunidad de manifestarse sobre los contratos de asociación expresó que a dichos contratos se les aplicaban varias de las normas del Código de Petróleos. El criterio acogido por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo fue el de que son aplicables las normas que no se refieran única y exclusivamente a las antiguas concesiones para la exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad nacional.

Nótese que el artículo 10 regulaba: no solo los contratos de exploración y explotación, que son las antiguas concesiones y las concesiones de transporte por oleoductos, sino los contratos sobre petróleo con particulares. Así las cosas, la norma en comento tenía un carácter general por ser aplicable a todas las explotaciones de hidrocarburos. Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado esa disposición sería aplicable a los contratos de exploración y explotación de Ecopetrol y naturalmente a los nuevos contratos de exploración y producción de la ANH.

Permítasenos recordar que la ausencia de un elemento extranjero impide a las partes someter sus diferencias a un tribunal arbitral internacional como lo ha sostenido la Corte Constitucional, anteriormente estudiada, esto se menciona, porque para todos los efectos la casa o sucursal de la empresa petrolera inversionista, se tendrá como “persona nacional”.

En otras palabras, los contratos de exploración y explotación de petróleos, no reúnen los requisitos que la ley exige para pactar el arbitraje internacional, pues las personas contratantes son para todos los efectos consideradas colombianas y en dichos contratos no hay discrepancias que deriven de conflictos de leyes ni amenazas para los intereses de dos o más Estados.

Si en dichos contratos se llegara a pactar el arbitraje internacional, las partes correrían un altísimo riesgo de que el laudo sea anulado si la ley del foro fuese la colombiana, o que la Corte Suprema no otorgue el exequátur por estimar quebrantadas normas de orden público vigentes en Colombia.

8. ¿Los contratos petroleros son o no verdaderos contratos estatales?

En la actualidad, está plenamente superada la discusión sobre si los contratos de exploración y explotación son o no contratos estatales, pues la Ley 80 de 1993 así los calificó, sin obviar el hecho de que algunos contratos continúan regidos por la legislación especial que les es aplicable, es decir, la Ley 1118 del 2006 —nuevo régimen aplicable a Ecopetrol S.A.—. Al igual, es pacífico el tema acerca de ser la jurisdicción de lo contencioso administrativo el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales.

Contrario, y pese a que el Derecho positivo colombiano autoriza someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato estatal, los argumentos que han servido de sustento a esta jurisdicción de las altas cortes han sido el restringido concepto de orden público, los principios de la no negociabilidad de las potestades públicas y de la indisponibilidad de la legalidad del acto administrativo, las limitaciones de la función arbitral y, naturalmente, el principio de legalidad.

Como bien lo anota el profesor J. Dsionkowski, especialista en arbitraje internacional sobre contratos petroleros, las modernas concesiones petroleras son consideradas en muchos países como contratos administrativos o estatales, por cuanto los recursos naturales son de propiedad del Estado.

Este sistema es típico de los países cuyo sistema legal ha recibido influjo del sistema continental francés de los años sesenta y setenta, por lo que se rigen apegados a las concepciones ya superadas de soberanía nacional para justificar las facultades exorbitantes del Estado en los contratos que celebra.

En el caso de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos, es práctica común internacional que si se pacta arbitraje internacional se acuerde que tanto la cláusula compromisoria como el contrato mismo se rijan en un todo por la Ley del Estado receptor de la inversión. Además, es también muy usual que las partes convengan que la sede del arbitraje sea una ciudad del país receptor dueño de los recursos petroleros, normalmente la sede del gobierno.

Si esta es la práctica internacional petrolera, y si los árbitros están obligados a aplicar las normas de orden público aplicables a los contratos petroleros, no se ve cómo puedan superarse las limitaciones que presentan los arbitrajes de los denominados contratos de Estado recurriendo al Derecho comercial internacional, que para el caso de la industria petrolera a nivel mundial es la denominada lex petrolea(23).

Esta solución nos parece que, por lo menos en asuntos petroleros, solo sería valedera si las partes así lo pactan al someter el contrato petrolero a los usos y prácticas internacionales de la industria petrolera, a la denominada lex mercatoria o a los principios para los contratos comerciales internacionales de la Uncitral, o sistemas semejantes.

Si han pactado la ley del estado receptor de la inversión, dueño de los recursos, y además el sistema jurídico del lugar donde se desarrollan los proyectos exploratorios y la producción petrolera, esa y no otra es la ley aplicable por el árbitro. Por ello el árbitro tendrá de forma ineluctable que respetar las limitaciones en la materia arbitrable que presente dicho régimen legal, pues estas tienen el carácter de normas de orden público interno.

Como hemos visto ya, los contratos petroleros que utilizamos en Colombia contienen una cláusula compromisoria para arbitraje nacional según el reglamento de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los contratos se someten a la ley colombiana y la sede del tribunal es por regla general la ciudad de Bogotá. Por los riesgos anotados con respecto a la ejecución forzosa del laudo, valga decir por razón del exequátur, la ANH se abstiene de pactar arbitraje internacional en sus contratos. Esa fue una práctica constante y reiterada en Ecopetrol con respecto a los contratos de asociación en sus distintas modalidades, práctica que no ha sido modificada.

9. Conclusiones

Podemos concluir entonces que se hace necesario implementar los usos y costumbres del arbitraje petrolero internacional a nuestro ordenamiento jurídico interno, modificando de esta manera el artículo 10 del Código de petróleos, con el fin de acabar de una vez por todas con cualquier confusión que surja de su interpretación, de cara a los problemas que pueden surgir como lo comentábamos renglones arriba.

De igual forma, se hace imperiosa la necesidad de poner a la vanguardia nuestra legislación acorde con los estándares internacionales, esto nos permite ser aún más competitivos, lo que nos haría un país atractivo para la inversión en este renglón de la economía, el petrolero.

Creemos en tecnificar aún más el arbitraje comercial internacional y el arbitraje de inversión, hasta el punto de crear un arbitraje especializado para asuntos petrolero es pertinente.

Se podría entender mejor una industria que se rige por los usos y costumbres que emanan del giro ordinario de su actividad en el mundo, a esta actividad que vendría siendo la lex artis, hoy la denominamos la lex petrolea.

Finalmente, y aunque es tentador tratar la lex petrolea, esto lo haremos en otro artículo posterior al igual que el tema del arbitraje petrolero en asuntos de costa afuera u off shore, así como el de no convencionales o shale gas - shale oil, pero como mencioné, será en un próximo artículo.

10. Bibliografía

A.A. V.V. El contrato de arbitraje. Bogotá: Universidad de Nuestra Señora del Rosario - Legis, 2005.

CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES, CIADI. Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre estados y nacionales de otros estados. Disponible en: http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/SitePages/VerTratados.aspx?IDT=e88fd1e8-7f45-42c2-8452-df0b7c02282c

Chevron, Texaco y Ecopetrol. Cámara de Comercio de Bogotá.

Código de Comercio Colombiano. Bogotá: Diario Oficial, 1971.

Código de Petróleos. Bogotá: Diario Oficial, 1952.

Código de Procedimiento Civil Colombiano. Bogotá: Diario Oficial, 1970.

CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Acto Legislativo 3. Por el cual se reforma la Constitución Nacional. Bogotá: Diario Oficial 45.040, 2002.

— Decreto 1818. Bogotá: Diario Oficial, 1998.

— Decreto 2279. Bogotá: Diario Oficial, 1989.

— Ley 1285. Bogotá: Diario Oficial, 2009.

— Ley 1563. Bogotá: Diario Oficial, 2012.

— Ley 23. Bogotá: Diario Oficial, 1991.

— Ley 267. Bogotá: Diario Oficial, 1996.

— Ley 270. Bogotá: Diario Oficial, 1996.

— Ley 315. Bogotá: Diario Oficial, 1996.

— Ley 446. Bogotá: Diario Oficial, 1998.

— Ley 80. Bogotá: Diario Oficial, 1993.

Constitución Política de la República de Colombia. Bogotá: Diario Oficial, 1991.

Convención de las Naciones Unidas sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. Nueva York: Diario Oficial, 1958.

Convención de Roma, 1980.

Convención de Washington, 1965.

Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. Panamá: Diario Oficial, 1975.

Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados. Washington: Diario Oficial, 1985.

CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Sentencia C-347, n.º 1514, 1997.

— Sentencia C-442, 1996.

— Sentencia C-713, PE-030, 15 de julio del 2008.

CORTE DE ARBITRAJE INTERNACIONAL DE LONDRES. Occidental Exploration and Production Company vs. República de Ecuador. 0020UN 3467, 1.º de julio del 2004.

Deutsche Schachtbau-und Tiefbohrgesellschaft mbH (DST) (FR Germ.) et al vs. The Govermment of the Satate of R’as Al Khaimah (UAE) and The R’as Al Khaimah Oil Company (Rakoil) (UAE), 3572, 1982.

ECOPETROL. Régimen legal de exploración y explotación de hidrocarburos y normas socioambientales aplicables. Bogotá: Ecopetrol - Legis, 2011.

SILVA ROMERO, Eduardo. El centro de arbitraje. Bogotá: Universidad de Nuestra Señora del Rosario - Legis, 2005.

ELTIEMPO.COM. “Santos pide unidad nacional tras retiro del Pacto de Bogotá”. 28 de noviembre del 2012. Disponible en: http://www.eltiempo.com/politica/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-12404827.html

Estatuto Tributario. Bogotá: Diario Oficial, 1989.

INTERNATIONAL COMUNITY FOUNDATION. “Tendencias sobre la vivienda y los bienes raíces entre los estadounidenses que se retiran en las comunidades costeras de México”. Mayo del 2010. Disponible en: http://www.icfdn.org/publications/housing/007_es.php.

JARAMILLO, E. Z. El CIADI una opción para reflexionar. Bogotá: Universidad de los Andes, 2002.

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Decreto 1760. Bogotá: Diario Oficial, 2003.

— Decreto 2310. Bogotá: Diario Oficial, 1974.

MONROY, M. G. Arbitraje comercial nacional e internacional. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2011.

SALAME, A. A. La regla de conflicto en el contrato internacional. Bogotá: Universidad de los Andes, 2000.

SILVA ROMERO, Eduardo y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio. El contrato de arbitraje. Bogotá: Universidad de Nuestra Señora del Rosario – Legis, 2005.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-58283. Bogotá, 1996.

CARO NIETO, Juan. Temas mineros y petroleros. Bogotá: Colegio de abogados de minas y petróleos, 2005.

Tratado Americano de Soluciones Pacíficas o Pacto de Bogotá. Bogotá: Diario Oficial, 1948.

WIKIPEDIA. “Fallo de la Corte de La Haya en 2012 sobre el litigio entre Colombia y Nicaragua”. Disponible en: http://es.wikipedia.org/wiki/Fallo_de_la_Corte_de_La_Haya_en_2012_sobre_el_litigio_entre_Colombia_y_Nicaragua

ZULETA, E. Arbitraje en inversiones extranjeras: el procedimiento arbitral en el CIADI. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004.

(*) La versión original de este artículo fue destacada por su excelencia académica por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

(1) “ART. 1º—El artículo 116 de la Constitución Política quedará así: ART. 116.— (...) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

(2) “ART. 115.—Definición y modalidades. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico”.

“PAR.—En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho”.

(3) Un ejemplo de esto se presentó entre Chevron, Texaco y Ecopetrol, por el rembolso de inversiones exploratorias en unos pozos que resultaron productores en el sector de la Guajira A, pero que por circunstancias ajenas a las partes no fueron directamente puestos en producción. El asunto no fue decidido por el tribunal arbitral porque las partes conciliaron sus diferencias antes del laudo.

(4) Por el cual se dictan normas sobre abolición del régimen de concesiones en materia de hidrocarburos y se adiciona el artículo 58 del Decreto 2053 de 1974.

(5) Por el cual se escinde la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, se modifica su estructura orgánica y se crean la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la sociedad Promotora de Energía de Colombia S. A.

(6) “ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (...)”.

(7) “ART. 76.—De los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable (...)”.

(8) “ART. 70.—De la cláusula compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. El arbitramento será en derecho (...)”.

(9) “ART. 75.—Del juez competente. (...) el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(10) véase el laudo arbitral, expedido bajo las reglas de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres el 1.º de julio de 2004. Laudo arbitral Occidental Exploration and Production Company vs. República de Ecuador. Caso UN 3467.

(11) Véase el laudo arbitral, caso 3572 de 1982. Deutsche Schachtbau-und Tiefbohrgesellschaft mbH (DST) (FR Germ.) et al. vs. The Govermment of the Satate of R’as Al Khaimah (UAE) and The R’as Al Khaimah Oil Company (Rakoil) (UAE).

(12) Ley 1563 de 2012, por medio del cual se adopta el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones.

(13) “ART. 35.—Los Estados miembros deben abstenerse de ejercer políticas, acciones o medidas que tengan serios efectos adversos sobre el desarrollo de otros Estados miembros”.

(14) La Cláusula Calvo es una doctrina legal que condiciona los siguientes cinco puntos en un contrato celebrado con extranjeros: 1) someterse a la jurisdicción legal local; 2) aplicación de la legislación de la localidad; 3) someterse a los acuerdos contractuales locales; 4) renuncia a solicitar la protección diplomática de su gobierno; y 5) renuncia a sus derechos bajo leyes internacionales.

(15) VIII. De la Solución de las controversias contractuales 68. De la utilización de mecanismos de solución directa de las controversias contractuales.

(16) En Colombia son muy pocas las controversias originadas en los contratos petroleros, y que se hayan sometido a los tribunales de arbitramento. Hay algunos que se han llevado a cabo ante el Centro de Arbitraje y Conciliación la Cámara de Comercio de Bogotá, como el de Chevron Texaco vs. Ecopetrol que terminó en conciliación.

(17) Por medio de la cual se aprueba el “Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados”, hecho en Washington el 18 de marzo de 1965.

(18) ART. 25.—Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 199.

(19) Varios autores. El contrato de arbitraje. Universidad de Nuestra Señora del Rosario - Legis, primera edición, 2005, p. 346.

(20) Por la cual se regula el arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones —hoy derogada por la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones—.

(21) El artículo 21 del Estatuto Tributario define para efectos fiscales las sociedades extranjeras de la siguiente manera: “Se consideran extranjeras las sociedades u otras entidades constituidas de acuerdo con leyes extranjeras y cuyo domicilio principal esté en el exterior”.

(22) De manera concordante, el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil regula lo atinente a la representación judicial de las sociedades extranjeras, en la siguiente forma: “Representación de personas jurídicas extranjeras.

(23) Son los usos y costumbres que se implementan en la industria petrolera en el mundo y se deriva de la lex mercatoria, la cual es el compendio de los usos y costumbres de tráfico mercantil mundial.