Congreso de Colombia

LEY ESTATUTARIA 1806 DE 2016 

(Agosto 24)

“Por medio de la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

ART. 1º—Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Presidente de la República con la firma de todos los ministros, podrá someter a consideración del pueblo mediante plebiscito, el acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, el cual estará sometido en su trámite y aprobación a las reglas especiales contenidas en la presente ley.

ART. 2º—Reglas especiales del plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Los procedimientos de convocatoria y votación se regirán por las siguientes reglas:

1. El Presidente deberá informar al Congreso su intención de convocar este plebiscito y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente.

2. El Congreso deberá pronunciarse en un término máximo de un mes. Si el Congreso se encuentra en receso deberá reunirse para pronunciarse sobre el plebiscito. Si dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República informe su decisión de realizar el plebiscito por la paz, ninguna de las dos cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo.

3. Se entenderá que la ciudadanía aprueba este plebiscito en caso de que la votación por el sí obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral vigente y supere los votos depositados por el no.

4. La organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Queda prohibido utilizar bienes del Estado o recursos del tesoro público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores.

5. En el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera votarán también los colombianos residentes en el exterior a través de los consulados.

PAR. 1º—Las campañas lideradas por movimientos cívicos, ciudadanos, grupos significativos de ciudadanos, partidos políticos y otras colectividades que decidan participar promoviendo el voto por el “Sí” y “No” tendrán idénticos deberes y garantías, espacios y participación en los medios y mecanismos señalados en el presente artículo.

ART. 3º—Carácter y consecuencias de la decisión. La decisión aprobada a través del plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, tendrá un carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del acuerdo.

ART.4º—Remisión normativa. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en las leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y demás normas concordantes.

ART. 5º—Divulgación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Gobierno Nacional publicará y divulgará el contenido íntegro del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.

El Gobierno Nacional garantizará la publicidad y divulgación del acuerdo final mediante una estrategia de comunicación que asegure la transparencia y el conocimiento a fondo de los acuerdos, con el objetivo de generar un debate amplio y suficiente, utilizando para ello los siguientes medios de comunicación masivos y canales digitales de divulgación:

a) Sitio web de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector descentralizado por servicios, incluyendo las fuerzas militares;

b) Redes sociales de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector descentralizado por servicios, incluyendo las fuerzas militares;

c) Periódicos de amplio tiraje nacional;

d) Servicios de radiodifusión sonora comercial de alcance nacional, que cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;

e) Servicios de radiodifusión sonora comunitaria, que cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;

f) Canales de televisión pública y privada, estos últimos cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;

g) Urna de cristal como principal plataforma del gobierno para la participación ciudadana y la transparencia gubernamental;

En el caso de los literales c), d), e) y f) el Gobierno Nacional presentará una síntesis de los aspectos más relevantes del acuerdo final invitando a los ciudadanos a conocer el texto íntegro en sus sitios web y redes sociales.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicación verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo, respecto de los literales a), b), c) y g). La Agencia Nacional del Espectro verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo respecto de los literales d) y e). La Autoridad Nacional de Televisión verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo respecto del literal f).Las entidades comprometidas en la verificación y certificación del cumplimiento de estas órdenes rendirán cuentas públicas con posterioridad a la votación del plebiscito sobre la gestión realizada.

PAR. 1º—En las zonas rurales del país el Gobierno Nacional garantizará, a través de las entidades comprometidas, una mayor publicación y divulgación del contenido del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera en las zonas rurales del país.

PAR. 2º—La estrategia de socialización dispuesta en este artículo, también deberá estar dirigida a los colombianos que se encuentran en el exterior, especialmente para las víctimas del conflicto armado. Su ejecución estará a cargo del Gobierno Nacional a través de las embajadas y consulados.

ART. 6º—Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación.

República de Colombia Gobierno Nacional

Publíquese y ejecútese.

En cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia C-379 del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciséis (2016) - Sala Plena - Radicación: PE-045, proferida por la honorable Corte Constitucional, se procede a la sanción del proyecto de ley, la cual ordena la remisión del expediente al Congreso de la República, para continuar el trámite de rigor y posterior envío al Presidente de la República.

Dada en Bogotá, D.C., a 24 de agosto de 2016.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

—Sala Plena—

Sentencia C-379/16

Referencia: expediente PE-045

Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria Nº 94/15 Senado – 156/15 Cámara “por la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.

Magistrado Ponente:

Luis Ernesto Vargas Silva

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciséis (2016).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en los artículos 153 y 241, numeral 8º, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión del Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15 Senado – 156/15 Cámara “por la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.”

I. TEXTO DE LA NORMA

El Proyecto de Ley en mención fue remitido a la Corte por la Jefe de Sección de Leyes del Senado de la República, a través de comunicación radicada en la Secretaría General de esta Corporación el 18 de febrero de 2016. El texto de la norma objeto de análisis es el siguiente:

LEY ESTATUTARIA Nº ____

POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACIÓN DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

ARTÍCULO 1º. Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Presidente de la República con la firma de todos los Ministros, podrá someter a consideración del pueblo mediante plebiscito, el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el cual estará sometido en su trámite y aprobación a las reglas especiales contenidas en la presente ley.

ARTÍCULO 2º. Reglas especiales del plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Los procedimientos de convocatoria y votación se regirán por las siguientes reglas:

1. El Presidente deberá informar al Congreso su intención de convocar este plebiscito y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente.

2. El Congreso deberá pronunciarse en un término máximo de un mes. Si el Congreso se encuentra en receso deberá reunirse para pronunciarse sobre el plebiscito. Si dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República informe su decisión de realizar el Plebiscito por la paz, ninguna de las dos Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo.

3. Se entenderá que la ciudadanía aprueba este plebiscito en caso de que la votación por el sí obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral vigente y supere los votos depositados por el no.

4. La organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda prohibido utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores.

5. En el Plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera votarán también los colombianos residentes en el exterior a través de los consulados.

Parágrafo Primero. Las campañas lideradas por movimientos cívicos, ciudadanos, grupos significativos de ciudadanos, partidos políticos y otras colectividades que decidan participar promoviendo el voto por el “SÍ” y “NO” tendrán idénticos deberes y garantías, espacios y participación en los medios y mecanismos señalados en el presente artículo.

ARTÍCULO 3º. Carácter y consecuencias de la decisión. La decisión aprobada a través del Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, tendrá un carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo.

En consecuencia, el Congreso, el Presidente de la República y los demás órganos, instituciones y funcionarios de Estado, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, dictarán las disposiciones que les correspondan para acatar el mandato proveniente del veredicto del pueblo expresado en las urnas.

ARTÍCULO 4º. Remisión normativa. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en las Leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y demás normas concordantes.

ARTÍCULO 5º. Divulgación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Gobierno nacional publicará y divulgará el contenido íntegro del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Dicha publicación se realizará de manera permanente, con mínimo treinta (30) días de anticipación a la fecha de votación del plebiscito.

El Gobierno nacional garantizará la publicidad y divulgación del acuerdo final mediante una estrategia de comunicación que asegure la transparencia y el conocimiento a fondo de los acuerdos, con el objetivo de generar un debate amplio y suficiente, utilizando para ello los siguientes medios de comunicación masivos y canales digitales de divulgación:

a) Sitio web de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares;

b) Redes sociales de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares;

c) Periódicos de amplio tiraje nacional;

d) Servicios de Radiodifusión Sonora Comercial de alcance nacional, que cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;

e) Servicios de Radiodifusión Sonora Comunitaria, que cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;

f) Canales de televisión pública y privada, estos últimos cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;

g) Urna de cristal como principal plataforma del gobierno para la participación ciudadana y la transparencia gubernamental.

En el caso de los literales c), d), e) y f) el Gobierno nacional presentará una síntesis de los aspectos más relevantes del acuerdo final invitando a los ciudadanos a conocer el texto íntegro en sus sitios web y redes sociales.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicación verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo, respecto de los literales a), b), c), y g) La Agencia Nacional del Espectro verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo respecto de los literales d) y e) La autoridad Nacional de Televisión verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo respecto del literal f).

Las entidades comprometidas en la verificación y certificación del cumplimiento de estas órdenes rendirán cuentas públicas con posterioridad a la votación del plebiscito sobre la gestión realizada.

Parágrafo 1º. En las zonas rurales del país el Gobierno nacional garantizará, a través de las entidades comprometidas, una mayor publicación y divulgación del contenido del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera en las zonas rurales del país.

Parágrafo 2º. La estrategia de socialización dispuesta en este artículo, también deberá estar dirigida a los colombianos que se encuentran en el exterior, especialmente para las víctimas del conflicto armado. Su ejecución estará a cargo del Gobierno nacional a través de las embajadas y consulados.

ARTÍCULO 6º. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación.

II. INTERVENCIONES

Intervenciones oficiales 

2.1. Intervención de la Defensoría del Pueblo

La Defensoría del Pueblo, a través de documento suscrito por el Defensor, se pronuncia advirtiendo la inconstitucionalidad de la expresión “que deseen hacer campaña a favor o en contra” contenida en el numeral 4º del artículo 2º del Proyecto de Ley Estatutaria (en adelante PLE) y solicita que se declare la constitucionalidad condicionada de los demás apartados del numeral 4º del artículo 2º, bajo el entendido de que la autorización para que los funcionarios públicos formen parte del debate en torno al plebiscito debe hacerse en el marco de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional. Así mismo, pide a esta Corporación que exhorte al Gobierno Nacional para que (i) garantice condiciones de adecuación en la publicación y divulgación del Acuerdo Final, con el objetivo de un acceso efectivo por parte de los grupos étnicos y las personas con discapacidad al asunto que se pone a consideración del pueblo; y, (ii) se abstenga de promocionar un voto ciudadano positivo en el plebiscito de refrendación. El documento presentado en primer lugar expone un análisis formal; y, en segundo lugar, se refiere al análisis material de las normas.

La Defensoría afirma que el trámite del PLE cumplió cada uno de los requisitos formales. A esa conclusión llegó luego de verificar que (i) se realizaron las publicaciones y anuncios correspondientes, (ii) se respetó el límite temporal de aprobación, los plazos entre los debates, el quórum, la forma de votación y las mayorías requeridas y (iii) se cumplió con los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible.

En segundo lugar, en lo relacionado con el análisis material, el Defensor señala que la naturaleza jurídica del mecanismo de refrendación consagrado en el PLE corresponde a un plebiscito por las siguientes razones: (i) faculta al Presidente para someter a consideración del pueblo una política de paz que ha sido adelantada por su Gobierno; (ii) dada la naturaleza política del asunto consultado y el carácter vinculante de la decisión, este tendrá un desarrollo normativo posterior; y, (iii) se trata de un plebiscito especial por la paz, por cuanto dispone normas particulares respecto del umbral de votación, los efectos de la decisión del pueblo, la publicación y divulgación del Acuerdo Final, y las campañas a favor y en contra del plebiscito.

La Defensoría considera que el plebiscito especial consagrado en el proyecto de ley estatutaria es constitucional porque el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, puede disponer la creación de un mecanismo especial y el proyecto de ley cumple con los requisitos constitucionales, tanto formales como materiales. Reseña que las normas estatutarias objeto de control constitucional previo prevén la modificación del umbral establecido en las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015. Dicho cambio se evidencia en dos dimensiones: elimina el umbral de participación y disminuye el umbral de aprobación. A su consideración, el legislador puede introducir modificaciones a las leyes estatutarias siempre y cuando se cumpla el trámite constitucional previsto.

Además, la eliminación del umbral de participación supone una mayor participación democrática, ya que no resulta estratégico para los opositores del plebiscito la abstención activa. Por esa razón, el umbral establecido en el PLE estimula una mayor votación ciudadana. Adicionalmente, la Defensoría encuentra razonable que el umbral de aprobación sea más bajo que el de participación, ya que en el primero únicamente contabiliza los votos por el sí.

Con respecto al numeral 4º del artículo 2º del PLE, la entidad interviniente solicita que se declare inexequible la expresión “que deseen hacer campaña a favor o en contra”. A su vez, que se declare la exequibilidad condicionada de los demás apartados del numeral 4º del artículo 2º, bajo el entendido que se deben aplicar tanto las reglas dispuestas en el artículo 127 de la Constitución como las reglas jurisprudenciales sobre la posibilidad de que los empleados del estado expresen libre y públicamente sus opiniones sobre el plebiscito.

En cuanto a la publicación y divulgación del Acuerdo Final presentó tres consideraciones. En primer lugar, encuentra razonable el término de mínimo 30 días en los que debe ser divulgado el Acuerdo, en la medida que con este se asegura que el electorado tome una decisión ilustrada con respecto al asunto que se le consulta. A ello se le suma el hecho de que la ciudadanía ha sido informada de las discusiones que han tenido las FARC-EP y el Gobierno. En segundo lugar, señala la necesidad de garantizar un acceso igualitario al Acuerdo Final con base en un criterio diferencial que garantice la accesibilidad de las personas con discapacidad y de las pertenecientes a los grupos étnicos y culturales que no dominen el castellano. Para ello encuentra necesario que la Corte exhorte al Gobierno para que tome medidas al respecto. Finalmente, considera que es proporcional la carga impuesta a los medios de comunicación privados dispuesta en los literales d, e, y f del artículo 5 del PLE. No obstante, considera que la Corte Constitucional debe exhortar al Gobierno Nacional para que en la estrategia de divulgación del acuerdo final se abstenga de incluir referencia, eslogan o publicidad dirigida a promocionar el voto favorable por el plebiscito. Y, el uso gratuito de los espacios de comunicación únicamente puede darse a partir de la fecha en la que el Congreso reciba el informe del Presidente en el que manifieste su intención de convocar a un plebiscito.

2.2. Intervención de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

La Registraduría manifiesta que en su criterio el texto del PLE consagra un tipo especial de plebiscito que se ajusta íntegramente a la Constitución. Esta institución considera que el legislador estatutario cumplió con los requisitos exigidos para disponer la regulación de un nuevo mecanismo de participación ciudadana, pues si bien los artículos 40 y 103 C.P. mencionan algunos mecanismos de participación, dicha lista no es taxativa, de manera que el legislador tiene la potestad de acoger estrategias que promuevan la participación ciudadana. El Registrador Nacional señala que el plebiscito es una especie de consulta popular, que está regulada en el artículo 104 de la Constitución, mediante el que el Presidente motiva el pronunciamiento del pueblo acerca de un tema de trascendencia nacional. Así mismo, reconoce el carácter obligatorio de la decisión popular y que esta no requiere refrendación ni adopción a través de la ley o decreto.

Con respecto al umbral, afirma que el PLE estableció un umbral de aprobación del 13%, más no un umbral de participación; sin embargo, considera que dicho umbral es constitucional en la medida que el porcentaje establecido es razonable, puesto que estimula la participación ciudadana. Además, dado que el PLE crea un mecanismo específico de participación, el legislador tiene la potestad para definir nuevas reglas, diferentes a las dispuestas en las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015.

En cuanto al numeral 4º del artículo 2º del PLE estima que es constitucional ya que garantiza igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad en la campaña. De igual forma, manifiesta que le corresponde al Consejo Nacional Electoral asegurar condiciones de imparcialidad y transparencia a los diferentes actores que participen a favor o en contra del plebiscito.

Frente al numeral 5º del artículo 2º, la Registraduría considera que debe permitirse la votación de colombianos que residan en el exterior durante una semana previa a la jornada electoral, ello en concordancia con lo dispuesto en la Ley 1475 de 2011. Finalmente, indica que el parágrafo primero del artículo 2º es constitucional; en todo caso, señala que debe reglamentarse la logística para la inscripción de los actores que participarán en la campaña promoviendo alguna opción electoral. Dicha regulación debe referirse a los requisitos para la inscripción, la circunscripción o circunscripciones en las que pueden presentarse, la forma de acreditación y el alcance de la participación de los actores políticos. En este campo, dado la remisión normativa que contiene el PLE, es aplicable lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 1757 de 2015.

2.3. Intervención del Consejo de Estado.

El Honorable Consejo de Estado sostiene que el trámite del PLE se adelantó conforme a los requisitos establecidos para las leyes estatutarias. En el análisis presentado manifiesta que dado el carácter democrático y participativo del Estado colombiano, los mecanismos de participación ciudadana materializan la posibilidad de que los ciudadanos participen activamente en la toma de decisiones sobre el destino colectivo del estado. En este escenario menciona que el principio democrático se caracteriza por ser universal y expansivo y alude que dichas características son parámetros interpretativos del ordenamiento jurídico.

En lo relacionado con el umbral establecido en el PLE, considera que la modificación introducida se justifica con respecto a las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, en razón a que fomenta una mayor participación y se ajusta la realidad electoral colombiana, que se caracteriza por ser abstencionista. Para justificar esta afirmación, reseña que la Corte Constitucional ya había señalado en la Sentencia C-180 de 1994, que la exigencia de la participación del 50% del censo electoral era “francamente desmesurada”. Además, la disminución del umbral materializa la dimensión expansiva del principio democrático, el abstencionismo y que tratándose de un proceso de paz, el régimen transicional no es solo en temas de tipo penal y procedimental, sino también constitucional con miras a garantizar la paz como bien jurídico superior.

También afirma que la disposición del 13% para la aprobación del plebiscito no desconoce el abstencionismo activo como mecanismo legítimo de oposición, por cuanto en todo caso se requiere de un mínimo de sufragantes, lo que también implica que las personas que desaprueban el Acuerdo Final deberían votar por el no. Finalmente, indica que la consagración del umbral es un elemento de la cláusula general de libertad de configuración del legislador, que en este caso es mayor ante la inexistencia de una regulación constitucional específica sobre este asunto.

A manera de observación final, afirma que es importante garantizar la difusión y divulgación del Acuerdo, especialmente en zonas rurales históricamente afectadas por el conflicto. Y señala que queda pendiente por definir si en caso de declararse constitucional el PLE, este también es un instrumento normativo para futuros procesos de paz.

2.4. Intervención de la Fiscalía General de la Nación.

La Fiscalía General de la Nación, a través de documento suscrito por el Fiscal General, solicita a esta Corporación declarar inconstitucional el PLE objeto de control constitucional previo. Esta entidad señala que dado que la suscripción del Acuerdo Final, en tanto es un acuerdo de paz, es un asunto de competencia exclusiva del Presidente de la República, en su calidad de Jefe de Estado, no requiere autorización alguna para llevar a cabo dicho acto. El Fiscal General sustenta su solicitud en dos razones fundamentales.

En primer lugar, porque el plebiscito especial por la paz somete a la voluntad popular los trámites, acciones y compromisos adelantados por el Gobierno en el marco de la negoción con las FARC-EP. En otras palabras, el PLE asume que la culminación del proceso de paz requiere de la refrendación popular, lo que desborda las facultades del constituyente primario, al que no le está permitido tomar decisiones en torno al derecho a la paz, que al ser un derecho constitucional fundamental es inmune a decisiones contramayoritarias. Además, aduce que el Estado tiene la obligación de fomentar la resolución pacífica del conflicto, en este sentido se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-328 de 2002, dado que la paz es un valor y fin esencial del Estado y del derecho.

En segundo lugar, el artículo 3º del PLE es inexequible debido a que consagra la obligación incondicional de los diferentes órganos del poder público de acatar el mandato popular. Dada la inconstitucionalidad de ese artículo todo el PLE es inconstitucional, debido a que modifica la naturaleza del plebiscito. En este escenario, la entidad interviniente plantea este interrogante: ¿Es constitucional un plebiscito que no sólo tiene efectos vinculantes para la Rama Ejecutiva que lo convoca, sino también para las demás autoridades del Estado? En su concepto, la naturaleza de la decisión es meramente política, por lo tanto, el mandato del Pueblo no es vinculante bajo términos jurídicos. Ello implica que no es posible establecer una obligación oponible a todos los órganos del Estado de desarrollar tal veredicto a través de disposiciones normativas.

Adicionalmente, ello implicaría una modificación a las facultades constitucionales de las ramas del poder público al imponerles la obligación de acatar un mandato popular. Considera la entidad interviniente que en caso de que se cumplan los presupuestos para que el plebiscito sea obligatorio, se impone al Congreso, al Presidente, a la Rama Judicial y a las demás autoridades la obligación de dar desarrollo normativo al mandato, sin que exista un mínimo control sobre las decisiones que se están tomando. Lo anterior representa un detrimento del debate democrático e incluso podría implicar la prohibición de un control material de los contenidos de los acuerdos y las reformas que los desarrollan. Con respecto a la Rama Judicial afirma que se impediría a los jueces decidir imparcialmente con base en el derecho, pues se establecen condicionamientos e injerencias en sus actividades diferentes a los establecidos en el ordenamiento jurídico.

Agrega que en caso de que la votación mayoritaria al plebiscito sea por el No, los poderes públicos se ven en la obligación de renunciar al ejercicio de sus competencias constitucionales. En el caso del Presidente, se anularía su competencia constitucional de negociar acuerdos de paz y con ello se modifica la Carta Política. En el caso del Congreso, se genera un veto para implementar mediante leyes el Acuerdo Final en caso de que este llegara a ser firmado.

Finalmente, señala que los acuerdos de paz, en lo relacionado con la agenda de negociación, el fin del conflicto armado, el desarme, la desmovilización, la reintegración de los combatientes y la justicia, pueden constituirse como acuerdos especiales, en los términos del artículo 3º común de los Convenios de Ginebra. Debido a ello, pasarían a formar parte del bloque de constitucionalidad, es decir que son vinculantes para las distintas autoridades dado su carácter jurídico; y no en razón de un pronunciamiento popular.

2.5. Intervención del Ministerio del Interior y de la Presidencia de la República.

A través de documento suscrito conjuntamente por el Ministro del Interior y la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, se presentan un grupo de argumentos dirigidos a sustentar la exequibilidad del PLE.

Las entidades intervinientes señalan, en primer lugar, que la refrendación popular del Acuerdo Final es un presupuesto de la legitimidad del proceso de paz que el Gobierno del Presidente Juan Manuel Santos ha adelantado con las FARC-EP. Además, esta constituye una garantía de que se va a dar cumplimiento a lo acordado, por lo que además del apoyo popular se requiere de un desarrollo posterior que llevará a cabo el Congreso. En seguida manifiestan que el proceso legislativo que se surtió para la aprobación del PLE cumplió con los requisitos formales establecidos para la discusión y aprobación de las leyes estatutarias.

Los intervinientes aclaran que el mecanismo de participación consagrado es un plebiscito especial para la paz, mediante el que el Presidente consultará al pueblo si aprueba o desaprueba el Acuerdo Final. De manera que el objetivo de este mecanismo de participación ciudadana no es someter al pueblo la vigencia o no de un derecho fundamental; ya que, el mecanismo mediante el que se puede llevar a cabo tal fin es el referendo. Este fue previsto con el objetivo de permitir la participación de los ciudadanos en la aprobación de los acuerdos de paz.

Consideran que el mecanismo consagrado en el PLE es constitucional. En este sentido, reseñan que se consagra una forma específica de plebiscito, que fue creada por el legislador en ejercicio del principio de libertad de configuración normativa. No hay restricciones constitucionales para que el legislador formule un nuevo mecanismo de participación ciudadana, debido a que, el principio de libertad de configuración legislativa en el caso del plebiscito es amplia, toda vez que este mecanismo aparece apenas enunciado en el artículo 103 de la Constitución.

En esta línea argumentativa señalan que si el constituyente no desarrolló determinado asunto, le corresponde al legislador darle el contenido normativo correspondiente. El listado de mecanismos de participación ciudadano mencionado en el artículo 103 de la Constitución no es taxativo, sino por el contrario enunciativo y por ello pueden ser acogidos otros mecanismos que promuevan la participación ciudadana. Esta postura ha sido avalada por la Corte Constitucional en el ejercicio del control previo de constitucionalidad que realizo a las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015.

Con respecto al artículo 5º del PLE, indican que reproduce lo dispuesto por las leyes 134 y 1757 en lo relacionado con la divulgación por un término de 30 días antes de la fecha de votación, en aplicación de la remisión que el artículo 79 de la Ley 134 hace al artículo 91 de esa misma ley. La publicidad y divulgación del Acuerdo garantiza la transparencia y el conocimiento de fondo del Acuerdo Final que es puesto a consideración de los ciudadanos. Lo anterior genera, a su vez, un debate amplio y suficiente sobre este asunto. Así mismo, encuentra acertada la aplicación del literal d) del artículo 33 de la Ley 1757 de 2015, que dispone que el plebiscito debe realizarse en un plazo máximo de cuatro meses contados a partir del momento en que el Congreso reciba el informe del Presidente.

Los intervinientes concluyen advirtiendo la constitucionalidad de los literales d, e y f del artículo 5º a partir de un test de proporcionalidad. Indican que la tensión jurídica entre derechos individuales y asuntos públicos, debe resolverse en favor de estos últimos y por tanto se debe garantizar a título gratuito la cesión de espacios de radio y televisión por parte de los operadores privados para la campaña de divulgación del plebiscito.

Con respecto al umbral de aprobación del 13%, expone que a través de este se pretende reducir el incentivo negativo inherente al umbral y los efectos jurídicos de la abstención. Hace alusión a los informes para segundo debate en Senado y Cámara, en el que los ponentes advirtieron la importancia de estimular un debate a favor o en contra del plebiscito, con el fin de desincentivar las campañas dirigidas a promover el abstencionismo. Además, dado que no existe un referente constitucional del umbral del plebiscito, el legislador estatutario cuenta con un amplio margen de configuración, de manera que incluso, hubiera podido disponer que no se requiere umbral. Ahora bien, desde el punto de vista de los intervinientes, el 13% es un punto medio, que si bien elimina el umbral de participación en todo caso exige un mínimo de votantes para asegurar la legitimidad del resultado y además, se ajusta a la realidad de la participación electoral colombiana.

En cuanto a la abstención activa, indican que conforme a la Sentencia C-551 de 2003 la protección constitucional del abstencionismo activo únicamente es predicable respecto del referendo constitucional, dado que es el único mecanismo que tiene señalado expresamente en la Constitución un umbral de participación.

Las entidades intervinientes señalan que la decisión tomada por el pueblo es vinculante en sentido político, de lo que se deriva que el Acuerdo Final constituye una guía para el desarrollo normativo de dicho Acuerdo. En otras palabras, mediante plebiscito no se busca la aprobación de un texto normativo que sea incluido en el régimen positivo nacional, pues no se trata de un referendo, sino que el mandato de contenido político impone el deber a las autoridades públicas de darles un contenido normativo. Ello es así por tres razones. Primero, la decisión del pueblo es necesaria para garantizar la preservación y estabilidad del Acuerdo. Segundo, la vinculatoriedad de la decisión del pueblo garantiza que el desarrollo normativo del Acuerdo se ajuste a los lineamientos expresados en éste. Tercero, la norma materializa el reconocimiento a la voluntad del poder constituyente, que es el fundamento democrático de toda institución y fuente de legitimidad del ordenamiento jurídico.

2.6. Intervención de la Agencia Nacional del Espectro.

La Agencia Nacional del Espectro expresa que no tiene funciones relacionadas con el asunto regulado en el PLE objeto de control previo de constitucionalidad. Señala que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones es la institución encargada de garantizar el cumplimiento de los literales d y e del artículo 5º del PLE.

2.7. Intervención de la Federación Colombiana de Municipios.

La Federación Colombiana de Municipios solicita a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad del PLE, en tanto convoca a la ciudadanía para un pronunciamiento sobre la paz, tema de trascendental importancia para la consolidación del Estado. Además expresa que el procedimiento seguido para la aprobación del proyecto se ajusta a la Constitución. En este mismo sentido señala que dado que el PLE no se refiere al contenido del Acuerdo, se imposibilita la realización de un análisis sobre los compromisos asumidos por el Gobierno, y si estos suponen una modificación de decretos, si implican la reforma de la legislación existente o si conllevan a reformas constitucionales.

2.8. Intervención de la Contraloría General de la República

La Contraloría expresa su desacuerdo general con la convocatoria de un plebiscito para refrendar el Acuerdo Final, pues considera que estos no requieren de un proceso de refrendación ciudadana. Su postura se sustenta en seis argumentos principales. Primero, el Presidente tiene la facultad de adelantar las acciones para cumplir con su indelegable competencia de “conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado (Art. 189 Núm. 4º, C.P.). Segundo, el Presidente no puede delegar su facultad de tomar decisiones relacionadas con los Acuerdos de la Habana. Ello quiere decir que no le está dado dejar en manos del Pueblo una decisión en torno a este asunto. Tercero, el derecho a la paz es un derecho fundamental no susceptible de ser decidido por mayorías. Cuarto, es innecesario que el Presidente convoque a un plebiscito, dado que existen otras herramientas constitucionales como lo es el Marco Jurídico para la Paz, en el que se pueden enmarcar las actividades estatales tendientes a facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de una paz estable y duradera. Quinto, la votación del pueblo únicamente puede ser en sentido positivo o negativo, de manera que en la práctica el pueblo no tiene una injerencia directa sobre el contenido del Acuerdo, y, como se mencionó, el Presidente es el único con la potestad constitucional para comprometerse con el contenido del Acuerdo. Finalmente, en el Congreso se llevarán a cabo los debates para darle desarrollo normativo al Acuerdo Final, y ese es el escenario que garantiza una mayor participación democrática y en donde se materializa la injerencia de la ciudadanía en el contenido que se le dé a los acuerdos.

2.9. Intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores.

La Cancillería solicita que el PLE se declare constitucional, pues considera que este mecanismo de participación ciudadana garantiza el respaldo de las negociaciones de la Habana que se concretan en el Acuerdo Final. Sustenta su petición en que este cumplió con los requisitos establecidos para la discusión y aprobación de una ley estatutaria. Asimismo, considera que el plebiscito es un mecanismo idóneo y eficaz para otorgar fuerza jurídica a los acuerdos de paz; y, en ningún momento ello implica una vulneración del derecho a la paz. Lo anterior se debe a que el asunto sometido a consideración del pueblo no es el derecho fundamental a la paz sino el Acuerdo Final, que es un instrumento mediante el que se busca dar una terminación pacífica al conflicto armado. El PLE responde a los lineamientos constitucionales que establecen la obligación estatal de garantizar la participación en la toma de decisiones de orden nacional de los colombianos que residen en el exterior.

2.10. Intervención de la Federación Nacional de Departamentos.

La Federación Nacional de Departamentos solicita que se declare constitucional el PLE, por las siguientes razones: (i) el PLE materializa el espíritu del artículo 104 C.P. que regula el procedimiento para la convocatoria y la realización del plebiscito; además el asunto que se va a poner a consideración del pueblo es de trascendencia nacional y la decisión tomada por el pueblo es vinculante; (ii) el plebiscito que consagra el PLE es un mecanismo que materializa el derecho fundamental a la participación, en ese sentido es armónico con las disposiciones constitucionales que consagran la democracia participativa, el deber del estado de facilitar la participación ciudadana y la soberanía popular. Finalmente, (iv) El PLE es manifestación de lo dispuesto en el Preámbulo de la Constitución, que consagra la convivencia y la paz como valores. Finalmente, expuso que el numeral 2 del artículo 2º del PLE es constitucional dado que el legislador tiene la potestad constitucional de definir el umbral de este mecanismo de participación ciudadana y es deseable que los umbrales fijados no sean desmesurados para no ir en desmedro del plebiscito como mecanismo de participación.

2.11. Intervención del Consejo Nacional Electoral.

El Consejo Nacional Electoral (CNE) menciona que es la entidad que debe garantizar la libertad de los votantes y vigilar que los mecanismos de participación expresen la voluntad popular. En cuanto al PLE afirma que dado que no existe regulación constitucional del plebiscito, que es mencionado simplemente en el artículo 103 C.P., el legislador tiene un mayor margen de discrecionalidad en el uso de la libertad de configuración legislativa. En lo relacionado con la materia objeto de pronunciamiento señaló que la convocatoria del pueblo mediante plebiscito se ajusta a los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, en especial la Sentencia C-784 de 2014. Con respecto al umbral manifiesta que se modificó el existente en el artículo 80 de la Ley 134 de 1994, en la medida que se disminuyó al 13% y suprimió el umbral de participación. El CNE encuentra que ello se justifica en tanto busca contrarrestar la abstención activa, a la que da lugar el umbral de participación, así como garantizar una mayor participación ciudadana.

El CNE considera que le corresponde a la Corte Constitucional determinar si la vinculatoriedad consagrada en el artículo 3º se ajusta a las reglas constitucionales aplicables. Sobre el particular encuentra que la prohibición a los servidores públicos de participar en controversias políticas debe interpretarse en sentido estricto; es decir, en lo referente exclusivamente a controversias políticas de carácter electoral. Con respecto a la última parte del numeral 4º del artículo 2º, solicita a la Corte que evalúe si este rompe el principio de igualdad entre las campañas promovidas por particulares y por servidores públicos. También pide a la Corte que examine si existen las condiciones para que la divulgación del Acuerdo Final se dé en condiciones de igualdad, equidad y proporcionalidad. De igual manera, insta a esta Corporación a pronunciarse sobre la diversidad de actores que pasarían a ser sujetos de control del CNE y la necesidad de una definición previa de la reglamentación aplicable a estos, ello sin perjuicio de la potestad reglamentaria con que cuenta la entidad interviniente.

En lo relacionado con los actores que formarían parte del debate, señala que existe incompatibilidad e inoperatividad de la consagración de un grupo significativo de ciudadanos, dado que desdibuja su naturaleza como agrupaciones coyunturales. Finalmente, menciona que se debe establecer un término para que las personas interesadas puedan interponer reclamaciones relacionadas con el escrutinio, para evitar que se genere una situación indeterminada en el tiempo.

2.12. Intervención del Ministerio de Tecnologías y las Comunicaciones.

El Ministerio de Tecnologías y las Comunicaciones afirma que la refrendación del Acuerdo Final mediante plebiscito es conveniente pues da cumplimiento al compromiso que adquirió el Presidente de la República. Sostiene que las tecnologías de la información y las comunicaciones contribuyen en el plebiscito por la paz con los siguientes elementos para incentivar la participación: facilita el acercamiento a más ciudadanos y promueve estrategias de información, interacción y colaboración más continuas y sostenibles. En cuanto al proceso de discusión y aprobación del PLE, indica que dado el proyecto regula la consagración de un mecanismo de participación ciudadana, este debe regularse mediante ley estatutaria en cumplimiento de lo establecido por el literal d) del artículo 152 C.P. En este sentido enfatiza en que el Estado colombiano es democrático y con el plebiscito especial por la paz, regulado en el PLE se promueve la participación del pueblo en la toma de una decisión que es trascendental para el destino colectivo del país. Así las cosas, el PLE desarrolla uno de los fines esenciales del Estado.

En cuanto a las disposiciones que regulan el plebiscito, la entidad interviniente afirma que dado que el mismo no fue desarrollado en la Constitución, la libertad configurativa del legislador es mayor. Considera que el plebiscito es una especie de consulta popular, razón por la que su convocatoria y realización debe cumplir lo dispuesto en el artículo 104 de la Constitución. Con respecto a los artículos primero y segundo del PLE, afirma que reproducen las disposiciones de las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, en lo relacionado con los requisitos que debe cumplir la convocatoria a un plebiscito.

En lo referente al umbral establecido en el PLE indica que dado que el amplio margen de configuración que tiene legislador, le está dado fijar un mínimo de ciudadanos que deben votar. Esa disposición no es contraria a ninguna norma constitucional, además refiere que la Corte Constitucional en la Sentencia C-180 de 1994 ya había señalado que la exigencia de un umbral de 50% resultaba excesivo, en comparación con otros mecanismos que por mandato constitucional sólo requieren el 5% del censo electoral. Por esa razón es razonable que se fije el 13%, umbral que tiene en cuenta el abstencionismo de Colombia.

La vinculatoriedad de la decisión prevista en el artículo 3º es desarrollo del artículo 104 de la Constitución, que dispone que la decisión del pueblo es obligatoria. Sin embargo, ello no quiere decir que tenga un valor normativo, sino que impone a las autoridades correspondientes la obligación de implementar el Acuerdo Final, conforme a los procedimientos y competencias de cada órgano.

Por último, refiere que el artículo 5º del PLE materializa el principio democrático sobre el que está fundado el estado colombiano, en la medida que promueve un amplio debate y con ello una mayor participación de la ciudadanía en la votación.

Intervenciones académicas y de la sociedad civil 

2.13. Intervención de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC).

La Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de la Ley Estatutaria porque sustituye la Constitución en lo que respecta a la naturaleza constitucional del plebiscito y trasgrede los derechos fundamentales de los pueblos indígenas y afrodescendientes a la consulta previa, la participación, la autonomía, al territorio, al mínimo vital, al debido proceso y a la pervivencia cultural, así como los derechos de las víctimas indígenas y afrodescendientes por causa del conflicto armado. Y pide a esta Corporación que ordene generar un mecanismo de consulta y concertación especial respecto a todos los acuerdos entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC susceptibles de afectar a los pueblos indígenas y afrodescendientes, así como que se garantice que en los diálogos de paz las comunidades étnicas sean escuchadas para que no haya regresión en la garantía de los derechos fundamentales de estas comunidades consagrados en la Constitución de 1991 y en los convenios internacionales ratificados por Colombia.

En lo que respecta al argumento acerca de la sustitución de la Constitución, la ONIC recuerda que el artículo 3º del proyecto de Ley establece que el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto “tendrá un carácter vinculante para efectos de desarrollo constitucional y legal” sin tener en cuenta que, por expresa disposición constitucional el plebiscito es uno de los mecanismos de participación que no es susceptible de generar reformas constitucionales ni legales, de forma que la Ley Estatutaria le estaría otorgando a esta forma de participación unos alcances que son más propios de otras figuras como el referendo o la convocatoria a Asamblea Constituyente.

Por otra parte, la interviniente indica que la confrontación armada ha impactado con especial dureza a las comunidades étnicas, como lo ilustra el hecho de que la mayoría de acciones de las FARC se han desplegado en territorios indígenas o afrodescendientes, causando un gran número de víctimas pertenecientes a estos pueblos. A pesar de lo anterior, las comunidades representadas por la ONIC no han tenido un acceso real a la mesa de negociaciones en La Habana, aun cuando allí se están alcanzando acuerdos que los involucran directamente, tales como pactos sobre acceso y uso de la tierra, formalización de la propiedad, protección de zonas de reserva, programas de desarrollo con enfoque territorial, política de reincorporación de ex combatientes, garantías de seguridad y derechos de las víctimas, entre otros.

En ese sentido, la ONIC afirma que “se estima que en 1332 comunidades indígenas hace presencia la guerrilla de las FARC en las cuales, ocupan sus territorios de manera forzada e implantan prácticas económicas de uso ilícito, tala de madera, minería, entre otros” a la vez que interrumpen los mecanismos de autonomía comunitaria de los grupos étnicos, por lo cual considera que se requiere un mecanismo diferenciado para aquellos a quienes la guerra ha impactado de manera más fuerte. En ese sentido, el mecanismo planteado para consultar las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas no es el plebiscito, sino la consulta previa reconocida por la Constitución y la Ley 21 de 1991.

Por lo anterior, la Organización considera que el PLE vulnera los derechos fundamentales de los pueblos indígenas al no contemplar la consulta previa para la implementación de acuerdos que necesariamente tendrán impacto sobre la conformación y titularidad de sus territorios, así como sobre los derechos colectivos de sus comunidades y, eventualmente, los derechos fundamentales de sus miembros. En consecuencia, la interviniente propone que en lugar de la realización de un plebiscito, se establezca la necesidad de adelantar la mencionada consulta con el fin de garantizar los derechos que pueden verse afectados mediante la implementación de los acuerdos de paz.

2.14. Intervención de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia - Sede Bogotá.

La Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia interviene para solicitar que se decida la exequibilidad del PLE, con las siguientes precisiones: i) que se declare constitucional el artículo 1º del proyecto de Ley siempre y cuando se tenga en cuenta que la convocatoria al plebiscito debe hacerse antes de la firma del Acuerdo Final; ii) que se tenga por exequible el inciso primero del artículo 5 con la condición de que se entienda que la fecha de publicación y divulgación del contenido íntegro del Acuerdo Final se haga al momento de que el Presidente de la República someta a consideración del Congreso la convocatoria a plebiscito; iii) que se modulen los efectos de la Ley Estatutaria para que la participación en el plebiscito se realice con arreglo al principio de enfoque diferencial y, finalmente, iv) que la Corte determine los límites de la participación popular frente a lo que no puede ser objeto de concertación entre el Gobierno Nacional y los grupos armados al margen de la ley.

Para fundamentar sus apreciaciones, la Universidad introduce el tema afirmando que es necesario realizar una distinción entre los términos “ratificación” e “implementación” del acuerdo de paz por cuanto actualmente se encuentra vigente la Ley 1745 de 2014 que regula el desarrollo de referendos constitucionales con ocasión de un acuerdo final para la terminación del conflicto, lo cual podría generar inquietudes tales como si con el PLE se estaría derogando la mencionada Ley 1745; si, por el contrario, el Ejecutivo puede optar por utilizar los mecanismos de una u otra o si “cada una de las leyes regula, en realidad, dos momentos distintos de las negociaciones de paz con los grupos al margen de la Ley”.

Para la Facultad, esta primera cuestión se resuelve mediante la interpretación del artículo 1º de la Ley 1745 de 2014 entendiendo que “no tiene como objeto someter a decisión popular el acuerdo final para la terminación del conflicto sino los actos jurídicos que deriven de éste” de modo que el PLE sería aplicable solo si los diálogos de paz se concretan en un acuerdo final y este fuese refrendado por algún mecanismo legítimo e idóneo. En ese sentido, haciendo una interpretación armónica entre el anterior artículo y el contenido del proyecto de ley que se encuentra bajo estudio, debería entenderse que el plebiscito tendría por objeto la refrendación popular del acuerdo en sí mismo, para así abrir la posibilidad de celebrar otros referendos constitucionales de implementación de forma que “la decisión que se tome en el plebiscito determinaría la necesidad de los referendos”.

A continuación, la Universidad aborda el tema sobre las reglas que deben regir el plebiscito por la paz, indicando que la Constitución de 1991 establece como competencia del Presidente de la República la facultad de negociar y ratificar acuerdos de paz. Al respecto, recuerda que la Corte Constitucional ha establecido que esta facultad comporta dos dimensiones: por un lado, la función de determinar la viabilidad de los diálogos de paz, su forma de realización, tiempos y composición de actores y, por otro, ratificar el acuerdo final al que hubiesen llegado las partes. En ese sentido, la Corte en Sentencia C-214 de 1993 sostuvo que la ratificación de un acuerdo de paz es competencia exclusiva del Jefe de Estado y se concreta mediante la firma de un acuerdo de alta política reservada, que constituye acto jurídico vinculante para las partes.

De allí surge el interrogante de si el Presidente se encuentra facultado para someter una decisión de alta política reservada a consideración popular y si, de poderse llevar a cabo esta refrendación, en qué momento debería realizarse tal votación. La cuestión no encuentra una fácil respuesta, en concepto de la Universidad Libre, por cuanto ni el artículo 189 constitucional ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional han establecido reglas particulares para el ejercicio de ratificación, salvo la consideración de que la firma debe “estar precedida por la revisión de compatibilidad entre lo acordado y las normas constitucionales”, según la mencionada Sentencia C-214 de 1993. Para los intervinientes, este vacío normativo sólo implica que el Presidente tiene un “margen de discrecionalidad” para la firma del acuerdo final aclarando, sin embargo, que esta facultad “no es de carácter jurídico sino político (…) a fin de prevenir que el acuerdo final no cree conflictos posteriores entre los actores y los involucrados, así como para garantizar un grado de aceptación ciudadana”.

En ese sentido, la intervención destaca que el artículo 1º del proyecto de Ley Estatutaria dispone que el Presidente de la República podrá someter a consideración del pueblo el Acuerdo; es decir, que es facultativo del Presidente la realización del plebiscito siempre y cuando considere que las condiciones políticas sean óptimas para ello. Por lo anterior, la Universidad concluye que “la expedición y aprobación de la [Ley Estatutaria] no significa, necesariamente, que el acuerdo pase por el pueblo”. Por esta razón, considera que la Corte Constitucional debe pronunciarse en el sentido de aclarar a la ciudadanía que la ley de plebiscito “no es una garantía de sometimiento popular de los acuerdos, sino la reglamentación de una alternativa” con el fin de no crear falsas expectativas en torno al mecanismo de refrendación popular y obligar al ejecutivo a mantener una postura coherente con sus declaraciones anteriores sobre el tema.

A continuación, la intervención se refiere a la naturaleza jurídica del plebiscito como ha sido definida por la Constitución, la ley y la jurisprudencia, indicando posteriormente que esta naturaleza es compatible con la posibilidad de someter un Acuerdo Final a refrendación popular en tanto que este no constituye un marco jurídico concreto sino “el acuerdo sobre unos puntos consensuados entre las partes en conflicto, que deberá traducirse posteriormente en acciones estatales concretas, entre ellas normas”. Con todo, el asunto sobre el momento en que debe celebrarse el plebiscito cobra vital importancia para la Universidad Libre, por la previsión del PLE según la cual el resultado del plebiscito sería vinculante.

En ese sentido, si el pueblo vota en su mayoría por el “no”, se configuraría un conflicto de obligaciones en tanto que, por una parte, el Estado estaría obligado a cumplir con lo pactado con el grupo al margen de la ley y, al mismo tiempo, habría adquirido una obligación contraria con el Pueblo colombiano. Para evitar este conflicto, la Facultad propone una reinterpretación del artículo 1º del proyecto de Ley Estatutaria, en el sentido de que el Presidente podrá convocar el plebiscito antes de la firma del Acuerdo Final de manera que el cumplimiento de las obligaciones pactadas con el grupo subversivo y la firma misma del pacto estarían sujetas a la aprobación del Pueblo colombiano.

De igual modo, la Universidad considera que es necesario que la Corte haga especiales consideraciones acerca de las reglas de información previstas en el artículo 5º del PLE, en especial teniendo en cuenta el antecedente de la Ley 1745 de 2014 cuando en su examen de constitucionalidad (Sentencia C-748 de 2014), esta Corporación determinó que era necesario dársele al ciudadano el mayor margen de acción posible en la toma de decisiones relacionadas con la paz, otorgando un tiempo amplio para que se conozca el contenido de los Acuerdos, se reflexione al respecto y se discuta. Para los intervinientes, la jurisprudencia de la Corte debe entenderse en el sentido de que el momento oportuno para conocer los contenidos del Acuerdo es cuando el Presidente de la República somete a consideración del Congreso el proyecto de ley que convoca al plebiscito.

Si esto es cierto, afirman, entonces el contenido del inciso primero del artículo 5º de la Ley Estatutaria plantea un problema toda vez que preceptúa que la publicación y divulgación del contenido del Acuerdo Final se realizará de manera permanente con mínimo 30 días de anticipación a la fecha de votación del plebiscito, con lo cual el ciudadano no podría intervenir en las deliberaciones legislativas previas regladas por el artículo 2º de la misma Ley. En consecuencia, la Universidad Libre solicita que el Tribunal Constitucional mantenga su precedente y module la constitucionalidad del mencionado artículo 5º, para que deba entenderse como la obligación del Gobierno Nacional de publicar y divulgar el contenido íntegro del Acuerdo Final una vez este sea sometido a consideración ante el Congreso de la República.

Finalmente, la Facultad de Derecho de la Universidad Libre considera necesario referirse al tema del umbral definido por el PLE para el plebiscito, indicando que es “pertinente que la Corte Constitucional determine si el Principio Democrático, identificado como pilar esencial constitucional, puede resultar lesionado con la variación permanente e inmediata de las normas que regulan los mecanismos de participación ciudadana, toda vez que nuevamente el legislador varía el umbral de aprobación del plebiscito sin que exista justificación alguna”. Al respecto, solicitan que el examen de constitucionalidad se refiera explícitamente a los límites de la participación popular frente a lo que no puede ser objeto de concertación entre el Gobierno y los grupos armados, en tanto que los derechos de las víctimas y otros sujetos de especial protección constitucional no pueden quedar a merced de una decisión mayoritaria del Pueblo. Así, concluye afirmando la necesidad de que esta Corporación module los efectos del PLE para que la participación en el plebiscito se realice con arreglo al principio de enfoque diferencial.

2.15. Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas (CCJ).

A través de su intervención, la Comisión Colombiana de Juristas (CCJ) solicita que se declare la constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria bajo estudio, a partir de consideraciones que tienen como fuente dos cuestionamientos: i) si puede el legislador estatutario establecer reglas especiales y excepcionales para llevar a cabo un plebiscito con el propósito de refrendar un Acuerdo de paz y ii) si la regulación sobre trámite y aprobación del plebiscito contenida en el proyecto de Ley Estatutaria se encuentra ajustada a los contenidos de la Constitución. Para responder estos interrogantes, la CCJ desarrolla tres argumentos principales:

Primero, en vista de que la refrendación ciudadana del Acuerdo no es una obligación constitucional ni legal, entonces la regulación prevista por el Proyecto de Ley “se enmarca en el deber de expansión del principio democrático enraizado en la Constitución Política”. En ese sentido, si bien la suscripción de un acuerdo de paz es una competencia presidencial derivada de un mandato legal que no exige el concurso de la ciudadanía, tampoco la prohíbe, por lo que el diseño de un instrumento de participación para provocar una votación popular sobre el Acuerdo debe ser entendido como una forma de “llevar el principio democrático más allá de los límites mínimos impuestos por la Constitución y la ley y no como una transgresión de los mismos”.

En ese sentido, la Comisión recuerda que mediante la Ley 418 de 1997, el legislador instauró herramientas para facilitar el diálogo y la suscripción de acuerdos con grupos armados al margen de la ley y, en desarrollo del artículo 189 constitucional, facultó expresa y ampliamente al Presidente de la República para iniciar y dirigir los procesos de paz que tuvieran por finalidad “aliviar a la sociedad colombiana de las consecuencias del conflicto armado” (artículo 10 de la Ley 418 de 1997). De este modo, mediante esta ley y otras posteriores y reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional, se tiene que el Jefe de Estado es “quien, constitucionalmente, se encuentra facultado para definir el curso y resolución de un acuerdo de paz” hasta el punto de que la jurisprudencia constitucional ha entendido que puede delegar la suscripción de todos los acuerdos tendientes al desarrollo del proceso pero por ningún motivo puede hacerlo con el pacto que ponga fin a las conversaciones. Por lo mismo, para efectos de firmar un acuerdo de paz, el Presidente no requiere del concurso de ninguna otra autoridad pública, en vista de que es una competencia que desarrolla el reconocimiento que hace la Constitución de 1991 de la paz como valor, fin y derecho.

En consecuencia, la CCJ sostiene que la refrendación popular no es un requisito necesario para la celebración de un acuerdo de paz en Colombia, no sólo por lo explicado frente a la competencia del Presidente, sino porque “de requerirse el pronunciamiento popular, el constituyente primario lo habría manifestado expresamente como lo hizo frente a otros supuestos donde la refrendación de una decisión de un órgano público es requisito para su adopción”, como aquella reforma contenida en el Capítulo I del Título II de la Constitución, por ejemplo. Sin embargo, para los intervinientes también resulta equivocado suponer que lo anterior implica a la vez una prohibición de adelantar un proceso de refrendación popular de un acuerdo de paz, primero, porque tal prohibición no existe expresamente en la Carta y, segundo, porque el principio democrático “implica un mandato de expansión de la participación democrática de la ciudadanía a escenarios de toma de decisión inhóspitos para este tipo de intervenciones”.

Así, luego de hacer referencia a la Sentencia C-180 de 1994, la CCJ indica que el modelo de democracia participativa adoptado en 1991 compromete a las autoridades a “llevar progresivamente la adopción de más decisiones sobre asuntos de interés público a la ciudadanía”, de forma que el plebiscito regulado por el proyecto de Ley Estatutaria se enmarcaría en este “mandato expansivo del principio democrático”. Para apoyar esta percepción, la intervención hace referencia a los argumentos que llevaron a esta Corporación a declarar constitucional la Ley 1745 de 2014 mediante Sentencia C-784 de 2014, haciendo énfasis en que en esa ocasión la Corte entendió que existían argumentos de peso a favor de la implementación de acuerdos de paz mediante mecanismos que permitan a los ciudadanos participar de manera directa, “sin desconocer que la exigencia de una refrendación ciudadana puede tornar aún más compleja la búsqueda de la paz para una sociedad que trata de superar una situación de conflicto armado”.

Segundo, en cuanto al otro interrogante planteado, la CCJ aclara que este se refiere a si el Congreso de la República puede diseñar mecanismos ad hoc para consultar sobre un asunto específico, “incluso invirtiendo las reglas previstas por las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015”. Como respuesta, los intervinientes indican que el legislador estatutario tiene un amplio margen de discrecionalidad para regular el plebiscito “por tratarse de un mecanismo de participación ciudadana con un nivel de regulación constitucional muy bajo”, dado que la Constitución simplemente enunció la existencia del plebiscito pero no lo reglamentó, quedando como tarea del Congreso el proferir las normas tendientes a desarrollar este mecanismo. En ese sentido, se recuerda que la Corte Constitucional ha establecido que la competencia de regulación de la que goza el Congreso de la República no es uniforme y depende del grado de regulación constitucional de la materia; por lo tanto, dada la ausencia de normas constitucionales acerca del plebiscito, debe entenderse que el órgano legislativo tiene una amplia competencia para regularlo por la vía legal y estatutaria.

A lo anterior se suma el hecho de que el Proyecto de Ley Estatutaria conserva las mismas salvaguardas de los artículos 77 y 78 de la Ley 134 de 1994, que se refieren a los límites materiales del plebiscito y el requerimiento de informe previo al Congreso y que han sido consideradas por esta Corporación como “fundamentales para que el plebiscito sea un auténtico mecanismo de participación ciudadana y no un instrumento legitimador de decisiones autoritarias”. En este punto, la Comisión aclara que el plebiscito que se regula en el PLE no vulnera esos límites materiales por cuanto no es una consulta sobre la vigencia del derecho fundamental a la paz sino sobre la suscripción de un acuerdo de paz, toda vez que si se pretendiera establecer el alcance de ese derecho, entonces el PLE debería ser declarado inexequible.

Con todo, la CCJ resalta que la gran diferencia que existe entre el proyecto de Ley Estatutaria y la regulación “ordinaria” del plebiscito contenida en la Ley 134 de 1994, se encuentra en lo referente al umbral necesario para aprobar el acuerdo de paz, según lo dispuesto en el artículo 2.3 de la normatividad bajo estudio. Para los intervinientes, este punto es posiblemente el que suscita un debate más álgido “porque se trata del establecimiento de una regla especial que flexibiliza para este caso concreto la adopción de la decisión mediante plebiscito, toda vez que exige un umbral decisorio inferior (13% del censo electoral) al contemplado por la Ley 134 (mayoría del censo electoral)”. Por tanto, para adelantar el examen de constitucionalidad sobre este tema, la Corte deberá tener en cuenta que se trata de un trámite estatutario, por lo que al legislador le está permitido ir más allá de lo dispuesto por leyes del mismo rango aprobadas previamente.

Del mismo modo, el PLE es una norma especial que regula exclusivamente el plebiscito para la refrendación del Acuerdo de paz, lo que tiene que ver con el principio de prevalencia de la norma especial sobre la general. Finalmente, debe observarse que si bien la Corte Constitucional en Sentencia C-180 de 1994 declaró exequible el artículo 80 de la Ley 134 de 1994 acerca del umbral, también aclaró que la exigencia de la votación favorable de la mayoría del censo electoral era “francamente desmesurada”, abriendo la puerta a una regulación más laxa al respecto. En ese sentido, en concepto de la CCJ, el establecimiento del 13% del censo electoral como la cantidad de votos necesarios para decidir sobre la refrendación del acuerdo de paz favorece al principio de democracia participativa por cuanto “incentiva la participación tanto de quienes desean refrendar el acuerdo, que buscarán superar esa barrera, como de aquellos que se oponen al acuerdo”. A continuación, indica que en anteriores oportunidades (específicamente en la Sentencia C-784 de 2014), esta Corporación ha admitido la posibilidad de que los mecanismos de participación ciudadana pueden ser objeto de regulaciones diferenciadas sin que por ello las mismas se tornen inconstitucionales, como sucede para el caso del voto de extranjeros residentes en Colombia. En concordancia, la CCJ afirma que la terminación del conflicto armado es “un episodio social y político excepcional que merece de una especial consideración tanto del legislador como del juez de constitucionalidad”, por lo que generar una regulación especial para el plebiscito que refrendaría los acuerdos no es una actuación contraria a la Constitución Política.

Para terminar su exposición, en un tercer apartado la Comisión se refiere a lo que denomina un “argumento de conveniencia” a favor de la constitucionalidad del PLE, en el entendido de que el plebiscito es una “oportunidad que se le presenta a la democracia colombiana de canalizar por las vías institucionales sus demandas u objeciones frente a la resolución pacífica del conflicto armado”. Al respecto, la intervención explica que no existe ningún tipo de norma jurídica que exija la realización de un plebiscito, pero existen antecedentes históricos que permiten entender que este mecanismo resulta necesario en el ambiente político actual.

Entre esos antecedentes, destaca el denominado “Mandato Ciudadano Por La Paz”, que fue votado en octubre de 1997 y sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-399 de 1998, en la cual se estableció que dicho Mandato (que había sido apoyado por casi el 25% del censo electoral de la época) no encontraba asiento en ninguno de los mecanismos de participación ciudadana contemplados en el ordenamiento jurídico, por lo que esa votación no podía ser tenida en cuenta para evaluar la constitucionalidad de una norma. Sin embargo, la Corte sí mostró que ese Mandato constituyó una “exhortación del pueblo a los órganos del poder y a los ciudadanos para que conformen su acción y si conducta” a la paz como principio, derecho y deber, en los términos del artículo 22 de la Constitución. De esta manera, la CCJ ve en el plebiscito contemplado en el proyecto de Ley Estatutaria la oportunidad para convertir esa pauta de conducta para las autoridades, “en un mandato claro y expreso para los órganos de poder” de forma tal que “la declaratoria de constitucionalidad, además de estar justificada jurídicamente, podría mediar en el desafío que desde años afronta el país para que el consenso sobre la resolución pacífica del conflicto armado encuentre su cauce institucional”.

2.16. Intervención del Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” (CAJAR).

El Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” (“CAJAR”) solicita a la Corte Constitucional declarar la constitucionalidad condicionada de la mencionada norma, de tal manera que se ordene sustituir la expresión “plebiscito” por la expresión genérica “mecanismo de refrendación especial de los acuerdos de paz”, por considerar que la naturaleza jurídica del plebiscito no es compatible con las características que se le otorgan en el Proyecto de Ley Estatutaria, dado que el Acuerdo que se pretende refrendar “no se refiere a políticas gubernamentales o a decisiones de la Rama Ejecutiva”.

Para explicar su posición, el CAJAR acude a tres argumentos así: i) sobre la inconstitucionalidad del plebiscito como mecanismo para la refrendación de los acuerdos de paz; ii) sobre la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria como marco jurídico de un mecanismo de participación especial y iii) la solicitud de modulación del fallo de la Corte Constitucional respecto del mecanismo designado para la refrendación. A continuación se hará referencia a estas tres cuestiones, según lo expuesto por los intervinientes.

i) Sobre la inconstitucionalidad del plebiscito como mecanismo para la refrendación de los acuerdos de paz. 

El CAJAR introduce el primer argumento mediante una reseña sobre los antecedentes históricos de la utilización del plebiscito como mecanismos de participación popular, haciendo énfasis en el hecho de que en Colombia normalmente se ha confundido el concepto de “referendo” con el de “plebiscito” como lo señaló la Corte en Sentencia C-180 de 1994, lo que ha sido también demostrado con la Encuesta de Cultura Política de 2013 adelantada por el DANE, en la cual se evidenció que mientras el referendo es el mecanismo de participación popular es el más conocido por los ciudadanos, el plebiscito ocupa el penúltimo lugar, lo cual tiene que ver con la escasa utilización que ha tenido este último mecanismo a través de la historia.

A continuación, el Colectivo pasa a referirse al concepto y naturaleza jurídica del plebiscito, mostrando que según lo dispuesto en la Constitución, las leyes que reglamentan la figura y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, este mecanismo fue creado con el propósito de someter a votación popular una decisión del Ejecutivo sin que fuese posible realizar a través de él reformas de orden normativo ni otorgar un mandato a las autoridades de las demás ramas del poder público. En ese sentido, el plebiscito se diferencia de la consulta popular en que esta última “tiene por objeto el pronunciamiento del pueblo respecto de una pregunta de carácter general y, en esa medida, puede comprender materias que no son del resorte exclusivo del Presidente y que, por ello, podrían demandar la intervención de otros órganos del poder público”, como lo dijo esta Corporación en Sentencia C-150 de 2015.

Esos mismos caracteres definitorios, explican los intervinientes, diferencian al plebiscito del referendo, por medio del cual se pretende un pronunciamiento popular para aprobar o rechazar un proyecto de ley o para derogar una norma ya vigente. En ese sentido, como lo ha sostenido este Tribunal Constitucional, estos tres mecanismos de participación se diferencian “en los propósitos, en su mayor o menor vinculación con un específico gobernante y en el tipo de efectos que tienen en el ordenamiento jurídico”, de tal manera que no pueden someterse a plebiscito o consulta popular los mismos temas que se deciden a través de referendo, por ejemplo, porque son procesos democráticos con finalidades distintas.

Por lo anterior, la intervención observa que el inciso segundo del artículo tercero del proyecto de Ley Estatutaria “pretende otorgar al plebiscito para la refrendación de la paz este alcance normativo del cual carece de acuerdo con su definición legal, al señalar que las autoridades públicas respectivas dictarán las disposiciones que le correspondan para actuar el mandato proveniente del veredicto del pueblo expresado en las urnas”. Con todo, el CAJAR aclara que su objeción es con respecto a denominar como “plebiscito” el mecanismo de refrendación dispuesto por el PLE, dado que es necesario adoptar una figura que produzca los efectos jurídicos necesarios para que sea obligatorio incorporar lo acordado al ordenamiento jurídico interno, “lo cual supone reformas legales y constitucionales que deben ser implementadas para dar cumplimiento al mandato ciudadano otorgado por quienes voten a favor de la refrendación de los acuerdos”, lo cual no es posible conseguir a través del plebiscito en los términos que ha sido definido por la ley y la jurisprudencia constitucional.

En ese sentido, en concepto de los intervinientes, el proyecto de Ley Estatutaria modifica de tal modo la esencia jurídica del plebiscito que lo convierte en una entidad jurídica “enteramente diferente” en tanto que extiende sus efectos más allá de la decisión que pueda tomar el pueblo acerca de una decisión del Ejecutivo, porque “no es posible limitar la decisión sobre los acuerdos de paz a una política propia de la órbita de la rama ejecutiva del poder público”, siendo necesaria la convergencias de las demás ramas del poder público en el marco de sus competencias. Así las cosas, si realmente se busca la aprobación de un Acuerdo para consolidar el derecho - deber de la paz contenido en el artículo 22 de la Constitución, el plebiscito no constituye el mecanismo jurídico idóneo dada su naturaleza y, por lo mismo, la modificación que la figura sufre a través del PLE resulta inconstitucional.

ii) Sobre la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria como marco jurídico de un mecanismo de participación especial. 

A pesar de lo anterior, el CAJAR considera que la inexequibilidad de la expresión “plebiscito”, no implica necesariamente la inconstitucionalidad de toda la norma bajo examen en tanto que “la reglamentación de las reglas especiales para este mecanismo no depende de la designación de la fórmula para la refrendación”. La anterior reflexión surge de considerar que los acuerdos de paz son políticos y, por tanto, carecen de fuerza jurídica vinculante per se; igualmente, que es necesario hacer una distinción entre la refrendación popular de los acuerdos, la incorporación de estos al ordenamiento y la implementación de los mismos y que el Proyecto de Ley Estatutaria no sólo se refiere al mecanismo de refrendación popular del acuerdo sino que también aborda la incorporación normativa de los mismos.

Como desarrollo a esta idea, los intervinientes indican que es necesario diferenciar entre dos momentos: el primero, la refrendación popular de los acuerdos y, segundo, la incorporación de los mismos al ordenamiento jurídico interno. En ese sentido, la refrendación mediante el uso de un mecanismo de participación popular tiene por finalidad dotar a esos acuerdos de un mayor grado de legitimidad democrática, de forma tal que un eventual resultado negativo de ese proceso de participación, en concepto del Colectivo, “no tiene la aptitud de impedir la incorporación de los mismos al ordenamiento jurídico, puesto que su objeto y finalidad son distintos, dado que se refiere únicamente al apoyo o rechazo del contenido de los acuerdos por parte de la ciudadanía (…) lo cierto es que la incorporación del contenido de los mismos a la normatividad no depende de la suerte [del mecanismo de refrendación]”.

La anterior posición se ve reforzada dada la existencia del Acto Legislativo 1 de 2012, por el cual se adicionó el artículo 66 transitorio de la Carta en el sentido de contemplar la utilización de instrumentos de justicia transicional de carácter excepcional con la finalidad de terminar con el conflicto armado interno. Según los intervinientes, este artículo faculta a incorporar las medidas que hayan sido objeto de acuerdo entre el Gobierno y las FARC sin que sea necesario que el Acuerdo haya sido mayoritariamente apoyado en las urnas. Esta norma constitucional se suma a otras que sirven para otorgarle fuerza jurídica al contenido de los Acuerdos, tales como la Resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas del 26 de enero de 2016, por el cual la Organización se comprometió a realizar la verificación del cumplimiento del contenido de los pactos.

iii) Solicitud de modulación del fallo de la Corte Constitucional respecto del mecanismo designado para la refrendación. 

Con respecto al tercer tema de la intervención, el CAJAR inicia haciendo un recuento de la jurisprudencia constitucional sobre la facultad de la Corte Constitucional para modular los efectos de sus fallos en sede de control de constitucionalidad, indicando que en reiteradas oportunidades este Tribunal ha considerado necesario entrar a decir, entre múltiples interpretaciones de una norma, “cuál es el efecto que mejor protege los derechos constitucionales y garantiza la integridad y supremacía de la Constitución” (Sentencia C-203 de 2002), de forma que ha debido proferir providencias interpretativas o condicionadas, integradoras, aditivas y sustitutivas o de inexequibilidad diferida o de constitucionalidad temporal.

Luego de citar varios precedentes en los cuales la Corte se ha pronunciado acerca de la constitucionalidad de palabras o expresiones específicas en una determinada norma y ha condicionado su interpretación, el CAJAR hace referencia a las reglas jurisprudenciales sobre la caracterización de los mecanismos de participación ciudadana. Sobre este punto, se indica que esta Corporación condensó esas reglas en la Sentencia C-784 de 2014, en la cual se establecieron pautas “en materia de validación judicial de mecanismos de participación atípicos no regulados por las normas de participación ciudadana”, de forma que este pronunciamiento constituye el punto de partida para analizar la designación de un mecanismo especial de refrendación en el caso bajo examen.

Posteriormente, el CAJAR realiza un recuento de distintas experiencias internacionales sobre refrendación de acuerdos de paz y aplicación de la democracia participativa a través de referendos, centrándose en la realización de los referendos de Irlanda del Norte, El Salvador, Guatemala, Argelia, Chile, Taiwán y Reino Unido, entre otros, con el fin de mostrar que la experiencia comparada ha dado resultados dispares y que también arroja luces acerca de “la incidencia del establecimiento de umbrales de participación para la validación y/o aprobación de mecanismos de participación política”. Igualmente, estos ejemplos sirven para determinar buenas prácticas a la hora de aplicar este tipo de mecanismos, tales como la claridad en el lenguaje utilizado en el texto de la papeleta electoral, la comunicación de la información al público, la creación de comités de campaña y el financiamiento de las mismas, entre otros.

Todo lo anterior le permite al CAJAR solicitar que se declare inconstitucional el umbral aprobatorio determinado en el Proyecto de Ley por considerar que el mecanismo de participación que se utilice para refrendar los acuerdos de paz esté sujeto a “los límites que tradicionalmente han impedido que el ejercicio de la participación ciudadana se realice exitosamente”. En ese sentido, el problema de mantener un umbral aprobatorio “consiste en términos generales en que un asunto trascendental para el destino de la nación quedaría sujeto a ser decidido por quienes no voten en el mecanismo de refrendación”, dada la histórica predominancia que la abstención ha tenido en las votaciones a través de la historia colombiana. Dado que la abstención no refleja claramente la posición política de quien no acude a las urnas, darle preponderancia a la decisión de quienes efectivamente voten evita el riesgo de concederle a la abstención un contenido político del cual carece, por un lado, y garantiza que la decisión sobre los acuerdos refleje lo directamente expresado por los ciudadanos, por otro.

Finalmente, el Colectivo concluye su intervención reiterando la solicitud de que la Corte se pronuncie “sobre la incorporación de los acuerdos de paz al ordenamiento jurídico interno (…) planteando los lineamientos con los que debe cumplir la fórmula que se elija para implementar las reformas constitucionales y legales que resulten necesarias para el cumplimiento de lo pactado en la mesa de negociación”, reafirmando el precedente establecido en la ya mencionada Sentencia C-784 de 2014.

2.17. Intervención de la Escuela Mayor de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda.

La Universidad Sergio Arboleda, a través de su intervención, solicita a la Corte Constitucional que se declare la inexequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Sustenta su posición en un análisis que busca abordar tres elementos, como se verá a continuación:

Para empezar, la Universidad se refiere a la constitucionalidad formal del proyecto, es decir, a la corrección del trámite legislativo que surtió la norma para su formación, aclarando que parten de los datos de dominio público en vista de que no tuvieron acceso a los elementos probatorios suficientes para constatar lo acaecido durante los debates en el Congreso de la República. Al respecto, la Universidad hace un recuento de dicho trámite para concluir que existe un reparo en lo concerniente al cumplimiento del principio de unidad de materia por cuanto el proyecto le atribuye efectos normativos directos a un pronunciamiento popular por la vía de plebiscito, lo cual no es propio de esa figura jurídica.

Por otro lado, en lo que atañe a los principios de identidad flexible o relativa y de consecutividad, la Escuela de Derecho considera que el proyecto conservó su identidad a lo largo del procedimiento legislativo y su tema siempre fue el mismo. Con todo, la intervención señala que “es verosímil asumir que algunos elementos del acuerdo (…) pueden llegar a afectar a las comunidades indígenas y a los grupos tribales que habitan en el territorio nacional”, por lo cual plantea a la Corte el interrogante acerca de si habría sido necesario someter el proyecto estatutario a consulta previa, afirmando que de encontrarse que el pacto afecta derechos de estos grupos entonces la respuesta a la cuestión planteada debe ser afirmativa.

Para terminar el análisis formal, la Universidad se refiere a la eventual existencia de vicios competenciales ante la posibilidad de que el legislador hubiese ignorado las prohibiciones constitucionales existentes en materia de regulación de mecanismos de participación o que hubiese desconocido alguno de los ejes definitorios de la Carta y, por ende, hubiere incurrido en sustitución de la Constitución. En este punto, se advierte que al legislador le está prohibido emplear cualquier mecanismo de participación popular para sustituir la Constitución, por lo que la refrendación de un acuerdo de paz no puede ser vía libre para modificar sustancialmente la Carta. Por lo mismo, se le solicita a la Corte que, en todo caso, deje claro que la refrendación no puede producirse sobre reformas que sustituyan la Constitución ni sobre tratados internacionales, leyes de presupuesto o leyes referentes a materias fiscales o tributarias.

Por otro lado, indica, “así como está prohibido al legislador incluir en una ley que convoca a un referendo contenidos plebiscitarios, no parece viable en términos constitucionales incluir en una ley que convoca a un plebiscito contenidos refrendatarios” como parece ocurrir en el PLE, que atribuye al plebiscito el efecto de aprobar un acuerdo y hacer vinculantes los desarrollos del mismo. En ese sentido, la Universidad considera que el legislador pudo haber incurrido en una sustitución de la Constitución al haber otorgado a una figura jurídica reglada una serie de efectos que no tiene en el ordenamiento jurídico actual y que sí posee otro mecanismo ya existente, por lo cual el proyecto bajo estudio sería inexequible.

Finalmente, en cuanto al umbral aprobatorio, la Escuela de Derecho entiende que el artículo 2º del proyecto de Ley Estatutaria “no impone un número de votantes totales, sino simplemente de votantes que hayan dicho sí, lo que implica que el plebiscito puede ser válido y obligatorio con el 13% más un voto y eso reduce casi en la mitad de votos positivos necesarios para la adopción de la decisión [en comparación con el umbral establecido por el artículo 41 de la Ley 1757 de 2015]”, lo cual puede tener impacto en el ejercicio del derecho al voto si se tiene en cuenta que, como lo dijo la Corte Constitucional en Sentencia C-041 de 2004, uno de los componentes de este derecho es la abstención. En concepto de los intervinientes, reducir de manera tan drástica el porcentaje del censo electoral requerido para la aprobación del plebiscito “puede vaciar de contenido la abstención activa”, tornando innecesaria una campaña por la abstención sobre todo si se tiene en cuenta que el voto en blanco está prohibido para este tipo de mecanismo de participación. Por las anteriores razones, la Universidad considera que la norma sobre el umbral aprobatorio deber ser declarada inexequible por desconocer el carácter universal del derecho político al sufragio.

2.18. Intervención de la Corporación Latinoamericana Sur.

La Corporación Latinoamericana Sur, en su calidad de organización sin ánimo de lucro que desarrollo un trabajo de promoción del Estado Social y Democrático de Derecho y la construcción de paz, solicita a la Corte que declare la exequibilidad del PLE bajo examen. A continuación se hará referencia a los argumentos presentados por la Corporación para tal efecto.

En primer lugar, los intervinientes hacen referencia al contenido del derecho fundamental a la paz como uno de los pilares de la Constitución de 1991, para luego indicar que el PLE bajo estudio no puede entenderse como una oportunidad para decidir si los colombianos quieren o no vivir en paz pues, si así fuera, se estaría sustituyendo la Carta Política sino que es una votación sobre un acuerdo que hace efectivo el mencionado derecho fundamental. En ese sentido, el Acuerdo sería uno de los desarrollos que requiere el artículo 22 constitucional para ser efectivo.

Como segundo argumento, la Corporación indica que el marco jurídico de democracia participativa contenido en la Constitución implica elementos que van más allá de la simple representación y que incluyen al Pueblo directamente en la toma de decisiones en el ejercicio del poder público. De este modo, interpretando el artículo 2º de la Carta puede entenderse que el Estado colombiano tiene la obligación de “promover la manifestación de las formas democráticas de decisión y de control por parte de los ciudadanos y de la sociedad”. Aun así, es necesario que el legislador defina el mecanismo adecuado para encauzar la participación popular, dependiendo de la materia que se pretenda decidir por lo que, a pesar de que el plebiscito que busca establecer el Proyecto no tiene las mismas características que aquél regulado por las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, es legítimo que el Congreso hubiese concretado esta figura excepcional en tanto que fue creado en un marco de justicia transicional que requiere de mecanismos especiales con el fin de lograr la terminación del conflicto.

En tercer término, los intervinientes se manifiestan acerca del carácter vinculante de la decisión aprobada a través del plebiscito, para lo cual indican que la naturaleza especial del mecanismo adoptado por el Congreso lo hace un verdadero “plebiscito refrendatorio” con fuerza vinculante, en tanto manifestación del constituyente primario. Por otra parte, es necesario que lo decidido a través del plebiscito sea vinculante o, de lo contrario, las autoridades administrativas y legislativas no tendrían la obligación de acatar el mandato expresado en las urnas, restando toda efectividad al mecanismo y a las negociaciones adelantadas con los grupos al margen de la ley. Por tanto, la vinculatoriedad del resultado es una garantía de que el Acuerdo (en caso de ser aprobado) tiene garantías para ser implementado, esto es, de que las autoridades tendrán la obligación de adelantar las acciones jurídicas y políticas tendientes a materializar lo establecido en el pacto.

La naturaleza plebiscitaria del mecanismo se explica además, en concepto de la Corporación, por el hecho de que lo que se busca aprobar es un Acuerdo integral y no se pretende una votación punto por punto con el riesgo de que unas cuestiones sean aprobadas y otras negadas, lo cual sí sería posible si se tratase de un referendo. Lo anterior cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que el plebiscito es una consulta al pueblo para que se pronuncie sobre una determinada política gubernamental, categoría en la cual puede incluirse el Acuerdo final en tanto que no es una norma jurídica cuya aprobación de busca. Finalmente, en su último apartado, la intervención de la Corporación Latinoamericana Sur se refiere al artículo 5º del Proyecto de Ley Estatutaria que regula lo respectivo a la divulgación del acuerdo final de paz, afirmando que es necesario que la Corte se pronuncie acerca de la necesidad de realizar una pedagogía diferenciada por criterios étnicos y de género, a fin de que se garantice la participación de todos los ciudadanos en términos de igualdad.

2.19. Intervención de la Fundación para la Libertad de Prensa – FLIP

De acuerdo con su objetivo misional, la Fundación para la Libertad (FLIP) se pronuncia en su intervención acerca de la constitucionalidad del artículo 5º del Proyecto de Ley Estatutaria, que se refiere a los medios y condiciones de divulgación del Acuerdo Final, para solicitar la exequibilidad condicionada de dicha norma por las siguientes razones. Como introducción, la Fundación recuerda el rol que tiene la libertad de expresión dentro de los procesos democráticos como el que busca regular la ley estatutaria, trayendo a colación opiniones emitidas por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que esta libertad es “condición indispensable para la consolidación, el funcionamiento y la preservación de los regímenes democráticos” y, por ende, es indispensable su garantía en tanto que “la formación de la voluntad colectiva mediante el ejercicio del sufragio individual se nutre de las diferentes opciones que presentan los partidos políticos (…)”.

Estos pronunciamientos concuerdan con otros emitidos por la Corte Constitucional de Colombia que ha resaltado que el derecho a la libertad de expresión “constituye un elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia participativa” (Sentencia C-592 de 2012). De acuerdo con lo anterior, la FLIP considera que el estudio de constitucionalidad de este Proyecto de Ley es una oportunidad de capital importancia para esta Corporación, por cuanto es la primera vez que deberá pronunciarse sobre un mecanismo de participación como el plebiscito que se propone. Por lo mismo, “es la primera vez en la que se hablará sobre las potestades que puede tener una parte interesada, como es el Gobierno nacional, sobre las forma en que se transmite la información relacionada con el asunto a decidir por medio de dicho mecanismo”.

Entrando al análisis concreto del mencionado artículo 5º, la intervención se refiere, en primer lugar, a lo dispuesto en los literales c), d), e) y f), que implican el uso de periódicos de amplio tiraje nacional, servicios de radiodifusión nacional y comunitaria y canales de televisión públicos y privados como medios de difusión del contenido del Acuerdo Final mediante una cesión a título gratuito de horarios prime time (salvo en el caso de los periódicos). A juicio de la Fundación, estas disposiciones se encuentran en consonancia con otras disposiciones en el ordenamiento jurídico, tales como el artículo 32 de la Ley 182 de 1995, que faculta al Presidente de la República a hacer uso de los canales de televisión y la Ley 1341 de 2009, que establece que los proveedores de servicios de radiodifusión sonora “deberán colaborar con las autoridades en la transmisión de comunicaciones en casos de emergencia, conmoción interna o externa y calamidad pública”.

Con todo, la Fundación recuerda que mediante la Sentencia C-1172 de 2001 la Corte Constitucional encontró que el uso ilimitado de canales de televisión por parte del Presidente según lo dispuesto en el citado artículo 32 de la Ley 182 de 1995 era inconstitucional, por lo cual instituyó unos límites que deben ser tenidos en cuenta a la hora de analizar la constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria. Como lo señala la intervención, si bien en ese momento se establecieron esos límites a los medios televisivos, la FLIP entiende que estos pueden también aplicarse a los medios de radiodifusión en tanto que ambos hacen uso del espectro electromagnético en determinados momentos. Así las cosas, estos criterios son los siguientes:

- La facultad otorgada al Presidente de la República u otros funcionarios para usar el espectro electromagnético está condicionada a que la información que se brinde sea i) de interés público y ii) que contribuya a formar una opinión pública sobre los hechos o sucesos que se informan.

- Esta facultad no es absoluta pues está limitada por la Constitución y las competencias propias de quien haga uso de los espacios informativos.

- En aras de garantizar el pluralismo informativo, el Jefe de Estado no puede monopolizar la información ni pueden existir abusos o extralimitaciones en los contenidos.

- Las posturas que pretendan deformar o alterar información real son inadmisibles.

Correlativamente, los medios que utilizan el espectro electromagnético tienen la obligación de poner a disposición sus transmisiones para que los funcionarios públicos autorizados puedan hacer envío de mensajes relacionados con su gestión.

En segundo lugar, la intervención de la FLIP se encamina a estudiar las implicaciones constitucionales de la facultad del Gobierno Nacional para realizar una síntesis sobre los aspectos más relevantes de los acuerdos de paz, según lo indicado en el inciso 2º del artículo 5º del Proyecto de Ley Estatutaria. Al respecto, los intervinientes manifiestan que la obligación impuesta a determinados medios de publicar, a título gratuito, un contenido que se impone desde el Estado podría entenderse como una limitación indebida al derecho a la libertad de expresión a la luz de lo establecido en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el principio 5 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y parámetros concordantes establecidos por la Corte Constitucional en sentencias como la T-391 de 2007, según la cual se incurre en censura a través de “la imposición arbitraria de información y la exigencia de adecuar contenidos expresivos a la voluntad estatal”.

Sin embargo, no toda imposición de contenidos implica necesariamente una violación a la expresión de los medios de comunicación, en tanto que existen limitaciones válidas a la libertad de expresión en razón al modo en que éstas se aplicarán y la finalidad que persiguen. De este modo, el referido artículo 13 de la Convención Americana indica que las restricciones a la libertad de expresión sólo son permisibles siempre y cuando sean necesarias para asegurar el respeto a los derechos o reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional y el orden público o la salud o la moral públicas. Igualmente, es necesario señalar que estas limitaciones deben estar fijadas en la ley y deben ser necesarias para asegurar los fines mencionados. Estas reglas han sido incorporadas por este Tribunal Constitucional, según lo señalan los intervinientes, como criterios obligatorios a tener en cuenta a la hora de determinar si una restricción a la libertad de expresión constituye una censura prohibida o una limitación adecuada.

Al respecto, la FLIP identifica como fin legítimo la necesidad de dar un debate amplio y suficiente sobre el acuerdo de paz, de forma que con la medida se estaría buscando garantizar la participación ciudadana en los procesos democráticos y la paz, contemplados por la Constitución como derechos fundamentales. El paso siguiente es, entonces, determinar si las medidas son necesarias para la consecución de dichos fines legítimos, notando que el criterio de necesidad ha sido entendido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la verificación de que las restricciones estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo, aclarando que entre las varias opciones que existan para alcanzar los fines propuestos debe escogerse aquella que restrinja en menor medida el derecho protegido, lo cual implica también un criterio de proporcionalidad.

Aplicando esos estándares al precitado artículo 5º, puede decirse, en principio, que la norma en su conjunto resulta adecuada, “por cuanto establece un límite de tiempo y de espacio que es preciso y claro para cada uno de los medios señalados. Se trata de una descripción concreta que hace que la medida no resulte desproporcionada en tanto no hay posibilidad de que el Gobierno se extralimite en su potestad de limitar la expresión”. A pesar de lo anterior, en un examen detallado de la disposición normativa puede verse que la expresión “síntesis de los aspectos más relevantes del acuerdo final” podría constituir una imposición ilegítima frente al derecho a la libertad de expresión dado que “permite que el Gobierno nacional haga una abstracción editorial en la que resalte los aspectos [del Acuerdo] que, a su juicio, deben sobresalir”.

El reproche de la Fundación frente a la expresión citada se refiere específicamente a su ambigüedad, pues no establece un parámetro para definir “hasta qué punto se convierte en una facultad para escoger los puntos que sean más favorables y omitir aquellos que resulten más polémicos y problemáticos frente a la opinión pública”, recordando que el Gobierno tiene un interés directo en el resultado (aprobatorio) del plebiscito. En resumen, si bien es legítimo que el Gobierno utilice los espacios de difusión en los medios de comunicación para publicar y divulgar los acuerdos con el objetivo de garantizar la participación política en torno a la paz, no parece necesario ni proporcional que tenga la prerrogativa de presentar una síntesis en la que puede privilegiar unos puntos de los acuerdos sobre otros y vulnerar así el principio de imparcialidad que debe regir la imposición de un contenido.

La FLIP aclara que se entiende que no es posible presentar la totalidad de los acuerdos en todos los espacios proporcionados por los medios de comunicación, por lo que se propone la construcción de un contenido que no permita que el Gobierno pueda enfatizar sobre alguna información en detrimento de otra, como lo sería “la invitación en esos espacios a que la gente conozca la totalidad de los acuerdos en otras plataformas”. En cualquier caso, en concepto de los intervinientes, la jurisprudencia constitucional permite entender que los riesgos en el ejercicio de la libertad de expresión pueden verse reducidos a través de la aplicación de los principios de veracidad e imparcialidad, de distinción entre informaciones y opiniones y la garantía del derecho a la rectificación.

Por todo lo anterior, la FLIP solicita a la Corte que el apartado del artículo 5º del Proyecto Estatutario que se refiere a que el Gobierno “presentará una síntesis de los aspectos más relevantes del acuerdo final invitando a los ciudadanos a conocer el texto íntegro en sus sitios web y redes sociales”, sea declarado exequible sólo en el entendido de que “tal síntesis deberá cumplir con los estándares de veracidad, imparcialidad y posibilidad de rectificación establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política”.

2.20. Intervención de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia.

En su intervención en el marco del estudio de constitucionalidad del PLE sobre el plebiscito para la refrendación del acuerdo de paz, la Universidad Nacional solicita a la Corte que declare la exequibilidad condicionada de la norma. Esta posición encuentra sustento en los siguientes argumentos:

La Facultad considera que el proyecto de ley constituye una modificación de la actual regulación sobre mecanismos de participación ciudadana contenida en la Ley Estatutaria 134 de 1994. En ese sentido, recuerda que el plebiscito no se encuentra desarrollado en el texto constitucional por lo que no puede afirmarse que en la Carta existen “criterios u orientaciones que delimiten el contenido específico o la significación del plebiscito como mecanismo de participación ciudadana”, por lo que su regulación fue deferida al legislador. De lo anterior resulta que la ley estatutaria tiene, entonces, “la capacidad de regular el mecanismo denominado plebiscito sin sujeción a limitaciones o condicionamientos constitucionales específicos”.

Luego de recordar la naturaleza jurídica del plebiscito y sus características según lo establecido en la mencionada Ley 134 de 1994, la Universidad resalta que el Proyecto de Ley bajo análisis define un plebiscito de carácter especial en ejercicio de las mismas competencias que le permitieron al Congreso de la República emitir la ley estatutaria de 1994: “en otras palabras, mediante una reforma a la ley estatutaria vigente, el legislador está en capacidad de variar el significado y alcances del plebiscito (…) como en efecto lo hace en el proyecto sometido a control constitucional previo, al instituir un plebiscito ciertamente excepcional para los fines de alcanzar el valor supremo de la paz”. Esta excepcionalidad del mecanismo deriva del hecho de que ya no se pretende conocer la voluntad de la ciudadanía de aprobar o rechazar una política del Ejecutivo, sino de someter a consideración del pueblo un acto complejo resultado de un acuerdo de voluntades entre el Gobierno y una organización insurgente.

Por tanto, así como las reglas generales acerca del plebiscito de la referida Ley 134 de 1994 fueron declaradas exequibles por encontrarse dentro del marco de competencias definido para el legislador estatutario, del mismo modo la Ley Estatutaria del plebiscito para la refrendación de los acuerdos de paz resulta constitucional por haberse proferido en ejercicio de esas mismas competencias. En concepto de la institución, esta apreciación acerca de la exequibilidad de la norma “comprende no solo la materia relativa al objeto o materia propia del plebiscito excepcional, sino las reglas especiales para su realización”.

Visto lo anterior, la Universidad considera necesario hacer algunas precisiones con respecto a las consecuencias de la decisión que adopte el pueblo al concurrir al plebiscito, específicamente, en lo referente a lo vinculante del resultado para todas las autoridades nacionales quienes deberán dictar las disposiciones que les correspondan para “acatar el mandato proveniente del veredicto del pueblo expresado en las urnas”. Sin embargo, esta norma no especifica cuáles son las normas constitucionales, legales, reglamentarias y demás que deberán ser adoptadas como consecuencia de la aprobación del plebiscito por lo que queda abierta la puerta para múltiples polémicas en torno a si las medidas que se van a adoptar efectivamente corresponden a lo previsto en el Acuerdo Final, poniendo en grave peligro el objetivo de alcanzar la paz. En consecuencia, la Facultad solicita a la Corte que module su sentencia con el fin de que el objeto materia de refrendación plebiscitaria tenga “unas características plenamente ciertas sobre la normatividad que deberá adoptarse con posterioridad a la eventual aprobación del plebiscito y como resultado del acuerdo a que lleguen las partes (…)”, con el fin de darle precisión a las consecuencias del resultado del plebiscito.

2.21. Intervención de la Ruta Pacífica de las Mujeres y de la Casa de la Mujer.

La Ruta Pacífica de las Mujeres y la Casa de la Mujer, en su calidad de movimiento social y político de mujeres en favor de la paz y de organización no gubernamental feminista dedicada al reconocimiento y garantía de los derechos humanos de las mujeres, respectivamente, intervienen en el marco del debate sobre la constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria que reglamenta el plebiscito para la refrendación del acuerdo de paz para solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de dicha norma, con la condición de que el uso de dicho mecanismo de participación sea acordado en la Mesa de Negociaciones y a que se garantice la participación igualitaria de mujeres, comunidades étnicas y, en general, de todos los miembros de la sociedad colombiana.

Para sustentar su petición, las organizaciones se refieren, en primer lugar, al contenido del derecho a la paz como mínimo constitucional indicando que la garantía de éste implica, a su vez, la efectividad de otros derechos tanto de quienes habitan hoy en día el territorio colombiano como de quienes harán parte de las futuras generaciones en lo que puede entenderse como la “dirección prospectiva” de la paz. En ese sentido, lo que se pretende someter a consulta no es el derecho a la paz como tal, sino aquellas reformas necesarias para hacer efectivo ese derecho que ha sido negado durante décadas, por lo cual la decisión que emita la Corte Constitucional tendrá, en concepto de las intervinientes, una trascendencia histórica al punto que, incluso si la Corte encontrara que el plebiscito es contrario a la Constitución, debería ordenar al Estado colombiano tomar medidas encaminadas a garantizar el ejercicio del derecho a la paz y la terminación del conflicto armado.

En este punto, recuerdan que las mujeres han hecho parte de los múltiples llamamientos que se han hecho durante varios años a favor de una salida negociada y política al conflicto social y armado, a la vez que han luchado por visibilizar su trabajo como constructoras de paz y por ser escuchadas en los distintos espacios de participación política, en igualdad de condiciones. Por esa misma razón, las organizaciones sostienen que el mecanismo para refrendar los acuerdos de paz es una oportunidad para “incluir a las mujeres y darle voz a su reivindicación histórica por la paz”, resultando necesario que esta Corporación genere órdenes específicas a autoridades locales y nacionales al respecto, así como para que el contenido del plebiscito sea adecuadamente difundido entre las mujeres.

En un segundo apartado, las organizaciones de mujeres se refieren a la importancia de los procesos democráticos y la participación de las comunidades en los mismos y en las decisiones de trascendencia nacional. Al respecto, afirman que más allá del problema constitucional que se discute, el mecanismo jurídico que se usará para refrendar los acuerdos “es también una prueba para la democracia colombiana y, en particular, para la inclusión de los sectores sociales históricamente discriminados y excluidos, entre ellos, las mujeres” en tanto que implica asumir el reto de propiciar que las decisiones y la participación en escenarios de poder sea realmente paritaria así como a que se amplíe el espectro de participación cuantitativa y cualitativamente, para lo cual es de gran importancia que el Tribunal Constitucional establezca la necesidad de que el mecanismo de participación sea amplio, democrático y legítimo para que la decisión tomada por la ciudadanía no quede sujeta a los cambios de postura gubernamentales.

Para lograr esa ampliación del espectro democrático, las intervinientes proponen a la Corte que ordene al Estado hacer pedagogía y crear mecanismos diferenciales con perspectiva de género “para que las mujeres, en especial las mujeres empobrecidas, campesinas, afrocolombianas, indígenas, víctimas y, en general, aquellas que la misma Corte ha reconocido en situación de especial vulnerabilidad, puedan participar del proceso en forma activa”. Estos mecanismos pueden incluir órdenes directas para que las autoridades locales hagan la pedagogía en las zonas rurales y urbanas con el concurso de organizaciones de mujeres de base y mujeres habitantes de zonas rurales y periféricas de las ciudades.

Del mismo modo, la pedagogía deberá ofrecerse en todas las lenguas nativas y en todos los sectores del territorio nacional con el debido apoyo presupuestal y de seguridad que deberá prestar el Estado colombiano. A lo anterior se suma la necesidad de que los medios comunales y locales puedan tener incidencia en pie de igualdad con los medios nacionales y privados y que se despliegue una estrategia educativa a nivel nacional que contemple la difusión de los Acuerdos y sus efectos en las distintas instituciones educativas. Hechas estas precisiones, las organizaciones reiteran su solicitud de que la Corte declare constitucional el Proyecto estudiado siempre y cuando se obligue al Gobierno nacional la inclusión de este tipo de medidas pedagógicas con enfoque diferencial y de género.

2.22. Intervención del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia.

El Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia interviene ante la Corte Constitucional para respaldar una declaratoria de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria bajo examen, con excepción del artículo tercero del mismo que se refiere a la vinculatoriedad del plebiscito para la refrendación de los acuerdos de paz. Los argumentos de la Universidad para sustentar esta posición se presentan a continuación:

Primero, los intervinientes se refieren a la idoneidad del plebiscito como mecanismo de participación ciudadana para la refrendación del Acuerdo Final haciendo una aproximación histórica sobre el origen y definición del plebiscito mencionando su génesis en la república romana y su utilización posterior en la Francia napoleónica y en otras latitudes donde en ocasiones ha adquirido una connotación negativa por haber sido utilizado como mecanismo para legitimar poderes de facto o dictatoriales. Del mismo modo, se citan varias definiciones doctrinarias de la figura del plebiscito y su distinción con respecto a otros mecanismos de participación popular —especialmente, el referendo— señalando que, en principio, la diferencia entre estas dos figuras radica en que el referendo tiene por objeto la aprobación de una propuesta legal o un texto normativo mientras que el plebiscito se trata de cuestionar al pueblo sobre un tema de interés sin que medie un texto normativo que se deba aprobar o rechazar.

Acerca del tratamiento que se le ha dado al plebiscito en Colombia, la Universidad indica que este mecanismo ha sido utilizado en tres ocasiones: la primera, con el llamado “Plebiscito de 1957” cuando se preguntó si la población quería que entrara nuevamente en vigencia la Constitución de 1886 en medio de la dictadura del General Rojas Pinilla; la segunda, con ocasión del “Plebiscito Constituyente” impulsado por el gobierno de Virgilio Barco Vargas y que convocó una Asamblea Constituyente con posterioridad al Movimiento de la Séptima Papeleta y, tercero, con el establecimiento del mecanismo en las normas constitucionales de la Carta de 1991.

Con respecto al plebiscito de 1957, el Departamento recuerda que no se estableció ningún tipo de umbral electoral y sometió a la voluntad popular un texto indivisible que revivió la vigencia de la Constitución de 1886. Así como varios autores, la Corte Constitucional consideró en la Sentencia C-180 de 1994 que este plebiscito había sido, en realidad, un referendo porque con esa votación se restableció una norma constitucional que se encontraba suspendida y, por ende, el pueblo se había pronunciado sobre la vigencia de una norma jurídica. Posteriormente, en 1990. Se convocó a la aprobación de una constituyente en lo que ha sido denominado un “plebiscito constituyente” que no estaba regulado en la Constitución de 1886 pero dio lugar a la formación de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. Por otra parte, el tratamiento actual que recibe el plebiscito en el ordenamiento jurídico colombiano deriva de lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución de 1991, siendo esta la primera vez que esta figura tiene regulación constitucional.

Con todo, esta última regulación es exigua por cuanto no se establece ninguna definición del mecanismo y se delega a una ley estatutaria la conceptualización y regulación de esta institución jurídica, lo cual fue hecho por el Congreso de la República a través de la Ley 134 de 1994. Luego de hacer un recuento de las normas contenidas en esta última normativa y de los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la misma, la intervención concluye este punto manifestando que, actualmente, la legislación contempla al plebiscito como un mecanismo de participación popular que consiste en el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República mediante el cual se apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo. A pesar de contar con iniciativa gubernamental, la convocatoria debe ser aprobada por las dos Cámaras del Congreso y surtir un control previo de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional en lo relativo a eventuales vicios de forma. Finalmente, se prohíbe que se realicen plebiscitos sobre la duración del periodo presidencial, los estados de excepción, la reforma a la Constitución, las leyes aprobatorias de tratados, las de presupuestos o las referentes a materias fiscales o tributarias.

A continuación, la Universidad hace un examen acerca del tratamiento jurisprudencial que se le ha dado al plebiscito en vigencia de la Constitución de 1991, señalando que los dos pronunciamientos más relevantes en ese sentido han sido las sentencias C-180 de 1994 (que estudió la ya citada Ley 134 de 1994) y C-150 de 2015 (que se refirió a la constitucionalidad de la Ley 1757 de 2015). En estas decisiones, la Corte definió el plebiscito y estableció las semejanzas y diferencias que pueden existir entre éste y otros mecanismos de participación popular como el referendo y la consulta popular, estableciendo que tanto el plebiscito como la consulta encuentran fundamento constitucional común en el artículo 104 de la Carta Política, por lo que el primero puede ser considerado como un tipo de la segunda (Sentencia C-150 de 2015). A pesar de su origen común, mientras el plebiscito tiene por objeto convocar al electorado para decidir sobre una determinada decisión del Ejecutivo, la consulta popular pretende una votación sobre materias que podrían demandar la intervención de otros órganos del poder público.

Vistos estos antecedentes, el Departamento se pregunta entonces si la finalidad del “plebiscito por la paz” se corresponde con la naturaleza legal y jurisprudencial de este mecanismo de participación o si, por el contrario, lo reglado por el Proyecto de Ley es, realmente, otra figura de las anteriormente descritas. Para resolver esta cuestión, afirman que el Acuerdo General para la terminación del conflicto, firmado por el Gobierno y las FARC-EP el 26 de agosto de 2012 aprobó, en su sexto punto, la implementación de un mecanismo de refrendación para los acuerdos finales y su implementación. Así mismo, como antecedente, cabe tener en cuenta lo dispuesto en la Sentencia C-784 de 2014 que estudió la posibilidad de convocar un referendo para la paz y en la que se dijo que “escoger un mecanismo de participación ciudadana democrática para terminar el conflicto y transitar hacia la paz es una opción que interpreta cabalmente la filosofía de la Carta de 1991”, de modo que “Promover esta forma de democracia participativa y deliberativa es al mismo tiempo sentar las bases para posibilitar la paz (…)”.

Por tanto, en este estado de la intervención, el Departamento concluye que para la culminación de los acuerdos de paz “resulta necesario un mecanismo de participación popular en donde se vincule efectivamente a los ciudadanos en la posibilidad de aprobar o no aprobar los acuerdos que se vienen discutiendo (…) con la finalidad de legitimar la decisión política del gobierno de realizar un Acuerdo de Paz, pero también la necesidad de vincular efectivamente a los ciudadanos en esta decisión”. En ese sentido, el plebiscito que se pretende convocar es un asunto de trascendencia nacional que deriva de una decisión del Ejecutivo y cuya convocatoria no tiene relación directa o indirecta con los temas que no pueden ser objeto de votación plebiscitaria. Del mismo modo, se conservan los elementos procedimentales necesarios para su aprobación como lo son el debate legislativo y el control previo de constitucionalidad. Por tanto, no se ha desnaturalizado la figura sino que se está introduciendo al ordenamiento un caso especial de plebiscito que tiene como finalidad única la aprobación de un acuerdo de paz “en correspondencia con la vocación de la Constitución de 1991 de armonizar los principios de democracia participativa y búsqueda de la paz”.

Como segundo gran argumento, la Universidad Externado de Colombia trata el tema de la inconstitucionalidad del carácter vinculante de la decisión plebiscitaria y la relación con el mecanismo de implementación de los acuerdos, según lo dispone el artículo 3º del Proyecto de Ley. En concepto de los intervinientes, el inciso segundo de dicho artículo y la parte correspondiente al carácter vinculante del resultado del plebiscito “para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo”, son inexequibles por tres razones: i) porque amplía de forma inconstitucional el objeto del plebiscito a competencias de otras autoridades diferentes al Ejecutivo nacional; ii) porque desnaturaliza la figura del plebiscito al adscribirle consecuencias que son propias de otros mecanismos de participación popular según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y iii) porque esa vinculatoriedad “supone evitar un necesario control de constitucionalidad previo que no existe para el plebiscito, pero sí para los mecanismos cuyos efectos pretende adoptar”.

Sobre la primera razón, el Departamento indica que no había necesidad de contemplar el carácter vinculante del Plebiscito en la norma estudiada, dado que en la Sentencia C-180 de 1994 la Corte había señalado que al plebiscito le era aplicable lo previsto en el artículo 104 de la Constitución, por lo que “la decisión del pueblo es obligatoria, por manera que no requiere ni de refrendación, ni de adopción bajo la forma de ley o decreto”. Sin embargo, lo reprochable es que el mencionado artículo 3º extiende el carácter jurídicamente obligatorio del plebiscito a la totalidad de los órganos, instituciones y funcionarios del Estado aun cuando la naturaleza del plebiscito es aprobar o improbar una decisión del Ejecutivo, con efectos únicamente para este. Así, no es posible que un pronunciamiento popular sobre una decisión emanada del Presidente de la República pueda vincular a todo el resto del Estado o de lo contrario se estaría poniendo en riesgo el principio de separación de poderes. Por otra parte, si se quisieran instituir efectos normativos directos a partir de la decisión del pueblo, entonces debería optarse por un referendo o por una consulta en caso de que se pretenda obligar a otras instituciones del Estado.

En cualquier caso, en concepto de la Universidad, aún si la Corte encuentra constitucional la fuerza vinculante del plebiscito, deberá aclarar que esta sólo se refiere a la posibilidad de utilizar el procedimiento legislativo especial para la implementación de los acuerdos que actualmente se está regulando en el Congreso mediante una reforma constitucional, de forma que este sólo podría utilizarse siempre que se realice la votación o, de lo contrario, si la convocatoria a plebiscito se omite, no podrá hacerse uso de ese procedimiento legislativo y, por ende, las normas de implementación deberán tramitarse por los procedimientos legislativos ordinarios.

En tercer término, la intervención del Departamento de Derecho Constitucional trata el asunto sobre la constitucionalidad del cambio en el tipo de umbral y del reajuste del porcentaje constitutivo del umbral aprobatorio estipulado en el PLE. Al respecto, sostienen que tal modificación es compatible con la Constitución en tanto que la Carta defirió al legislador la definición de los umbrales de todos los mecanismos de participación ciudadana al no regular ninguno de ellos. En ese sentido, si existe una ley estatutaria anterior que fija determinado umbral de participación (Ley 1757 de 2015) que fue declarada exequible, entonces debe entenderse que el legislador conserva la competencia para modificar nuevamente el umbral a través de otra ley de la misma categoría como la que se examina. Igualmente, la Universidad identifica varios argumentos políticos en apoyo a esta conclusión: “el fracaso rotundo de la democracia directa en Colombia ha obedecido en buena parte a defectos del diseño institucional, entre los que el establecimiento de umbrales de participación demasiado altos, que promueven el abstencionismo en lugar de la participación, ocupa un lugar prominente”. En consecuencia, indican los intervinientes, la reducción del umbral aprobatorio está justificada si se quiere dar espacio a la aprobación del plebiscito en un país que se caracteriza por un abstencionismo estructural que supera el 50%. Por otro lado, el cambio de un umbral participativo a uno aprobatorio y su reducción al 13% está soportado por la existencia de estudios empíricos que demuestran que el segundo tipo de umbral fomenta la participación mientras el primero el abstencionismo.

Finalmente, como cuarto argumento, la Universidad Externado de Colombia hace referencia a la habilitación de los funcionarios públicos para que participen en la deliberación sobre el plebiscito, según lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 2º del proyecto de ley. En su intervención, los intervinientes consideran que este artículo no contraviene en principio el artículo 127 constitucional que regula las condiciones de participación en política de los servidores públicos en tanto que el proyecto de ley de plebiscito no modifica o contraría esa regulación. Sin embargo, consideran necesario que la Corte restrinja la interpretación del mencionado artículo estatutario para que se entienda que la participación de los servidores públicos en el debate no puede enmarcarse en controversias políticas de tipo partidista o aquellas que se refieren a la elección de otros funcionarios públicos y que coincidan con los temas relacionados con la refrendación del Acuerdo de Paz.

2.23. Intervención del Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia).

El Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) interviene ante la Corte Constitucional dentro del proceso de referencia con el fin de defender la constitucionalidad del PLE porque consideran que la refrendación del acuerdo de paz es una medida que fortalece el acuerdo de paz, la democracia participativa y constituye la expresión de diversas normas constitucionales. Sin embargo, solicitan igualmente que esta Corporación declare la inexequibilidad de la denominación “plebiscito” por considerar que las reglas establecidas en el Proyecto de Ley no se compadecen con la naturaleza jurídica de ese mecanismo de participación popular sino que, en realidad, establecen un mecanismo especial y excepcional de refrendación que los intervinientes denominan “consulta popular especial”. Sustentan sus consideraciones en los siguientes argumentos:

Primero, la intervención dedica un apartado a estudiar la noción de refrendación de un acuerdo de paz, sus funciones, dimensión y legitimidad constitucional. En ese sentido, entienden la refrendación como un proceso “multi-etápico” que cumple al menos tres funciones: como expresión de legitimidad democrática, como implementación popular y concentrada de reformas esenciales de los acuerdos de paz y como seguro democrático para la irreversibilidad de la paz. Del mismo modo, es necesario distinguir entre la refrendación en sentido amplio y aquella en sentido estricto, en tanto que la primera sería un proceso que abarca tres dimensiones, es decir, i) la ratificación ciudadana del acuerdo, ii) la adopción de mecanismos especiales de implementación y iii) el otorgamiento de fortaleza jurídica al acuerdo de paz. Por su parte, la refrendación en sentido estricto sería la que se refiere a la ratificación ciudadana del acuerdo a través de algún mecanismo de participación.

En lo que respecta a la legitimidad constitucional de la refrendación de los acuerdos de paz, en vista de la controversia desatada a partir de algunas declaraciones del profesor Luigi Ferrajoli en el las cuales afirmó que como en una sociedad democrática es imposible someter a votación un derecho fundamental y la paz es uno de ellos, entonces no sería posible jurídicamente hacer una refrendación de los acuerdos. Sobre este punto, los intervinientes indican que si bien comparten la premisa según la cual el derecho fundamental a la paz es indisponible, la conclusión no se desprende de las premisas “pues la votación sobre un acuerdo de paz no es una votación sobre el derecho a la paz como tal”. En efecto, la teoría constitucional ha mostrado que la ilegitimidad de someter a consideración de las mayorías la aplicación de un derecho fundamental como la paz, que ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional como uno de los propósitos centrales del derecho internacional, un fin fundamental del Estado colombiano, un derecho colectivo de la humanidad y un deber jurídico de todos los colombianos.

De lo anterior se desprende que lo que no puede someterse a votación es la existencia y el contenido esencial del derecho a la paz pero esto no implica necesariamente que sea inviable aprobar o improbar un acuerdo de paz. En otras palabras, la refrendación no busca decidir si los ciudadanos tienen o no derecho a gozar de la paz sino de votar “una expresión y un desarrollo incierto y polémico de este derecho”, que es el acuerdo entre el Gobierno y las guerrillas. En ese sentido, no hay duda de que es posible votar y reglamentar mayoritariamente ciertas formas de ejercicio de un determinado derecho mientras no resulte afectado su núcleo esencial. Esta postura encuentra apoyo jurisprudencial en la Sentencia C-784 de 2015, en la que se declaró la exequibilidad de la Ley 1745 de 2015 para convocar un referendo a favor de un eventual pacto de paz: “escoger un mecanismo de participación democrática para terminar el conflicto y transitar hacia la paz es una opción que interpreta cabalmente la filosofía de la Carta de 1991”. Para concluir este punto, Dejusticia afirma que existe una razón de filosofía democrática para apoyar la refrendación, si se niega esa posibilidad de que la ciudadanía participe “estamos, pues, aceptando que el gobierno y las guerrillas impongan su propia visión de la paz de Colombia” a pesar de que un asunto de tal trascendencia debería pasar necesariamente por la decisión del pueblo.

A continuación, Dejusticia presenta sus argumentos en torno a la necesidad, posibilidad y conveniencia de la refrendación indicando, en principio, que esta fue una de las condiciones que hicieron posible el establecimiento de la Mesa de Negociaciones, como se manifestó en el Acuerdo general del 26 de agosto de 2012, por lo cual la refrendación es una realidad política necesaria. Por otra parte, la refrendación es el escenario propicio para incorporar los acuerdos en el ordenamiento jurídico y darles fuerza normativa pues, contrario a lo sostenido por otros analistas, no es claro que los acuerdos entre el gobierno y la guerrilla sean un acuerdo especial humanitario de los previstos en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y, por ende, que hagan parte del bloque de constitucionalidad con fuerza jurídica internacional. Lo anterior, por cuanto del hecho de que la naturaleza normativa de los acuerdos incluya normas de tipo humanitario, no se sigue que los mismos ingresen de manera automática al mencionado bloque pues también incluyen disposiciones que desbordan el ámbito de lo humanitario y, por tanto, su inclusión en el orden doméstico requiere de una vía jurídica propia como puede serlo el ejercicio de refrendación. Con todo, en un aparte posterior de la intervención, Dejusticia defiende el argumento que el Acuerdo Final sí puede ser considerado como un acuerdo especial, a partir de una interpretación ampliada del artículo 3º común.

Derivado de lo anterior, “la adopción de las fórmulas de transición, por medio de una amplia discusión democrática, tiene la potencialidad de generar apoyos sociales básicos en torno a las fórmulas efectivamente escogidas para implementar la transición” de forma que la refrendación tiene la potencialidad de dotar, como ya se mencionó, al proceso de sostenibilidad y de garantías para la irreversibilidad de lo pactado. Así se puede constatar a través de la experiencia comparada, como por ejemplo en los casos de Sudáfrica e Irlanda del Norte donde la participación popular permitió el éxito de los procesos, mientras que la falta de legitimación política permitió el colapso de otros como en Chipre (Acuerdo de Zúrich y Londres de 1959) y Ruanda (Acuerdo de Arusha de 1993). Con todo, los antecedentes internacionales también demuestran que la refrendación no es un camino exento de obstáculos (caso Guatemala) ni tampoco es absolutamente necesario (como ocurrió con El Salvador). En general, la lección que los intervinientes obtienen de esta comparación se refiere al cuidado que debe tenerse en el diseño de la refrendación por cuanto esta puede profundizar la polarización o crear mecanismos secuenciales para armonizar posiciones que en principio parecían irreconciliables (como se hizo, por ejemplo, en Sudáfrica).

Sobre la ausencia de un mecanismo de refrendación especial y específico en la Constitución de 1991. 

Los intervinientes señalan la paradoja de que, siendo la Constitución de 1991 un acuerdo de paz en sí misma, no contemple un mecanismo de participación ciudadana para refrendar otros acuerdos. Esto cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que ninguno de los mecanismos de participación establecidos en la Constitución “cumple con las condiciones políticas y jurídicas indispensables para la refrendación que el proceso demanda en estos momentos”. Sin embargo, sostiene el Centro de Estudios, la Constitución sí otorga un marco normativo para crear tal mecanismo especial y específico de refrendación.

En este punto, la intervención hace una reseña exhaustiva de la naturaleza jurídica y características de los dispositivos constitucionales para realizar una refrendación, desde los menos participativos hasta aquellos que implican la intervención ciudadana más directa. En primer término, hace referencia a las leyes, decretos, normas reglamentarias y cualquiera emanada de un órgano representativo que, si bien tienen legitimidad por ser producto de la democracia representativa, no tienen la fuerza política que puede derivarse de un ejercicio de refrendación. Por otra parte, existen mecanismos que exigen el concurso directo de la ciudadanía como son el referendo, la consulta popular y el plebiscito sobre las que se detallan su desarrollo legal y jurisprudencial, señalando que sobre el plebiscito no existe una regulación constitucional en tanto que se define únicamente como la aprobación popular de una política presidencial sin que dicha votación se torne vinculante. Cabe anotar que la intervención hacer énfasis en la inconveniencia de optar por una Asamblea Constituyente como mecanismo de refrendación, por lo extendido de su trámite y el elevado umbral que supone su convocatoria, además de los inconvenientes políticos derivados de que “la situación que vive el país en el momento de firmarse un acuerdo de paz es usualmente incompatible con las condiciones requeridas para que una constituyente funcione bien”.

Como conclusión del anterior análisis, Dejusticia indica que ninguno de los mecanismos descritos por sí mismos pueden servir para refrendar un acuerdo de paz: así por ejemplo, el plebiscito, si bien es ágil y serviría para aprobar la decisión del gobierno de buscar una solución negociada al conflicto, no permite la inclusión del acuerdo de paz en el ordenamiento jurídico ni su implementación jurídica. Por su parte, el referendo puede producir cambios constitucionales directos, pero es más largo y exigente en términos de umbral. Del mismo modo, la Asamblea Constituyente permite una deliberación más amplia y una mejor expresión de las minorías pero tiene los problemas de conveniencia que fueron mencionados en el párrafo anterior. Por tanto, la pregunta sobre el mecanismo idóneo para la refrendación del acuerdo sigue abierta.

Como respuesta, los intervinientes proponen la creación de un mecanismo especial para la refrendación amparándose, en primer lugar, en la competencia del Congreso para regular tal figura. Sobre esto, indican que la creación de un mecanismo especial se fundamenta en dos pilares fundamentales de la Constitución: la búsqueda de la paz y la participación democrática, como resulta evidente luego de un repaso por las actas de la Asamblea Nacional Constituyente y el desarrollo normativo y jurisprudencial posterior. Específicamente, en lo que respecta al pilar de la participación democrática, la Corte Constitucional ha establecido que existe un mandato constitucional de maximizar progresivamente los mecanismos que permiten la injerencia de la ciudadanía en la toma de decisiones, a la vez que ha dicho que las formas de participación existentes no agotan la posibilidad de que existan otras.

Un ejemplo de lo anterior es la declaratoria de constitucionalidad de los referendos especiales para la implementación de reformas para la terminación del conflicto (Sentencia C-784 de 2014). Al respecto la Corte Constitucional expresó que esa iniciativa legislativa “no deroga ni expresa ni tácitamente la Ley 134 de 1994, sino que establece regulaciones especiales”. Por lo tanto, en concepto del Centro de Estudios, el Congreso de la República tiene una clara y justificada competencia de crear un mecanismo de refrendación especial para el acuerdo de paz en desarrollo de su capacidad constitucional y legal de desarrollar los principios fundamentales de la paz y la participación democrática.

Dejusticia identifica, por lo tanto, el siguiente problema jurídico: ¿Cuál sería, entonces, la naturaleza jurídica del mecanismo de refrendación creado por el proyecto de Ley Estatutaria? Si se parte de que el mecanismo refrendatorio no hace parte ni es desarrollo de ninguno de los mecanismos de participación previstos en el artículo 103 de la Constitución ni la Ley 134 de 1994, entonces es claro que no puede denominarse como “plebiscito”, en tanto que no pretende aprobar una decisión del Ejecutivo sino un acuerdo entre dos partes que involucra a todos los estamentos de la sociedad colombiana y, además, vincula a todas las autoridades estatales. Por lo anterior, el mecanismo diseñado en el proyecto legislativo se asemeja más a una consulta popular pero con carácter especial: “una consulta popular especial para la paz”, con reglas especiales en lo que respecta a su convocatoria y umbral y con un objeto específico, cual es la de refrendar los acuerdos de paz, pero guardando armonía con la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación, al deberse aplicar esta última en lo no regulado por el Proyecto que se analiza.

Así mismo, la intervención encuentra que esta consulta popular especial cumple con las funciones de la refrendación de legitimidad democrática, implementación jurídica y garantía de cumplimiento. Lo primero, porque garantiza la validación popular a través de los votos, promoviendo la participación a través de la exigencia de que la aprobación depende de que vote al menos el 13% del censo electoral (aproximadamente 4 millones de votos). Por otra parte, siempre y cuando gane el “sí”, la consulta dotaría de fuerza jurídica los acuerdos en tanto expresión del poder constituyente en el Estado Constitucional de Derecho que, puede entenderse, exige que dicho acuerdo tenga fuerza en el derecho interno para que pueda implementarse. Finalmente, la consulta es también una garantía de cumplimiento porque obliga y habilita a las autoridades públicas para que dispongan lo necesario para el desarrollo constitucional y legal de los acuerdos.

Con todo, aún si la Corte acepta que la denominación “plebiscito” es inconstitucional para efectos de lo que prevé el Proyecto de Ley Estatutaria, es necesario estudiar la constitucionalidad de las normas que lo regulan, con base en las mismas reglas de control que se aplican a los plebiscitos y consultas populares nacionales, es decir, un control posterior a su realización y por los vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. Por tanto, las últimas secciones de la intervención están dedicadas a evaluar la exequibilidad de las normas dentro del Proyecto que se refieren al proceso de convocatoria, umbral, voto en bloque del acuerdo y, finalmente, sobre la vinculatoriedad de la decisión tomada por el pueblo en el mecanismo de refrendación.

Sobre el artículo 2º (proceso de convocatoria), los intervinientes manifiestan que es constitucional que el Presidente sea el único autorizado a convocar el plebiscito en tanto que constituye un ejercicio de su competencia de velar por el mantenimiento del orden público y por alcanzar y mantener la paz. Por otra parte, la necesidad de la intervención del Congreso de la República es legítima y acorde con el ordenamiento constitucional en tanto que sirve para controlar las actuaciones del Ejecutivo. Finalmente, las partes de la convocatoria se asemejan a las de otras formas de participación popular: los tiempos son razonables para procurar una discusión amplia en el Congreso sin que se extiendan al punto de hacer nula la efectividad del mecanismo.

En lo que atañe al artículo 2º, en lo relativo al umbral de participación, se tiene que es un requisito necesario con el fin de garantizar que las decisiones de trascendencia nacional no queden en manos de una minoría movilizada. La intervención anota que es posible distinguir entre umbral de participación (UP) y umbral de aprobación (UA), de forma que el primero exige un número de votos efectivos con independencia del resultado mientras que el UA exige un porcentaje de votos en sentido aprobatorio, siendo el UP el dispositivo elegido para los mecanismos de participación en Colombia a partir de la Ley 134 de 1994. Sin embargo, el proyecto de Acto Legislativo adopta un sistema de UA, exigiendo que al menos el 13% del voto electoral vote por el “Sí” y que estos no sean superados por el número de votos a favor del “No”. En concepto de Dejusticia, este cambio es constitucional porque, primero, garantiza que la decisión será tomada por la mayoría de votantes (al menos 4 millones) garantizando el principio democrático.

Segundo, el UA no promueve el abstencionismo activo como estrategia porque, de lo contrario, “quienes sean indiferentes estarán sometidos a las mayorías que acudan a ejercer su derecho al voto”. Tercero, el porcentaje exigido es más bajo que el de otros mecanismos de participación, lo cual encuentra justificación en el hecho de que como es un UA, el 13% de porcentaje aprobatorio equivale materialmente al umbral de 25% que se exige al referendo para reformas constitucionales. Cuarto, el establecimiento de umbrales hace parte del ejercicio de la libertad de configuración del legislador pues la Constitución no contiene ninguna prohibición de establecer umbrales de aprobación.

En cuanto al artículo 4º del PLE, los intervinientes advierten que si bien el mencionado artículo puede interpretarse en sentido de que da lugar al voto en bloque, en realidad no es así por cuanto el objeto de la consulta especial es el pronunciamiento del pueblo sobre la refrendación del Acuerdo Final en su conjunto y no para expresar su aprobación o no de cada punto que fue discutido. A lo anterior se suma que el Acuerdo es inescindible, lo cual se relaciona con la esencia misma de un pacto de paz como un conjunto de medidas relacionadas e interdependientes negociadas por las partes por lo que aprobarlo por partes “llevaría a romper los presupuestos políticos y jurídicos con los que realiza la negociación el Presidente de la República como cabeza de la conservación del orden público”.

En la última sección de su intervención, el Centro de Estudios se refiere a la vinculatoriedad de la decisión tomada por el pueblo en la consulta popular especial lo cual implica, en su concepto, la necesidad de que la Corte se pregunte sobre la naturaleza normativa y fuerza jurídica de los acuerdos en medio del proceso de paz con anterioridad al análisis sobre los efectos del voto afirmativo o negativo del pueblo. Siguiendo esas premisas, los intervinientes afirman que el acuerdo de paz que se busca alcanzar con los alzados en armas pueden ser entendidos constitucionalmente como acuerdos especiales humanitarios, según una interpretación ampliada, finalista y evolutiva del artículo 3º común de los Convenios de Ginebra, al menos por tres razones: la primera, que los acuerdos alcanzados entre un Gobierno y un grupo insurgente no puede ser considerado un tratado internacional en tanto una de sus partes (el grupo al margen de la ley) no es sujeto de derecho internacional. Segundo, el artículo 3º de los Convenios tiene un amplio margen de reglamentación al punto que los acuerdos “no se agotan con las disposiciones estrictas de conducción de las hostilidades, sino que también incluye los esfuerzos de las partes por terminar la confrontación armada” al punto que puede decirse que el propósito de los Convenios de Ginebra es, en suma, alcanzar un acuerdo de paz como forma definitiva de humanizar la guerra. Tercero y de acuerdo con lo anterior, Dejusticia hace mención de varias experiencias internacionales que han dado lugar a acuerdos humanitarios especiales que buscan terminar un conflicto armado y, a la vez, establecer instituciones de Estado de Derecho como son el Acuerdo de Nairobi (1985), el Acuerdo de Paz de Cotonou para Liberia (1993) y el Acuerdo de Paz de Lomé (1999), entre otros, lo que lleva a pensar que “esta práctica de usar los acuerdos especiales para propósitos más amplios permite afirmar que hay una costumbre emergente (…) que permite entender que pactos de paz que contengan clausulas humanitarias pueden ser calificados de acuerdos humanitarios”.

Una vez analizada la naturaleza jurídica de los acuerdos de paz, los intervinientes pasan a analizar el asunto del “carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal de lo pactado” según lo dispuesto en el artículo 3º del Proyecto de Ley. En su opinión, este apartado del proyecto significa que si el pronunciamiento popular ratifica democráticamente los acuerdos de paz, entonces los acuerdos ingresan al ordenamiento jurídico como parámetro constitucional que hace parte del bloque de constitucionalidad; que el Pueblo impone a las autoridades competentes un mandato de implementación jurídica de lo pactado, de manera que el voto afirmativo activa un mecanismo especial y expedito de implementación de los acuerdos. De lo contrario, si gana el voto negativo, entonces los acuerdos no ingresarían al ordenamiento jurídico y las instituciones no tendrían el mandato popular de implementar jurídicamente dichos pactos sin que esto implique cerrar las puertas de continuar con los esfuerzos de buscar una salida negociada al conflicto armado ni la posibilidad de una futura ratificación democrática de otro acuerdo de paz.

Concentrándose en los efectos de la victoria del voto a favor de la refrendación, el Centro de Estudios indica que podría pensarse que si los acuerdos de paz son acuerdos especiales humanitarios, entonces deberían incluirse en el bloque de constitucionalidad y, por ende, entenderse como parámetros de control de constitucionalidad de las leyes sin que sea necesario expedición de norma reglamentaria posterior. Sin embargo, la intervención defiende que los pactos que se busca refrendar “no tienen el carácter puramente declarativo de las normas humanitarias sino que, más que eso, se dirigen a terminar el conflicto y precisar la vigencia de disposiciones de derechos humanos en general”. Por tanto, estos acuerdos no podrían ingresar automáticamente al orden jurídico sino que deben ser incorporados a través de una vía específica, que puede ser la consulta popular especial para la paz.

Incluso, aclara la intervención, los acuerdos de paz también podrían ser incluidos en el ordenamiento a través de los mecanismos asimilables al trámite de adopción de tratados internacionales, si se tiene en cuenta que estos pactos de resolución de conflictos tienen una fuerza jurídica internacional específica. En segundo lugar, el efecto de una votación a favor del Sí sería la imposición a autoridades competentes de implementar jurídicamente lo pactado, activando la posibilidad de que dicha implementación opere por las vías legislativas ordinaria o a través de mecanismos especiales y expeditos para tal fin. Esta última opción encuentra asidero en la experiencia internacional, que muestra que la estabilidad de los procesos de paz depende, en gran medida, de la capacidad y agilidad de los Estados para implementar los acuerdos.

A modo de conclusión, el Dejusticia recapitula sus solicitudes a la Corte, indicando la necesidad de retirar la expresión “plebiscito” y la configuración gramatical que le dé sentido en cada frase “puesto que esa expresión no admite ninguna interpretación conforme a la Constitución que permita mantenerla vigente dentro del texto normativo” ya que esta palabra denota un mecanismo diferente al que el legislador ha establecido en el Proyecto de Ley estudiado, por lo cual debería reemplazarse por la expresión “consulta popular especial”. Igualmente, reiteran su petición de que la exequibilidad de la frase “tendrá un carácter vinculante” se condicione en el sentido de que implica activar un mandato de implementación del acuerdo final y crear una norma marco “que orienta la actividad del Estado, la cual, no es una norma constitucional o legal autoejecutable”.

2.24. Intervención de la Misión de Observación Electoral (MOE).

En su concepto presentado a la Corte Constitucional, la Misión de Observación Electoral realiza algunos comentarios sobre la constitucionalidad de algunos artículos del Proyecto bajo análisis en lo que respecta a sus consecuencias para el derecho fundamental a la participación política y ciudadana y, en especial, sobre los mecanismos legales previstos en el ordenamiento para hacerlo efectivo. Así, en primer lugar, la MOE analiza el artículo primero del Proyecto solicitando a la Corte que declare su exequibilidad anotando que “la regulación constitucional de los mecanismos de participación ciudadana no restringe la capacidad del Congreso de la República para crear nuevos mecanismos de este tipo", por lo que el legislador puede, en virtud de la cláusula general de competencia y de la libertad de configuración normativa, establecer mecanismos de participación ciudadana adicionales a los previstos en el artículo 103 de la Constitución Política.

Lo anterior se encuentra en concordancia con lo establecido en la jurisprudencia constitucional acerca del deber del Estado colombiano de ampliar progresivamente los ámbitos de participación ciudadana, como lo dijo la Corte Constitucional en Sentencia C-522 de 2002. Incluso, indica la intervención, ya en ocasiones anteriores el legislador estatutario ha previsto mecanismos de participación que no estaban contempladas en la Constitución como fue el caso del cabildo abierto a través de las leyes 136 de 1994 y 1757 de 2005, de forma que si se acepta la exequibilidad de esta última figura también debe aceptarse la del mecanismo refrendatorio de los acuerdos de paz. En ese sentido, su constitucionalidad también se ve apoyada en el hecho de que se persigue un fin constitucional y legítimo como es el de refrendar los acuerdos que pueden llevar a la terminación de un conflicto armado y que tampoco busca reemplazar el marco general contenido en la Ley 1757 de 2015, por lo que está claro que no podrá ser empleado para reformar la Constitución o, en general, tener efectos propios de otros mecanismos de participación. Por otra parte, ante los reproches que hacen algunos detractores del mecanismo refrendatorio según los cuales el mecanismo es inconstitucional porque pretende una decisión mayoritaria sobre el derecho fundamental a la paz, la MOE manifiesta que estas objeciones parten de una premisa falsa cual es la de confundir “la consagración del derecho a la paz y la utilización de un mecanismo de participación ciudadana para decidir una política pública en la cual se manifiesta dicho derecho”, a la vez que desconocen el vínculo que existe entre los derechos fundamentales y los mecanismos de participación ciudadana como en el caso de lo establecido en el artículo 377 constitucional, por ejemplo.

Hecho el análisis sobre el primer artículo del proyecto estatutario, la intervención de la MOE se encamina a estudiar lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 2º, acerca del umbral aprobatorio del 13% del censo electoral. En concepto de la Organización, esta disposición no sólo es acorde con el texto constitucional sino que, además, asegura de manera efectiva la participación ciudadana por lo que solicita a la Corte que declare su exequibilidad. Al respecto, la MOE señala que el legislador se encuentra en libertad de definir un umbral o abstenerse de hacerlo sin estar limitado por la Constitución en tanto que no existe una previsión constitucional en ese sentido para un mecanismo especial de participación, como el regulado por el PLE. De otro lado, si bien podría pensarse que la imposición de requisitos mínimos de participación persiguen el fin constitucionalmente aceptable de garantizar que la decisión que se adopte sea legítima, la MOE ha podido comprobar que “la existencia o inexistencia de umbrales de participación no incide de manera directa y concreta en la legitimidad política de las decisiones tomadas por la ciudadanía en las urnas”.

Esta última afirmación encuentra apoyo empírico en el hecho de que, desde el año 2002, el vencedor en las elecciones presidenciales ha obtenido, en promedio, sólo el 27% del potencial electoral como sucede igualmente en otras convocatorias electorales. Así, cuando la legislación prevé umbrales mínimos de participación, entonces la abstención se reconoce como una postura política legítima de forma que quienes se oponen a la medida que se pretende adoptar tienen la ventaja de poder optar por dos alternativas: participar votando por el no o abstenerse de participar. Por otro lado, la existencia de umbrales aprobatorios permite una participación más igualitaria entre aquellos que defienden y los que son opositores de la iniciativa que se busca refrendar, sin afectar por ello la postura de quienes se abstienen. En consecuencia, para la MOE, la legitimidad política de una decisión no deriva tanto de que se consiga una elevada votación sino de “la existencia de procedimientos claros y consensuados que garanticen la transparencia y claridad de los resultados” por lo que el tema del umbral, además de ser un asunto para el cual el legislador tiene competencia en virtud de su libertad de configuración, no es susceptible de cuestionar la constitucionalidad del PLE.

Vistos los puntos anteriores, la Misión de Observación se concentra en el contenido del numeral 4º del artículo 2º del Proyecto de Ley, que trata sobre la posibilidad de que los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra del plebiscito podrán debatir, deliberar y expresar públicamente sus opiniones. Al respecto, la interviniente manifiesta que la expresión “que deseen hacer campaña a favor o en contra” debe ser declarada inexequible pues desconoce la prohibición constitucional que impide a los servidores públicos intervenir en política, contenida en el artículo 127 de la Constitución. Sobre esta cuestión, la Misión advierte que la mencionada norma constitucional incluye una diferenciación sobre el tipo de servidor público y las restricciones que le aplican a cada uno, de forma que a algunos (como por ejemplo a los de la Rama Judicial) les está vedado tomar parte en las actividades de los partidos, movimientos y controversias políticas mientras que a otros se les permite esta participación en los términos que determine la ley.

Sin embargo, arguye la interviniente, la Ley Estatutaria de la que trata el inciso 3º del artículo 127 de la Carta y que regularía las situaciones descritas en el párrafo anterior no ha sido expedida, por lo que debe entenderse que todos los servidores públicos tienen restringido el ejercicio del derecho a la participación política. Según la jurisprudencia constitucional (Sentencia C-794 de 2014), estas restricciones tienen como objetivo preservar el principio de imparcialidad de la función pública y la apropiación del Estado por uno o varios partidos; asegurar la prevalencia del interés general sobre el particular; garantizar la igualdad de ciudadanos y organizaciones políticas; proteger la libertad política del elector y del ciudadano del clientelismo o la coacción por parte de servidores del Estado y defender la moralidad pública de la utilización o destinación abusiva de bienes y dineros públicos. La MOE argumenta, entonces, que la expresión acusada de inconstitucionalidad desconoce las restricciones constitucionales por cuanto al permitir hacer campaña a favor o en contra, los servidores terminan insertándose en la lógica partidista que la norma constitucional busca evitar.

Lo anterior deriva de un debate que puede presentarse sobre sí el plebiscito es una controversia política o es simplemente un tema público de interés general. Para la MOE, es evidente que el plebiscito no es un asunto partidista pero sí es una controversia política dado el carácter de los acuerdos de paz. Por ende, el asunto entraría dentro de las prohibiciones contempladas en el precitado artículo 127 y la disposición contenida en el Proyecto de Ley se tornaría inconstitucional además de presentar un riesgo para la democracia nacional: “que la voluntad reflejada en las urnas por los ciudadanos no sea la suya sino la que les fue inducida por la intervención, seguramente agresiva, de los servidores públicos en la campaña, a favor o en contra, del plebiscito por la paz”.

Para concluir, la MOE se refiere al contenido del artículo 4º del proyecto de Ley, en el cual se indica que la organización electoral será competente para regular el acceso a los medios de comunicación “y demás disposiciones necesarias”, para garantizar que en el desarrollo de las campañas se respeten los principios constitucionales y legales. Para la interviniente, esta disposición debe ser declarada constitucional sólo en el entendido de que por “organización electoral” la norma se refiere al Consejo Nacional Electoral, que es el único ente autorizado por la Constitución Nacional para los efectos allí comprendidos. Por otra parte, la MOE cuestiona la generalidad de la fórmula “y demás disposiciones necesarias”, en tanto que de ahí no puede concluirse hasta donde llegan las competencias del CNE para regular temas como financiación privada de las campañas, encuestas de opinión, destinación de recursos, entre otros. Por tanto, solicita a la Corte aclarar en su fallo el sentido en que deberá ser interpretada dicha expresión.

2.25. Intervención de la Asociación Nacional de Medios de Comunicación (ASOMEDIOS).

En su intervención, la Asociación Nacional de Medios de Comunicación (ASOMEDIOS) solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del artículo 5º del Proyecto de Ley bajo estudio y más concretamente, de sus literales c), d), e) y f), que tratan sobre las obligaciones que tendrán los medios de comunicación con respecto a la divulgación del Acuerdo Final para la terminación del conflicto. Para sustentar su posición, acuden a las razones que se reseñan a continuación:

Primero, ASOMEDIOS alega que los mencionados literales constituyen una violación directa del artículo 20 de la Constitución que establece la libertad de expresión de los medios de comunicación y la prohibición de la censura. Como lo señala la intervención, la libertad de expresión se encuentra reconocida en diversos instrumentos internacionales, incluida la Declaración Universal de Derechos Humanos, y ha sido ampliamente reconocida por la jurisprudencia constitucional colombiana. Del mismo modo, la prohibición de la censura ha sido desarrollada por esta Corporación, que ha establecido que la censura puede tener un contenido negativo (obstaculizar el flujo de información) y uno positivo, que se refiere a la posibilidad de exigir la adecuación del contenido de una determinada expresión a los parámetros de un censor y, en general, a la imposición arbitraria de información.

En concordancia, para la Asociación, el artículo atacado impone a los medios la obligación injustificada de publicar de manera permanente el Acuerdo Final, con un mínimo de 30 días de anticipación a la fecha de votación del plebiscito. Es injustificada, a ojos de los intervinientes, porque no se establece un término máximo de días por lo que se convierte en una obligación indeterminada, “en perjuicio de los obligados a cumplirla”. Esa indeterminación en el tiempo hace de ésta una imposición desproporcionada que ya había sido proscrita por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1172 de 2001, cuando determinó que resultaba contrario a la Constitución otorgar al Presidente de la República una prerrogativa ilimitada para usar los canales de televisión so pretexto de informar a los ciudadanos sobre la marcha del Estado o asuntos de interés general. En el mismo sentido, ASOMEDIOS alega que el artículo 5º implica un modo de censura en tanto que obliga a los medios a publicar los textos o materiales que les entregue el Gobierno, sin posibilidad de editarlos o modificarlos.

Segundo, la Asociación acusa al Proyecto de Ley de incurrir en una vulneración del derecho fundamental a la igualdad, contemplado en el artículo 13 de la Constitución, porque da un tratamiento distinto a la radio y a la televisión que el dispuesto para los periódicos de amplio tiraje nacional. Esta diferencia consiste en que a los medios escritos no se les impone la obligación “de ceder un espacio específico como sí se hace con la radio comercial y la televisión, y tampoco establece que el uso del espacio sea a título gratuito”. Esta distinción también opera entre a la radio comercial y comunitaria y la radio de interés público, a la cual no se le obliga a ceder sus espacios para informar sobre el acuerdo de paz. Al respecto, la intervención indica que aún si se aceptara el argumento según el cual la desigualdad se justifica porque la televisión y la radio utilizan el espectro electromagnético, bien de uso público, “no hay que olvidar que los contratos de concesión regulan las obligaciones de las partes y no puede el legislador, por medio de una ley especial, hacer más onerosas las del concesionario”, con lo cual se vulneraría el principio general del derecho según el cual los contratos son ley para las partes.

Para ilustrar el punto anterior, la Asociación transcribe las cláusulas décimo octava y décima novena del “otrosí al contrato de concesión Nº 136 de 1997” suscrito por la Comisión Nacional de Televisión y Caracol Televisión S.A. el 9 de enero de 2009, en las cuales constan las obligaciones del concesionario con respecto al acceso del Presidente de la República al canal de televisión. Del mismo modo, la intervención hace referencia a los impactos que tiene la transmisión de espacios institucionales en relación con la audiencia de los canales de televisión, indicando que “los espacios institucionales generan una pérdida de audiencia superior entre el 16 y el 25% durante el tiempo que el espacio se encuentra al aire (…) esto significa caídas en personas desde 4 hasta 3 puntos de rating personas en el tiempo de emisión evaluando el horario de las 7 de la noche”. A esto se suma la pérdida de audiencia derivada del cambio por parte de televidentes hacia canales de suscripción que no están comprendidos en el artículo 5 cuestionado. En todo caso, ASOMEDIOS afirma que un mensaje diario de cinco minutos sobre el mismo tema produciría fatiga en el televidente, ahuyentándolo de los canales durante el tiempo y los días que éste se reproduzca.

Por otra parte y para enfatizar en su petición, ASOMEDIOS explica que “obligar a los medios a publicar determinada información, durante treinta días, por lo menos, en el horario de máxima audiencia, equivale, ni más ni menos, a privarlos de tales espacios. Podría decirse, mutatis mutandis, que es una forma de expropiación sin indemnización ordenada por una ley posterior”, vulnerando así el principio contenido en el artículo 58 de la Constitución que protege los derechos adquiridos. En consecuencia, el artículo 5 del Proyecto constituye, en concepto de los intervinientes, una violación a los principios de seguridad jurídica, igualdad ante la ley buena fe y el derecho fundamental a la libertad económica, por lo cual reitera su solicitud a la Corte de que declare inconstitucional la norma cuestionada, no sin antes pedir que se convoque una audiencia pública ante la Sala Plena de esta Corporación en vista de la complejidad del tema que se pretende decidir.

2.26. Intervención del Programa de Derecho de la Corporación Universitaria Empresarial Alexander von Humboldt.

Representantes del Programa de Derecho de la Corporación Universitaria Empresarial Alexander von Humboldt intervienen ante la Corte Constitucional con el fin de que el PLE sea declarado inexequible. Fundan su alegato en la consideración de que el mecanismo regulado por el mencionado proyecto está en contra de lo dispuesto en la Ley Estatutaria 1757 de 2015, que regula los mecanismos de participación democrática y los principios establecidos en la Sentencia C-150 de 2015, que estudió la constitucionalidad de la mencionada norma, por lo que resulta inexequible en lo que respecta al umbral aprobatorio y en la elección misma del plebiscito como figura jurídica para llevar a cabo la refrendación de los acuerdos de paz.

Acerca del umbral para la aprobación del plebiscito para la refrendación, los intervinientes indican que el 13% exigido por el Proyecto de Ley es insuficiente para propiciar la legitimación del acuerdo que se pretende en vista de que ese número “es apenas una minoría que en nada refleja ni representa los propósitos de la Democracia de nuestro Estado”. Por tanto, este umbral iría en contra del principio constitucional según el cual el Estado tiene la obligación de buscar la expansión progresiva de la participación popular, como ha sido reconocido por la Corte Constitucional. En ese sentido, la construcción de una paz positiva, estable y duradera que cuenta con una legitimidad fuerte de cara al pueblo no se consigue con el mencionado umbral en tanto que, si a la fecha el censo electoral está conformado por cerca de 33 millones de ciudadanos colombianos, la aprobación con 13% del censo significaría que con el voto de 4.3 millones de personas que votaran por el sí se entenderían reflejados los acuerdos, “sin que esta cifra refleje el pensar y el sentir de las mayorías de Colombia, desnaturalizando los principios fundantes de la democracia propia de los Estados de Derecho”.

Por otra parte, en relación con la idoneidad del plebiscito como mecanismo refrendatorio de los acuerdos de paz, la Corporación Universitaria anota que ese mecanismo permite hacer una única pregunta de sí o no, lo cual es inconveniente dada la naturaleza de los acuerdos de paz. Por el contrario, los intervinientes consideran que una sola pregunta es insuficiente para lograr que el pueblo se pronuncie sobre todos los acuerdos, “dejando sin posibilidad de decisión a aquellas personas que están de acuerdo con algunos puntos y en desacuerdo con otros”. De este modo, esta medida estaría incurriendo en una limitación injustificada del derecho fundamental a la participación democrática, en una violación del deber de implementar medidas para optimizar las diversas formas de participación, el deber de abstenerse de estatizar la democracia y la prohibición de eliminar alguna de las dimensiones de la democracia.

En conclusión, la Corporación Universitaria solicita a la Corte que declare la inconstitucionalidad del proyecto de ley o, en caso de encontrarla constitucional, que condicione dicha exequibilidad a que la aprobación del plebiscito dependa de que el sí obtenga la mayoría de votos siempre que participe más del 50% de ciudadanos que conforman el censo electoral vigente y que se declare inexequible la denominación “plebiscito”.

2.27. Intervención de Colombia Diversa.

Mediante un escrito presentado en el marco del examen de constitucionalidad de referencia, la Organización Colombia Diversa solicita a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, con la salvedad de que dicha declaratoria deberá estar acompañada de algunas precisiones en torno a la necesidad de que el plebiscito que se regula no excluya otros mecanismos de participación para la implementación de los acuerdos de paz y que la vinculatoriedad de los resultados de la votación no condicionan ni limitan los aspectos sustanciales del derecho fundamental a la paz, ni los derechos de las víctimas de crímenes de guerra o de lesa humanidad. Igualmente, solicitan que la Corte se pronuncie acerca de la naturaleza especial y única de este mecanismo de participación, “estableciendo criterios claros sobre la restricción constitucional de emplear mecanismos de participación ciudadana para limitar o restringir derechos, especialmente cuando la regla de la mayoría puede afectar la garantía de los derechos de grupos minoritarios y/o vulnerables”.

Como introducción al primer argumento para soportar sus solicitudes, los intervinientes hacen un recuento de la génesis de la Constitución de 1991 como tratado de paz y señalan que esta última es una de las finalidades del Estado Social de Derecho, al punto de constituir un verdadero valor constitucional y, por tanto, como criterio de interpretación y aplicación de todas las otras normas del ordenamiento jurídico que debe ser aplicado por todos los gobernantes, con independencia de su concepción política o ideológica. Así, de la lectura del artículo 22 constitucional que consagra el derecho fundamental a la paz, la Organización entiende que “tanto para el Estado como para los integrantes de la sociedad, se constituye la paz como un derecho fundamental que a su vez contiene deberes correlativos y se impone la realización de actos positivos y negativos para alcanzarla”. De allí que la constitucionalidad del Proyecto Estatutario no debe entenderse como una oportunidad para refrendar o producir un pronunciamiento sobre la naturaleza del derecho fundamental a la paz, pues su existencia y obligatoriedad no se encuentran en discusión.

Por lo anterior, la intervención destaca que la eventual constitucionalidad del Proyecto deviene de los siguientes supuestos: “(i) que el denominado Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, no es más que una herramienta, entre muchas otras posibles, para lograr la concreción de la paz; (ii) que el interrogante que se plantee en el Plebiscito deberá estar restringido a la aceptación o reprobación ciudadana del texto del Acuerdo, no al deseo o rechazo del establecimiento de la paz en Colombia; (iii) que no podría decidirse la búsqueda de la paz a través de un plebiscito como un ejercicio único y totalizante, (iv) y que no debería afectarse a través de este mecanismo otros derechos ni limitarse los de las minorías”.

Para desarrollar estos puntos, Colombia Diversa recuerda que en Sentencia C-180 de 1994 la Corte Constitucional delimitó el concepto de plebiscito, definiéndolo como un mecanismo de participación ciudadana que implica el pronunciamiento del pueblo sobre una decisión fundamental para la vida del Estado y la sociedad que no ha sido plasmada en un texto normativo propiamente dicho. En ese sentido, el Acuerdo de Paz que se alcance entre el Gobierno Nacional y cualquier grupo al margen de la ley se encuentra dentro de la categoría de “decisiones políticas” por cuanto no es una norma jurídica sino el resultado de un acto político del Presidente de la República y, en consecuencia, susceptible de ser consultado por vía plebiscitaria.

A continuación, la intervención hace notar que, en ocasiones anteriores, la jurisprudencia constitucional ya ha avalado la posibilidad de que soluciones al conflicto armado sean decididas a través de mecanismos de participación ciudadana, como cuando la Sentencia C-339 de 1998 reconoció que el llamado “Mandato por la Vida, la Paz y la Libertad” constituyó un verdadero exhorto del pueblo a los gobernantes para que buscaran activamente la paz, sentando las bases para que, mediante el uso de la democracia directa, el pueblo “pueda pronunciarse para tomar las decisiones trascendentales que guiarán las actuaciones y políticas del ejecutivo nacional, como lo es en esta ocasión el Acuerdo Final”. En igual sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-784 de 2014, en la que avaló la celebración de referendos constitucionales con ocasión de un acuerdo final para la terminación del conflicto, indicando que la utilización de mecanismos de participación popular para buscar la paz es “una opción que interpreta cabalmente la filosofía de la Carta de 1991”, pero sin que con ello se pueda decir que estos mecanismos son suficientes o son los únicos para lograr la paz. Por lo anterior, los intervinientes concluyen que una reprobación del acuerdo de paz que llegare a alcanzarse no puede entenderse como un mandato para cesar la búsqueda de una solución definitiva al conflicto armado.

La búsqueda de la paz no es solo una obligación según el ordenamiento interno, sino que también constituye una exigencia de orden internacional según la cual los Estados tienen la obligación de reparar las consecuencias de las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, tanto en situaciones en las cuales esas violaciones tuvieron como origen el ejercicio abusivo del poder del Estado como en aquellas en las que se produjeron en el marco de un conflicto con múltiples agentes violentos. Lo anterior, sumado a la necesidad de implementar medidas de verdad, justicia y garantías de no repetición, implica la necesidad de integrar medidas judiciales y extrajudiciales, como ha sido señalado por los estándares de Naciones Unidas en la materia. En esos mismos estándares también se resalta la necesidad de que esas medidas vayan acompañadas de la participación amplia de la sociedad civil, organizaciones no gubernamentales, medios de comunicación, víctimas directas y poblaciones históricamente vulnerables.

De acuerdo con lo señalado por Colombia Diversa, la participación democrática en la construcción de la paz puede garantizarse en diferentes etapas y a través de distintas herramientas, pero siempre teniendo en mente el principio de participación de las víctimas para que ellas se apropien de las medidas de justicia transicional y puedan reconocer la importancia y necesidad de las mismas. De allí que, como lo ha señalado el Relator Especial sobre la promoción de la Verdad, la Justicia, la Reparación y las Garantías de No Repetición, “las consultas no deben ser concebidas como una única instancia. Capturar con suficiente sensibilidad y eficacia los distintos puntos de vista sobre la justicia transicional requiere el establecimiento de mecanismos continuos de consulta”. A esto se suma la necesidad de que las instancias de consulta cuenten con un enfoque diferencial que permita dar cuenta de las diferencias entre poblaciones étnicas, urbanas, rurales, con disparidades educativas, entre otras.

Por otro lado, los mecanismos de participación ciudadana no pueden convertirse en un impedimento o una justificación para que los Estados se abstengan de cumplir con sus obligaciones en relación con los derechos de las víctimas. Así, por ejemplo, aún si la mayoría de electores aprobara conceder una amnistía a quienes hubiesen cometido crímenes de lesa humanidad, el Estado no puede ampararse en esa voluntad mayoritaria para no cumplir con las obligaciones que tiene en cuanto al esclarecimiento, investigación y sanción de los crímenes, como puede desprenderse de lo ocurrido en Uruguay con los referendos sobre la denominada Ley de Caducidad. Por tanto, la lección que se obtiene del caso uruguayo es que “la voluntad popular no debe restringir la decisión ni las facultades del Gobierno Nacional para remediar las violaciones graves a los derechos humanos ocurridas durante el conflicto. El Estado colombiano debe apoyarse en la ciudadanía para cumplir esta obligación, pero no excusarse en ella para no cumplirla”.

Así mismo, en concepto de los intervinientes, la precisión de que la participación popular en la construcción de paz no puede limitarse a su intervención en el plebiscito que se propone es importante por la naturaleza dinámica de las opiniones que las personas pueden tener a lo largo del proceso de implementación de los acuerdos. Es por eso que se requieren mecanismos continuos de consulta y participación, acordes con concebir la paz como un proceso dinámico y múltiple y no sólo como una decisión que pueda agotarse a través de la celebración de un plebiscito. Como ejemplos significativos de este tipo de participaciones múltiples en la construcción de paz, la intervención menciona la declaratoria como Comunidad de Paz del corregimiento de San José de Apartadó y el Proyecto Planeta Paz y el programa “Mi cuerpo, primer territorio de paz”, con ocasión de los cuales se utilizaron en Colombia por primera vez las siglas LGBT y se impulsó la participación de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas en los diálogos de paz con las FARC y el ELN.

Como segunda cuestión, Colombia Diversa se refiere a la necesidad de precisar el carácter excepcional de emplear mecanismos de participación ciudadana en escenarios en los que se ven comprometidos derechos fundamentales, independientemente de la discusión sobre la denominación del mecanismo que pretende utilizarse y si dicha denominación está o no ajustada a los postulados constitucionales. En concreto, se alega la necesidad de indicar que, si bien el plebiscito que se propone puede servir como medio para garantizar la legitimidad democrática de los acuerdos, en ningún caso puede entenderse que esa refrendación tiene la potencialidad de reglamentar el contenido, el alcance o los elementos estructurales del derecho a la paz, sino que se trata únicamente de un desarrollo específico de dicho derecho.

Lo anterior tiene por objeto preservar el principio de mayoría limitada que pretende, entre otras cosas, salvaguardar los derechos de las minorías ante la posibilidad de que el ejercicio del voto por parte de las mayorías pueda adoptar decisiones que limiten o desconozcan esos derechos. Así, para los intervinientes es necesario resaltar que, con la Constitución de 1991, el país pasó de tener una democracia representativa a una participativa y pluralista, en reconocimiento de la heterogeneidad cultural como valor fundante de la comunidad nacional. Bajo este esquema, es claro que la regla de mayorías debe tener limitaciones con el objetivo de evitar lo que se ha llamado “tiranía de las mayorías”, como lo ha señalado la Corte Constitucional en la Sentencia C-150 de 2015 y la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que ha diferenciado el rol de este principio en materia electoral y constitucional.

En materia electoral, el Consejo de Estado consideró que la noción de “tiranía de las mayorías” no tiene cabida en ese ámbito siempre que se garantice la participación igualitaria de todas las partes en la pugna electoral, se promueva la formación de coaliciones y alianzas estables y duraderas entre ellas para alcanzar y ejercer el poder público desde la deliberación y la diversidad; y se brinden garantías para ejercer la oposición política a los perdedores. Por su parte, en su aspecto constitucional, el principio mayoritario está limitado por la existencia de un mandato de protección de las minorías que condiciona la efectividad de la voluntad mayoritaria “al respeto y garantía de la igualdad y libertad de todas las personas y de los demás derechos inherentes a su dignidad. Bajo esta concepción, el principio mayoritario no puede ser absoluto porque está limitado externamente por los postulados básicos del Estado Social de Derecho”.

De este modo, luego de reseñar otras posiciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre los límites del principio democrático de mayorías, los intervinientes señalan que el principio según el cual las mayorías no pueden desconocer el contenido de los derechos fundamentales de las minorías encuentra especial aplicación a la hora de someter a votación cuestiones trascendentales para la vida nacional como lo es un acuerdo de paz, en tanto que dicha participación “debe hacerse analizando si el derecho que está en juego tiene o no una dimensión colectiva que permita la participación de la mayoría en la determinación de formas concretas de materializarlo o de viabilizar su ejercicio o, si, por el contrario, la medida que pretende consultarse torna disponibles aspectos fundamentales de derechos constitucionales individuales o de las minorías”.

En concordancia con las anteriores consideraciones y refiriéndose específicamente al caso del PLE bajo examen, la Organización concluye indicando que es necesario que la Corte Constitucional, en su pronunciamiento, recuerde la importancia del principio contra mayoritario por cuanto “permitir sin condicionamientos la utilización de este mecanismo mediante el que se concreta un desarrollo o expresión de un derecho fundamental (la paz), puede tornarse un precedente peligroso para nuestra democracia y concretamente, para los derechos de la población LGBT”. Para eliminar ese riesgo, debe definirse que el mecanismo de participación que se pretende implementar tiene un carácter especial, único y excepcional para la concreción de la dimensión colectiva del derecho a la paz, de acuerdo a las restricciones constitucionales y los presupuestos establecidos mediante desarrollo jurisprudencial.

2.28. Intervención de la Alianza Cinco Claves.

La Alianza Cinco Claves, integrada por la Corporación Humanas, la Red Nacional de Mujeres y la Corporación Sisma Mujer, solicita que se declare ajustado a la Constitución el PLE, bajo el entendido de que el artículo 5º y los parágrafos 1º y 4º del artículo 2º son exequibles siempre y cuando se garantice un mecanismo diferencial para la participación de las mujeres en el proceso electoral que se pretende convocar. Para explicar su posición, las intervinientes se refieren a tres temas: primero, su postura en relación con el mecanismo de participación elegido para refrendar los acuerdos; segundo, los estándares de protección internacional para el derecho a la participación política de las mujeres en los procesos de paz y, tercero, presentan una propuesta de participación diferencial para las mujeres en el proceso convocado.

Con respecto a la primera cuestión, afirman que a pesar del debate académico que puede presentarse en torno a cómo debe denominarse el mecanismo de participación contemplado en el proyecto de ley, lo cierto es que el plebiscito cumple con los requisitos necesarios para validar jurídicamente los Acuerdos de paz, toda vez que esta figura permite al pueblo pronunciarse sobre una materia política de competencia exclusiva del Presidente de la República. En ese sentido, dado que el objeto del pronunciamiento popular es un pacto político que sólo puede lograr el Jefe de Estado y no una norma jurídica, se cumplen las exigencias para que el mecanismo elegido sea el plebiscito y no otro.

Sobre los estándares de participación de las mujeres en los procesos de paz, la Alianza de Organizaciones indica que, según las normas internacionales, la participación política de las mujeres debe garantizarse en todas las etapas del proceso de paz. Ese derecho a la participación ha sido reconocido por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas a través de la Resolución 1889 de 5 de octubre de 2009 y otras, instando a los Estados a que aumenten la representación femenina en todas las instancias de decisión, a que incrementen el apoyo técnico, logístico y financiero para crear sensibilidad en materia de género y a que, en el marco de los procesos, se adopte una perspectiva de género que permita apoyar las iniciativas de paz lideradas por mujeres, la participación de las mismas en la implementación de los acuerdos y la garantía de sus derechos en el sistema electoral.

Resaltan, igualmente, que Naciones Unidas ha destacado que persisten obstáculos para la participación de las mujeres en los niveles decisorios de los procesos de paz, “con consecuencias tales como la exclusión de las necesidades particulares de la mujer en el posconflicto, la falta de planificación con perspectiva de género en el proceso de consolidación de la paz y, en general, la omisión de medidas en los acuerdos a favor de las mujeres”. Del mismo modo, una vez logrados los acuerdos es necesario prever medidas para evitar el riesgo de incremento de violencias hacia las mujeres, al punto que la persistencia de la violencia sexual puede constituir un impedimento para el restablecimiento pleno de la paz. Por lo anterior, la ONU ha reiterado en múltiples oportunidades la necesidad de que los Estados “garanticen la plena participación de las mujeres en los procesos electorales postacuerdos, en condiciones de seguridad” de forma que puedan acudir a las votaciones en condiciones de igualdad. Esto implica, a juicio de las intervinientes, la obligación de crear un “nivel participativo cualificado que no solo garantice unos mínimos electorales sino unas condiciones básicas para promover y garantizar la participación efectiva de las mujeres”.

Las anteriores consideraciones llevan a la Alianza al tercer eje de su intervención, esto es proponer a la Corte que condicione su pronunciamiento para que exista la obligación de establecer un mecanismo diferencial de participación efectiva de las mujeres. Este mecanismo debería tener los siguientes componentes: primero, medidas diferenciales para la difusión y socialización del contenido del Acuerdo Final, consistentes en ajustar los medios de difusión y divulgación previstos en el artículo 5º del proyecto, para que se utilice un lenguaje incluyente en la pedagogía sobre su contenido; incorporar mensajes sobre el efecto desproporcionado que tiene la guerra en la vida de las mujeres así como los avances logrados en el pacto a favor de las mismas y hacer referencia a la relevancia social y política de la participación de las mujeres en los acuerdos de paz; todo esto, en garantía de los derechos fundamentales a la igualdad y a la información veraz.

Segundo, la implementación del mecanismo de participación deberá garantizar un componente de promoción y participación efectiva de las mujeres en las campañas de votación, para lo cual tendrá que asegurarse una partida presupuestal mínima “del 30% de los recursos previstos por el Estado, para promover y asegurar la participación de las mujeres víctimas del conflicto armado y las organizaciones que les representan”. En ese sentido, la Alianza recuerda que la real participación de las mujeres deber partir del reconocimiento de la desventaja socio política de su situación, por lo que se hace necesario adoptar medidas afirmativas que permitan a las mujeres víctimas participar en pie de igualdad con partidos y movimientos políticos de orden nacional. Por lo mismo, deberá dársele a las organizaciones de mujeres el mismo espacio de participación en los medios que tendrán partidos y movimientos políticos, en vista de que “los derechos e intereses de las mujeres no se recogen en las agendas nacionales” de estos partidos y, por ende, la visibilidad de las organizaciones es una medida afirmativa para enfrentar la exclusión política de las mujeres en el país.

Finalmente, la intervención propone que se adopten e implementen medidas diferenciales para garantizar la protección de las mujeres antes, durante y después del proceso electoral, especialmente contra la violencia sexual. Lo anterior parte de reconocer que los escenarios de participación política y social en los que toman parte las mujeres conllevan varios riesgos de victimización, tales como la violencia sexual y las amenazas derivadas de “la alteración de la división tradicional del ámbito público y privado, en tanto expresión de los patrones socio culturales de violencias y discriminación”. En consecuencia, las organizaciones intervinientes solicitan que la Corte ordene a los organismos electorales “la inclusión de herramientas para la identificación y alerta del riesgo de violencias contra la mujer que puedan desincentivar su participación en el proceso electoral” y que se coordine con las diferentes instancias de protección a fin de que se mitiguen los riesgos de violencia sexual contra las mujeres.

2.29. Intervención de docentes adscritos al Departamento de Ciencia Política de la Facultad de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales de la Pontifica Universidad Javeriana.

Los docentes de la Universidad Javeriana, a través de su intervención, exponen las razones por las cuales consideran que esta Corporación debe declarar constitucional el proyecto de Ley Estatutaria, con algunos condicionamientos. Así, en primer término, los intervinientes se refieren a la necesidad de refrendar los acuerdos de paz indicando que, prima facie, se podría decir que esa refrendación estaría de más al tratarse de una elección acerca del valor fundante del Estado constitucional y democrático de derecho, cual es la paz misma. Sin embargo, reconocen también que, en contraste, el plebiscito permitiría revisar, en el foro democrático más amplio, “si en el contenido de lo acordado no se ha vulnerado algún principio constitucional (algo no - decidible, en palabras de Ferrajoli), por parte de los actores de la mesa”.

En ese sentido, si bien el plebiscito no parece ser necesario, en el contexto actual de negociaciones en curso sí constituye un mecanismo valioso para que “la ciudadanía y los principios del Estado democrático se encuentren”, de forma que en este caso el mecanismo plebiscitario debería aceptarse únicamente en tanto oportunidad excepcional de refrendación. Con todo, los intervinientes insisten en la necesidad de que la Corte se pronuncie acerca de los límites que las autoridades públicas deberán observar a la hora de implementar el mencionado mecanismo de participación y que derivan de la propia jurisprudencia constitucional, tales como la imposibilidad de que se adopten por esa vía cambios que afecten la identidad de la Constitución de 1991.

Por otra parte, los docentes también encuentran ajustado a la Constitución la modificación del umbral aprobatorio del plebiscito propuesta por el PLE, en tanto que consideran que este cambio hace parte de las competencias legislativas y, además, que encuentra apoyo en lo establecido por esta Corporación cuando en el estudio de constitucionalidad de la Ley 134 de 1994 consideró que el umbral allí contemplado era “francamente desmesurado”. A lo anterior se suma un argumento de tipo histórico - político, cual es el que uno de los factores que históricamente han incidido para el decepcionante uso que se ha tenido de los mecanismos de participación popular durante el primer cuarto de siglo de la existencia de la Carta Política, “ha radicado justamente en lo elevado de los umbrales exigidos”.

Para terminar, los intervinientes piden a la Corte Constitucional que, independientemente de la decisión que se adopte, se pronuncie acerca de la base constitucional sobre la cual es posible expedir “reglas especiales” que modifiquen sustancialmente la normatividad general en torno a los mecanismos de participación popular para un asunto en particular; así como sobre la posibilidad de que la Corte se declare inhibida para conocer de fondo la constitucionalidad del proyecto de ley ante el hecho de que no se conoce el texto del Acuerdo Final que se pretende refrendar.

2.30. Intervención del Observatorio de Derecho Constitucional de la Institución Universitaria Politécnico Grancolombiano.

Los miembros del Observatorio de Derecho Constitucional encaminan su intervención a solicitar a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad condicionada del proyecto de Ley Estatutaria. Para sustentar su petición, el Observatorio indica que no se observan reparos al trámite legislativo adelantado con el fin de aprobar la mencionada norma, pues el Congreso de la República cumplió con el número de debates necesarios en el tiempo requerido, así como con las mayorías exigidas para la aprobación de una ley de tipo estatutario.

A pesar de que el proyecto cumple con los criterios para la constitucionalidad formal, los intervinientes encuentran problemática la modificación de la regla acerca del umbral aprobatorio para un plebiscito que estaba contenida en los artículos 80 de la Ley 134 de 1994 y 41 de la Ley 1757 de 2015. Con todo, manifiestan que este tipo de cambios se encuentran cubiertos por la cláusula general de competencias atribuida al legislador de forma tal que, al haber cumplido con los requisitos formales para la expedición de una ley estatutaria, el Congreso estaba autorizado a modificar las condiciones de aprobación del plebiscito para efectos de ratificar los Acuerdos de Paz.

Lo anterior se ve reforzado por lo dispuesto en la Sentencia C-150 de 2015, en la cual esta Corporación afirmó que existe “una regla que habilita al legislador para fijar condiciones adicionales a las determinadas en la Constitución para la realización de un plebiscito”, así como por la aplicación de las reglas generales de hermenéutica jurídica, en el sentido de que el proyecto que ahora se revisa puede ser entendido como una norma posterior que prima sobre la regulación anterior sobre el mismo tema y también es una ley especial que tiene preponderancia sobre el marco jurídico general, para efectos únicamente de aprobar los pactos alcanzados en medio del proceso de paz con los grupos armados al margen de la ley.

Por otra parte, el Observatorio encuentra necesario pronunciarse sobre el artículo 4º del proyecto de Ley, que se refiere a la posibilidad de que, salvo prohibición de la Constitución Política, “los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito (…)”. Al respecto, afirman que, si bien es cierto lo sensible del tema hace necesario un debate amplio e informado con opiniones divergentes y, por eso mismo, es deseable la participación de la mayoría de actores incluidos los servidores públicos, también es recomendable que la Corte se pronuncie acerca de la distinción que debe existir entre la opinión de quien está investido del cargo y “la posición oficial de la Institución u organismo que dicha persona pueda o llegue a representar”.

Finalmente, el concepto se refiere al contenido del artículo 5º del Proyecto, que prescribe la publicación del Acuerdo de Paz de manera permanente con mínimo 30 días de anticipación a la fecha de votación del plebiscito, pues consideran que la Corte debe aclarar que los días expresados en esa norma se entienden hábiles y no calendario pues, de lo contrario, el tiempo para divulgar los contenidos de lo que será refrendado serían demasiado reducidos para la toma de una decisión informada por parte del constituyente primario. Del mismo modo, solicitan que esta Corporación aclare que la divulgación que hagan los periódicos del Acuerdo deberá hacerse a título gratuito como sí se prescribe explícitamente para el caso de las radiodifusoras sonoras comerciales y comunitarias y de los canales de televisión públicos y privados, pero no de las mencionadas publicaciones escritas, según el contenido del literal C del artículo 5º. A juicio de los intervinientes, no existe razón jurídica o política que justifique la distinción hecha entre los periódicos y demás medios de comunicación acerca del carácter gratuito de la divulgación que deberán hacer del Acuerdo, por lo que podría estarse ante una vulneración del principio de igualdad.

2.31. Intervención de la Red Nacional de Iniciativas Ciudadanas por la Paz y Contra la Guerra (REDEPAZ).

Mediante su escrito de intervención, la Red Nacional de Iniciativas Ciudadanas por la Paz y Contra la Guerra, REDEPAZ, solicita a la Corte que declare la constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria condicionada a que se establezca un mecanismo de refrendación especial diferente al plebiscito, por considerar que este último no es un mecanismo idóneo para hacer de la paz y de los Acuerdos una política de Estado permanente y participativa. Para explicar esta posición, los intervinientes acuden a los argumentos que se expondrán a continuación.

En primer lugar, REDEPAZ señala que es un hecho la existencia de un amplio compromiso nacional en torno a la necesidad de que el acuerdo de paz definitivo sea sometido a un proceso de refrendación con intervención directa de la ciudadanía a través de un mecanismo electoral. Con todo, la Red también reconoce que existen voces que se han pronunciado en contra de esta refrendación utilizando argumentos relacionados con la indisponibilidad del derecho fundamental a la paz (lo que haría inviable someter a votación la terminación del conflicto) o la competencia absoluta del Presidente de la República para celebrar este tipo de pactos sin necesidad de acudir a mecanismo de refrendación alguno.

Al respecto, los intervinientes indican que es necesario distinguir entre “el principio general de la paz, como uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho, y la formulación de una política pública concreta que es la que se expresa en los acuerdos de paz”. Por tanto, el objetivo de la refrendación no sería el principio general de la paz sino su aplicación concreta plasmada en los pactos a los que se llegue en el marco de las conversaciones adelantadas entre el Gobierno y las FARC-EP. En ese sentido, para REDEPAZ es evidente la conveniencia y necesidad de la refrendación desde el punto de vista político al otorgarle seguridad jurídica y política a los acuerdos y legitimidad de cara a las partes y a la ciudadanía.

Sin embargo, dados los antecedentes históricos que muestran el fracaso de otros ejercicios de refrendación anteriores que habían tenido como propósito cerrar el ciclo de violencia nacional, surge la pregunta acerca de “cuál debe ser el mecanismo de refrendación que otorgue el mayor consenso social y político y de legitimidad para que se produzca (…) el cierre definitivo del conflicto armado”. Esto cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que la refrendación de los acuerdos es en sí misma una garantía de no repetición pues es una oportunidad para “lograr el mayor consenso político entre el constituyente primario como expresión de la voluntad popular y la movilización de los factores y actores reales de poder de la sociedad colombiana que se concretice en un gran acuerdo nacional”. En desarrollo de esta idea, los intervinientes señalan varios elementos por los cuales la refrendación cumple un papel fundamental para el fin del conflicto armado:

- Primero, sería una forma de hacer efectivo el principio de democracia participativa y garantizaría que toda la sociedad colombiana conociera ampliamente el contenido del Acuerdo y la posibilidad de crear un consenso nacional en torno a la paz que no podría consolidarse si el acuerdo fuese celebrado de manera reservada entre el Presidente y las FARC.

- Segundo, el mecanismo de refrendación constituye, a su vez, una manifestación popular masiva y legítima a favor del fin del conflicto armado y la proscripción del uso de la violencia para tramitar los conflictos. En concepto de REDEPAZ, el apoyo popular al Acuerdo en las urnas implicaría un verdadero Mandato por el cual las partes en la negociación quedarían vinculadas a cumplir los pactos.

- Tercero, la existencia de la refrendación por vía del voto tendría otros efectos deseables tales como la veeduría ciudadana y la participación en el proceso de implementación de los acuerdos.

De lo anterior se entiende que la refrendación guarda una relación directa con la sostenibilidad y el desarrollo de los acuerdos, por cuanto vinculan al Estado y a la insurgencia a realizar los cambios estructurales necesarios para hacerlos realidad. Por lo mismo, la Red considera que ninguno de los mecanismos de participación ciudadana que están contemplados hoy en día en el ordenamiento jurídico reúnen las características necesarias para que sea tomada una decisión de esta naturaleza mientras que, por otra parte, la misma Ley 1757 de 2015 autoriza al desarrollo de otras formas de participación democrática en la vida política, económica, social y cultural (artículo 1º).

Así, a la pregunta “¿por qué no el plebiscito refrendatario?”, REDEPAZ responde indicando que ninguno de los mecanismos contemplados en la Constitución y reglamentados en la ley tienen efectos con tanta amplitud como para refrendar un acuerdo de paz. En cuanto a la consulta popular, la Carta Política es clara en prescribir que con ella no pueden hacerse reformas constitucionales, mientras que los Acuerdos tendrán previsiones que requerirán cambios de este tipo. El plebiscito, por su parte, está instituido para aprobar políticas del gobierno de forma que “atan su suerte de manera indefectible al presidente de turno”, lo cual no se compadece con las necesidades de un pacto de paz. Sobre el referendo, es una figura que tiene dificultades prácticas para su implementación, sobre todo si se tiene en cuenta que no es un mecanismo previsto para votar sobre políticas.

De lo anterior resulta que el mecanismo establecido por el Proyecto de Ley Estatutaria es una excepción dentro del ordenamiento con carácter temporal, por lo que su denominación como “plebiscito para la refrendación” no es adecuada pues mezcla las naturalezas jurídicas de dos formas distintas de participación popular. A esto se suma que el Proyecto no modifica la Ley 134 de 1994 y, por tanto, se entiende que el plebiscito sigue teniendo por objeto probar o improbar políticas del Ejecutivo y no una decisión que proviene de una negociación entre dos partes en medio de un conflicto armado. Del mismo modo, el plebiscito no tiene la potencialidad de modificar la Constitución Política, a pesar de que los Acuerdos seguramente incluirán cláusulas que requerirán de reformas constitucionales.

Así mismo, a juicio de los intervinientes, existen otros factores que permiten inferir que el mecanismo adoptado por el proyecto estatutario no se compadecen con la figura del plebiscito, a saber, las reglas contenidas en el artículo 2º y 3º del proyecto referidas al umbral aprobatorio y la imposibilidad de utilizar bienes del Estado para hacer campaña por el sí o por el no y al carácter vinculante de la decisión. Sobre la cuestión del umbral, la Red considera que contemplar una cifra de votantes de sólo el 13% no sólo entra en contradicción con lo establecido en el artículo 80 de la Ley 134 de 1994, sino que implica suponer que el consenso en torno a la paz es mínimo y, por ende, la legitimidad que se pretende ganar sería prácticamente nula. Por tanto, la Red considera que “bajar el umbral aprobatorio, sin una razón política, social o constitucional, es violatorio del principio de equidad y proporcionalidad en las cargas”.

Por otra parte, afirman que prohibir el uso de bienes o recursos del tesoro público para hacer campaña es una medida que excluye la posibilidad de que sectores tradicionalmente marginados puedan expresar su opinión frente a lo que se va a decidir, atando la posibilidad de acceder a los medios a la capacidad económica. Finalmente, en cuanto al carácter vinculante que se le pretende dar al plebiscito, la Red recuerda que la normativa general no contempla tal carácter obligatorio para ese tipo de mecanismo y, además, el articulo 3º está redactado de manera tan difusa que no permite establecer sobre qué recae la obligatoriedad del resultado de la votación.

En consecuencia con todo lo anterior, REDEPAZ propone al Tribunal Constitucional que ordene la adopción de “un mecanismo inédito de participación que sea adecuado a la transición política que implica la superación del conflicto armado y la construcción de la paz duradera y estable”. Este mecanismo tendría como antecedente otros episodios de participación ciudadana que no ocurrieron a pesar de no estar regulados por la legislación vigente de la época; específicamente, la primera consulta ciudadana por la paz a principios de los años noventa y la misma Séptima Papeleta que proporcionó el ambiente político y jurídico para la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente en 1990, así como otras experiencias promovidas por la Red tales como la consulta popular por la paz en Aguachica (Cesar), el mandato de los niños y niñas por la paz, el Mandato Ciudadano por la Paz, la Vida y la Libertad y las denominadas Asambleas Municipales Constituyentes, entre otras.

Con base en esos antecedentes, los intervinientes sostienen que la convocatoria a ese mecanismo especial de refrendación debe estar acorde con el carácter transicional del proceso de paz y, por ende, debe concebirse como una figura excepcional y transitoria. Igualmente, debe contar con un fuerte componente pedagógico para que la población en general tome conciencia acerca de la importancia de la decisión y de una cultura de paz, así como que debe tener fuerza vinculante para que sirva como un mandato por la paz de la mitad más uno de los sufragios válidos siempre y cuando haya participado no menos de la tercera parte del censo electoral. Lo anterior implica, del mismo modo, que la realización de esta votación cuente con todas las garantías de financiación, seguridad e información por parte del Estado necesarias para que se dé una efectiva participación popular.

Luego de lo expuesto, REDEPAZ finaliza su intervención solicitando a la Corte Constitucional que convoque a una audiencia pública en el marco del estudio de constitucionalidad del PLE con el fin de que los diferentes sectores del Estado y la sociedad civil puedan expresar públicamente sus opiniones en torno a la exequibilidad o inconstitucionalidad de dicha normativa.

Intervenciones ciudadanas 

2.32. Ciudadana Paloma Valencia Laserna.

La ciudadana Paloma Valencia interviene ante la Corte Constitucional para solicitar que se declare la constitucionalidad del Proyecto de Ley bajo análisis, condicionado a que el mecanismo de refrendación que regula sea denominado “referendo” y no “plebiscito”, como aparece actualmente, así como que se realicen los ajustes normativos a los que se hace mención en la intervención. De no optarse por dicho condicionamiento, indica la interviniente, la Corte deberá declarar inconstitucional el PLE.

La ciudadana indica que existen antecedentes de otras iniciativas legislativas similares a la que se estudia que, con ocasión de la dinámica seguida por las negociaciones en La Habana, actualmente resultan inútiles; en concreto, hace referencia al denominado Marco Jurídico para la Paz, el Referendo para la Paz (Ley 1745 de 2014), que se tornaría inútil de darse el plebiscito y el proyecto de Acto Legislativo Nº 4 de 2015 que actualmente cursa en el Congreso de la República y que guarda relación con lo que aquí se discute. Luego, la interviniente señala que, para demostrar la inconstitucionalidad del mecanismo de participación elegido, hará mención de los siguientes temas:

Establece una distinción entre la naturaleza jurídica del plebiscito y el referendo, indicando que tienen una definición, objetivos y desarrollos históricos diferentes. En efecto, el referendo ha sido utilizado históricamente para aprobar o rechazar textos normativos como tratados internacionales, actos administrativos, constituciones y temas de profunda trascendencia como la terminación de conflictos armados, así ha ocurrido en varios países del mundo. Por su parte, el plebiscito ha sido entendido como un mecanismo por medio del cual la autoridad somete al voto popular la aceptación o rechazo de una determinada propuesta de carácter político o, en general, una actuación política de un gobernante. Es en este último sentido que la Corte Constitucional y la ley colombiana han entendido el plebiscito como un medio para aprobar políticas que son competencia del poder ejecutivo, sin efectos sobre textos normativos. No obstante, también hay abundante doctrina en torno al uso que se le ha dado en varios países para validar regímenes totalitarios y sus decisiones, como ocurrió en Chile o en la Alemania Nacionalsocialista.

En la historia constitucional colombiana, tanto el referendo como el plebiscito fueron contemplados en el texto constitucional, por primera vez, en la Constitución de 1991 y regulados por el Congreso de la República a través de la Ley Estatutaria 134 de 1994. De este modo, el referendo es una “convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente” por lo que se tiene que este mecanismo puede ser i) derogatorio, para que el Pueblo decida si debe derogarse un acto legislativo, una ley, una ordenanza, un acuerdo o una resolución local o ii) aprobatorio. La interviniente recuerda que en varias ocasiones de la historia reciente del país la realización de un referendo se ha visto truncada por la intención de los gobiernos de utilizar esta figura para la aprobación de temas que no son propios de dicha figura, como en el año 2000 cuando se pretendió por vía de ese mecanismo reformar el sistema electoral o en el año 2003, cuando la Corte Constitucional declaró inexequibles varios puntos del referendo convocado por el entonces Presidente Álvaro Uribe Vélez al considerar que las preguntas eran inductivas o tenían contenidos políticos.

Justamente por lo anterior, la interviniente indica que “el plebiscito es entonces siempre político y no normativo” porque permite al pueblo pronunciarse sobre una decisión política del Ejecutivo que no implica votación sobre reformas constitucionales o legislativas. Así, si bien algunos tratadistas han indicado que las diferencias entre el referendo y el plebiscito tienen que ver con el hecho de que el último se utiliza cuando la decisión política aún no es un texto legal mientras que el primero debe aplicarse cuando ya hay una norma escrita, “la argumentación hasta ahora deja claro que las figuras encuentran su diferencia real en el ámbito de su impacto”.

Una vez establecido este punto, la ciudadana pasa a argumentar por qué considera que la materia a consultar en el Plebiscito por la paz no es una decisión política sino verdaderas reformas a la ley y la Constitución por lo cual, a su juicio, el mecanismo idóneo para aprobar tales cambios es el referendo. Al respecto, manifiesta que la decisión política ya fue tomada por el Gobierno Nacional al momento de iniciar las negociaciones y, por ende, lo que se busca refrendar “son los asuntos ya negociados para proceder a hacerlos parte de la Constitución y la ley” por lo que, de fondo, implican reformar las normas legales y constitucionales lo cual está reservado al Congreso, la Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo, como lo reconoce el mismo texto constitucional, la ley y la jurisprudencia. Para enfatizar este punto, la interviniente menciona la Sentencia C-150 de 2015, en la cual la Corte Constitucional estableció que “un referendo constitucional debe entonces estar desprovisto de todo contenido que sea de naturaleza plebiscitaria, esto es, contenidos que impliquen el apoyo de políticas o hechos de un gobernante específico”, con lo cual se fijó una regla que puede ser aplicada, mutatis mutandi, al plebiscito.

Una vez establecido que el mecanismo regulado por el Proyecto de Ley desnaturaliza lo que el ordenamiento jurídico y la Constitución han entendido como “plebiscito”, la ciudadana afirma que esta denominación errada constituye una violación a la libertad como principio fundamental, en tanto que no permite que el elector pueda definir lo que apoya o lo que rechaza porque no existe claridad sobre el contenido y las consecuencias de lo que se pretende refrendar. Esta vulneración se consolida, además, por la presencia de los siguientes aspectos en el proyecto: la posibilidad de que se apliquen preguntas emotivas y engañosas, la votación en bloque y la financiación especial a la campaña por el “Sí”. De acuerdo con lo expuesto por la interviniente, estos factores se detallan a continuación:

Mediante el plebiscito para la paz, se le preguntará al Pueblo si está de acuerdo o no con la paz o si apoya el Acuerdo Final alcanzada por el Gobierno. Desde el punto de vista de la ciudadana, la pregunta es “inductiva y tramposa” ya que todos los colombianos quieren la paz, pero desconocen el mandato imperativo para que se desarrollen constitucional y normativamente el acuerdo. En su concepto, “todo potencial votante entonces que plasme una decisión negativa será calificado como “enemigo de la paz o guerrerista””, incurriéndose en una vulneración del derecho a la libertad del elector y a la prohibición de hacer uso de preguntas ambiguas, emotivas y especulativas y precedidas de una campaña inductiva por parte del Gobierno nacional.

Por otra parte, la interviniente también reprocha que el PLE contemple una votación en bloque sobre todo porque está prohibida para el caso del referendo y, por analogía, para el plebiscito. En ese sentido, una votación pregunta a pregunta sería lo más admisible constitucionalmente, pero, además, esto reforzaría la tesis de que el mecanismo de refrendación debe ser un referendo. Igualmente, un umbral de aprobación del 13% implica que los acuerdos quedarían refrendados con poco más de 4 millones de votos lo que, en concepto de la senadora, va en contravía del principio pluralista, buscándose imponer una determinada ideología como valor absoluto sin respetar la diferencia ni brindar igualdad de trato a todas las personas y grupos sociales como actores políticos. Por lo anterior, concluye que el Gobierno pretende, mediante este nuevo proyecto de ley y haciendo inútil lo dispuesto en la Ley 1745 de 2015, evadir la obligación según la cual, en los referendos, el constituyente primario debe pronunciarse sobre cada materia en concreto “a través de preguntas claras y sobre cada una de las materias sobre las cuales se pretende adelantar una reforma”, utilizando el plebiscito para poder promover una votación en bloque y, así, evitar que los colombianos se manifiesten específicamente sobre puntos problemáticos que no cuentan con el apoyo popular, como lo han demostrado múltiples sondeos sobre asuntos como la participación política de los ex combatientes.

Para la ciudadana también resulta inconstitucional el artículo 5 del Proyecto de Ley contemple mecanismos de divulgación para la campaña a favor del “Sí”, mientras que no se contemplan espacios para aquellas personas que defienden el “No” o la abstención. Tampoco se contemplan lineamientos claros acerca de la forma como el Gobierno deberá usar esos espacios ni si deberán existir unos similares para la oposición, impidiendo que el elector se informe de manera completa. Finalmente, se refiere a la necesidad de que la Corte haga explícito que la refrendación de la que trata el Proyecto de Ley es un acto jurídico complejo que implica la adopción de medidas extraordinarias para la implementación de los Acuerdos que se pretender someter a votación. Estas medidas están siendo tramitadas en el Congreso de la República a través del Proyecto de Acto Legislativo 04 de 2015, por el cual se le otorgan al Presidente de la Republica facultades extraordinarias y se establece un mecanismo legislativo exprés que permita la adopción rápida de normas para la implementación de los Acuerdos.

De este modo, el plebiscito que se analiza es el mecanismo para habilitar el uso de esos mecanismos especiales que, a juicio de la interviniente, incurren en vicios de inconstitucionalidad en tanto que desbordan las competencias del Congreso para otorgar facultades legislativas al Ejecutivo al autorizar al Presidente a expedir decretos con fuerza de ley sobre materias indeterminadas a discreción. Del mismo modo, la reducción en los tiempos legislativos que prevé la reforma constitucional de implementación constituye una afrenta contra el principio democrático en tanto que no permite un debate amplio y sustituye el procedimiento legislativo establecido en la Constitución. En conclusión, arguye la interviniente que la aprobación del plebiscito implicaría abrir la puerta para la aplicación del Acto Legislativo para la paz y, por ende, para las múltiples vulneraciones a la Constitución.

2.33. Ciudadano Jorge Arango Mejía.

El ciudadano interviniente solicita que se declare la inconstitucionalidad del PLE debido a que legislador no tiene la potestad constitucional para expedir una regulación especial para un plebiscito por la paz. Lo anterior teniendo en cuenta que el literal d del artículo 152 de la Constitución reconoce al legislador la competencia de regular mediante ley estatutaria los mecanismo de participación ciudadana. Por lo anterior, para la expedición de una normatividad que consagre un plebiscito especial por la paz se debía introducir una modificación a la Constitución que reconociera tal competencia al legislador; tal y como ocurrió cuando se dictó el Acto Legislativo 2 de 2004.

Lo anterior conlleva a que al Legislador no tiene la competencia para crear diversas especies de plebiscito, puesto que no existe una norma constitucional que lo faculte expresamente para ello. En cuanto al artículo 2º del PLE señala que establece reglas diferentes para el trámite de las dispuestas en la Ley 1757 de 2015, razón por la que ese artículo es inconstitucional. En particular, en lo relacionado con el numeral 3º de ese artículo considera que el umbral del 13% vulnera la abstención activa que goza de protección constitucional. Adicionalmente, da lugar a que una minoría tome una decisión tan trascendental para el Estado colombiano.

En lo relacionado con el artículo 3º del PLE considera que la vinculatoriedad establecida es inconstitucional porque no es posible que el pueblo le dé al Congreso la orden de dictar determinadas normas constitucionales o legales, dado que el legislador es soberano y nadie puede impartirle órdenes. Adicionalmente, ello implica que se reformaría la Constitución a través de un plebiscito, lo que está prohibido por la Constitución. A lo anterior se suma que las normas y las modificaciones constitucionales que se desarrollen con posterioridad al plebiscito no son susceptibles de control constitucional de fondo. Para el ciudadano interviniente, lo anterior implica que el mecanismo consagrado en el PLE es un referendo y no un plebiscito. Esto representa, según se expone en el escrito, que sea inconstitucional pues se somete al pueblo un referendo multitemático.

El interviniente señala que los literales d, e y f vulneran la Constitución en tanto representan una amenaza del artículo 20 constitucional, en concreto para la libertad de información e impone una censura de contenido positivo, al exigir la introducción de información a los medios de comunicación. Además es una forma de expropiación sin indemnización y restringe la libertad de empresa y la libertad económica en general. Finalmente, el ciudadano interviniente solicita ser invitado a la audiencia pública, en caso de que la Corte Constitucional decida convocarla.

2.34. Ciudadano Alirio Uribe Muñoz.

Alirio Uribe Muñoz presentó escrito a la Corte Constitucional en el que expresa las razones jurídicas por las que considera deben ser declaradas inconstitucionales varios artículos del proyecto de Ley examinada. Señala que los artículo 1º, 2º, 3º y 4º son inconstitucionales por dos razones fundamentales: (i) el mecanismo de participación del plebiscito no es idóneo, y (ii) porque con este se desconoce el derecho a la paz.

Sobre lo primero, señala que el plebiscito es por naturaleza un mecanismo a través del cual se somete a aprobación del pueblo una decisión del ejecutivo. Sin embargo, este no es el caso, porque el acuerdo de terminación del conflicto no es una creación, ni una decisión del ejecutivo, pues es el resultado de la mesa de conversaciones de La Habana entre la delegación del Gobierno Nacional y las FARC – EP. Enfatiza en que se trata de una decisión en la que deben participar dos partes que se han sentado en una mesa de negociación luego de ser reconocidas como actores beligerantes en un conflicto armado de carácter interno ampliamente reconocido por diferentes organismos internacionales y nacionales.

Respecto al segundo aspecto, sostiene que en nuestro ordenamiento jurídico existe un vacío normativo pues no hay un mecanismo jurídico para refrendar un acuerdo de paz. Y considera que el gobierno ha intentado acomodar “a la fuerza” las instituciones jurídicas vigentes para convertir el plebiscito en un mecanismo de refrendación. En contraste, estima que es necesario recurrir al desarrollo del artículo 22 de la Constitución referido a la paz como un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento. Y agrega que según Luigi Ferrajoli, la paz es un derecho contra mayoritario al igual que todos los derechos fundamentales, cuya implementación es una obligación inderogable a cargo del Estado, e incluso contra la voluntad de cualquier mayoría.

Por lo anterior, solicita que la Corte declare inexequibles los artículo 1º, 2º, 3º y 4º del proyecto de ley revisado, y que a la vez se exhorte al gobierno nacional a que formule una propuesta de mecanismo que permita involucrar a la ciudadanía en el acuerdo de terminación del conflicto armado y su posterior implementación, con base en los principios de soberanía popular, democracia participativa, el derecho a la paz y la justicia transicional. Finalmente, solicitó la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo 5º, en tanto deben mantenerse los contenidos normativos que desarrollan la divulgación del acuerdo final de paz.

2.35. Ciudadano Jesús Pérez González Rubio.

El ciudadano en mención presentó un escrito en el que solicita la declaratoria de inexequibilidad del PLE bajo estudio. En su criterio, el artículo 1º del texto legislativo es contrario a la Constitución en la medida en que no es viable jurídicamente, ni mediante plebiscito, ni mediante ningún otro mecanismo de consulta popular someter un derecho constitucional a la ley de las mayorías. En este sentido, explica que al igual que la dignidad humana, la igualdad, y la vida, el derecho a la paz no puede someterse a una votación popular.

Luego de citar a varios autores concluye que la Constitución de 1991, en consonancia con el derecho constitucional contemporáneo, reconoce la primacía de los derechos sobre la ley y la autoridad. Por tal razón, no se puede mediante una ley poner en riesgo un derecho fundamental como la paz, que puede conllevar a una decisión contraria a la efectividad de éste. Sobre este último punto, señala que los derechos constitucionales fundamentales se legitiman a sí mismos, tal y como se deriva de diferentes artículos de la Constitución (Preámbulo, art. 2º, 4º, 22, 67 y 95) dentro del cual destaca el artículo 5º según el cual “el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona”. Finalmente, sostiene que se crearía un peligroso precedente según el cual los derechos fundamentales pueden ser sometidos a votaciones mediante plebiscito.

Por otra parte, sostiene que el artículo 2º del proyecto de ley que se estudia es inconstitucional porque no se cumplen los presupuestos procedimentales para realizar un plebiscito. Señala que según el artículo 104 de la Constitución la convocatoria al plebiscito requiere el concepto previo y favorable del Senado de la República, en tanto la norma cuestionada señala que “si dentro del mes siguiente a la fecha en que el Presidente de la República informe su decisión de realizar el Plebiscito por la paz, ninguna de las dos Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo.

Finalmente, considera que el artículo 3º del proyecto de ley es inconstitucional debido a que con carácter vinculante se ordena que se incorpore al ordenamiento jurídico nuevas normas con rango de ley, las cuales son, específicamente, las que establezca el acuerdo de paz. Señala que esta fórmula vulnera los mecanismos establecidos en la Constitución (art. 374) mediante los cuales se produce y aprueba una ley.

2.36. Ciudadano Juan Manuel Charria Segura

El ciudadano en mención sostiene que los artículos 1º, 2º y 3º del PLE deben ser declarados inexequibles pues desconocen la naturaleza y los objetivos del plebiscito y lo confunden con otros mecanismos, como el referendo. En este sentido alega que el plebiscito no es un mecanismo de refrendación, pues para esa materia existen el referendo, la asamblea constituyente o el acto legislativo como mecanismos de reforma a la Constitución mediante los cuales materializar el acuerdo que se suscriba con el grupo de las FARC.

Argumenta que por la naturaleza de las materias que son objeto de un plebiscito, estas deben corresponder a políticas del ejecutivo que no requieren de aprobación del Congreso. Sin embargo, en este caso, lo que se pretende someter a aprobación mediante plebiscito son asuntos que sí requieren la aprobación del Congreso, tales como la asignación de curules, la creación de un Tribunal de juzgamiento, la propiedad de los medios de comunicación, el modelo de Estado, la regulación de la minería ilegal, o la política contra el narcotráfico.

Agrega que el numeral 3º del artículo 2º del proyecto de ley reduce el umbral establecido en las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, al pasar del 50% al 13% del censo electoral, lo que es inconstitucional pues crea una excepción no regulada en el ordenamiento jurídico. Enfatiza en que esta reducción no tiene sustento constitucional, legal, jurisprudencial o estadístico, y que vulnera el derecho a la abstención, al existir un desproporcionado uso de la propaganda política a favor de una votación afirmativa.

2.37. Ciudadano Ángel M. Tamura.

El interviniente presentó un memorial en el que solicita a la Corte declarar la inconstitucionalidad del PLE objeto del presente control de constitucionalidad. Para fundamentar su petición sostiene que el mecanismo de participación del plebiscito está diseñado para que se vote sobre una decisión del gobierno a través de un simple sí o no; que la votación requerida para la aprobación del mismo es del 50% del censo electoral; y que la Corte ya ha dado algunos parámetros sobre las materias del proyecto de ley que se estudia, como por ejemplo en la Sentencia C-180 de 1994.

Sobre este último asunto, indicó que la Corte ha precisado que el plebiscito es un mecanismo participativo para el fortalecimiento y profundización de la democracia participativa que desarrolla los postulados de la Constitución, y con el que se pregunta sobre una decisión que aún no ha sido plasmada en un texto normativo. Considera que, por el contrario, el PLE contraría las finalidades de la democracia participativa, pues disminuye el umbral de votación al 13% del censo electoral, y desconoce las finalidades del plebiscito por un asunto de conveniencia política.

2.38. Ciudadano Luis Fernando Cruz Maldonado.

El ciudadano Cruz Maldonado solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del proyecto de ley estatutaria que se examina por considerar que contraría no solo la Constitución, sino los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Al respecto, señala que el proyecto vulnera los artículos 1º, 2º, 40-2, 103 de la Constitución, así como el artículo 23-a de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 25-a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Argumenta que la Constitución de 1991 estableció un modelo de democracia participativa que permite la participación activa del ciudadano en la toma de decisiones. Uno de los mecanismos para el ejercicio de dicha participación es el plebiscito, el cual permite al pueblo pronunciarse sobre una decisión fundamental para la vida del Estado y de la sociedad. Con base en este parámetro considera que el PLE que se examina cambia la naturaleza jurídica de este mecanismo pues está diseñado para consultar al pueblo sobre una decisión política, y no para definir un texto normativo como los acuerdos de la Habana.

Por otra parte, arguye que el proyecto limita la expresión política de los ciudadanos pues somete a votación la unidad de un texto normativo que en realidad está compuesto por varios ejes temáticos sustancialmente diferentes. Considera que la definición de los mismos debería hacerse por separado. Agrega que en este caso es necesario realizar un test de razonabilidad entre los derechos políticos del constituyente primario y la libertad de configuración legislativa, pues en este caso se puede llegar a obligar al pueblo a aceptar un acuerdo con el cual puede en realidad no estar de acuerdo.

Finalmente, señala que el PLE conlleva un desconocimiento de los valores constitucionales de la participación política, al crear una legislación con base en una coyuntura política, e imponer la utilización de un plebiscito cuando el mecanismo idóneo es un referendo.

2.39. Ciudadano Ramiro Cubillos Velandia.

El ciudadano Cubillos Velandia presentó una intervención en la que solicita a esta Corte la declaratoria de inexequibilidad parcial del PLE de la referencia. Señala que el artículo 2º, numeral 3º, del proyecto debe ser declarado inconstitucional porque establece un umbral (13%) de manera arbitraria, que conlleva a una afectación del principio de igualdad de los votantes, y por tanto a que una minoría tenga poder decisorio frente a la mayoría.

También considera que el artículo 2º, numeral 4º, debe ser declarado parcialmente inconstitucional debido a que no determina la forma en la que se autoriza la participación en política de los servidores públicas, y que está expresamente prohibida por el artículo 127 de la Constitución. Finalmente, agrega que es inconstitucional parcialmente, el artículo 3º del proyecto pues contiene una reforma constitucional al autorizar la enmienda de la Constitución de manera implícita mediante un plebiscito.

2.40. Ciudadano Hernando Castro Prieto.

El ciudadano Hernando Castro Prieto presentó un escrito en el que solicitó que se declararan inexequibles varias apartados del articulado del PLE que se analiza. En primer lugar, requiere que se declare inexequible el numeral 5º del artículo 2º por considerar que los costos de las jornadas electorales allí señaladas (tres días y un fin de semana) vulnera los principios de economía y celeridad de la administración, lo que a su vez puede poner en riesgo la efectividad de otros derechos constitucionales.

También solicita que se declare la inconstitucionalidad del numeral 6º del artículo 2º porque limita la libertad del ciudadano para expresarse sobre una pluralidad de materias disímiles y heterogéneas que contiene el acuerdo de paz. Así por ejemplo, afirma que la Corte señaló en la Sentencia C-551 de 2003 que un cuestionario con una multiplicidad de materias y de contenidos no puede ser votado en bloque porque vulnera la libertad de los ciudadanos. Y que la Ley 1757 de 2015 también señala que en las consultas populares y plebiscitos no pueden votarse articulados por lo que reitera que en caso de tratarse de diversidad de temas, estos deben ser votados de manera separada e independiente.

Por otra parte, pide a la Corte que se declare la exequibilidad condicionada del numeral 7º del artículo 2º, bajo el entendido de que en ningún caso se deroga ni se modifica el umbral consagrado en el literal “a” del artículo 41 de la Ley Estatutaria 1757 de 2015, el cual es del 50%. Finalmente, solicita que se declare la inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 2º por considerar que vulnera la Constitución al pretender sancionar a los ciudadanos por la no participación en el plebiscito, en tanto es una libertad de cada ciudadano abstenerse de votar, lo que es una alternativa protegida por la Constitución y la Ley.

2.41. Ciudadana Ana Carolina Osorio Calderín.

La ciudadana en mención presentó un memorial en el que solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del proyecto de ley, o para que, al menos, se condicione su exequibilidad de forma tal que la Corte precise algunas reglas electorales. En primer lugar, sostiene que el proyecto es inexequible debido a que no hace referencia a ninguna de las materias que se señalan en el artículo 152 de la Constitución, y destaca que la ley no busca regular los mecanismos de participación ciudadana en su marco general, sino que pretende regular un mecanismo en particular, el plebiscito que determinaría la firma de los acuerdos de paz con las FARC. Por lo tanto, considera que la Corte debe establecer si en este caso la figura de la ley estatutaria se está usando con los fines generales que la justifican.

Respecto al umbral de votación establecido en el artículo 2º del proyecto de ley, señala que se utiliza equivocadamente la figura de la ley estatutaria para acomodar un umbral distinto o más conveniente, para lograr una política del gobierno. De esta manera, concluye que se están violando las reglas estatutarias del plebiscito. Finalmente, señala que las reglas de publicidad y divulgación, contenidas en el artículo 5º afecta las garantías de un proceso democrático de orden nacional, cuya guarda está confiada al Consejo Nacional Electoral, y que además no se corresponden con la igualdad e imparcialidad que debe garantizar el Estado para el desarrollo de las campañas en un plebiscito.

2.42. Ciudadano José Luján Zapata.

El ciudadano en mención solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del PLE que se revisa, o que en su defecto sea devuelto al Congreso de la República para que rehaga el proyecto cumpliendo los requisitos para una consulta popular. El interviniente estima que la vía adecuada para someter a votación los acuerdos para un proceso de paz es la consulta popular prevista en el artículo 104 de la Constitución, la que considera se ha mal entendido pues es obligatoria y permite la reforma de la Constitución.

2.43. Ciudadano Gabriel Ernesto Arango Bacci.

El ciudadano Arango Bacci presentó una intervención en la que solicita la declaratoria de inexequibilidad de varios de los apartados de las normas del proyecto de ley que se estudia. En primer lugar, considera que los artículos 1º y 2º deben ser declarados inconstitucionales porque reglamentan un plebiscito particular y concreto, concebida exclusivamente para la refrendación de los acuerdos de La Habana.

En particular, solicita la declaratoria de inexequibilidad del numeral 2º del artículo 2º por considerar que vulnera el principio de separación de poderes y el principio de igualdad, pues de la nueva norma se deriva la posibilidad de financiación estatal únicamente para los servidores públicos, pero no para los particulares. En el caso del numeral 3º del mismo artículo, señala que desconoce el efecto jurídico constitucional de la abstención activa en la participación en política.

Indica que el numeral 4º del artículo 2º es inconstitucional pues desnaturaliza el diseño constitucional de la organización electoral, al ser ambigua la atribución de competencias para cada una de las entidades que la componen. Igualmente, solicita que se declaren inexequibles los literales a y b del artículo 5º del PLE por contrariar el artículo 219 de la Constitución, al permitir que los miembros de la fuerza pública puedan ejercer la función de sufragio.

2.44. Ciudadana Luisa Fernanda García López.

La ciudadana en mención realizó algunas consideraciones a fin de señalar algunos puntos que considera inconsistentes en el fondo y en la forma del PLE de la referencia, que derivan en su inconstitucionalidad. En primer lugar, afirma que el plebiscito no es el mecanismo idóneo para preguntar si se quiere la paz o no, debido a que se trata de un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento, tal y como lo señala el artículo 22 de la Constitución. De otra parte, indica que el plebiscito es una constante en los regímenes dictatoriales y en las democracias débiles en donde las garantías y libertades son altamente restringidas.

2.45. Ciudadanos Carlos Lleras de la Fuente, José Gregorio Hernández Galindo, Rafael Nieto Loaiza, Hugo Palacios Mejía, Hernando Yepes Arcila(1), Marco Antonio Velilla Moreno, Jesús Vallejo Mejía, William Namem Vargas, Juan Gómez Martínez, Javier Tamayo Jaramillo y Jaime Castro. 

Los ciudadanos en mención presentaron un escrito en el que solicitaron que el PLE que se examina sea declarado inexequible. De manera preliminar, sostienen que el proyecto busca imponer, bajo el pretexto de la soberanía popular, a todas las autoridades una serie de reformas legales y constitucionales con ocasión del proceso de paz.

En relación con los artículos 1º y 3º del proyecto consideran que se crea un procedimiento de reforma a la Constitución distinto de los que ella autoriza. En este sentido explican que la Carta contiene un mandato de “estabilidad progresiva” que implica que las reformas a la Constitución deben generar amplios procesos de consensos ciudadanos y políticos, y amplias oportunidades de deliberación y reflexión. Lo anterior, debido a que la Constitución es reformable pero solamente mediante los mecanismos previstos en la misma (art. 374 C.P.), y no mediante un sistema de enmienda nuevo como el que crea el proyecto a través de la figura de “desarrollos constitucionales” que son “vinculantes”. Destacan que la Constitución plantea un pueblo constituyente participativo, capaz de discernir sobre lo que decide.

En segundo lugar, aducen que el artículo 3º del proyecto conlleva una sustitución de la Constitución, pues el acuerdo de paz sería vinculante, como una “súper-constitución” para todos los órganos del Estado. En este sentido, el proyecto abre la puerta a reformas desconocidas en sus aspectos sustantivos que solo serán evidentes una vez se conozca el texto del acuerdo y divulgado en los términos del artículo 5º. El carácter de “súper-constitución” se deriva del hecho de que la Constitución será sustituida por lo que los negociadores de las FARC y del Gobierno acuerden, no siendo posible contrariarlo, por los órganos del Estado.

De otra parte, señalan que el proyecto impide la aplicación de la regla de supremacía de la Constitución debido a que el régimen constitucional del país quedaría en un limbo jurídico porque no se habrían producido los desarrollos constitucionales previstos en el proyecto para el acuerdo, los cuales serían además vinculantes desde el momento de su aprobación mediante plebiscito. Adicionalmente, sostienen que la Corte no tiene elementos de juicio para determinar si los desarrollos del acuerdo sustituyen o no la Constitución, pues actualmente se desconoce el contenido del acuerdo.

Finalmente, agregan que la ley es inconstitucional porque no se trata de una norma general, impersonal y abstracta, y porque elimina el efecto jurídico de la abstención en el plebiscito. Por lo tanto, se vulnera el preámbulo de la Constitución porque se desconoce el marco jurídico democrático y participativo de la misma; el artículo 1º porque se impone la decisión de una minoría; el artículo 2º en tanto no se facilita la participación de todos los ciudadanos en las decisiones que los afectan; el artículo 3º de la Constitución porque la soberanía no recae sobre el 13% del censo electoral; el artículo 4º porque se confunde un acto plebiscitario con una encuesta de una muestra representativa; el artículo 22 porque a la paz no se le da el trato de un derecho sino el de una minoría del 13%; se ignora el artículo 95 que establece que todo ciudadano debe participar en la vida pública del país; los artículo 20, 41, 67 y 104 en tanto se le da al plebiscito los efectos de un referendo; y los artículos 152 y 153 porque no se trata de una ley estatutaria cuando se busca legislar sobre un caso particular.

De manera subsidiara, solicitan que si no se declara la inexequibilidad de todo el proyecto de ley, se declare la inconstitucionalidad del artículo 2º, numeral 3º, y del artículo 3º en la medida en que su texto contiene las disposiciones que hacen la iniciativa contraria a la Constitución.

2.46. Ciudadanos Bernardo Guerra Serna, Omar del Valle Tamayo, Rey Alexander Restrepo Montoya, Gustavo Restrepo Ochoa, Ezequiel Benavides, Honorio Betancourt, José Higuita y Alexander Ferms.

Los ciudadanos mencionados presentaron una intervención en la que solicitaron declarar la exequibilidad del proyecto de ley que se estudia. Para empezar, consideran que las leyes estatutarias en el derecho colombiano tienen que analizarse con base en tres aspectos: (i) la naturaleza superior de este tipo de normas requiere superior grado de permanencia y seguridad en el ordenamiento jurídico; (ii) sus temas necesitan un mayor consenso ideológico con la intervención de las minorías; y (iii) es necesario que los temas claves para la democracia tengan mayor debate y consciencia de su aprobación, y por tanto requieren la mayor participación posible.

Igualmente, señalan que el proyecto implica la modificación o alteración del núcleo esencial del derecho fundamental a la paz, por las restricciones o limitaciones que respecto de este se imponen. Destacan que el derecho a la paz tiene un carácter multifacético, que su desarrollo está incluido en varios instrumentos internacionales como la declaración de Oslo sobre el Derecho a la Paz de la Unesco de 1997, la Resolución 33/73 del 15 de diciembre de 1978, y la Resolución 39/11 del 12 de noviembre de 1984. Concluyen que la interpretación más razonable lleva a entender que el Gobierno y las FARC están obligados a cumplir con lo pactado, en concordancia con la aprobación popular del plebiscito, y que por tanto se debe declarar la constitucionalidad del proyecto de ley, y las facultades otorgadas al gobierno para emitir decretos con fuerza de ley.

2.47. Ciudadanos Alejandro Prado, Sonia López, Juan Camilo López, Pablo Díaz, Jessica Escobedo, Emilio Cartagena, Gloria Correa, Carlos Roberto Medina, Natalia España, Julieth Karime García, Diana del Pilar Páez, Ilvia Cárdenas, Jesualdo Villero, María Mercedes Osorio y Fernando Barberi.

Los intervinientes presentaron un memorial que, señalan, es el resultado del trabajo académico de los estudiantes de la asignatura Régimen Constitucional dirigida por el profesor Fernando Alberto Rey Cruz, como parte de la Maestría en Derechos Humanos y Derecho Internacional de los Conflictos Armados de la Escuela Superior de Guerra.

Luego de una revisión general del trámite legislativo, así como del marco regulatorio de los mecanismos de participación y en especial del plebiscito, los intervinientes hacen una descripción del desarrollo de los procesos de refrendación de acuerdos de paz en el ámbito del derecho comparado. Posteriormente, analizan los antecedentes y contenidos del proyecto de ley para sostener que el plebiscito que se prevé tiene unas reglas especiales y diferentes a las consagradas en las leyes estatutarias que han regulado el plebiscito en general, y que buscan garantizar la mayor participación de la ciudadanía, para a su vez garantizar un verdadero pronunciamiento popular mayoritario.

Dentro de su argumentación señalan que el legislador goza de un margen importante de configuración legislativa para la definición de los contenidos del plebiscito como mecanismo de participación popular, sin embargo, consideran que no es posible desconocer el valor democrático y participativo de la Constitución. Adicionalmente, sostienen que el control que debe efectuar la Corte al proyecto de ley recae sobre las reglas de juego para la refrendación del acuerdo, y no así sobre la norma que, en su momento, disponga la convocatoria al pueblo para poner a su consideración una decisión política del ejecutivo. Con base en lo anterior, estiman que el límite de un mes que establece el numeral 1º del artículo 2º del proyecto, para la convocatoria al plebiscito es inconstitucional porque resulta irrazonable frente a una situación de la máxima relevancia.

Igualmente, solicitan que se declare inexequible el numeral 3º del mismo artículo en el que se establece que el umbral de aprobación del plebiscito es del 13% del censo electoral. Sobre este punto, encuentran que un margen tan bajo compromete la efectividad de la democracia, conllevando a que una minoría decida sobre uno de los temas de la mayor trascendencia nacional. Por otro lado considera que se debe condicionar la constitucionalidad de algunas de las normas del proyecto. Por ejemplo, el numeral 4º del artículo 2º debe ser condicionado para no permitir que los servidores públicos hagan campaña activa a favor o en contra del plebiscito. Además, el parágrafo del mismo artículo debe ser declarado exequible bajo el entendido que los partidos políticos de la oposición puedan ejercer libremente la función de crítica al plebiscito.

Finalmente, consideran que el artículo 5º debe declararse constitucional bajo el entendido que la estrategia de divulgación del plebiscito se desarrollará como una “pedagogía para la paz”, a fin de que los ciudadanos cuenten con los elementos de juicio necesarios para decidir afirmativa o negativamente sobre el contenido del mismo.

2.48. Otras intervenciones

Mediante correo postal fue allegado a esta Corte, un memorial firmado por MR Valero proveniente de Kerrville –Texas– en el que el interviniente solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del proyecto de ley estatutaria de la referencia, por considerar que vulnera directamente lo preceptuado en la resolución número 143 del 4 de junio de 2007 de la Presidencia de la República de Colombia, así como las resoluciones 1373 del 28 de septiembre de 2001, 1465 de 13 de febrero de 2003 y 1977 de 20 de abril de 2011, todas ellas del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Debido a que el escrito no contiene ningún argumento que permita establecer un parámetro para el juicio de constitucionalidad que se desarrolla en la presente sentencia, esto es, no hace referencia a ninguna norma de rango constitucional o que haga parte del bloque de constitucionalidad, la Corte se abstendrá de transcribir los argumentos planteados por el interviniente.

El ciudadano Jorge Isaac Rodelo Menco presentó un escrito en el que manifestó que coadyuva la declaratoria de constitucionalidad del plebiscito para refrendar los acuerdos entre el gobierno de Colombia y la representación de la guerrilla de las FARC-EP. Adjuntó al memorial varios documentos que, sostiene, prueban su participación en el proceso de paz.

El ciudadano Fernando Gaona Cruz allegó, vía correo electrónico, un escrito en el que realiza algunos planteamientos para “analizar, reflexionar y tomar en consideración” en el proceso de la referencia. Dentro de sus argumentos destaca que el artículo 22 de la Constitución señala que “la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento” razón por la que, según la hermenéutica constitucional, siendo un derecho y un deber, no requiere de refrendación o aprobación alguna, mediante ningún mecanismo o procedimiento que sirva de medio de consulta al constituyente primario.

Los ciudadanos Álvaro Lombo Vanegas, Yesid Rojas Neira y Bernardo Lombo Vanegas presentaron un escrito en el que realizan algunas consideraciones sobre lo que consideran es “la soberanía”, para posteriormente señalar que la implementación de los acuerdos de la Habana debe hacerse a través de una asamblea constituyente con referendo ciudadano.

El ciudadano Camilo Andrés García Vargas presentó un escrito de intervención en el que solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad del proyecto de ley que se analiza, por considerar que según el artículo 150 de la Constitución el plebiscito solamente existe para aprobar tratados con otros Estados o entidades de derecho internacional, que no es el caso de las FARC.

Álvaro Dickson Molinares Valencia presentó una intervención en la que solicitó la declaratoria de exequibilidad condicional del parágrafo del artículo 2º del proyecto de ley en examen, bajo el entendido de que únicamente será permitido el voto obligatorio y su coerción, para el caso del plebiscito por la paz.

El ciudadano Alejandro Baena Giraldo realizó algunas consideraciones a fin de aportar elementos de juicio al examen de constitucionalidad objeto de análisis. Señaló que riñe con el principio de razonabilidad someter a consideración algo que materialmente no existe, y que es indispensable que se cumpla con el principio de publicidad en relación con lo que se someterá a refrendación, pues no se sabe si con ello se modifica la Constitución. Por otra parte, agrega que puede darse una sustitución de la Constitución que genere un estado de cosas inconstitucional al no prever las consecuencias de las materias que se puedan reformar eventualmente, lo que afecta los principios de integridad y supremacía de la Constitución y el bloque de constitucionalidad que la integra.

Por otra parte, advierte que se vulnera el principio democrático, pues no se están utilizando las instituciones de representación política y de deliberación, como son el Senado y la Cámara de Representantes. Igualmente, alega que se deja al margen de configuración normativa la redacción del texto del plebiscito, y que por todo lo anterior resulta inconveniente, inconstitucional e innecesario.

2.49. Intervenciones extemporáneas.

Luego de vencido el término previsto en el Decreto 2067 de 1991 para la intervención ciudadana en los procesos de control de constitucionalidad, fueron recibidos los siguientes documentos:

2.49.1. La Directora General de la Agencia Jurídica del Estado, Adriana María Guillén Arango, coadyuva la declaratoria de exequibilidad del proyecto de ley en estudio, a través de un escrito que argumenta la constitucionalidad de cuatro elementos relevantes del plebiscito. En primer lugar, en cuanto a su objetivo, ya que sólo somete a la ciudadanía el “contenido íntegro, concreto y definitivo” del Acuerdo Final negociado por el Gobierno, y no el reconocimiento o limitación del goce efectivo del derecho a la paz como erradamente manifestaron otros intervinientes en el proceso. En segundo lugar, el alcance del plebiscito está dado por la libertad configurativa del legislador, aunque su vinculatoriedad no es estrictamente jurídica sino que tiene un carácter “pre normativo”. Esto es, la decisión popular es una pauta para la posterior implementación de acuerdo y la fijación de reglas especiales para su reglamentación.

En tercer lugar, el umbral definido en el proyecto resulta razonable, en la medida que: reconoce el carácter expansivo del principio democrático con la adopción de un espacio deliberativo inserto en un contexto político, social y armado específico; y al abandonar el umbral de participación estimula el involucramiento ciudadano, por el sí o por el no, sin restringir el derecho a la abstención. Y, finalmente, la divulgación del Acuerdo Final es una herramienta necesaria para la democracia participativa y, por lo tanto, establecer el deber de informar por parte del Estado se muestra apropiado. Es más, la previsión de igualdad de oportunidades entre los sectores sociales que promueven cualquiera de las dos alternativas, es una garantía reforzada de información objetiva y neutral de lo acordado.

2.49.2. Los ciudadanos Juan Manuel López Caballero, Ángela Giraldo Cadavid, Sigifredo López Tobón, Caterina Heyck Puyana, Cecilia Ramírez, José Uriel Pérez y Yolanda Pulecio de Betancourt, radicaron ante la Corte un escrito donde defendieron la exequibilidad del proyecto de ley en estudio. Sustentaron su posición en la naturaleza jurídica de los acuerdos especiales de paz, ya que son una opción legalmente viable para garantizar la seguridad jurídica de lo negociado en la mesa de conversaciones. No obstante, existe una diferenciación sustantiva entre los acuerdos que recogen reglas para el fin del conflicto armado y aquellos dispuestos para la construcción de la paz.

Los primeros definen y desarrollan aspectos relacionados directamente con el conflicto (por ejemplo, cese al fuego, desarme o desmovilización) que para su validez jurídica no requieren de una refrendación popular, sino la suscripción de los mismos por parte del Presidente de la República, quien está facultado por la Constitución de 1991 y las disposiciones del DIH. Los acuerdos para la construcción de la paz, por su lado, son instrumentos que proyectan la sostenibilidad de los anteriores a través de la erradicación de los problemas estructurales que causan el conflicto armado y, sobre los cuales, resulta coherente con el principio democrático la refrendación por parte del constituyente primario.

2.49.3. Por medio de correo electrónico, el ciudadano Duván Eduardo Idárraga manifestó que la consecución del derecho a la paz no debe implicar un debilitamiento del principio democrático. En este sentido, consideró inconstitucional la reducción al 13% del censo electoral para el plebiscito refrendatorio del acuerdo final, su cambio de naturaleza jurídica y la falta de certeza acerca del contenido de las negociaciones que aspiran a una legitimación ciudadana. Al contrario, para el ciudadano, el mecanismo de participación adecuado es el referendo, tanto por el examen íntegro del contenido de los acuerdos como por el umbral mayoritario del que dispone. Estos mismos argumentos fueron posteriormente adjuntados, vía correo electrónico, por las ciudadanas Isabel Morcillo y Liliana Álvarez, quienes apoyaron esta solicitud de inexequibilidad.

2.49.4. Los ciudadanos Luis Abdón Suárez, María del Carmen Chacón, Luz Amanda Nieto y Francisco Tobón, por separado y a través de correo electrónico, señalaron el carácter inconstitucional del proyecto de ley en estudio. Debido a que los escritos contienen argumentos similares frente al juicio de constitucionalidad que se desarrolla en la presente sentencia, la Corte decidió relacionarlos de manera conjunta. Lo más importante para estos ciudadanos es que la salvaguarda de la Constitución de 1991 lleva implícita la obligación de garantizar los derechos a la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición para las víctimas del conflicto armado, sin embargo, el resultado de los acuerdos que se pretenden plebiscitar abandonan este contenido normativo.

2.49.5. La ciudadana Martha Esperanza Romero Hernández, presentó a la Corte un escrito en el que sustentó la inconstitucionalidad del plebiscito, a través de los siguientes argumentos de orden material: reforma la Constitución de 1991; vulneración del derecho a la participación activa por la marginalidad del cuerpo ciudadano en el desarrollo de las negociaciones; la inequidad para los opositores del proceso frente a la divulgación del Acuerdo Final por parte de los funcionarios del Estado; y el hecho que desincentivar la violencia armada no solo requiere de una decisión ciudadana, sino la solución de problemas económicos y sociales.

2.49.6. La ciudadana Lorena López, mediante correo electrónico, resaltó la inconstitucionalidad del umbral del 13% del censo electoral fijado en el proyecto de ley en examen, por encontrarlo contrario al principio democrático y estar desligado del conjunto de iniciativas legales e institucionales para poner en marcha los resultados de las negociaciones. Concretamente, con la expedición de este instrumento, el Presidente de la República y el Congreso excedieron sus facultades constitucionales.

2.49.7. Por medio de un escrito allegado a la Corte, un ciudadano que no quiso identificarse y se presentó como anónimo, enfatizó en la protección del derecho a la información completa, oportuna y veraz, para que el Pueblo realmente decida acerca de los resultados del proceso de paz. Esta aprobación por parte de la ciudadanía solo es posible a través de un “estudio de factibilidad” del acuerdo final, cuyo propósito sea validar el trabajo de los comisionados.

2.49.8. La ciudadana Clara Marcela Niño Rosas, vía correo electrónico, puso de presente que el contenido del plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final, en el que se disminuye el censo electoral a un 13% y la enunciación de una sola pregunta, que resolverá asuntos transcendentales con una respuesta —positiva o negativa—, resulta inconstitucional. Adicionalmente, con una “propaganda oficial por el sí”, se desconoce la regla de equidad para los opositores al proceso.

2.49.9. El ciudadano Oswaldo Gómez, a través de correo electrónico, manifestó su opinión acerca del abierto desconocimiento del derecho a la participación libre e informada con la expedición del plebiscito especial por la paz, ya que significa la validación por parte del cuerpo ciudadano del contenido de unos acuerdos negociados de manera bilateral que, además, no han sido puestos en conocimiento del Pueblo.

2.49.10. El ciudadano Alexandre Michel Georges, por medio de correo electrónico, consideró inexequible el proyecto en estudio por representar una reforma a la Constitución. Para garantizar el derecho a la justicia el mecanismo correcto, sostiene el ciudadano, es el referendo, el cual le permite al Pueblo tomar distintas consideraciones frente a los resultados del Acuerdo Final dispuesto para la terminación del conflicto armado.

2.49.11. La ciudadana Nancy E. Garzón formula ante la Corte un grupo de críticas contra el actual Gobierno y argumentos para oponerse al Acuerdo Final.

2.49.12. El ciudadano Bernardo Congote Ochoa presenta escrito en el que solicita a la Corte que, con el fin de evitar los riesgos evidenciados en el reciente referendo en el cual los británicos decidieron la salida de su país de la Unión Europea, conocido como brexit, este Tribunal ordene que se repita el plebiscito en caso que la opción por el sí o por el no gane con un porcentaje no superior al 10% de la votación.

III. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

En razón del impedimento formulado por el Procurador General de la Nación, aceptado por la Sala Plena a través de Auto 139 del 6 de abril de 2016, la Viceprocuradora General de la Nación presentó el concepto previsto en los artículos 242-2 y 278-5 C.P., a través de escrito radicado ante la Corte el 16 de mayo de 2016. En dicho documento el Ministerio Público solicita declarar inexequible el proyecto de ley estatutaria sujeto a examen o, de manera subsidiaria, la inexequibilidad de algunos de sus apartes y la exequibilidad condicionada de otros. Con el fin de sustentar esta posición, presenta los argumentos siguientes:

3.1. Luego de describir detalladamente el procedimiento legislativo surtido por el PLE, el Ministerio Público concluye que cumplió cabalmente con los requisitos previstos en la Constitución y en la legislación orgánica, razón por la cual no existe reproche a ese respecto. En particular, destacó que fueron cumplidos los requisitos de anuncio previo de la discusión y votación en cada uno de los debates del debate legislativo, aprobación por mayoría absoluta, trámite del proyecto en una sola legislatura, cumplimiento de las condiciones propias del mensaje de urgencia y deliberación conjunta en primer debate, votación nominal y pública, y conformación del quórum deliberatorio y decisorio en cada etapa del procedimiento legislativo.

3.2. Antes de hacer un pronunciamiento específico sobre el articulado, la Viceprocuradora General presenta un examen de contexto sobre el PLE. Expresa al respecto que el proyecto de ley objeto de examen hace parte de una serie de iniciativas para la refrendación de los acuerdos que actualmente se negocian entre el Gobierno Nacional y el grupo armado ilegal FARC-EP. Destaca que el Congreso, a iniciativa del Gobierno, tramitó la Ley Estatutaria 1745 de 2014 “por medio de la cual se dictan las reglas para el desarrollo de referendos constitucionales con ocasión de un acuerdo final para terminación del conflicto armado”, norma que fue objeto de control automático y previo de constitucionalidad a través de la sentencia C-784 de 2014. Indica que aunque la Corte declaró la exequibilidad general de dicha norma, puso de presente dentro de las reglas de decisión que los mecanismos de refrendación allí regulados debían estar precedidos de la divulgación de los acuerdos finales, con el objeto de garantizar la vigencia del principio democrático, en particular dentro de su vertiente deliberativa.

Señala el Ministerio Público que tales condiciones previstas por la Corte, “no fueron del agrado” del Gobierno, por lo que presentó ante el Congreso el proyecto de ley estatutaria objeto de examen y, así mismo, un proyecto de acto legislativo dirigido a establecer instrumentos jurídicos para los desarrollos normativos necesarios para facilitar y asegurar la implementación del Acuerdo Final. Para la Vista Fiscal, si bien ese proyecto de reforma constitucional no prevé cuál será el mecanismo para la refrendación popular de dicho Acuerdo, se asume que es el plebiscito especial regulado en el PLE.

Resalta que, en su criterio, dicho proyecto de acto legislativo confiere amplias facultades legislativas al Presidente y reduce considerablemente las exigencias de trámite y aprobación de reformas constitucionales, todo ello con el fin de lograr la implementación del Acuerdo Final. Esta circunstancia hace, a juicio, preocupante la adición a dicho proyecto de enmienda constitucional, anunciada por los negociadores del Gobierno y las FARC-EP, la cual considera inexequible en tanto desconoce las competencias del Congreso y las reglas del trámite legislativo. Además, advertido el fondo de dichos compromisos, contenidos el Comunicado Conjunto Nº 9 “resulta preocupante el darle al Acuerdo Final el tratamiento de un tratado internacional manifestado ello no solo en la aprobación de éste por medio de una ley aprobatoria sino también, y aún más preocupante, es que se le incorpore al bloque de constitucionalidad en sentido estricto, sin que haya la mínima preocupación por respetar el artículo 93 superior.” Manifiesta la Vista Fiscal sobre este mismo aspecto, que lo que denota esta clase de iniciativas es la intención del Gobierno y las FARC-EP de “manipular y ultrajar la Constitución Política cuando lo consideren conveniente para la agenda política que han fijado en La Habana. Y, en especial, aparece otra vez la intención de evadir una refrendación popular del Acuerdo Final, pues lo que en principio se pretendía hacer con el plebiscito que era dale efectos vinculantes al Acuerdo Final, ahora se estaría haciendo mediante su aprobación a través de una ley y su inclusión al bloque de constitucionalidad en donde prescinde de la intervención ciudadana democrática.” Esta última circunstancia demuestra, a su juicio, que la intención del Gobierno no ha sido nunca refrendar popularmente los acuerdos a los que llegue con las FARC-EP.

3.3. Luego de esta contextualización, el concepto de la Viceprocuradora refiere a la naturaleza del Acuerdo Final y la necesidad de su refrendación popular. Indica que a pesar de su título, el Acuerdo Final va mucho más allá de la terminación del conflicto, sino que tiene la forma de una “reestructuración institucional y jurídica del Estado colombiano.” Esto debido a que incluye no solo materias relacionadas con la desmovilización y reintegración de los miembros del grupo armado, sino también asuntos relativos a la política de desarrollo agrario integral, la participación política y el problemas de las drogas ilícitas, entre otras materias.

Por lo tanto, considera la Vista Fiscal que habida cuenta la entidad de dichas reformas, se hace indispensable la refrendación popular, en tanto la simple voluntad del Gobierno Nacional no es suficiente para adelantar modificaciones de ese calado, las cuales incluso requerirían enmiendas constitucionales. Por ende, dichos asuntos exceden la competencia que la Ley 418 de 1997 confiere al Presidente para adelantar diálogos, negociaciones y acuerdos con grupos armados ilegales. Para la Procuraduría, estas reformas deben adelantarse a través de los mecanismos jurídicos previstos para el efecto, incluso aquellos contemplados en la Ley Estatutaria 1745 de 2014, que “contiene un procedimiento especial para la realización de los referendos constitucionales necesarios para la implementación del Acuerdo Final.” Agrega, sobre este mismo particular, que diferentes experiencias en el derecho comparado han utilizado bien sea mecanismos de referendo, reforma constitucional o promulgación de una nueva Constitución, para la refrendación de acuerdos de paz entre gobiernos y grupos armados. Así, en cada uno de estos eventos no se ha prescindido de la participación ciudadana, pues la misma garantiza la adopción de decisiones de manera informada, la legitimidad democrática del proceso de paz, así como del ulterior proceso de implementación de los acuerdos alcanzados. Para cumplir con estas finalidades, bien pueden utilizarse los instrumentos de participación ciudadana actualmente existentes en el orden jurídico colombiano. De esta forma, se cumplirían las condiciones para la democracia participativa que ha identificado la jurisprudencia constitucional, y relativas al “reconocimiento del pluralismo y la consiguiente protección de las minorías para evitar que se dé una suerte de dictadura de las mayorías.” De la misma manera, resalta que la necesaria vigencia del principio democrático también se deriva de normas internacionales, entre ellas de derechos humanos. De allí que para el Ministerio Público, “aparece clara la necesidad constitucional de asegurar la participación ciudadana en la toma de las decisiones que les afectan, al menos de las más importantes y estructurales. De donde se sigue muy naturalmente que al menos aquellos puntos que estén incluidos en el Acuerdo Final que impliquen reformas constitucionales deben ser sometidos a la refrendación popular pues se trata, nada más y nada menos, que de la modificación a la esencia del Estado colombiano, es decir, a la Carta Política que nos dirige como Nación y marca el camino a seguir.”

De acuerdo con el Ministerio Público, concurren otras razones que hacen necesaria la refrendación popular del Acuerdo Final. En primer lugar, debido a que las reformas propias de la etapa de implementación de dicho Acuerdo se derivan de la negociación entre el Gobierno e integrantes de las FARC-EP, estos últimos responsables de graves delitos, lo que hace imprescindible la posterior validación del Pueblo del fruto de esa negociación. En segundo lugar, puesto que contrario a como lo plantearon algunos intervinientes, no se está ante un pronunciamiento popular sobre la existencia del derecho a la paz, ni sobre la finalización de la guerra, sino acerca de la búsqueda de un “respaldo ciudadano frente a un medio en específico con el que se persigue alcanzar el mencionado derecho, como se supone que es el Acuerdo Final”. Por lo tanto, considera la Procuraduría que excluir dicha refrendación popular es “falsear la Constitución y la voluntad del constituyente, cual es favorecer y propiciar una democracia participativa en la toma de decisiones más importantes que afectan a la ciudadanía.” Por ende, así como la Constitución prescribe que las reformas constitucionales de los derechos fundamentales requieren dicha implementación, lo mismo podría predicarse del Acuerdo Final, habida consideración de su trascendencia.

Con todo, el Ministerio Público considera que el plebiscito especial previsto en el PLE no es la herramienta idónea para esa refrendación. Esto debido a que conforme al artículo 3º, se obliga a que el Acuerdo Final, luego de ser aprobado, sea vinculante incluso para reformas constitucionales posteriores durante la etapa de implementación. Ese carácter condicionante de las acciones del constituyente derivado, hace que el efecto del PLE sea la de modificar los mecanismos de reforma constitucional, a través de un instrumento que como el plebiscito, no ha sido establecido en la Carta Política para ese efecto. Esto debido a que a los ciudadanos “únicamente se les haría una pregunta binaria y sin la posibilidad real de tener un proceso reflexivo para, con base en ello, obligar al poder constituido a realizar incluso modificaciones a la Constitución que sea “necesarias” con el fin del implementar el dichoso (sic) Acuerdo Final. || Es decir, con este proyecto ley sofisticadamente se está eludiendo la voluntad del constituyente a la hora de definir las cláusulas de reforma constitucional, pues se acude a un pronunciamiento popular mediante un mecanismo que la Constitución no previó como idóneo para su reforma y con ello se pretende posteriormente obligar al poder de reforma, desconociendo así, de manera grosera, la autonomía de ese poder tiene o debería tener para decidir cuándo y cómo reformar la Constitución Política.”

3.4. Una vez planteadas estas cuestiones preliminares, la Procuraduría asume el estudio del articulado propuesto por el PLE. Para ello, parte de considerar que los artículos 1º y 4º son inexequibles, puesto que al crear una forma de plebiscito ad hoc, se vulneran los principios de legalidad e igualdad.

Considera que de la lectura del proyecto de ley objeto de examen, se advierte que el mismo tiene por objeto regular un plebiscito especial y específico, dirigido exclusivamente a refrendar el Acuerdo Final descrito en el artículo 1º y que corresponde al derivado de la negociación entre el Gobierno Nacional y el grupo armado ilegal FARC-EP. Bajo estas condiciones, se viola el principio de legalidad, en su variante de generalidad de la ley, puesto que no resulta admisible que se exceptúen los mecanismos generales de participación previstos en las Leyes 134/94 y 1757/15, por uno de carácter ad hoc. Además, sostiene que se vulnera el principio de igualdad, en tanto permite un tratamiento especial para un plebiscito en particular, a partir de una normatividad que no podría ser aplicable en ninguna otra circunstancia o materia. Esta regulación especial también “implica un trato y un marco normativo específico o diferente para los promotores, opositores y electores de este plebiscito en comparación con cualquier otro.”

3.5. La Vista Fiscal sostiene que las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 3º del PLE “desnaturalizan al plebiscito como mecanismo de participación ciudadana y desconocen el principio de equilibrio de poderes y las cláusulas de reforma constitucional.” Esto debido, en primer lugar, a que dichas consecuencias conllevan que los efectos del plebiscito sean de naturaleza normativa, incluso de carácter constitucional, lo cual es contrario a la naturaleza jurídica de ese mecanismo de participación, según se plasma en el artículo 103 C.P., como en las Leyes 134/94 y 1757/15. En efecto, conforme a las normas legales anotadas, la finalidad del plebiscito es la refrendación de una política gubernamental, lo que supone que versa sobre una materia objeto de la competencia del Ejecutivo. En cambio, el artículo 3º permite que el plebiscito sea utilizado, no para consultar al Pueblo una decisión del Gobierno, sino para legitimar y obligar a adoptar futuras reformas legales y constitucionales “futuras e indeterminadas”.

Inclusive, el Ministerio Público sostiene que el plebiscito especial tiene los mismos efectos que una asamblea nacional constituyente, “pero con la diferencia que aquí la convalidación popular sería a posteriori y que la asamblea nacional constituyente no estaría integrada por unos delegatarios elegidos democráticamente por el pueblo y para ese fin, sino por los representantes del Gobierno y de un grupo armado ilegal.” Señala, sobre el mismo particular, que lo que se demuestra es la existencia de una asamblea constituyente de facto en la mesa de negociación, en la cual no hay “una intención real de respetar los cauces institucionales, legales y constitucionales para la implementación del Acuerdo Final.” Por esta misma razón, se afecta el equilibrio entre los poderes públicos, pues el plebiscito especial hace que el Gobierno imponga a las demás ramas y, en especial al Congreso, el deber de implementar el Acuerdo, vulnerándose con ello la autonomía de que goza el legislativo para producir normas o negarse a ello. Esto mediante una figura que busca imponer a los poderes del Estado “la mera voluntad de un grupo armado al margen de la ley y el gobierno de turno.”

Tal situación resulta agravada por el hecho que a la fecha no se conoce el contenido del Acuerdo Final, lo que implica que en caso que fuese aprobado el plebiscito especial, los poderes constituidos estarían obligados a implementar un asunto que no está suficientemente definido y que logra un carácter “supraconstitucional”, sin que sus contenidos hayan sido suficientemente identificados, y respecto de los cuales no será viable ejercer el control de constitucionalidad, pues quedarían previamente validados por la decisión popular. Expresa sobre el mismo tópico que en últimas será el Gobierno, actuando como soberano y en perjuicio de los demás poderes y del mismo Pueblo, quien termine definiendo cuáles son las reformas que deben adelantarse, puesto que el proyecto de acto legislativo en curso confiere reserva de iniciativa gubernamental, tanto en lo que respecta a las enmiendas constitucionales como legales.

De igual manera, de aprobarse el proyecto de acto legislativo en curso, el proceso de implementación del Acuerdo se terminará haciendo no por las instancias previstas actualmente en la Constitución, sino mediante procedimientos abreviados y con un fuerte protagonismo del Gobierno, lo que los torna problemáticos en términos democráticos. Esto sin tener en cuenta que a través del Acto Legislativo 1 de 2012 ya se había incorporado al ordenamiento un Marco Jurídico para la Paz, que ahora pareciese ser insuficiente, por lo que debe enmendarse la Carta, a efecto de “someterla a una nueva y profunda intervención que se ajuste más a los intereses de las partes negociadoras.”

3.6. La Viceprocuradora General sostiene que las reglas especiales contenidas en el artículo 2º del PLE, “no son garantías suficientes para proteger la libertad del elector y el ordenamiento constitucional.”

En primer término, sostiene que mientras el artículo 104 C.P. exige el concepto favorable del Senado para realizar el plebiscito, el inciso segundo del artículo 2º del PLE prevé un estándar más flexible, en tanto permite que la inactividad de ambas cámaras supla el requisito de aprobación. Basta que las cámaras no se pronuncien durante el mes siguiente a la fecha en que el Presidente oficialice su decisión de convocatoria, para que esta pueda llevarse a cabo. Advierte que esta flexibilización significa un retroceso en las garantías democráticas, pues se protege mucho más este valor y principio constitucional si es obligatoria la manifestación del legislativo sobre la convocatoria del plebiscito, a través de una deliberación previa e informada sobre el asunto.

En segundo término, respecto de la previsión de un umbral aprobatorio del 13% del censo electoral, la Procuraduría manifiesta que se contrapone con la necesidad que los mecanismos de participación cuenten con umbrales mínimos de participación, que les confieran legitimidad democrática suficiente. Dicha legitimidad no se logra con un umbral que considera como “ínfimo” y que, a su vez, no reconoce efecto alguno a la abstención de los votantes, cuando es claro que el mismo debe hacerse equivalente al no. En el caso analizado, basta el voto de un poco más de 4 millones de personas, para que se decida “de forma absoluta sobre el trasegar y la transformación del orden jurídico y constitucional de todo el país”. Resalta como para el caso de una asamblea nacional constituyente, a la cual insiste en dar los mismos efectos que al plebiscito especial, existe un umbral de aprobación mucho más exigente, equivalente al 33% del censo electoral y que, por ende, confiere también más garantías a la abstención como opción política válida. En consecuencia, se está ante un retroceso en los derechos políticos de los ciudadanos, al preverse tanto un umbral aprobatorio escaso, como al eliminar, a través del mismo mecanismo, los efectos de la abstención. Esto último también incorpora un tratamiento discriminatorio injustificado entre los abstencionistas y quienes sufragan, puesto que los derechos de participación de aquellos se ven injustamente limitados.

3.7. El concepto indica que sin que se expida una ley estatutaria sobre la participación política de los servidores públicos, la habilitación para la deliberación y promoción del plebiscito, prevista en numeral 4º del artículo 2º del PLE, es inconstitucional. Resalta que, de acuerdo con el artículo 127 C.P., la participación en actividades partidistas o en controversias políticas de los servidores públicos, diferentes a aquellos integrantes de la Fuerza Pública, la Rama Judicial y los órganos de seguridad, está autorizada pero solo en las condiciones que fije la legislación estatutaria sobre ese particular. En tanto dicho normativa no ha sido aun promulgada, tales servidores no pueden participar en dichas contiendas políticas.

El Ministerio Público agrega que la promoción del plebiscito por parte de los servidores públicos equivale a su participación en política. Esto debido a que se advierte que dicho plebiscito es impulsado exclusivamente por el Gobierno, por lo que “estar en contra o a favor de lo que se pregunte dentro de este tipo de consulta es, al menos en cierta medida, aprobar o improbar una determinada bandera o decisión política del Gobierno de turno.” Ello más aun cuando el proceso de paz con las FARC-EP es una “bandera principal” del gobierno del Presidente Santos Calderón, lo que le confiere una innegable naturaleza política. Así, se deduce que “se está frente a una actividad que implica tomar una posición respecto a una opción política del Gobierno y defenderla, y esto dentro de un debate de carácter político sobre la pertinencia o no de aprobar lo pactado a puerta cerrada en La Habana, lo cual excluye o debería excluir la posibilidad de que los funcionarios públicos tomen posición y la defiendan desde su investidura, so pena de contrariar la Constitución que, como se señalaba, condiciona esta habilitación a la existencia de la Ley Estatutaria.”

La inconstitucionalidad también se predicaría, a juicio de la Vista Fiscal, de la prohibición de utilizar los bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, para la promoción del plebiscito por parte de los servidores públicos, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores. Esto debido a que el uso de recursos estatales confirmaría la realización de actividades políticas por los servidores del Estado, las cuales están proscritas por la Constitución. Además, el criterio de bienes “ofrecidos” es ambiguo “en tanto no queda claro si esto quiere decir que se le ofrecerán recursos para esos efectos a todos los servidores, quienes podrán acceder a ellos si están interesados, o que se podrá hacer uso de aquellos recursos del Estado que todos los servidores tienen bajo su amparo en razón de la naturaleza misma de sus funciones.” Ambas opciones, en todo caso, son problemáticas desde la perspectiva constitucional. Ello debido a que la primera opción sería vulneratoria del derecho a la igualdad de las personas, diferentes a servidores públicos, que hiciesen campaña por el sí o por el no al plebiscito especial, quienes no tendrían la oportunidad de recibir los recursos a los que sí accederían dichos servidores. De otro lado, la segunda opción es inconstitucional, en tanto supone el uso de recursos públicos para finalidades políticas, diferentes al cumplimiento de los fines del Estado, ahondándose con ello la desigualdad entre las diferentes campañas, pues al ser el plebiscito una “bandera del actual Gobierno Nacional (…) permite suponer que en el Ejecutivo habrán bastantes funcionarios a favor del SÍ en el plebiscito, aumentando con ello la situación de desventaja aludida.”

3.8. En concepto del Ministerio Público, las medidas previstas en el artículo 5º para la difusión del Acuerdo Final son insuficientes para garantizar una adecuada información a los ciudadanos y un espacio para la deliberación. Antes bien, lo que permiten es la creación de una “fachada para encubrir la “dictadura de las mayorías” (y de unas “mayorías mínimas”) o, mejor, por medio de su instrumentalización en realidad (sic) la voluntad política del Gobierno.”

En primer lugar, advierte la Procuraduría General que el término mínimo de 30 días para la difusión del Acuerdo es incompatible, en tanto insuficiente, con la garantía de libertad del elector y la concurrencia de una ejercicio democrático deliberativo. Esto resulta agravado por el hecho que, de acuerdo con la norma analizada, la realización del plebiscito no está supeditada a la dejación de las armas por parte de las FARC-EP, lo que permitiría que se realice un “plebiscito armado”, en donde incluso los ciudadanos podrían ir a las urnas bajo coacción. Por ende, es imperativo que haya dicha dejación, o al menos la desmovilización de los integrantes del grupo armado ilegal, para que pueda darse la votación en condiciones de libertad. En ese sentido, la Vista Fiscal reitera lo señalado en la sentencia C-784/14, en el sentido que conforme al Acto Legislativo 1 de 2012, los referendos constitucionales solo podrían ser aplicados en caso que haya dejación de armas o desmovilización colectiva o individual, pues de lo contrario se afectaría gravemente la libertad del elector.

De otro lado, resalta el Ministerio Público que, teniendo en cuenta las profundas implicaciones del Acuerdo Final para la estructura jurídica y la institucionalidad del país, no resulta suficiente, como lo hace el PLE, prever un mecanismo de simple divulgación, sino que es imprescindible “asegurar una deliberación nacional sobre el asunto”. Por ende, la divulgación del Acuerdo debe hacerse no solo antes de la votación del plebiscito, sino de manera previa a que el Congreso se pronuncie sobre la viabilidad de la convocatoria del mismo. Esto con el fin de que los congresistas y los ciudadanos conozcan dicho Acuerdo antes de que se decida sobre su viabilidad, en los términos del artículo 104 C.P.

Adicionalmente, el artículo analizado no puede ser comprendido como una adscripción de competencia al Gobierno para regule la divulgación del Acuerdo Final, pues ello sería contrario a los principios democráticos y de separación de poderes, habida cuenta que el Ejecutivo tiene un especial interés en la aprobación del plebiscito. Por ende, dicha competencia debería estar inscrita en el organización electoral, en tanto instancia neutral e imparcial ante el Acuerdo Final. Para ello, bien puede la Registraduría Nacional, en los términos del artículo 5-15 del Decreto 1010 de 2000, asumir esa labor. Dicha función, además, no debe limitarse a la divulgación, sino también a la adecuada pedagogía sobre los diversos contenidos del Acuerdo Final. Por ende, el concepto sostiene que “las medidas adoptadas en el artículo 5º del PLE no representan garantías suficientes para la protección de la democracia deliberativa y constitucional, que a su vez implica la existencia de una deliberación ciudadana antes de acudir a las urnas a votar SÍ o NO que, precisamente, evite que el pueblo sea manipulado por aquél sector que termine por ser más poderoso (en la campaña a favor y en contra) y así también le dé raíces profundas a la decisión final, construyendo un compromiso social invaluable”.

De otro lado, la Vista Fiscal considera que el Acuerdo Final es, en realidad, la suma de varios acuerdos sobre diferentes temas, relativos a la política de desarrollo agrario, la participación en política, el fin del conflicto, la solución al problema de las drogas ilícitas, los derechos de las víctimas y la implementación, verificación y refrendación. Al ser temas tan diversos y cuya refrendación popular otorgaría funciones concentradas y “exageradas” al Gobierno Nacional, se muestra necesario que la votación no se lleve en bloque, a través de una pregunta binaria sobre la aprobación del Acuerdo Final, sino que los ciudadanos se les “diera la posibilidad de decir SÍ o NO a cada uno de los puntos previstos en la agenda de negociaciones y que estarán contenidos en el Acuerdo Final. || En otras palabras, permitir la votación en bloque en un plebiscito que tiene efectos normativos, obliga a la realización de reformas constitucionales y legales y que, además, contiene diferentes temas (cada uno delimitado y con su respectivo grado de complejidad) es reunir en un solo marco normativo lo peor de dos mundos, como es juntar los efectos propios del referendo con las medidas escuetas y políticas propios de los mecanismos plebiscitarios que no representan garantías fuertes y suficientes para la libertad del elector.”

3.9. Según lo expuesto, la Procuraduría solicita como pretensión principal la inexequibilidad del PLE, o en su defecto:

3.9.1. La exequibilidad del numeral 1º del artículo 2º, bajo la condición de que el Presidente deba indicarle al Congreso las razones para celebrar dicho plebiscito, como lo señala de forma genérica el artículo 104 C.P.

3.9.2. La inexequibilidad del apartado “Si dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República informe su decisión de realizar el Plebiscito por la paz, ninguna de las dos Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo.”, del numeral 2º del artículo 2º. En su lugar, se adicione la norma con la siguiente expresión “Para la realización del plebiscito se requiere concepto favorable previo del Congreso de la República.”

3.9.3. La inexequibilidad de la expresión “Salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda prohibido utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores.”, prevista en el numeral 4º del artículo 2º.

3.9.4. La exequibilidad condicionada del parágrafo 1º del artículo 2º, en el entendido de que ninguna de las colectividades que hagan campaña para el SÍ o para el NO puede estar en la posibilidad de usar la fuerza, las armas y la violencia.

3.9.5. La exequibilidad condicionada del artículo 5º, en el entendido que la Registraduría Nacional del Estado Civil debe hacer una divulgación neutra e imparcial del texto del Acuerdo Final. Asimismo, la inexequibilidad de la expresión “fecha de votación del plebiscito” del mismo artículo, la cual debe ser sustituida por el texto “fecha en la que el Presidente de la República informe al Congreso su intención de convocar este plebiscito”.

3.9.6. La inexequibilidad de la expresión “Gobierno Nacional”, contenida en el inciso 2º del artículo 5º, la cual deberá remplazarse por “Registraduría Nacional del Estado Civil”.

IV. AUDIENCIA PÚBLICA

De conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Decreto Ley 2067 de 1991, fue convocada audiencia pública en el proceso de la referencia, la cual se llevó a cabo el 26 de mayo de 2016. Los aspectos centrales de cada una de las intervenciones fueron las siguientes:

Intervenciones oficiales 

4.1. Presidente de la República 

El señor Presidente de la República, Juan Manuel Santos Calderón solicita la exequibilidad de la Ley Estatutaria que regula el Plebiscito como mecanismo refrendatorio del Acuerdo Final de Paz, con fundamento en los siguientes argumentos:

Pese a no tener la obligación constitucional y legal de someter el acuerdo a la refrendación popular, El Presidente ejerce esta facultad para dar legitimidad y eficacia jurídica al acuerdo más allá de las políticas de gobierno y para reafirmar que la construcción de paz es una obligación constitucional (Art. 22 C.P. superior) que trasciende la voluntad de los mandatarios.

El ejercicio de esta facultad se fundamenta en el principio democrático y en los derechos a la participación y a la paz, consagrados en la Constitución Política, cuya titularidad se encuentra en todos los ciudadanos colombianos. Por lo tanto, el plebiscito resulta un mecanismo idóneo a efectos de la refrendación del acuerdo, por encima del referendo y la asamblea constituyente, y de conformidad con lo establecido en el precedente constitucional, en particular lo previsto en la Sentencia C-784 de 2014.

La refrendación del Acuerdo Final vía plebiscito, por ende, supone el deber de informar y difundir de la manera más amplia posible el mismo, para promover así una amplia deliberación ciudadana previa a su aprobación.

4.2. Ministro del Interior

La pretensión de exequibilidad del proyecto de ley del ministro Juan Fernando Cristo Bustos se sustenta (en que el proyecto de ley es de carácter excepcional o aplicable por una sola vez, lo que permite al legislador gozar de una potestad plena de configuración normativa. Esta excepcionalidad radica, de un lado, en la especialidad de la materia del proyecto: establecer un mecanismo de refrendación para el acuerdo de paz o de finalización del conflicto y, de otro, en que es la primera vez en la historia de Colombia que el Pueblo es convocado para pronunciarse sobre los contenidos de un acuerdo de paz. A esto se suma, que el trámite del proyecto no contó con reparo o vicio alguno en el Congreso. Del mismo modo, que la aparente disminución del umbral por parte del PLE se encuentra justificada en que los umbrales aprobatorios, a diferencia de los umbrales de participación, desestimulan la abstención y promueven la participación activa.

Así, la vinculatoriedad de la decisión de los ciudadanos expresada mediante el plebiscito (art. 3º del PLE), implica que el acuerdo de paz podrá comenzar a ser implementado, primero, a través de su incorporación al ordenamiento jurídico y, segundo, mediante posteriores desarrollos constitucionales y legislativos, que hagan exigible el acuerdo a las autoridades públicas. En consecuencia, de no ser refrendado el acuerdo mediante la participación ciudadana en el plebiscito, no se podrá dar inicio a este proceso de implementación.

Por último, el proyecto contempla la participación política de los servidores públicos de acuerdo con los parámetros constitucionales establecidos en la C-794 de 2014, es decir, para manifestarse sobre asuntos de interés público, más no para participar en procesos electorales o de índole partidista. Esta participación sólo podrá tener inicio una vez la Corte estime constitucional el presente proyecto de ley y el presidente, mediante Decreto, convoque el plebiscito.

4.3. Alto Comisionado para la Paz

El Alto Comisionado Sergio Jaramillo considera exequible el proyecto de Ley, teniendo en cuenta que se está en presencia de un “momento constitucional” y excepcional para superar la “extra-constitucionalidad” de la guerra, que requiere de ajustes institucionales para incorporar el acuerdo de paz al sistema normativo y, así, brindarle estabilidad jurídica. No obstante, resalta que la asamblea constituyente no resulta un mecanismo idóneo a tales efectos, en primer término, porque el acuerdo de paz busca completar, más no rebatir, el proceso constituyente emprendido en 1991 y, en segundo término, porque no se trata de un problema normativo, sino de transformación de la realidad: se trata de terminar el conflicto armado para materializar los derechos consagrados en la Constitución de 1991.

En consecuencia, el mecanismo que resulta adecuado para la refrendación del acuerdo de paz es el propuesto en el proyecto de ley. Este, entre otras razones, se fundamenta en (i) el principio constitucional de facilitar la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan —como sucede con la construcción y el alcance de la paz—; en (ii) que el acuerdo no es un pacto de élites y, por el contrario, requiere de la participación de todos los ciudadanos para su refrendación y puesta en marcha, en todos sus contenidos, a través de diferentes planes y programas; en (iii) la promoción de la participación ciudadana como un fin en sí mismo del proceso y acuerdo de paz: activar los derechos políticos de los ciudadanos de las regiones más marginadas del país para así fortalecer la institucionalidad, de tal manera que el umbral propuesto se justifica, precisamente, en la promoción de la participación, en contraposición a la abstención, que no resulta conveniente ante la trascendencia de la decisión a tomar; y, finalmente, (iii) el mecanismo de refrendación propuesto se justifica en que la decisión soberana de los ciudadanos será la base para la formalización jurídica e implementación del acuerdo.

4.4. Jefe del Equipo Negociador del Proceso de Paz.

Humberto de la Calle Lombana, Jefe del Equipo Negociador solicita la declaratoria de exequibilidad del PLE, con base en los siguientes argumentos: Advierte que el sistema jurídico en Colombia permite desarrollar mecanismos ordinarios y, en ocasiones extraordinarios, para convertir acuerdos de paz en normas vinculantes; y su naturaleza toma, cada vez más, elementos de estructura y procedimiento del derecho internacional que aseguran la eficacia y estabilidad jurídica de los mismos. El ingreso al bloque de constitucionalidad, en este sentido, resulta una garantía para el cumplimiento del Acuerdo Final.

Sin embargo, expresa que ni los mecanismos internos o la vía internacional anulan el compromiso gubernamental de implementar un mecanismo de refrendación, con el que se alcance el mayor grado de legitimidad política y, de manera subsiguiente, seguridad jurídica para toda la ciudadanía. Por lo tanto, se pregunta en dónde radica la inconstitucionalidad de un ejercicio participativo que tiene por objetivo preguntarle al Pueblo por la aceptación o rechazo de un Acuerdo Final producto de las negociaciones y, a su vez, garantiza el disenso y el derecho a la participación.

4.5. Viceprocuradora General de la Nación

Martha Isabel Castañeda Curvelo, Viceprocuradora General de la Nación, solicita la inexequibilidad del PLE, de acuerdo con los siguientes argumentos:

El plebiscito no es el mecanismo idóneo para la refrendación del acuerdo de paz, dado que (a) restringe la libertad de los electores y el principio democrático; (b) desconoce las facultades del Congreso para pronunciarse expresamente sobre su convocatoria, conforme al art. 104 superior; (c) permite la participación política de servidores públicos sin regulación alguna, que impida presiones de los superiores para participar y privilegios frente a los ciudadanos; y (d) plantea un umbral que limita las garantías para el ejercicio de la participación en el marco de una decisión de gran relevancia para el país.

Establecer un umbral aprobatorio del 13% del censo electoral para el plebiscito, (a) va contra la fórmula de adoptar umbrales de participación, que es más garantista del principio democrático, respecto de la fórmula de los umbrales de aprobación; (b) atenta, en consecuencia, contra la legitimidad que promueven y requieren los mecanismos de participación ciudadana análogos (referendo y consulta popular); (c) valida, por el contrario, decisiones de trascendencia nacional a través de minorías; y (d) desconoce la abstención como forma de participación constitucionalmente protegida, según se reconoció en las Sentencias C-551 de 2003 y C-041 de 2004, generando con ello un trato discriminatorio entre sufragistas y abstencionistas.

Agrega que el PLE otorga efectos vinculantes al plebiscito que desbordan su definición constitucional y legal, pues permite que el plebiscito vaya más allá de la refrendación de las políticas del Ejecutivo, para validar futuras reformas constitucionales. Sumado a lo anterior, el plebiscito pretende recoger la complejidad del acuerdo de paz en dos posibilidades generales de respuesta: sí o no, que condicionan la libertad del elector e ignoran la prohibición de votar en bloque diversas temáticas, desconociéndose de esta manera las reglas previstas en la sentencia C-551 de 2013. En tal sentido, se considera que el mecanismo que debió acoger el Gobierno como idóneo para los fines de refrendación del acuerdo, es el referendo.

La divulgación del acuerdo propuesta en el proyecto de Ley es insuficiente para garantizar la libertad de expresión de los ciudadanos, porque (a) solo se contemplan treinta (30) días para esta labor, entre la suscripción del acuerdo y la celebración del plebiscito, lo que no permite al elector desarrollar una deliberación profunda en torno al acuerdo; (b) va contra el precedente constitucional (C-784 de 2014) que exige que la divulgación como mínimo comience de manera previa al trámite de la ley que convoca a refrendar el acuerdo; (c) se corre el riesgo de que el actor armado parte del acuerdo coaccione a los ciudadanos, de no realizarse de manera previa y efectiva su desarme y desmovilización, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte (C-1153 de 2005 y C-784 de 2014); y (d) no se ha previsto una autoridad neutral o imparcial para divulgar el acuerdo, por ejemplo la Registraduría Nacional, considerando que la socialización que efectúe el Gobierno puede tornarse en una campaña favorable al mismo, que condicione la voluntad de los electores.

4.6. Defensor del Pueblo (E)

La solicitud de exequibilidad del plebiscito salvo en su artículo 2º numeral 4º, presentada por el Defensor de Pueblo (E) Alfonso Cajiao Cabrera, se fundamenta en las siguientes consideraciones:

El plebiscito es el mecanismo adecuado para refrendar el acuerdo de paz, toda vez que no pretende someter a aprobación la obligación constitucional de garantizar la paz o la búsqueda una salida negociada al conflicto, sino una forma específica de alcanzar esta finalidad, promovida por políticas del ejecutivo y patente en el Acuerdo Final. A su vez, este permite plantear s que –aunque de respuesta binaria (sí o no)- posibilitan expresarse sobre la legitimidad o no del acuerdo, en contraposición a preguntas y respuestas complejas que solo condicionan la libertad del elector, cuando no se trata de incorporar nuevas normas al ordenamiento jurídico, como en el presente caso y conforme fue establecido en la Sentencia C-150 de 2015.

Del mismo modo, el plebiscito es producto del amplio margen de configuración estatutaria del legislador para regular los mecanismos de participación que, por demás, no son taxativos y no prevén circunstancias especiales como las que hoy convocan a los colombianos.

El Estado colombiano padece un problema estructural de abstención “pasiva”, que no debe ser amparado por la Constitución. En tal sentido, fijar un umbral aprobatorio para el plebiscito equivalente al 13% del censo electoral, diferente a uno de participación mínima, no resulta antidemocrático, ni somete al pueblo a la decisión de minorías. Por el contrario, persigue fines constitucionales e imperiosos como lo son (a) promover la participación razonada de los ciudadanos para superar la abstención “pasiva”, en especial, frente a una decisión de gran relevancia para la vida nacional; y (b) proteger tres opciones legítimas de participación: el sí, el no y la abstención “activa” frente al acuerdo. Lo anterior, sin desnaturalizar el plebiscito y los umbrales de participación fijados por ley, dado que este plebiscito y su umbral son especiales y para circunstancias igualmente excepcionales.

La vinculatoriedad de la decisión popular expresada a través del plebiscito tiene dos efectos. De ser la decisión favorable al acuerdo, podrá emprenderse su implementación jurídica. De no ser favorable, el Gobierno deberá reformular su propuesta específica de salida negociada al conflicto, patente en el acuerdo, sin que esto signifique renunciar a la obligación constitucional de alcanzar la paz y a la salida negociada del conflicto, dado que el núcleo esencial del derecho fundamental a la paz (art. 22 superior) no puede ser sometido a consulta.

La participación política de los servidores públicos no se encuentra prohibida, como lo dispuso la Corte en la sentencia C-1508 de 2000, y debe ampliarse en su protección constitucional, considerando que en este caso no se trata de una contienda electoral para favorecer a un candidato determinado, sino de una decisión de trascendencia nacional que requiere ser amplia y públicamente deliberada. Sin embargo, no puede dejarse de lado que esta participación, eventualmente, también implicaría proselitismo favorable a partidos y movimiento políticos, situación que no está regulada mediante una ley estatutaria de acuerdo con las exigencias de la C-794 de 2014, motivo por el cual la expresión: “que deseen hacer campaña a favor o en contra” del artículo 2º numeral 4º del proyecto de plebiscito, debe ser declarada inexequible.

4.7. Presidente del Consejo de Estado

Danilo Rojas Betancourth, Magistrado Presidente del Consejo de Estado considera exequible el proyecto de ley que regula el plebiscito, de acuerdo con los siguientes argumentos:

El mecanismo adecuado para la refrendar el acuerdo es el plebiscito, no en el sentido de legitimar a un gobernante, sino en el de legitimar una política pública. Aun cuando el proyecto de ley trata sobre el plebiscito, y el artículo 104 C.P. solo establece la obligatoriedad o vinculatoriedad de las decisiones populares adoptadas mediante consulta; se sugiere solventar esta incongruencia asumiendo el artículo 104 C.P. como un parámetro de interpretación constitucional o principio, y no como una regla de aplicación.

Enfatizando en el umbral de aprobación del plebiscito propuesto, y en línea con la postura de la Defensoría del Pueblo, este dispositivo se justifica y debe valorarse considerando: (a) el amplio margen de configuración normativa del legislador en la materia, de acuerdo con el carácter expansivo del principio democrático y con los precedentes contenidos en la sentencia C-180 de 1994 y C-179 de 2002, que conllevarían a que la Corte realice, en este caso concreto, un juicio de igualdad débil; (b) la materia imperiosa y excepcional de la que trata el presente plebiscito, a saber, el derecho y el deber de alcanzar la paz; (c) el parámetro constitucional de valoración del umbral que, además de comprender los art. 22, 103 y 104 superiores, debe considerar el precedente previsto en la C-579 de 2013, el artículo 66 transitorio de la Constitución y disposiciones de derecho internacional propias del soft law, que consagran la paz como un valor e interés superior de la humanidad; (d) el que el umbral aprobatorio del plebiscito: 13%, es análogo al del referendo del 12.5% del censo electoral; y, finalmente, (e) la razonabilidad de restringir la abstención como forma de participación, en función de promover el fin constitucional de una participación ciudadana cualificada.

4.8. Fiscal General de la Nación (E)

Jorge Fernando Perdomo Torres, Fiscal General de la Nación (E) sustenta la inexequibilidad del proyecto de ley, en primer lugar, en la modificación de elementos esenciales del plebiscito. Considera que el mecanismo dispuesto para la refrendación del Acuerdo Final desconoce la Constitución Política vigente, al conferirle efectos normativos a una institución naturalmente política. Esto, a su vez, puede generar cambios constitucionales, aunque no sea su objetivo y de los cuales no se tendría un control jurisdiccional posterior. En el mismo sentido, el plebiscito imprime efectos jurídicos que no le son propios, como que el cuerpo ciudadano se manifieste sobre ramas del poder público distintas al Ejecutivo, contradiciéndose de tal modo la Ley 134 de 1994. Por lo tanto, estas autoridades se verían constreñidas a acatar un mandato ciudadano que altera los postulados que la misma Constitución les impone. (Art. 189-4 C.P.).

En segundo lugar, el alcance de una eventual decisión desaprobatoria del plebiscito es inconstitucional, debido a que anula facultades constitucionales, en especial, las que tiene la Rama Ejecutiva para adelantar acercamientos, negociaciones y acuerdos con grupos armados al margen de la ley y, en consecuencia, dificultaría aprobar leyes o reformas necesarias para la implementación de lo acordado. En tanto la paz es un valor fundante de la organización política y un imperativo para el Estado, no se puede dejar solo al designio de las mayorías.

Intervenciones académicas 

4.9. Universidad Nacional de Colombia

Para el profesor Rodrigo Uprimny Yepes el umbral de aprobación indicado en el artículo 3º del PLE es razonable, puesto que (i) estimula la participación ciudadana; (ii) refleja la auténtica voluntad popular; (iii) resulta más robusto que el porcentaje requerido para el referendo constitucional; y (iv) no desconoce las reglas jurisprudenciales del derecho a la abstención activa.

De esta manera, el umbral se convierte en un sistema neutro que promueve la participación, tanto por el sí como por el no, sin violar la libertad del elector. Es decir, para su aceptación solo se contabilizarían los votos favorables y que estos superen el porcentaje del censo electoral dispuesto y, para su rechazo, de igual forma, los opositores al Acuerdo Final están llamados a participar en una proporción similar si anhelan frenar el mecanismo. En cambio, con los umbrales de participación, en los que se registra la totalidad de los votos ciudadanos para su validez, lo que directamente se provoca es una abstención estratégica de la oposición para incumplir el porcentaje mínimo requerido. Esta última situación genera incertidumbre frente al pronunciamiento ciudadano, en la medida que confunde lo decidido por medio de la votación con la proporción de personas que no asisten a las urnas, sin determinarse si ello se debe a una estrategia verificable o, simplemente, a la apatía electoral.

También resulta apropiada la definición de la regla del 13% del censo electoral para aprobar este plebiscito refrendatorio del Acuerdo Final, no solo porque los umbrales aprobatorios suelen ser más reducidos que los de participación, sino porque materialmente este equivale al porcentaje del 25% dispuesto para el referendo constitucional. Incluso, la norma del PLE se muestra ligeramente superior a la del referendo constitucional, pues equivaldría aproximadamente a una participación del 26% del censo electoral, si se observa que tanto para la aprobación como el rechazo de tal mecanismo, se requiere un 13% del censo vigente.

De cualquier modo, con un umbral aprobatorio no hay un derecho a la abstención activa, dado que este no se deriva de normas constitucionales sino aspectos procedimentales que son definidos por el legislador. Al ser más importante en la Constitución la participación que la abstención (Arts. 2º, 3º, 95 y 258 C.P.), la eficacia jurídica de esta figura solo se ha precisado para los referendos, en donde la abstención sí es una opción legítima y, por lo tanto, un derecho.

4.10. Universidad Externado de Colombia

La profesora Magdalena Correa Henao considera que la exequibilidad del plebiscito se sustenta, de una parte, en su idoneidad, en tanto la configuración de este instrumento por parte del legislador no desnaturalizó jurídicamente ni el objeto ni la definición de la figura, al contrario, era necesaria para vincular activamente a la ciudadanía en este proceso de paz y, con ello, legitimar una decisión política. De la otra, en el carácter razonable de un umbral, útil frente a las debilidades de la participación política en Colombia, expresado a través de la potestad normativa del Congreso y sin cargas arbitrarias para quienes rechazan el mismo. Además, el umbral se robustece con las estrategias de divulgación que contiene el plebiscito, las cuales apuntan a una deliberación democrática que es, en últimas, un fin esencial del Estado y forma parte del entramado de derechos de los ciudadanos. Inclusive, la participación de los funcionarios públicos, bajo ciertas restricciones, está en consonancia con la creación de condiciones adecuadas para que el pueblo decida de manera informada.

Sin embargo, el artículo 3º del PLE requiere una interpretación en el sentido que la vinculatoriedad de este proceso refrendatario se relaciona con la activación o el impedimento para poner en marcha los mecanismos especiales de implementación jurídica del Acuerdo Final. Es decir, la refrendación activa la implementación. Desde luego, si la decisión es negativa, el Presidente de la República está forzado a ejecutar estos acuerdos por la vía ordinaria, sin que signifique un abandono de los mandatos constitucionales por la paz.

4.11. Universidad Sergio Arboleda

El vocero del grupo CREAR de la Universidad Sergio Arboleda, Camilo Guzmán Gómez, hizo hincapié en la inexequibilidad del proyecto de ley que regula el plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final. Acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sostiene el interviniente que, se impusieron una serie de límites a la potestad normativa del legislador con relación al contenido y trámite de las leyes estatutarias de participación y, en consecuencia, no se puede ni modificar la Constitución de 1991 ni establecer, por ejemplo, criterios artificiales para la definición del censo electoral, según se deriva de la Sentencia C- 150 de 2015. Lo mismo ocurre con el umbral aprobatorio, puesto que se omite la regla jurisprudencial, según la cual la figura de la abstención activa hace parte del derecho al voto. Esto a su vez resulta inequitativo frente a la oposición, dado que no se contemplan campañas que promuevan la abstención dentro del conjunto de estrategias para la divulgación del acuerdo.

En el mismo sentido, esta inconstitucionalidad se refleja en el riesgo de modificación o sustitución de la Constitución, a raíz de la vinculatoriedad jurídica de un plebiscito que, en el fondo, refrenda el contenido de unos acuerdos de paz que hasta el momento se desconocen y, sin embargo, las autoridades públicas estarían obligadas a acatarlos.

4.12. Universidad del Rosario

La profesora Luisa Fernanda García López considera el proyecto de ley inexequible. Las razones que fundamentan su consideración son las siguientes:

El referendo es el mecanismo idóneo para aprobar el acuerdo de paz, por encima del plebiscito. Esto, dado a que (a) la paz es un derecho y deber constitucional que no puede ser sometido a consulta popular; (b) el plebiscito se aplica en contextos de democracias débiles y regímenes autoritarios; y (c) someter al pueblo a pronunciarse sobre proposiciones ambiguas vulnera el principio democrático, de acuerdo con lo establecido en el precedente constitucional, en particular la Sentencia T-263 de 2010.

Por su parte, el proyecto de ley que regula el plebiscito no resulta legítimo para, de un lado, cambiar los umbrales de los mecanismos de participación y, de otro, reformar la Constitución. Fijar un umbral aprobatorio del plebiscito del 13% del censo electoral, contradice las normas estatutarias de los mecanismos de participación, que establecen umbrales de participación del 50% de dicho censo. Del mismo modo, implica vulnerar el principio constitucional de unidad de materia, en los términos de la Sentencia C-133 de 2012, toda vez que el proyecto de ley, en su título y contenidos, no faculta al legislador para cambiar los umbrales de participación. Sumado a lo anterior, el efecto vinculante que se otorga a la decisión del plebiscito viola la voluntad del constituyente primario e implica reformar los arts. 374 y 377 superiores.

4.13. Universidad Libre

El vocero del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre, profesor Kenneth Burbano Villamarín, argumenta la declaratoria de exequibilidad condicionada del proyecto de ley. Para ello señala que teniendo en cuenta que ni la norma superior (Art. 189 C.P.) ni la jurisprudencia de la Corte establecen reglas particulares para la ratificación de los acuerdos de paz, lo que genera un margen de “discrecionalidad gubernamental” para la suscripción del Acuerdo Final por parte del Presidente de la República.

Este carácter discrecional también se predica en la definición del tipo de umbral. Así, sometiéndose al principio de proporcionalidad que protege a las minorías políticas y la oposición, el Congreso cuenta con la facultad para constituir la forma de participación más adecuada al momento. Y aunque el plebiscito tiene una naturaleza política, la participación de la ciudadanía y el cumplimiento de dicho umbral imponen efectos jurídicos vinculantes para el Ejecutivo. Su rechazo, sin embargo, no se constituye en una negación del derecho a la paz.

Con todo, solicita la exequibilidad del artículo 1º condicionada a que el Presidente someta a consideración del Pueblo el Acuerdo Final antes del acto de ratificación con el grupo armado ilegal, lo que evita un posible conflicto si el cuerpo ciudadano decide rechazarlo (obligaciones de hacer vs. obligaciones de abstención). A su vez, pretende que se declare inexequible o exequible de manera condicionada la expresión “en el presente artículo” contenida en el parágrafo primero del artículo 2, ya que restringe el acceso en igualdad de condiciones a los opositores del Acuerdo Final, a las estrategias dispuestas para su divulgación. Finalmente, invita a modular los efectos del proyecto de ley, por una parte, respetando el enfoque diferencial y, por la otra, garantizando que el período de divulgación y comunicación del contenido íntegro del Acuerdo Final, se entienda desde el momento en que ingresó al examen por el Congreso de la República y no sólo por el término de treinta (30) días.

Intervenciones de organizaciones de la sociedad civil 

4.14. Comisión Colombiana de Juristas – CCJ

El director de la CCJ, Gustavo Gallón Giraldo, se pronuncia a favor de la exequibilidad del proyecto de ley bajo el entendido que la previsión de este plebiscito en el marco del Acuerdo Final desarrolla el carácter expansivo del principio democrático. Sustenta tal conclusión en las siguientes razones: (i) Es una competencia autónoma del Presidente de la República buscar una salida negociada al conflicto armado, en la que ninguno de los argumentos en contra demuestra la inconstitucionalidad de este mecanismo de participación. Aunque se esgrime la ausencia de necesidad, por una parte, es decir, que el Presidente puede suscribir acuerdos de paz sin consulta ciudadana; mayor grado de legitimidad existiría con aquella. De la otra, si bien se aduce como mecanismo adecuado al referendo, este no es la vía idónea, puesto que ignora el principio de integralidad que fue pactado por las partes en la Mesa de Negociaciones. Y, finalmente, aunque el plebiscito se asocia con prácticas autoritarias, la Constitución de 1991 desde una perspectiva democrática, recoge una serie de controles y cautelas que evitan tales desviaciones del poder.

Por su parte, (ii) el límite del umbral es razonable, moderado y está en consonancia con los avances en materia de prácticas democráticas. Es más, si el Ato Tribunal no declaró la inconstitucionalidad del umbral de participación del 50% ordinario, a pesar de haberse considerado exagerado, tampoco podría hacerlo respecto del umbral aprobatorio del 13% dispuesto en esta oportunidad. Además, el cumplimiento de este umbral permite a las autoridades gubernamentales continuar con la implementación del Acuerdo Final y, si es una decisión negativa, las obliga a buscar otras alternativas para la consecución de la paz.

Por último, resalta que la búsqueda de la paz no es un asunto de interés personal para los funcionarios públicos, sino una expresión de un anhelo mayor que requiere de un grado importante de involucramiento ciudadano.

4.15. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia

El director de Dejusticia, César Rodríguez Garavito, defiende la exequibilidad condicionada del proyecto de ley en los siguientes términos:

El carácter vinculante de la refrendación popular no solo asegura mayor legitimidad y certeza, sino fuerza normativa dirigida al cumplimiento del Acuerdo Final. Sin embargo, esta vinculatoriedad no implica una ruptura constitucional, pues al ser un mecanismo ordinario y conocido, las reglas constitucionales vigentes contienen posibilidades materiales de modificación que hacen resistible su inserción al ordenamiento. Adicionalmente, se está fortaleciendo el principio democrático con un proceso de refrendación que convierte un acuerdo bilateral, entre el Gobierno y el grupo armado al margen de la ley en una norma jurídica. Este proceso contiene una serie de pasos constitucionales e institucionales, del cual el plebiscito es su etapa fundamental. En este sentido, con una refrendación popular del Acuerdo Final, el Gobierno puede desencadenar los subsiguientes actos jurídicos que complementan tal proceso refrendatario, pero si hay una decisión negativa, exige desestimar la manera como se está impulsando la búsqueda de la paz. Con todo, Dejusticia considera que el mecanismo para dicha refrendación no es estrictamente el plebiscito, sino una consulta popular especial, con base en las consideraciones que presentó en su intervención escrita ante la Corte, por lo que propone modular la constitucionalidad del PLE en ese sentido.

Asimismo, la refrendación popular no desconoce el núcleo esencial del derecho a la paz. Al contrario, escoger este mecanismo que, hace parte del conjunto de estrategias para terminar de manera negociada el conflicto armado, es una opción que interpreta adecuadamente la filosofía de la Constitución de 1991 (C- 784 de 2014). Sobre este particular debe considerarse que lo que se somete al escrutinio popular no es el contenido del derecho en sí mismo, sino la forma como se ejercerá. De otro lado, todos los mecanismos de participación tienen la potencialidad de afectar derechos constitucionales, más no reformarlos; y adicionalmente, la regla contramayoritaria no es tan clara frente a derechos de carácter colectivo como la paz.

4.16. Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo - CAJAR

Jomary Ortegón Osorio, directora del CAJAR, considera que el proyecto de ley debe ser declarado exequible de manera modulada, con fundamento en los siguientes argumentos:

Si bien la refrendación popular del acuerdo de paz no es necesaria, es deseable para ampliar el principio democrático y la legitimidad del acuerdo. De igual manera, la refrendación ciudadana no sustituye las competencias de las diferentes ramas del poder público para la implementación jurídica del acuerdo, pero, por el contrario, sí profundiza la democracia participativa como rasgo distintivo de la Constitución de 1991.

Destaca que aunque se han dado espacios de participación puntuales a lo largo de la negociación del Acuerdo a las víctimas y las organizaciones de derechos humanos, la refrendación del mismo complementa estos ejercicios participativos, sin que esto implique que la refrendación sea suficiente para la implementación del mismo. Por ende, se deberán ampliar los espacios participativos a tales efectos, especialmente en los territorios, así como no se podrá descartar a futuro hacer uso de otros mecanismos de participación ciudadana, entre ellos una asamblea constituyente.

De otro lado, aun cuando el mecanismo de refrendación del acuerdo regulado en el proyecto de ley adolece de problemas de adecuación, esto no conduce a su inconstitucionalidad, pues la Corte podrá corregir y subsanar estos problemas.

Sobre este último punto, la interviniente estima que el plebiscito no es el mecanismo idóneo para refrendar los acuerdos de paz, dado que la paz es una política de Estado, más no de Gobierno, tal como lo consagra la Ley 434 de 1998 que crea el Consejo Nacional de Paz. A su vez, la paz no puede ser sometida a este mecanismo, dado que es un derecho fundamental, y la salida negociada del conflicto es una obligación del Estado. Igualmente, el acuerdo de paz implica modificaciones constitucionales, presupuestales, fiscales y tributarias, que no pueden ser refrendadas por vía de plebiscito. En tal sentido, se propone modular la sentencia y cambiar la expresión “plebiscito” por la de “mecanismo especial de refrendación de los acuerdos para la paz.”

Bajo esta perspectiva, la denominación que se otorgue al mecanismo de refrendación del Acuerdo es relevante por las razones anteriormente expuestas. Así, se solicita a la Corte que profiera una sentencia integradora sustitutiva, con el objetivo de ajustar el texto del proyecto de ley a parámetros constitucionales; y que promueva una amplia pedagogía del acuerdo de paz, dado que la información es la base de la participación.

4.17. Red Nacional de Iniciativas por la Paz y contra la Guerra de Colombia – Redepaz

Para el director ejecutivo de Redepaz, Luis Emil Sanabria, la refrendación es un instrumento que legitima el Acuerdo Final y facilita el ejercicio del derecho a la participación activa, en el sentido de desatar un compromiso social no solo con lo acordado sino también con la terminación negociada del conflicto armado. Sin embargo, el Gobierno no puede recurrir a los mecanismos definidos en la Constitución de 1991 o la ley para regular esta forma de participación, por una parte, porque tales mecanismos no contemplan reglas especiales para la satisfacción del derecho a la paz y, de la otra, porque mecanismos especiales de participación tampoco han sido consensuados en la Mesa de Conversaciones.

Por lo tanto, haciendo uso del artículo 22 C.P., se solicita a la Corte modular los efectos del PLE, a fin que se convoque al cuerpo ciudadano a un mecanismo “novedoso” que garantice los derechos a la paz y la participación, como sería un “mandato ciudadano por la paz”. El cual debe circunscribirse en (a) el carácter transicional del Acuerdo Final, que le permite tener reglas propias de convocatoria, trámite y realización; (b) un carácter pedagógico ligado a la movilización social y la sensibilización ciudadana en las distintas fases de implementación; (c) un carácter vinculante, donde se reconozca el principio de soberanía popular; y (d) garantías de financiación, neutralidad y seguridad en la etapa de divulgación, con las que se expresen las distintas posturas políticas con equidad.

4.18. Fundación para la Libertad de Prensa – FLIP

En representación de la FLIP, Pedro Vaca, solicita la exequibilidad condicionada del artículo 5º del proyecto de ley estatutaria que regula el plebiscito. Este artículo relativo a la difusión del acuerdo de paz, si bien implica una restricción a la libertad de expresión, dado que permite el empleo de medios de carácter no institucional y hacer uso de cinco minutos en horario prime; plantea una restricción legítima, adecuada, necesaria y proporcional, de acuerdo con los parámetros del juicio estricto de proporcionalidad, con la finalidad de alcanzar el derecho a la paz (Art. 22 superior).

Sin embargo, considerando que el Gobierno no solo es el encargado de divulgar el acuerdo, sino que también es una parte interesada en desarrollar una campaña favorable al mismo, y se encontraría en una posición privilegiada a tales efectos, es preciso condicionar la norma en comento. De tal forma que el Gobierno no pueda divulgar la síntesis de los contenidos del Acuerdo Final haciendo uso de adjetivos y valoraciones, que resten objetividad y libertad al elector. Los ejercicios de divulgación promovidos por el Gobierno, por tanto, deberán emplear un lenguaje neutral e informativo, de acuerdo con los mandatos del artículo 20 C.P.

4.19. Alianza Cinco Claves, Sisma Mujer

Linda María Cabrera Cifuentes, en representación de la Alianza Cinco Claves, solicita la declaratoria de la exequibilidad condicionada del proyecto de ley que regula el plebiscito, considerando (i) que este es el mecanismo adecuado para la refrendación del acuerdo y (ii) que tiene una naturaleza especial que le da un amplio margen de configuración normativa al legislador. No obstante, (iii) el plebiscito deberá contemplar medidas o garantías de participación diferenciales destinadas a las mujeres, teniendo en cuenta los estándares fijados por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en materia de Mujeres, Paz y Seguridad.

Entre otras medidas, se sugiere: (a) difundir el acuerdo de manera garantista, lo que supone hacer uso de un lenguaje incluyente, de un lado, y, de otro, dar un mensaje fidedigno sobre los impactos diferenciados de la violencia sobre las mujeres, así como sobre sus responsables pertenecientes a las guerrillas, los grupos paramilitares y la Fuerza Pública. Esto conforme a los Autos 092 de 2008 y 009 de 2015); (b) brindar recursos financieros a las organizaciones de mujeres para desarrollar labores de socialización y campaña en torno al acuerdo de paz; y (c) proteger de manera efectiva a las mujeres frente a los riesgos de violencia de género que se puedan activar como consecuencia de su participación en el proceso de posconflicto.

4.20. Mesa Nacional de Víctimas

El coordinador de la Mesa Nacional de Participación de las Víctimas, Odorico Guerra Salgado, considera que el alcance del plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final es limitado para lograr los fines constitucionales del Estado, y poco deliberativo si se compara con el contenido del derecho a la participación efectiva. Sobre todo, destaca que dejar el derecho a la paz a un solo acto ciudadano no solo tiene la potencialidad de poner en riesgo la satisfacción de este derecho, sino que ignora las reglas preestablecidas de una democracia participativa.

Incluso, no se requeriría un plebiscito, si se tiene en cuenta que los resultados de las negociaciones para la paz tienen un trámite legislativo en el Congreso, donde sí se demanda de escenarios deliberativos robustos, continuados y adecuados regionalmente para las víctimas y, en su conjunto, para la sociedad civil. A su vez, tales normas tienen un control de constitucionalidad por parte de esta Corte.

De otro lado, señala que en el caso de que la implementación de los acuerdos involucre territorios de comunidades étnicas, deberá surtirse con arreglo a los preceptos establecidos en materia de consulta previa. Adicionalmente, indica que el plebiscito se constituye en un precedente peligroso para obtener o privar derechos fundamentales por medio de mecanismos de participación.

Igualmente, expresa que los postulados de participación definidos en el proyecto de ley no son una garantía suficiente para la satisfacción de este derecho. Por lo tanto, se debe reflexionar acerca de (a) la situación de aislamiento de las minorías étnicas y comunidades campesinas que sobreviven en escenarios de conflicto armado, y cómo se refleja aquello en los mecanismos de participación diseñados; (b) la entrega de información completa a la ciudadanía que sirva para tomar una decisión autónoma, no sólo para aprobar o rechazar el Acuerdo final, sino para involucrarla activamente en la construcción de un Estado democrático; y (c) el derecho a participar debe cubrir el conjunto de etapas que nacen producto de las negociaciones, puesto que no basta con la refrendación plebiscitaria.

Intervenciones ciudadanas 

4.21. Jorge Arango Mejía

El ciudadano Jorge Arango Mejía considera inexequible el proyecto de ley, basado en los siguientes argumentos de orden general y específico. De manera general, establece que al plantear el proyecto de ley, no solo una clase de plebiscito especial, sino también un tipo especial de ley estatutaria, ambos no previstos en la Constitución; el legislador está excediendo sus competencias. Indica que conforme a los artículos 103 y 152 C.P., tanto los mecanismos de participación como los objetos de regulación de las leyes estatutarias, tiene naturaleza taxativa.

De manera específica, el artículo 1º del proyecto de ley desconoce el hecho de que la Constitución y las leyes estatutarias vigentes (i.e. Ley 1757 de 2015) solo consagran un único tipo de plebiscito con unos umbrales preestablecidos, que no pueden ser desconocidos por el legislador para crear diversos tipos de plebiscitos. En ese sentido, el artículo 2º del proyecto que establece el umbral aprobatorio del plebiscito, además de pasar por alto las normas fijadas para tales efectos, desconoce la abstención como forma de participación constitucionalmente protegida y vulnera el principio democrático de la mitad más uno, dado que somete al 86% del censo electoral (29 millones de ciudadanos) a la decisión de una minoría del 13% (4 millones de ciudadanos). A esto se suma, que las demás materias objeto de plebiscito, por el contrario, sí deberán continuar siendo sometidas a la regla de la mitad más uno, generándose con ello un trato desigual e injustificado.

Por su parte, el efecto vinculante que se le otorga a la decisión del plebiscito contenido en el PLE, relativo a que la voluntad popular puede obligar al legislador a desarrollar normas para implementar el acuerdo de paz, va en contra de la soberanía del legislador. Esto más aún cuando los ciudadanos no tienen claridad sobre los contenidos del acuerdo de paz y, por ende, desconocen lo que les está siendo consultado.

Finalmente, es de observar que el artículo 5º del proyecto de ley, en sus literales d., e. y f., sobre la divulgación del acuerdo a través de medios privados de comunicación y haciendo uso de cinco minutos en horario de mayor audiencia, vulnera los art. 13, 20, 58 y 333 superiores. La divulgación del acuerdo así planteada, además de imponer contenidos a los propietarios y responsables de los medios de radio y televisión, impide que hagan uso de los mismos conforme a las concesiones y contratos privados previamente suscritos. Esto equivale a una expropiación sin indemnización y ley previa, que impide el ejercicio de la libertad de empresa y, además, brinda un trato diferenciado respecto de los medios de comunicación impresos, a los cuales el proyecto de ley no obliga a difundir el acuerdo de paz.

4.21. Hernando Yepes Arcila

El ciudadano Hernando Yepes Arcila, intervino solicitando la declaratoria inexequibilidad del proyecto de ley que, a su juicio, es inconstitucional formal y materialmente. De manera previa al análisis de fondo, solicita a la Corte una precisión frente al mínimo de concurrencia que es requisito de validez y vinculatoriedad del plebiscito o la regla de mayorías a las que está sujeto el mecanismo, si se tiene en cuenta que el proyecto de ley no reguló el quórum de participación. Así como la claridad necesaria en cuanto al alcance, características y contenido del control constitucional posterior a la experiencia plebiscitaria, prevista en el numeral 3º del artículo 241 C.P.

Ahora bien, desde el punto de vista formal, señala existe un conflicto normativo entre el plebiscito y las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015 que tienen un contenido material idéntico. Sin embargo, las últimas no pueden modificarse a través de la figura que se debate, ya que al ser leyes estatutarias que regulan el derecho a la participación hacen parte del bloque de constitucionalidad y, en tal sentido, tienen la rigidez propia de la norma superior, la cual sólo puede ser variada por medio de alguna reforma constitucional. A su vez, establecer un mecanismo concreto y único, a la manera de una ley ad hoc que se sustrae de las leyes generales que regulan la participación ciudadana, constituye en un cambio de naturaleza de las mismas y, por lo tanto, en un fraude a la Constitución.

En relación con el examen sustancial, expresa que aleccionada por la historia, la democracia contemporánea estableció un régimen particularmente riguroso para la validez de los mecanismos plebiscitarios, en los cuales la participación de más del 50% del electorado, como ocurre en Colombia, asegura que una decisión – de naturaleza excepcional – sea tomada por toda la comunidad. Además, existe una ineptitud sustancial del plebiscito para producir normas jurídicas, según las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, en consecuencia su contenido no puede ser reconducido a través de otras manifestaciones de participación como se pretende con el proyecto.

4.21. Paloma Valencia Laserna

La solicitud de inexequibilidad o en su defecto de exequibilidad condicionada del proyecto de ley, elevada por la ciudadana Paloma Valencia Laserna, tiene como fundamento los siguientes argumentos:

El acuerdo de paz debe ser refrendado, no solo para que cuente con legitimidad, sino también para controlar los excesos del Gobierno en la negociación del acuerdo, frente a la Constitución y la Ley. A su vez, el acuerdo debe ser sometido a refrendación, como una forma específica de alcanzar la paz, más no como un equivalente en sí mismo al derecho a la misma.

El Pueblo es quien debe definir cuál es la forma específica de alcanzar la paz y los contenidos del acuerdo. Sin embargo, el plebiscito no es el mecanismo idóneo para refrendar el acuerdo, por el contrario, el mecanismo adecuado es el referendo. De hecho, el plebiscito especial que se pretende emplear para la refrendación tiene las mismas características de un referendo, primero, porque implica desarrollos constitucionales y legislativos y, segundo, porque emplea un umbral aprobatorio análogo al del referendo (12.5%).

Aduce que la razón por la cual el Gobierno descartó el referendo frente al plebiscito como mecanismo de refrendación, es que el plebiscito permite desarrollar votaciones en bloque, más no asunto por asunto. La votación en bloque del acuerdo de paz, por el sí o por el no, en este caso concreto, a juicio de la interviniente, vulnera la libertad del elector y excluye otras posibilidades de respuesta que se pronuncien de fondo sobre los contenidos del acuerdo.

Igualmente, la forma de divulgación del acuerdo establecida en el proyecto de ley resulta favorable para desarrollar una campaña por el sí, sin reconocer garantías de participación semejantes para las opciones por el no y la abstención.

Por tanto, se solicita a la Corte que condicione su pronunciamiento sobre el proyecto de ley, para (a) establecer como mecanismo idóneo de refrendación del acuerdo al referendo, tanto en términos del umbral como en términos de las preguntas diferencias, y no en bloque; y para (b) brindar recursos de manera igualitaria a las opciones por el no y la abstención en la campaña.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Competencia 

La Corte Constitucional es competente para decidir sobre la exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria de la referencia, con base en lo regulado en los artículos 153 y 241-8 de la Constitución Política.

Metodología de la sentencia 

Con el objeto de adelantar el estudio de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria, la Corte adoptará la siguiente metodología. En la primera sección de la sentencia, hará una exposición sobre el procedimiento legislativo surtido, para luego decidir sobre su constitucionalidad. En caso que se encuentre el trámite legislativo compatible con la Constitución, la Sala procederá al estudio material del proyecto de ley en la segunda sección de la sentencia. Para ello, hará una introducción sobre los mecanismos de participación ciudadana y su vínculo con la eficacia del principio democrático, enfatizándose en la naturaleza constitucional del plebiscito y sus diferencias con otros instrumentos destinados a la participación de los ciudadanos, así como en su caracterización dentro de las medidas de transición hacia la superación del conflicto armado interno. A partir de ese marco general, la Corte asumirá el estudio sobre la constitucionalidad del articulado del proyecto de ley estatutaria.

Primera sección. Análisis de constitucionalidad del procedimiento legislativo 

1. El procedimiento surtido en el Congreso respecto del Proyecto de Ley Estatutaria

El expediente legislativo enviado a la Corte por el Congreso de la República demuestra que el Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15 Senado – 156/15 Cámara “por la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.”, surtió el siguiente trámite:

El Proyecto de Ley Estatutaria objeto de revisión de constitucionalidad (en adelante PLE) fue presentado ante el Congreso por el senador Roy Barreras Montealegre y por el Representante Jaime Buenahora. El texto del proyecto, junto con exposición de motivos, fue publicado en la Gaceta del Congreso 698 del 11 de septiembre de 2015. El primer debate se surtió en comisiones primeras conjuntas de Senado y Cámara, de acuerdo con el mensaje de urgencia presentado por el Gobierno Nacional y en los términos de los artículos 163 C.P. y 191 de la Ley 5ª de 1992. Dicho mensaje de urgencia se presentó mediante comunicación suscrita por el señor Presidente de la República y el Ministerio del Interior, del 6 de noviembre de 2015 y dirigida a los presidentes del Senado y de la Cámara, así como a los presidentes de las comisiones primeras de ambas cámaras.(2) Estas sesiones conjuntas fueron autorizadas por la mesa directiva del Senado de la República, conforme a lo previsto en el artículo 41 de la Ley 5ª de 1992 y según Resolución 070 del 6 de noviembre de 2015.(3)

1.1. Sesiones conjuntas de la Comisiones Primeras de Senado y Cámara

1.1.1. Para primer debate en comisiones conjuntas fueron puestas a consideraciones tres ponencias. La primera, que solicitaba a las comisiones dar primer debate al PLE, publicada en las Gacetas del Congreso 930 del 13 de noviembre de 2015 y 936 del 17 de noviembre de 2015 y suscrita por los senadores Armando Benedetti Villaneda (Coordinador de ponentes), Viviane Morales Hoyos, Germán Varón Cotrino, Doris Vega Quiroz y Claudia López Hernández; así como por los representantes Óscar Hernán Sánchez León, José Edilberto Caicedo, Heriberto Sanabria Astudillo, Carlos Abraham Jiménez, Fernando de la Peña Márquez y Harry Giovanny González.

La segunda ponencia, que solicitaba el archivo del proyecto de ley estatutaria, fue presentada por el senador José Obdulio Gaviria Vélez y publicada en la Gaceta del Congreso 937 del 17 de noviembre de 2015. La tercera ponencia, también en sentido negativo, fue presentada por el representante Santiago Valencia González y publicada en la misma Gaceta del Congreso.

1.1.2. Como se documenta en cada una de las ponencias, durante el trámite en primer debate en comisiones conjuntas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 230 de la Ley 5ª de 1992, se celebró audiencia pública sobre el contenido del Proyecto, llevada a cabo el 12 de noviembre de 2015. En dicha audiencia se expresaron diversas posiciones sobre la conveniencia y constitucionalidad del plebiscito como mecanismo de refrendación del Acuerdo para la terminación del conflicto armado, cuyas negociaciones han adelantado el Gobierno Nacional y el grupo armado ilegal FARC-EP.(4)

1.1.3. Según certificación suscrita por el Secretario General de la Comisión Primera del Senado de la República,(5) la discusión y votación del PLE fueron anunciadas en sesiones separadas para cada célula legislativa. En ese sentido, respecto de la Comisión Primera del Senado, el anuncio tuvo lugar en la sesión del 17 de noviembre de 2015, contenida en el Acta 21 de la misma fecha y publicada en la Gaceta del Congreso 1018 del 3 de diciembre de 2015.(6) Al respecto, en el Acta respectiva se lee lo siguiente:

La Presidencia interviene para un punto de orden: 

Muy bien, lamentablemente no tenemos quórum decisorio, pero señor Secretario vamos a tratar de llamar a los Senadores que no están presentes pero aprovechemos este momento para anunciar los proyectos para la próxima sesión, tanto de la conjunta como de la Comisión Primera del Senado, por favor señor Secretario anunciemos y continuamos con este proyecto. 

Atendiendo instrucciones de la Presidencia por Secretaría se da lectura a los proyectos que por su disposición se someterán a discusión y votación en la próxima sesión. 

En la sesión Conjunta: 

1. Proyecto de Ley Estatutaria número 94 de 2015 Senado, 156 de 2015 Cámara, por medio de la cual se regula el Plebiscito por la Paz. 

(…)

Siendo las 1:15 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca a sesión conjunta el día miércoles 18 de noviembre de 2015, a partir de las 10:00 a. m., en el Salón Guillermo Valencia del Capitolio Nacional.”(7) 

Respecto del trámite de anuncio de la sesión conjunta en la Comisión Primera la Cámara de Representantes, la misma certificación da cuenta que el mismo se realizó en la sesión del 17 de noviembre de 2015, contenida en el Acta 21 de la misma fecha y publicada en la Gaceta del Congreso 975 del 25 de diciembre de 2015. Sobre esta actuación, en el Acta se encuentra lo siguiente:

Presidente: 

Gracias doctor Carlos Édward, señora Secretaria anuncie proyectos. 

Secretaria: 

Sí, señor Presidente, por instrucciones suyas anuncio los Proyectos que se discutirán y votarán en Sesión Conjunta de las Comisiones Primeras de Cámara y Senado. 

Proyecto de ley Estatutaria número 156 de 2015 

Cámara, 094 de 2015 Senado, por medio de la cual se regula el Plebiscito por la Paz. 

Autor el Senador Roy Barreras 

Ponentes: los Representantes Óscar Sánchez, coordinador, José Edilberto Caicedo, coordinador, Harry Giovanny González, Heriberto Sanabria, Carlos Abraham, Santiago Valencia, Angélica Lozano, Carlos Germán Navas y Fernando de la Peña. 

Esos son los Proyectos para Sesión Conjunta, los Proyectos para Sesión Ordinaria de la Comisión. 

(…)

Esos son los Proyectos, señor Presidente, para las Sesiones Conjuntas y para la Sesión Ordinaria de la Comisión. Igualmente Presidente, tengo conocimiento por instrucción del doctor Miguel Ángel Pinto, que la Sesión Conjunta será mañana a las 10:00 de la mañana en el Salón de Sesiones de Senado. 

Presidente: 

Levantamos la Sesión y citamos mañana a las 10:00 de la mañana a Sesión Conjunta, en el Salón de Sesiones de la Plenaria de Senado de la República.”(8) 

1.1.4. La discusión y aprobación del proyecto de ley en primer debate, surtido en comisiones conjuntas, tuvo lugar en sesión del 18 de noviembre de 2015, contenida en el Acta 1, de la misma fecha y publicada en la Gaceta del Congreso 02 del 27 de enero de 2016.

Respecto del quórum, al inicio de la sesión se da cuenta de la presencia de 18 congresistas, integrantes de la Comisión Primera del Senado, así como 33 representantes integrantes de la Comisión Primera de la Cámara, información corroborada por la certificación expedida por la Secretaría General de la Comisión Primera del Senado de la República.

Luego de las intervenciones de varios congresistas, particularmente aquellos que estaban en contra de la iniciativa objeto de examen, las comisiones conjuntas procedieron a votar la proposición con la que terminaba el informe de ponencia presentado por el Representante Santiago Valencia González, la cual solicitaba el archivo del PLE. Esta proposición fue negada por votación nominal de 13 votos en contra y 4 a favor, para el caso de la Comisión Primera del Senado; y por 27 votos en contra y 5 a favor, en lo que respecta a la Comisión Primera de la Cámara de Representantes.(9)

Negada la proposición de archivo, las comisiones conjuntas asumieron el estudio de la ponencia afirmativa. Para ello se presentaron varias intervenciones de congresistas, en especial la del senador coordinador de ponentes, así como de las interpelaciones formuladas por integrantes de la oposición al PLE. Durante estas intervenciones, la mesa directiva solicitó al secretario llamar a lista, verificándose quórum decisorio en ambas comisiones.(10) Luego de otro grupo de intervenciones, entre ellas la del Ministerio del Interior, las comisiones conjuntas procedieron a votar la proposición con la que terminaba el informe de ponencia, consistente en dar segundo debate al PLE. Esta proposición fue votada favorablemente mediante votación nominal, registrándose 13 votos a favor y ninguno en contra en la Comisión Primera del Senado, y 29 votos a favor y ninguno en contra en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes.(11)

Aprobado el informe de ponencia, tuvo lugar la discusión y votación de los cinco artículos con las que contaba el articulado correspondiente. El artículo 4º fue el primero aprobado, pues era el único respecto del cual no habían proposiciones, obteniendo idéntica votación a la realizada para la proposición favorable al segundo debate, la cual se llevó a cabo también de manera nominal.(12) Luego de ello, se sometió a votación una proposición de supresión del artículo 1º del PLE, la cual fue negada por votación nominal de 14 votos en contra y 2 a favor en la Comisión Primera del Senado, y 24 votos en contra y 4 a favor en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes.(13) En consecuencia, el artículo 1º fue aprobado, según la redacción prevista en el pliego de modificaciones, votándose de manera nominal y con 13 votos a favor y uno en contra en la Comisión Primera del Senado, y 28 votos a favor y ninguno en contra en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes.(14)

El artículo 2º fue aprobado conforme a la proposición modificativa formulada por los senadores Armando Benedetti Villaneda y Carlos Eduardo Motoa. La votación se realizó de manera nominal, verificándose votación unánime de 13 votos en la Comisión Primera del Senado y 27 en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes.(15) En cuanto al artículo 3º, fue aprobado por unanimidad y mediante votación nominal, conforme al texto contenido en el pliego de modificaciones. Se registraron 13 votos favorables en la Comisión Primera del Senado y 26 en la Comisión Primera de la Cámara.(16) El artículo 5º, a su vez, fue aprobado también por unanimidad, según el texto de la proposición presentada por la senadora Viviane Morales Hoyos. La votación se realizó de manera nominal, registrándose 13 votos favorables en la Comisión Primera del Senado y 25 en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes.(17) Finalmente, el artículo 6º sobre vigencia fue aprobado de manera unánime y por votación nominal. La disposición recibió 14 votos favorables en la Comisión Primera del Senado y 25 en la Comisión análoga de la Cámara.(18) El título del proyecto de ley estatutaria también fue sometido a votación nominal, siendo aprobado unánimemente por 13 votos en la Comisión Primera del Senado y 24 en la Comisión Primera de la Cámara.(19)

El texto aprobado en comisiones primeras conjuntas fue publicado en las Gaceta del Congreso 970 del 25 de noviembre de 2015.

1.2. Segundo debate en las plenarias de la Cámara de Representantes y el Senado de la República

Trámite en la Plenaria de la Cámara de Representantes 

1.2.1. Ante la Plenaria de la Cámara de Representantes fueron presentados dos informes de ponencia. El primero, que solicitaba dar segundo debate al PLE, fue suscrito por los representantes Óscar Hernán Sánchez, Heriberto Sanabria, Angélica Lozano Correa, Carlos Germán Navas Talero, Harry Giovanny González, José Edilberto Caicedo, Carlos Abraham Jiménez y Hernando de la Peña Márquez. Este informe fue publicado en la Gaceta del Congreso 970 del 25 de noviembre de 2015.

El segundo informe de ponencia, suscrito por el representante Santiago Valencia González, solicitaba a la plenaria el archivo del proyecto de ley estatutaria. Fue publicado en la Gaceta del Congreso 988 del 30 de noviembre de 2015.

1.2.2. Según el requerimiento realizado por la Corte, el Secretario General de la Cámara de Representantes certificó el procedimiento surtido en segundo debate por parte del PLE.(20) De acuerdo con dicho documento, así como con la revisión de las actas correspondientes, se encuentra que el anuncio previo a la discusión y votación del proyecto se realizó en la sesión plenaria del 2 de diciembre, contenida en el Acta 108 de la misma fecha y publicada en la Gaceta del Congreso 24 del 18 de febrero de 2016. Sobre este particular, en el Acta se consignó lo siguiente:

Dirección de la Presidencia, Alfredo Rafael Deluque Zuleta: 

Señor Secretario por favor teniendo en cuenta que tenemos quórum deliberatorio, anuncie proyectos para la sesión de mañana. 

Secretario General, Jorge Humberto Mantilla Serrano: 

Sí señor Presidente. Se anuncian proyectos. 

Dirección de la Presidencia, Alfredo Rafael Deluque Zuleta: 

Mañana, para la sesión de mañana jueves a las 10 de la mañana. 

Subsecretaria General, Yolanda Duque Naranjo: 

Anuncio de proyectos para la sesión plenaria del jueves 3 de diciembre del 2015. 

(…)

Proyectos para segundo debate. 

Proyecto de ley número 118 de 2015 Cámara, 110 de 2015 Senado. 

Proyecto de Ley Estatutaria número 156 de 2015 Cámara, 94 de 2015 Senado. 

(…)

Han sido anunciados, señor Presidente, los proyectos de ley para la sesión plenaria del jueves 3 de diciembre o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos. 

Dirección de la Presidencia, Alfredo Rafael 

Deluque Zuleta: 

Se levanta la sesión y se cita para mañana a las 10 de la mañana, mañana jueves 3 de diciembre a las 10 de la mañana.”(21) 

1.2.3. La discusión y votación en la plenaria de la Cámara de Representante se realizó en la sesión del 3 de diciembre de 2015, según consta en el Acta 109 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 58 del 23 de febrero de 2016.

La sesión inició con un quórum deliberatorio de 147 representantes. De manera inicial, se llevó a cabo el debate y aprobación del informe de ponencia que solicitaba el archivo del PLE. Luego de las intervenciones del ponente, así como de otros representantes de distintas bancadas, se procedió a votar nominalmente la proposición, resultando negada por 13 votos a favor y 84 en contra. La votación nominal se constata con el registro electrónico publicado en el Acta 109.(22)

Acto seguido se procedió a la discusión del informe de ponencia a favor de dar segundo debate al PLE. El debate inició con la intervención del representante coordinador de ponentes y luego con la participación de varios congresistas de diferentes partidos y bancadas. A continuación, se puso a consideración de la plenaria la proposición con la que terminaba el informe de ponencia, la cual fue aprobada mediante votación nominal, registrándose 100 votos a favor y 15 votos en contra.(23) El debate continuó con la discusión del articulado, para lo cual se contó con la intervención del Ministerio del Interior y de varios representantes.

El primer artículo aprobado fue el cuarto, según el texto de la proposición presentada por la representante Inés Cecilia López Flórez. La disposición fue aprobada mediante votación nominal de 101 votos a favor y 8 en contra.(24) Luego fue debatida y votada la proposición presentada por el representante Edward Rodríguez, que modificaba el artículo 1º del PLE. La propuesta fue negada mediante votación nominal, registrándose 10 votos a favor y 95 en contra.(25) En consecuencia, se sometió a consideración de la plenaria el texto del artículo 1º, contenido en el informe de ponencia, el cual fue aprobado mediante votación nominal de 98 votos a favor y 12 en contra.(26)

La votación el artículo 2º del PLE inició con una proposición para eliminar el numeral tercero del mismo, que preveía el umbral de votación allí previsto, presentada por el representante Álvaro Prada. Esta proposición fue negada mediante votación nominal de 14 votos a favor y 90 en contra.(27) Luego, fueron presentadas y discutidas varias proposiciones con opciones diversas de articulado respecto del mismo numeral tercero del artículo 2º, las cuales fueron discutidas y votadas en bloque, siendo todas ellas negadas mediante votación nominal, registrándose 13 votos a favor y 90 en contra.(28) Por último, los ponentes formularon una proposición sustitutiva de la totalidad del artículo 2º, la cual luego de debatirse por varios representantes, fue aprobada mediante votación nominal de 98 votos a favor y 11 en contra.(29)

La discusión y votación del artículo 3º inició con el debate de una proposición dirigida a suprimir esa disposición, presentada por el representante Santiago Valencia González, la cual fue negada a través de votación nominal de 13 votos a favor y 93 en contra.(30) Luego, fue sometida a consideración de la plenaria una proposición sustitutiva del artículo 3º del PLE, formulada por la representante María Fernanda Cabal Molina, la cual fue aprobada mediante votación nominal de 95 votos a favor y 14 en contra.(31)

En cuanto al artículo 5º del PLE, fueron presentadas nueve proposiciones, las cuales fueron discutidas y negadas por la plenaria mediante votación nominal, registrándose 14 votos a favor y 89 en contra.(32) Los ponentes formularon una proposición sustitutiva del artículo en comento, la cual fue aprobada por la plenaria, a través de votación nominal de 90 votos a favor y 9 en contra.(33)

El representante Edward Rodríguez presentó dos proposiciones para sendos artículos nuevos, al igual que el representante Samuel Hoyos, quien formuló una proposición en el mismo sentido. Todas ellas fueron negadas en bloque y mediante votación nominal de 10 votos a favor y 86 en contra.(34)

El artículo 6º, sobre vigencia del PLE, fue aprobado por votación nominal de 88 votos a favor y 6 en contra.(35) Lo mismo sucedió con el título del proyecto y la voluntad de la plenaria de la Cámara de aprobar el PLE, lo que fue votado favorablemente y de manera nominal, registrándose 86 sufragios a favor y 3 en contra.(36)

1.2.4. El texto aprobado por la plenaria de la Cámara fue publicado en la Gaceta del Congreso 1028 del 9 de diciembre de 2015.

Trámite en la plenaria del Senado de la República 

1.2.5. De manera similar a la etapa anterior, fueron presentados dos informes de ponencia acerca del PLE y su articulado. El primer informe, cuya proposición final solicita dar segundo debate al proyecto, fue suscrito por los senadores Armando Benedetti Villaneda, Germán Varón Cotrino, Claudia López, Alexander López, Viviane Morales, Roberto Gerlein, Doris Clemencia Vega y Roosvelt Rodríguez. Fue publicado en la Gaceta del Congreso 965 del 25 de noviembre de 2015.

El segundo informe de ponencia solicitaba el archivo y fue suscrito por el senador José Obdulio Gaviria Vélez, siendo publicado en la Gaceta del Congreso 995 del 1º de diciembre de 2015.

1.2.6. De acuerdo con la certificación solicitada por la Corte al Secretario General del Senado y la República,(37) y con el cotejo de la información en ella consignada con las Actas correspondientes, se encuentra que el anuncio de la votación del PLE en la plenaria del Senado tuvo lugar en la sesión del 1º de diciembre de 2015, contenida en el Acta 33 de la misma fecha y publicada en la Gaceta del Congreso 19 del 15 de febrero de 2016. Al respecto, se observa en dicha Acta lo siguiente:

Anuncio de proyectos 

Por instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión. 

Señor Presidente, son los anuncios de los diferentes proyectos para debatir y votar en la próxima sesión plenaria: 

• Proyecto de ley número 94 de 2015 Senado, 156 de 2015 Cámara, por medio de la cual se regula el Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. 

(…)

Siendo las 9:00 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día miércoles 29 de 2015, 1(sic) a las 10:00 a. m.”(38)

1.2.7. La discusión y aprobación del PLE en la Plenaria del Senado se realizó en la sesión del 2 de diciembre de 2015, documentada en el Acta 34 de la misma fecha y publicada en la Gaceta del Congreso 20 del 15 de febrero de 2016.

Al inicio de la sesión se conformó quorum deliberatorio de 98 senadores.(39) El PLE fue el primer proyecto a debatir en el orden del día, teniéndose en cuenta que su discusión venía de la sesión plenaria anterior. En ese sentido, el debate comenzó con la intervención de varios senadores de distintas bancadas, las cuales versaron sobre aspectos generales y específicos del articulado del PLE. Luego de dichas intervenciones, fue sometido a votación la proposición de archivo con la terminaba uno de los informes de ponencia, el cual fue negado a través de votación nominal de 18 votos a favor y 60 en contra. Inmediatamente después de esta actuación, se sometió a votación la proposición del otro informe de ponencia, la cual fue aprobada mediante votación nominal de 63 votos favorables y 21 desfavorables. (40)

El primer artículo del PLE objeto de votación fue el cuarto, el cual no tenía proposiciones. Fue aprobado mediante votación nominal de 61 votos a favor y 20 en contra.(41) En cuanto al artículo 1º del proyecto, se inició su debate con una proposición sustitutiva, formulada por el senador Iván Duque Márquez, la cual fue negada por la plenaria, mediante votación nominal de 22 votos a favor y 64 en contra.(42) En consecuencia, fue luego sometida a votación el texto del artículo 1º contenido en la ponencia, el cual fue aprobado por votación nominal de 62 votos favorables y 21 desfavorables.(43) A continuación y respecto de este mismo artículo, fue presentada una proposición aditiva por parte de la senadora Claudia López Hernández, la cual fue negada por plenaria mediante votación nominal de 11 votos a favor y 68 en contra.(44)

El debate y votación del artículo 2º del PLE inició con una proposición sustitutiva al numeral 3º de dicha disposición, relativa al tema del umbral de votación del plebiscito y formulada por el senador Ernesto Macías Tovar. La proposición fue negada mediante votación nominal de 21 votos a favor y 56 en contra.(45) Sobre el mismo numeral 3º fue presentada una proposición modificatoria por parte de la senadora Viviane Morales Hoyos. Luego de su debate y la exposición de varios senadores, fue sometida a votación nominal, siendo negada por 23 votos a favor y 60 en contra.(46) Una nueva proposición sobre la definición del umbral de votación al plebiscito fue presentada por el senador Hernán Andrade Serrano, siendo negada por la plenaria mediante votación nominal de 41 votos a favor y 45 en contra.(47) Una vez negadas las proposiciones señaladas, el artículo 2º fue aprobado de acuerdo con la versión contenida en el informe de ponencia, a través de votación nominal de 68 votos a favor y 20 en contra.(48) A continuación fue también aprobada una proposición aditiva al mismo artículo 2º, presentada por el senador Armando Benedetti Villaneda, la cual fue refrendada por votación nominal de 59 votos a favor y 16 en contra.(49)

El artículo 3º, del cual no se registraban proposiciones, fue aprobado de conformidad al texto propuesto en la ponencia, a través de votación nominal de 65 votos favorables y 19 desfavorables.(50)

Respecto del artículo 5º, sobre instrumentos de divulgación del acuerdo sometido a plebiscito, se formuló una primera proposición, de carácter sustitutivo y presentada por el senador Armando Benedetti Villaneda, fue negada mediante votación nominal de 30 votos a favor y 57 en contra.(51) Acto seguido, se procedió a votar el texto del artículo, conforme a la versión prevista en la ponencia, siendo aprobado mediante votación nominal de 58 votos a favor y 21 en contra.(52)

Luego de algunas intervenciones en el sentido de reconsiderar algunos aspectos aprobados del artículo 2º, se decidió por parte de la Presidencia del Senado someter a la plenaria una proposición para reabrir el debate respecto del artículo 2º del PLE, la cual fue votada afirmativamente y de manera nominal, obteniendo 55 votos a favor y 13 en contra.(53) A partir de esta actuación, se sometió a discusión y aprobación la proposición aditiva a dicho artículo, presentada por el senador Iván Duque Márquez, la cual fue aceptada por la plenaria, registrándose 71 votos a favor y 1 en contra.(54) Una nueva proposición aditiva, esta vez frente al parágrafo 2º del artículo 2º del PLE y también presentada por el senador Duque Márquez, fue negada por votación nominal de 32 votos a favor y 47 en contra.(55) De esta manera, se sometió a votación “en bloque” del texto del artículo 2º, esto es, con la adición aprobada al texto anteriormente aprobado, proposición que fue aprobada nominalmente por 54 votos a favor y 19 en contra.(56)

La plenaria retomó la discusión del artículo 5º y una vez intervinieron varios congresistas de las diferentes bancadas, se procedió a votar el texto del artículo 5º, con la proposición aditiva que presentó el senador Duque Márquez. Este texto fue aprobado mediante votación nominal de 70 votos a favor y 1 en contra.(57) Finalizado el estudio del articulado, salvo el artículo 6º sobre vigencia, que no tuvo un estudio separado, se sometió a votación el articulado en bloque del PLE, siendo aprobado por votación nominal de 55 votos favorables y 20 desfavorables.(58) Luego de ello, el senador Macías Tovar presentó una proposición modificatoria del título del PLE, negada mediante votación nominal de 21 votos a favor y 53 en contra.(59) Ante ello, fue sometido a aprobación el título del proyecto, en la versión prevista en la ponencia, siendo votado favorablemente por 54 sufragios y 19 en contra,(60) finalizándose de esta forma el trámite del PLE en la plenaria del Senado de la República.

1.2.8. El texto definitivo aprobado por la plenaria del Senado fue publicado en la Gaceta del Congreso 1016 del 3 de diciembre de 2015.

1.3. Conciliación

En razón a la existencia de discrepancias entre los textos aprobados por las plenarias de las cámaras legislativas, fue necesario tramitar el informe de la comisión accidental de conciliación, de conformidad con lo señalado en el artículo 161 C.P. El procedimiento surtido fue el siguiente:

Senado de la República 

1.3.1. El informe de conciliación al PLE fue publicado en la Gaceta del Congreso 1032 del 9 de diciembre de 2015, siendo suscrito por los senadores Armando Benedetti Villaneda, Horacio Serpa Uribe, Roberto Gerlein, Germán Varón Cotrino, así como por los representantes Óscar Sánchez, Heriberto Sanabria, Germán Navas Talero y José E. Caicedo. El anuncio previo a la votación de dicho informe tuvo lugar en la sesión plenaria del 10 de diciembre de 2015, documentada en el Acta 37 de la misma fecha y publicada en la Gaceta del Congreso 41 del 19 de febrero de 2016. En este documento se lee lo siguiente sobre el cumplimiento del requisito en comento:

Anuncio de proyectos 

Por instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión: 

Señor Presidente, los siguientes son los anuncios de los diferentes proyectos de ley y actos legislativos que serán debatidos y votados en la próxima Sesión Plenaria, de conformidad con la Sentencia C-930 de 2014. 

Proyecto de ley número 91 de 2011 Senado, 047 de 2010 Cámara, por la cual se modifica la Ley 11 de 1979, se adopta el Código de Ética de la Profesión de Bibliotecología y se dictan otras disposiciones. 

Proyecto de Ley Estatutaria número 94 de 2015 Senado, 156 de 2015 Cámara, por medio del cual se regula el Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. 

(…)

Siendo las 4:35 p. m., la Presidencia levanta la sesión y cita para el próximo lunes 14 de diciembre de 2015 a las 02:00 p. m.”(61) 

1.3.2. La discusión y aprobación del informe de conciliación en la plenaria del Senado de la República tuvo lugar en la sesión del 14 de diciembre de 2015, contenida en el Acta 38 de la misma y fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 39 del 19 de febrero de 2016. Al comenzar la sesión se verificó quorum deliberatorio y decisorio de 98 senadores. El debate inició con la exposición del senador coordinador de ponentes, seguida de varias intervenciones de senadores de diferentes bancadas. Luego, se dio lectura al informe de mediación antes señalado, el cual fue aprobado mediante votación nominal de 56 votos a favor y 4 en contra.(62)

Cámara de Representantes 

1.3.3. El informe de la comisión accidental de conciliación, para el caso de la Cámara de Representantes, fue publicado en la Gaceta del Congreso 1033 del 9 de diciembre de 2015, siendo suscrito por los mismos congresistas mencionados para el caso de la conciliación en el Senado de la República. El anuncio de votación de dicho informe tuvo lugar en la sesión plenaria del 9 de diciembre de 2015, documentada en el Acta 110 de la misma fecha y publicada en la Gaceta del Congreso 43 del 22 de febrero de 2016. Acerca de esta actuación, en el Acta se verifica lo siguiente:

Subsecretaria General Yolanda Duque Naranjo: 

Anuncio de proyectos para la sesión plenaria del día 10 de diciembre o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos. 

Proyecto de ley número 087 de 2014 Cámara, 172 de 2015 Senado. Informe de Conciliación. 

Proyecto de Ley Estatutaria número 156 de 2015 Cámara, 094 de 2015 Senado. Por medio de la Cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. 

(…)

Expediente número 4389 (sic) han sido anunciados señor Presidente los proyectos de ley para la sesión plenaria del día 10 de diciembre o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debaten proyectos de ley o actos legislativos.

Dirección de Presidencia Alfredo Rafael Deluque Zuleta: 

Se levanta la sesión y se cita para mañana a las 10 de la mañana, mañana es 10 de diciembre a las 10 de la mañana.”(63) 

1.3.4. La discusión y aprobación del informe de conciliación se realizó en la sesión plenaria de la Cámara del 10 de diciembre de 2015, contenida en el Acta 111 de la misma fecha y publicada en la Gaceta del Congreso 25 del 18 de febrero de 2016. Al inicio de la sesión, se acreditó quórum de 154 representantes. Una vez el coordinador de ponentes hizo una exposición general sobre la materia, se procedió a la votación, aprobándose el informe mediante votación nominal de 90 votos a favor y 13 votos en contra.(64)

2. Constitucionalidad del trámite legislativo del Proyecto de Ley Estatutaria

2.1. De manera general, los proyectos de ley estatutaria son tramitados bajo el mismo procedimiento que las leyes ordinarias, al menos en lo que respecta a las instancias del trámite. No obstante, en razón de la importancia jerárquica y funcional que el ordenamiento constitucional confiere a las leyes estatutarias, la Carta Política dispone requisitos particulares para su promulgación, que son más exigentes que los impuestos a otras iniciativas. En ese sentido, el artículo 153 C.P. determina que la aprobación, modificación o derogación de leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse en una sola legislatura. A su vez, se dispone que el trámite de aprobación de las leyes estatutarias comprende la revisión previa, por parte de la Corte Constitucional, de la exequibilidad del proyecto, para lo cual cualquier ciudadano podrá intervenir para defenderlas o impugnarlas. Salvo estos aspectos particulares, en los demás aspectos procedimentales distintos a los enunciados, se aplicarán las demás normas que regulan el trámite legislativo.

En este orden de ideas, la Corte ha indicado(65) que los proyectos de ley estatutaria deben acreditar con los siguientes requisitos de procedimiento:

2.1.1. Cumplir con la publicación del proyecto en la Gaceta del Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva (C.P. art. 157.1 y Ley 5ª de 1999, art. 144);

2.1.2. Haber sido aprobados, por mayoría absoluta, en las comisiones y las plenarias del Senado de la República y la Cámara de Representantes (C.P., arts. 153 y 157 y Ley 5ª de 1992, arts. 117, 119 y 147);

2.1.3. Haber respetado las pautas fijadas en el artículo 160 de la Constitución Política para los debates, a saber: las de la publicación de las ponencias y que entre el primero y el segundo debate en cada cámara debe mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación del proyecto en una cámara y la iniciación de la discusión en la otra deben transcurrir por lo menos quince días;

2.1.4. Haberse dado aviso de que el proyecto será sometido a votación en sesión distinta a aquella en la que se efectúa la respectiva votación y someter el proyecto a votación en la oportunidad anunciada (C.P., art. 160). Al respecto cabe anotar que el artículo 160 C.P. también prevé esa exigencia para el caso de los informes de las comisiones de conciliación, los cuales deberán ser publicados por lo menos un día antes a la sesión en donde sean sometidos discusión y aprobación;

2.1.5. Haber sido aprobado dentro de una sola legislatura, con la aclaración de que este plazo se refiere únicamente el trámite dentro el Congreso, y no se extiende al período que requiere la revisión previa que efectúa la Corte Constitucional (C.P., art. 153, y Ley 5ª de 1992, art. 208);

2.1.6. Respetar los principios de unidad de materia, de identidad y consecutividad (C.P., arts. 158, 157, 160 y 161);

2.1.7. Para el caso de las normas que ordenan gasto público, acreditar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7º de la Ley 819/03 – Orgánica de Presupuesto, al igual que la reserva de iniciativa legislativa que para el efecto prevé el artículo 154 C.P.;

2.1.8. En los casos que el proyecto de ley estatutaria incluya medidas que afecten directamente a las comunidades étnicas, haberse previamente cumplido con el procedimiento de consulta previa, en las condiciones previstas en la jurisprudencia constitucional (C.P., art. 7º, Convenio 169 OIT, art. 6º); y

2.1.9. Haber obtenido la sanción del gobierno, la cual, en el caso de los proyectos de ley estatutaria solamente procede luego de que la Corte Constitucional haya efectuado el control previo de constitucionalidad y haya declarado la exequibilidad de las disposiciones del proyecto (C.P. arts. 153, 157 y 241), razón por la cual se trata de una condición que no es posible comprobar en esta sentencia.

Por ende, la Sala asumirá por separado el estudio de cada uno de esos requisitos.

Publicaciones del Proyecto de Ley 

2.2. En el caso analizado, se encuentra que el primer debate se surtió en comisiones primeras conjuntas, en razón del mensaje de urgencia presentado por el Gobierno Nacional, en los términos del artículo 163 de la Constitución. Con todo, el informe de ponencia favorable para primer debate fue publicado tanto en la Comisión Primera del Senado como de la Cámara de Representantes.

De igual manera, fueron publicados los dos informes de ponencia que tanto en comisiones conjuntas como en plenaria propugnaban por el archivo del PLE. A su vez, el requisito de publicación de las ponencias fue adecuadamente cumplido en el segundo debate y en la aprobación del informe de la comisión accidental de conciliación, acreditándose el requisito de publicación al inicio de la discusión y votación de la iniciativa, como se demuestra en el cuadro siguiente:

PublicaciónDiscusión y votación
Comisiones primeras conjuntas de Senado y Cámara
Informe de ponencia para primer debate. Afirmativa.
Gacetas 930 del 13 de noviembre de 2015 y 936 del 2015.
Informes de ponencia para primer debate.
Negativos
Gaceta 937 del 17 de noviembre de 2015.
Sesión de las comisiones primeras conjuntas de Senado y Cámara, del 18 de noviembre de 2015.
Plenaria de la Cámara de Representantes
Informe de ponencia para segundo debate en la plenaria de la Cámara de Representantes. Afirmativa.
Gaceta 970 del 25 de noviembre de 2015.
Informe de ponencia para segundo debate en la plenaria de la Cámara de Representantes. Negativa.
Gaceta 988 del 30 de noviembre de 2105.
Sesión plenaria de la Cámara de Representantes del 3 de diciembre de 2015.
Plenaria del Senado de la República
Informe de ponencia para segundo debate en el Senado. Afirmativo
Gaceta 965 del 25 de noviembre de 2015.
Informe de ponencia para segundo debate en el Senado. Negativo
Gaceta 995 del 1º de diciembre de 2015.
Sesión plenaria del Senado de la República del 2 diciembre de 2015.
Trámite de conciliación
Informe de la Comisión Accidental de Conciliación.
Gaceta 1032 del 9 de diciembre de 2015. Senado.
Gaceta 1033 del 9 de diciembre de 2015.
Cámara
Sesión plenaria del Senado del 14 de diciembre de 2015.
Sesión plenaria de la Cámara de Representantes del 10 de diciembre de 2015.

Como se observa, cada una de las publicaciones antecedió al trámite correspondiente, de modo que no se evidencia vicio alguno en relación con esta materia. Tanto las ponencias que solicitaban a las cámaras dar debate a la iniciativa, así como aquellas que sugerían el archivo del PLE, fueron publicadas con anterioridad a los debates y votaciones correspondientes, verificándose la misma actuación para el caso del trámite de conciliación.

Aprobación por mayoría absoluta 

2.3. Según las certificaciones aportadas por los Secretarios de las comisiones y las cámaras, contrastados con el contenido de las actas contentivas de las sesiones en que se llevó a cabo cada una de las votaciones, la Corte concluye que la iniciativa contó con las mayorías exigidas por el artículo 152 C.P. A. este respecto, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 C.P., el voto de los miembros del Congreso será nominal y público.

2.3.1. Así, para el caso del primer debate en comisiones conjuntas, al iniciar la sesión se dio cuenta de la existencia de quórum deliberatorio y decisorio. Durante la sesión se presentaron tres informes de ponencia. Dos de ellos solicitaban el archivo del PLE y el otro proponía dar primer debate a la iniciativa, planteado un texto de seis artículos. Según lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 3ª de 1992, la Comisión Primera del Senado tiene 19 miembros y la de la Cámara 35. En ese orden de ideas, la mayoría absoluta en cada comisión será de 10 y 18 congresistas, respectivamente. A este respecto, debe tenerse en cuenta que tanto la práctica parlamentaria como la jurisprudencia constitucional han concluido que la mayoría absoluta equivale al número entero siguiente a la mitad de los congresistas que integran las comisiones o plenarias.(66)

Analizado el trámite en comisiones primeras conjuntas, se encuentra que ambas ponencias desfavorables fueron votadas negativamente, verificándose mayoría absoluta. Lo mismo se comprueba respecto de la proposición con la que terminaba el informe de ponencia favorable, así como cada uno de los artículos, al igual que el título del proyecto. De otro lado, las votaciones se realizaron de manera nominal, consignándose los nombres de los representantes que votaron en uno u otro sentido, lo cual se puede corroborar de la lectura de las actas correspondientes.

2.3.2. En lo que respecta a la Plenaria de la Cámara de Representantes, se presentaron dos informes de ponencia en sentido opuesto, previa verificación de quorum deliberatorio y decisorio de 147 representantes. En primer lugar fue negada la ponencia de archivo del PLE, cumpliéndose con la mayoría requerida, que para el caso de la Cámara corresponde a 84 representantes de un total de 166 integrantes de la plenaria.

La proposición con la que terminaba el informe de ponencia favorable al segundo debate fue aprobado por mayoría absoluta de 100 votos. Luego, fue sometido el articulado propuesto en dicho informe, así como diferentes proposiciones presentadas durante el debate, siendo votadas también por mayoría absoluta y cumpliéndose con el requisito de votación nominal y pública.

2.3.3. Para la aprobación del PLE en la Plenaria del Senado de la República, fueron también puestos a consideración dos informes de ponencia, previa conformación de quórum deliberatorio y decisorio de 98 senadores. El primero, con proposición de archivo, fue negado por 60 votos nominales, lo que supera la mayoría absoluta en el Senado, que es de 52 congresistas de un total de 102 que integran la plenaria.

La proposición contenida en la ponencia favorable a dar segundo debate al PLE fue aprobada por 63 senadores, también bajo votación nominal. Asimismo, tanto el articulado como las proposiciones presentadas al mismo y el título del proyecto de ley, fueron votadas de forma nominal y cumpliéndose en cada uno de los casos el requisito de mayoría absoluta.

Con todo, debe hacerse un estudio separado de una proposición sustitutiva sobre el numeral 3º del artículo 2º, presentada por el senador Ernesto Macías Tovar, la cual fue negada por 41 votos a favor y 45 en contra. En este caso, si bien los votos desfavorables no lograron la mayoría absoluta de 52 senadores, ello no acarrea un vicio de inconstitucionalidad. Esto debido a que el artículo 153 C.P. determina que la mayoría absoluta es exigida para la aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias, mientras que en el caso analizado se está ante la negativa de la plenaria del Senado a adoptar una proposición, que por lo mismo no afectó el contenido del articulado del PLE. Para la Sala es claro que el requisito constitucional de mayoría absoluta es predicable de aquellas normas que tengan la virtualidad de aprobar, modificar o derogar una ley estatutaria, que para el ámbito analizado corresponde a la aprobación, no la negativa, del articulado del PLE. Además, de cualquier manera, para el caso de los proyectos de ley estatutaria, si una proposición no obtiene la mayoría absoluta se considera negada, como efectivamente sucedió en la presente situación.

2.3.4. Finalmente, se encuentra que el requisito de votación por mayoría absoluta también fue cumplido dentro del trámite de conciliación. Así, para el caso de la plenaria del Senado, al inicio de la sesión se acreditó quórum deliberatorio y decisorio de 98 senadores. El informe de conciliación fue aprobado por 90 votos. Respecto de la plenaria de la Cámara de Representantes, al inicio de la sesión se comprobó quórum deliberatorio y decisorio de 154 representantes. El informe de conciliación fue aprobado por 90 votos.

Conforme a lo expuesto, se tiene que el proyecto de ley estatutaria cumplió con las condiciones de quórum y mayoría absoluta, en los términos del artículo 153 C.P.

3.4. Anuncio previo a la votación del proyecto de ley 

El inciso final del artículo 160 C.P., adicionado por el artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2003, prevé que ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que haya sido anunciado. Indica, de igual manera, que el aviso de que un proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de cada Cámara o comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación.

Esta regla ha sido entendida por la jurisprudencia constitucional como un mecanismo de racionalidad en el trámite legislativo, que tiene como finalidad que los congresistas estén lo suficientemente informados de las iniciativas que serán puestas a su consideración, enervándose con ello la posibilidad que sean sorprendidos con votaciones intempestivas. Esta finalidad, en criterio de la Corte, se logra a partir de determinados requisitos, a saber:(67)

3.4.1. El anuncio de discusión y votación no está sometido a una expresión o fórmula específica y única, de modo que lo que debe verificarse en el análisis de constitucionalidad es si la expresión utilizada transmite inequívocamente la intención de la mesa directiva de someter a votación un determinado proyecto de ley en una sesión futura y definida. En ese sentido, se ha admitido por la Corte el uso de términos como “considerar” o “debatir” e, incluso, se ha aceptado que la simple expresión “anuncio”, utilizada en el marco de los debates legislativos con la finalidad de mencionar los proyectos que serán debatidos en una sesión futura, permite acreditar el cumplimiento del trámite previsto en el inciso final del artículo 160 C.P. Esto en la medida en que un procedimiento de esta naturaleza sólo es exigido durante el trámite legislativo para los efectos previstos en la citada norma constitucional.

3.4.2. El cumplimiento del requisito de anuncio previo de la discusión y votación depende, según las condiciones expuestas, de que sea realizado para una fecha determinada o, al menos determinable. En consecuencia, se ha considerado que las cámaras legislativas deben señalar la fecha precisa de la sesión en que se efectuará la discusión y votación del proyecto de ley o, en su defecto, será posible acreditar el cumplimiento del citado requisito cuando del contexto de la sesión en que se efectuó el anuncio sea posible inferir, de forma inequívoca, la fecha en la que se verificará el debate y aprobación de la iniciativa correspondiente

3.4.2. La necesidad de contar con la certeza suficiente acerca de la fecha de la sesión en que se efectuará la discusión y votación del proyecto de ley, sustenta la regla jurisprudencial que exige la continuidad de la “cadena” de anuncios. Según esta condición, en caso que el proyecto de ley no haya sido sometido a discusión y votación en la sesión para el que fue anunciado, la presidencia de la comisión o plenaria correspondiente debe reiterar el anuncio para la sesión siguiente, efectuándose el mismo procedimiento tantas veces sea necesario hasta tanto se realice la discusión y aprobación del proyecto. En caso que se pretermita este requisito, se vulneraría el mandato constitucional del artículo 160 Superior, en tanto la iniciativa sería aprobada en una sesión diferente a aquella en que previamente se haya anunciado.

No obstante, la Sala debe aclarar que el concepto “cadena de anuncios” no exige la comprobación acerca de un sucesivo anuncio de la votación en cada una de las sesiones en que se haya efectuado la votación, sino que dicha aprobación haya tenido lugar en una sesión que haya sido previamente anunciada, de manera determinada o determinable. Este es precisamente el mandato previsto en la Constitución, el cual determina que “ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que haya sido anunciado”. Ello quiere decir que la exigencia constitucional se concentra en que la sesión en que se haya verificado la votación esté precedida del anuncio previo, en los términos antes expuestos. A este respecto se ha pronunciado la Corte, al considerar que no existe vicio en el trámite legislativo cuando, a pesar de haberse roto la “cadena de anuncios” respecto de sesiones anteriores, se verifica que la votación se realizó en una sesión de la comisión o la plenaria previamente anunciada, de manera determinada o determinable.(68)

3.4.3. Por último, la doctrina constitucional en comento ha establecido que el vicio de procedimiento derivado del incumplimiento del requisito del anuncio previo tiene naturaleza subsanable. Ello siempre y cuando haya acaecido luego de completarse una de las etapas estructurales del proceso legislativo, esto es, el debate y aprobación del proyecto de ley tanto en comisión como en plenaria de una de las cámaras. Lo anterior, sin embargo, deberá aplicarse en cada procedimiento legislativo en armonía con la necesidad de proteger los derechos de las minorías representadas en el Congreso. Por ende, como lo dispuso la Corte en el Auto 311/06,(69) la naturaleza subsanable del vicio también depende de la preservación de los derechos de las minorías al interior del proceso legislativo. Como se señaló en esa decisión, el vicio se tornará insubsanable cuando “afecta el principio de representatividad de la opinión de las minorías, de modo que, de no haberse presentado, los resultados de la votación habrían determinado un rumbo distinto al acto sometido a aprobación”.

3.4.4. Del análisis del procedimiento legislativo surtido por el PLE, se encuentra el requisito de anuncio previo fue debidamente cumplido en cada una de las instancias del debate parlamentario. Así, en lo que respecta al anuncio en las comisiones primeras conjuntas, en cada una de las comisiones individualmente consideradas se llevó a cabo el anuncio previo.

En el caso de la Comisión Primera del Senado de la República, el anuncio se realizó en la sesión del 17 de noviembre de 2015, utilizándose la expresión “para la próxima sesión conjunta”, la cual fue determinada al finalizar la sesión, cuando la Presidencia de la Comisión citó a la “sesión conjunta del día miércoles 18 de noviembre de 2015”, fecha en la que efectivamente se efectuó la votación el primer debate del PLE.

Respecto de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, el anuncio se llevó a cabo en la sesión del 17 de noviembre de 2015, en la cual se indicó que el PLE sería discutido y votado en la sesión conjunta siguiente, informándose que la misma sería realizada “mañana a las 10:00 de la mañana”, esto es, el 18 de noviembre de 2015.

En lo relativo a la plenaria de la Cámara de Representantes, el anuncio previo fue realizado en la sesión del 2 de diciembre de 2015, en la cual se anunció la votación del PLE “para la sesión de mañana”, indicándose al final de la sesión que la siguiente plenaria se realizaría el día 3 de diciembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar la discusión y votación del proyecto de ley.

Ahora bien, similar comprobación puede realizarse respecto de la plenaria del Senado de la República. El anuncio del PLE se verificó en la sesión del 1º de diciembre de 2015, indicándose que la iniciativa era anunciada para la “próxima sesión plenaria.”. Con todo, al final de la sesión se convocó para el día “miércoles 29 de 2015”, lo cual debe corresponder bien a una inadecuada expresión verbal o a un error en la transcripción del acta, pues lo señalado carece de sentido. Sin embargo, a juicio de la Corte, esa circunstancia no afecta la constitucionalidad del trámite, en tanto durante la sesión quedó absolutamente establecido que el anuncio se hacía para la siguiente sesión plenaria, esto es, la del 2 de diciembre de 2015, fecha en la que efectivamente se discutió y votó el proyecto de ley estatutaria en la plenaria del Senado. En consecuencia, a pesar de lo expresado al final de la sesión plenaria, la fecha de la siguiente plenaria era plenamente determinable, cumpliéndose de esta forma con la exigencia del artículo 160 C.P.

El requisito de anuncio previo también fue adecuadamente acreditado en el trámite de conciliación. Para el caso de la plenaria del Senado de la República, el anuncio previo se realizó en la sesión del 10 de diciembre de 2015, indicándose que la votación del PLE sería la “próxima sesión”, citada al final de la plenaria para el 14 de diciembre de 2015, fecha en la se procedió a aprobar el informe de la comisión accidental.

En la plenaria de la Cámara de Representantes, el anunció sobre la discusión y votación del informe de conciliación al PLE se llevó a cabo en la sesión del 9 de diciembre de 2015, indicándose que el anuncio se hacía para la sesión plenaria del 10 de diciembre siguiente, en la que se verificó la discusión y aprobación de dicho informe.

3.4.5. Como se observa, en cada una de las etapas del trámite legislativo se cumplió con el requisito de anuncio previo, según las condiciones previstas en el artículo 160 C.P. y en la jurisprudencia constitucional. En cada una de las instancias el anuncio se hizo para un fecha determinada, salvo en el caso de la plenaria del Senado en segundo debate, donde el anuncio fue para una fecha determinable, pero en todo caso plenamente definida. Por ende, la Corte avala la constitucionalidad de este aspecto del procedimiento de formación del PLE.

3.5. Aprobación en una sola legislatura 

El Proyecto de Ley Estatutaria fue publicado en la Gaceta del Congreso 698 del 11 de septiembre de 2015 e inició el debate en comisiones primeras conjuntas del Senado y la Cámara de Representantes el 18 de noviembre del mismo año. El informe de conciliación fue aprobado por las plenarias de las cámaras en sesiones del 10 y 14 de diciembre de diciembre de 2015. De estos datos la Sala concluye que el Proyecto fue tramitado en el primer periodo de sesiones de la legislatura 2015-2016, cumpliéndose con ello lo ordenado por el artículo 153 C.P.

3.6. Cumplimiento de los requisitos de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia 

Acerca de los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia, la jurisprudencia constitucional ha fijado un precedente consolidado, el cual será la base de la decisión a adoptar en el presente apartado. En ese orden de ideas, la Sala reiterará las reglas de esa doctrina para, en segundo término, decidir acerca de la constitucionalidad del procedimiento legislativo surtido por el Proyecto de Ley Estatutaria.(70)

3.6.1. El artículo 158 de la Constitución establece que todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella. El principio de unidad de materia, que por supuesto resulta aplicable a los proyectos de ley estatutaria, ha sido objeto de un análisis prolijo por parte de la jurisprudencia de la Corte, precedente que ha insistido en señalar que la calificación acerca del cumplimiento de este presupuesto está basada en la ponderación entre el contenido del principio y la vigencia del principio democrático y la libertad de configuración normativa del legislador. Por lo tanto, la violación del principio de unidad de materia se acreditará únicamente cuando se demuestre que el precepto no tiene ninguna relación de conexidad objetiva y razonable (de carácter causal, temático, sistemático o teleológico) con la materia de la ley respectiva.(71)

Tal caracterización, entonces, es incompatible con una visión rígida del principio, la cual afectaría de manera desproporcionada la actividad del Congreso y los principios democrático – que se expresa en la cláusula general de competencia legislativa - y de conservación del derecho. En ese sentido, el principio de unidad de materia resulta vulnerado solo cuando el precepto de que se trate se muestra totalmente ajeno al contenido temático de la ley que hace parte.(72) De esta manera, el grado de rigor en el análisis de constitucionalidad sobre el cumplimiento de la unidad de materia debe tener carácter intermedio, por lo que adoptar una posición extrema en cualquier sentido, bien validando la inclusión de todo texto normativo o exigiéndose un particular rigorismo en la uniformidad temática, llegaría a impedir la eficacia de alguno de los principios mencionados. Sobre este asunto, la Corte ha señalado que “…“(…) Cuando los tribunales constitucionales entran a determinar si una ley ha cumplido o no con el principio de unidad de materia deben ponderar también el principio democrático que alienta la actividad parlamentaria y en esa ponderación pueden optar por ejercer un control de diversa intensidad. Esto es, el alcance que se le reconozca al principio de unidad de materia tiene implicaciones en la intensidad del control constitucional pues la percepción que se tenga de él permite inferir de qué grado es el rigor de la Corte al momento del examen de las normas. Así, si se opta por un control rígido, violaría la Carta toda norma que no esté directamente relacionada con la materia que es objeto de regulación y, por el contrario, si se opta por un control de menor rigurosidad, sólo violarían la Carta aquellas disposiciones que resulten ajenas a la materia regulada. La Corte estima que un control rígido desconocería la vocación democrática del Congreso y sería contrario a la cláusula general de competencia que le asiste en materia legislativa. Ante ello, debe optarse por un control que no opte por un rigor extremo pues lo que impone el principio de unidad de materia es que exista un núcleo rector de los distintos contenidos de una Ley y que entre ese núcleo temático y los otros diversos contenidos se presente una relación de conexidad determinada con un criterio objetivo y razonable”.(73)

Para la determinación del cumplimiento de este requisito, entonces, deberá acreditar tres instancias definidas. La primera, destinada a identificar el alcance material o núcleo temático de la ley. La segunda, que consistirá en determinar la proposición normativa que se considera ajena a esa temática. Finalmente, la tercera está relacionada con establecer si la norma objeto de análisis está relacionada con esa temática, a partir de los criterios de conexidad citados. A partir de esta diferenciación, la Corte ha dispuesto algunos parámetros para la determinación del núcleo temático de la ley o proyecto correspondiente. Así, se ha previsto que para dicha definición, “resultan valiosos elementos como el contenido de la exposición de motivos en cuanto allí se exponen las razones por las cuales se promueve el ejercicio de la función legislativa y se determinan los espacios de las relaciones sociales que se pretenden interferir; el desarrollo y contenido de los debates surtidos en las comisiones y en las plenarias de las cámaras; las variaciones existentes entre los textos originales y los textos definitivos; la producción de efectos jurídicos de las distintas esferas de una misma materia; su inclusión o exclusión de la cobertura indicada en el título de la ley; etc. La valoración conjunta de todos esos elementos permite inferir si una norma constituye el desarrollo de la materia de la ley de que hace parte.”(74)

3.6.2. Mientras que el principio de unidad de materia exige del Congreso un criterio de racionalidad mínima en el proceso legislativo, tendiente a que cada uno de los proyectos de ley regule asuntos que puedan agruparse en una unidad temática, impidiéndose con ello la inclusión de tópicos del todo ajenos al asunto objeto de discusión y votación, los principios de consecutividad e identidad están dirigidos a que la iniciativa obtenga un grado de deliberación democrática suficiente. Esto a fin que las normas jurídicas resultantes del proceso legislativo tengan origen en la legítima expresión de la voluntad de los congresistas, en tanto titulares de la representación popular.

El principio de consecutividad del trámite legislativo se deriva de lo dispuesto por el artículo 157 C.P., en el sentido que los proyectos de ley deben haber sido discutidos y aprobados tanto en comisiones como en las plenarias de ambas cámaras, previsión que la Corte ha denominado como la “regla de los cuatro debates”. En este caso, la prescripción constitucional está dirigida a que toda iniciativa cumpla con todos los debates sucesivos en cada una de las instancias del Congreso, con el objeto de garantizar que sea sometida a un debate adecuado y suficiente.

Esta Corporación ha insistido en que el principio de consecutividad debe comprenderse armónicamente con el principio de identidad flexible. En efecto, de conformidad con lo señalado con el artículo 160 C.P., durante el segundo debate cada cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias. Tal posibilidad busca permitir que al interior de las plenarias sea posible el debate democrático de las propuestas aprobadas por las comisiones, de modo tal que la actividad de aquéllas no se restrinja a la simple confirmación de lo decidido en el primer debate. Esta previsión implica, además, una modificación cualitativa del régimen imperante en la Constitución anterior, pues permite la flexibilización del trámite legislativo, con el fin de obtener mayores niveles de deliberación y análisis de los proyectos de ley, lo que redunda en la eficacia del principio democrático. Como lo ha previsto la jurisprudencia, “(…) bajo el actual esquema constitucional el mismo ha sido relativizado, en el sentido que por su intermedio ya no se exige que el proyecto sea aprobado de manera idéntica en todos los debates parlamentarios, es decir, que su contenido material deba guardar estricta equivalencia durante el trasegar del trámite legislativo. (…)”(75)

De acuerdo con estos condicionamientos, el principio de identidad flexible obliga a que si bien la iniciativa debe contar con los cuatro debates reglamentarios, el texto no necesariamente debe ser idéntico en dicho trámite.(76) Sin embargo, tal posibilidad de modificación de los proyectos durante el segundo debate está sometida a límites, estrechamente relacionados con la preservación de la unidad temática de la iniciativa. En términos de la Corte, el “concepto de identidad(77) comporta más bien que entre los distintos contenidos normativos que se propongan respecto de un mismo artículo exista la debida unidad temática(78). Tal entendimiento permite que durante el segundo debate los congresistas puedan introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que consideren necesarias (art. 160 C.P.), siempre que durante el primer debate en la comisión constitucional permanente se haya discutido y aprobado el tema a que se refiera la adición o modificación(79). Lo anterior implica darle preponderancia al principio de consecutividad, en cuanto es factible conciliar las diferencias surgidas en el debate parlamentario, sin afectar la esencia misma del proceso legislativo(80). || En efecto, la Carta autoriza la introducción de modificaciones o adiciones al proyecto de ley durante el segundo debate de cada Cámara. En este sentido es posible entonces que bajo la forma de adición o modificación se incluya un artículo nuevo. La exigencia que el ordenamiento impone es que el tema específico al que se refiera la modificación o adición haya sido debatido y aprobado durante el primer debate. En ese orden de ideas, es claro que la facultad de introducir modificaciones y adiciones se encuentra limitada pues debe respetarse el principio de identidad, de forma tal que esos asuntos estén estrechamente ligados a lo debatido y aprobado en comisiones(81).”(82)

En este sentido, el límite para inclusión de modificaciones por parte de las plenarias es su unidad temática con los asuntos previamente debatidos. Por ende, lo que recibe reproche constitucional es la introducción de temas autónomos, nuevos y separables,(83) que no guarden relación con las materias debatidas en instancias anteriores del trámite. La Corte ha fijado los criterios materiales para determinar en qué caso se está ante la inclusión de un tema nuevo. Al respecto, la jurisprudencia prevé que “(i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto nuevo puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente;(84) (ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la materia central tratada en el proyecto siempre que la adición este comprendida dentro de lo previamente debatido;(85) (iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su conjunto, no de un artículo específico;(86) (iv) no constituye asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de Conciliación que crea una fórmula original para superar una discrepancia entre las Cámaras en torno a un tema.(87) En el ámbito de los actos legislativos, el concepto de asunto nuevo es más amplio porque existe una relación estrecha entre distintos temas constitucionales dadas las características de la Constitución de 1991. Así, se ha admitido que la adición de un tema de orden orgánico y funcional –un artículo sobre la participación del Ministerio Público en el nuevo sistema acusatorio– guarda relación suficiente con un aspecto sustantivo –las garantías del investigado o acusado en el proceso penal–.(88)(89)

3.6.3. A partir de las consideraciones anteriores, la Corte encuentra que los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible son adecuadamente cumplidos en el trámite del proyecto de Ley estatutaria de la referencia. Aunque en el transcurso del procedimiento legislativo se realizaron modificaciones al texto, la materia central de la iniciativa, consistente en la definición de las condiciones normativas especiales para la convocatoria un plebiscito destinado a someter al electorado el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se mantuvo estable a lo largo de dicho procedimiento.

El articulado está conformado por cinco temas particulares, que se mantuvieron durante el debate y aprobación en comisiones conjuntas y en plenarias. Estos temas refieren a (i) la autorización al Presidente para convocar el mencionado plebiscito, sometido a reglas particulares; (ii) la definición de dichas reglas especiales, así como la remisión normativa en los demás aspectos a la regulación estatutaria general sobre mecanismos de participación; (iii) el carácter y las consecuencias de la decisión que adopte el Pueblo; y (iv) las medidas de diversa índole para la divulgación del Acuerdo Final.

Para comprobar esta conclusión, se transcribe a continuación el texto aprobado por las comisiones primeras conjuntas, así como el articulado conciliado y aprobado por las plenarias de ambas cámaras, que corresponde a la disposición objeto de control de constitucionalidad en esta oportunidad. Debe señalarse que en dicho esquema serán tachadas en el texto aprobado en conciliación aquellas expresiones eliminadas por la plenaria, cuando a ello hubiere lugar. Igualmente, se indicarán mediante subrayas los enunciados normativos adicionados o modificados por las plenarias y que luego fueron avalados por las mismas en el marco de la aprobación del informe de la comisión de conciliación.

Texto aprobado por las Comisiones Primeras Conjuntas de Senado y CámaraTexto conciliado y aprobado por las plenarias de la Cámara y el Senado
Artículo 1º. Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Presidente de la República con la firma de todos los Ministros, podrá someter a consideración del pueblo mediante plebiscito, el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el cual estará sometido en su trámite y aprobación a las reglas especiales contenidas en la presente ley.Artículo 1º. Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Presidente de la República con la firma de todos los Ministros, podrá someter a consideración del pueblo mediante plebiscito, el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el cual estará sometido en su trámite y aprobación a las reglas especiales contenidas en la presente ley.
Artículo 2º. Reglas especiales del plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Los procedimientos de convocatoria y votación se regirán por las siguientes reglas:
1. El Presidente deberá informar al Congreso su intención de convocar este plebiscito y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente.
2. El Congreso deberá pronunciarse en un término máximo de un mes. Si el Congreso se encuentra en receso deberá reunirse para pronunciarse sobre el plebiscito. Si dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República informe su decisión de realizar el Plebiscito por la paz, ninguna de las dos Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo.
3. Se entenderá que la ciudadanía aprueba el plebiscito por la paz en caso de que la votación por el “sí” obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral vigente y supere los votos depositados por el “no”.
Artículo 2º Reglas especiales del plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Los procedimientos de convocatoria y votación se regirán por las siguientes reglas:
1. El Presidente deberá informar al Congreso su intención de convocar este plebiscito y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente.
2. El Congreso deberá pronunciarse en un término máximo de un mes. Si el Congreso se encuentra en receso deberá reunirse para pronunciarse sobre el plebiscito. Si dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República informe su decisión de realizar el Plebiscito por la paz, ninguna de las dos Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo.
3. Se entenderá que la ciudadanía aprueba este plebiscito en caso de que la votación por el sí obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral vigente y supere los votos depositados por el no.
4. La organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda prohibido utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores.
5. En el Plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera votarán también los colombianos residentes en el exterior a través de los consulados.
Parágrafo Primero. Las campañas lideradas por movimientos cívicos, ciudadanos, grupos significativos de ciudadanos, partidos políticos y otras colectividades que decidan participar promoviendo el voto por el “SI” y “NO” tendrán idénticos deberes y garantías, espacios y participación en los medios y mecanismos señalados en el presente artículo.
Artículo 3º. Carácter y consecuencias de la decisión. La decisión aprobada a través del Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, tendrá un carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo.Artículo 3º. Carácter y consecuencias de la decisión. La decisión aprobada a través del Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, tendrá un carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo.
En consecuencia, el Congreso, el Presidente de la República y los demás órganos, instituciones y funcionarios de Estado, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, dictarán las disposiciones que les correspondan para acatar el mandato proveniente del veredicto del pueblo expresado en las urnas.
Artículo 4º. Remisión normativa. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en la Ley 1757 de 2015 y demás normas concordantes.Artículo 4º. Remisión normativa. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en las Leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y demás normas concordantes.
Artículo 5º. Divulgación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable v duradera. El Gobierno nacional publicará y divulgará el contenido íntegro del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Dicha publicación se realizará de manera permanente, con mínimo treinta (30) días de anticipación a la fecha de votación del plebiscito.
El Gobierno nacional garantizará la publicidad y divulgación del acuerdo final mediante una estrategia de comunicación que asegure la transparencia y el conocimiento a fondo de los acuerdos, con el objetivo de generar un debate amplio y suficiente, utilizando para ello los siguientes medios de comunicación masivos y canales digitales de divulgación:
a) Sitio web de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector descentralizado por servicios, incluyendo las fuerzas militares.
b) Redes sociales de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector descentralizado por servicios, incluyendo las fuerzas militares.
c) Periódicos de amplio tiraje nacional.
d) Servicios de Radiodifusión Sonora Comercial de alcance nacional, que cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios.
e) Servicios de Radiodifusión Sonora Comunitaria, que cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios.
f) Canales de televisión pública y privada, estos últimos cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios.
g) Urna de cristal como principal plataforma del gobierno para la participación ciudadana y la transparencia gubernamental.
En el caso de los literales c), d), e) y f) el Gobierno nacional presentará una síntesis de los aspectos más relevantes del acuerdo final invitando a los ciudadanos a conocer el texto íntegro en sus sitios web y redes sociales.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicación verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo, respecto de los literales a), b), c) y g) La Agencia Nacional del Espectro verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo respecto de los literales d) y e) La autoridad Nacional de Televisión verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo respecto del literal f).
Las entidades comprometidas en la verificación y certificación del cumplimiento de estas órdenes rendirán cuentas públicas con posterioridad a la votación del plebiscito sobre la gestión realizada.
Artículo 5º. Divulgación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Gobierno nacional publicará y divulgará el contenido íntegro del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Dicha publicación se realizará de manera permanente, con mínimo treinta (30) días de anticipación a la fecha de votación del plebiscito.
El Gobierno nacional garantizará la publicidad y divulgación del acuerdo final mediante una estrategia de comunicación que asegure la transparencia y el conocimiento a fondo de los acuerdos, con el objetivo de generar un debate amplio y suficiente, utilizando para ello los siguientes medios de comunicación masivos y canales digitales de divulgación:
a) Sitio web de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares;
b) Redes sociales de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares;
c) Periódicos de amplio tiraje nacional;
d) Servicios de Radiodifusión Sonora Comercial de alcance nacional, que cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;
e) Servicios de Radiodifusión Sonora Comunitaria, que cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;
f) Canales de televisión pública y privada, estos últimos cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;
g) Urna de cristal como principal plataforma del gobierno para la participación ciudadana y la transparencia gubernamental.
En el caso de los literales c), d), e) y f) el Gobierno nacional presentará una síntesis de los aspectos más relevantes del acuerdo final invitando a los ciudadanos a conocer el texto íntegro en sus sitios web y redes sociales.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicación verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo, respecto de los literales a), b), c), y g) La Agencia Nacional del Espectro verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo respecto de los literales d) y e) La autoridad Nacional de Televisión verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo respecto del literal f).
Las entidades comprometidas en la verificación y certificación del cumplimiento de estas órdenes rendirán cuentas públicas con posterioridad a la votación del plebiscito sobre la gestión realizada.
Parágrafo 1º. En las zonas rurales del país el Gobierno nacional garantizará, a través de las entidades comprometidas, una mayor publicación y divulgación del contenido del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera en las zonas rurales del país.
Parágrafo 2º. La estrategia de socialización dispuesta en este artículo, también deberá estar dirigida a los colombianos que se encuentran en el exterior, especialmente para las víctimas del conflicto armado. Su ejecución estará a cargo del Gobierno nacional a través de las embajadas y consulados.
Artículo 6º. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación.Artículo 6º. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación.

 

3.6.4. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que los ejes temáticos del PLE se mantuvieron incólumes y las adiciones efectuadas por las plenarias guardan unidad de materia, sin que se trate de temas ajenos o nuevos a dichos ejes. Así, las adiciones aprobadas por las plenarias al artículo 2º gravitan sobre el tema electoral del plebiscito, específicamente en lo que respecta a (i) la imposición de deberes a la organización electoral, que garanticen la equidad entre los promotores del sí y del no en el plebiscito; (ii) la habilitación a los servidores públicos para hacer campaña y expresar sus opiniones y deliberar sobre dichas dos opciones de votación; (iii) la prohibición del uso de recursos del tesoro público para dichas campañas, salvo aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores públicos; (iv) la facultad de los colombianos que residen en el exterior para votar el plebiscito; y (vi) la garantía de equidad e identidad de deberes y derechos entre las campañas ciudadanas que promuevan el “sí” o el “no” al plebiscito.

Como se observa, cada una de estas previsiones guarda unidad de materia, de carácter temático y teleológico, con la definición de reglas para la promoción y realización del plebiscito, en tanto mecanismo de participación de naturaleza electoral. Todas conservan identidad de propósitos con lo decidido por las comisiones primeras conjuntas, en el sentido de fijar las condiciones que, en criterio del legislador, son necesarias para garantizar el equilibrio entre los promotores del voto afirmativo o desfavorable al plebiscito. En la medida en que en el primer debate fueron discutidas y aprobadas reglas sobre dicho acto electoral, las disposiciones incluidas por las plenarias no hacen nada distinto que ampliar y especificar tales previsiones, lo que las hace compatibles con los principios de unidad de materia, identidad y consecutividad.

Similares consideraciones se predican de la adición realizada por las plenarias al artículo 3º del PLE. En efecto, el texto aprobado en primer debate determina que el efecto de la decisión aprobatoria del plebiscito tiene carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional del Acuerdo Final. La adición en comento determina las consecuencias específicas de dicho carácter vinculante, imponiéndole a las ramas del poder público, dentro de la órbita de sus competencias, el deber de proferir las disposiciones que correspondan para acatar el mandato de los electores. Es decir, la adición determina la consecuencia jurídica del carácter vinculante del plebiscito, el cual había sido definido durante el primer debate. Se trata, por ende, de materias complementarias y estrechamente vinculadas, lo que demuestra el cumplimiento de los requisitos de trámite objeto de análisis.

La adición al artículo 4º del PLE es específica y refiere a incluir a la Ley 134 de 1994 como una de las normas de remisión en materia de regulación del plebiscito. En las comisiones conjuntas se había determinado que la norma de remisión era la Ley 1757 de 2015. La Corte advierte que dicha adición es compatible con los principios constitucionales analizados, puesto que lo decidido por las plenarias fue integrar los dos cuerpos normativos de naturaleza estatutaria que regulan los mecanismos de participación ciudadana, entre ellos el plebiscito. En efecto, la Ley 134 de 1994 es la regulación más general y comprehensiva, existente en el ordenamiento jurídico nacional, sobre dichos mecanismos. A su vez, la Ley 1757 de 2015 tiene un carácter más específico y regula la promoción y protección del derecho a la participación democrática. En la medida en que tanto una como otra normatividad están vinculadas con los mecanismos de participación, la adición realizada guarda una probada relación con lo discutido y aprobado en etapas anteriores del trámite legislativo.

Finalmente, se encuentra que durante el primer debate fue aprobado el texto del artículo 5º, estableciendo diversos instrumentos para la divulgación del Acuerdo Final. En concreto, impone al Gobierno Nacional el deber de garantizar la publicidad y divulgación de dicho Acuerdo, a través de diferentes medios de comunicación, tanto los tradicionales como los vinculados a las actuales tecnologías de la información. Para ello, identifica a estos distintos medios y fija algunas condiciones materiales de difusión, particularmente la concesión de espacios concretos en los medios de radiodifusión y televisión. Asimismo, define las autoridades del Poder Ejecutivo encargadas de verificar el cumplimiento de las órdenes contenidas en la disposición adscribiéndoles, además, el deber de rendir cuentas de esta gestión con posterioridad a la votación del plebiscito.

Las adiciones incorporadas al artículo 5º por las plenarias de Senado y Cámara tienen un carácter apenas instrumental. El parágrafo primero a dicho artículo prescribe la necesidad de una publicación y divulgación reforzada respecto de las zonas rurales del país. A su vez, el parágrafo segundo impone un deber jurídico similar, consistente en que el Gobierno está llamado a prever una estrategia de socialización del Acuerdo Final respecto de los colombianos en el exterior, particularmente aquellos que son víctimas del conflicto armado interno. Estas previsiones están unívocamente dirigidas a definir tratamientos específicos para determinados grupos poblacionales, frente a las obligaciones gubernamentales generales en materia de publicidad y divulgación del Acuerdo Final. Esta circunstancia demuestra, por si sola, la relación estrecha entre los contenidos adicionados en segundo debate y las materias analizadas a lo largo del trámite legislativo, de allí que sean compatibles con los principios constitucionales objeto de comprobación.

3.6.5. En conclusión, la Sala encuentra que los ejes temáticos del PLE se mantuvieron inalterados durante el procedimiento de discusión y aprobación de dicha iniciativa. Las plenarias no modificaron ni suprimieron los artículos aprobados en primer debate, sino que se limitaron a incluir asuntos que guardan innegable conexidad con dichos ejes. De allí que el trámite surtido se muestre acorde con los principios de unidad de materia, identidad flexible y consecutividad.

Constitucionalidad del mensaje de urgencia 

3.7. El artículo 163 C.P. confiere al Presidente de la República la competencia para solicitar al Congreso el trámite de urgencia a cualquier proyecto de ley. En ese caso, la respectiva cámara deberá decidir sobre el asunto dentro del plazo de treinta días. La principal consecuencia de la solicitud de mensaje de urgencia consiste en la convocatoria a sesión conjunta de las comisiones de Senado y Cámara que deben conocer del proyecto respectivo, razón por la cual se configura una excepción a la regla de los cuatro debates, explicada en precedencia a propósito de la definición jurisprudencial sobre el contenido y alcance del principio de consecutividad. Adicionalmente, la norma constitucional también deriva del mensaje de urgencia la obligación del Congreso de dar prelación a la iniciativa respectiva, excluyendo del orden del día de la comisión cualquier otro asunto, hasta tanto se haya decidido sobre la misma.

En la reciente Sentencia C-637 de 2015,(90) la Corte sintetizó las reglas constitucionales sobre la materia. Determinó sobre el particular que (i) el mensaje de urgencia es una potestad, más no una obligación del Presidente de la República, de modo que conserva la facultad de presentarlo, insistirlo o retirarlo; (ii) aprobado al mensaje de urgencia, se configura una excepción no solo a la regla de los cuatro debates, sino también a los términos que median entre los debates, previstos en el artículo 160 C.P.; (iii) en el caso de desconocimiento del trámite de mensaje de urgencia, dicha irregularidad no afecta “el trámite de proyectos distintos, pues cada procedimiento legislativo es autónomo e independiente, y por lo mismo, no pueden comunicarse entre ellos las irregularidades que se presentan en su desarrollo”; (iv) el término de 30 días para decidir sobre el proyecto de ley objeto del mensaje de urgencia, previsto en el artículo 163 C.P., no tiene naturaleza preclusiva, sino que opera como un mandato de mayor celeridad hacia el Congreso, quien en ningún momento pierde su competencia para discutir y aprobar el proyecto de ley correspondiente; y (v) en tanto la Constitución determina que el mensaje de urgencia puede predicarse de cualquier proyecto de ley, su aplicación es procedente incluso contra el trámite de leyes aprobatorias de tratados y leyes estatutarias.

Sobre este último aspecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que en la medida en que el artículo 163 C.P. no distingue entre los diferentes proyectos de ley, a efectos de determinar en cuáles es aplicable el mensaje de urgencia, entonces en todos ellos era posible dicho procedimiento, entre ellos los proyectos de leyes estatutarias. Esta ha sido la conclusión planteada recientemente por la Corte al expresar que “es necesario señalar que el mensaje de urgencia y la deliberación conjunta de las Comisiones es admisible, incluso en la tramitación de proyectos de ley estatutaria. El artículo 163 de la Constitución dice que el Presidente de la República puede solicitar trámite de urgencia “para cualquier proyecto de ley”. El artículo 191 de la Ley 5 de 1992 prevé una potestad similar. En la sentencia C-256 de 2014, la Corte Constitucional admitió que esta facultad de enviar mensaje de urgencia y de solicitar la sesión conjunta de las Comisiones Constitucionales Permanentes, así como la puesta en práctica de ambas por parte del Congreso, se apliquen también en el procedimiento de aprobación de los proyectos de ley estatutaria.”(91)

En el caso analizado se encuentra que, conforme las publicaciones realizadas en el Acta de la sesión de las comisiones primeras conjuntas para dar primer debate al PLE, publicada en la Gaceta del Congreso 02 del 27 de enero de 2016, el Presidente de la República y el Ministro del Interior enviaron, a través de comunicación del 6 de noviembre de 2015, mensaje de urgencia para el trámite del proyecto, dirigido a los presidentes de ambas cámaras y de las comisiones respectivas. Estas sesiones fueron autorizadas, para el caso de la Comisión Primera del Senado, a través de Resolución 070 del 6 de noviembre de 2015, proferida por la Mesa Directiva del Senado. Idéntica autorización se otorgó a la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, mediante Resolución 2128 del 5 de noviembre de 2015, expedida por la Mesa Directiva de dicha corporación. Asimismo, la Mesa Directiva de la Comisión Primera del Senado profirió la Resolución 06 del 9 de noviembre de 2015, en la que decidió estudiar en sesión conjunta con la comisión correspondiente en la Cámara el PLE. Lo mismo aconteció en el caso de la Cámara de Representantes, como se comprueba del texto de la Resolución 001 del 10 de noviembre de 2015, expedida por la Mesa Directiva de la Comisión Primera de dicha Cámara.(92)

Como se observa, se cumplieron con los parámetros exigidos por la Constitución sobre el trámite de urgencia y la sesión en comisiones conjuntas. La solicitud fue hecha en debida forma por parte del Presidente de la República y aceptada por el Congreso, celebrándose las sesiones conjuntas de las comisiones primeras de Senado y Cámara, del modo explicado en apartado anterior de esta sentencia. En consecuencia, el trámite resulta constitucional por este aspecto.

3.8. Cumplimiento de las pautas del debate, previstas en el artículo 160 C.P. 

Además de la exigencia del anuncio previo a la votación, el artículo 160 C.P. prevé pautas particulares del procedimiento legislativo, las cuales fueron cumplidas en el trámite de formación del PLE. Como se indicó en precedencia, al haberse efectuado el primer debate en comisiones conjuntas, no hay lugar a aplicar el requisito del término de quince días entre el debate en la plenaria de una cámara y la iniciación del debate en la otra. Ahora bien, el término de al menos ocho días entre el primer y segundo debate fue cumplido, en tanto las comisiones conjuntas aprobaron el proyecto de ley estatutaria el 18 de noviembre de 2015, y el debate y aprobación en plenarias tuvo lugar el 2 de diciembre de 2015 en el caso del Senado y el 3 de diciembre del mismo año respecto de la Cámara.

De otro lado, también se encuentra que los informes de ponencia para segundo debate en el Senado y la Cámara de Representantes dan cuenta, al menos en sus aspectos más generales, del trámite y las proposiciones presentadas durante las comisiones conjuntas. Por ende, para la Corte resultan cumplidas las mencionadas pautas.

3.9. Cumplimiento del requisito de consulta previa 

Como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte,(93) de las normas constitucionales que prevén el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural y, en especial, de las reglas previstas en el artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, norma integrante del bloque de constitucionalidad, concurre un derecho fundamental a la consulta previa, consistente en que aquellas decisiones legislativas o administrativas que afecten directamente a las comunidades indígenas o afrodescendientes, deben ser consultadas con ellas por parte del Gobierno, bajo condiciones de buena fe y respeto por su identidad diferenciada. A su vez, ese mismo precedente dispone que (i) la afectación directa que obliga a la consulta refiera a la regulación de asuntos que conciernen a la comunidad diferenciada o que, siendo de carácter general, tienen incidencia verificable en la conformación de su identidad; y (ii) la omisión de la consulta previa, cuando se trata de medidas legislativa, genera prima facie la inexequibilidad de la norma correspondiente, puesto que se trata de un vicio que, aunque tiene naturaleza sustantiva, afecta el trámite legislativo. Esto explica que, por razones metodológicas, el análisis sobre el cumplimiento del deber de consulta previa haga parte del estudio formal de la iniciativa, aunque en estricto sentido no integre el procedimiento de formación de la ley en tanto es una condición anterior al mismo.

Para el caso analizado, uno de los intervinientes considera que el PLE no prevé herramientas de participación para las comunidades étnicas, por lo que podría afectarse el derecho a la consulta previa. Señala que dichas comunidades no tienen claridad acerca de cuál es el contenido del Acuerdo Final y, en particular, sobre cuál será su incidencia en la satisfacción de los derechos de los pueblos étnicos. Indica, por lo tanto, que es necesario que se implemente “un mecanismo de consulta y concertación con estos pueblos para refrendar los acuerdos logrados entre el Gobierno Nacional y las guerrillas de las FARC-EP.”

De manera consonante, otro de los intervinientes sostiene que el contenido concreto de los Acuerdos podría llegar a tener una afectación directa de los derechos de las comunidades étnicas, por lo que debería evaluarse si el PLE debió someterse a un procedimiento de consulta previa, en los términos fijados por la jurisprudencia constitucional.

Para resolver esta cuestión, la Sala Plena parte de considerar que en el articulado del PLE no se encuentra una proposición normativa que involucre una afectación directa de los derechos e intereses de las comunidades tradicionales. No existen regulaciones concretas que refieran bien a dichos pueblos o a campos de regulación que estén vinculados con la definición de su identidad diferenciada, como sucede con el territorio o su aprovechamiento. Por ende, no concurriría el deber constitucional de cumplir con el requisito de la consulta previa de medidas legislativas.

Ahora bien, también reconoce la Corte que las comunidades indígenas, afrodescendientes y Rrom son de los grupos poblacionales más afectados por el conflicto armado interno y que, en consecuencia, su situación particular en términos de satisfacción de derechos bajo un enfoque diferencial estará, sin duda, vinculado con el contenido del Acuerdo Final de que trate el artículo 1º PLE.(94)

Sin embargo, es importante también destacar, aunque esta será una materia que tendrá un análisis separado y específico cuando se estudie la constitucionalidad del artículo 1º del PLE, que el objeto de esta iniciativa no es la inclusión inmediata y directa del Acuerdo Final en el ordenamiento jurídico nacional, sino la previsión de un plebiscito, sometido a reglas especiales y dirigido a que el Pueblo exprese su dictamen sobre dicho Acuerdo, a través de la refrendación de un documento con la naturaleza de una decisión de política pública, no normativa. En consecuencia, no es viable asegurar, como lo hacen los intervinientes, que en virtud de la norma acusada se implementen, de forma directa e inmediata, los contenidos del Acuerdo Final.

Es por ello que, con base en tal comprensión, el artículo 3º PLE determina que el carácter vinculante de la aprobación del plebiscito es que las diferentes ramas del Poder Público, en el marco de sus competencias, “dictarán las disposiciones que les correspondan para acatar el mandato proveniente del veredicto del pueblo expresado en las urnas”. Quiere esto decir, como se explicará con mayor detalle en apartado posterior, que será en ese momento en que se efectuará la actividad de deliberación y producción normativa para la implementación de los contenidos del Acuerdo Final. A su vez, será en esa misma instancia donde deberá cumplirse con el requisito de consulta previa, en aquellos casos en que la medida legislativa particular y concreta tenga una afectación directa a las comunidades étnicas.

Como se infiere del articulado del PLE, sus reglas están unívocamente dirigidas a regular un plebiscito con reglas especiales, en tanto mecanismo de participación democrática y dirigido al sometimiento al electorado del Acuerdo Final enunciado en el artículo 1º PLE. Para la Corte es evidente que la regulación de un mecanismo de participación democrática, con carácter general para todos los ciudadanos, no es una medida que afecte directamente a las comunidades étnicas. Asunto distinto es que en virtud de la aplicación de dichos mecanismos de participación se generen ulteriores procesos de regulación normativa, instancia siguiente en donde sí deberá garantizarse el derecho fundamental a la consulta previa, cuando se compruebe que la medida específica correspondiente, adoptada en una potencial implementación de los contenidos del Acuerdo Final, incida directamente en los derechos, intereses y prácticas de dichas comunidades.

Por ende, la Sala considera que en el caso analizado no están acreditados las condiciones de exigibilidad de la consulta previa respecto de medidas legislativas, por lo que el proyecto objeto de examen es constitucional a ese respecto.

3.10. Verificado por parte de la Sala Plena el cabal cumplimiento de los requisitos de procedimiento legislativo en el trámite que antecedió a la aprobación del proyecto de ley estatutaria, se asume el estudio material de dicha iniciativa.

Segunda sección. Análisis material del proyecto de ley estatutaria 

De la lectura de las intervenciones presentadas en el presente proceso, se evidencia que el PLE tiene diversos asuntos de índole transversal, junto con otros específicos, derivados de aspectos concretos del articulado. Por esta razón, la Corte dividirá el análisis en dos secciones principales. La primera, que hará referencia a dichos temas transversales, particularmente (i) el principio democrático y los mecanismos de participación ciudadana, entre ellos el plebiscito; y (ii) la paz como derecho y fin constitucional, así como la índole de los procesos de transición hacia la terminación del conflicto armado. En segundo lugar y a partir de varias de las reglas jurisprudenciales identificadas en la primera etapa del análisis, se estudiará la constitucionalidad del articulado, analizándose separadamente cada uno de los seis artículos que componen el proyecto de ley estatutaria

La democracia participativa en el Estado colombiano 

1. La democracia participativa es un valor, un principio(95) “estructural e inescindible”(96) del Estado colombiano, así como un derecho. El Constituyente de 1991 la consagró en el artículo 1º de la Constitución, que define a Colombia como “un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista”. En este mismo sentido, el artículo 2º establece como un fin esencial del Estado “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”. Además el artículo 3º dispone que “[l]a soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”. Finalmente, el artículo 40 consagra el derecho fundamental de participación de los ciudadanos en “la conformación, ejercicio y control del poder político”(97).

Las implicaciones del carácter democrático en la Constitución de 1991 son “(i) que el Pueblo es poder supremo o soberano y, en consecuencia, es el origen del poder público y por ello de él se deriva la facultad de constituir, legislar, juzgar, administrar y controlar, (ii) que el Pueblo, a través de sus representantes o directamente, crea el derecho al que se subordinan los órganos del Estado y los habitantes, (iii) que el Pueblo decide la conformación de los órganos mediante los cuales actúa el poder público, mediante actos electivos y (iv) que el Pueblo y las organizaciones a partir de las cuales se articula, intervienen en el ejercicio y control del poder público, a través de sus representantes o directamente”(98).

2. En la sentencia C-089 de 1994, esta Corporación sostuvo que el ideario axiológico que define el carácter democrático y participativo del Estado colombiano se encuentra en “los principios de la soberanía popular (CP.art.3º), de primacía de los derechos inalienables de la persona (CP art.5º), de diversidad étnica y cultural (CP art. 7º) y de respeto a la autodeterminación de los pueblos (CP art. 9º)”(99). Así pues, la democracia participativa como valor tiene un impacto en el diseño institucional del Estado colombiano, en tanto “se optó por un modelo que privilegia un poder decisional ascendente, el cual parte de la voluntad de los individuos titulares de los derechos políticos (el pueblo es titular único de la soberanía) hasta llegar a la decisión política (del cual emana el poder público)”(100).

Dicho modelo, a su vez, implica una nueva comprensión del ciudadano; así pues, en el Estado colombiano “[l]a persona humana en su manifestación individual y colectiva es contemplada en la Constitución como fuente suprema y última de toda autoridad y titular de derechos inalienables para cuya protección se crea el estado y se otorgan competencias a sus agentes. En efecto: la soberanía reside exclusivamente en el pueblo y de él emana el poder público (CP art 3); el pueblo lo constituyen las personas en ejercicio de sus derechos políticos.(101) La efectividad de los derechos políticos se traduce en la inclusión directa del ciudadano en “los asuntos que interesan a la colectividad, así como un control permanente al ejercicio de las actividades encaminadas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado”(102).

3. Además, el modelo democrático participativo redimensiona las relaciones existentes entre el ciudadano y el Estado(103), al menos, en dos sentidos. El primero tiene que ver con la elección de sus representantes y el segundo con la participación activa en la toma de decisiones colectivas por medio de mecanismos de participación ciudadana.

3.1. En primer lugar, en una democracia participativa los representantes electos por el Pueblo tienen el deber de ser voceros de la voluntad popular y acatar el mandato imperativo de sus electores, a diferencia de lo que ocurre en un democracia representativa, en la que “los funcionarios públicos elegidos democráticamente representan a la nación entera y no a sus electores individualmente considerados, por lo cual el mandato que reciben no les impone obligaciones frente a los electores”(104). De manera que el ciudadano conserva en todo momento sus derechos políticos para controlar a su representante, porque dicha elección no supone la transferencia de la soberanía popular,(105) sino que lo inviste de legitimidad para actuar como un delegado del Pueblo.

En este sentido, el derecho político a la representación efectiva tiene “carácter fundamental y [es] parte esencial del criterio de democracia participativa instituida por la Constitución del 91. Sin él no podrían cumplirse los fines del Estado democrático y social de derecho, quedaría en suspenso la realización de los principios medulares de la democracia y se afectaría el mandato constitucional del artículo 3, al no permitir que el pueblo ejerza su soberanía por medio de sus representantes”(106). Lo anterior implica que el carácter fundamental de este derecho tiene dos dimensiones, la primera deviene de la conexión conceptual entre el derecho a elegir y ser elegido, que no se limita al ejercicio del voto, “sino que presupone la efectividad de la elección”(107). Y la segunda, se concluye de una interpretación sistemática de los artículos 2º, 3º y 40 C.P., tiene que ver con “la idea de un ciudadano participativo y con injerencia directa en la conformación, ejercicio y control del poder político”.(108)

3.2. En segundo lugar, en una democracia participativa los ciudadanos, además de elegir a sus representantes, tienen el derecho fundamental (Art. 40-2 C.P.) a participar activamente en la toma de decisiones colectivas sobre asuntos de interés nacional a través de los mecanismos de participación ciudadana. De manera que, “no todas las decisiones se dejan a los representantes elegidos democráticamente, sino que algunas pueden ser adoptadas, complementadas o modificadas directamente por el pueblo o con su intervención, a través de figuras como el plebiscito, el referendo, la consulta popular, la iniciativa popular y el cabildo abierto. Y, además, que las decisiones que adopten dichos representantes pueden ser controladas a través de la revocatoria del mandato”(109).

En síntesis, la democracia participativa como valor se funda en la concurrencia de los ciudadanos en la definición del destino colectivo e irradia la relación existente entre el Estado y los ciudadanos, que se retroalimenta de manera permanente, toda vez que el Pueblo soberano en ejercicio de su poder político cuenta con diferentes mecanismos que le permiten participar en el diseño y funcionamiento del Estado. Además, los representantes elegidos por el Pueblo tienen el mandato imperativo de responder a sus electores, esto es, ser representantes del poder constituyente. “De ahí que su dimensión dominante no se contraiga ni siquiera de manera prevalente al campo de la participación política(110), pues se concibe y vivencia como un principio de organización y de injerencia activa de los individuos, que irradia todos los procesos de toma de decisiones que tienen lugar en los distintos campos y esferas de la vida social”(111).

4. Desde el punto de vista de la dogmática constitucional, la participación ciudadana se constituye como un principio fundamental, en la medida que “ilumina todo el actuar social y colectivo en el Estado social de derecho”(112). A partir de esta perspectiva el principio democrático participativo se caracteriza por ser esencial, transversal, universal y expansivo.

4.1. Se considera que es esencial porque es una “condición necesaria para la vigencia del Estado Constitucional”(113); puesto que el Pueblo soberano como poder constituyente es el que da lugar a los poderes constituidos, es decir, que los legitima. Conforme a las corrientes tradicionales de la ciencia política, “la existencia de la democracia y, por ende, de Estado Constitucional, depende del grado de cumplimiento de determinadas variables, consistentes en tener la oportunidad de (i) formular sus preferencias, condición que depende a su vez de la garantía de determinados derechos, como la libertades de asociación, expresión y voto, al igual que la libertad para que los líderes políticos compitan en busca de apoyo y la diversidad de fuentes de información; (ii) manifestar esas preferencias, para lo cual se requiere, además de los derechos y libertades mencionadas, la garantía del derecho a elegir y a ser elegido, a través de actos electorales libres e imparciales; y (iii) recibir igualdad de trato por parte del Estado en la ponderación de las preferencias, lo que implica la protección y garantía de todos los derechos y libertades citados, además de la posibilidad de acceso libre y equitativo al servicio público para todos los ciudadanos y la presencia de instituciones que garanticen que la política del Estado dependa de los votos y demás formas de expresar las preferencias”(114).

4.2. El principio democrático participativo es transversal, en la medida en que está “incorporado como un imperativo de la Constitución en su conjunto, cobijando distintas instancias regulativas de la misma”(115). Las que incluyen, como lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia C-089 de 1994,(116) el campo de la organización electoral, el ejercicio de la función administrativa, la participación en asuntos relacionados con los servicios públicos, la administración de justicia, el régimen territorial, las materias económicas, presupuestal y de planeación, en las organizaciones privadas, en la participación de toma de decisiones relacionados con el medio ambiente, entre otras.

Por esta razón, el principio democrático además de expresar un sistema para la toma de decisiones, también es “un modelo de comportamiento social y político, fundamentado en los principios del pluralismo, la tolerancia (...). El concepto de democracia participativa no comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos, consultas populares, revocación del mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer los canales de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual”(117).

4.3. Las dimensiones de universal y expansivo del principio democrático conllevaron un gran cambio con respecto al régimen constitucional de 1886, dado que más allá de la democracia representativa, se adoptaron mecanismos para garantizar una democracia participativa que, como se desarrolló previamente, irradia diferentes esferas del Estado y de los ciudadanos. Lo anterior se manifiesta en que “involucra la concurrencia directa de los asociados en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (Art. 2º C.P.), participación que es articulada a través de (i) el ejercicio de los derechos políticos consagrados en el artículo 40 C.P.; (ii) la práctica de los mecanismos de participación ciudadana a que hace referencia el artículo 103 C.P. y (iii) de una forma más amplia, en los distintos escenarios de la vida social en que el Constituyente ha considerado a la práctica democrática como una de las garantías del individuo”(118). Esta Corporación definió estas dos características en la Sentencia C-089 de 1994(119):

“[s]e dice que es universal en la medida en que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder social. El principio democrático es expansivo pues su dinámica lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a partir del respeto y constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción”(120).

4.4. En esa misma sentencia, la Corte Constitucional expresó que el principio democrático constituye “una pauta inapreciable para resolver dudas o colmar lagunas que puedan surgir al examinar o aplicar un precepto. En efecto, a la luz de la Constitución la interpretación que ha de privar será siempre la que realice más cabalmente el principio democrático, ya sea exigiendo el respeto a un mínimo de democracia o bien extendiendo su imperio a un nuevo ámbito”(121). Es decir que las dimensiones universal y expansiva del principio democrático fueron establecidas por la jurisprudencia constitucional como pauta interpretativa para analizar si determinado precepto se ajusta al ordenamiento jurídico colombiano(122). Como consecuencia de lo anterior, una norma que tenga por objeto garantizar la vigencia de la naturaleza expansiva y universal del principio democrático es prima facie compatible con la Constitución.

Debido a lo anterior, en el análisis de constitucionalidad de un precepto normativo enmarcado en la democracia participativa deberá considerarse si el mismo es expresión de las dimensiones universal y expansiva del principio democrático. Lo anterior debido a que, por un lado, “toda actividad de la vida social está mejor ajustada a los cánones constitucionales, tanto cuanto prevea instancias y procedimientos dirigidos a satisfacer la deliberación material y que estos resulten efectivos en la confección de las decisiones que se adopten en tales procesos. Por ende, la democracia participativa es, ante todo, un procedimiento dirigido a que las posturas de los individuos concernidos por determinada política incidan materialmente en la definición concreta de la misma”(123). Y, por otro lado, existen “deberes específicos para el Estado y los particulares, consistentes en (i) la fijación e implementación de espacios deliberativos con incidencia material, en las condiciones expuestas en precedencia; y (ii) la prohibición de establecer reglamentaciones dirigidas a negar o reducir dichos espacios de participación, de modo que se adopten modelos de decisión político o social reservados o autárquicos”(124).

En congruencia con el carácter expansivo y universal del principio democrático, la Corte se ha referido a la importancia de la democracia en los procesos de transición hacia la paz. Por esa razón en la Sentencia C-579 de 2013 indicó que la finalidad de dichos procesos es “el fortalecimiento de la democracia mediante la promoción de la participación de todos, restaurando una cultura política democrática y un nivel básico de solidaridad y de confianza sociales para convencer a los ciudadanos de que participen en sus instituciones políticas por razones distintas a la conveniencia personal”(125). Sin embargo, habida cuenta la importancia de este aspecto para el análisis sobre la constitucionalidad del PLE, la relación entre participación y la transición hacia la terminación del conflicto armado será estudiada en un acápite ulterior de esta sentencia.

5. Por último, desde el punto de vista del ciudadano la participación democrática es un derecho-deber (Artículo 95-5, C.P.), “toda vez que le concede [al ciudadano] la facultad y a la vez la responsabilidad de hacerse presente en la dinámica social que involucra intereses colectivos. Esa facultad no se circunscribe a los procesos propiamente políticos, y su ejercicio debe estar adecuadamente garantizado, pues así lo exigen las mismas normas superiores”(126). Esta comprensión se manifiesta tanto en la elección de representantes como en los mecanismos de participación ciudadana.

5.1. Ahora bien, es importante anotar que la participación ciudadana como derecho-deber, debe darse conforme a los mecanismos establecidos y bajo los parámetros constitucionales y legales aplicables en cada caso particular. Así pues, el poder constituyente debe expresar su soberanía por los medios establecidos para intervenir en la toma de decisiones colectivas. En un Estado constitucional y democrático el Pueblo “acepta que todo poder debe tener límites y, por lo tanto, como pueblo soberano acuerda constituirse y autolimitarse de conformidad con ese modelo democrático e instituye cauces a través de los cuales pueda expresarse con todo y su diversidad”(127).

Es por ello que la Corte Constitucional ha resaltado la relevancia del carácter reglado del modelo democrático(128), que se traduce en procedimientos diseñados para canalizar la expresión de la soberanía popular. Sobre este asunto se pronunció en la Sentencia C-141 de 2010(129):

“[s]e concluye entonces que la regla de la mayoría y la voluntad popular no tiene un valor superior a los procedimientos diseñados para permitir que éstas se manifiesten. Esta idea se sustenta en que un sistema democrático supone en esencia la combinación de distintos elementos que permiten la válida adopción de decisiones. En efecto, el sistema está conformado por (i) un conjunto de reglas que permiten garantizar tanto (ii) la participación efectiva de los ciudadanos en las decisiones, como (iii) la adopción de una decisión por mayoría al final del proceso. La democracia es tanto el componente teleológico (la participación popular y decisión adoptada por la mayoría) como el medio empleado para alcanzarlo (el procedimiento y las reglas procesales previamente diseñadas y conocidas por los participantes)”(130).

Por la razón anterior, la Corte ha señalado(131) que se desconoce la Constitución cuando se busca defender posturas mayoritarias sin importar los procedimientos establecidos en la Constitución y los límites constitucionales existentes. Por ejemplo, sería inconstitucional restringir los derechos fundamentales de las minorías a través de un referendo constitucional, en tanto los derechos fundamentales no son susceptibles de ser reducidos en su alcance mediante mecanismos de participación ciudadana, pues estos derechos constituyen un límite al ejercicio del poder político, tanto del poder constituyente como de los poderes constituidos. En este mismo sentido, dado el carácter reglado de la democracia constitucional instituida en la Carta Política de 1991, la voluntad popular debe ser canalizada por medio de los mecanismos de participación vigentes en el ordenamiento jurídico.

6. En el marco de la democracia participativa consagrada en la Constitución de 1991, el Constituyente enunció los siguientes mecanismos de participación ciudadana, para hacer efectivo el derecho fundamental a la participación del que gozan todos los ciudadanos: el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. Es relevante aclarar que “las anteriores formas de participación no agotan las posibilidades existentes en esta materia. En efecto, en atención al carácter expansivo de la democracia y a la condición de mandato de optimización del principio de participación, es posible identificar y desarrollar otros instrumentos que hagan realidad el compromiso constitucional de promover, en la mayor medida posible, la incidencia de los ciudadanos en las decisiones que los afectan (art. 2º)”(132).

6.1. Es decir que la consagración de los mecanismos de participación en el artículo 103 de la Carta Política no representa de manera alguna un catálogo taxativo. En consecuencia, al legislador estatutario le está dado acoger “otras estrategias que encaucen la participación”(133), en concordancia con las características expansiva y universal del principio democrático. Así lo hizo al consagrar: (i) reglas especiales para el desarrollo de referendos constitucionales con ocasión de un Acuerdo Final para la terminación del conflicto armado en la Ley 1745 de 2014; y, (ii) la consulta popular de iniciativa ciudadana en la Ley 1757 de 2015.

6.2. La Corte Constitucional identificó que la consagración de los mecanismos de participación enunciados en el artículo 103 de la Constitución cumple los siguientes objetivos:

“a) realizar el ideal del estado democrático de derecho, de permitir el acceso de todo ciudadano a los procesos de toma de decisiones políticas; b) permitir el ejercicio de un control político, moral y jurídico de los electores por parte de los elegidos, sin intermediarios, con lo que se sanciona eficazmente la corrupción administrativa y el uso del poder en interés particular; c) hacer posible la construcción de un sistema político abierto y libre, donde el ciudadano tenga canales efectivos de expresión, que no excedan los límites de lo razonable y, d) propender por la solución de conflictos entre los órganos del poder público, acudiendo a la instancia política del electorado”(134).

6.3. Los mecanismos de participación se pueden clasificar(135) en primer lugar, entre aquellos que permiten a los ciudadanos participar en la toma de decisiones que definen el destino colectivo del Estado, que son: el plebiscito, el referendo, la consulta popular, la iniciativa popular y el cabildo abierto. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-179 de 2002(136) expresó:

“no todas las decisiones se dejan a los representantes elegidos democráticamente, sino que algunas pueden ser adoptadas, complementadas o modificadas directamente por el pueblo o con su intervención, a través de figuras como el plebiscito, el referendo, la consulta popular, la iniciativa popular y el cabildo abierto”(137). (Cursiva fuera de texto)

En segundo lugar, está la revocatoria del mandato, que es un mecanismo que tiene la finalidad de posibilitar el ejercicio del control político de la función pública. En la sentencia C-179 de 2002(138) esta Corporación afirmó que “[l]a revocatoria del mandato, como mecanismo establecido para la verificación del cumplimiento del programa de gobierno propuesto a los electores por los candidatos a alcaldes y gobernadores que resultan elegidos, es la forma de ejercicio de control político más directo que prevé nuestra Constitución.”

6.4 En síntesis, la Constitución de 1991 está fundada sobre la activa participación del Pueblo soberano en la toma de decisiones que determinan el rumbo del Estado. Por ello, la norma fundamental establece como uno de sus derechos fundamentales “la conformación, ejercicio y control del poder político” (Artículo 40 C.P.), y en desarrollo de este consagró los mecanismos de participación ciudadana en el artículo 103 de la Carta Política. Estos son el medio a través del cual los ciudadanos participan en la toma de decisiones y ejercen un control político a sus representantes.

El plebiscito como mecanismo de participación ciudadana 

7. El plebiscito es un mecanismo de participación(139) mediante el que el Pueblo en ejercicio de su soberanía participa en la toma de una decisión que define el destino colectivo del Estado(140), a través de la convocatoria que puede ser realizada únicamente por el Presidente de la República. Se trata, de acuerdo con la Sentencia C-150 de 2015 de un mecanismo de participación “semi-indirecta”, el cual pertenece al género de la consulta popular. Este está inspirado “en el principio de la soberanía popular, que impone por obligación al mandatario, recurrir al depositario básico del poder -el pueblo- para definir el rumbo, orientaciones o modalidades del Estado”(141). Esta Corporación lo definió como “la convocatoria directa al pueblo para que, de manera autónoma, defina su destino. No se trata entonces, de la refrendación de la política a seguir, ni incluso de la consulta obligatoria sobre la situación de quienes conforman el gobierno”(142).

Este mecanismo de participación, enunciado en el artículo 103 de la Constitución, tiene sustento constitucional en el artículo 104 C.P.(143). Esta Corporación ha sostenido(144) que “el plebiscito y la consulta popular cuentan con un fundamento constitucional común contenido en el artículo 104 de la Carta y, por ello, como lo ha dejado dicho la Corte, el plebiscito puede ser considerado como una forma de consulta popular”(145). Con base en esa norma y en las leyes estatutarias 134 de 1994 y 1757 de 2015 así como en la interpretación que la jurisprudencia constitucional ha expuesto sobre el mismo es posible identificar los elementos estructurales de este mecanismo de participación.

8. Es importante aclarar que las leyes estatutarias 134 de 1994 y 1757 de 2015 permiten identificar los rasgos esenciales del plebiscito como medio de participación ciudadana y con ello las características que lo diferencian de otros mecanismos. No obstante, estas normas no son en estricto sentido parámetro de constitucionalidad de nuevos mecanismos que sean regulados mediante leyes estatutarias, pues se trata de normas de igual jerarquía. Así las cosas, el proyecto de ley estatutaria del que se estudia la constitucionalidad en esta sentencia consagra un plebiscito especial, ello quiere decir que tiene características particulares respecto del plebiscito consagrado en la normatividad existente hasta el momento. Se reitera que el legislador estatutario tiene la facultad de desarrollar “otras estrategias que encaucen la participación”(146), pues como se dijo, ello es expresión de las características expansiva y universal del principio democrático. Ahora bien, para el presente análisis de constitucionalidad es necesario identificar las características generales del plebiscito, puesto que si el Legislador estatutario decidió denominarlo así le corresponde a esta Corporación establecer si el mecanismo consagrado cumple con los rasgos esenciales de este mecanismo de participación ciudadana.

9. Dado que el plebiscito tiene mínima regulación constitucional, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración para definirlo(147). Así lo concluyó la Corte Constitucional en la sentencia C-150 de 2015, al considerar que el grado de libertad de configuración es inversamente proporcional a la “institucionalización constitucional” del mecanismo de participación. Al respecto expresó:

En esa medida, cabría señalar que el margen es más amplio respecto de aquellas materias con un bajo nivel de institucionalización al paso que se torna más estrecho cuando se encuentra altamente institucionalizado. Ello implica que en algunas de las dimensiones de la democracia, el constituyente adoptó decisiones más precisas que en otras y, en esa medida, en algunos casos confirió al Congreso la competencia para elegir entre diferentes opciones regulatorias y, en otras, lo privó de tal posibilidad.

Ahora bien, es importante advertir que en algunos casos en los que según el parámetro anterior existe un importante nivel de institucionalización, la Constitución prevé una escasa regulación. Así por ejemplo, ciertas formas de democracia directa –que constituye el momento de decisión de la democracia participativa- como la revocatoria del mandato, el cabildo abierto o el plebiscito se encuentran apenas enunciadas en la Constitución y, en esa medida, las posibilidades del legislador para adoptar diferentes formas de regulación es más amplia. Conforme a ello la conceptualización de la Corte, que tiene como propósito definir el grado de impacto que en la materia puede tener la voluntad legislativa, debe confrontarse en cada caso, con la densidad de la regulación constitucional.”(148) (Subrayas no originales).

En consecuencia, “el legislador está facultado para seleccionar, entre todas las opciones normativas que surgen del texto constitucional, aquellas que, sin resultar desproporcionadas o irrazonables, desarrollen de mejor manera el derecho en cuestión”(149).

9.1. En cumplimiento del mandato del Constituyente de 1991, dispuesto en el artículo 152-d y el artículo 103 de la Constitución, el legislador expidió las leyes estatutarias 134 de 1994(150) y 1757 de 2015. Conforme dichas leyes y las sentencias de constitucionalidad emitidas por esta Corporación, se identifican los siguientes elementos definitorios del plebiscito(151): (i) es un mecanismo de participación ciudadana que puede ser convocado únicamente por el Presidente de la República en aquellos casos que este lo considere necesario, (ii) para consultar a los ciudadanos una decisión política de su Gobierno que se encuentre dentro de la órbita de sus competencias. El pronunciamiento popular (iii) dota de legitimidad popular la iniciativa del Jefe de Estado; y, además, (iv) tiene un carácter vinculante, en términos de mandato político del Pueblo soberano, restringiéndose dichos efectos al Gobierno, sin que resulten extensibles a otras ramas del poder público. A continuación se desarrolla cada una de las características señaladas previamente.

10. El plebiscito puede ser convocado únicamente por el Presidente de la República en aquellos casos que lo considere necesario; es decir que, es competencia exclusiva de dicha autoridad pública la convocatoria del Pueblo por medio de este mecanismo de participación ciudadana(152). Asimismo, es facultativo del Presidente poner a consideración del Pueblo soberano una decisión política de su gobierno. De manera que, depende de este si decide convocar un plebiscito, conforme al análisis de pertinencia y conveniencia correspondiente. En términos simples, la iniciativa y la convocatoria dependen del Presidente de la República(153).

10.1. Ahora bien, el hecho de que el Jefe de Estado cuente con una competencia exclusiva y facultativa para la iniciativa y convocatoria del plebiscito, no implica que le esté dado someter a votación del Pueblo cualquier asunto de interés nacional mediante el plebiscito, debido a que la decisión política que someta a votación popular debe estar dentro de la órbita de sus competencias. En caso contrario, debería usar la consulta popular de carácter nacional, que es el medio idóneo para hacer consultas sobre asuntos de interés general que excedan sus facultades constitucionales. De manera que, por medio del plebiscito no puede consultar sobre un asunto del que carezca de facultades constitucionales para llevar a cabo una actuación. Al respecto vale la pena recordar el temor fundado en experiencias históricas, en las que el Presidente usaba el plebiscito para legitimar dictaduras y otros regímenes autocráticos. Así fue advertido en el Informe-ponencia para primer debate de Plenaria por los constituyentes Juan Carlos Esquerra Portocarrero y Jaime Arias López, en el que se afirmó:

“[s]e quieren mecanismos de mayor participación y que permitan establecer responsabilidades a los gobernantes.

Propuestas como las del Plebiscito y Referéndum se discutieron y aprobaron. Sin embargo, estos son medios que, por si solos, no necesariamente garantizan democracia, como lo entendieron en el S. XVIII: pueden ser utilizados al estilo de Napoleón o como los ejerció Pinochet, que en cada momento acudían a esos mecanismos para legitimar la dictadura.

Hay que mirar quién, cómo, en qué momento, para qué se utilizan…”(154).

En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-180 de 1994(155) al sostener: “[el] uso de carácter personal que le dieron a este mecanismo en el siglo XIX los regímenes Napoleónico -1802- y Bonapartista -1852 y 1870-, ejemplos que han servido de inspiración a no pocos gobiernos dictatoriales posteriores, por ‘plebiscito’ vino a entenderse el voto directo de los ciudadanos mediante un ‘sí’ o un ‘no’ para expresar su respaldo o rechazo a quien detenta el poder. Se le concibió entonces, como un mecanismo de ‘ratificación’ utilizado por ‘dictadores y usurpadores del poder’, en búsqueda de legitimidad…”(156). Con base en dichas experiencias históricas, la exposición de motivos de la Ley 134 de 1994 expresó la necesidad de establecer “una serie de controles estrictos para garantizar que el plebiscito sea empleado como un mecanismo de participación democrática libre de los vicios que históricamente lo han asociado a un instrumento empleado en regímenes autoritarios. Los controles previstos en el proyecto, sin embargo, sólo tienen ese alcance y no impedirán que el Presidente pueda utilizarlo como una herramienta democrática que le permita provocar un pronunciamiento popular”(157).

Por esa razón se determinaron los asuntos sobre los que al Presidente no le está dado consultar al Pueblo a través de un plebiscito(158), estos son: los que tienen que ver con los estados de excepción y el ejercicio de los poderes correspondientes (Ley 134 de 1994, Art. 77), la duración del periodo constitucional del mandato presidencial(159), la posibilidad de introducir modificaciones a la Constitución Política(160), las leyes de presupuesto ni las referentes a materias fiscales o tributarias. Tampoco puede consultar sobre tratados internacionales, pues la Corte Constitucional declaró inconstitucional “la posibilidad de que por la vía del plebiscito el pueblo se pronuncie ‘sobre las decisiones previstas en el artículo 150, numeral 16 de la Constitución Política’”(161)

11. Así pues, el objeto del plebiscito, entendiendo este como el asunto que se somete a consideración del Pueblo, debe ser una decisión política del Presidente de la República, que no requiere de aprobación del Congreso, y sobre la que tiene la competencia constitucional para actuar y decidir. Así que el plebiscito busca lograr un pronunciamiento del Pueblo sobre su apoyo o rechazo a determinada decisión del Ejecutivo. Es una convocatoria directa al soberano, para que “de manera autónoma, defina su propio destino”(162), o se pronuncie sobre “una decisión fundamental para la vida del Estado y de la sociedad”(163). Lo anterior quiere decir que por medio del plebiscito, el Presidente (i) puede someter a consideración del pueblo una decisión política que se encuentre dentro de la órbita de sus competencias, (ii) le está vedado convocar un plebiscito sobre uno de los asuntos que tanto el Legislador como la Constitución han establecido que no pueden ser consultados por medio de este mecanismo de participación; y, (iii) en ningún caso podrá usar el plebiscito como un mecanismo de reforma constitucional.

11.1. El asunto sometido a consideración del Pueblo debe ser una decisión política del Presidente fundada en sus competencias constitucionales; es decir, que no requiera de la autorización de ninguna autoridad nacional para llevar a cabo dicha actuación. La decisión política es una determinación con la que el Jefe de Estado guía un asunto determinado, su naturaleza política se manifiesta en que aún no ha sido desarrollada mediante una norma jurídica. En consecuencia, “de ninguna manera el Presidente puede convocar mediante plebiscito a la refrendación de una norma jurídica”, pues extralimitaría el alcance de éste y con ello desconocería su naturaleza(164). Además, existen otros mecanismos de participación ciudadana por medio de los que se puede cumplir dicha finalidad. En este sentido se expresó esta Corporación en la Sentencia C-150 de 2015, al afirmar que “[e]l pronunciamiento del pueblo en plebiscito (…) no puede tampoco referirse a proyectos de articulado de leyes, ordenanzas, acuerdos o resoluciones, lo que no obsta para que pueda versar sobre materias y contenidos normativos, susceptibles de ser expresadas y desarrolladas a través de normas jurídicas en actuaciones posteriores de autoridades y órganos competentes”(165).

11.2. Además de las restricciones fijadas en las leyes estatutarias 134 de 1994 y 1757 de 2015, esta Corporación encuentra pertinente resaltar que el Presidente de la República también tiene vetado someter a la voluntad del Pueblo un derecho fundamental mediante plebiscito, dada la naturaleza contramayoritaria de estos derechos. Ello para evitar que se genere una “tiranía de las mayorías”, que implique una amenaza o vulneración de los derechos de las minorías, pues “[u]na de las cuestiones centrales en el concepto contemporáneo de la democracia y que plantea algunos de los dilemas constitucionales más complejos, se manifiesta en el reconocimiento de una regla de la mayoría limitada que evita el desconocimiento de los derechos de las minorías. Se trata de una condición sustantiva de la democracia que exige considerar inaplicable la regla de la mayoría como forma de adopción de decisiones, cuando se pretende la aprobación de medidas que pueden vulnerar los derechos de las minorías”(166).

En todo caso, como lo ha sostenido esta Corporación de manera reiterada y sistemática, los derechos fundamentales constituyen un límite al ejercicio del poder político, tanto del poder constituyente como de los poderes constituidos(167). En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-177 de 2009, en la que afirmó “a pesar de que la Constitución le otorga al legislador una amplia competencia para regular la materia, como tantas veces lo ha señalado la Corte, su facultad no es absoluta; tratándose de límites al ejercicio de derechos fundamentales, éstos deben obedecer a condiciones de razonabilidad y proporcionalidad”(168).

En este mismo sentido esta Corporación sostuvo que el núcleo esencial de los derechos fundamentales goza de un cierto grado de inmunidad que debe ser respetado por las autoridades públicas, al respecto expresó: “el núcleo esencial se ha definido como el mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. Y, en sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental”(169).

12. El plebiscito tiene la finalidad de que el Presidente de la República conozca la opinión de los ciudadanos respecto de una política pública adelantada por su Gobierno, para dotarla de legitimidad democrática. Al existir un pronunciamiento del Pueblo soberano, la decisión política queda respaldada por la voluntad de los ciudadanos. En pocas palabras, la finalidad del plebiscito es provocar un mandato político del Pueblo soberano, que se expresa directamente sobre una política que el Presidente tiene competencia, para definir el destino colectivo del Estado. Este elemento característico del plebiscito se relaciona con el carácter vinculante que tiene la decisión popular. En seguida se desarrolla con mayor profundidad este aspecto.

13. La decisión tomada por los ciudadanos en un plebiscito tiene un valor político. En consecuencia, (i) dota de legitimidad popular la iniciativa del Presidente de la República; y, además, (ii) tiene un carácter vinculante, en términos de mandato político del Pueblo soberano. La vinculatoriedad de dicho mandato deviene de ser la expresión del poder constituyente, que en uso de su soberanía popular y en ejercicio de su derecho fundamental a la participación, se pronuncia para aprobar o desaprobar una decisión política sometida a su consideración. Esa expresión popular insta al Presidente de la República a llevar a cabo las acciones correspondientes desde la órbita de sus competencias para dotarla de eficacia.

13.1. Sin embargo, puede ocurrir que dicha eficacia dependa de la expedición de normas, por lo que el mandato del Pueblo requiere a las instancias democráticas representativas para que doten de eficacia jurídica la voluntad soberana. En todo caso, la implementación normativa es un acto posterior al pronunciamiento y debe hacerse con base en los procedimientos establecidos en la Constitución y la ley. Sin embargo, ello no quiere decir que los efectos del plebiscito sean vinculantes para una autoridad diferente al Presidente, sino que este debe ejercer sus competencias directas de producción normativa, así como la función constitucional de iniciativa ante otras autoridades del Estado, particularmente el Congreso.

13.2. Se reitera que de ninguna manera el efecto de la votación del plebiscito es la inclusión automática de una norma legal o constitucional en el ordenamiento jurídico, dado que lo que se somete a consideración del Pueblo no es una norma sino una decisión política del Presidente de la República. Además, dicho efecto no es predicable de este mecanismo de participación, que es constitucionalmente válido únicamente en el referendo. Sin embargo, como se dijo, el valor político del plebiscito dota de legitimidad la decisión del Presidente y otorga legitimidad democrática a sus acciones, ejercidas en el marco constitucional.

13.3. Esa es la consecuencia lógica de un Estado constitucional y democrático como el colombiano, que está fundado en un modelo de decisión ascendente que “parte de la voluntad de los individuos titulares de los derechos políticos (el pueblo es titular único de la soberanía) hasta llegar a la decisión política (del cual emana el poder público)”(170). Bajo esta línea argumentativa, del Pueblo “se deriva la facultad de constituir, legislar, juzgar, administrar y controlar”(171), bien sea directamente o por medio de sus representantes. Así pues, el plebiscito conjuga la participación directa del Pueblo del que proviene un mandato político con la intervención de sus representantes, que les corresponde actuar conforme a la voluntad de la soberanía popular expresada. De ello se trata la democracia participativa, que garantiza que “el ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer los canales de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual”(172).

13.4. Así, el plebiscito materializa la democracia participativa, en la medida en que con ese mecanismo se logra la expresión de la voluntad ciudadana, que como fuente de poder soberano irradia las esferas estatales de decisión, y exige a las instancias de representación que actúen conforme al mandato político expresado y lo doten de eficacia. Lo contrario implicaría que el mandato del pueblo con respecto a la decisión colectiva sobre el destino del Estado carece de contenido y tendría tan sólo un carácter simbólico. En este sentido, desconocer el carácter vinculante del mandato político conllevaría suprimir los fundamentos axiológicos sobre los que se funda el Estado constitucional y democrático colombiano. Adicionalmente, ignorar el mandato político de los ciudadanos cuando se expresan por medio de un plebiscito también sería negar el carácter vinculante que el artículo 104 de la Constitución adjudica a la decisión del Pueblo; así como, también lo hace el literal a del artículo 40 de la Ley 1757 de 2015.

13.5. Con todo, es importante resaltar que los efectos del plebiscito deben estar circunscritos a la figura del Presidente, sin que puedan extenderse a otros poderes públicos. Esta delimitación responde a la necesidad de garantizar la eficacia del principio de separación de poderes. En efecto, el contenido esencial de dicho principio consiste en que ninguna de las ramas del poder público está habilitada para superponerse sobre otra, de modo que le impida el ejercicio cabal de sus competencias constitucionales. A su vez, este principio guarda un estrecho vínculo con la protección de las libertades públicas de los ciudadanos, las cuales se verían gravemente afectadas por la concentración de poder en una sola autoridad y órgano del Estado, en abierto desbalance del sistema de frenos y contrapesos. Como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte [e]n armonía con el régimen político de carácter democrático, integrado a la forma política seleccionada por el Constituyente primario, la Constitución colombiana acoge la teoría de la separación de poderes, que se ha identificado como uno de los elementos fundantes de la Constitución Colombiana de 1991, cuya trasgresión ha dado lugar a la declaración de inexequibilidad de enunciados normativos reformatorios del texto constituciona1. La separación funcional del poder del Estado en distintas ramas y órganos guarda estrecha relación con el propósito de preservar la libertad de los asociados, bajo el entendido de que la concentración del poder implica la tiranía y la opresión, así como la división de funciones estatales permite el cumplimiento eficiente de las diversas finalidades constitucionales encomendadas al Estado. Se tiene entonces que el principio bajo estudio permite, por una parte, limitar el alcance del poder que ejerce cada órgano y, de esta manera precaver su indebida injerencia sobre la actividad de los asociados, garantizando el goce efectivo de una mayor libertad y, por otra, asegurar que los diversos órganos desarrollen un mayor grado de especialización institucional, y le den un manejo más técnico a sus funciones.”(173)

Llevado este argumento al caso del plebiscito, se tiene que este instrumento de participación democrática no puede ser utilizado para, a través del pronunciamiento popular, vaciar el contenido de las competencias de los demás poderes públicos, a través del llamamiento a la voluntad ciudadana por parte del Presidente y en ejercicio de una competencia que le es exclusiva. En otros términos, de lo que se trata es evitar que el Gobierno quede investido de una facultad para desconocer el marco de competencias de los demás poderes, a través de una validación primigenia de sus decisiones políticas por parte de los ciudadanos.

A este respecto, la Corte reconoce la legitimidad del reclamo planteado por varios intervinientes, en el sentido que a lo largo de la historia constitucional los plebiscitos han estado comúnmente asociados a prácticas autoritarias. Sin embargo, esa caracterización del plebiscito solo resulta justificable cuando este mecanismo se utiliza con el único propósito de instrumentalizar la decisión popular, con el fin de restar eficacia a las competencias de los órganos del Estado y en exclusivo favor de la voluntad del gobernante.

En cambio, una comprensión del plebiscito que resulte respetuosa de la separación de poderes y del sistema de frenos y contrapesos, exige que sus efectos solo cobijen al Presidente en tanto competente para convocar al Pueblo, pero que no desconozcan o enerven las competencias y funciones de los demás órganos y poderes. En ese orden de ideas, de lo que se trata es de reconocer, de un lado, la validez de la legitimación democrática que otorga el plebiscito, pero del otro evitar que en razón de la índole soberana de la decisión del Pueblo, la misma sea utilizada para desconocer el alcance de los poderes y competencias constitucionales de otras instancias estatales. Esto sucedería, por ejemplo, cuando el gobernante, amparado en la decisión popular obtenida a través del plebiscito, pretendiera excluir materias del margen de configuración legislativa del Congreso o del control judicial encargado por la Carta a los órganos jurisdiccionales.

De allí que resulte necesario que las consecuencias políticas del plebiscito solo sean oponibles al Presidente. Por supuesto, esto sin perjuicio que el Gobierno ejerza posteriormente sus competencias constitucionales para implementar la decisión política, entre ellas la potestad normativa que le es propia, o la iniciativa gubernamental para que el Congreso regule la materia que fue sometida a la refrendación popular. De esta manera se logra el doble propósito antes aludido: se reconoce la validez de la legitimación democrática directa, pero se mantiene el equilibrio y el contrapeso entre los poderes, que se deriva de la definición precisa de sus competencias desde la Constitución.

14. Ahora bien, refiriéndose a la naturaleza política, no normativa, de la decisión popular obtenida mediante plebiscito, podría argüirse que la sentencia C-180 de 1994 afirmó que la decisión del Pueblo “no requiere ni de refrendación, ni de adopción bajo la forma de ley o de decreto”(174). En este mismo sentido se pronunció esta Corporación, en el estudio de constitucionalidad de la Ley 1757 de 2015, en la que señaló que el “propósito fundamental [del plebiscito es] conocer la opinión de las personas respecto de una determinada actuación del ejecutivo y no adoptar una norma o exigir su adopción en caso de requerirse”(175). El fundamento de esta interpretación es que el control constitucional posterior a cargo de la Corte Constitucional, establecido en el numeral 3 del artículo 241 de la Carta, se ocupa únicamente de vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. De admitirse que el plebiscito tuviera el mismo objeto o los mismos efectos que el referendo o la consulta popular, implicaría aceptar que el pronunciamiento popular podría desconocer la Constitución sin que pudiera, de forma alguna, controlarse judicialmente. En síntesis, el plebiscito tiene como finalidad avalar o rechazar una decisión del ejecutivo con propósitos fundamentalmente políticos y no normativos y, por ello, el control de constitucionalidad únicamente se adelanta para examinar posibles vicios en su convocatoria o realización”.

14.1. La Corte Constitucional considera necesario precisar la apreciación anterior, pues si bien el propósito fundamental del plebiscito no es el desarrollo normativo ulterior, este sí pueda darse cuando se requiera para dotar de eficacia el mandato político del Pueblo soberano. Así lo reconoció la misma Sentencia C-150 de 2015(176) al afirmar: “[e]l pronunciamiento del pueblo en plebiscito (…) no puede tampoco referirse a proyectos de articulado de leyes, ordenanzas, acuerdos o resoluciones, lo que no obsta para que pueda versar sobre materias y contenidos normativos, susceptibles de ser expresadas y desarrolladas a través de normas jurídicas en actuaciones posteriores de autoridades y órganos competentes”(177). Ya que podría ocurrir que el mandato popular suponga la implementación de normas jurídicas, caso en el que las autoridades públicas dentro de la órbita de sus competencias constitucionales, que como poderes constituidos representan al poder constituyente, actúen para dar carácter normativo a una decisión política dotada de una especial legitimidad democrática. Así, aunque como se ha señalado el plebiscito solo es oponible a quien tiene competencia constitucional para convocarlo, esto es, el Presidente, ello no significa que las demás autoridades del Estado no puedan ejercer sus competencias constitucionales para dar cuerpo normativo a la decisión política correspondiente. Esta es la interpretación que más se ajusta a los fundamentos axiológicos del Estado constitucional y democrático colombiano, en el que las normas jurídicas son la forma preferente de expresión a través de la que se regula la convivencia ciudadana y se dota de eficacia la expresión de la soberanía popular, pero siempre bajo el supuesto del reconocimiento de la independencia y autonomía de los poderes públicos. De otro modo, se le estaría dando al plebiscito un alcance que la Constitución no le otorga, como es sobreseer la acción de las ramas del Estado, entre ellas la competencia del legislador para expedir normas jurídicas.

14.2. Por esa razón, en aquellos casos que el mandato político del Pueblo requiera de desarrollo normativo, tendrán que intervenir las autoridades correspondientes para dotar de eficacia el pronunciamiento popular, a través de la implementación de disposiciones precedidas de los requisitos de producción normativa previstos en la Constitución. En todo caso, dicho desarrollo normativo debe ser posterior a la expresión de la voluntad del Pueblo soberano y debe estar dirigido a dotar de eficacia jurídica el mandato político expresado. Ahora bien, el cumplimiento del mandato político por parte de las autoridades correspondientes de ninguna manera puede conllevar la inmediata reforma de la Constitución Política, norma suprema del ordenamiento jurídico colombiano, conforme a las razones explicadas en precedencia.

Podría afirmarse, asimismo, que el mandato político constituye expresión del poder constituyente y, en todo caso, debe ser cumplido; razón por la que, si el Pueblo aprueba una decisión del Presidente que implica una reforma constitucional, no se requiere cumplir con los procedimientos establecidos en el artículo 374 de la Constitución. Esa interpretación del plebiscito resulta a todas luces inconstitucional, pues una democracia constitucional reconoce que “todo poder debe tener límites y, por lo tanto, como pueblo soberano acuerda constituirse y autolimitarse de conformidad con ese modelo democrático e instituye cauces a través de los cuales pueda expresarse con todo y su diversidad”(178). El límite del Estado colombiano, tanto del Pueblo soberano como de los poderes constituidos, es la Constitución y esta norma suprema establece de manera taxativa los medios por los que puede ser válidamente reformada, así como el ámbito y alcance de los poderes constituidos en el ejercicio de dicho poder de reforma.

Entonces si el Pueblo legitima mediante plebiscito una decisión política que implique necesariamente la reforma de la Constitución, esta debe darse de manera posterior al pronunciamiento popular, conforme a lo establecido en el artículo 374 de la Constitución que dispone “La Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo”.

Lo anterior quiere decir que es inconstitucional introducir reformas constitucionales de manera directa o automática por medio del plebiscito, pues los cambios a la Constitución únicamente pueden llevarse a cabo por los medios previstos en el artículo 374 de la Carta Política. Ello significa que si la decisión del Pueblo en un plebiscito supone una reforma de la Constitución, esta debe materializarse cumpliendo cabalmente con los requisitos y procedimientos establecidos. Así las cosas, el mandato político expresado mediante plebiscito no legítima a las autoridades para desconocer la Constitución, sino que les exige que desde la órbita de sus competencias lleven a cabo las actuaciones para reformarla, procedimiento que en todo caso tienen que darse conforme a los parámetros establecidos en la Norma Superior.

14.3. En consecuencias, las leyes expedidas como implementación posterior para dotar de eficacia el mandato político deben ajustarse al contenido de la Constitución, so pena de ser declaradas inexequibles. Si bien la Sentencia C-150 de 2015 afirmó que se corre el riesgo de que las normas expedidas en cumplimiento del mandato político emanado del Pueblo mediante este mecanismos de participación desconozcan la Constitución, sin que pueda mediar un control judicial(179), esta Corporación reitera que todas las normas del sistema jurídico colombiano, incluidas aquellas que den fuerza jurídica al mandato del Pueblo, son susceptibles de control por vía de acción pública de constitucionalidad. Y en este sentido, pueden aplicarse de manera análoga las consideraciones expuestas en la Sentencia C-150 de 2015 con respecto a la consulta popular: “[e]s importante señalar que la naturaleza formal del examen de la consulta popular no excluye, en modo alguno, que las normas que se adopten en virtud del mandato popular puedan controlarse mediante el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad (art. 241.4 y 241.5)”(180).

14.4. Ahora bien, también podría afirmarse que reconocer la vinculatoriedad de la decisión popular en los términos propuestos en esta sentencia, tiene como consecuencia una modificación de las facultades constitucionales de los poderes constituidos, al imponerles la obligación de acatar el mandato político. Al respecto debe decirse que, la obligación de los representantes de acatar el mandato del Pueblo soberano existe en todo momento por disposición de la Constitución, fundada en la soberanía popular de la “cual emana el poder público”. Además, dado que el plebiscito consulta una decisión política, el Presidente de la República tiene el deber de implementar la formula normativa que se ajuste tanto a la voluntad del Pueblo expresada en plebiscito, como al ordenamiento jurídico y a las necesidades sociales y políticas del Estado colombiano. Así que para la concreción normativa del mandato político de origen popular, el Presidente está llamado a adoptar las previsiones correspondientes, así como impulsar ante el Legislador los proyectos de legislación respectivos. No obstante, la actuación del Congreso permanece independiente y autónoma, por lo que puede elegir la opción normativa que desarrolle de mejor manera la voluntad de los ciudadanos. En este escenario se garantiza una expresión auténtica del modelo democrático, pues en el Congreso debe existir un debate político pluralista, dirigido a elegir la opción que se ajuste a dicha voluntad y a tales necesidades.

15. En síntesis, los rasgos esenciales del plebiscito, que permiten diferenciarlo de otros mecanismos de participación ciudadana, son: (i) puede ser convocado únicamente por el Presidente de la República en aquellos casos que este lo considere necesario, (ii) para consultar a los ciudadanos una decisión política de su Gobierno que se encuentre dentro de la órbita de sus competencias. El pronunciamiento ciudadano (iii) dota de legitimidad popular la iniciativa del Ejecutivo; y, además, (iv) tiene un carácter vinculante, en términos de mandato político del Pueblo soberano. Esta Corporación encuentra necesario insistir en que la decisión del Pueblo de ninguna manera supone la inmediata inclusión de normas jurídicas en el ordenamiento, ni es un mecanismo a través del que se puedan introducir reformas a la Constitución. No obstante, el valor político del mandato popular tiene como consecuencia que el Presidente de la República lleve a cabo las actuaciones necesarias para dotarlo de eficacia. Como se argumentó previamente, ello puede implicar en determinados casos un desarrollo normativo posterior e incluso reformas a la Constitución que en todo caso deben darse conforme a lo establecido en el artículo 374 de la Carta Política. Esto bajo el entendido que la decisión popular expresada en el plebiscito vincula jurídicamente solo al Presidente y, a su vez, preserva las facultades constitucionales de los demás poderes públicos, quienes podrán adelantar la implementación del mandato popular en ejercicio de dichas competencias.

16. Luego de la caracterización de los elementos estructurales del plebiscito, se pasa a exponer los rasgos esenciales del procedimiento para llevarlo a cabo, cuyos mínimos están fijados por el artículo 104 de la Constitución Política que establece: “El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la República, podrá consultar al pueblo decisiones de trascendencia nacional. La decisión del pueblo será obligatoria. La consulta no podrá realizarse en concurrencia con otra elección.” En todo caso, debe advertirse que el legislador tiene la competencia para establecer requisitos adicionales a los dispuestos en el artículo 104 de la Carta, al respecto en la C-150 de 2015(181) se indicó: “A pesar de que la Corte señaló que uno de los fundamentos constitucionales del plebiscito era el establecido en el artículo 104 de la Carta en el que se establecía únicamente la aprobación del Senado de la República, declaró la exequibilidad de la disposición en la que se señalaba que la oposición de cualquiera de las Cámaras impedía la convocatoria del pronunciamiento plebiscitario (art. 78 de la ley 134 de 1994). Admitir esa conclusión supone la existencia de una regla que habilita al legislador para fijar condiciones adicionales a las determinadas en la Constitución para la realización de un plebiscito”(182).

Conforme a las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, el proceso que debe cumplirse para convocar un plebiscito, de acuerdo con dicha regulación es el siguiente:

16.1. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, debe informar al Congreso “su intención de convocar un plebiscito, las razones para hacerlo y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente. El Plebiscito no podrá coincidir con otra elección.” (Ley 134 de 1994, Art. 77)

16.2. El Congreso tiene hasta un mes para pronunciarse, si ninguna de las dos Cámaras, por mayoría simple, ha manifestado su rechazo, el Presidente puede convocarlo (Art. 78 de la Ley 134 de 1994, y literal c, Art. 20 de la Ley 1757 de 2015)

16.3. El Presidente expedirá el correspondiente decreto de convocatoria en el que “fijará fecha en la que se llevará a cabo la jornada de votación del mecanismo de participación ciudadana correspondiente y adoptará las demás disposiciones necesarias para su ejecución.” La fecha en todo caso no podrá exceder los cuatro meses contados a partir del momento en que el Presidente envíe el informe al Congreso (Inc. 2 Art. 77 de la Ley 134 de 1994 y literal d, Art. 33 de la Ley 1757 de 2015)

16.4. La pregunta formulada al pueblo debe estar redactada de forma clara y debe contestarse con un “sí” o “no”. (Literal b, Art. 38 de la Ley 1757 de 2015)

16.5. Desde la fecha en que el Presidente de la República expida el decreto convocando al plebiscito hasta el día anterior de su realización, “se podrán desarrollar campañas a favor, en contra y por la abstención a cada mecanismo, cuando aplique.” (Art. 34 de la Ley 1757 de 2015). La fecha del plebiscito no puede coincidir con ningún acto electoral (Art. 104 C.P.)

El parágrafo del Art. 34 de la Ley 1757 de 2015 establece que “El Gobierno, los partidos y movimientos políticos y las organizaciones sociales que deseen hacer campaña a favor, en contra o por la abstención de algún mecanismo de participación ciudadana deberán notificar su intención ante el Consejo Nacional Electoral en un término no superior a 15 días contados a partir de la fecha en la que se publique el decreto de convocatoria de que trata el artículo anterior.”

16.6. A su vez, la norma estatutaria citada contempla que “Toda organización política o social que haya notificado al Consejo Nacional Electoral su intención de hacer campaña a favor, en contra o por la abstención a algún mecanismo de participación ciudadana podrá acceder, en condiciones de equidad, a los medios de comunicación social del Estado para exponer sus posturas respecto de la convocatoria, sin perjuicio de aquellas campañas que decidan promover el mecanismo de participación por medios diferentes a los de comunicación social del Estado”

16.7. Sobre la campaña a favor o en contra del plebiscito, la Ley 134 de 1994 dispone que “[e]l acceso de los partidos y movimientos políticos a los espacios de televisión financiados por el Estado se hará de conformidad con lo establecido para el referendo constitucional.” A su vez, prevé que “El Gobierno dispondrá del mismo tiempo en televisión para expresar su opinión sobre el plebiscito. El uso de estos espacios se hará dentro de los veinte días anteriores a la fecha señalada para la votación.”

16.8. El umbral de participación, que es una barrera que señala el mínimo de votos para que la decisión se considere válida y vinculante, dispuesto en las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015 es del 50 % del censo electoral. Y se decidirá por mayoría simple.

16.9. La Corte Constitucional debe realizar un control posterior al pronunciamiento del Pueblo, en el que examine la validez por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización (Constitución 1991, Art. 241, Núm. 3)(183). Por ende, carece del control previo y material que sí se predica de otros mecanismos de participación, particularmente el referendo.

En seguida se presentan algunas precisiones sobre el procedimiento que debe seguirse, en lo relacionado con (i) la pregunta formulada al Pueblo, (ii) cómo deben ser las campañas; y, (iii) el umbral.

17. Existen algunas reglas legales y jurisprudenciales sobre la manera como debe formularse la pregunta al Pueblo en un plebiscito. El artículo 38 Lit. B indica que debe ser redactada “en forma clara, de tal manera que puedan contestarse con un sí o un no”. Esta Corporación sostuvo que “es admisible que el legislador estatutario establezca la alternativa del sí o del no sin prever la alternativa del voto en blanco”(184). Para garantizar la libertad del elector, la pregunta no puede ser tendenciosa o equívoca, pues se debe evitar que la voluntad del ciudadano pueda ser manipulada o dirigida. Tampoco puede estar formulada de manera tal que induzca a la persona a una respuesta en un sentido específico.

17.1. En el caso del plebiscito no es predicable la prohibición de la votación en bloque, propia de los referendos pues en ellos se somete a consideración de los electores una norma jurídica específica, que de ser aprobada se incluye automáticamente al orden jurídico legal o constitucional, según sea el caso. En cambio, el plebiscito no consulta una norma legal particular, sino una decisión política que puede ser susceptible de desarrollo legal posterior, pero sometida a las instancias y procedimientos propios de la producción normativa “ordinaria”.

18. En lo relacionado con las campañas en el plebiscito, estas pueden estar dirigidas a promover la votación a favor, en contra o por la abstención, esto último cuando dicha opción aplique. La finalidad de las campañas es garantizar “el derecho de divulgar y expresar por los medios de comunicación del Estado, su opinión acerca del plebiscito, en ejercicio del derecho a la libre expresión -CP. art. 20-; pero además, garantizarle al gobierno, como promotor del plebiscito, su derecho de informar y dar a conocer a los ciudadanos en general, la decisión que se pretende someter al pronunciamiento popular.”(185) Las dos leyes estatutarias sobre mecanismos de participación ciudadana se refieren a las campañas, las normas que regulan este aspecto han sido declaradas constitucionales por la Corte Constitucional.

18.1. La Ley 1757 de 2015 incluyó la posibilidad de hacer campaña por el abstencionismo activo(186), que goza de protección constitucional e impone al legislador la prohibición de consagrar estímulos que promuevan la participación ciudadana en las urnas. En todo caso, el abstencionismo activo fue reconocido por la jurisprudencia constitucional previa consagración legal y, a su vez, en los términos del artículo 34 de la normatividad mencionada, su procedencia depende de que esta opción aplique al mecanismo de participación respectivo. El abstencionismo activo es protegido porque se considera como un mecanismo de oposición legítimo en el que los ciudadanos que están en desacuerdo con la iniciativa pueden promover la abstención para evitar que se cumpla el umbral de participación que se prevé para el plebiscito ordinario.

La Sentencia C-041 de 2004 se refirió en los siguientes términos a la abstención activa en el referendo, que aplica para los mecanismos de participación ciudadana en donde proceda dicho mecanismo:

“[l]a abstención es considerada como una decisión política válida, una expresión de rechazo, individual o colectiva de unos ciudadanos libres, acerca de unas propuestas de reforma constitucional que son sometidas a la aprobación del pueblo, que está llamada a producir determinados efectos jurídicos y que goza de una debida protección constitucional. Otro tanto sucede con los demás mecanismos de participación ciudadana”(187).

18.2. Así las cosas, la abstención activa supone que el ciudadano está informado e interesado en la toma de decisiones colectivas, es bajo ese supuesto que se justifica el abstencionismo activo, dirigido a evitar que se cumpla con el umbral de participación, en aquellos mecanismos que así lo prevean. Por ello se afirma que “los ciudadanos pueden no votar con el fin de que no se cumpla el umbral requerido por la Constitución y la ley para efectos de su validez”(188).

19. Finalmente, en lo relacionado con el umbral del plebiscito debe tenerse presente que no hay norma constitucional que lo regule; en consecuencia, el legislador cuenta con un mayor margen de configuración. Con todo, esto no significa que el legislador estatutario pueda disponer cualquier previsión sobre la materia, sino que la misma debe ser proporcional, razonable y compatible con el principio democrático. Las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015 prevén un umbral de participación del 50% del censo electoral. Ello quiere decir que la validez del plebiscito ordinario, como mecanismo de participación ciudadana, está supeditada a que al menos la mitad de las personas inscritas en el censo electoral efectivamente vote, sin importar el sentido en que lo hagan. En otras palabras, para el umbral de participación del 50%, se tienen en cuenta tanto los votos del ‘sí’ como los votos del ‘no’. Y, el umbral de aprobación es equivalente a la mayoría simple de los votos depositados, que tendría que ser cuando menos del 25% + 1 voto.

La Corte Constitucional estableció en la Sentencia C-150 de 2015 como regla jurisprudencial del plebiscito, la prohibición de promover la participación en el mismo mediante la creación de estímulos. Ello en tanto las leyes estatutarias existentes disponen de un umbral de participación, y por lo tanto, ya que el “plebiscito depende de que se verifique una participación mínima, no resulta posible que la ley otorgue estímulos o conceda beneficios a quienes participen.”(189)

19.1. Sobre el umbral de participación del 50% del censo electoral la Sentencia C-150 de 2015 advirtió “que la Corte enunció como obiter dicta en la Sentencia C-180 de 1994 que la mayoría exigida para entender aprobado el plebiscito consistente en la mayoría del censo electoral era ‘francamente desmesurada’ a pesar de lo cual no declaró su inexequibilidad”(190). Un sustento fáctico de la apreciación que hizo la Corte en ese entonces es la tendencia abstencionista de la sociedad colombiana, que se evidencia en el hecho de que de las seis (6) elecciones presidenciales que han ocurrido entre 1994 y 2014, únicamente la de segunda vuelta de 1998 tuvo una participación de más del 50% del censo electoral. En las últimas elecciones presidenciales participó el 46.63% del censo electoral, que tiene un total 32.975.158 con corte al 15 de abril de 2014(191). Se toma como punto de referencia las elecciones presidenciales, porque es el acto electoral que históricamente presenta una mayor participación ciudadana.

20. Luego de definir los elementos característicos del plebiscito, la Corte pasa a señalar las diferencias entre este mecanismo de participación con el referendo y la consulta popular, pues como lo afirmó esta Corporación previamente, estos tres mecanismos de participación “se inscriben en una línea continua caracterizada por la intervención del pueblo en la toma de una decisión. Se diferencian, sin embargo, en los propósitos, en su mayor o menor vinculación con un específico gobernante y en el tipo de efectos que tienen en el ordenamiento jurídico”(192). En seguida se señalan las diferencias existentes entre el referendo, la consulta popular y el plebiscito.

20.1. Si bien esta Corporación reconoció que “[l]a palabra ‘plebiscito’ ha sido utilizada como sinónimo de ‘referendo’; el procedimiento en uno y otro caso es semejante en cuanto ambos operan mediante el voto directo del cuerpo electoral, con un ‘SI’ o un ‘NO’, sobre una pregunta o un proyecto de decisión que le es sometida a su consideración”(193), con base en la caracterización del plebiscito expuesta previamente es posible establecer las diferencias entre uno y otro mecanismo de participación ciudadana.

El referendo es un mecanismo a través del que el poder constituyente se pronuncia respecto de la aprobación o derogatoria de una norma jurídica. Ello quiere decir que el Pueblo, en ejercicio de su soberanía popular, aprueba o desaprueba un acto normativo expedido previamente por un poder constituido, en este caso el Congreso de la República. Así, una vez aprobado este acto ingresa al ordenamiento jurídico de forma directa. En palabras de Manuel García Pelayo, el referendo es “[e]l derecho del cuerpo electoral a aprobar o rechazar las decisiones de las autoridades legislativas ordinarias”(194). La Constitución de 1991 establece el referendo como el mecanismo que tienen los ciudadanos para participar en (i) la derogación de una ley, para ello se requiere que la décima parte del censo electoral de los ciudadanos solicite la derogatoria (Art. 170 C.P.), (ii) la aprobación de la conversión de una región en entidad territorial (Art. 307 C.P.), (iii) la reforma de la Constitución (Art. 374 C.P.), (iv) la refrendación de las reformas que el Congreso aprobare en relación con los derechos fundamentales y sus garantías, cuando sea solicitado el cinco por ciento de los ciudadanos del censo electoral (Art. 377 C.P.); y, (v) la refrendación de los proyectos de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley, cuando así lo solicite el Gobierno o los ciudadanos (Art. 378 C.P.).

De lo expuesto previamente, se puede concluir que existen cuatro diferencias principales entre el plebiscito y el referendo. Primero, el mecanismo de participación ciudadana a través del que se puede reformar la Constitución es el referendo. Segundo, únicamente el Presidente de la República tiene la facultad de convocar a un plebiscito. Tercero, mediante referendo no se puede buscar apoyo a políticas de un gobernante específico, pues el mecanismo para ello es el plebiscito, en el que el Presidente tiene la potestad de consultar sobre una decisión política de su gobierno(195). Cuarto, mientras que la consulta del plebiscito es una decisión política del Presidente de la República, en el referendo existe un acto normativo que se pone en consideración del Pueblo. Sobre este último punto la Corte Constitucional expresó(196):

“el plebiscito es el pronunciamiento que se le solicita al pueblo acerca de una decisión fundamental para la vida del Estado y de la sociedad. A diferencia del referendo, en el cual se le consulta a los ciudadanos acerca de un texto normativo ya formalizado para que se pronuncien afirmativa o negativamente, en el plebiscito, se le consulta sobre una decisión no plasmada en un texto normativo para que se pronuncie favorable o desfavorablemente; es decir, que no se propone un determinado texto legal a la decisión del pueblo, sino que se somete a su consideración la decisión como tal”(197). (Negrilla fuera de texto)

En otras palabras, el plebiscito implica, de alguna manera, una participación más directa del poder constituyente que en el referendo, aunque limitada a una connotación exclusivamente política, no normativa. Mediante el plebiscito el Pueblo se expresa directamente sobre un asunto que le concierne por ser de trascendencia nacional y que impacta el Estado, sin que los poderes constituidos hayan regulado dicha situación social mediante normas. En palabras de Francisco López:

[e]n términos modernos se denomina Plebiscito el Acto en el cual ‘El pueblo constituyente, en plebiscito, decide por sí mismo, directamente’. En esta opción, se inicia la legitimidad’. El Plebiscito, entonces, tiene carácter implantador de nuevas leyes, pues se refiere a las Resoluciones tomadas directamente por el pueblo, sin pasar por los organismos representativos que normalmente emitirían esas Resoluciones… El Referéndum es todo lo contrario. Apela al pueblo, pero no para que decida por sí mismo, sino para que apruebe lo que otros decidieron por él. En el Plebiscito el pueblo legitima su propia decisión. En el Referéndum el pueblo legitima la actuación de otros. En el Plebiscito se representa y legitima la intervención directa del pueblo; en el Referéndum se omite la intervención del pueblo y se le reemplaza por la intervención de otros(198).

En síntesis, si bien tanto el plebiscito como el referendo son mecanismos de participación ciudadana en los que el cuerpo electoral participa de manera activa en el ejercicio de sus derechos políticos, estos se diferencian respecto del procedimiento que deben seguir y los asuntos sobre los que debe versar el pronunciamiento. Es entonces, para efectos prácticos, pertinente analizar un caso particular de la historia constitucional colombiana. El 1º de diciembre de 1957, los ciudadanos votaron lo que fue denominado en ese entonces y aún es conocido como Plebiscito de 1957. Sin embargo, posteriormente se ha cuestionado que el mecanismo de participación ciudadana usado en esa ocasión haya sido, en efecto, un plebiscito. De hecho, existe unanimidad al considerar que es incorrecto denominar plebiscito a la convocatoria de 1957, pues en sentido estricto fue un referendo(199). A esa conclusión se llega si se tiene en cuenta que en dicho episodio los ciudadanos votaron el articulado de la reforma constitucional contenido en el Decreto 0247 de 1957, que “fue redactado por una comisión de juristas de los partidos tradicionales colombianos, que luego fue discutido por la Comisión Paritaria de Reajuste Institucional; y, finalmente, fue aprobado por la Junta de Gobierno”(200).

20.2. En seguida se exponen las diferencias entre el plebiscito con la consulta popular. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el plebiscito es una especie de consulta popular. Dicha interpretación fue expuesta en la Sentencia C-180 de 1994,(201) y fue reiterada en las sentencias C-784 de 2014(202) y C-150 de 2015.(203) De hecho, como se mencionó previamente, en la C-180 de 1994 se afirma que el plebiscito corresponde a la consulta popular de carácter nacional, eso se concluye de lo siguiente:

“[l]a Constitución Política diferencia las consultas populares por razón de su radio de acción y, de consiguiente, en cuanto al nivel a que pertenece tanto el acto como la autoridad que convoca. Así, en el ámbito nacional tiene lugar la consulta mediante el plebiscito, respecto de decisiones sobre asuntos que incumben a toda la nación; por ello, su convocatoria es de competencia del Presidente de la República. En el ámbito descentralizado territorialmente, sea regional, provincial o local la consulta popular versa sobre asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio, y la iniciativa de convocarla le corresponde al Gobernador o Alcalde, según el caso”(204).

Bajo esta línea argumentativa, el plebiscito como una especie de consulta popular se diferencia de esta última dado que en el plebiscito el asunto sometido a consideración del Pueblo debe ser de competencia exclusiva del Presidente de la República; mientras que el asunto consultado en la consulta popular es de carácter general, y por ello puede referirse a asuntos que no son de competencia exclusiva del Presidente e involucrar a otros órganos del poder público. Al respecto, la Sentencia C-150 de 2015 expresó que en la consulta popular el Pueblo se pronuncia “respecto de una pregunta de carácter general y, en esa medida, puede comprender materias que no son del resorte exclusivo del Presidente y que, por ello, podrían demandar la intervención de otros órganos del poder público.”

Desde el punto de vista formal, en el plebiscito el Presidente de la República debe contar con la aprobación del Congreso; es decir, de la Cámara de Representantes y del Senado; mientras que, para la consulta popular de carácter nacional únicamente requiere la aprobación del Senado de la República. Ello quiere decir que, para garantizar que el plebiscito sea usado como un mecanismo de participación ciudadana y no para legitimar eventuales políticas autoritarias del gobernante, existe un mayor control por parte del Legislativo a la iniciativa del Presidente de la República.

Planteado este marco general sobre el plebiscito, su naturaleza jurídica y las diferencias que encuentra con otros mecanismos de participación, pasa la Sala a referirse a las implicaciones constitucionales del derecho a la paz.

La paz como derecho, deber y fin constitucional 

21. Desde diversas vertientes jurídicas e históricas, es posible identificar un acuerdo acerca de que la finalidad del Estado constitucional no es otra que la consecución de la paz y la convivencia a través del orden jurídico y la protección de los derechos fundamentales de las ciudadanas y ciudadanos. Así por ejemplo, en su ensayo Sobre la Paz Perpetua, Immanuel Kant concibe como primera regla para la superación del conflicto armado y el logro de dicha paz, la existencia de una Constitución basada en los principios de libertad, igualdad y dependencia a un mismo orden jurídico.(205) Así, es claro que la apuesta del Derecho, y en particular el derecho constitucional, es suplir el conflicto basado en la vía violenta, por mecanismos pacíficos e institucionales de resolución de las controversias.

La historia constitucional colombiana está profundamente ligada a los sucesivos intentos de utilizar las Constituciones como formas de finalización del conflicto armado, generalmente de origen partidista. El siglo XIX demuestra que luego de logrado un armisticio o simplemente la derrota militar de un bando por el otro, la estabilidad política, al menos temporal, era lograda a través de una nueva constitución, la cual servía tanto como manifiesto político de un nuevo orden impuesto por la guerra, como pretensión de remplazar el ejercicio de la fuerza por la civilidad contenida en el Derecho.(206)

De manera plenamente consonante con esa tradición, la génesis de la Constitución de 1991 estuvo ligada a superar la violencia sistémica, derivada de grupos insurgentes y la irrupción del narcotráfico y el terrorismo generalizado. Ante una profunda crisis institucional de finales de la década de los ochenta del siglo anterior, de nuevo la fórmula utilizada para lograr una sociedad más estable y pacífica fue la reconformación constitucional, a través de nuevas reglas para la convivencia y la limitación de los poderes en la sociedad. Es por ello que es un lugar común considerar que la Constitución fue concebida, entre muchos aspectos, como un pacto de paz para la superación del conflicto que, para el momento de su concepción y expedición, ponía en riesgo la estabilidad misma del Estado. Esto bajo la lógica que una nueva Constitución, surgida de un proceso democrático, incluyente y participativo, serviría de base para la construcción de una institucionalidad estable, basada en el Derecho como mecanismo pacífico y reglado de solución de controversias.

22. La paz, así entendida, define al Estado Constitucional colombiano, cuya historia ha estado signada por la violencia de diversas fuentes y en el intento correlativo de lograr la superación del conflicto mediante vías institucionales. Es por ello que la jurisprudencia de esta Corte insiste en el lugar central de esta noción, que tiene la triple naturaleza jurídica de valor, derecho y deber con raigambre superior. A este respecto, en la sentencia C-048 de 2001,(207) que estudió la exequibilidad de la norma de la Ley 418 de 1997 que confiere al Presidente la competencia para negociar acuerdos de paz frente a organizaciones armadas al margen de la ley, señaló que “la Carta de 1991 es una “Constitución para la paz”. En efecto, el Constituyente otorgó a la noción jurídica de la paz un triple carácter, pues la consideró un valor de la sociedad, fundamento del Estado y de los derechos humanos (preámbulo); la concibe como un fin esencial que irradia el ordenamiento jurídico y que, como principio, debe dirigir la acción de las autoridades públicas (art. 2). Y, también la entiende como un derecho constitucional (art. 22), que si bien es cierto no es de aplicación inmediata, no es menos cierto que el mandato debe dirigir la acción de los particulares y las autoridades. || Conforme a lo anterior, todos los ciudadanos y las autoridades deben adelantar medidas eficaces no sólo para prevenir sino también para eliminar los actos de agresión y quebrantamiento de la paz. No obstante la generalidad del deber social de "propender al logro y mantenimiento de la paz" (C.P. art. 95-6), la rama ejecutiva es la principal responsable de cumplir con la obligación de adelantar los medios pertinentes y necesarios para proteger la seguridad de los habitantes del territorio nacional.”

Ahora bien, en lo que respecta al derecho a la paz, la jurisprudencia constitucional también ha identificado sus diferentes facetas en la Carta Política y en el bloque de constitucionalidad, las cuales refuerzan su carácter vinculante dentro del orden jurídico, así como su naturaleza justificativa en lo que respecta a la fijación, por parte del legislador, de normativas dentro de los procesos de transición. En efecto, la Sentencia C-370 de 2006,(208) que estudió la constitucionalidad de la Ley 975 de 2005, denominada como de “justicia y paz” identifica los siguientes ámbitos en los que se expresa el derecho a la paz:

22.1. El primero es su consagración en normas de derecho internacional de los derechos humanos, que al haber sido ratificadas por Colombia, hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. A este respecto, el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, documento que a pesar de no tener formalmente la naturaleza de tratado, buena parte de la doctrina internacional y del derecho comparado reconoce como parte del jus cogens,(209) determina que la paz, junto con la justicia y la libertad, están basadas en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. En ese sentido, la Declaración guarda unidad de propósitos con los textos fundamentales del derecho internacional, en tanto el Preámbulo de la Carta de Naciones Unidas es específico en afirmar que uno de los fundamentos para la conformación de dicho órgano es la preservación a las generaciones futuras del flagelo de la guerra, así como la práctica de la tolerancia y la convivencia pacífica entre las naciones, al igual que la proscripción del uso de la fuerza armada, salvo en el caso que se requiera “en servicio del bien común”. Es por esa misma razón que entre las finalidades de las Naciones Unidas está la del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, a través de la adopción de medidas eficaces para la prevención y eliminación de las amenazas a la paz, derivadas de actos de agresión u otros quebrantamientos, así como la solución pacífica de las controversias susceptibles de afectar dicho valor.

De la misma forma, los preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, replican el fundamento de la Carta de Naciones Unidas y de la Declaración Universal, en el sentido del vínculo entre la libertad, la justicia y la paz y la dignidad humana, así como los derechos iguales e inalienables de todas las personas.

A partir de este parámetro, para la Corte es evidente que las medidas dirigidas a la búsqueda de la paz y la superación del conflicto armado, tienen un innegable soporte constitucional, que a su vez es respaldado por el andamiaje jurídico que ofrecen diversas normas de derecho internacional, varias de ellas integradas al bloque de constitucionalidad, bien por hacer parte de tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, o bien por pertenecer al derecho internacional imperativo. En ese sentido, cobra especial valor lo expresado por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en el sentido que el derecho a la paz se adscribe a todos los pueblos, su efectividad es una obligación fundamental de todo Estado y, de la misma manera, la paz “es un requisito fundamental para la promoción y protección de todos los derechos humanos para todas las personas.”(210)

22.2. La segunda faceta normativa del derecho a la paz se sustenta en su expresa mención dentro del texto constitucional. Desde el Preámbulo se consagra que el Pueblo prevé la Constitución, entre otras metas, con el fin de fortalecer la paz. A partir de esta constatación, la Corte ha considerado que la paz es un valor, un derecho y un fin esencial del Estado que “ocupa un lugar principalísimo en el orden de valores protegidos por la Constitución.”(211) Así, para la jurisprudencia constitucional,(212) la paz puede ser comprendida bien desde su núcleo mínimo, que radica en la ausencia de conflictos y enfrentamientos violentos; su contenido máximo, que refiere al “pleno cumplimiento de los mandatos de optimización contenidos en las normas de derechos humanos; o bien desde el cumplimiento de las reglas del derecho internacional humanitario, a efectos de procurar la “humanización” de la guerra.

A este respecto, la Corte ha insistido en que la consagración del derecho – deber de la paz en el artículo 22 C.P. no tiene una naturaleza aspiracional, sino que, en contrario, se trata de una obligación constitucional de contenido “fuerte”, la cual sujeta, a través de la imposición de deberes específicos, tanto al Estado como a la sociedad, vinculados a la obligatoria resolución pacífica de las controversias, la cual define como presupuesto para la efectividad del principio democrático. Para este Tribunal, [e]l artículo 22 de la Constitución establece que la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento. En su concepción más sencilla, la paz significa ausencia de guerra. En este sentido, y acorde con las normas internacionales, para la Corte, el mandato del artículo 22 de la Carta, debe entenderse en un sentido fuerte, esto es, no como una mera aspiración ni como la expresión de una utopía, sino como una regla de conducta que debe inspirar a todos los colombianos y que debe conducir a la solución de los conflictos de manera pacífica. En otra oportunidad la Corte indicó al respecto: “Desde una perspectiva constitucional, la paz no debe ser entendida como la ausencia de conflictos sino como la posibilidad de tramitarlos pacíficamente”. || Este llamado a la solución pacífica de los conflictos apareja, además, una decidida opción por el respeto a la dignidad humana. En efecto, la legitimidad de las soluciones pacíficas a los conflictos que puedan presentarse en la sociedad está en relación directa con el adecuado debate y consenso que se logre en un ambiente democrático.”(213)

22.3. El derecho a la paz también se ha considerado, desde el marco de su goce y ejercicio, como un derecho colectivo del que son titulares todas las personas. La Corte lo ha clasificado como un derecho de “tercera generación”, cuya satisfacción depende de diferentes factores “sociales, políticos, económicos e ideológicos que, recíprocamente se le pueden exigir sin que se haga realidad por su naturaleza concursal o solidaria”(214) De allí que este carácter complejo se compruebe en la fórmula prevista en el artículo 22 C.P., que confiere a la paz la condición de un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento.

22.4. La jurisprudencia también ha reconocido que existe una decidida tendencia a considerar a la paz como un derecho subjetivo de cada persona individualmente considerada, y no exclusivamente al colectivo. Por lo mismo, este derecho conforma un deber correlativo, también de naturaleza subjetiva y jurídica, de buscar la paz social, deber que está a su vez vinculado con lo previsto en el artículo 95-6 C.P., en cuanto establece como uno de los deberes de la persona y del ciudadano el de propender por el logro y mantenimiento de la paz. En ese mismo orden de ideas, la Corte le ha otorgado a la paz, en lo que corresponde a su contenido mínimo, la condición de derecho fundamental en tanto que de su garantía depende la efectividad de los demás derechos.

Por ende, son variadas las maneras en que la Corte ha contemplado el derecho a la paz, que integran concepciones tanto de índole colectiva como individual, así como deberes correlativos en ambos supuestos. Así, como lo reiteran las sentencias T-102/03(215) y C-370/06,(216) “una característica peculiar del derecho a la paz es el de la multiplicidad que asume su forma de ejercicio. Es un derecho de autonomía en cuanto está vedado a la injerencia del poder público y de los particulares, que reclama a su vez un deber jurídico correlativo de abstención; un derecho de participación, en el sentido de que está facultado su titular para intervenir en los asuntos públicos como miembro activo de la comunidad política; un poder de exigencia frente al Estado y los particulares para reclamar el cumplimiento de obligaciones de hacer. Como derecho que pertenece a toda persona, implica para cada miembro de la comunidad, entre otros derechos, el de vivir en una sociedad que excluya la violencia como medio de solución de conflictos, el de impedir o denunciar la ejecución de hechos violatorios de los derechos humanos y el de estar protegido contra todo acto de arbitrariedad, violencia o terrorismo. La convivencia pacífica es un fin básico del Estado y ha de ser el móvil último de las fuerzas del orden constitucional. La paz es, además, presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales.”

Precisamente, la jurisprudencia más reciente de la Corte sobre esta misma materia está basada en supuestos análogos, enfatizándose en considerar al logro de la paz como presupuesto fáctico de los derechos fundamentales en una sociedad democrática. El argumento que soporta esta conclusión consiste en que el conflicto armado limita en grado sumo las posibilidades materiales de goce de los derechos, en especial los de las víctimas del mismo, por lo que no puede llegarse a un estándar aceptable de ejercicio democrático de dichos derechos y, de una manera más general, de la vigencia misma del Estado constitucional, sin que se supere la confrontación que afecta el mencionado núcleo mínimo del derecho a la paz.(217)

23. En conclusión, la jurisprudencia constitucional ha concluido en diversas decisiones y de una manera estable, que la paz es un objetivo de primer orden dentro del modelo de organización política adoptado por la Constitución. Para ello, se reconoce la triple condición de la paz como derecho, deber y valor fundante de dicho modelo, lo cual conlleva a obligaciones directas en, al menos, tres aspectos definidos: (i) un deber estatal de diseño e implementación de acciones, normativas y de política pública, dirigidas a la superación del conflicto armado y, en general, el logro de la convivencia pacífica; (ii) un deber social de preferir a la solución pacífica como mecanismo exclusivo y constitucionalmente admisible de resolución de las controversias; y (iii) el logro progresivo de la plena vigencia de los derechos fundamentales, lo cual es un presupuesto tanto para la paz como para la vigencia del orden democrático, concebido desde una perspectiva material.

Los diferentes roles de los poderes públicos y la eficacia del derecho a la paz en el marco de la justicia transicional 

24. Se ha indicado que la consecución de la paz es un objetivo constitucional con carácter esencial y en el cual se encuentran comprometidos tanto los diferentes poderes del Estado, como la sociedad en su conjunto, según los deberes específicos antes reseñados. El proyecto de ley estatutaria objeto de examen se enmarca, en ese sentido, en los deberes estatales de implementar acciones dirigidas a la consecución de la paz, en este caso particular, la superación del conflicto armado entre el Estado y los grupos armados ilegales. A este respecto, se observa que se ha negociado un Acuerdo Final para la terminación de dicho conflicto y que el legislador estatutario ha considerado necesario que el mismo sea sometido a la refrendación popular a través de un plebiscito especial, que permita a los ciudadanos y ciudadanas pronunciarse sobre su acuerdo o desacuerdo con el mismo.

Aunque el texto del PLE no hace referencia a la identificación del grupo armado al que refiere el Acuerdo Final, es claro que a partir de los antecedentes legislativos de dicho proyecto de ley se evidencia que el Acuerdo puede versar respecto del acuerdo actualmente adelantado con las denominadas FARC-EP, como con otros grupos armados ilegales. Sobre este particular, la exposición de motivos del PLE expresa lo siguiente:

“Ahora bien, el logro de la paz es sin duda una de las políticas más importantes que debe implementar el ejecutivo, es por esto que los acuerdos a los que lleguen el Gobierno nacional y grupos armados como las FARC EP o el ELN, para la terminación del conflicto armado interno, que persiste en Colombia desde hace más de cincuenta años, deben contar con el respaldo y refrendación populares, para que mediante un mecanismo democrático, pueda el pueblo dar su aval definitivo a los acuerdos suscritos para la terminación del conflicto y el logro de la paz. 

El objeto de este proyecto de ley, es permitir, que los colombianos participen de un Plebiscito para la implementación de los Acuerdos de Paz, con unas reglas especiales y en algunos asuntos diferentes, a las consagradas en las leyes estatutarias regulatorias del artículo 103 constitucional, para este mecanismo de participación democrática, que desde la vigencia de la Constitución de 1991 no ha sido utilizado. 

(…)

A través de esta iniciativa se habilita la posibilidad de que el Presidente de la República convoque a Plebiscito a los colombianos para que refrenden los acuerdos de paz para la terminación del conflicto, que suscriban el Gobierno y los grupos armados. 

Este Plebiscito tiene unas reglas especiales y diferentes a las consagradas en las leyes estatutarias que han regulado el plebiscito y buscan garantizar la mayor participación de la ciudadanía, para a su vez garantizar un verdadero pronunciamiento popular mayoritario.”(218) 

Esta misma posición es planteada por la ponencia favorable para segundo debate ante el Senado de la República, la cual plantea ese carácter amplio antes identificado. Sobre este particular, indica que [e]l Proyecto de Ley Estatutaria que se somete a consideración tiene como objetivo establecer la posibilidad de que los acuerdos que el Gobierno nacional suscriba con los voceros o miembros representantes de los grupos armados organizados al margen de la ley, puedan ser refrendados a través del Plebiscito para la Paz en ese sentido, la finalidad del proyecto es reafirmar la importancia del pronunciamiento popular frente a los contenidos del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, ya que serán los colombianos quienes decidan si estos acuerdos serán implementados en el país. Eso solo se logra a través de un mecanismo de refrendación que sea ágil y sencillo pero que a la vez mantenga un umbral adecuado para lograr la necesaria legitimidad de la decisión ciudadana. || Teniendo en cuenta que desde la vigencia de la Constitución de 1991 el Plebiscito no ha sido utilizado, el proyecto en consideración comprende unas reglas especiales que buscan modificar, de manera transitoria, las consagradas en las leyes estatutarias regulatorias del artículo 103 constitucional.”(219)

25. A partir de estas consideraciones sobre el objetivo del PLE, la Sala encuentra dos particularidades de ese proyecto, transversales al mismo y que deben ser objeto de análisis en esta sentencia. El proyecto versa sobre (i) un mecanismo especial de participación, distinto a los previstos en la Constitución y desarrollados a través de leyes estatutarias, en particular la Ley 134 de 1994 y la Ley 1757 de 2015, antes analizadas; y (ii) una herramienta de participación democrática que se enmarca en la necesidad de otorgar legitimidad política y estabilidad al Acuerdo suscrito entre el Gobierno y los grupos armados ilegales, en tanto condición importante no solo para la terminación del conflicto, sino también para el logro de una paz estable y duradera.

Estas dos condiciones llevan a la Corte a vincular el PLE con las medidas jurídicas propias de la transición hacia la paz, al menos dentro de una concepción amplia de este concepto. Así por ejemplo, el sistema de Naciones Unidas concibe a la justicia transicional como un amplio espectro de procesos y mecanismos al interior de la sociedad, dirigidos a superar abusos a larga escala sucedidos en el pasado, y con el fin de asegurar la rendición de cuentas, el logro de justicia y la reconciliación. Por ende, la transición para la superación del conflicto armado consiste en procesos y mecanismos tanto judiciales como no judiciales, entre los cuales se incluyen iniciativas de investigación de delitos, búsqueda de la verdad, programas de reparación y reforma institucional, así como la combinación entre estas opciones. Estas medidas, al margen de la combinación que sea elegida por cada Estado, deben realizarse de conformidad con los estándares y obligaciones jurídicas internacionales. Del mismo modo, el sistema internacional en comento advierte que la transición hacia la paz debe tener en consideración las raíces de los conflictos y las violaciones de los derechos derivados de estos, incluyéndose los derechos civiles y políticos, así como los económicos, sociales y culturales. De esta manera, a través de una concepción amplia, que incluye los diferentes derechos, comprendidos desde su carácter integrado e interdependiente, las medidas de transición pueden contribuir a la consecución de objetivos más amplios, relativos a la prevención de conflictos futuros, la construcción de la paz y la reconciliación.(220) De allí que desde la doctrina comparada se insista en que dichos instrumentos no solo versan sobre medidas alternativas para la investigación y sanción de los delitos, sino que involucra diversas acciones, muchas de ellas no vinculadas al derecho penal.(221)

Para lo que interesa al estudio de constitucionalidad del PLE, es importante advertir que también desde el derecho internacional se hace especial énfasis a la relación entre la eficacia de las medidas de transición hacia la paz y las consultas a los ciudadanos. Naciones Unidas insiste en este punto, relativo a la pertinencia y necesidad de la participación de los afectados por el conflicto en el diseño e implementación de las medidas propias de la justicia. Como lo indica el Secretario General, en el documento sobre la aproximación de dicho organismo internacional a la justicia transicional, “la consultas nacionales son un elemento crucial para el enfoque de la justicia transicional centrado en los derechos humanos. Este enfoque está basado sobre el principio que programas exitosos de justicia transicional requieren una significativa participación pública, incluyéndose las diferentes voces de hombres y mujeres. La participación pública revela las necesidades de las comunidades afectadas por el conflicto o gobierno opresivos, permitiendo de esta forma a los estados construir un programa de justicia transicional apropiado desde cada contexto específico. Además, el proceso consultivo ayuda a las víctimas y los demás integrantes de la sociedad civil a desarrollar un arraigo local sobre los resultados del programa. A pesar que las consultas nacionales pueden prefigurar el diseño de una estrategia comprehensiva de justicia transicional, estas también pueden tener lugar en el contexto de un mecanismo específico, como por ejemplo durante la planeación de las etapas de una comisión de la verdad, o un programa de reparación. Naciones Unidas debe facilitar el proceso de consultas nacionales a través de la organización de foros de discusión, la provisión de asistencia técnica, la promoción de la participación de grupos tradicionalmente excluidos como víctimas, minorías, mujeres y niños, apoyando la capacidad de respuesta institucional y movilizando recursos materiales y financieros. || El tema de la divulgación está asociado con la práctica de consultas nacionales. El impacto y sostenibilidad de los procesos de justicia transicional dependerán significativamente del aseguramiento de que estos sean comprendidos y comunicados coherentemente durante y después de su implementación. La divulgación efectiva debe asumir tanto los grupos específicos afectados por los mecanismos en específico, como la comunidad en su conjunto. Esto requiere una planeación cuidadosa durante la fase de diseño, al igual que recursos adecuados.”(222)

Concurre, desde este punto de vista, un vínculo necesario entre la legitimidad y eficacia de las medidas de transición hacia la paz y la participación de la comunidad, en particular de las víctimas afectadas por el conflicto. Como lo ha señalado el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, “la búsqueda de la verdad requiere la participación activa de las personas que deseen dar a conocer sus agravios y denunciar los hechos y las causas subyacentes de las violaciones y los abusos ocurridos. La búsqueda de la verdad solo se contemplará como una medida de justicia si la sociedad civil —las organizaciones de víctimas, en particular— está adecuadamente representada en la composición de las comisiones de la verdad. Por su lado, los enjuiciamientos solo serán medidas de justicia reales si las víctimas y sus familias participan efectivamente en los procesos y reciben la información pertinente necesaria para su participación en los procedimientos judiciales. Los métodos locales o tradicionales de impartir justicia, si cumplen las garantías procesales internacionales, son asimilados por la población local de modo que esta los reconoce como "justicia". Las reparaciones solo serán eficaces si las víctimas y la sociedad civil en general han participado en el diseño de los mecanismos, de modo que las medidas sean proporcionales al daño infligido y contribuyan al reconocimiento de la víctima como titular de derechos. En cuanto a las garantías de no repetición, la reforma institucional y de personal debe estar firmemente anclada en la opinión de la población y particularmente de las víctimas, que deben tener una participación activa en los procesos conexos de forma que se establezcan legislación e instituciones para impedir futuras violaciones y que se seleccione a los funcionarios públicos de modo congruente con el principio del estado de derecho.”(223)

26. En tal sentido, la Sala evidencia que desde el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, las medidas de transición hacia la paz tienen un perspectiva amplia y están unívocamente dirigidas a finalidades que van mucho más allá que la finalización del conflicto de armado, sino que tienen como objetivos últimos la reconciliación, la eficacia de los derechos y el fortalecimiento del Estado de Derecho. Se trata de diversas políticas y normativas, todas ellas excepcionales y de naturaleza transitoria, las cuales están dirigidas a la superación del conflicto, el restablecimiento de los derechos de las víctimas y la consolidación del modelo democrático, desde una perspectiva material.

Asimismo, existe un consenso acerca que un componente esencial para la legitimidad democrática de las medidas de transición es la participación de los integrantes de la sociedad en la que tuvo lugar el conflicto, en particular de aquellos que fueron víctimas de violaciones en sus derechos humanos. En el caso analizado, se advierte que medidas especiales de participación en la refrendación popular del Acuerdo Final se insertan en dicho componente y, además, son expresión del carácter expansivo del principio democrático. Esta comprobación hace que el PLE se muestre, al menos en sus aspectos generales, compatible con el estándar internacional descrito.

27. De otro lado, no puede perderse de vista que la jurisprudencia constitucional también ha identificado los elementos esenciales de la justicia transicional, que coinciden con el parámetro internacional antes analizado. Un primer análisis comprehensivo sobre la materia se encuentra en la Sentencia C-370 de 2006,(224) antes reseñada, en la cual se aborda la justicia transicional desde esta perspectiva amplia y dirigida a la disposición de diferentes mecanismos jurídicos para la consecución de la paz, la superación del conflicto y, para el caso de algunos Estados, el retorno a la democracia luego de regímenes autoritarios.

La premisa básica de los procesos de transición para superación del conflicto armado consiste en que existe un interés de los Estados de alcanzar el derecho a la paz, a través del cese de las acciones violentas y la consolidación del Estado de Derecho. No obstante, ese objetivo está mediado por el interés, no solo nacional sino global, de la eficacia y protección de los derechos humanos. Para la Corte, en ese contexto “se ha entendido que la necesidad de celebrar acuerdos políticos de reconciliación con amplios grupos sociales exige cierta flexibilidad a la hora de aplicar los principios que dominan el ejercicio de la función judicial. Se aceptan con ciertas restricciones amnistías, indultos, rebajas de penas o mecanismos de administración judicial más rápidos que los ordinarios, que propicien el pronto abandono de las armas o de los atropellos, como mecanismos que facilitan la recuperación de la armonía social. La comunidad internacional ha reconocido esta realidad, admitiendo una forma especial de administración de justicia para estas situaciones de tránsito a la paz, a la que ha llamado “justicia transicional” o “justicia de transición”, pero no ha cedido en su exigencia de que las violaciones a los derechos fundamentales sean investigadas, enjuiciadas y reparadas, y los autores de las mismas contribuyan a identificar la verdad de los delitos cometidos y reciban algún tipo de sanción.”(225)

Por ende, con base en la jurisprudencia analizada, dichas diversas herramientas deben estar unívocamente dirigidas al balance entre el tránsito efectivo hacia la paz, la protección de los derechos humanos y, en particular, la vigencia de los derechos a las víctimas a la verdad, la justicia, la efectiva reparación y las garantías de no repetición.

28. De otro lado, la jurisprudencia constitucional también ofrece una tipología de las diferentes acciones que hacen parte de la transición hacia la paz, bajo el criterio amplio antes identificado. Así, la Sentencia C-577 de 2014,(226) que estudió la constitucionalidad del artículo 66 Transitorio C.P., que versa sobre diversos instrumentos de justicia transicional dirigidos a la terminación del conflicto y el logro de una paz estable y duradera, incorporados a la Carta por el Acto Legislativo 1 de 2012, prevé las siguientes reglas sobre esta materia. Tales reglas, en buena medida, surgen de la síntesis de documentos de derecho internacional que sirven de base para la interpretación de las disposiciones constitucionales concernidas:

28.1. La justicia transicional se compone de un grupo de procesos de “transformación social política y profunda”, que comprenden diversos mecanismos dirigidos a lograr la reconciliación y la paz, la vigencia de los derechos de las víctimas y el restablecimiento de la confianza en el Estado, al igual que el fortalecimiento de la democracia. Se trata, entonces, de un conjunto de procesos coordinados que tiene como elemento básico la implementación de cambios políticos que “permitan la transición con un componente público participativo.”

28.2. La finalidad de la justicia transicional es afrontar violaciones masivas de derechos humanos cometidas por agentes del Estado o por particulares. Para ello es necesario adoptar mecanismos que, en aras de buscar la reconciliación, permitan el equilibrio entre las tensiones que se dan entre la justicia y la paz. Sobre este particular, se ha insistido en la sentencia C-579/13, que analizó la constitucionalidad del Acto Legislativo denominado “Marco Jurídico para la Paz”, en que “la justicia transicional es un sistema o tipo de justicia de características específicas, que debe aplicarse de manera excepcional(227). La justicia transicional busca solucionar las fuertes tensiones que se presentan entre la justicia y la paz(228), entre los imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas y las necesidades de lograr el cese de hostilidades(229). Para ello es necesario conseguir un delicado balance entre ponerle fin a las hostilidades y prevenir la vuelta a la violencia (paz negativa) y consolidar la paz mediante reformas estructurales y políticas incluyentes (paz positiva)(230)

En ese sentido, debe recabarse en que los diferentes mecanismos de transición tienen naturaleza excepcional y solo resultan legítimos y válidos, desde la perspectiva constitucional, ante la necesidad de afrontar etapas históricas igualmente excepcionales en la vida de las naciones. Estos escenarios están usualmente vinculados al retorno a la democracia o a la finalización de conflictos armados que por su intensidad o duración, han significado graves violaciones de los derechos humanos.

28.3. La previsión de normas jurídicas, incluso constitucionales, que prevean instrumentos de transición hacia la paz no conforman per se sustituciones a la Carta Política. En cambio, estos mecanismos se muestran como instrumentos que están dirigidos a la restitución de los derechos humanos y, en particular, de los derechos de las víctimas. Por ende, superan la idea tradicional de la justicia retributiva como única alternativa de tratamiento penal, para adoptar una visión restaurativa de los derechos de las víctimas y fundada en la participación de las mismas, en tanto elemento central para el logro de la paz social. “De esta forma, la justicia transicional, más allá de las diferencias de los enfoques, hace referencia a reparar o compensar el daño infligido tanto a la víctima en particular como a la sociedad en general(231), contemplando la necesaria consideración del responsable del daño para reincorporarlo en el pacto social.”(232)

28.4. En cuanto a los valores que se pretenden proteger a través de las medidas de transición hacia la paz, la reconciliación y el fortalecimiento del Estado de Derecho y la democracia tienen un lugar central. Respecto de lo primero, la reconciliación de la sociedad es fundamental para la subsistencia estable del Estado. Esta se logra a través de un “proceso político y social dentro del cual las partes que estaban enfrentadas se reconocen mutuamente como actores válidos con el objetivo de restablecer o establecer la democracia.” Por ende, existe un vínculo innegable entre el logro de la reconciliación y el restablecimiento de la democracia, la cual solo es viable a partir de la convivencia pacífica en tanto valor esencial del orden constitucional. Para la Corte, [l]a reconciliación, así vista, apunta a vivir en comunidad teniendo la posibilidad de plantear las distintas posturas ideológicas en un contexto de respeto mutuo y concertación, por lo que la misma debe fundarse y desarrollarse sobre la existencia de niveles aceptables -y suficientes, de acuerdo con los requerimientos de cada sociedad- de deliberación pública, lo que implica la necesidad de que en la práctica se realicen concesiones a los actores que se integrarán a la comunidad que decide sobre los asuntos que constituyen la razón pública.”(233)

28.5. Con base en el mismo argumento, la jurisprudencia constitucional ha precisado que las medidas de transición pretenden la superación del conflicto, a través de una ampliación de la base democrática, lo cual implica la promoción de instrumentos de participación, los cuales cumplan el doble propósito de otorgar una mayor legitimidad y estabilidad a los acuerdos, así como la creación de instancias pacíficas de resolución de conflictos. Se trata, entonces, de un proceso de fortalecimiento de la participación política, que remplace al conflicto armado por el debate democrático. En términos de la Sentencia C-577/14 [e]l proceso de transición sirve al propósito de reconstrucción política pero también a la reparación de los lazos sociales que se han visto rotos por el conflicto y las consecuentes violaciones de derechos humanos. El reconstruir la sociedad lleva consigo que se reconozca que aunque los actos violentos del pasado no pueden ser olvidados y por lo tanto deben ser conocidos, sancionados y sus víctimas reparadas, también es cierto que, en el marco de un conflicto interno, las posiciones enfrentadas deben incorporarse a la sociedad que toma las decisiones políticas, para de este modo vincularla al proceso democrático de decisión y, en consecuencia, disminuir las posibilidades de que dichos actores, o miembros disidentes de ellos, continúen o posteriormente retomen la confrontación violenta como respuesta a la falta de canales democráticos de expresión para sus ideas(234).” Así, como lo resalta la misma sentencia, la Corte ha insistido en que el fortalecimiento de la democracia es una finalidad central de la transición hacia la paz, la cual se logra “mediante la promoción de la participación de todos, restaurando una cultura política democrática y un nivel básico de solidaridad y de confianza sociales para convencerá los ciudadanos de que participen en sus instituciones políticas por razones distintas a la conveniencia personal.”(235)

29. El cumplimiento de los fines de las medidas de transición hacia la paz pasa por la acción concurrente y coordinada de diferentes poderes públicos, quienes están investidos de competencias constitucionales para el establecimiento de, inclusive, medidas excepcionales dirigidas a la superación del conflicto armado, en los términos anotados. Estas funciones también son cumplidas por la misma sociedad civil, convocada a través de mecanismos de participación democrática que, como se ha indicado, otorgan mayor estabilidad y legitimidad a los procesos de justicia transicional, en general, y a los acuerdos para la superación del conflicto, en particular.

30. En cuanto a este aspecto, resultan importantes las reglas planteadas por la Corte en la Sentencia C-784 de 2014,(236) que estudió la constitucionalidad de la Ley Estatutaria 1745 de 2014 “por medio de la cual se dictan las reglas para el desarrollo de referendos constitucionales con ocasión de un acuerdo final para terminación del conflicto armado”. En tanto en dicha decisión se sometió al estudio de la Corte un mecanismo especial de refrendación popular del Acuerdo Final, existe una evidente unidad de sentido con el asunto ahora analizado, lo que obliga a tener en cuenta las conclusiones a las que arribó la Corte en dicha oportunidad, en especial aquellas que vinculan la justicia transicional, la refrendación popular y la legitimidad democrática de los acuerdos de paz. Asimismo, esta recopilación es importante, habida cuenta que hace un estudio comprehensivo en el derecho comparado acerca de la utilización de mecanismos de refrendación popular de acuerdos de paz y otros instrumentos propios de la justicia transicional.

30.1. Lo primero que debe resaltarse de dicho fallo, y que resulta central para el análisis de constitucionalidad del PLE, es que la Corte ha señalado que la escogencia de un mecanismo de participación democrática como parte de los esfuerzos para la finalización del conflicto y el tránsito hacia la paz, es una acción que “interpreta cabalmente la filosofía de la Carta de 1991”. Para arribar a esta conclusión, la Corte resaltó el vínculo, anteriormente identificado, entre la eficacia del derecho a la paz y la vigencia del principio democrático, desde una perspectiva material. En los términos del fallo reseñado, [l]a paz es condición de una democracia plena, en la cual los individuos y los grupos puedan pensar y actuar libres de coacción o amenazas contra su vida, su integridad física o moral. A su vez, la democracia a la cual aspira la Constitución es aquella en la cual la colectividad decide luego de participar con su deliberación en los asuntos que le atañen (CP arts 1 y 2). Promover esta forma de democracia participativa y deliberativa es al mismo tiempo sentar las bases para posibilitar la paz, pues deliberar es ante todo ajustar los métodos y las condiciones de resolución de conflictos y diferencias a la pretensión de convivencia pacífica que subyace al derecho a la paz (CP art 22)”.

30.2. Los mecanismos de refrendación ciudadana son un instrumento comúnmente utilizado en los países que llegan a acuerdos para la superación de conflictos armados internos. De igual manera, otros Estados han optado por aprobar dichos acuerdos y proceder a su implementación, a través de los procedimientos previstos en sus legislaciones para incorporar reformas constitucionales y legales.

Con todo, a pesar de las complejidades que el proceso de refrendación popular de los acuerdos de paz apareja, la jurisprudencia ha identificado las ventajas de la utilización de dichos mecanismos. Estas refieren a (i) el vínculo entre la legitimación democrática de los acuerdos y la sostenibilidad de los procesos de paz “por cuanto suministra una base de apoyo ciudadano que dificulta tentativas de desconocer lo acordado o de distorsionar los compromisos y esfuerzos de paz”; (ii) la refrendación ofrece garantías a los actores armados que deciden desmovilizase, de que los acuerdos serán cumplidos, en tanto la decisión popular de ratificación refuerza los compromisos asumidos por la contraparte; (iii) la refrendación popular, en tanto supone la divulgación amplia de lo acordado, incide favorablemente en el fortalecimiento de la transparencia y la deliberación pública; (iv) la participación ciudadana en los acuerdos permite que los mismos no solo atiendan los intereses de los actores que intervinieron en su formulación, sino también “los valores compartidos por el conjunto de la sociedad y los intereses de grupos sociales específicos”. En términos de la Sentencia C-784/14(237) y a partir de recopilación de doctrina sobre la materia [e]l saber que lo pactado deberá ser aceptado no sólo por los adversarios que se sientan en la mesa sino por toda la ciudadanía, contribuye a que los acuerdos trasciendan los intereses inmediatos de las partes en contienda y más bien se elaboren teniendo en cuenta los valores constitucionales compartidos por la sociedad civil llamada a respaldar el resultado de las negociaciones”.

30.3. De igual manera, la jurisprudencia destaca que el éxito del mecanismo de refrendación depende de la escogencia adecuada del canal de participación democrática destinado para ese propósito. Así, desde la experiencia comparada se encuentra casos exitosos de validación popular de acuerdos de paz, en particular el caso irlandés y sudafricano,(238) los cuales contaron con una amplia participación ciudadana, que apoyó el sentido de los acuerdos. Otros procesos, como los desarrollados en Bosnia(239) y Chipre,(240) si bien se plantearon mecanismos de refrendación, los ciudadanos rechazaron el contenido de los acuerdos. Finalmente, en el caso guatemalteco,(241) existió una muy escasa participación, que impidió la aprobación popular del acuerdo de paz entre el Gobierno y la Unión Revolucionaria Nacional Guatemalteca, lo que incidió en el impulso a las reformas legales ulteriores para su implementación.

31. Con base en lo expuesto, la Sala concluye que tanto de la perspectiva del derecho comparado como desde el derecho constitucional colombiano, existe coincidencia acerca de la validez general del uso de mecanismos de participación democrática como parte de las acciones dirigidas a la consecución de la paz y la superación del conflicto armado. Específicamente, poner a consideración del Pueblo el contenido de los acuerdos que se suscriban entre las partes interesadas tiene dos consecuencias centrales, que demuestran su compatibilidad con el modelo constitucional. En primera medida, el llamamiento a la voluntad popular está plenamente justificado en el carácter expansivo del principio democrático, del cual se deriva la validez prima facie de todos aquellos canales políticos que permitan a los ciudadanos la participación en las decisiones que los afectan, participación que también toma la forma de un fin esencial del Estado. En segundo lugar, se ha señalado insistentemente en que existe un vínculo innegable entre la eficacia del derecho a la paz y la consolidación de la democracia. Por ende, la concurrencia de mecanismos de refrendación de los acuerdos de paz es una herramienta importante en el logro de la estabilidad institucional, pues esta permite cumplir con el doble propósito de otorgar legitimidad democrática a lo acordado e, igualmente, involucrar a los ciudadanos, especialmente aquellos víctimas del conflicto armado, en la toma de decisiones sobre los mecanismos para la superación de dicha confrontación.

32. Ahora bien, al andamiaje de la transición hacia la paz también se integra el rol legislativo, a partir de la creación de procedimientos excepcionales y temporales para la superación del conflicto armado, el logro de la reconciliación y la protección de los derechos de las víctimas. En razón de la materia objeto de examen, la Corte advierte que no es necesario extenderse en este asunto, sino simplemente denotar que en las últimas décadas se han planteado diversas iniciativas dirigidas esencialmente a crear marcos legales que permitan la investigación y sanción de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, enmarcadas en la transición hacia la superación del conflicto armado interno entre el Estado y grupos armados irregulares. Entre ellas se encuentra la Ley 975 de 2005, denominada comúnmente como de “Justicia y Paz”, así como el Acto Legislativo 1 de 2012 ““Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, también conocido como Marco Jurídico para la Paz.

A estas medidas se agregan otras, dirigidas no a la previsión de reglas especial para la investigación y sanción de delitos, sino a la satisfacción material de los derechos de las víctimas interferidos por el conflicto, normas estas enfocadas particularmente a la previsión de herramientas jurídicas para la reparación del daño sufrido y las garantías de no repetición. Sobre este particular, la Ley 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, es un ejemplo paradigmático.

33. Dentro de los roles en comento también se destaca el que desarrolla el Gobierno, en especial lo relativo a la facultad para suscribir acuerdos destinados a la finalización del conflicto armado. Sobre este respecto debe partirse de considerar que el contexto de violencia que ha afectado este país durante tantos años ha sido motivo de pronunciamiento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha visibilizado la existencia de dicha situación y ha afirmado, como se explicó en fundamentos jurídicos anteriores, que uno de los pilares sobre los que se fundó la Constitución de 1991 fue la búsqueda de la paz. En este sentido, la sentencia T-102 de 1993,(242) destacó cómo la “situación de violencia que vive el pueblo colombiano ha tomado cauces inusitados. Todos los días homicidios, secuestros, emboscadas, carros-bomba, atentados contra oleoductos y entidades de diverso orden, toma de pueblos y saqueos de entidades bancarias. Todo ello comprende el cotidiano resumen de la violencia que en los actuales momentos azota al país. No en vano nos encontramos en lo que hoy se denomina Estado de ‘conmoción interior’, a cuyo amparo el Gobierno ha venido adoptando medidas tendientes al restablecimiento del orden. No en vano la paz fue uno de los principales fines buscados en el nuevo consenso social, al punto de ser denominada la Asamblea Nacional Constituyente como ‘La Constituyente de la Paz’”.

34. Conforme al numeral 4º del artículo 189 de la Constitución, el Presidente de la República es la autoridad pública competente para “conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuera turbado”. En consecuencia, los gobernadores y los alcaldes tienen el deber de cumplir con las órdenes que el Jefe de Estado emita sobre este asunto. De manera que “ninguna persona ni autoridad dentro del Estado se halla autorizada para actuar con independencia del Presidente de la República y menos en contra de sus determinaciones en lo referente a la conducción de la política de orden público, ni para sustituirlo en parte alguna del territorio por cuanto concierne a las medidas que deban adoptarse para enfrentar los fenómenos que enturbian la pacífica convivencia.”(243)

En todo caso, el Presidente tiene la potestad de delegar en otros funcionarios del Gobierno Nacional acciones por medio de las que se busque el restablecimiento del orden público; y, por tanto, sus delegados pueden llevar a cabo diálogos durante un proceso de paz e incluso suscribir acuerdos intermedios o instrumentales. Dichas actuaciones deben llevarse a cabo conforme a lo determinado por el Presidente, quien emite las respectivas instrucciones y lineamientos orientadores de la función de sus delegados. Sin embargo, el Jefe de Gobierno es la única autoridad pública autorizada para firmar los acuerdos definitivos de un proceso de paz. Al respecto se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-214 de 1993,(244) al señalar que “el acto de firma de los acuerdos definitivos, mediante el cual se plasman con carácter vinculante los pactos que constituyan resultado final de los diálogos, está reservado de manera exclusiva al Presidente de la República en su calidad de Jefe del Estado. Dada la índole del compromiso que se contrae y sus repercusiones para el futuro de la colectividad, el contenido del acuerdo de paz no puede quedar en manos de personas distintas a aquella que tiene a su cargo la conducción del orden público (artículo 189, numeral 4 C.N.). Se trata de decisiones de alta política reservadas, por tanto, al fuero presidencial y que, dada su naturaleza, no son delegables. La figura prevista en el artículo 211 de la Carta no sería aplicable a ellas, en especial si se recuerda que, por mandato de la propia norma, la delegación exime de responsabilidad al delegante, mientras que el ejercicio de las atribuciones de los estados de excepción compromete al Presidente de la República (artículo 214-5 C.N.), precisamente por su gravedad y trascendencia.”

En ese mismo sentido se manifestó la Corte en la Sentencia C-048 de 2001,(245) en la que afirmó “[n]o obstante la generalidad del deber social de ‘propender al logro y mantenimiento de la paz’ (C.P. art. 95-6), la rama ejecutiva es la principal responsable de cumplir con la obligación de adelantar los medios pertinentes y necesarios para proteger la seguridad de los habitantes del territorio nacional.”

35. Con todo, el hecho de que el Presidente sea la autoridad competente para firmar un acuerdo final en materia de paz, no implica que este sea el único poder constituido sobre el que recae la obligación de adelantar acciones tendientes a la consecución de la paz. De hecho, ello resultaría un imposible en el Estado colombiano fundado sobre el principio de división de poderes y la colaboración armónica de las ramas del poder público. Es decir que si bien la competencia de restablecer el orden público le corresponde al Presidente de la República y este indefectiblemente es quien debe firmar un acuerdo final de paz, las otras ramas del poder público también deben desarrollar lo que les corresponda dentro de la órbita de sus respectivas atribuciones en esta materia. Así lo afirmó la Corte Constitucional en la Sentencia C-283 de 1995, al establecer que[n]o puede desconocerse, por otra parte, que en el ejercicio de las funciones públicas, si bien la Constitución ha establecido el criterio general de la separación, que reserva a cada rama una órbita de atribuciones en la que no pueden inmiscuirse las demás, ella misma ha señalado que todas colaboran armónicamente para la realización de los fines del Estado (Artículo 113 C.P.).”(246)

36. El logro de dicho mandato requiere la colaboración de las diferentes ramas del poder público, como se evidencia de la descripción de los roles explicada en este apartado. A la Rama Legislativa le corresponde adoptar las leyes que desarrollen el acuerdo de paz que haya suscrito el Jefe de Estado, pues a este último solamente se le confía una función legislativa excepcional para el control del orden público. Lo anterior conlleva que el Congreso sea la instancia con competencia privativa para dictar normas de carácter general y abstracto sobre las materias no solo relacionadas con la preservación del orden público, sino también aquellas dirigidas a la superación del conflicto y el logro de la reconciliación y la paz, incluidas las vinculadas a la justicia transicional.

En conclusión, se tiene que el Presidente de la República tiene la atribución constitucional de suscribir acuerdos de paz. Sin embargo esta facultad, como corresponde en un Estado constitucional, se ejerce en el marco de la regulación prevista por el Congreso, la cual si bien no se superpone a la competencia en comento, si le fija válidamente los contornos de su ejercicio en concreto. A su vez, estos límites y condiciones resultan reforzados en su legitimidad democrática cuando no solo han sido previstos por el Legislativo, sino que también han sido previamente soportados por la refrendación popular, según lo explicado en fundamentos jurídicos anteriores.

37. Finalmente, el poder judicial también encuentra un rol en el ámbito de los mecanismos de justicia transicional para la superación del conflicto armado y la consecución de la paz. De manera similar a como sucede respecto de la competencia adscrita el Ejecutivo, la Rama Judicial tiene la competencia exclusiva de adjudicación, que en el caso particular analizado se traduce en la potestad de investigar y sancionar las conductas cometidas en el marco del conflicto armado. Por lo tanto, solo en tanto la Constitución o la Ley determinen instancias particulares y excepcionales de justicia transicional, los jueces estarán habilitados a hacer uso de las mismas, como parte de las medidas para la superación del conflicto, el logro de la reconciliación y la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y las garantía de no repetición. Asimismo, también debe servir como una vía adecuada para el cumplimiento del deber estatal de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos.

A este respecto, debe insistirse en que la definición de procedimientos especiales para la investigación y sanción penal es una materia que tiene estricta reserva legal y que, por definición, (i) debe tener naturaleza excepcional y transitoria; (ii) debe ser compatible con los fines de la transición hacia la paz, explicados en fundamentos jurídicos anteriores. Sobre este particular, la Sentencia C-715 de 2012(247) reconoce que si bien en procesos de transición es posible considerar compatibles con la Constitución tratamientos penales diferenciados y más benignos para los responsables, en todo caso deben cumplirse con unos mínimos materiales, generalmente vinculados a las obligaciones del Estado hacia las víctimas. Así, “la determinación de límites frente a figuras de exclusión de responsabilidad penal o de disminución de las penas en procesos de transición, en cuanto no es admisible la exoneración de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, y por tanto el deber de juzgar y condenar a penas adecuadas y proporcionales a los responsables de los crímenes investigados. Esta regla, como lo ha señalado la Corte, solo puede tener excepciones en procesos de justicia transicional en los cuales se investiguen a fondo las violaciones de derechos humanos y se restablezcan los derechos mínimos de las víctimas a la verdad y a la reparación integral y se diseñen medidas de no repetición destinadas a evitar que los crímenes se repitan”. Es claro que tales restricciones deben ser incorporadas por el Legislador, al momento de establecer un régimen penal especial, en procesos de transición.

38. En conclusión, tanto la jurisprudencia constitucional como el derecho internacional concuerdan en la viabilidad y legitimidad del uso de mecanismos excepcionales para la superación del conflicto armado y el logro de la reconciliación, dentro de un marco respetuoso de los valores fundamentales del Estado constitucional y, específicamente, los derechos de las víctimas.

Las medidas de transición hacia la paz son de diversa índole, yendo más allá de la previsión de reglas especial sobre juzgamiento y sanción de delitos. Incorporan diferentes medidas judiciales, administrativas, etc., unívocamente dirigidas al logro de dicho derecho-deber. De igual manera, los argumentos expuestos demuestran que la participación democrática y en particular los instrumentos de refrendación popular de los acuerdos, son acciones no solo válidas sino deseables, con miras a dotar de las acciones para la consecución de la paz del máximo grado de legitimidad democrática posible. Esto bajo el entendido que una de las finalidades que su buscan con la terminación de los conflictos armados es el fortalecimiento de la democracia y del Estado de Derecho.

Análisis del título y del articulado del proyecto de ley estatutaria 

Para el análisis de cada uno de los artículos que componen el proyecto de ley estatutaria, la Corte adoptará la siguiente metodología. En primer lugar, se transcribirá el artículo correspondiente, para luego citar los argumentos centrales de las intervenciones sobre el mismo. A partir de este marco, se decidirá la constitucionalidad de cada disposición.

Título y Artículo 1º 

El texto analizado es el siguiente:

Ley Estatutaria No. ___ 

Por medio de la cual se regula el plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera 

Artículo 1º. Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Presidente de la República con la firma de todos los Ministros, podrá someter a consideración del pueblo mediante plebiscito, el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el cual estará sometido en su trámite y aprobación a las reglas especiales contenidas en la presente ley. 

29. Varios intervinientes sostienen que el artículo 1º viola la Constitución, en la medida en que somete a consideración del Pueblo el derecho a la paz, por medio de un plebiscito especial. A través del plebiscito previsto en el artículo 1º, se estaría dejando a la refrendación popular la eficacia de ese derecho, lo cual es inconstitucional en tanto desconoce el carácter contra mayoritario de los derechos fundamentales. Así por ejemplo, en la audiencia pública uno de los intervinientes señaló que así como la prohibición de la esclavitud no puede ponerse a consideración del Pueblo, tampoco podría hacerse lo propio respecto del derecho a la paz.

En la misma línea, otros intervinientes consideran que la norma es inexequible en su integridad, en tanto el Presidente tiene la competencia constitucional exclusiva para suscribir acuerdos de paz, razón por la cual el legislador estatutario no puede someter esa competencia a la refrendación popular. Una evidencia de ello es que el Presidente de la República, en ejercicio de sus competencias constitucionales, viene negociando con las FARC-EP un acuerdo para la terminación del conflicto, el cual se comprende como acción estatal para otorgar vigencia al derecho – deber de la paz, contenido en el artículo 22 C.P.

Otros de los intervinientes afirman que la norma es inexequible, puesto que el mecanismo consagrado no corresponde a un plebiscito, en tanto no cumple con la naturaleza jurídica de ese instrumento de participación ciudadana. Esto por tres motivos principales. El primero, el mecanismo contenido en el PLE tiene los efectos propios de un referendo, en la medida en que está incluyendo dentro de la Constitución, en virtud de la refrendación popular, el contenido del Acuerdo Final. Esto conllevaría a una reforma constitucional por la vía de un plebiscito. En razón de ello, uno de los intervinientes pide a la Corte que declare la exequibilidad condicionada del precepto, sustituyéndose por un referendo. Junto con esta crítica señalan que este plebiscito es inexequible al afectar la libertad del elector, puesto que debido a la naturaleza de la pregunta en los plebiscitos los ciudadanos no podrán pronunciarse sobre cada uno de los contenidos específicos del Acuerdo Final, sino por su refrendación integral. Esto resulta agravado, como lo señala uno de los intervinientes en la audiencia pública, por el hecho que los contenidos del Acuerdo Final son “vagos y ambiguos”, de manera que el electorado no tendrá la posibilidad de conocer adecuadamente su contenido, lo que restaría el valor democrático del mecanismo de refrendación, por la vía de la restricción material de la libertad del elector.

El segundo motivo de inexequibilidad se basa en considerar que es propio de los plebiscitos, y así lo ha señalado la jurisprudencia constitucional plasmada en la sentencia C-150/15,(248) que su decisión vincule únicamente al Gobierno y que no tenga carácter normativo. En ese orden de ideas, como en este caso y conforme al artículo 3º del PLE los efectos vinculantes se predican hacia las diferentes ramas del poder público, entonces no podría concluirse que se está ante un plebiscito. Por ende, algunos intervinientes solicitan a la Corte que declare inexequible el PLE por este motivo. Otros indican que este Tribunal puede adoptar una sentencia condicionada, la cual declare que el mecanismo de participación es una “consulta popular especial” o un “mecanismo especial de refrendación”, que incorpora efectos tanto plebiscitarios como refrendatarios.

Finalmente, otros intervinientes consideran que los mecanismos de participación ciudadana no pueden ser otros distintos que los previstos en el artículo 103 de la Constitución. Así, el legislador estatutario ha desconocido ese carácter taxativo en la medida en que el plebiscito contenido en el PLE tiene naturaleza especial. Sobre el mismo respecto, la Procuraduría General sostiene que se viola los principios de legalidad y generalidad de la ley cuando el legislador estatutario prevé un mecanismo ad hoc de participación ciudadana, aplicable únicamente para la refrendación popular de un acuerdo específico suscrito entre el Gobierno y el grupo armado ilegal FARC-EP.

En consecuencia, en este apartado se resolverán cada una de estas controversias jurídicas, en el orden que se ha indicado anteriormente.

40. Para resolver estos asuntos, la Corte parte de una premisa básica, según la cual es compatible con la Constitución la previsión por parte del legislador, en este caso el legislador estatutario, de mecanismos de participación ciudadana que canalicen la voluntad del Pueblo soberano en asuntos trascendentales del Estado. En la sección anterior de esta sentencia, que fija el marco teórico general para adoptar el fallo en lo que respecta a los mecanismos de participación democrática y particularmente el plebiscito, se hizo permanente insistencia en el lugar central que tiene la participación ciudadana en el Estado Constitucional, basado en el principio y valor de la democracia participativa. El imperativo democrático del modelo de ejercicio del poder político contenido en la Constitución de 1991 significa, precisamente, que se potencien hasta donde sean fáctica y jurídicamente posible las vías para la participación de los ciudadanos en las decisiones que se adoptan por el Estado. Esto coincide con la índole expansiva y universal del principio democrático, según se ha explicado también en precedencia.

Por tanto, en el Estado Constitucional colombiano las normas que habilitan la participación ciudadana son generalmente compatibles con la Constitución, precisamente debido a que encuentran su fundamento teórico en el principio democrático y, por ende, en uno de los elementos estructurales que definen y dan sentido a la Carta. La consulta a los ciudadanos de los asuntos públicos, además, se muestra como un desarrollo adecuado del principio de soberanía popular, el cual se basa en advertir que la justificación del poder político es su legitimidad democrática, identificable a través de la consulta sobre las opciones políticas que avala la ciudadanía.

Por supuesto, lo expresado no significa que cualquier forma de participación sea compatible con la Constitución. Con el fin de evitar los excesos que se derivan de una concepción apenas formal de la democracia, los mecanismos de participación están circunscritos por límites materiales, entre los que se destacan el acatamiento de la regla de mayoría, la protección de las minorías, la garantía de la libertad del elector y la necesidad que la decisión adoptada sea representativa.(249) Sin la verificación de estos límites, los mecanismos de participación ciudadana solo serían democráticos en apariencia, y terminarían vinculados con prácticas autoritarias fundadas en usos instrumentales del llamado a la voluntad del Pueblo. Por lo tanto, el análisis de constitucionalidad de las normas del PLE, está sustentada tanto en la validez general de las normas legales que prevén instancias de participación, como en la verificación acerca del acatamiento de los límites materiales antes señalados.

41. Fijada esta premisa inicial, la Corte considera que buena parte de las críticas expuestas pueden resolverse a través de la definición del contenido y alcance del título y el artículo 1º del PLE y, en especial, de la naturaleza del plebiscito especial que ha previsto en legislador estatutario. En seguida se analiza cada uno de los tres argumentos propuestos por los intervinientes, que sustentan la solicitud de declarar la inexequibilidad o la exequibilidad condicionada del artículo 1º y el título del PLE objeto de análisis.

La Sala advierte que lo planteado por algunos intervinientes, quienes hacen equivalente al plebiscito especial contenido en el PLE a una refrendación del derecho a la paz, se basa en una ostensible confusión sobre el alcance de dicho mecanismo de participación. El Acuerdo Final materializa una decisión política del Presidente de la República sobre materias negociadas entre el Gobierno y el grupo armado ilegal, como condiciones para el fin del conflicto y el logro de la paz. Así pues, este Acuerdo no tiene el alcance de definir el contenido del derecho – deber a la paz, previsto el artículo 22 C.P., sino que tiene un propósito mucho más limitado: fijar las condiciones específicas de finalización del conflicto armado con un grupo armado ilegal.

Es decir que el propósito del proyecto de legislación es someter a la validación o refrendación del Pueblo la decisión política del Presidente de la República relacionada con una salida negociada del conflicto armado, que se materializa en el Acuerdo Final. Esta Corporación ha expresado que “el derecho a la paz ‘implica para cada miembro de la comunidad, entre otros derechos, el de vivir en una sociedad que excluya la violencia como medio de solución de conflictos, el de impedir o denunciar la ejecución de hechos violatorios de los derechos humanos y el de estar protegido contra todo acto de arbitrariedad, violencia o terrorismo’. Y, en otro pronunciamiento la Corte señaló que ‘el derecho y el deber a la paz obligan al juez constitucional a expulsar las leyes que estimulen la violencia y que alejen las posibilidades de convertir los conflictos armados en conflictos políticos’”. En ese sentido, no se está sometiendo a discusión del electorado el derecho a la paz, sino en el Acuerdo Final, el cual debe ser comprendido para efectos de este proceso como una forma de política pública con la que se busca desarrollar y materializar el derecho-deber a la paz, a fin de lograr eficacia material en un escenario concreto de conflicto armado.

El artículo 1º del PLE establece, de acuerdo con su sentido literal, que el Presidente podrá someter a consideración del Pueblo mediante plebiscito el denominado Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. En ese sentido, lo que la norma prevé es una habilitación que confiere el legislador estatutario al Presidente para que convoque, si así lo decide, a un plebiscito que tiene por objeto la refrendación popular de un Acuerdo Final, que en la actualidad corresponde al que está actualmente en negociación con las FARC-EP, aunque, como se explicó en apartados anteriores de esta sentencia, no existe una limitación en el PLE sobre la naturaleza de los actores armados incluidos en dicho Acuerdo Final.

El alcance de la norma se refiere a instaurar un plebiscito especial, desarrollado por los demás artículos del PLE, que tiene a su vez un fin particular, el cual es someter a consideración del Pueblo un documento específico, esto es, el Acuerdo Final. A su vez, ese Acuerdo Final actualmente correspondería a la finalización de las negociaciones de paz adelantadas entre el Gobierno Nacional, representado por un equipo negociador, y los mandos del grupo armado ilegal FARC-EP. El artículo 1º del PLE denota, entonces, un instrumento especial de participación ciudadana, que tiene dicha condición en razón a que ha sido previsto como herramienta de refrendación de un documento específico, en los términos anotados.

42. El Acuerdo Final contiene las diferentes materias en las que han concordado el Gobierno y el grupo armado ilegal como condiciones necesarias para la terminación del conflicto y el logro de una paz estable y duradera. Son condiciones de diferente índole: política, económica y social, que las partes estiman deben ser implementadas para la finalización del conflicto armado interno. A pesar que al momento de proferirse esta sentencia no se conoce el contenido definitivo del Acuerdo y el Gobierno ha expresado que solo hasta que se establezca ese contenido los avances parciales carecen de naturaleza definitiva, se conoce que estas materias versarán sobre (i) el desarrollo agrario integral; (ii) la participación en política, en particular de los integrantes de los grupos armados en armas; (iii) fin del conflicto armado; (iv) el problema de las drogas ilícitas; (v) los derechos de las víctimas; y (vi) la implementación, verificación y refrendación de los acuerdos.(250)

Sobre este particular, es importante tener en cuenta la naturaleza de los efectos de la decisión de refrendación del Acuerdo Final a través del plebiscito especial. Como se explicará con mucho más detalle al analizar la constitucionalidad del artículo 3º del PLE, la Corte advierte que los potenciales efectos aprobatorios del Acuerdo Final, solo tienen como objeto activar la implementación del mismo, así como darle legitimidad democrática y estabilidad temporal. En el caso contrario, esto es, la desaprobación del plebiscito especial, lo que se afecta es la implementación normativa del Acuerdo por parte del Presidente de la República, pero ello no significa que la decisión del Pueblo haya privado de contenido al derecho a la paz, pues esto no es lo que se somete a discusión, ni menos que afecte el ejercicio de acciones para la conservación del orden público, entre ellas la suscripción de acuerdos de paz con grupos armados al margen de la ley, pues esta es una competencia constitucional del Presidente, según tuvo oportunidad de explicarse en el fundamento jurídico 33 y siguientes de esta sentencia.

La Corte concurre con varios de los intervinientes, en el sentido que los derechos fundamentales no pueden ser sometidos a su refrendación por parte de las mayorías, en tanto son comprendidos por la teoría constitucional precisamente como dispositivos contra mayoritarios, según se explicó ampliamente en el fundamento jurídico 11.2 de esta decisión. Adicionalmente, debe resaltarse que su vigencia tampoco podría someterse a la voluntad popular a través de un plebiscito, puesto que está suficientemente definido que este no es un mecanismo de reforma constitucional. En tal sentido, los efectos del plebiscito regulado en el PLE deben comprenderse de manera restringida, sin que pueda concluirse desde el texto del artículo 1º, ni de sus antecedentes legislativos, que el mismo tenga por objeto someter a la refrendación popular el derecho a la paz, sino apenas un Acuerdo específico, que toma la forma de desarrollo de ese derecho, particular y concreto respecto del grupo armado con el cual se suscribirá tal convención.

Al margen de una valoración sobre la conveniencia de ese Acuerdo Final, asunto que es ajeno al presente análisis, lo que se encuentra es que el artículo 1º del PLE no tiene por objeto regular el derecho – deber a la paz, sino prever un mecanismo especial de participación ciudadana destinado a refrendar popularmente un Acuerdo en particular, acción que debe comprenderse como apenas una expresión de dicho derecho fundamental. En otras palabras, tanto el PLE como el Acuerdo Final están plenamente subordinados al derecho – deber de la paz, sin que sea jurídicamente factible inferir que el plebiscito especial se superpone, deroga a modifica dicho contenido constitucional.

En este aspecto, la Corte debe ser enfática en señalar que el derecho – deber a la paz no sufre merma alguna por el hecho de la aplicación de un mecanismo especial de refrendación del Acuerdo Final. El interrogante que se estaría sometiendo al Pueblo en una eventual convocatoria, si el Presidente así lo decide en tanto la Constitución le otorga esa prerrogativa de convocar o no el plebiscito (Art. 104 C.P.), es si avala el Acuerdo Final para la terminación del conflicto. No se está cuestionando al Pueblo si está de acuerdo con que el derecho a la paz continúe vigente o cuál debería ser su alcance, sino únicamente si avala un Acuerdo en específico suscrito entre el Gobierno Nacional y el grupo armado ilegal. Asimismo, la decisión popular no tiene por objeto modificar el alcance del artículo 22 C.P., por la simple razón que el plebiscito no es un mecanismo de reforma constitucional, de modo que lo sostenido por algunos intervinientes en ese sentido carece de sustento.

Antes bien, la Sala considera que someter a la consideración del Pueblo el Acuerdo Final, que tiene por objeto precisamente la superación del conflicto y el logro de un paz estable y duradera, es un acto compatible con la vigencia del derecho – deber a la paz, comprendido en su dimensión de fin esencial del Estado y principio fundante del modelo constitucional vigente. En tal sentido, la Corte reitera lo expresado en la Sentencia C-784 de 2014,(251) al señalar que [e]scoger un mecanismo de participación democrática para terminar el conflicto y transitar hacia la paz es una opción que interpreta cabalmente la filosofía de la Carta de 1991. La Constitución de 1991 expresa entre sus compromisos los de alcanzar la paz y promover la participación ciudadana (CP arts 1, 2, 40, 22 y 103), pero no como objetivos que deban o puedan perseguirse desarticuladamente. La consecución de la paz y el mejoramiento de la democracia son objetivos interdependientes y complementarios. La paz es condición de una democracia plena, en la cual los individuos y los grupos puedan pensar y actuar libres de coacción o amenazas contra su vida, su integridad física o moral. A su vez, la democracia a la cual aspira la Constitución es aquella en la cual la colectividad decide luego de participar con su deliberación en los asuntos que le atañen (CP arts 1 y 2). Promover esta forma de democracia participativa y deliberativa es al mismo tiempo sentar las bases para posibilitar la paz, pues deliberar es ante todo ajustar los métodos y las condiciones de resolución de conflictos y diferencias a la pretensión de convivencia pacífica que subyace al derecho a la paz (CP art 22)”

43. En relación con el segundo grupo de censuras al artículo 1º, se parte de advertir que, como se señaló en el fundamento jurídico 34, efectivamente la Carta Política y la jurisprudencia constitucional han definido que el Presidente de la República es el titular de la competencia para suscribir acuerdos con grupos armados ilegales, tendientes a la superación del conflicto y el mantenimiento del orden público. Esta prerrogativa está fundada en que, conforme a la Constitución, el Presidente de la República es la autoridad competente para mantener el orden público y restablecerlo cuando fuera turbado (Artículo 189-4 C.P.). Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional desde el inicio, la Sentencia C-214 de 1993,(252) al analizar la exequibilidad del Decreto Legislativo destinado a facilitar los diálogos con grupos guerrilleros, lograr su desmovilización y reintegración a la vida civil, señaló que “el acto de firma de los acuerdos definitivos, mediante el cual se plasman con carácter vinculante los pactos que constituyan resultado final de los diálogos, está reservado de manera exclusiva al Presidente de la República en su calidad de Jefe del Estado. Dada la índole del compromiso que se contrae y sus repercusiones para el futuro de la colectividad, el contenido del acuerdo de paz no puede quedar en manos de personas distintas a aquella que tiene a su cargo la conducción del orden público (artículo 189, numeral 4 C.N.). Se trata de decisiones de alta política reservadas, por tanto, al fuero presidencial y que, dada su naturaleza, no son delegables. La figura prevista en el artículo 211 de la Carta no sería aplicable a ellas, en especial si se recuerda que, por mandato de la propia norma, la delegación exime de responsabilidad al delegante, mientras que el ejercicio de las atribuciones de los estados de excepción compromete al Presidente de la República (artículo 214-5 C.N.), precisamente por su gravedad y trascendencia.”(253)

Esta competencia no solo se hace presente en los estados de excepción, sino que también el legislador ha reconocido dicha facultad con carácter permanente, dotando al Presidente de la República de diferentes herramientas para el logro de dichos acuerdos y, con ellos, ejercer cabalmente la competencia de conservación del orden público, prevista en el artículo 189-4 C.P. En este caso es paradigmática la Ley 418 de 1997, prorrogada por sucesivas leyes posteriores.

El artículo 8º de dicha normatividad, cuya vigencia fue prorrogada por el artículo 1º de la Ley 1779 de 2016, indica que los representantes autorizados expresamente por el Gobierno Nacional(254), con el fin de promover la reconciliación entre los colombianos, la convivencia pacífica y lograr la paz, podrán, entre otras acciones (i) realizar todos los actos tendientes a entablar conversaciones y diálogos con grupos armados organizados al margen de la ley; y (ii) adelantar diálogos, negociaciones y firmar acuerdos con los voceros o miembros representantes de dichos grupos armados, dirigidos a: obtener soluciones al conflicto armado, lograr la efectiva aplicación del derecho internacional humanitario, el respeto de los derechos humanos, el cese de hostilidades o su disminución, la reincorporación a la vida civil de los miembros de estas organizaciones o su tránsito a la legalidad y la creación de condiciones que propendan por un orden político, social y económico justo.

Del mismo modo, acerca de estas facultades, la jurisprudencia constitucional ha señalado que si bien el Presidente tiene diversas alternativas para cumplir con la obligación constitucional de mantenimiento del orden público, entre ellas el uso de la fuerza, la vía negociada tiene un valor especial, en tanto se ajusta en mayor y mejor medida con el propósito constitucional de la convivencia pacífica. Sobre este particular, la sentencia C-048 de 2001,(255) precisamente al analizar la constitucionalidad de algunas disposiciones contenidas en la Ley 418 de 1997, determinó que [d]entro de los medios para el mantenimiento y conservación del orden público, el Presidente de la República puede adoptar diferentes tipos de medidas, las cuales pueden oscilar entre las soluciones pacíficas de conflictos hasta la utilización de acciones coercitivas como el uso de la fuerza, tal es el caso de la declaratoria de estado de guerra para repeler la agresión exterior (C.P. art. 212). Sin embargo, los instrumentos pacíficos para la solución de conflictos se acomodan mejor a la filosofía humanista y al amplio despliegue normativo en torno a la paz que la Constitución propugna. De ahí pues que, las partes en controversia, particularmente en aquellos conflictos cuya continuación pone en peligro el mantenimiento de la convivencia pacífica y la seguridad nacional, deben esforzarse por encontrar soluciones pacíficas que vean al individuo como fin último del Estado.”

44. A partir de esta comprobación sobre la competencia exclusiva del Presidente para suscribir acuerdos de paz, coligen algunos intervinientes que el plebiscito especial previsto en el PLE, es inexequible, en tanto estaría trasladándose al Pueblo esa competencia, en contradicción con la Carta Política. La Sala Plena considera que esta conclusión es desacertada, al menos por dos razones principales: (i) la contradicción lógica y teórica que plantea; y (ii) el reconocimiento del carácter universal y expansivo del principio democrático.

44.1. En cuanto a la primera razón, la Corte advierte que el argumento planteado lleva a considerar, necesariamente, que cuando la Constitución confiere a una autoridad del Estado determinada competencia, esto inhabilita la posibilidad de utilizar un mecanismo de participación ciudadana sobre esa misma materia, pues ello significaría trasladar dicha competencia al Pueblo. De aceptarse este argumento, no sería posible utilizar ninguno de los mecanismos de participación previstos en la Constitución, puesto que cada uno de ellos supone consultar al Pueblo sobre asuntos que recaen en la competencia de autoridades del Estado.

Para el caso particular de la consulta popular y del plebiscito, el artículo 104 C.P. dispone que lo que se somete al Pueblo son “decisiones de transcendencia nacional”. Es evidente que dichas decisiones generalmente corresponden a asuntos relacionados con la competencia de las autoridades del Estado, pero que en razón de su transcendencia y conveniencia política se decide que algunas de ellas sean avaladas por el favor popular, aunque podrían ser adoptadas directamente por las autoridades investidas para ello por la Constitución y la ley. Del mismo modo, para el caso del referendo, se somete al Pueblo la aprobación de un contenido normativo que, de manera general, pudo haber sido promulgado por las corporaciones públicas habilitadas para ello por la Constitución. Sin embargo, con el ánimo de darle una mayor legitimidad democrática a la decisión, se prefiere el mecanismo refrendatario.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la obligatoriedad jurídica del uso de mecanismos de participación para avalar decisiones estatales se predica, en los términos del artículo 377 C.P., al caso del referendo constitucional para reformar los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II de la Constitución y a sus garantías, los procedimientos de participación popular o respecto del Congreso, en las condiciones previstas en dicha norma superior. En los demás casos, el uso de los mecanismos de participación para la refrendación de decisiones públicas es facultativo, aunque no por ello menos crucial para el fundamento mismo de la democracia constitucional.

Un ejemplo sencillo, planteado por algunos de los intervinientes, permite dilucidar mejor la cuestión: De acuerdo con el ordenamiento jurídico aplicable y conforme al ejercicio de la función de policía, los alcaldes tienen la competencia para adoptar las medidas tendientes a asegurar la seguridad y la convivencia pacífica, entre ellas la fijación de políticas de tráfico vehicular y de protección del ambiente. En el caso del Distrito Capital de Bogotá, se sometió a consulta popular la decisión de restringir el tránsito vehicular a los automotores de uso particular el primer jueves del mes de febrero de cada año. Esta medida fue aprobada por los ciudadanos y se conoce tradicionalmente como el “día sin carro”. Con todo, el alcalde está plenamente habilitado para fijar otros “días sin carro”, a través de decretos y sin que medie consulta popular, lo cual efectivamente ha sucedido no solo en Bogotá sino en otras ciudades del país. De la misma forma, la previsión de esa consulta popular en nada afecta o disminuye la competencia de los alcaldes para definir las medidas generales de tránsito vehicular, en ejercicio de la función de policía.

Llevado este ejemplo al caso analizado, es un tema pacífico en la jurisprudencia constitucional que el Presidente tiene la competencia exclusiva para suscribir acuerdos con grupos armados ilegales y con el fin de lograr la finalización del conflicto y la eficacia del derecho – deber a la paz. Con todo, la misma Constitución lo habilita para someter asuntos de trascendencia nacional a la refrendación popular a través de plebiscito y, a su vez, no existe ninguna duda acerca que la suscripción y posterior implementación del Acuerdo Final es un asunto de la mayor importancia para el Estado, pues está vinculado con el esfuerzo para la superación del conflicto armado interno que, por desgracia, ha prefigurado la historia colombiana del último medio siglo. Por ende, no tienen razón los intervinientes que sostienen que el uso de ese mecanismo de refrendación es inconstitucional por ese motivo. Antes bien, como coinciden la mayoría de intervinientes en este proceso, al igual que la Procuraduría General, el Acuerdo Final tiene profundas implicaciones en el orden jurídico y social, habida consideración de su extensión y de las sensibles materias que aborda. Por lo tanto, resulta compatible con un concepto democrático participativo del modelo constitucional, que se someta a la consideración del Pueblo de forma previa a su implementación.

44.3. En cuanto a la segunda razón, la Corte advierte que el reconocimiento del carácter universal y expansivo del principio democrático otorga validez al uso de la figura del plebiscito especial para la refrendación popular del Acuerdo Final. En términos simples, estas condiciones se refieren a que el uso de mecanismos democráticos para la adopción de decisiones que afectan a los integrantes de la comunidad política debe expresarse en los diferentes niveles de decisión, tanto públicos como privados. Asimismo, la consolidación del principio democrático supone una permanente ampliación del uso de mecanismos participativos en esos diferentes niveles, de modo que se otorgue eficacia material al fin esencial del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, así como en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (Art. 2º C.P.). La Corte coincide con varios de los intervinientes en el sentido que el Acuerdo Final al que refiere el PLE tiene una especial trascendencia, puesto que busca finalizar el largo conflicto armado interno respecto del principal grupo armado ilegal, razón por la cual supone la posterior implementación de reformas y acciones estatales de amplio espectro. Existe, en ese orden de ideas, una relación directamente proporcional entre la transcendencia e importancia de las medidas a adoptar y la necesidad de otorgar la mayor participación posible. Es decir, la naturaleza universal y expansiva del principio democrático encuentra una expresión reforzada en el caso del plebiscito especial. Si se parte de la base de considerar que la Constitución propugna por la participación de los ciudadanos en los asuntos que los afectan, entonces, resulta constitucional una medida legislativa que permite la concurrencia del Pueblo en decidir la validez del Acuerdo Final, en tanto mecanismo para la superación del conflicto armado.

Entonces, habida consideración que el Acuerdo Final tiene estas implicaciones, no solo es válido sino deseable dentro del Estado constitucional que se prevean instancias de participación para que sea el Pueblo, comprendido no como una grupo homogéneo de ciudadanos, sino como la sumatoria de los diversos intereses y posturas, el que delibere democráticamente sobre su propio destino y se exprese acerca del mismo, con un carácter vinculante para el Presidente de la República, quien puede a su vez ejercer sus competencias constitucionales para implementar lo acordado a través del concurso de otros poderes públicos. Igualmente, no puede perderse de vista que, como se expuso en fundamentos jurídicos anteriores, el uso de mecanismos de participación ciudadana, que cumplan con los estándares propios del Estado constitucional, incide en el fortalecimiento de la democracia, que es precisamente una de las finalidades de la transición hacia la superación del conflicto armado.

De igual manera, también se advierte desde la ciencia política comparada que una de las condiciones que favorece el éxito de las transiciones hacia la paz, así como el restablecimiento del régimen democrático luego del conflicto, ha sido la previsión de escenarios para la participación ciudadana. Al respecto, con base en la investigación de procesos de paz en Suráfrica, Irlanda y Chipre, entre otros, se concluye que “los procesos de paz puede ser más efectivos y estables cuando son impulsados por expresiones amplias de apoyo público. (…) Los referendos(256) son pasos decisivos en los procesos de paz y generalmente tienen efectos a largo plazo en lo que respecta a la consolidación o aplazamiento de la paz”(257) Sobre este último aspecto, los mismos estudios concluyen que si bien existe un vínculo entre la legitimidad democrática de los procesos de paz y los procedimientos de refrendación popular, en todo caso su utilización entraña riesgos aparejados a la contradicción entre la voluntad política del electorado y el sentido de los acuerdos de paz, particularmente en sociedades altamente divididas. En cualquier caso, los “referendos extienden en el futuro y confieren legitimidad y compromiso respecto del acuerdo, por un lapso de tiempo mayor al que confieren las elecciones. Asimismo, el diseño adecuado de los referendos puede llevar a resultados exitosos en procesos de paz a pesar de las condiciones que predecirían lo contrario.”(258)

Con base en lo expuesto, la Corte advierte que concurren razones de peso en la teoría constitucional y en la ciencia política, que sugieren la importancia del uso de mecanismos de refrendación popular de paz. Estas mismas premisas fueron reiteradas por este Tribunal, según se explicó en el fundamento jurídico 30 de esta sentencia, al momento de declarar la exequibilidad de la ley que previó los referendos constitucionales para la implementación del Acuerdo Final. Ahora bien, también debe anotarse que dicha refrendación popular genera una serie de efectos jurídicos y políticos en cuanto a la vinculatoriedad del Acuerdo, asuntos que serán asumidos por la Corte al analizar la constitucionalidad del artículo 3º del PLE.

44.4. Finalmente, a los dos argumentos expuestos se suma otro, propio de la lógica jurídica, que milita en contra de la crítica examinada. Del hecho que una conducta no sea jurídicamente obligatoria, no se sigue que esté prohibida. Existen múltiples casos en el orden jurídico en donde diversas conductas o acciones toman la forma de potestades, facultades y prerrogativas, distintas a las obligaciones.

Como se señaló en la primera parte de esta sentencia, la iniciativa y convocatoria a plebiscito es una competencia de ejercicio potestativo del Presidente de la República, pues no de otra manera puede interpretarse la expresión “podrá consultar al Pueblo”, prevista en el artículo 104 C.P. Por ende, no podría concluirse válidamente que si no concurre el deber constitucional de refrendación popular del Acuerdo Final, entonces el mismo está prohibido, pues ello sería confundir las obligaciones jurídicas con las prerrogativas. Inclusive, si se llevase al extremo la crítica planteada, el efecto sería la imposibilidad de realizar ningún plebiscito en nuestro ordenamiento, puesto que no existe una norma constitucional que le imponga al Presidente la obligación de usar dicho mecanismo de participación.

45. El tercer tipo de censuras parte de señalar que el artículo 1º es inexequible, pues le está otorgando la condición de plebiscito a un instrumento de participación que no cumple con los elementos propios del mismo. Así, los intervinientes y la Procuraduría General sostienen que la Corte debe bien declarar inexequible el PLE por esa razón, o bien condicionar su exequibilidad a efectos que sea considerado como un referendo o como otro mecanismo especial de refrendación del Acuerdo Final.

46. Para resolver esta cuestión, debe partirse de definir cuál es la naturaleza jurídica del plebiscito de conformidad con la Constitución. Como fue expuesto en el estudio preliminar al análisis material del articulado del PLE, el referente constitucional del plebiscito es mínimo. A este respecto, solo se encuentran tres menciones particulares en la Carta a dicho mecanismo de participación: (i) el artículo 103 C.P., que enuncia al plebiscito como uno de los “mecanismos de participación del Pueblo en ejercicio de su soberanía”; (ii) el artículo 104 C.P., que es el fundamento común de la consulta popular del orden nacional y del plebiscito, el cual prevé que el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Congreso, podrá consultar al Pueblo decisiones de transcendencia nacional. La misma norma establece que la decisión del Pueblo será obligatoria y la consulta no podrá realizarse en concurrencia con otra elección; y (iii) el artículo 241-3 C.P., norma que asigna a la Corte Constitucional la competencia para decidir sobre la constitucionalidad del plebiscito, únicamente por vicios de procedimiento en su formación.

47. La Corte, a partir de esta comprobación, ha concluido que ante esa limitada regulación constitucional del plebiscito, se amplía el margen de configuración normativa del legislador estatutario, el cual está investido por la Carta Política de la competencia para regular las instituciones y mecanismos de participación ciudadana (Art. 152-d C.P.). Como se mencionó en la primera parte de esta sentencia, la jurisprudencia reconoce que el amplio grado de libertad de configuración legislativa se hace presente en el caso del plebiscito. Además, la jurisprudencia constitucional ha establecido, en particular según las reglas planteadas en la sentencia C-784/14(259) y sintetizadas en el fundamento jurídico 30 de esta decisión, que el legislador estatutario está habilitado para fijar mecanismos especiales de refrendación popular de acuerdos de paz, pues ello es plenamente compatible con el principio democrático participativo que informa el modelo de Estado previsto en la Constitución.(260)

En otras palabras, no concurre ninguna previsión en la Carta Política que impida que el legislador estatutario, a partir de la consideración de la conveniencia política, prevea distintos mecanismos de participación destinados a facilitar la expresión de las opiniones y preferencias de los ciudadanos. Ahora bien, para el caso analizado otra importante razón que confluye en la validez de esta clase de medidas especiales es tener en cuenta la materia analizada. El propósito del plebiscito especial es lograr la refrendación del Acuerdo Final, que consigna el proceso de negociación entre los funcionarios autorizados por el Presidente para el efecto y los representantes del grupo armado ilegal, y que tiene por finalidad lograr el fin del conflicto y la consecución de una paz estable y duradera. En esta sentencia se ha explicado que tanto la jurisprudencia constitucional como el derecho internacional concuerdan en que los mecanismos de refrendación popular son una acción importante y aconsejable dentro de los procesos de transición hacia la paz, comprendidos desde una perspectiva amplia y con miras a lograr el fortalecimiento de la democracia y el Estado de Derecho.

Igualmente, como lo señalan la totalidad de los intervinientes y el Ministerio Público, la índole de los temas contenidos en el Acuerdo Final es compleja y sujeta a controversia, lo cual justifica decididamente el uso de mecanismos de participación que aseguren una deliberación democrática. Para la Corte, sería contradictorio afirmar simultáneamente que el acuerdo para la superación del conflicto armado es uno de los asuntos más importantes que debe asumir la democracia colombiana contemporánea, pero que a su vez no es válida la previsión de espacios de participación que permitan a los ciudadanos expresar su preferencias y manifestar si apoyan y rechazan el Acuerdo Final.

48. Del mismo modo, también debe recordarse que la jurisprudencia constitucional ha dejado por sentado que los mecanismos de participación ciudadana no tienen carácter taxativo, puesto que ello sería contrario a la naturaleza expansiva y universal del principio democrático.(261) Esto explica que el legislador estatutario pueda prever procedimientos de participación ciudadana, incluso novedosos respecto de los previstos en la Constitución, pues además de las citadas características del principio democrático, no existe ninguna cláusula en la Carta Política que le imponga una limitación en ese sentido.

Sin embargo, también debe resaltar la Corte que a pesar de dicha amplia competencia del legislador estatutario, en todo caso los fundamentos mismos del Estado constitucional imponen una serie de restricciones para su definición legal estatutaria.

En primer término, el mecanismo escogido debe ser genuinamente democrático, lo que obliga a que esté precedido de instancias de suficiente deliberación, que además sean compatibles con la libertad del elector. Como se explicará con mayor detalle en el análisis del artículo 5º del PLE, es imprescindible que la decisión de los ciudadanos sea informada, de forma que conozcan adecuadamente el contenido de la decisión política del Presidente. Así mismo, tanto los electores como los demás ciudadanos deben estar en capacidad de formular públicamente sus preferencias y expresarlas en el acto electoral, sin presiones de ninguna naturaleza y a través de canales materialmente adecuados. Estas condiciones, como es sencillo advertir, son imprescindibles para un ejercicio democrático, deliberativo y libre.

En segundo término, el mecanismo debe simultáneamente acatar la regla de mayoría y respetar los derechos de las minorías. Los mecanismos de participación, en particular el plebiscito, están basados en verificar el aval mayoritario de los ciudadanos respecto de la política pública que se somete a la refrendación popular. Por lo tanto, solo se entenderá validada dicha política cuando cuente con la favorabilidad de la mayoría de quienes participan y cumpla con las reglas para la formación de la mayoría que disponga la Constitución y la ley. Con todo, el reconocimiento de la regla de mayoría exige, en nuestro modelo constitucional, el respeto irrestricto de los derechos políticos de las minorías, quienes deben tener garantizado, a través de condiciones jurídicas y materiales mínimas, su posibilidad de participación e incidencia en las decisiones de la comunidad política, sin ninguna amenaza, coacción o exclusión.(262) Un análisis pormenorizado de este requisito, para el caso del PLE, será realizado por la Corte a propósito del análisis del umbral aprobatorio del plebiscito especial, previsto en el artículo 2º.

En tercer lugar, el plebiscito no puede desconocer o negar el alcance de los derechos fundamentales. En efecto, se ha insistido en esta sentencia que estos derechos, según su concepción en la jurisprudencia constitucional nacional y comparada, son comprendidos como dispositivos contra mayoritarios, usando la terminología de Robert Alexy. Quiere ello decir que operan como diques al poder de las mayorías políticas eventuales, por lo que su vigencia y contenido no puede estar sometido al resultado del debate democrático ordinario, representado en la decisión popular mediante el plebiscito.

Para el caso analizado, en los fundamentos jurídicos anteriores se explicó cómo el plebiscito especial somete a consideración del Pueblo el Acuerdo Final, comprendido como una decisión política del Presidente, que toma la forma de una política pública específica, sometida a posterior implementación. Por lo tanto, no se evidencia que en el caso analizado se utilice dicho mecanismo de participación para someter el contenido y alcance de un derecho, en este caso el derecho – deber a la paz, al escrutinio popular.

Adicionalmente, es importante tener en cuenta que el plebiscito no es un mecanismo válido para la reforma constitucional, por lo que a través del mismo no sería viable introducir enmiendas a las previsiones constitucionales que disponen los mencionados derechos. Por lo tanto, este mecanismo de participación no podría someter a refrendación popular posiciones jurídicas que tienen raigambre superior y, por ende, su validez y eficacia derivan de la Constitución misma y no de las disposiciones políticas de los poderes públicos.

49. De igual manera, estas condiciones hacen compatible al plebiscito con la democracia y la vigencia del Estado Social de Derecho. Una de las intervinientes en la audiencia pública de este proceso resaltó, no sin razón, que los plebiscitos fueron una herramienta comúnmente utilizada durante la historia para darle ropaje de soporte popular a decisiones autoritarias, por lo que trataba de una figura propia de sistemas políticos débiles o autoritarios. Sin embargo, esa no es la caracterización que del plebiscito se deriva de la Constitución de 1991. Este mecanismo de participación ha sido previsto por los artículos 103 y 104 C.P., así como por las leyes estatutarias 180 de 1994 y 1757 de 2015. Tales disposiciones han consagrado un grupo de restricciones y cautelas, que diferencian al plebiscito de otras prácticas que se comprueban en la historia, pero que no guardan ninguna semejanza con el sistema reglado y limitado que es objeto de análisis en esta oportunidad.

50. Delimitadas las características básicas y las condiciones esenciales de los plebiscitos, es importante aclarar que el parámetro de control de constitucionalidad del artículo 1º del PLE son las referencias que sobre el plebiscito hace la Constitución y no las normas estatutarias anteriores, en particular la Ley 134 de 1994 y la Ley 1757 de 2015, pues estas previsiones tienen la misma jerarquía normativa que el proyecto de ley que ahora se analiza. Sin duda, tales disposiciones estatutarias, y particularmente las sentencias que hicieron su control previo de constitucionalidad, ofrecen insumos de primer orden para el presente análisis, pero no supeditan la exequibilidad de las normas del PLE. De manera que, para verificar si el mecanismo de participación consagrado en el PLE corresponde a un plebiscito, pasa la Corte a considerar si éste respeta los elementos definitorios del plebiscito: (i) es un mecanismo de participación ciudadana que puede ser convocado únicamente por el Presidente de la República en aquellos casos que este lo considere necesario y que correspondan a asuntos de trascendencia nacional; (ii) la consulta a los ciudadanos debe corresponder a una decisión política del Gobierno, que carezca de índole normativa y que se encuentre dentro de la órbita de sus competencias. Igualmente, debe evidenciarse que el pronunciamiento popular (iii) dote de legitimidad popular la iniciativa del Jefe de Gobierno; y, además, (iv) tenga un carácter vinculante, en términos de mandato político del Pueblo hacia el Presidente.

La Corte encuentra que existen suficientes elementos de juicio para concluir que el plebiscito especial de que trata el artículo 1º del PLE cumple con tales rasgos definitorios, como pasa a explicarse:

50.1. Lo primero que debe advertirse es que la noción de Acuerdo Final concuerda con el de una “decisión de transcendencia nacional”, en los términos del artículo 104 C.P., A su vez, la Sala evidencia que dicho Acuerdo corresponde a una política pública que carece de naturaleza normativa en sí misma considerada. Se ha señalado en esta sentencia que, a partir de la información disponible sobre los asuntos debatidos en la etapa de negociación del Acuerdo Final, estos consisten en una serie de compromisos entre las partes, comprendidos como una agenda política susceptible de implementación posterior. Esto implica que no contiene, ni podrá contener, proyectos específicos de legislación o de enmienda constitucional que se pretendan incluir directamente en el orden jurídico.

Considera la Sala que este último aspecto debe precisarse suficientemente, puesto que es uno en donde mayor debate se presenta entre los intervinientes, así como frente al concepto de la Procuraduría General. El Acuerdo Final no puede entenderse como un conjunto de disposiciones jurídicas definidas, comprendidas estas como proyectos normativos específicos, que modifican directamente la Constitución o la ley, bien sea adicionándolas, derogando alguno de sus contenidos o reformándolos. Para que sea susceptible de ser refrendado a través de plebiscito especial, el Acuerdo Final se entiende como una decisión política o plan de acción, susceptible de ser posteriormente implementado, incluso a través de normas jurídicas. En dicho proceso de implementación, como se explicará por la Corte a propósito del control de constitucionalidad del artículo 3º del PLE, deberán utilizarse los mecanismos previstos en la Constitución para la creación, modificación y derogatoria de normas jurídicas, pero este será un proceso posterior y diferente a la refrendación popular del Acuerdo Final.

Es decir, la potencial votación favorable del plebiscito especial, así comprendida, tiene como principal consecuencia legitimar democráticamente el proceso posterior de implementación, pero no está llamado a incluir, de manera directa e inmediata, ninguna modificación al orden jurídico. Estas enmiendas normativas, de ser necesarias, serán propias de la etapa de implementación y, por ende, deberán cumplir estrictamente con las condiciones, requisitos y límites que para las reformas constitucionales y legales dispone la Carta Política.

Es por esta razón que la Sala Plena considera que el plebiscito especial no puede ser considerado como un referendo. En esta sentencia se ha explicado que la nota distintiva de los referendos es la de ser mecanismos de participación ciudadana a través de lo cual se busca que los ciudadanos aprueben o rechazan una enmienda al orden jurídico, incluso de naturaleza constitucional. Por ende, lo que se somete a consideración del Pueblo es un proyecto normativo específico, que reforma, crea o deroga una previsión constitucional o legal también de naturaleza específica. Como se indicó en precedencia, este es el objetivo exclusivo del referendo, por lo que no puede servir de base para avalar una política gubernamental, pues para ello existen los mecanismos del artículo 104 C.P.

Con base en estos argumentos, la Sala considera que la expresión “refrendación” de que trata el PLE debe ser objeto de un fallo de exequibilidad condicionada. Esto con el fin de excluir del ordenamiento jurídico la interpretación que lleve a conferir un carácter normativo al Acuerdo Final o a la decisión popular expresada en el plebiscito especial, en caso que esta se mostrase favorable, pues ello confundiría los efectos del plebiscito especial con los del referendo. En consecuencia, la Corte considera necesario condicionar el título del proyecto de ley estatutaria, bajo el entendido de que el Acuerdo Final es una decisión política y la refrendación a la que alude el proyecto no implica la incorporación de un texto normativo al ordenamiento jurídico.

A su vez, en la medida en que el propósito del condicionamiento es evitar una interpretación inconstitucional del contenido y alcance de la refrendación popular derivada del plebiscito especial, la declaratoria de exequibilidad condicionada debe extenderse a la expresión ”refrendación” contenida en los artículos 1º, 2º y 3º del proyecto de ley estatutaria.

Conforme a este condicionamiento, es evidente la naturaleza política, tanto del Acuerdo Final como de la decisión que adopte el cuerpo electoral convocado a través del plebiscito especial. Esta decisión, así comprendida, es anterior, diferente e independiente de una potencial implementación normativa del Acuerdo la cual, de llevarse a cabo, deberá realizarse conforme a los requisitos y condiciones previstos en la Constitución para los actos de producción normativa, tanto legales como constitucionales.

50.2. Verificado, conforme lo expuesto, que el plebiscito especial regulado en el PLE pueda considerarse como un referendo, no es tampoco posible adscribírsele condiciones exigidas exclusivamente a este mecanismo de participación, como sucede con la prohibición de votación en bloque. En efecto, tanto las sentencias C-551 de 2003(263) y C-150 de 2015(264) han señalado que en el caso de los referendos multitemáticos, esto es, que someten a consideración del Pueblo la aprobación o rechazo de diversas normas jurídicas, el elector debe estar en libertad de pronunciarse sobre cada una de dichas disposiciones, individualmente consideradas. A este respecto, el primero de los fallos mencionados señala que [l]a pregunta del voto en bloque de un referendo multitemático, en vez de promover una decisión reflexiva de la ciudadanía sobre cada tema y artículo, que es el propósito de un referendo, tiende entonces a favorecer la expresión de manifestaciones globales de apoyo o rechazo de los proponentes del referendo. El voto en bloque en esas circunstancias es entonces inconstitucional, pues es contrario a la exigencia de lealtad, ya que, en vez de fomentar la decisión libre y autónoma de los ciudadanos, los induce a que descarguen sus delicadas responsabilidades políticas en los proponentes del referendo. En tal contexto, la defensa del voto en bloque, según la cual el ciudadano no está obligado a usar ese mecanismo y puede en todo caso votar individualmente cada pregunta, no es de recibo, pues la inconstitucionalidad de esa figura en los referendos multitemáticos deriva de la manera como ella induce al elector a aprobar o rechazar la totalidad del articulado sometido a su consideración, según la confianza que tenga en su proponente.”

Así, la prohibición de la votación en bloque es un asunto propio de los referendos, pues en ellos se somete a consideración de los electores una norma jurídica específica, que de ser aprobada se incluye automáticamente al orden jurídico legal o constitucional, según sea el caso. El plebiscito, en cambio, no consulta una disposición normativa particular, sino una decisión política del Presidente que puede ser susceptible de desarrollo legal posterior, pero sometida a las instancias y procedimientos propios de la producción normativa ordinaria, bien sea de tipo legal o constitucional.

En el caso analizado, el Acuerdo Final ha sido comprendido en esta sentencia como la definición de una política pública de un proceso de negociación entre el Gobierno y un grupo armado ilegal, lo cual dista de ser un articulado concreto. El Acuerdo Final, en tanto decisión política, debe ser entendido como un todo, integrado por asuntos transversales, no separables. De allí que resulte justificado que la integralidad del Acuerdo Final y no sus componentes particulares, sean sometidos al escrutinio del Pueblo. Si se aceptara que la votación pudiese hacerse de manera seccionada, entonces ello generaría irresolubles problemas, debido a que si el Acuerdo Final es parcialmente aprobado, no solo generaría su desarticulación, sino también obligaría a una renegociación del mismo, a pesar que la competencia exclusiva para ello la tiene el Presidente. Por ende, en tanto el Acuerdo Final corresponde a una decisión política del Presidente, según se ha explicado insistentemente en este fallo, al Pueblo convocado en plebiscito le corresponde aprobar o improbar dicho Acuerdo. En consecuencia, si el elector está parcialmente en desacuerdo con la agenda de acción política fruto de la negociación del Gobierno, deberá ponderar dicho desacuerdo frente a una visión integral sobre los contenidos del Acuerdo Final, a fin de decidir si opta por apoyarlo o rechazarlo.

En suma, la Corte encuentra que el plebiscito especial contenido en el PLE no puede ser jurídicamente considerado como un referendo, por una razón simple: lo que se está sometiendo a la consideración del Pueblo no es un articulado que se inserte autónoma y directamente en el orden jurídico, sino una política objeto de implementación normativa posterior. Evidentemente, los contenidos de la política pública a que corresponde el Acuerdo Final, en caso que llegasen a ser refrendados por el Pueblo, podrán tener un desarrollo normativo, puesto que la forma preferente en que se expresa el Estado Constitucional, en un marco democrático, es a través de normas jurídicas. Pero por esta razón, no puede llegarse a confundir la naturaleza del plebiscito con la del referendo, ni menos que aquel sea inconstitucional en razón a que podrá hipotéticamente implementarse a través de normas positivas, pues de ser así todos los plebiscitos serían referendos, en tanto las decisiones políticas sometidas a refrendación popular son todas susceptibles de implementación normativa posterior.

51. Hechas estas distinciones y en lo que respecta a los demás requisitos exigidos al plebiscito, la Corte reitera que la negociación y suscripción del Acuerdo Final es, como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional y se ha explicado detalladamente en esta sentencia, una competencia exclusiva del Presidente, que hace parte de la atribución de mantener el orden público. Por ende, estaría cumplida la condición según la cual el asunto que debe ser sometido al plebiscito debe ser del resorte propio del Gobierno. De la misma manera, existe certeza acerca de que el asunto sometido a consideración del Pueblo es de trascendencia nacional y que, a su vez, la decisión que adopte la ciudadanía tiene efectos vinculantes, los cuales se predican exclusivamente para el Presidente, confiriéndose legitimidad democrática al proceso de implementación de la política que ha sido refrendada popularmente. Empero, este último aspecto será explicado con mayor despliegue cuando se asuma el estudio de constitucionalidad del artículo 3º del PLE.

Por ende, para la Sala se encuentran reunidas las condiciones esenciales de los plebiscitos respecto de lo regulado en el título y en el artículo 1º del PLE. Sin embargo, a pesar de esta comprobación también se encuentra por la Corte que subsisten dos cuestionamientos sobre la naturaleza jurídica del mecanismo especial de participación ahora analizado. En primer término, algunos intervinientes sostienen que en realidad se está ante un instrumento asimilable a una consulta popular, por lo que la Sala debe bien declarar la inexequibilidad del PLE por ese motivo, o bien adoptar una sentencia condicionada para que se redenomine el mecanismo en ese sentido. En segundo lugar, la Procuraduría General señala que el plebiscito especial es una norma ad hoc, contraria al principio de legalidad, que lleva ínsito la naturaleza general y abstracta de las leyes. Por ende, el PLE resulta inconstitucional por ese motivo. Pasa la Corte a resolver estos dos asuntos.

52. En lo que tiene que ver con la posibilidad de que el mecanismo de participación previsto en el PLE sea comprendido no como un plebiscito, sino como una consulta popular, en razón a que vincula a todos los poderes públicos, la Corte desestima ese argumento, con base en las razones siguientes:

52.1. En apartados anteriores de esta sentencia se ha señalado que para el caso particular del plebiscito, el carácter vinculante se predica únicamente del Presidente de la República, puesto que de otra manera se afectaría el principio de separación de poderes. No obstante, es importante tener en cuenta que esa restricción no está vinculada con la naturaleza jurídica del mecanismo de participación especial contenido en el PLE, sino con la índole vinculante del mismo, materia que hace parte del artículo 3º del mismo proyecto de ley. Esto debido a que, como se ha expresado en fundamentos jurídicos anteriores, el mecanismo de participación previsto en el PLE cumple con los elementos esenciales de los plebiscitos, previstos en la Constitución.

Por lo tanto, si existe un reproche de constitucionalidad sobre la materia relativa a los poderes públicos amparados por los efectos del plebiscito especial, esta es una discusión que es independiente a la definición acerca de la naturaleza del mecanismo de participación, en tanto versa es sobre los efectos del mismo, regulados específicamente en una norma estatutaria autónoma. En ese orden de ideas, será a propósito del estudio de constitucionalidad de dicha regulación específica cuando deberá definirse el alcance de la vinculatoriedad prevista en el artículo 104 C.P., respecto del plebiscito especial regulado en el PLE.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que si se parte de la premisa que el legislador estatutario puede fijar diferentes mecanismos de participación, entonces en el caso objeto de examen está habilitado para fijar un plebiscito especial, más aún si se tiene en cuenta que el mismo cumple con las características constitucionales de los plebiscitos, esto es (i) el sometimiento de un asunto de trascendencia a la consideración del Pueblo; (ii) el vínculo entre dicho asunto y las competencias exclusivas del Gobierno; y (iii) el reconocimiento del carácter vinculante de la decisión, la cual es predicable exclusivamente para el Presidente de la República, como se explicará cuando se asuma el análisis del artículo 3º del PLE.

No obstante, para la Corte es claro que las siguientes disposiciones del PLE fijan determinadas condiciones particulares del plebiscito especial, entre ellas la referida al ámbito de vinculatoriedad del mecanismo, las cuales serán analizadas por la Sala en su oportunidad, sin que en esta etapa de análisis deba resolverse sobre su exequibilidad particular y concreta. Empero, desde ahora puede concluirse que la fijación de plebiscitos especiales, en el marco de procesos de transición hacia la paz, no se opone a la Constitución y que, por lo mismo, no corresponde a la Corte modificar la naturaleza jurídica del mecanismo de participación, como lo sugieren varios intervinientes. No es viable asumir que el mecanismo contenido en el PLE es un referendo, según las razones que se han ampliamente expuesto por la Sala. Tampoco se muestra necesario redenominar el mecanismo como una consulta popular especial o un instrumento especial de refrendación en tanto el legislador estatutario, en ejercicio de su competencia constitucional, ya ha definido el instrumento como un plebiscito especial y, además, este cumple prima facie con los elementos definitorios de ese procedimiento de participación ciudadana. Asimismo, corresponde al Gobierno escoger, dentro de los mecanismos de participación previstos en el orden jurídico, el que considere apropiado.

Acerca de este punto debe reiterarse que es el legislador estatutario y no la Corte el que tiene la potestad desde la Carta Política para establecer los mecanismos de participación, así como el Gobierno tiene la facultad de escoger el instrumento a utilizar en cada caso concreto. La labor de este Tribunal, en ese sentido, no es otra que definir su exequibilidad, pero no servir de sucedáneo para la definición concreta de dichos mecanismos. Esta es una labor del Congreso, la cual encuentra un amplio margen de acción en casos como el plebiscito, en donde el grado de institucionalización constitucional es mínimo.

53. Respecto al segundo cuestionamiento, encuentra la Corte que uno de los argumentos planteados por la Procuraduría General para cuestionar la exequibilidad del artículo 1º del PLE es que la previsión de un plebiscito especial violaría el principio de legalidad, en especial respecto del principio de generalidad de la ley. Considera, en ese sentido, que el legislador estatutario no puede establecer normas ad hoc, pues en un Estado constitucional las normas deben tener un sentido general y abstracto. Así, en tanto el plebiscito regulado en el PLE tiene como único objetivo permitir la refrendación popular del Acuerdo Final, entonces se estaría ante un mecanismo de participación diseñado exclusivamente para esa finalidad, contrariándose la generalidad que deben tener las leyes.

A este respecto debe tenerse en cuenta que la Corte resolvió un problema similar en la C-784 de 2014,(265) antes reseñada. En aquella oportunidad la Procuraduría General sostuvo que la norma estatutaria que disponía referendos especiales para la implementación de un Acuerdo final para la terminación del conflicto armado, vulneraba el principio de generalidad de la ley, en tanto sería aplicable únicamente para tal Acuerdo. La Corte consideró, en primer lugar, que el principio de generalidad de la ley debe comprenderse de cara al principio de igualdad, que prohíbe que existan tratamientos diferenciados e injustificados, los cuales confieran un privilegio a un sujeto o situación jurídica, con exclusión de otras. Así, recordó que el “mandato de generalidad se ha fundado jurisprudencialmente en el principio de igualdad (CP Preámbulo y art 13). La generalidad de la legislación y de las reformas constitucionales es resultado de aplicar el principio de igualdad a las funciones legislativa y de revisión constitucional. En la sentencia C-141 de 2010, al declarar inexequible una ley convocatoria a referendo constitucional por –entre otras razones- pretender introducir una reforma constitucional sin carácter general, abstracto e impersonal, la Corte señaló que “el Legislador debe tratar de manera igual a un conjunto de sujetos destinatarios de una regulación específica y esta finalidad se cumple mediante la expedición de disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto, características que, ordinariamente, se asocian con el concepto de ley en la mayoría de los ordenamientos jurídicos”.

Agregó que incluso a nivel de la legislación estatutaria, se ha aceptado la validez de normas que establecen reglas especiales sobre determinadas modalidades de mecanismos de participación ciudadana. Resaltó el caso de la Sentencia C-238 de 2006,(266) que avaló la constitucionalidad de la ley que regulaba el derecho al voto respecto de los extranjeros residentes en Colombia y en relación con determinadas hipótesis de elección. En tal sentido, no se estaba ante un “un proyecto de ley que regulara en su integridad el derecho al voto, y sin embargo la Corte declaró exequible el objeto del articulado, porque no halló problemas de constitucionalidad en que un Proyecto de Ley estatutaria se destinara a regular una manifestación concreta del derecho al voto en ciertos casos.”.

De la misma forma, la sentencia en comento señaló que uno de los criterios a tener en cuenta para la evaluación acerca de la generalidad de la ley, era el contexto derivado de una norma de transición, la cual por su misma naturaleza debe tener condiciones especiales. Esto debido a las circunstancias, debidamente probadas, que llevasen a la necesidad de contar con herramientas excepcionales y transitorias, destinadas a permitir y asegurar dicha transición. Resaltó que, por ejemplo, expedida la Constitución de 1991, se adicionaron diversos artículos transitorios a la Carta, dirigidos precisamente a facilitar la instauración de un nuevo orden constitucional. Por ende, no es “posible concebir la generalidad que exige la Carta, en contextos coyunturales de transición, al margen del modo como la Constitución misma abordó en su momento, y ha abordado posteriormente, otros momentos de transición. No se puede exigir el mismo grado de generalidad a las leyes o reformas con vocación de permanencia, dictadas en momentos en los cuales no se está en procesos de transición social o institucional, que a las leyes o reformas constitucionales que pretenden facilitar el tránsito de un estadio a otro.”

54. Con base en estos mismos argumentos, la Corte encuentra que el artículo 1º del PLE es compatible con el principio de generalidad de la ley. Esto con base en al menos dos tipos de razones. En primer lugar, se advierte que el Ministerio Público parte de un presupuesto erróneo en cuanto a la interpretación del PLE, consistente en considerar que el mismo es aplicable exclusivamente al fruto de la negociación entre el Gobierno y las FARC-EP. Antes bien, ya se ha demostrado en esta sentencia que del texto del proyecto de ley no se evidencia una referencia en ese sentido y que, adicionalmente, durante el trámite legislativo se expresó que la aplicación del PLE no se restringía a dicho Acuerdo. Por ende, el artículo 1º guarda consonancia con el principio de generalidad de la ley.

En segundo lugar, la Sala considera que en cualquier caso, el plebiscito especial se inserta dentro de una concepción amplia de las medidas de transición hacia la paz, dirigida particularmente a la configuración de espacios institucionales que permitan el escrutinio del Acuerdo Final por parte de los ciudadanos, como elemento constitutivo de estabilidad temporal y legitimidad democrática del mismo. Así, el PLE es una auténtica medida de transición hacia la superación del conflicto armado interno, lo cual confiere un contexto igualmente particular que atenúa las implicaciones del principio de generalidad de la ley. En efecto, no es dable exigir el mismo grado de generalidad al plebiscito especial, unívocamente dirigido a dar respuesta a una de las principales problemáticas de la democracia constitucional colombiana, como es la superación del conflicto armado interno y la transición hacia una democracia pacífica, que al de otras formulaciones genéricas de los mecanismos de participación democrática, que están previstos por la normatividad estatutaria para canalizar el apoyo popular respecto de asuntos de la más diversa índole.

Por lo tanto, debe desestimarse la crítica planteada por el Ministerio Público, a partir de idénticos motivos a los expresados por la jurisprudencia constitucional sobre asuntos análogos al ahora presentado.

55. Según los argumentos expuestos, la norma estatutaria que prevé que el Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, podrá someter al Pueblo mediante plebiscito el Acuerdo Final, contenida en el artículo 1º, se inserta dentro de la competencia prevista en el artículo 104 C.P. y, por lo tanto, la Sala declarará su exequibilidad. Esto debido a que a pesar que se trata de un mecanismo de participación especial, cumple con las condiciones básicas de los plebiscitos que han sido fijadas por la Constitución. Ello, por supuesto, sin perjuicio de la necesidad de condicionar la constitucionalidad del título y los artículos 1º, 2º y 3º del PLE, en el entendido de que el Acuerdo Final es una decisión política y la refrendación a la que alude el proyecto no implica la incorporación de un texto normativo al ordenamiento jurídico.

Artículo 2º 

El texto de la disposición es el siguiente:

Artículo 2º. Reglas especiales del plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Los procedimientos de convocatoria y votación se regirán por las siguientes reglas: 

1. El Presidente deberá informar al Congreso su intención de convocar este plebiscito y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente. 

2. El Congreso deberá pronunciarse en un término máximo de un mes. Si el Congreso se encuentra en receso deberá reunirse para pronunciarse sobre el plebiscito. Si dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República informe su decisión de realizar el Plebiscito por la paz, ninguna de las dos Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo. 

3. Se entenderá que la ciudadanía aprueba este plebiscito en caso de que la votación por el sí obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral vigente y supere los votos depositados por el no. 

4. La organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda prohibido utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores. 

5. En el Plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera votarán también los colombianos residentes en el exterior a través de los consulados. 

Parágrafo Primero. Las campañas lideradas por movimientos cívicos, ciudadanos, grupos significativos de ciudadanos, partidos políticos y otras colectividades que decidan participar promoviendo el voto por el “SI” y “NO” tendrán idénticos deberes y garantías, espacios y participación en los medios y mecanismos señalados en el presente artículo. 

Esta previsión contempla diferentes condiciones que, en criterio de la Sala, son las que otorgan especificidad al plebiscito formulado en el PLE. En efecto, la disposición (i) establece la fórmula en que el Presidente hará la convocatoria al plebiscito, así como el procedimiento a través del cual el Congreso se pronunciará sobre la misma; (ii) la modificación del umbral respecto de la legislación estatutaria anterior, contemplándose ahora un umbral aprobatorio equivalente al 13% del censo electoral; (iii) los deberes de la organización electoral en relación con las campañas a favor del apoyo o rechazo del plebiscito, al igual que las reglas de participación de los servidores públicos en la campaña del plebiscito; (iv) la participación de los ciudadanos colombianos residentes en el exterior en el plebiscito; y (vi) la previsión sobre igualdad de deberes y garantías entre las campañas a favor del “sí” o del “no” en el plebiscito.

Habida consideración de esta diversidad temática en el artículo 2º del PLE, la Sala asumirá cada uno de estos asuntos por separado, para lo cual identificará las críticas y demás argumentos planteados por los intervinientes, para después asumir el estudio de los problemas jurídicos que se deriven del asunto objeto de examen.

Las reglas sobre convocatoria e informe al Congreso sobre el plebiscito 

56. Los numerales 1º y 2º del PLE contemplan las reglas que guían la actuación del Presidente para la convocatoria del plebiscito y la remisión del informe respectivo al Congreso, a fin de dar cumplimiento al artículo 104 C.P.

La primera regla dispone que el Presidente deberá informar al Congreso su intención de convocar el plebiscito especial, así como la fecha en que este se llevará a cabo, la cual no podrá ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente. La segunda regla estipula que el Congreso deberá pronunciarse en un término máximo de un mes. Así, en caso que el Congreso se encuentre en receso deberá reunirse para pronunciarse sobre el plebiscito. Igualmente, si dentro del mes siguiente a la fecha en que el Presidente informe su decisión de realizar el plebiscito especial, ninguna de las dos cámaras, por la mayoría de sus asistentes ha manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo.

Estas reglas son compatibles con la Constitución, en la medida que se trata de disposiciones análogas a las previstas por la normatividad estatutaria general sobre los mecanismos de participación ciudadana, las cuales a su vez ya han sido declaradas exequibles por la Corte. Con todo, como se explicará más adelante, debe descartarse una interpretación que genere una antinomia entre lo previsto en los numerales primero y segundo del artículo 2º.

En efecto, la sentencia C-180 de 1994(267) asumió el estudio del artículo 77 de la que luego fuera promulgada como la Ley 134 de 1994. De acuerdo con esta previsión, (i) el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá convocar al pueblo para que se pronuncie sobre las políticas del Ejecutivo que no requieran aprobación del Congreso, excepto las relacionadas con los estados de excepción y el ejercicio de los poderes correspondientes; y (ii) el Presidente deberá informar inmediatamente al Congreso su intención de convocar un plebiscito, las razones para hacerlo y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente. El plebiscito no podrá coincidir con otra elección.

De igual manera, analizó el artículo 78 de la misma normativa, el cual determina en su primer inciso que cuando dentro del mes siguiente a la fecha en que el Presidente haya informado sobre su intención de realizar un plebiscito, ninguna de las dos Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo. Asimismo, previó una regla especial según la cual en ningún caso el plebiscito podrá versar sobre la duración del periodo constitucional del mandato presidencial, ni podrá modificar la Constitución Política.

La Corte declaró la constitucionalidad de dichos preceptos(268) con base en la siguiente argumentación:

El Constituyente de 1991 consagró como uno de los mecanismos de participación democrática, el plebiscito. En el proyecto de ley se establecen una serie de controles estrictos para garantizar que éste sea utilizado como un verdadero mecanismo de participación ciudadana, libre de los vicios que históricamente lo han asociado a un instrumento utilizado en regímenes autoritarios. Los controles previstos en el proyecto (artículo 77), sólo tienen ese alcance y no impedirán que el Presidente de la República pueda utilizarlo como una herramienta democrática que le permita provocar un pronunciamiento popular.

8.1 Los artículos 77 y 78 establecen una serie de controles al ejercicio del plebiscito, entre ellos, las materias específicas sobre las cuales podrá convocarse y la forma en que deberá ser convocado. Al respecto se señala, que el Presidente de la República podrá convocar al pueblo a plebiscito para que se pronuncie exclusivamente acerca de los siguientes asuntos: sobre las decisiones previstas en el artículo 150, numeral 16 de la Constitución (aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados), y sobre las políticas del Ejecutivo que no requieran aprobación del Congreso, excepto las relacionadas con los estados de excepción y el ejercicio de los poderes correspondientes.

La Corte declarará inexequible la posibilidad de que por la vía del plebiscito el pueblo se pronuncie "sobre las decisiones previstas en el artículo 150, numeral 16 de la Constitución Política" como quiera que conforme al artículo 170 de la Carta, no procede el referendo respecto de los tratados internacionales.

En lo demás, la Corte constata la conformidad de la norma revisada con la Constitución, puesto que regula de manera razonable y consecuente el mecanismo del plebiscito.

Como regla especial, el Presidente deberá informar al Congreso de manera inmediata sobre su intención de convocar un plebiscito; las razones para hacerlo y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser anterior a un (1) mes, ni posterior a cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente. El mismo día en que el Presidente rinda el informe respectivo al Congreso, deberá enviar a la Corte Constitucional el texto del decreto mediante el cual convoca al plebiscito, para que ésta decida sobre su constitucionalidad.

Se impone también declarar inexequible el control previo a que el inciso segundo del artículo 78 del proyecto somete el decreto de convocatoria al plebiscito, por contrariar el numeral 3o. del artículo 241 de la Carta, que instituye un control de constitucionalidad posterior para los plebiscitos del orden nacional, sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.

Finalmente, el artículo 78 indica en su último inciso, que en ningún caso el plebiscito podrá versar sobre la duración del periodo constitucional del mandato presidencial ni modificar la Constitución Política. No encuentra la Corte reparo alguno de inconstitucionalidad respecto de esta previsión normativa, máxime cuando la propia Carta Política prevé que la reforma a sus preceptos se solicite mediante otros mecanismos, instrumentos y procedimientos distintos del plebiscito.

De la misma forma, estos argumentos fueron reiterados en la Sentencia C-150 de 2015(269), que declaró la constitucionalidad del literal c. del artículo 20 del proyecto de ley estatutaria que fue luego promulgada como la Ley 1757 de 2015. Esta disposición consagra que [e]l Congreso de la República deberá pronunciarse sobre la conveniencia de la convocatoria a plebiscito. Cuando dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República haya informado sobre su decisión de realizar un plebiscito, ninguna de las dos cámaras por la mayoría simple haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo. En ningún caso podrá versar sobre la duración del mandato presidencial ni podrá modificar la Constitución Política”

Así, en relación con la exequibilidad de este precepto, la Corte recordó los argumentos anteriormente transcritos y declaró la exequibilidad condicionada de dicho literal, en el entendido que el plebiscito tampoco puede versar sobre leyes aprobatorias de tratados internacionales, leyes de presupuesto, ni las referentes a materias fiscales o tributarias.

Adicionalmente, debe indicarse que la Sentencia C-150 de 2015 también declaró, a partir de una argumentación similar, la exequibilidad del literal d. del artículo 32, el cual determina que el plebiscito se realizará en un término máximo de cuatro meses contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente.

57. La Sala Plena advierte, entonces, que la materia ahora sometida a revisión es idéntica en cuanto a su contenido material con lo estudiado previamente por la Corte en las sentencias C-180 de 1994 y C-150 de 2015, que resolvieron sobre la constitucionalidad de las leyes 134/94 y 1757/15, las cuales conforman la normatividad estatutaria general sobre los mecanismos de participación democrática. Así, considerada esta circunstancia y habiéndose también comprobado que el parámetro de control de constitucionalidad sobre la materia no ha sufrido ninguna variación, elementales razones de seguridad jurídica y respeto a los efectos de la cosa juzgada, imponen declarar la exequibilidad de los numerales 1º y 2º del artículo 2º del PLE.

No obstante, la Corte considera que en virtud de la cláusula de remisión del artículo 4º del PLE, resulta imprescindible la armonización entre dichas normas y la regulación general estatutaria sobre los mecanismos de participación, específicamente en los aspectos que no son objeto de reglamentación especial en el PLE. Por ende, para la aplicación de estas normas en el caso del plebiscito especial, deberá tenerse en cuenta que (i) la decisión de convocar el plebiscito deberá realizarse por el Presidente, con la firma de todos sus ministros, para de esta forma dar cumplimiento no solo a la regulación general, sino también a lo expresamente previsto por el artículo 106 C.P.; (ii) que las prohibiciones temáticas del plebiscito también son aplicables al mecanismo de participación ciudadana previsto en el PLE. En consecuencia, no podrán someterse al plebiscito especial los estados de excepción y el ejercicio de los poderes correspondientes, como tampoco las leyes aprobatorias de tratados internacionales, las leyes de presupuesto, ni las referentes a materias fiscales o tributarias; y (iii) la celebración del plebiscito no podrá coincidir con ninguna otra elección.

Sin embargo, la Sala también evidencia que el contenido del Acuerdo Final es el propio de una decisión política y, como se explicó a propósito del análisis de constitucionalidad del artículo 1º, la refrendación popular del mismo no tiene por objeto directo e inmediato la modificación de disposiciones constitucionales o legales, acciones que son propias del proceso de implementación y que deben cumplir con los requisitos previstos en la Carta Política para la producción normativa. Bajo esta perspectiva, la Corte encuentra que las restricciones materiales antes aludidas, que identifican los asuntos que no pueden someterse a plebiscito, resultan debidamente acatadas para el caso del mecanismo de participación dispuesto por el PLE.

58. Por último, debe señalar la Corte que determinada interpretación de los numerales primero y segundo del artículo 2º del PLE puede llegar a una antinomia que es importante resolver en esta sentencia. Esto debido a que, conforme al numeral primero, es posible que el plebiscito especial se convoque al menos un mes después de la presentación por el Presidente del informe respectivo al Congreso, pero, a su vez, el inciso segundo confiere al Legislativo hasta un mes para pronunciarse sobre dicho informe de convocatoria. La aplicación conjunta de estas dos previsiones llevaría necesariamente a que terminen traslapándose los plazos de convocatoria y revisión por parte del Congreso, lo que resulta aún más problemático, como se estudiará en apartado posterior, cuando se advierta la inexequibilidad del término de divulgación previsto en el inciso primero del artículo 4º del PLE. En consecuencia, para evitar dicha antinomia los incisos primero y segundo del artículo 2º del PLE deben interpretarse de modo que la convocatoria al plebiscito no puede tener lugar sino después de un mes contado a partir del momento en el que el Congreso, expresa o tácitamente, manifieste su aval.

La modificación del umbral de participación 

59. El numeral segundo del artículo 2º del PLE determina que el plebiscito se entenderá aprobado cuando lo voten afirmativamente los ciudadanos en número mayor al 13% del censo electoral vigente y que de la cantidad de votos afirmativos superen a los negativos. Es decir, el legislador estatutario ha previsto un umbral aprobatorio del 13%, el cual modifica el régimen de umbral para los plebiscitos previsto en las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, las cuales confieren al plebiscito un umbral de participación superior al 50% del censo electoral.

Varios de los intervinientes consideran que la norma es exequible, debido a que la fijación de un umbral aprobatorio para el plebiscito es un asunto que recae dentro de la amplia competencia de regulación de los mecanismos de participación ciudadana, adscrita al legislador estatutario. Asimismo, sostienen que el cambio respecto de las leyes estatutarias anteriores, que opta por un umbral aprobatorio, incentiva la participación de los ciudadanos, la cual resulta de especial importancia habida cuenta el carácter transcendental del Acuerdo Final para la superación del conflicto armado.

Otros intervinientes, en cambio, sostienen que la fijación de un umbral aprobatorio del 13% para el plebiscito es inconstitucional, en la medida en que permite que solo una fracción mínima del censo electoral defina la aprobación del plebiscito, lo cual haría que la decisión ciudadana resultase carente de legitimidad política y representatividad democrática. Agregan que el umbral aprobatorio, así planteado, anularía el derecho a la abstención activa de los ciudadanos interesados en utilizar esa vía para oponerse a la aprobación del plebiscito.

60. Con base en lo expuesto, el asunto que debe resolver la Corte es si el legislador estatutario incurre en una vulneración a la Constitución cuando prevé un umbral aprobatorio del 13% para el plebiscito especial contenido en el PLE.

61. El primer aspecto que debe tenerse en cuenta para resolver este problema jurídico es advertir que la Constitución no prevé una regla específica acerca de si los plebiscitos deben tener un umbral, cuál debe ser su naturaleza y a qué porcentaje del censo electoral debe corresponder en caso que se establezcan. Como se explicó a propósito de la determinación sobre la competencia del legislador estatutario para disponer de un plebiscito especial, existe una relación inversamente proporcional entre el grado de institucionalización constitucional de los mecanismos de participación ciudadana y la amplitud del margen de configuración normativa del legislador estatutario. Por ende, habida consideración de que la Carta Política no prevé un umbral para el plebiscito, entonces es un asunto que está prima facie asignado al ámbito propio del legislador estatutario, en los términos del artículo 152-d C.P.

Con todo, esta consideración no puede entenderse como una licencia para que el legislador estatutario, si decide fijar un umbral, tenga absoluta discrecionalidad a ese respecto. En cambio, dicha decisión legislativa debe ser compatible con la Constitución y, en particular, con las normas superiores que prefiguran los mecanismos de participación democrática y, de una manera más general, con el principio democrático sobre el que se funda el Estado Social de Derecho.

62. El segundo aspecto que también debe establecerse preliminarmente en este análisis es que el régimen general de los mecanismos de participación ciudadana, contenido en las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015 ha previsto un umbral de participación para el plebiscito, correspondiente a la mayoría del censo electoral. A su vez una disposición de esta naturaleza fue declarada exequible por la Corte en la Sentencia C-180 de 1994,(270) al analizar la constitucionalidad de los artículos 79 y 80 de lo que posteriormente fue promulgada como la Ley 134 de 1994.(271) Sobre este respecto, la sentencia en comento expresó:

“Los artículos 79 y 80 regulan lo relacionado con la campaña a favor o en contra del plebiscito y el acceso de los partidos y movimientos políticos a los espacios de televisión financiados por el Estado, lo cual se hará de acuerdo con lo dispuesto para el referendo constitucional.

Las reglas y requisitos exigidos para llevar a cabo las campañas para plebiscito, no contrarían el ordenamiento constitucional, sino que por el contrario, desarrollan la atribución que el Constituyente le otorgó al legislador para reglamentar este mecanismo. Empero, debe la Corte indicar que la exigencia del voto favorable de "la mayoría del censo electoral" es francamente desmesurada, si se tiene en cuenta que el apoyo ciudadano requerido para los otros mecanismos de participación, por lo general, es del cinco (5%).

Se pretenden a través de estas disposiciones hacer efectivos los derechos políticos fundamentales de los ciudadanos, y en este caso, específicamente, el derecho de divulgar y expresar por los medios de comunicación del Estado, su opinión acerca del plebiscito, en ejercicio del derecho a la libre expresión -CP. art. 20-; pero además, garantizarle al gobierno, como promotor del plebiscito, su derecho de informar y dar a conocer a los ciudadanos en general, la decisión que se pretende someter al pronunciamiento popular.”

Esta misma previsión fue revisada en la Sentencia C-150 de 2015,(272) a propósito de la revisión de constitucionalidad del proyecto que dio lugar a la Ley 1757 de 2015. En esa oportunidad se reiteró la conclusión a la que arribó la Corte en 1994, al indicarse que [l]o dispuesto en este artículo para el caso del plebiscito -art 41.a- no merece cuestionamiento alguno. En esta materia, como se ha tenido oportunidad de señalar en otros apartes de esta providencia, el constituyente se limitó a hacer una referencia mínima al mecanismo, de manera tal que el legislador estatutario dispone de un margen amplio para la configuración. || La regla establecida en el literal a) demanda la participación de la mayoría del censo electoral. Esta disposición, que regula el mínimo de participación, debe complementarse con el actual artículo 79 de la Ley 134 de 1994, encontrado exequible en la sentencia C-180 de 1994 y en el que se estableció que la decisión se adoptará por la mayoría del censo electoral. Se trata entonces de dos reglas complementarias.”

Con todo, debe nuevamente reiterarse que las previsiones estatutarias anteriores operan, para efectos del presente análisis de constitucionalidad, como criterios argumentativos a tener en cuenta para el control judicial, pero no como parámetro de validez del articulado objeto de examen, en tanto el PLE tiene la misma jerarquía normativa que dichas disposiciones. Esta comprobación es importante, en especial si se tiene en cuenta la regla fijada por la Sentencia C-150 de 2015, en el sentido que la definición del umbral es un asunto que corresponde a la definición propia del legislador estatutario, dentro su amplia competencia regulativa sobre la materia.

63. Vistos estos asuntos y previo a la definición sobre la constitucionalidad de la regla sobre umbral prevista en el artículo 2º del PLE, la Sala considera necesario hacer algunas precisiones conceptuales acerca de la modificación incorporada en dicha norma, respecto del régimen general enunciado anteriormente.

Como se ha explicado en fundamentos jurídicos anteriores, las normas estatutarias vigentes han previsto como requisito para el plebiscito un umbral de participación equivalente a una votación mayor del 50% del censo electoral. En cambio, el PLE prevé un umbral de aprobación del 13% de ese mismo censo. La Sala recalca, en ese sentido, que la decisión del legislador estatutario fue prever una fórmula novedosa en lo que se refiere al cálculo del umbral necesario para la refrendación popular mediante del plebiscito, pasándose de un umbral de participación a uno de votación o aprobación.

Estas modalidades de umbrales responden a propósitos y lógicas diferentes, que es necesario distinguir en esta sentencia. Los umbrales de participación, como el previsto por la legislación estatutaria anterior al PLE, consideran que la legitimidad democrática del acto plebiscitario descansa en un número mínimo de votantes que concurren a las urnas, para votar a favor o en contra del plebiscito. Lo que buscan estos umbrales es garantizar que exista una “masa crítica” de votantes en el mecanismo de participación, cuya concurrencia se considera necesaria para dotar de representatividad al llamamiento al Pueblo.

Los umbrales de aprobación, en cambio, fijan un número mínimo de votos a favor de la iniciativa, los cuales deben alcanzarse para que la misma sea aprobada. Entonces, el umbral de participación encuentra su representatividad democrática no en dicha “masa crítica” de votantes que expresan sus preferencias en uno u otro sentido, sino que la logra a través de un requisito de concurrencia mínima favorable, que para el caso analizado corresponde al 13% más un voto del censo electoral.

Es importante tener en cuenta que, según lo expuesto, el umbral aprobatorio no puede asimilarse al umbral de participación, como parecen sugerirlo alguno de los intervinientes. Tampoco puede concluirse, como lo hacen otros intervinientes, que el legislador estatutario redujo el umbral de participación, pues lo que se encuentra no es una alteración del umbral previsto en la legislación estatutaria anterior al PLE sino, si se quiere, un cambio en la metodología acerca del umbral, con un parámetro igualmente diverso.

64. La doctrina comparada en la ciencia política contiene estudios empíricos que demuestran dos hipótesis importantes para el presente análisis de constitucionalidad.(273) La primera, consiste en considerar que tanto los umbrales de participación como los aprobatorios son comunes en diferentes legislaciones, respecto de mecanismos de participación que corresponden materialmente tanto al plebiscito, como a la consulta popular y al referendo.(274) Por lo tanto, no puede concluirse válidamente que un tipo de umbral esté necesariamente vinculado con el plebiscito.

La segunda conclusión señala que la escogencia entre un umbral aprobatorio o un umbral de participación, es una decisión política del Estado, vinculada al valor que se le quiera otorgar a la abstención en el mecanismo. En ese orden de ideas, es claro que los umbrales de participación generan mayores incentivos para la abstención en tanto herramienta para oponerse a un plebiscito, puesto que quienes están en desacuerdo no solo tienen a su disposición la opción de votar de manera desfavorable, sino también la de intentar evitar que se logre la mencionada “masa crítica” de votantes.

En cambio, los umbrales de aprobación reducen drásticamente los incentivos para el uso de la abstención y, además, la evidencia empírica demuestra que cuando el mecanismo de participación prevé dicho tipo de umbral, existe una mayor concurrencia de los ciudadanos que cuando se ha dispuesto un umbral de participación.(275) Esta conclusión es evidente, puesto que ante la existencia de un umbral de aprobación, que no hace depender la aprobación del plebiscito de una masa crítica de votantes, sino de la concurrencia de una mayoría, la abstención no tendrá una incidencia equivalente.

A este respecto, al estudiar la materia en el caso europeo, la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho, mejor conocida como la Comisión de Venecia, en su Guía de Buenas Prácticas sobre Referendos, incluso aconseja a los Estados miembros del Consejo de Europa preferir umbrales de aprobación sobre los de participación. Sobre el particular, señalan que [b]asada en su experiencia en el área de referendos, la Comisión de Venecia ha decidido recomendar que no se emita disposición alguna en relación con las reglas del porcentaje de participación. || Un quórum necesario mínimo (mínimo porcentaje) puede generar que los opositores de la propuesta se abstengan en vez de votar en contra. Por ejemplo, si el 48% de los electores están a favor de la propuesta, 5% en contra, y 47% se abstienen, el porcentaje opositor podría dejar de participar para imponer su punto de vista, a pesar de que realmente constituye una minoría. Además, su ausencia en la campaña tenderá a aumentar el número de abstenciones y, por lo tanto, la probabilidad de que el quórum no se complete. Fomentar tanto la abstención como la imposición del punto de vista de una minoría no es saludable en una democracia. Adicionalmente, existe la intención de falsear el porcentaje de participación mínimo necesario frente a una débil oposición. || Un quórum de aprobación (aceptación por un mínimo porcentaje de los electores registrados) puede llegar también a ser inconcluso. Puede ser tan alto dificultando en exceso la posibilidad de un cambio. Si un texto se aprueba – incluso por un margen sustancial – por una mayoría de electores sin que sea alcanzado el porcentaje requerido, la situación política se enrarece extremadamente, ya que la mayoría sentirá que ha sido privada de la victoria sin justa razón; el riesgo de que una proporción de un mínimo necesario (turn-out rate) sea falsificada es el mismo que para un quórum con un mínimo necesario.”(276)

65. Con base en lo expuesto, se tiene que el PLE opta por un umbral aprobatorio del 13%, por lo que se trata de una regla diferente a la prevista en la legislación estatutaria que regula los plebiscitos ordinarios, la cual aplica un umbral de participación del 50% del censo electoral, sin que se refiera a la exigencia de un umbral aprobatorio. El propósito de esta modificación, como se evidencia tanto de la doctrina comparada antes citada, como de los antecedentes legislativos, fue reducir los incentivos para la abstención en la votación del plebiscito. A este respecto, en la ponencia del PLE para segundo debate ante la Plenaria del Senado de la República, se explica lo siguiente:

“Una de las dificultades estructurales en la aplicación de todos los mecanismos de refrendación es que cuentan con dos tipos de umbrales: un umbral de aceptación y un umbral de decisión. El primero de ellos hace referencia a una votación mínima requerida para que el mecanismo tenga validez jurídica, el segundo, es aquel que hace referencia al porcentaje mínimo de votos que se necesitan para que lo votado en el referendo, consulta popular o plebiscito sea obligatorio.

El umbral de aceptación del Plebiscito (ver Tabla 1), de acuerdo a la Ley 1757 de 2015, es el 50% del censo electoral vigente, para el referendo es el 25% y para la consulta popular es 33,3%. Estos umbrales implican que para que el mecanismo tenga validez debe votar un porcentaje mínimo de ciudadanos, de no hacerlo y aunque haya ganado el “SÍ”, el mecanismo será ineficaz y tendrá nulas consecuencias jurídicas y políticas.

En la práctica estos umbrales tienen un incentivo negativo debido a que abstenerse de votar tiene un efecto real sobre el umbral de aceptación. De hecho, las campañas de abstención en este tipo de mecanismos resultan más eficaces que las campañas por el “NO”, un voto por el “NO” es un voto que promueve alcanzar el umbral de aceptación y por ende podría facilitar que el “SÍ”, de llegar a ganar, tuviera efectos jurídicos. Es por eso que en el uso de estos mecanismos, gran parte de los opositores a las iniciativas, más que promover el voto por el “NO” promueven la abstención y dificultan la obtención del umbral de aceptación.

Una vez pasado el umbral de aceptación, los tres mecanismos tienen umbrales de decisión iguales, en cada uno de ellos la decisión será válida y obligatoria cuando la mitad más uno de los sufragantes hayan votado afirmativo al texto puesto a consideración. Esto en la práctica implica que los umbrales de decisión para el referendo, la consulta popular y el Plebiscito sean del 12,5% del censo electoral, 16,5% y del 25%, respectivamente. (sic)

Tabla 1. Umbrales de decisión y de aceptación de los mecanismos de participación ciudadana 

Tipo de mecanismoUmbral de aceptaciónUmbral de decisión
Referendo25% del censo electoralLa mitad más uno de los sufragantes (12,5%)
Consulta Popular33% del censo electoralLa mitad más uno de los sufragantes (16,5%)
Plebiscito50% del censo electoralLa mitad más uno de los sufragantes (25%)

 

La propuesta que ponemos a discusión gira en torno a que el Plebiscito por la Paz cuente con un umbral de aceptación del 13%, con el fin de mitigar el incentivo negativo inherente al umbral y los efectos jurídicos de la abstención en el plebiscito, teniendo en cuenta el histórico abstencionismo electoral en Colombia.” (Negrillas originales).

Vistas estas definiciones preliminares, pasa la Corte a resolver sobre la constitucionalidad del umbral aprobatorio contenido en el PLE, para lo cual asumirá los problemas jurídicos planteados al respecto por los intervinientes y la Procuraduría General.

66. La Corte considera que el umbral aprobatorio es proporcional y razonable, en tanto prevé la concurrencia de los ciudadanos en un grado similar al exigido por otros mecanismos de participación ciudadana contemplados en la Constitución. En particular, dispone de un grado de exigencia análogo al establecido en la Carta respecto del mecanismo de participación respecto del cual existe una disposición superior expresa en materia de umbral, como es el referendo constitucional.

67. Debe nuevamente insistirse en que la Carta Política no prevé una regla específica en materia de umbral para el plebiscito, por lo que, siguiendo la jurisprudencia aplicable sobre el contenido y alcance del artículo 152-d C.P., esta materia hace parte del amplio margen de configuración legislativa. En ese orden de ideas, la constitucionalidad de esa decisión del legislador estatutario dependerá del cumplimiento de un juicio de proporcionalidad, que la Sala considera que debe ser de intensidad intermedia, en tanto, de un lado, se reconoce dicho amplio margen de configuración, pero, del otro, la modificación de la naturaleza del umbral tiene un efecto potencial de restricción a los derechos derivados de la participación ciudadana, en especial la denominada abstención activa.

68. El primer paso de este juicio es determinar si la medida legislativa cumple un fin constitucionalmente importante. A este respecto, se encuentra que la previsión de umbral aprobatorio del 13% tiene por objeto disminuir los incentivos para la abstención, de manera que se logre una mayor participación de los ciudadanos, expresándose en las urnas el apoyo o rechazo al plebiscito, de una manera identificable. Esta finalidad es constitucional, en la medida en que diferentes previsiones de la Carta Política determinan que la promoción de la participación es un fin esencial del Estado y una característica definitoria del modelo constitucional colombiano.

Sobre la fundamentación de este argumento, la Corte se remite a las consideraciones planteadas en la sección preliminar, acerca del lugar central de la participación democrática en la Constitución. No obstante, también debe reiterarse que son múltiples las referencias en la Carta a ese deber de promoción de la participación. El artículo 2º C.P. determina que facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan es una finalidad esencial del Estado. Asimismo, el artículo 95 C.P., al enumerar los deberes constitucionales de los ciudadanos, incorpora en su numeral quinto el de participar en la vida política, cívica y comunitaria del país. Entonces, lo que se deriva de la Carta Política es un deber ciudadano de participación y una obligación estatal correlativa de promoción de dicho deber. Por ende, una medida que como la estudiada pretende fortalecer dicha participación, a través de la disminución de los incentivos para la abstención en el plebiscito, busca un fin constitucionalmente importante.

Ahora bien, en fundamentos jurídicos anteriores se ha señalado la importancia que desde el derecho internacional y, particularmente el derecho internacional de los derechos humanos, se ha otorgado a la participación ciudadana como componente clave para la estabilidad y éxito en procesos de transición hacia la paz. A pesar que conforme el derecho interno no existe una obligación jurídica de someter los acuerdos de paz suscritos por el Gobierno a la refrendación popular, la experiencia comparada demuestra que la participación de la sociedad afectada por el conflicto concurre en un mayor arraigo y legitimidad democrática respecto de lo acordado. Esta razón también confluye en la legitimidad del fin buscado por la medida del umbral de aprobación contenido en el PLE.

67. El segundo paso del juicio de proporcionalidad es determinar si la medida es idónea para cumplir con el fin propuesto. Anteriormente se explicó que la previsión de umbrales de aprobación, en contraste con los umbrales de participación, es una medida usada generalmente en el derecho comparado para fomentar una mayor participación en plebiscitos y referendos, en tanto quienes están en desacuerdo con la medida tienen menores incentivos para simplemente abstenerse, en espera que no se reúna el quórum exigido, y mayores para expresarse votando en contra de la iniciativa correspondiente.

Por lo tanto, para la Sala es claro que el mecanismo previsto en el PLE es idóneo para lograr el fin propuesto. Esto debido a que genera un efecto en los ciudadanos apáticos o aquellos que se abstienen de forma activa, para que en vez de ello opten por participar efectivamente y expresar, de manera identificable, su preferencia a favor o en contra de la política sometida a refrendación mediante plebiscito.

68. Ahora bien, el tercer paso es determinar si la medida cumple un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. La Sala evidencia que es respecto de este tercer paso donde existen los mayores reparos sobre la constitucionalidad del umbral dispuesto en el artículo 2º del PLE, relativos tanto a la legitimidad democrática de la norma, así como su presunta incompatibilidad con el derecho a la abstención activa, reconocido por la jurisprudencia constitucional para los diferentes mecanismos de participación ciudadana. Pasa la Corte a resolver sobre estas objeciones.

69. Varios de los intervinientes y el Ministerio Público consideran que el umbral aprobatorio del 13% carece de legitimidad democrática, al no ser suficientemente representativo. Indican que el plebiscito especial podría ser aprobado por solo una fracción del censo electoral, en contra de la mayoría que no concurre a la votación o sufraga desfavorablemente. Por ende, no era viable “reducir” el estándar al previsto en la legislación estatuaria vigente, que equivale a la mitad del censo electoral.

La Corte parte de considerar que el umbral de participación del 50% del censo electoral no tiene raigambre constitucional, como parecen comprenderlo algunos de los intervinientes, sino solo legal estatutario. Por ende, puede ser válidamente reformado por el legislador, a condición que lo dispuesto sea razonable, proporcional y compatible con el principio democrático. Entonces, el legislador estatutario no tiene un deber constitucional de fijar un umbral de participación o de aprobación para el plebiscito, ni menos que deba tener un guarismo fijo y definido por la Constitución. Antes bien, se reconoce un amplio margen de configuración normativa sobre la materia y el cumplimiento de los criterios antes expuestos.

70. Para resolver acerca del cumplimiento de tales condiciones, el primer aspecto que debe destacarse es que la previsión de un umbral aprobatorio del 13% tiene dos consecuencias principales:

70.1. La primera es que el plebiscito especial requiere un participación mínima de al menos el 13% del censo electoral, pues una cifra menor llevaría a que el plebiscito no fuese aprobado, al no cumplirse con un mínimo de votos en uno u otro sentido. Así, a pesar que se ha distinguido por la Sala entre la noción de umbral aprobatorio y de participación, en todo caso aquel también contempla un mínimo número de votos que deben verificarse para que la iniciativa sea aprobada o negada.

Además, este requisito de participación mínima en el PLE no corresponderá al 13% más un voto del censo electoral por una razón simple, consistente en que esto solo será viable en un escenario hipotético, improbable e incluso imposible, según el cual todos los votos fuesen a favor del “sí” y no existiesen votos por el “no”, o viceversa, pues no puede perderse de vista que un umbral aprobatorio es predicable de ambas opciones. Un escenario realista, en cambio, llevaría a considerar que la participación total, en el caso que se llegue a una decisión favorable o desfavorable, será mucho mayor, pues estará distribuida de una forma más homogénea entre los partidarios del “sí” y del “no”, alcanzando alguna de las opciones un guarismo superior al 13% del censo electoral. De esta manera, en la práctica se superará con creces ese umbral de participación implícito y, de no hacerse, es improbable que se logre el 13% a favor de alguno de los dos extremos, lo que tendría como consecuencia jurídica la no aprobación del plebiscito ante la ausencia de la cantidad de votos mínimos exigidos en razón del umbral dispuesto en el PLE.

70.2. Es con base en este razonamiento que varios de los intervinientes consideran, para la Corte acertadamente, que el umbral de aprobación del 13% del censo electoral no dista significativamente de otros, estos sí previstos por la Constitución, e incluso sería más exigente. En efecto, la única disposición contenida en la Carta Política en materia de umbrales en mecanismos de participación democrática es el artículo 378 C.P., el cual establece que “la aprobación de reformas a la Constitución por vía del referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral.”

En los términos de análisis utilizados en este apartado, el artículo 378 C.P. existe dos tipos de umbrales respecto de la referendo constitucional aprobatorio. El primero, que corresponde a un umbral de participación mayor al 25% del censo electoral; el segundo, que refiere a un umbral aprobatorio del 12.5% más un voto, que corresponde a la mayoría absoluta dentro del mínimo de participación señalado.

Comparado este parámetro con el PLE, se tiene que el umbral de votación del plebiscito especial es, en términos materiales, ligeramente superior al previsto por la Constitución para el referendo aprobatorio. Por lo tanto, se estaría ante un umbral que cumple con requisitos de representatividad democrática, pues de lo contrario sería forzoso admitir que el umbral contenido en el artículo 378 C.P. no tiene esa naturaleza, lo cual es inadmisible en tanto se trata de un estándar previsto por la misma Carta Política.

Adicionalmente, y como lo señala uno de los intervinientes, la índole del referendo aprobatorio sería mayor a la del plebiscito, puesto que aquel se trata de un mecanismo destinado a introducir enmiendas a la Constitución, de manera directa e inmediata, atributos que claramente no tiene el plebiscito, el cual no está habilitado como instrumento de reforma constitucional. Por ende, si la Carta establece determinadas condiciones para permitir su propia enmienda, resultaría compatible con la Constitución una previsión legal estatutaria que refiriéndose a un mecanismo de participación que carece de dicho alcance reformatorio, le son impuestos requisitos más exigentes.

70.3. Con todo, también advierte la Sala que contra esa conclusión podría considerarse que lo que garantiza la representatividad democrática del referendo aprobatorio es que también cuenta con un umbral de participación equivalente a más del 25% del censo electoral. Como este no está presente en el caso del plebiscito especial regulado en el PLE, entonces se verificaría dicho déficit de representatividad.

A este respecto, la Sala considera que el soporte fáctico de este cuestionamiento se basa en considerar que es posible la aprobación o negación del plebiscito únicamente por la votación del 13% del censo electoral, esto es, que la totalidad de los sufragantes apoyen el “sí” o el “no”. Líneas atrás se dejó claro que este es un escenario improbable e incluso de imposible ocurrencia, puesto que es lo propio de las elecciones competitivas que se expresen votos en diferentes sentidos, sin que se verifiquen en la historia política de Colombia el uso de mecanismos de participación ciudadana en donde solo se acrediten votos a favor de uno de los extremos en cuestión.

Por lo tanto, un escenario más acorde a esta realidad, llevaría a considerar que la votación estará distribuida entre aquellos que están a favor o en contra del plebiscito. Así las cosas, en un escenario hipotético de votación desfavorable del 15% del censo electoral en contra y el 10% a favor, se lograría una participación total del 25% del censo electoral, esto es, el mismo nivel de exigencia que el dispuesto por la Constitución para el referendo aprobatorio. Nótese que este es un escenario conservador, que parte de la base que la negativa al plebiscito se logró por un margen estrecho, de apenas dos puntos porcentuales por encima del mínimo exigido por el umbral de aprobación contenido en el PLE. Así, una proyección con una diferencia mayor respecto de dicho mínimo, redundará en un nivel total de participación incluso superior al exigido por la Constitución en caso del referendo aprobatorio.

71. En conclusión, se tiene que no es materialmente posible, dentro del esquema expuesto y suponiendo un escenario de participación realista, que el plebiscito pueda ser aprobado o negado con únicamente la participación del 13% del censo electoral. En cambio, bajo el obligatorio supuesto de una votación competitiva entre las opciones a favor del “sí” o del “no”, la suma total de votos fácilmente alcanzaría al umbral de participación previsto por la Constitución para el referendo aprobatorio, lo cual acreditaría su razonabilidad y representatividad.

72. Ahora bien, se ha señalado en diferentes fundamentos jurídicos que, en razón a la inexistencia de institucionalización constitucional respecto del umbral para el plebiscito, el asunto recae en el amplio margen de configuración legislativa sobre la materia. En tal sentido, lo que debe verificar la Corte no es si se cumple con un estándar en particular, el cual no está presente en el parámetro de control judicial para este caso, sino si la previsión escogida por el legislador estatutario escogió una opción que sea razonable y compatible con el principio democrático. En el presente caso, se demuestra que el umbral aprobatorio del 13% del censo electoral permite niveles de representatividad democrática análogos a los del referendo constitucional aprobatorio, que tiene un alcance mayor al del plebiscito, en tanto opera como instrumento de reforma constitucional, naturaleza por todo ajena a aquel mecanismo.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que el umbral aprobatorio del 13% también se muestra razonable respecto de otros mecanismos de reforma constitucional de amplio espectro y mucha mayor entidad, como sucede con la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente. En efecto, conforme lo regula el artículo 376 C.P., se entenderá que el Pueblo convoca a dicha asamblea, cuando así lo aprueba al menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral. Como se observa, aquí se trata de una exigencia porcentual mayor a la prevista en el plebiscito especial, pero es absolutamente razonable que así suceda, en tanto la convocatoria a la Asamblea Constituyente es la máxima expresión de incidencia en el ejercicio del poder de reforma constitucional, la cual tiene unos efectos inconmensurablemente mayores a los del plebiscito. Esto debido a que este (i) carece de consecuencias normativas directas; (ii) solo es vinculante al Presidente de la República; y (iii) el potencial desarrollo normativo posterior de la decisión política avalada por la ciudadanía, está sujeto a los procedimientos constitucionales para la producción normativa. Estas restricciones claramente no son predicables de la acción de una Asamblea Nacional Constituyente, la cual sí tiene un evidente carácter normativo, al punto que está prima facie habilitada para modificar aspectos centrales del modelo constitucional. De allí que resulta proporcional y razonable una diferencia de umbrales aprobatorios en uno u otro caso.

De otro lado, es importante considerar que al analizar la constitucionalidad del umbral de participación propio del régimen estatutario de los plebiscitos ordinarios, la Sentencia C-180 de 1994(277) lo calificó como “francamente desmesurado”, pues era sustancialmente mayor al exigido respecto de otros mecanismos de participación. Con todo, de manera respetuosa con el amplio margen de configuración normativa sobre el asunto, la Corte declaró la exequibilidad de la disposición. Esta comprobación lleva a la Sala a concluir que un umbral de esa naturaleza, que incluso fue criticado en su momento por la jurisprudencia, no puede servir de base para cuestionar la constitucionalidad de una norma estatutaria posterior. En cambio, el ámbito del control judicial debe restringirse a verificar si el legislador incurrió en un exceso sobre la materia, lo que es diferente a imponer injustificadamente exigencias y estándares que han sido incluso calificados como desproporcionados por la misma Corte.

Por lo tanto, en referencia a la materia analizada, la Corte concluye que el umbral no se opone al principio democrático, que lleva ínsita la necesidad de un grado de concurrencia ciudadana suficiente en los mecanismos de participación.

73. La segunda consecuencia de la previsión de un umbral aprobatorio, como se ha señalado anteriormente, es la creación de un desincentivo para la abstención de los votantes, lo cual reduce el ámbito de eficacia del derecho correlativo, identificado por la jurisprudencia constitucional.

En efecto, es posible identificar dos momentos en la jurisprudencia de la Corte en materia del derecho a la abstención activa. El primero, en que se identificó dicha garantía constitucional, fue en la sentencia C-551 de 2003,(278) que analizó la constitucionalidad de un referendo aprobatorio multitemático. Allí se señaló que en la medida en que el artículo 378 C.P. establece un umbral de participación para este mecanismo, entonces la abstención debía tener un efecto jurídico protegido constitucionalmente, en tanto estrategia legítima para oponerse a la enmienda a la Carta Política. Esta discusión, no obstante, se hizo a propósito del análisis de la norma de la ley de referendo que establecía una casilla de voto en blanco dentro del mismo, la cual fue declarada inexequible. Así, en lo que respecta a la validez de la abstención activa como mecanismo de oposición en los referendos constitucionales, la sentencia en comento señaló:

“Y es que la regulación del artículo 378 de la Carta confiere una eficacia específica a la abstención en los referendos constitucionales, puesto que es posible que una reforma obtenga una mayoría de votos afirmativos, pero no sea aprobada, por cuanto el total de los votos no sobrepasó el umbral de participación requerido.

Ahora bien, el Constituyente hubiera podido adoptar una fórmula que garantizara una participación mínima en el referendo, para legitimar democráticamente el pronunciamiento ciudadano, pero sin conferir eficacia jurídica a la abstención. Para ello hubiera podido establecer, como lo hacen otros ordenamientos, que los votos favorables al referendo no sólo deben ser la mayoría de los votos depositados sino que esos votos positivos deben representar un determinado porcentaje del censo electoral, pues de esa manera se asegura una participación mínima, pero sin conferir efectos jurídicos a la abstención, ya que únicamente los votos favorables son tenidos en cuenta para determinar si el umbral de participación fue o no sobrepasado.

En tales circunstancias, al establecer como requisito de aprobación de un referendo un umbral mínimo de participación global, en vez de un porcentaje mínimo de votos favorables, la Constitución no sólo confirió eficacia jurídica a la abstención sino que la convirtió en una estrategia legítima para oponerse, en ciertos contextos, a la aprobación de una determinada reforma constitucional por medio de referendo. No sería entonces razonable suponer que si la Carta le confiere efectos jurídicos a la abstención, de otro lado la propia Carta considere que esa alternativa política no amerita protección constitucional en este tipo de votaciones La Corte concluye entonces que en los referendos constitucionales, la abstención es una opción política legítima, que se encuentra reconocida por el Estado, y por ello no puede ser discriminada.

(…)

Libertad del elector y abstención.

211- El examen precedente ha mostrado que la abstención es una posibilidad que goza de protección constitucional en los referendos constitucionales. Por consiguiente, en relación con cada reforma o artículo sometido a la consideración del pueblo, los ciudadanos tienen la posibilidad de votar positivamente o negativamente, o abstenerse. Esto significa entonces que en cada una de las preguntas, en forma independiente, las autoridades electorales, para determinar si la reforma propuesta fue o no aprobada, deberán verificar si esa propuesta (i) obtuvo o no más de la mitad de los votos, y (ii) si el número total de votos supera o no la cuarta parte de los sufragios posibles, conforme al censo electoral. Por ende, el hecho de que un ciudadano concurra a las urnas en un referendo constitucional que consta de varias preguntas no puede ser interpretado como si esa persona hubiera participado automáticamente en todas las preguntas, pues esa tesis desconoce su libertad como sufragante, ya que le impide decidir diferenciadamente cuáles artículos vota en forma negativa o en forma positiva, y frente a cuáles renuncia a votar, como estrategia de abstención destinada a evitar que esa pregunta específica alcance el umbral mínimo de participación.

La interpretación según la cual la concurrencia del ciudadano a votar en un referendo implica automáticamente su participación en todas las preguntas que lo integran no es entonces admisible, pues involucra un trato discriminatorio frente a quienes quieren ejercen la abstención en relación con algunas preguntas. En efecto, conforme a esa hermenéutica, los ciudadanos tendrían la posibilidad de votar en favor unas disposiciones y en contra otros artículos, pero en cambio la decisión de abstenerse o participar sólo podría ser tomada en bloque, lo cual es una injustificable restricción a la libertad del elector de ejercer la abstención en relación con ciertos temas de un referendo heterogeno y multitemático.”

Sobre este análisis, la Sala Plena destaca que la Sentencia C-551 de 2003 circunscribió el reconocimiento de los efectos jurídicos de la abstención activa al referendo constitucional aprobatorio, en la medida en que la Constitución fija como una de sus condiciones el cumplimiento de un umbral mínimo de participación. Asimismo, esta decisión resalta que esta es una opción adoptada por la Constitución entre otras posibles, como son aquellas que no reconocen un valor jurídico particular a la abstención de los ciudadanos.

74. El segundo momento en la jurisprudencia constitucional sobre la abstención activa es explicado en las sentencias C-041 de 2004(279) y C-150 de 2015.(280) En este último fallo, a propósito del control de constitucionalidad de un proyecto de ley estatutaria sobre mecanismos de participación ciudadana, se concluyó que la abstención era una alternativa legítima sustentada en la cláusula general de libertad, predicable no solo del referendo constitucional, sino de todos dichos mecanismos. Para la Corte, un componente del régimen democrático es la libertad de los electores de concurrir a las urnas si así lo desean, lo que impide que se impongan restricciones al ejercicio de la abstención activa. De la misma manera, la Corte consideró que en aquellos casos en que se establecieran umbrales de participación, la abstención no solo estaba protegida en tanto libertad, sino que tenía unos efectos jurídicos particulares, los cuales deberían ser reconocidos. Sobre este particular, la sentencia en comento expresó los argumentos siguientes:

“Incorporar la abstención como una de las actitudes posibles frente a los mecanismos de participación ciudadana encuentra inequívoco fundamento constitucional en tanto no solo se trata de una forma colectiva de actuación protegida por el artículo 40 sino que, adicionalmente, es profundamente respetuosa de la libertad individual que garantiza al individuo la asunción de comportamientos activos o pasivos frente a determinadas expresiones sociales (arts. 1 y 16). Asimismo y considerando que varios de los mecanismos de participación ciudadana exigen la satisfacción de determinados umbrales a efectos de que la decisión que se adopte resulte factible, la decisión de promover la abstención puede considerarse no solo una manifestación de la libertad individual sino una forma efectiva de acción política compatible con el deber de todo ciudadano de participar en la vida política, cívica y comunitaria del país (art. 95.5).

Sobre el particular, en la Sentencia C-041 de 2004 señaló la Corte:

“En virtud de lo anterior, se puede concluir que la abstención activa, en el referendo derogatorio y aprobatorio, en el plebiscito, en la consulta popular, así como aquélla que convoca a asamblea constituyente y la revocatoria del mandato, produce efectos jurídicos, por cuanto los ciudadanos pueden no votar con el fin de que no se cumpla el umbral requerido por la Constitución y la ley para efectos de su validez. La eficacia jurídica de estos mecanismos de participación está condicionada al cumplimiento del porcentaje del censo electoral exigido. Así, para que cualquiera de ellos surta efectos jurídicos es necesario un número determinado de votos válidos. En esta medida, no basta que el texto reformatorio o que se pretende derogar, para el caso del referendo, sea aprobado por la mayoría de los sufragantes, antes debe cumplirse el umbral requerido para efectos de determinar si la mayoría aprobó o improbó la reforma. Lo mismo ocurre para el caso del plebiscito, pues es necesario que concurran a las urnas por lo menos la mayoría del censo electoral, después, si se determinará si fue aprobado o no.

En este orden de ideas, la abstención en el caso de los demás mecanismos de participación que se materializan por medio del voto, al igual que sucede con el referendo constitucional aprobatorios, es protegida constitucionalmente. De esta forma, la Sala reconoce que para el caso del referendo, plebiscito, la revocatoria del mandato y consulta popular, la abstención, además de tener eficacia jurídica, es una estrategia legítima de oposición y por ende no le está permitido al legislador establecer estímulos para las personas que mediante el voto participan en estos eventos democráticos no electorales. En consecuencia, se declarará la inexequibilidad de la expresión “y en los eventos relacionados con los demás mecanismos de participación constitucionalmente autorizados.”, contenida en el artículo 2 de la Ley 403 de 1997.”” (Subrayas no originales).

75. Se ha considerado por varios de los intervinientes que el umbral de aprobación del 13% viola dicho derecho a la abstención, en tanto elimina los efectos jurídicos de la abstención activa. Indican que bajo el régimen ordinario de los plebiscitos, de que tratan las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, la abstención tenía un amplio grado de incidencia, en tanto que dichas normas exigen un umbral de participación superior al 50% del censo electoral. Como en el caso del PLE dicho umbral de participación es inexistente, en la práctica han sido eliminados los efectos de la abstención activa en el caso del plebiscito especial.

76. Efectivamente, como lo señalan los intervinientes, la Sala advierte que el umbral de aprobación del 13% hace que se eliminen los efectos jurídicos de la abstención activa, en comparación con el régimen ordinario de los plebiscitos, que exige un umbral de participación de la mayoría del censo electoral. Sin embargo, esta decisión del legislador estatutario es constitucional, según los argumentos que se expresan a continuación:

76.1. La Sala ha determinado que la previsión de un umbral de aprobación del 13% conlleva la exigencia de un umbral de participación de al menos el mismo número de votos, por lo que de no alcanzarse ese número, el plebiscito no sería aprobado. Ahora bien, conforme a la argumentación planteada en el fundamento jurídico 70.3. de esta sentencia, dicho umbral de participación implícito será en la práctica sustantivamente superior al 13% del censo electoral, puesto que concurrirán en la votación tanto votos favorables como desfavorables al plebiscito, que sumados superan con creces esa cifra. En efecto, la Corte es consciente que sobre el tema de la conveniencia política del Acuerdo Final existen posiciones encontradas en la sociedad colombiana, incluso de carácter radical, lo que asegura un resultado que distará grandemente de cualquier unanimismo sobre la opción por el “sí” o por el “no”.

Bajo esa perspectiva, es claro que la abstención activa sigue siendo una opción reconocida en el caso del PLE, puesto que los ciudadanos que opten por esa vía están habilitados desde la Constitución para promover la abstención, de manera que no se logre el mínimo del 13% a favor del plebiscito, o que logrado ese número, la votación desfavorable sea mayor.

Por supuesto, la legitimidad de la abstención no significa, en el caso analizado, que la misma deba tener efectos jurídicos para la contabilización del umbral o, como se verá más adelante, para la justificación de una obligación constitucional de contar con una campaña que promueva la abstención activa. Como lo ha señalado insistentemente la jurisprudencia constitucional, este grado de reconocimiento de los efectos jurídicos de la abstención activa es predicable en aquellos mecanismos de participación basados en la existencia de un umbral de participación. Esto debido a que es en dicho escenario donde abstenerse de votar tiene un efecto activo, esto es, dirigido a evitar que se complete dicho umbral. En contrario, en el caso del plebiscito especial regulado en el PLE, el legislador estatutario ha válidamente fijado un umbral aprobatorio, que prescinde de los efectos de la abstención, la cual, de presentarse, carecerá de una connotación activa, en la medida en que el umbral solo se contabiliza a partir de los votos a favor o en contra de la refrendación del Acuerdo Final.

76.2. Así, para determinar si dicha eliminación de los efectos jurídicos de la abstención activa es compatible con la Carta Política, la Sala advierte, en primer lugar, que del hecho que se reconozca la legitimidad de la abstención activa, no se deriva un mandato para el legislador estatutario de promoción de la abstención, como parecen considerarlo algunos de los intervinientes y la Procuraduría General. No debe perderse de vista que la abstención es un ejercicio propio de la libertad individual, esto es, que genera esencialmente deberes de abstención del Estado en lo que respecta a su no interferencia. Con todo, este reconocimiento debe ser ponderado con la promoción de la participación, esta sí ordenada como finalidad esencial del Estado y deber constitucional de los ciudadanos.

Utilizando un símil con otras materias analizadas por esta Corte, es sencillo comprobar como existen en el Estado Constitucional ciertas libertades que si bien son reconocidas por el orden jurídico e inclusive protegidas en su ejercicio, no por ello deben ser promovidas por el Estado.(281) Así por ejemplo, las personas pueden en ejercicio del libre de su desarrollo de su personalidad ejercer actividades para su propio beneficio, pero que no están vinculadas al bien común o que generen beneficios correlativos a terceros. Esta clase de actividades están claramente insertas dentro de la cláusula general de libertad y, en particular, dentro del componente de vivir como se quiera, propio no solo de las libertades individuales, sino incluso de la dignidad humana, en tanto conlleva a la prerrogativa para seguir un plan de vida particular y de acuerdo con la propia voluntad del individuo.(282) Con todo, el deber del Estado que tiene hacia ellas no es promoverlas, sino reconocerlas como válidas en el orden jurídico y cumplir con su deber de proteger, esto es, impedir que terceros interfieran en su ejercicio. Pero ello es sustancialmente distinto a que tenga el deber constitucional de promover tales actividades o que encuentre vedado prever mecanismos como el umbral aprobatorio, el cual prescinda de los efectos jurídicos de la abstención.

76.3. En esta misma línea de argumentación, sería contrario a la Constitución que en aras de reconocer los efectos jurídicos de la abstención activa ante la previsión de un umbral aprobatorio, se termine por desconocer o disminuir el deber esencial del Estado de promoción de la participación, a partir de un régimen legal que le otorgue mayor peso a la decisión, inconsciente o deliberada, de quienes se abstienen de votar, respecto de quienes cumplen su deber constitucional de participar en la vida democrática del país. A este respecto, debe recordarse lo explicado por la jurisprudencia constitucional, al enfatizar que “la cultura de la participación de los ciudadanos en las elecciones y demás decisiones que se tomen por medio del sufragio, están orientadas a la satisfacción de intereses colectivos, es decir, del bien común. Se trata entonces de cambiar la conducta apática de los ciudadanos frente al voto por un comportamiento positivo, mediante la concesión de estímulos y el reconocimiento por parte del Estado de buen ciudadano.”(283)

En el asunto objeto de examen, el legislador estatutario está habilitado desde la Constitución para promover la participación de los ciudadanos en el plebiscito especial, entre otras medidas a través de la opción por un umbral aprobatorio y no por uno de participación. Esto más aún si se tiene en cuenta que, como se ha señalado en esta sentencia, la refrendación popular del Acuerdo Final es un asunto de la mayor importancia en la historia de la democracia constitucional en Colombia, por lo que es necesario poder identificar con claridad el apoyo o rechazo al mismo, y no solo suponerlo a través de un cálculo, en cualquier caso supuesto, de las preferencias de quienes se abstienen.

76.3 Sobre este último aspecto, también debe tenerse en cuenta dos aspectos relevantes. El primero, relativo a que la ciencia política ha demostrado las deficiencias de la abstención como parámetro para auscultar las preferencias de los ciudadanos. Esto debido a que es fácticamente imposible distinguir entre quienes se abstienen como una decisión política consciente y deliberada, y aquellos que simplemente son apáticos a concurrir a las urnas, o simplemente no lo hacen debido a la ausencia de información suficiente sobre el mecanismo de participación correspondiente y sus efectos en términos jurídicos y políticos.

Así las cosas, la abstención activa supone dos premisas ineludibles (i) que el mecanismo de participación correspondiente esté basado en la lógica de un umbral de participación, en donde la alternativa abstencionista tenga un efecto jurídico verificable; y (ii) que el ciudadano está informado e interesado en la toma de decisiones colectivas y es bajo ese supuesto que se justifica el abstencionismo activo. Por ello se afirma que “los ciudadanos pueden no votar con el fin de que no se cumpla el umbral requerido por la Constitución y la ley para efectos de su validez.”(284) Sin embargo, ese supuesto puede ser infundado, dado que el ciudadano también puede no votar porque el asunto no es de su interés o simplemente porque no conocía del mecanismo de participación y de sus implicaciones. En consecuencia, su abstención no tiene la finalidad de oponerse legítimamente a aquello que le es consultado. Por esa razón, es válido que el legislador estatutario delimite el alcance de la protección constitucional del abstencionismo activo, considerando (i) si el mecanismo de participación correspondiente opta por un umbral de participación o por uno aprobatorio; (ii) la escala de participación política que puede verificarse para la realidad política del país y (iii) que en Colombia el censo electoral es automático, lo que quiere decir que la inscripción en el mismo de las personas no se deriva de un acto específico de voluntad, sino solo de la condición de ciudadanía en ejercicio.

La participación política de los ciudadanos puede darse en diferentes niveles y dependiendo de las actividades en las que se exprese, puede clasificarse en una escala de participación. Para ello resulta útil la tipología propuesta por Milbrath, que propone cuatro niveles jerárquicos dependiendo del grado de involucramiento de los ciudadanos en el proceso político: “el primer grado lo constituyen los individuos apáticos (no votantes, desinteresados, desinformados, etc.); luego vienen los ciudadanos que realizan actividades de espectador (votar, intentar influir en la decisión de voto de otros, ser miembro de un partido político, etc.); en tercer lugar se encuentra el ciudadano en transición (participa en reuniones políticas hace aportes monetarios a las campañas, establece contactos con funcionarios públicos y/o partidistas, etc.); y en último lugar, en la cúspide de la pirámide participativa, están aquellos ciudadanos contendores que se caracterizan por ocupar cargos públicos o partidistas, ser candidatos para un cargo, participar en la reunión de estrategia de una campaña política, contribuir con su tiempo a la campaña, entre otras características”.(285)

Teniendo en cuenta la escala de participación política, el abstencionismo activo no representaría en todos los casos una estrategia de oposición legítima para los ciudadanos que se encuentran en el primer grado de la escala propuesta por Milbrath, pues estos son no votantes, están desinteresados y/o desinformados. De manera que su actitud no es necesariamente reflejo de una postura política determinada, lo cual tiene efectos nocivos en el caso del PLE, particularmente interesado en que la ciudadanía exprese sus preferencias en cuanto al apoyo o rechazo al Acuerdo Final, de una manera identificable. Igualmente, la opción de la abstención activa tampoco sería jurídicamente procedente cuando, ante la previsión de un umbral aprobatorio y no uno de participación, la falta de concurrencia a las urnas carece de efecto en la conformación de las mayorías requeridas para aprobar o rechazar la iniciativa objeto del escrutinio ciudadano.

Además, debe considerarse al momento de fijar el alcance de la abstención activa que la composición del censo electoral(286) en Colombia es automático, ello quiere decir que el registro en el censo “se produce sin el consentimiento o voluntad del ciudadano, es decir, cuando el organismo electoral incluye al ciudadano al cumplir este con los requisitos constitucionales-legales para hacer parte del padrón electoral”(287). Así las cosas, toda persona que tenga la condición de ciudadano y le haya sido expedido el documento de identificación respectivo es incluida en el registro de ciudadanos “habilitados por la Constitución y la ley para ejercer el derecho de sufragio y, por consiguiente, para participar en las elecciones y para concurrir a los mecanismos de participación ciudadana.”(288)

Ahora bien, con respecto al mismo asunto, no puede perderse de vista que, como se ha señalado en precedencia, en cuanto al umbral del 50% exigido para el plebiscito ordinario, la sentencia C-180 de 1994(289) indicó que “la exigencia del voto favorable de ‘la mayoría del censo electoral’ es francamente desmesurada, si se tiene en cuenta que el apoyo ciudadano requerido para los otros mecanismos de participación, por lo general, es del cinco (5%).”(290) Un sustento fáctico de la apreciación que hizo la Corte en ese entonces es que ni siquiera en las últimas elecciones presidenciales participó la mitad del censo electoral, éstas alcanzaron una participación del 46,63% del censo electoral que tiene un total 32.975.158 con corte al 15 de abril de 2014.(291)

Sobre este particular, la evidencia empírica demuestra que en las últimas elecciones nacionales no se ha superado un grado de participación superior al 50% del censo electoral, lo que otorga validez al razonamiento efectuado por la jurisprudencia constitucional, acerca de la desproporción de la exigencia ordinaria del umbral de participación en los plebiscitos. En efecto, el análisis histórico de dichas votaciones demuestra lo siguiente:

ElecciónVotos válidosPorcentaje del censo electoral
Segunda vuelta Presidencial 201415,375,10246,63%
Parlamentarias 2014 – Senado11,672,25135,54%
Segunda vuelta Presidencial 201013,061,19243,56%
Parlamentarias 2010 – Senado11,137,42837,31%
Primera vuelta Presidencial 2006 (no hubo segunda vuelta)11,864,41044,38%
Parlamentarias 2006 – Senado 9,200,07634,59%
Primera vuelta Presidencial 2002 (no hubo segunda vuelta)11,249,73446,47%
Parlamentarias 2002 – Senado 9,325,09338,70%

Fuente: www.registraduria.gov.co

76.4. En consecuencia, lo que evidencia este Tribunal es que la opción por un umbral de aprobación o uno de participación es una decisión de carácter político del legislador estatutario y que, salvo para el caso puntual del referendo constitucional aprobatorio, hace parte de su amplio margen de configuración normativa sobre la materia. Así, cuando el legislador opte por promover una mayor participación y que, a su vez, sea posible identificar con claridad las preferencias del electorado, podrá crear desincentivos a la abstención, a través de la eliminación de sus efectos prácticos jurídicos, por ejemplo a través de la previsión un umbral aprobatorio, como sucede en el caso del artículo 2º del PLE, sin que esa opción sea por sí misma inconstitucional.

De la misma manera, también debe señalarse que la opción en comento no se opone con la jurisprudencia constitucional que prohíbe conferir estímulos a los votantes en los mecanismos de participación ciudadana.(292) Esto en razón a que la previsión de un umbral aprobatorio y la correlativa eliminación de los efectos jurídicos de la abstención activa, no está concediendo ninguna prerrogativa o beneficio a cada votante en específico, con el objeto que concurra a las urnas, sino que en contrario crea un mecanismo homogéneo, dirigido a (i) promover una mayor participación de los ciudadanos a las urnas, desde una perspectiva colectiva, no individual, y de esta manera lograr (ii) una legitimación democrática sobre el apoyo o rechazo del Acuerdo Final, a partir de un mecanismo de votación que permita identificar suficientemente las preferencias de los ciudadanos participantes.

76.5. Un segundo aspecto a tener en cuenta tiene que ver con el hecho que si bien el legislador estatutario tiene un deber de reconocimiento de la legitimidad de la abstención frente a los mecanismos de participación, el mismo no tiene el mismo grado de exigencia. Así, para el caso del referendo constitucional aprobatorio y la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente, el deber constitucional de reconocimiento es mayor, habida cuenta que la Carta Política ha previsto directamente un umbral de participación específico, que opera como límite concreto a la libertad de configuración legislativa.

No sucede lo mismo respecto de los demás mecanismos, en donde el legislador estatutario tiene un margen de maniobra más amplio, limitado solo por la preservación del principio democrático. Como se ha insistido en el presente apartado, un umbral de aprobación del 13% del censo electoral cumple con condiciones de representatividad similares a los de otros mecanismos de participación, en especial el referendo constitucional, ello a pesar que los efectos del plebiscito especial tienen un alcance menor, en tanto no están llamados a reformar la Carta Política, sino apenas a validar una decisión de política pública del Ejecutivo.

Esta opción adoptada por el legislador estatutario, a su vez, no se opone a la Carta Política, sino que desarrolla el mandato superior de promover la participación ciudadana, en tanto fin constitucionalmente legítimo e importante. Así, se logran objetivos que son compatibles con la Carta, como son, de un lado, promover una mayor participación en el plebiscito especial y, del otro, lograr una mayor identificación acerca de las preferencias de los ciudadanos, las cuales no pueden ser claramente dilucidadas a través de la abstención, según las razones anteriormente explicadas.

77. En suma, se tiene que el umbral previsto en el numeral 3º del artículo 2º del PLE cumple con las condiciones de representatividad, legitimidad democrática y proporcionalidad, en un marco de promoción de la participación en cuanto fin esencial del Estado. Por lo tanto, la Corte declarará su exequibilidad.

Los deberes de la organización electoral y la participación de los servidores públicos en la campaña del plebiscito 

El numeral cuarto del artículo 2º del PLE contiene tres reglas diferenciadas, las cuales serán asumidas de manera separada. La primera regla dispone los deberes de la organización electoral en cuanto al plebiscito. La segunda autoriza la participación de los servidores públicos en la campaña por el plebiscito. La tercera regla determina una prohibición particular en cuanto al uso de los recursos públicos en dichas campañas.

78. En cuanto a la primera regla, el PLE dispone que “la organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí y por el no, para lo cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones necesarias.”

La organización electoral, conforme lo establece el artículo 120 C.P., está compuesta por el Consejo Nacional Electoral, por la Registraduría Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que establezca la ley. Según la misma disposición, el objeto de la organización electoral es la disposición de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas. En ese orden de ideas, la Constitución confiere la naturaleza de autoridad electoral al Consejo Nacional Electoral, el cual tiene entre sus competencias la de “velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión pública; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías”, conforme lo dispone el artículo 265-6 C.P. El numeral 14 de esta misma disposición adscribe al Consejo Nacional Electoral la función de ejercer las demás competencias que le asigne la ley.

De igual manera, la Carta Política reconoce a la Registraduría Nacional del Estado Civil como un organismo de naturaleza técnica,(293) que ejerce las funciones que le prevea la ley, “incluida la dirección y organización de las elecciones, el registro civil y la identificación de las personas” (Art. 266 C.P.).

A partir de estas normas superiores, la jurisprudencia constitucional ha caracterizado a la organización electoral, liderada por el Consejo Nacional Electoral, como una instancia independiente e imparcial, que tiene la función de garantizar la transparencia, igualdad y probidad de las actividades electorales, bien sean aquellas de índole electoral en sentido estricto, o las relacionadas con el ejecución de los mecanismos de participación ciudadana.

La premisa esencial que guía este precedente consiste en considerar que los derechos de participación política dependen, para su eficacia material, de un andamiaje institucional con suficientes condiciones de independencia, el cual permita que las preferencias de los ciudadanos se expresen adecuadamente e incidan directamente en la conformación y ejercicio del poder político. De allí que la buena marcha de la organización electoral sea un factor crucial para la estabilidad misma del sistema democrático.

Sobre este particular, en la sentencia C-230A/08,(294) que analizó la constitucionalidad de algunas normas del Código Electoral sobre composición de la Registraduría Nacional del Estado Civil, expresó que [l]a autonomía es una cualidad que distingue a quien es capaz de decidir por sí mismo y se predica de la persona individualmente considerada y también de las entidades u organismos públicos. Una de las principales características inherentes a la autonomía es la facultad de autogobierno, de la cual hace parte la autodeterminación administrativa, jurídica y presupuestal que les procure a las entidades autónomas “la consecución de los altos objetivos que les ha trazado el constituyente”. Si bien la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral son autónomos, esa autonomía no implica la total inexistencia de relaciones entre las dos entidades que, al fin de cuentas, son miembros de una misma organización y deben actuar coordinadamente. En este orden de ideas y dado que la Constitución no configuró un sistema de separación presupuestal, nada se opone a que haya un presupuesto de toda la organización electoral y a que la iniciativa presupuestal propicie un diálogo alrededor del respectivo proyecto. La índole de las funciones atribuidas permite predicar el carácter técnico de la Registraduría Nacional del Estado Civil, pues la preparación y el desarrollo de las jornadas electorales exigen manejar conocimientos y criterios técnicos, cuya estricta aplicación es garantía de la imparcialidad y transparencia de su actuación, así como fundamento de la confianza de los distintos actores políticos y de la ciudadanía en general.” (Subrayas no originales).(295)

79. Ahora bien, la Corte también ha resaltado la importancia del rol de la organización electoral, liderada por el Consejo Nacional Electoral, en el caso particular de los mecanismos de participación democrática diferentes a las elecciones, incluso aquellos de naturaleza especial, previstos por el legislador estatutario para la refrendación popular de Acuerdos de Paz. En los términos de la Sentencia C-784 de 2014,(296) varias veces reseñada en la presente decisión, resulta legítimo otorgar al Consejo Nacional Electoral competencias para regular dichos referendos, pues se encuadra dentro de su función constitucional de garantía de conferir plenas garantías a los actos electorales.

80. En ese orden de ideas, la disposición de una norma estatutaria que confíe a la organización electoral la función de garantizar los principios de la administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad, dentro del plebiscito especial de que trata el PLE, no hace nada diferente que reiterar las competencias que desde la Constitución y la ley se confieren a la autoridad electoral. Por ende, se exequibilidad es evidente y así se declarará en la parte motiva de esta sentencia.

Con todo, también debe resaltarse que conforme a la norma de remisión contenida en el artículo 4º del PLE, las funciones adscritas a la organización electoral no se restringen a las previstas en la norma objeto de examen, sino que se extiendan a aquellas que para el caso de los plebiscitos se confieren tanto en la Ley 134 de 1994 como en la Ley 1757 de 2015. Estas normas operan como legislación general y aplicable al caso del plebiscito especial, en tanto no entren en contradicción con los contenidos específicos del PLE. Por ende, también se entienden incorporadas a las reglas sobre la campaña del plebiscito especial tales disposiciones generales, particularmente en virtud de lo dispuesto en el artículo 4º del PLE, a través del cual el legislador estatutario hizo remisión expresa a las leyes antes mencionadas.

80.1. De este modo, debe resaltarse que conforme al artículo 79 de la Ley 134 de 1994, el acceso de los partidos y movimientos políticos a los espacios de televisión financiados por el Estado, para la campaña a favor o en contra del plebiscito, se hará de conformidad con lo establecido para el referendo constitucional. Asimismo, esta disposición indica que el Gobierno dispondrá del mismo tiempo en televisión para expresar su opinión sobre el plebiscito. Al respecto, el artículo 91 ejusdem determina que (i) en el referendo de carácter constitucional o legal, los promotores a favor o en contra de la iniciativa, así como los partidos y movimientos con personería jurídica, tendrán derecho dentro de los treinta (30) días anteriores a la fecha de la votación, a por lo menos dos espacios institucionales en cada canal nacional de televisión. El Gobierno Nacional si lo desea, dispondrá de tres espacios en cada canal para que presente su posición sobre la materia; y (ii) el tiempo asignado a los promotores de la iniciativa no podrá ser inferior al promedio del asignado a los partidos y movimientos políticos con personería jurídica.

Por lo tanto, serán estas reglas las que llenen de contenido lo previsto en el numeral cuarto del artículo 2º del PLE cuando establece que la organización electoral tiene la competencia para la regulación de acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones necesarias.

80.2. De otro lado, en lo que respecta a la regulación contenida en la Ley 1757 de 2015, los artículos 34 y 35 de esta normatividad determinan que (i) desde la fecha en la que la autoridad competente determine, mediante decreto, cuando se realizará la votación sobre un mecanismo de participación ciudadana hasta el día anterior a la realización del mismo, se podrán desarrollar campañas a favor, en contra y por la abstención a cada mecanismo, esto último cuando aplique; (ii) el Gobierno, los partidos y movimientos políticos y las organizaciones sociales que deseen hacer campaña a favor, en contra o por la abstención de algún mecanismo de participación ciudadana deberán notificar su intención ante el Consejo Nacional Electoral en un término no superior a 15 días contados a partir de la fecha en la que se publique el decreto de convocatoria de que trata el artículo anterior; (iii) toda organización política o social que haya notificado al Consejo Nacional Electoral su intención de hacer campaña a favor, en contra o por la abstención a algún mecanismo de participación ciudadana podrá acceder, en condiciones de equidad, a los medios de comunicación social del Estado para exponer sus posturas respecto de la convocatoria, sin perjuicio de aquellas campañas que decidan promover el mecanismo de participación por medios diferentes a los de comunicación social del Estado; y (iv) el Consejo Nacional Electoral fijará anualmente la suma máxima de dinero que se podrá destinar al desarrollo de una campaña a favor, en contra o por la abstención de mecanismos de participación ciudadana y la suma máxima de los aportes de cada ciudadano u organización, de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 12 de la Ley 1757 de 2015.(297) Asimismo podrá investigar las denuncias que sobre incumplimiento de dichas normas se presenten.

81. Es claro que estas disposiciones son plenamente aplicables al caso del plebiscito especial previsto en el PLE, de modo que operan como marco regulatorio para la campaña de dicho mecanismo de participación, así como definición concreta de las competencias de la organización electoral y más exactamente en el Consejo Nacional Electoral. Esto salvo en lo que corresponde a la habilitación de la campaña por la abstención activa, como se explicará a continuación. Por lo tanto, no es acertado el argumento planteado por uno de los intervinientes, en el sentido que la Corte estaba llamada a delimitar las competencias de la organización electoral, puesto que la cláusula contenida en el numeral cuarto del artículo 2º del PLE resultaba amplia y vaga. En contrario, se encuentra que las normas estatutarias generales han definido el ámbito de competencia de la organización electoral en lo que respecta a su actividad frente a los plebiscitos, y a su vez, el artículo 4º del PLE remite expresamente a dichas regulaciones generales en lo no prescrito específicamente en la normatividad objeto de examen. Por ende, no le corresponde a este Tribunal definir tales aspectos, no solo porque ya han sido previstos por el orden jurídico, sino porque ello desconocería la reserva de ley estatutaria prevista en el artículo 152-d C.P.

82. Con todo, la Corte evidencia que lo expresado no significa que en el caso del PLE se imponga el deber de contar con una campaña por la abstención activa. Como se explicó en precedencia, los efectos jurídicos de la abstención activa en los mecanismos de participación dependen de que el instrumento de que se trate esté basado en un umbral de participación, del cual se derive una incidencia “activa” del acto de abstenerse.

En el caso del plebiscito especial el legislador estatutario, en ejercicio de su amplia competencia de configuración legislativa sobre la materia, dispuso un modelo diferente, basado en el umbral de aprobación del Acuerdo Final, que prescinde de los efectos jurídicos de la abstención. Por ende, como bajo ese modelo la abstención no puede tener la condición de activa, no hay lugar a que se exija garantizar una campaña a favor de la abstención, sino únicamente por las opciones por el “sí” o por el “no”, las cuales son las que inciden en la conformación del umbral aprobatorio.

83. Adicionalmente, también debe tenerse en cuenta que si bien la legislación estatutaria general para los mecanismos de participación y, en particular, el artículo 34 de la Ley 1757 de 2015, determinan la campaña por la abstención activa para los diferentes mecanismos de participación, en todo caso esa misma legislación establece que esa opción será viable “cuando aplique”,(298) esto es, cuando por la configuración del instrumento correspondiente exista soporte jurídico para promover la abstención activa ante la previsión de un umbral de participación. Como en el caso analizado se ha optado por una alternativa diferente, basada en un umbral de aprobación destinado a fomentar la participación efectiva y verificable de los ciudadanos respecto de su opinión sobre el Acuerdo Final, entonces no hay lugar a aplicar la regla sobre la campaña a la abstención en el plebiscito especial.

84. El segundo contenido normativo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del PLE, determina que “salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor en contra podrán debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.”

La Procuraduría General considera que esta disposición es inconstitucional, en tanto la participación de los servidores públicos en la campaña del plebiscito equivale a su participación en política, la cual está prohibida por el artículo 127 C.P., sin que tampoco se haya expedido la norma estatutaria que la permita de manera excepcional. Señala que el Acuerdo Final hace parte de la política de paz del actual Gobierno, siendo uno de sus “proyectos bandera”. En ese sentido, los servidores públicos que apoyen el plebiscito estarían participando en política partidista, en tanto el Acuerdo Final se inscribe dentro del programa político de un Gobierno en específico que pertenece a una filiación política igualmente determinada.

Otros intervinientes, entre los que se destaca la Defensoría del Pueblo, consideran que la expresión “que deseen hacen campaña a favor o en contra” es inexequible. Esto debido a que si bien los servidores públicos son titulares de determinados derechos generales de participación, el desarrollo de campañas políticas está supeditado a la habilitación mediante ley estatutaria, en los términos del artículo 127 C.P. Como esta disposición no ha sido proferida, no existe el marco jurídico necesario para el ejercicio de estas actividades, lo que hace al enunciado inexequible. No obstante, considera que los servidores públicos sí están habilitados para expresar su posición sobre el plebiscito, pero para ello deben aplicarse las condiciones que sobre la participación ciudadana de los servidores del Estado ha previsto la jurisprudencia constitucional, de donde se deriva la necesidad de condicionar la norma en ese sentido.

85. Por lo tanto, en este apartado corresponde a la Corte determinar si el apartado del PLE antes citado es compatible con el grado de participación que la Constitución reconoce a los servidores del Estado.

El punto de partida para resolver sobre la exequibilidad del precepto antes transcrito es el régimen constitucional de participación de estos servidores, previsto en el artículo 127 C.P. De acuerdo con esta disposición (i) los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio; (ii) los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las restricciones previstas en el artículo 219 C.P., esto es, la prohibición de deliberación pública, el ejercicio del derecho al sufragio y la intervención en actividades o debates de partidos o movimientos políticos; (iii) los empleados no sometidos a las prohibiciones anteriores solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley estatutaria; y (iv) la utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.

86. La materia relativa a la participación política de los servidores públicos ha sido analizada en varias oportunidades por la Corte, de modo que resulta pertinente identificar el precedente aplicable derivado de dichos fallos. Esta doctrina fue recopilada en la Sentencia C-1153 de 2005,(299) la cual adelantó el control de constitucionalidad de la norma estatutaria sobre garantías electorales, en el marco de la reforma a la Carta Política contenida en el Acto Legislativo 2 de 2004, que permitió la reelección presidencial inmediata. En cuanto al asunto objeto de examen, dicha decisión planteó las siguientes reglas jurisprudenciales:

86.1. La participación en política de los servidores públicos está generalmente prohibida y su posibilidad excepcional debe ser sujeta a regulación estatutaria, la cual “debe considerar las circunstancias en que la intervención en política de los servidores del Estado puede permitirse, y los casos en que la misma interfiere incorrectamente en el desempeño de sus funciones y en el cumplimiento de los objetivos vinculados con el interés público.”

86.2. La norma estatutaria que faculta la participación en política de los servidores públicos, en el caso particular del régimen que permitía la reelección presidencial inmediata, ahora proscrita en razón del Acto Legislativo 2 de 2015, debe ser suficientemente determinada. Esto habida consideración de su naturaleza excepcional impuesta por el artículo 127 C.P. Así, [l]a falta de determinación hace insuficiente la regulación, puesto que no fija límites a una actuación que si bien permitida por la Carta lo es en forma excepcional y no como regla general. Tal apertura de la disposición deriva en la posibilidad de que la participación en política termine yendo en detrimento del desarrollo de la función pública en virtud del olvido de las tareas encomendadas en la ley a los funcionarios en razón de la dedicación a las actividades políticas.”.

Por ende, la norma estatuaria que no defina suficientemente dicha participación es inconstitucional por los riesgos que conlleva, en especial que se utilice la autoridad que otorga la investidura pública para apoyar a uno u otro candidato, en perjuicio de la imparcialidad, equilibrio y libertad que debe guiar todo proceso electoral. En términos de la Corte [e]l proyecto de ley estatutaria debió fijar las condiciones para que los servidores públicos diferentes al Presidente pudieran participar en política. Lo anterior con el fin de promover el equilibrio entre los candidatos, velar porque el ejercicio de la actividad política no opacara el desarrollo de las funciones públicas al servicio del interés general y evitar abusos en cabeza de quienes ostentan cargos públicos. La indeterminación de la manera en que, en el artículo 37, se pretendió desarrollar la regulación necesaria para el ejercicio de la actividad política permite toda forma de participación en tal área a favor o en contra de cualquier candidato. Lo anterior, no importando la capacidad de aprovechar la situación de poder del funcionario, por ejemplo, como ministro, director de entidad, alcalde o gobernador. Esta amplitud, se repite, contraría la Carta.”

86.3. La regla general de prohibición de participación en política de los empleados del Estado no se aplica para el caso de los integrantes de las corporaciones públicas, pues en tanto su función es esencialmente política, sería desproporcionado limitar su actuación en ese sentido.

87. El precedente actual de la Corte sobre la participación en política de los servidores públicos se encuentra en la Sentencia C-794 de 2014,(300) a través de la cual se analizó por esta Corporación la norma del Código Disciplinario Único que establece como falta gravísima de los servidores públicos la participación en partidos y movimientos políticos y en controversias políticas. De esta decisión se infieren las siguientes reglas, que para la Sala resultan particularmente relevantes para resolver el problema jurídico que sobre este tópico ofrece el PLE:

87.1. El artículo 127 C.P., en su versión original, determinaba “(i) que los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejercieran jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o que se desempeñaran en los órganos judicial, electoral y de control, no podrían tomar parte en las actividades de partidos y movimientos así como tampoco en controversias políticas, sin perjuicio del libre ejercicio del derecho al sufragio. Establecida esa prohibición, el inciso tercero disponía (ii) que los empleados no cobijados por ella, se encontraban habilitados para participar en dichas actividades y controversias en las condiciones fijadas por la ley.” Este régimen fue modificado por el Acto Legislativo 2 de 2004, el cual dispone que la prohibición de participación en partidos, movimientos y controversias políticas se restringe a los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales o de control, así como los de seguridad. Asimismo, incluyó la referencia a las prohibiciones del artículo 219 C.P. respecto de los miembros de la Fuerza Pública, así como definió que los servidores públicos no cubiertos por la prohibición general podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones “que señale la Ley Estatutaria”.

88.1. Durante los debates en la Asamblea Nacional Constituyente sobre la participación política de los servidores del Estado, se evidenciaron posiciones encontradas a ese respecto, proponiéndose diversas alternativas de regulación, que fueron desde la prohibición integral de participación hasta una regla general de autorización, delegándose a la ley la determinación de sus excepciones, expresándose también soluciones de índole intermedia, que permitían la participación en unos casos y en otros restringiéndola por completo o delegando su permisión excepcional a la normatividad legal. Como lo señala la sentencia C-794 de 2014, [a]l margen de eso los debates permiten identificar una preocupación compartida respecto de los riesgos asociados a la participación en política de los empleados del Estado y, en particular, del relativo a que las instituciones y recursos del Estado fueran empleados con el propósito de incidir en disputas partidistas o contiendas electorales. Eso explica la ausencia de reconocimiento de un derecho absoluto o de aplicación inmediata a participar en las actividades políticas.”

88.2. La prohibición general de participación en política de los empleados del Estado está justificada por diferentes disposiciones constitucionales que propugnan por la imparcialidad en la función pública; la prevalencia del interés general sobre el particular, incluidos aquellos intereses de naturaleza gremial, sectorial o partidista; la garantía de la igualdad entre los ciudadanos y las organizaciones políticas, la cual podría verse afectada por un trato privilegiado e injustificado desde el Estado a través de sus funcionarios; la protección de la libertad del elector y del ciudadano, que se desconocería por un uso abusivo de la investidura oficial o de los recursos públicos; así como por la defensa de la moralidad pública en la destinación de dichos recursos. Por lo tanto, “tales principios, valores y derechos constitucionales explican y justifican la limitación de derechos de participación política de que son objeto los servidores del Estado.”

88.3. Con todo, la prohibición prevista en el artículo 127 C.P. debe necesariamente ponderarse de cara a la protección de los derechos de participación democrática y libertad de expresión que tienen todos los ciudadanos, incluidos los servidores públicos. Esto debido a que una lectura maximalista del precepto llevaría a limitar desproporcionadamente dichos derechos, lo cual también afectaría la Constitución en tanto la privaría de contenido y alcance en ese ámbito concreto.

Esta ponderación se logra a partir de la delimitación del concepto “actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas”, a aquellas conductas dirigidas a apoyar o rechazar una causa política, una organización política o un candidato. Esto es, debe comprobarse la participación en una actividad partidista, con un signo político determinado. Correlativamente, las actividades que no cumplan con ese estándar no estarán cobijadas por la prohibición del artículo 127 C.P. y, por ende, harán parte del derecho general de participación democrática de los servidores públicos, que le permiten opinar activamente sobre los asuntos de interés general.

Así, en la sentencia C-794 de 2014(301) se insiste en que [p]ara evitar una interpretación excesiva o deficiente, la Corte considera que la prohibición que enuncia el inciso segundo del artículo 127 de la Carta comprende la conducta dirigida a intervenir activa o pasivamente en las diferentes disputas con incidencia electoral directa, apoyando o rechazando, una causa, una organización política o un candidato. No hace parte del significado constitucional de las expresiones “actividades de los partidos y movimientos” y “controversias políticas”, comportamientos que al margen de un debate electoral o de una disputa partidista, tienen como resultado o pueden ser interpretados como la emisión de una opinión o la presentación de una postura respecto de un asunto de interés general. Esta conclusión se fundamenta en varias razones.”.

La anterior conclusión es sustentada por la Corte a través de los argumentos siguientes, que en razón de su importancia para resolver sobre el asunto analizado, la Sala considera pertinente transcribirlos in extenso:

“5.3.4.1. De los debates que se adelantaron en la Asamblea Constituyente respecto de la redacción del artículo 127 se desprende que el eje fue la preocupación por los riesgos asociados a la actuación de funcionarios para favorecer causas políticas partidistas, empleando los privilegios o poderes que se ostentan al tener tal condición. Fue por tal razón que durante las discusiones se hizo referencia permanente a la actividad partidista y se plantearon diferencias entre esa participación y la intervención en otro tipo de actuaciones relacionadas, por ejemplo, con el control de la gestión pública.

5.3.4.2. Una interpretación sistemática de la Carta permite concluir que la prohibición de participar en actividades de partidos y movimientos así como en controversias políticas no se erige en un impedimento para que los empleados del Estado -bajo la condición de no incidir directamente en el debate partidista o en la contienda electoral- intervengan o asuman posiciones respecto de materias de relevancia colectiva y, que por ello tienen un significado político en el sentido más amplio del término. Semejante postura haría inviable la armonización del artículo 127 de la Carta con las disposiciones que permiten que los empleados del Estado promuevan procesos de participación y deliberación tal y como ocurre con varios de los mecanismos establecidos para controlar el poder político.

Es claro que la Constitución en esta materia no se opone a que los ciudadanos, incluso quienes sirven al Estado, intervengan en controversias que reflejan disputas ciudadanas –sin propósitos electorales o partidistas directos- alrededor de los propósitos que debe perseguir el Estado y los medios para alcanzarlos. Los problemas de la comunidad conciernen a todos y, en esa medida, el Estado debe facilitar la participación de todos en la vida política (art. 2) y los ciudadanos cumplir ese deber (art. 95.5).

Una interpretación extensiva de la prohibición prevista en el artículo 127 afecta competencias o derechos de empleados cuyo ejercicio se encuentra garantizado tal y como ocurre, por ejemplo, con el denominado poder-deber de comunicación de algunos funcionarios. La Corte ha reconocido que los servidores públicos tienen no solo la facultad sino también el deber de comunicarse de forma permanente con los ciudadanos a fin (i) de divulgar información relativa a materias de interés general, (ii) de formular opiniones respecto de las políticas gubernamentales emprendidas, (iii) de defender las gestiones realizadas o (iv) de ofrecer respuestas a quienes cuestionan sus ejecutorias . Según la Corte estas últimas actuaciones quedan comprendidas por el “natural desarrollo de la democracia” y admiten “apreciaciones subjetivas formuladas a partir de criterios personales.”

En este punto cabe recordar que la Constitución emplea el término “política” al referirse a una diversidad de materias cuyo desarrollo se encuentra a cargo de diferentes funcionarios del Estado y que exige su participación directa en la formulación, discusión, ejecución y divulgación. Ello ocurre, entre otras, con la política exterior (art. 9), la política de previsión, rehabilitación e integración social (art. 47), las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas (art. 49), las políticas salariales y laborales (art. 56), la política en materia de televisión (art. 77), la política comercial (150.19.c), las políticas ministeriales (art. 208), la política criminal (art. 250), la política para la enseñanza de derechos humanos (art. 282) y la política económica, social y ambiental (art. 339)

Una interpretación moderada de la locución “controversias políticas” se impone también dado que, de lo contrario, podría tornarse imposible el ejercicio de determinadas competencias atribuidas a funcionarios que hacen parte de los órganos a los que se refiere el segundo inciso del artículo 127 y que por su naturaleza dan lugar a debates sobre asuntos generales y, en un sentido más amplio, políticos. En efecto competencias relativas (i) a la presentación de proyectos de ley por parte de órganos o funcionarios como el Consejo de Estado (art. 237.4), el Consejo Superior de la Judicatura (art. 257.4), el Contralor General de la República (art. 268.9), el Procurador General de la Nación (art. 278.3) o el Defensor del Pueblo (art. 282.6), y (ii) a la participación en la formulación de políticas como en el caso del Fiscal General de la Nación (art. 251.4), no podrían desarrollarse válidamente si la expresión “controversias políticas” fuese entendida en un sentido lato.

Adicionalmente, a diferencia de lo que ocurre respecto de los miembros de la fuerza pública según el artículo 219 de la Carta, no existe una restricción, aplicable al resto de ciudadanos –incluyendo a los empleados del Estado- para deliberar sobre los asuntos de interés general. Por el contrario, la democracia participativa implica que, además de las manifestaciones representativas, es necesario que los ciudadanos intervengan activamente en las decisiones que los afectan (arts. 2, 40 y 95.5). Ello exige una ciudadanía deliberante y la tutela de las libertades que son funcionales a la discusión. Aceptar que el segundo inciso del artículo 127 impone una limitación a la posibilidad de deliberar, amplía excesivamente una prohibición que tiene como destinatarios exclusivos a los miembros de la fuerza pública. Se trataría, en contra de su carácter especial, de una prohibición para todos, incompatible con un régimen democrático.

En síntesis, no puede desprenderse del artículo 127, sin anular la obligación de armonizar las diferentes disposiciones de la Carta y preservar la unidad de la Constitución (arts. 2º, 4º y 241), una interpretación que conduzca a la prohibición absoluta de intervenir en controversias o debates de interés general. Ello (i) violaría libertades y derechos que, como los invocados por el demandante, no contemplan una cláusula que impida su ejercicio por parte de servidores públicos; (ii) vaciaría de contenido competencias constitucionalmente reconocidas a órganos judiciales, electorales y de control; (iii) desconocería el carácter central de la deliberación en el concepto de democracia participativa reconocido en el artículo 1º de la Constitución; y (iv) extendería, más allá de lo permitido, la prohibición de deliberar prevista para los miembros de la fuerza pública en el artículo 219.”

88.4. De la lectura de este apartado se advierten varias reglas en las que debe hacerse especial énfasis. En primer lugar, es claro que la participación de los servidores públicos en la participación y deliberación de los asuntos públicos, de interés colectivo y distintos a aquellos de índole partidista, no hace parte de la prohibición prevista en el artículo 127 C.P. Así, la expresión “controversias políticas” de que trata dicha norma constitucional está necesariamente ligada a que las mismas tengan connotación partidista, sin que puedan incluirse en las mismas aquellas que no tienen ese carácter y que corresponden a asuntos de interés común.

En segundo lugar, la jurisprudencia constitucional adscribe a algunos servidores públicos un poder-deber de comunicación sobre determinadas materias relacionadas con el ejercicio de sus funciones. Así, están llamados a informar a los ciudadanos sobre materias de interés general vinculadas con su actividad misional e incluso formular opiniones sobre ellas y defender las gestiones realizadas, para lo cual también están facultados para responder los interrogantes y críticas a esas ejecutorias.

En tercer lugar, en caso que se confiriese una interpretación amplia al concepto “controversias políticas”, que fuera más allá de la condición partidista, se llegaría a afectar desproporcionadamente las competencias constitucionales de aquellos servidores que tienen funciones políticas, como la potestad de presentación de proyectos de legislación, o inclusive el diseño e implementación de políticas públicas.

Finalmente, en cuarto lugar, los artículos 127 y 219 C.P. imponen una restricción de deliberación política únicamente a los miembros de la Fuerza Pública, por lo que los demás servidores están llamados a ejercer sus derechos constitucionales vinculados a la participación democrática.

88.5. Sin embargo, la misma jurisprudencia contempla que el ejercicio de los derechos de participación democrática por parte de los servidores públicos no es irrestricto, sino que tiene límites precisos. El primero consiste en que el ejercicio de ese derecho no puede ser abusivo, esto es, que aproveche ilegítimamente los recursos a los que tiene alcance con el fin de hacer proselitismo, entre los que se cuentan los elementos de su despacho, el tiempo de servicio o su horario de trabajo, o la información reservada a la que tenga acceso en razón de sus funciones. Del mismo modo, también tendrá prohibido el ejercicio de sus competencias de manera “que incline de forma ilegítima la actuación del Estado a favor de una determinada corriente o movimiento político.”

El segundo límite está relacionado con la naturaleza reglada del ejercicio de la función pública, que obliga a que la participación democrática de los servidores del Estado cumpla con las restricciones que se derivan de la Constitución. En ese sentido, debe acatarse lo consagrado en el artículo 110 C.P., que dispone entre otros asuntos la prohibición a las personas que desempeñen funciones públicas de hacer contribuciones a los partidos, movimientos políticos o candidatos, así como inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. De igual manera, deberá darse estricto cumplimiento a la prohibición del artículo 127 C.P., que prohíbe utilizar el empleo para respaldar una causa o campaña política.

El tercer límite está relacionado con que las excepciones a la prohibición de participación en política sean reguladas por una ley estatutaria, que determine las condiciones y alcance de dichas excepciones. Tal regulación deberá tener un carácter preciso, como se indicó en la Sentencia C-1153 de 2005(302) antes reseñada, el cual debe a su vez estar dirigido a balancear los derechos de participación democrática de los servidores del Estado y el cumplimiento de sus actividades con apego a los principios que guían el ejercicio de la función pública. Así, como fue expresado en la Sentencia C-794 de 2014(303) “la decisión del constituyente de establecer el trámite estatutario se explica no solo por la materia objeto de regulación sino también por la necesidad de que su entrada en vigencia, este precedida del control de constitucionalidad a cargo de esta Corporación. Condicionar el derecho a la aprobación de una ley estatutaria garantiza que las normas aprobadas se ajustarán a la Carta. Para ello, la ley que se expida debe ser clara y específica “en la determinación de las condiciones de participación.” Adicionalmente debe orientarse al menos por tres propósitos a saber: promover el equilibrio entre los candidatos, asegurar que el ejercicio de la actividad política no opaque el desarrollo de las funciones públicas al servicio del interés general y evitar abusos en cabeza de quienes ostentan cargos públicos.”

Una exigencia de esta naturaleza, como lo ha señalado la misma sentencia, conlleva dos efectos esenciales: (i) la imposibilidad de los servidores públicos de tomar parte en partidos o movimientos políticos y de participar en controversias políticas hasta tanto no se expida la legislación estatutaria de que trata el artículo 127 C.P.; y (ii) la autorización correlativa de las autoridades que ejercen la potestad disciplinarias para iniciar las investigaciones e imponer las sanciones que correspondan por el hecho de la transgresión de la prohibición en comento.

89. Con base en el precedente expuesto, advierte la Sala que el elemento central para definir el problema jurídico materia de este apartado es determinar si la participación de los servidores públicos en la campaña a favor o en contra del plebiscito está inserta en el concepto de “tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas”. Para la Sala, la respuesta a este interrogante es negativa, según las razones que se explican a continuación:

89.1. El objeto del plebiscito especial contenido en el PLE es someter a consideración del Pueblo el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y el logro de una paz estable y duradera. Este documento, como se ha explicado en distintos apartados de esta sentencia, debe comprenderse como una decisión de política pública fruto de la negociación entre el Gobierno y el grupo armado ilegal, tendiente a cesar la confrontación armada y a lograr la reincorporación de los integrantes de este grupo a la vida civil. Para ello, contiene diversas materias que tienen por objeto facilitar dichas finalidades, a través de futuras reformas de índole normativa, así como acciones administrativas a diferentes niveles.

A partir de las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional, la prohibición de participación en política de los servidores del Estado, consagrada en el artículo 127 C.P. es aplicable a actividades de carácter partidista, es decir, de apoyo a una causa política particular, en el sentido estricto del término. De manera general, esta participación tiene, a la luz de la misma norma constitucional, dos vertientes. Una, referida a la participación institucional en los partidos políticos, bien sea como militantes o integrantes del mismo. Las implicaciones de esa participación ha sido definida por esta Corte, al indicar que concurren “distintos modos de vinculación entre los ciudadanos y los partidos y movimientos políticos, así: de un lado están los ciudadanos votantes, titulares de derechos políticos y quienes frente al sistema de partidos se encuadran exclusivamente en el ejercicio del derecho al sufragio; de otro, están los miembros de partidos o movimientos, también denominados militantes, quienes hacen parte de la estructura institucional de esas agrupaciones y, por ende, están cobijados por algunos de los derechos y deberes que las normas estatutarias internas le imponen, en especial la posibilidad de participar en sus mecanismos democráticos internos; y finalmente, están los integrantes de los partidos o movimientos, quienes además de pertenecer a la agrupación política, ejercen cargos de elección popular, bien sea uninominales o corporativos, con el aval de la agrupación política.”(304)

La otra modalidad es el apoyo a una causa política, que según el precedente analizado está restringida a la promoción de candidaturas u otras modalidades de acceso al ejercicio del poder político derivado de la representación democrática. En ese sentido, existe una vinculación estrecha entre la prohibición de participación política y una noción de la actividad electoral en sentido estricto, esto es, dirigida a obtener el favor popular en las elecciones para determinada corporación pública o cargo uninominal.

La participación en el plebiscito especial no se encuadra en la categoría de participación en partidos o movimientos políticos. En contrario, lo que se deriva de los análisis precedentes y del mismo texto del PLE es que el Acuerdo Final tiene un carácter general, que busca vincular a la institucionalidad del Estado en una futura implementación del mismo, la cual depende a su vez de la refrendación popular. Diferentes intervenciones en este proceso son coincidentes en afirmar, a juicio de la Corte de manera acertada, que el Acuerdo no tiene una característica partidista, puesto que si bien el Presidente, como es apenas natural, pertenece a determinada corriente política, ha negociado el Acuerdo Final en ejercicio de sus competencias constitucionales y en su condición de Jefe de Gobierno, depositario de la unidad de la Nación en virtud de la legitimidad democrática de su elección. Entonces, el Acuerdo pertenece a un asunto de interés general, cobijado por los derechos generales de participación que tienen los servidores públicos.

89.2. En ese orden de ideas, no es viable concluir que el apoyo o rechazo al Acuerdo Final constituya participación en política partidista o una actividad electoral en sentido estricto, esto es, vinculada a la elección para alguna dignidad del Estado, según la Corte ha interpretado el sentido y alcance del artículo 127 C.P. De allí que dichas actividades de campaña dentro del plebiscito se inserten dentro de los derechos de participación democrática que se predican de todos los ciudadanos, incluidos los servidores del Estado.

90. Sin embargo, a esta conclusión se opone lo señalado por la Procuraduría General, en el sentido de considerar que como el proceso de paz en que se inserta el Acuerdo Final ha sido la “política bandera” del actual Gobierno, entonces esto haría que la participación activa en el plebiscito tenga carácter político, en el sentido de la prohibición contenida en el artículo 127 C.P. Por lo tanto, en términos simples, apoyar o rechazar el Acuerdo Final no es nada distinto que apoyar o rechazar la acción del Gobierno del Presidente Santos Calderón y de la coalición partidista que lidera. Por lo tanto, sí habría una connotación partidista identificable en el asunto analizado, que haría inconstitucional la norma que permite a los funcionarios públicos hacer campaña a favor o en contra del plebiscito.

La Corte advierte que la tesis del Ministerio Público es equivocada y, antes bien, se muestra particularmente problemática en dos aspectos: (i) el adecuado funcionamiento del Estado, vinculado a la transparencia en el debate democrático; y (ii) la necesidad de proteger los derechos de participación democrática de los servidores públicos.

En cuanto a lo primero, lo sostenido por la Procuraduría llevaría a concluir que ante la existencia de una política pública del Gobierno, ningún servidor público podría ejercer acciones para motivar o cuestionarla, lo cual resulta particularmente lesivo para la misma actuación del Estado. Así por ejemplo, si se siguiera la tesis planteada, el Gobierno se vería imposibilitado de promover sus propias políticas ante la ciudadanía, así como los demás servidores públicos quedarían silenciados para promover o cuestionar el contenido de dichas políticas. De manera hipotética, los altos funcionarios del Estado no podrían defender las políticas públicas que diseñan y ejecutan sus dependencias, porque ello constituiría una modalidad de participación política. Incluso, si se lleva la tesis al extremo, las principales agendas y líneas de acción de cada administración no podrían ser defendidas por quienes tienen la competencia constitucional de ejecutarlas, lo cual es simplemente inadmisible.

Piénsese, por ejemplo, en que un Gobierno particular desea implementar una política pública integral en materia de educación, o de restitución de tierras, o de protección de la infancia, o cualquier otro asunto, que además hizo parte de la agenda política ofrecida a los ciudadanos a fin de lograr la elección, para lo cual requiere utilizar los diferentes canales que tiene a su alcance para promover esa política entre los ciudadanos y las autoridades públicas de todos los niveles. La interpretación amplia y desproporcionada del artículo 127 C.P. llevaría a que esta acción estuviese prohibida constitucionalmente, pues sería participar en la promoción de las políticas de un Gobierno en particular. Esta tesis, a juicio de la Corte, no puede ser de recibo.

Llevado este argumento al caso analizado, es evidente que a pesar que el Acuerdo Final y el plebiscito son liderados por un Gobierno que tiene una filiación partidista identificable, no por ello todos los actos del Ejecutivo pueden ser calificados como “controversias políticas”, en los términos del artículo 127 C.P. menos aun cuando, como sucede con el Acuerdo Final, se trata de asuntos estructurales para la vida de la Nación, como corresponde a una política pública que pretende la terminación del conflicto armado interno. Así, no se evidencia que de la refrendación popular del Acuerdo se derive el apoyo a una candidatura particular o a un partido político determinado. Suponer esto solo es posible a partir de una indebida personalización del proceso dirigido a la superación del conflicto armado, la cual no se deriva del texto del PLE.

91. Además, también encuentra la Corte que el contra argumento planteado conlleva un empobrecimiento del debate democrático y de la participación, que iría en contravía del cumplimiento de los fines esenciales del Estado.

Se ha señalado insistentemente en esta decisión que la refrendación popular del Acuerdo Final es importante, precisamente porque la superación del conflicto armado está en el centro de los objetivos de la Constitución, entendida como una herramienta que desde la civilidad busca la solución de los conflictos y la paz social. Habida cuenta la trascendencia de lo que está en discusión, lo que se requiere es una deliberación abierta y transparente, donde todos los ciudadanos tengan la oportunidad de pronunciarse públicamente, incluso de forma vigorosa, acerca de su posición sobre el asunto.

En tal sentido, impedir que parte de los ciudadanos se pronuncien sobre el particular llevaría a dejar de tener en cuenta todas las opiniones, incluso las de aquellas personas que, al ejercer funciones públicas, están especialmente vinculadas por los efectos de una refrendación popular del Acuerdo Final. En criterio de la Corte, la legitimidad democrática pretendida por el legislador estatutario pasa, precisamente, por la mayor discusión pública posible, por supuesto equilibrada y equitativa entre los distintos actores políticos y sociales. Este factor concurre favorablemente en desligar el proceso de paz y la terminación del conflicto de las mayorías políticas eventuales, para trasladarlo al campo al que está llamado a ser asignado, esto es, a los intereses nacionales más generales, que involucran a todas las ciudadanas y ciudadanos.

El objetivo del artículo 127 C.P., según se ha analizado en este fallo a partir de la jurisprudencia aplicable, es evitar que el poder del Estado termine afectando la contienda política, a través del favorecimiento de una propuesta política o electoral específica, en detrimento de otras, facilitándose con ello un acceso irregular al ejercicio del poder político propio de los cargos de elección popular. Por lo tanto, esta previsión constitucional no tiene un alcance tal que restrinja la participación de los servidores públicos en los asuntos de interés general, diferentes a aquellos con connotación simplemente electoral.

92. En cuanto al segundo aspecto, asumir como válida la postura planteada por el Ministerio Público significaría restringir desproporcionadamente los derechos de participación democrática de los servidores del Estado. Como se ha señalado, la jurisprudencia constitucional insiste en que la prohibición contenida en el artículo 127 C.P. no debe ser interpretada de manera maximalista, sino que debe lograrse un punto de equilibrio entre el cumplimiento del deber de neutralidad del Estado ante las controversias electorales y la protección de la participación democrática de los servidores públicos.

No puede perderse de vista que, conforme lo previsto en el artículo 104 C.P., es el Presidente de la República quien tiene la competencia constitucional exclusiva para convocar al Pueblo a través del plebiscito, a fin que este decida sobre asuntos de trascendencia nacional, que generalmente corresponden con agendas políticas promovidas por el Gobierno, que por su trascendencia e impacto resulta conveniente que estén precedidas de la legitimación democrática originaria. Con base en el contra argumento propuesto, no sería en ningún caso posible que los servidores públicos promovieran determinada postura en cualquier plebiscito, pues todos ellos tienen origen gubernamental y versan acerca de políticas públicas promovidas por el Ejecutivo. Una exclusión de esta naturaleza no ha sido prevista por el Constituyente, sino únicamente para el caso de los miembros de la Fuerza Pública, quienes en virtud de lo dispuesto en el artículo 219 C.P., tienen prohibida la deliberación política, según se explicó en precedencia, restricción que incluye los plebiscitos, pues estos claramente se insertan dentro del concepto de “deliberación” contenido en el inciso primero de dicha norma constitucional. En consecuencia, la Corte advierte que es a dichos integrantes del estamento militar y policial a los que se refiere a la expresión “salvo prohibición de la Constitución Política”.

Por ende, incluir a los plebiscitos dentro de la prohibición de participación en política de que trata el artículo 127 C.P., constituiría una afectación del núcleo esencial del derecho de participación democrática de los servidores públicos, diferentes a los integrantes de la Fuerza Pública. Este núcleo está conformado por la posibilidad de participar activamente en asuntos de interés general que no tengan naturaleza electoral o partidista. Entre tales asuntos se encuentra la deliberación pública sobre el apoyo o el rechazo al Acuerdo Final, sometido a refrendación popular mediante el plebiscito especial objeto de análisis en esta sentencia.

Sin embargo, también considera la Corte importante resaltar que la protección de los derechos de participación democrática de los servidores públicos debe ponderarse con la necesidad de garantizar la libertad del elector y la eficacia de los mecanismos institucionales destinados a mantener el equilibrio entre las campañas del plebiscito y la concesión de instancias igualmente imparciales para la solución de las controversias que surjan en la dinámica propia de dicho mecanismo de participación. Esto implica que aquellos funcionarios y servidores que pertenecen a los organismos de control, la Rama Judicial, la organización electoral y los cuerpos civiles de seguridad, no puedan hacer parte de las campañas del plebiscito, bien sea a favor del sí o del no.

El fundamento constitucional de esta limitación reposa en la garantía del principio de imparcialidad y neutralidad en el ejercicio de la función pública y jurisdiccional. En efecto, la Constitución le confiere a estos servidores funciones que se muestran cruciales para el adecuado funcionamiento de los mecanismos de participación ciudadana. Como se ha explicado en esta sentencia, la legislación estatutaria aplicable y la misma Carta Política adscriben a la organización electoral tareas normativas y de vigilancia sobre la adecuada marcha de las campañas y los comicios. De otro lado, los organismos de control, tanto a nivel fiscal, disciplinario y en general los que hacen parte del Ministerio Público, están llamados a vigilar, investigar y sancionar las faltas disciplinarias o el uso inadecuado de los recursos públicos, que pueda darse en el marco del desarrollo de las campañas por el plebiscito y demás actos relacionados con dicho mecanismo de participación. Adicionalmente, los órganos de seguridad tienen la obligación de brindar tranquilidad y convivencia durante la ejecución de las campañas y los comicios, lo que les impone un especial deber de imparcialidad. Por último, la Rama Judicial tiene la competencia constitucional para la solución de las controversias que se generan en razón de dicho instrumento de consulta a la ciudadanía, la cual depende de la garantía de independencia e imparcialidad.

La índole de estas funciones hace que deban ejercerse bajo el estricto cumplimiento de un deber de imparcialidad, lo que implica que los servidores que pertenecen a las instituciones mencionadas no pueden simultáneamente ejercer tales competencias y participar en las campañas por el plebiscito, en cualquiera de sus opciones. Esto debido a que un comportamiento de esta naturaleza desviaría la naturaleza de la función pública asignada, a favor o en contra de la refrendación popular del Acuerdo Final, lo cual es incompatible con los principios de imparcialidad y neutralidad que orientan a las instituciones mencionadas. Es por ello que, además, el artículo 127 C.P. hace mención a dichas entidades como aquellas sometidas a una prohibición de participación en actividades partidistas o de controversias políticas, bajo el entendido que su función debe mantenerse estrictamente separada de la actividad partidista.

Así, aunque para el evento analizado se demostró que el plebiscito especial no es una causa partidista, en todo caso para la Corte es evidente que el régimen jurídico aplicable a los mecanismos de participación exige que las instituciones judiciales, de control, electorales y de seguridad conserven estrictamente su imparcialidad, de manera que sirvan de garantes a la acción de los ciudadanos que expresan su opinión en uno u otro sentido dentro de las campañas al plebiscito. De allí que resulte apenas lógico y necesario que los servidores públicos adscritos a las instituciones mencionadas encuentren vedado participar en dichas campañas.

93. Ahora bien, otro cuestionamiento planteado por los intervinientes que solicitan la inexequibilidad de la norma analizada, consiste en que permitir la participación de los servidores públicos en la campaña por el plebiscito generaría un abierto desequilibrio entre quienes apoyan o cuestionan el Acuerdo Final. Esto debido a que como dicho Acuerdo hace parte de las prioridades del actual Gobierno, se infiere que sus funcionarios apoyarán su aprobación popular y se van a valer de los recursos del Estado y de la ascendencia de sus agentes para influenciar a los ciudadanos en ese sentido. En cambio, quienes no hacen parte del poder estatal y deseen apoyar el voto negativo, no tendrían estas prerrogativas y quedarían en posición de desventaja.

La Corte considera que esta conclusión, aunque en apariencia fundada, está basada en una lectura fragmentaria de la disposición en comento, desvinculada de las normas estatutarias que regulan los plebiscitos, así como el plebiscito especial contenido en el PLE. En efecto, no admite discusión que todos aquellos ciudadanos y ciudadanas que deseen participar activamente en la campaña por el plebiscito están sometidos a las condiciones y límites que impone el ordenamiento jurídico para el desarrollo de dichas campañas. Así, entre otros requisitos, las campañas (i) deberán cumplir con las condiciones estatutarias para adelantarlas, incluidas en las normas estatutarias y en particular en los artículos 34 y 35 de la Ley 1757 de 2015; (ii) están cobijadas por la restricción contenida en el artículo 4º del PLE, que prohíbe el uso de bienes del Estado o recursos del Tesoro Público; y de una manera más general; (iii) deberán cumplir estrictamente con las directrices impuestas por la organización electoral, encabezada por el Consejo Nacional Electoral, dispuestas en ejercicio de las funciones que frente a los mecanismos de participación ciudadana les otorga la Constitución y la ley. Ello con el fin de dar estricto cumplimiento a los principios de la administración pública, así como la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad. Esto en los términos del numeral cuarto del artículo 2º del PLE; y (iv) están vinculadas por las regulaciones sobre divulgación del Acuerdo Final y su distinción respecto de actividades propias de promoción del mismo, del modo en que será explicado por la Corte cuando asuma el estudio de constitucionalidad del artículo 5º del PLE.

Por lo tanto, todas estas medidas están unívocamente dirigidas a garantizar la igualdad de los participantes en la campaña del plebiscito, siendo los servidores públicos que opten por adelantar dicha actividad los primeros llamados a cumplir con tales condiciones y a someterse a las condiciones que les prevé la ley y el Consejo Nacional Electoral. Asimismo, en caso que se advierta que los servidores del Estado contravinieren los deberes enunciados, afectándose con ello el equilibrio entre las distintas posturas dentro del plebiscito especial, los organismos de control, tanto de naturaleza electoral como disciplinaria, están plenamente habilitados para investigar las conductas correspondientes e imponer las sanciones a que haya lugar. Esto sin perjuicio de otras modalidades de responsabilidad que sean predicables, incluso aquellas de naturaleza penal.

En consecuencia, la participación de los servidores públicos en el plebiscito especial no genera, en sí misma considerada, una afectación del equilibrio entre quienes apoyan o rechazan el Acuerdo Final y adelantan campañas a ese respecto. Lo que potencialmente llevaría a dicha desigualdad es un ejercicio abusivo y contrario al orden jurídico de la campaña adelantada por dichos servidores públicos. En esos casos, la Constitución y la ley, incluido el proyecto objeto de análisis en esta sentencia, incluyen instrumentos para prevenir, investigar y sancionar tales conductas ilegales. Estas mismas consecuencias se predicarán en el evento en que los servidores públicos llegasen a ser coaccionados, de cualquier forma, para adelantar la campaña o para pronunciarse a favor o en contra respecto del plebiscito especial.

94. De conformidad con lo expuesto, la norma que establece la autorización a los servidores públicos, distintos a los integrantes de la Fuerza Pública, a hacer campaña a favor o en contra del plebiscito, así como a deliberar y expresar públicamente sus opiniones sobre la materia, es constitucional. Esto debido a que el Acuerdo Final es un asunto de interés general, distinto a la intervención en partidos y movimientos, y la participación en controversias políticas, de que trata el artículo 127 C.P. Esto, por supuesto, sin contradecir la exclusión de participación en las campañas del plebiscito, aplicables a los servidores públicos adscritos a la Rama Judicial, los organismos de control, la organización electoral y los cuerpos de seguridad del Estado, según las razones anteriormente explicadas.

Igualmente, una norma de este carácter es expresión de los derechos a la libertad de expresión y a recibir y transmitir información, del cual son titulares todas las personas, incluyéndose para el caso a los servidores del Estado que no tienen restricciones constitucionales de deliberación.

La autorización en comento, además de constituir un desarrollo de los mencionados derechos fundamentales, también está precedida de la legitimidad democrática propia de las regulaciones estatutarias, las cuales deben aprobarse por mayorías calificadas, lo que les otorga un estatus especial en términos de conformación de la voluntad democrática del Congreso. Esta comprobación es importante, puesto que si bien en el caso analizado no sería necesario verificar la existencia de una ley estatutaria que permita la participación política de los servidores públicos, pues se ha explicado cómo la campaña del plebiscito no hace parte de la prohibición prevista en el artículo 127 C.P., concurre en el PLE una habilitación legal que cumple con el mismo estándar. En otras palabras, la autorización para que los servidores públicos autorizados constitucionalmente para ello, participen en la campaña al plebiscito, está avalada por legislación de naturaleza estatutaria, es decir, con el mismo grado de exigencia en términos de legitimidad democrática que la requerida por la Constitución para permitir el ejercicio de la participación de dichos empleados, en los casos en que sí se está ante actividades y controversias partidistas.

95. No obstante la constitucionalidad del precepto, la Corte considera necesario aclarar que dicha compatibilidad con la Carta reposa en la necesidad imperiosa que la campaña del plebiscito especial que desarrollen los servidores públicos se restrinja única y exclusivamente a apoyar o rechazar la refrendación popular del Acuerdo Final, en los términos del artículo 1º del PLE y explicados en esta sentencia. Por ende, será completamente inadmisible, en razón de su inconstitucionalidad, utilizar el plebiscito especial para promover un partido o movimiento político particular, o menos aún para apoyar una candidatura a cargos en corporaciones públicas o de carácter uninominal. Esto debido a que conductas de esta naturaleza se insertan claramente en la prohibición de participación en política prevista en el artículo 127 C.P. En consecuencia, ante la importancia de esta delimitación interpretativa y con el fin de expulsar del ordenamiento jurídico una interpretación del PLE que permita ese supuesto, la Sala condicionará la exequibilidad del artículo 2º en el sentido que la campaña del plebiscito no podrá incorporar contenidos que promuevan un partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos, o que se relacionen con la promoción de candidaturas de ciudadanos a cargos de elección popular.

Por supuesto, un condicionamiento de esta naturaleza no significa, en modo alguno, que los partidos y movimientos políticos existentes no puedan participar en las campañas del plebiscito. Es evidente que estas colectividades y sus integrantes están en pleno derecho de hacer parte de dichas campañas, tanto a favor como en contra de la iniciativa, puesto que de lo contrario se afectarían elementos esenciales del debate democrático. Por ende, el objetivo del condicionamiento expuesto se circunscribe a que dichos partidos y movimientos no utilicen las campañas por el sí o el no como plataforma para promover sus propias causas partidistas y de elección de candidatos a cargos de elección popular. Esto es un asunto diferente a la participación de los partidos y movimientos en las campañas, a fin de promover o rechazar el Acuerdo Final sometido al escrutinio del cuerpo electoral.

96. Finalmente, queda por analizar el numeral cuarto del artículo 2º del PLE dispone la regla según la cual queda prohibido utilizar en el plebiscito especial los bienes del Estado o los recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores.

La Sala considera que esta norma es compatible con la Constitución, pues tiene como objeto garantizar el equilibrio entre las distintas opciones de campaña del plebiscito especial, tanto aquellos lideradas por servidores del Estado, como por los ciudadanos que no desempeñan roles en el poder público. Como se expresó en fundamentos jurídicos anteriores, una regla de este carácter opera como límite para el ejercicio de la campaña por parte de los servidores públicos, lo que incide directamente en la equidad entre quienes formulan diversas posturas sobre el plebiscito especial, que a su vez opera como una condición necesaria para un libre debate democrático.

97. Con todo, también se advierte por la Corte que la Procuraduría General considera que la norma analizada es inconstitucional, en tanto la expresión “distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores” es ambigua, por lo que permitiría que cualquier recurso público pudiese ser utilizado a favor de la campaña del plebiscito especial.

La Corte considera que para analizar esta materia debe partirse de considerar la naturaleza del plebiscito especial. En el fundamento jurídico anterior se dejó claro que este mecanismo de participación no es una actividad partidista o una controversia política que tenga ese carácter, en tanto está desligada del apoyo a una causa política con un signo definido. En contrario, se trata de un asunto de interés general y vinculado con la opción adoptada por el Presidente que, en ejercicio de sus competencias constitucionales, consulta la voluntad del Pueblo respecto de una decisión política de su exclusivo resorte, en este caso el Acuerdo Final.

Por ende, no puede aplicarse el mismo estándar que ha utilizado la Corte cuando ha prohibido todo uso de recursos públicos en campañas partidistas, por ejemplo en el caso particular de la reelección presidencial, cuando ella estaba constitucionalmente permitida. El artículo 30-5 de dicha regulación, al referirse a las prohibiciones del presidente-candidato durante la campaña presidencial, contemplaba que tenía vedado “utilizar bienes del Estado, diferentes a los propios de sus funciones y aquellos destinados a su seguridad personal, en actividades de su campaña presidencial.” La Corte consideró que la expresión “los propios de sus funciones” resultaba indeterminada y, por lo mismo, permitiría que el presidente-candidato pudiese utilizar durante la campaña todos los bienes propios de la investidura presidencial, en abierto desbalance con los demás aspirantes a la presidencia. Por ende, declaró ese apartado inexequible, con base en los argumentos que se transcriben a continuación:

“El artículo 127 constitucional en su último inciso señala “Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria.” El numeral 5º repite la permisión de utilización de algunos bienes del Estado en ejercicio de campaña por parte del Presidente.

El Procurador General señala que si bien es perfectamente válido que se permita el uso de bienes para la seguridad del Presidente en lo relativo a los bienes propios de sus funciones la norma es demasiado laxa, puesto que dejaría en duda si se podrían utilizar para la campaña, sin límite, el avión presidencial, las instalaciones públicas y las de su despacho e incluso a personal de su cargo.

Por su parte, la Defensoría del Pueblo considera que existe una omisión legislativa inconstitucional puesto que en el numeral 5 se echa de menos una relación detallada de la forma en la cual el Presidente puede hacer uso de los bienes del Estado sin incurrir en quebrantamiento de la asignación igualitaria de recursos para los candidatos. La omisión se presenta, según la Defensoría, en cuanto el artículo 30, numeral 5º, es la única disposición que desarrolla el último inciso del artículo 127 constitucional y al desarrollarlo lo repite literalmente. A pesar de que la afirmación de la omisión legislativa es realizada de manera genérica por la Defensoría, la entidad centra su preocupación en el aspecto relativo al uso de los medios de transporte y viáticos cuando el desplazamiento para el cumplimiento de sus funciones coincida con el lugar del desarrollo de la campaña. Por tal motivo, pide la Defensoría se incluya dentro del numeral 5 del artículo 30 la prohibición de utilizar los recursos de transporte y viáticos previstos para el desarrollo de sus funciones públicas en actividades proselitistas de la campaña presidencial.

La Corte comparte las preocupaciones de la Defensoría y la Procuraduría General. En efecto, el grado de indeterminación de la expresión propios de sus funciones permite, contrariando el propósito de la presente ley, que el Presidente-candidato cuente con más medios que los otros candidatos para el desarrollo de su campaña electoral.

Así las cosas, el Presidente sólo podrá usar los bienes propios de sus funciones para actividades oficiales. En esa medida, por ejemplo, no se podrá usar la Casa de Nariño como sede de campaña política, ni emplear el avión presidencial para su desplazamiento cuando éste conlleve el despliegue de la campaña.

Declarada la inexequibilidad sobre la expresión los propios de sus funciones y, la norma queda circunscrita a bienes destinados para la seguridad personal del candidato presidente, lo cual es razonable y no genera desequilibrio en relación con los otros candidatos.

Ahora bien, la limitación del uso de los bienes propios de sus funciones sólo será aplicable cuando el Presidente esté actuando como candidato, mas no cuando únicamente esté ejerciendo las funciones constitucionales de Presidente.”

98. Como se observa, la censura de la Corte a la vaguedad de la expresión analizada se fundamentaba en que la misma podría conferir al presidente-candidato una ventaja indebida respecto de los demás candidatos a la Presidencia, quienes no tenían acceso a los recursos públicos destinados al funcionamiento de la institución presidencial. En otras palabras, la inexequibilidad de la norma estudiada en esa oportunidad se deriva del hecho que la vaguedad enunciada permitía utilizar indiscriminadamente bienes públicos en el interés particular y concreto del presidente-candidato y en detrimento de la igualdad de oportunidades respecto de los demás aspirantes a la Presidencia.

El caso de la disposición contenida en el PLE parte de un contexto diferente, puesto que el plebiscito especial no versa sobre el acceso a un cargo de elección popular, sino sobre un mecanismo de participación que pretende auscultar la voluntad popular sobre una decisión política del Presidente. Por ende, no se muestra inconstitucional que los funcionarios y empleados públicos que adelanten campañas por el plebiscito puedan utilizar aquellos bienes y recursos públicos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores. Esto bajo el entendido que de dicha utilización no se deriva un beneficio personal para el gobernante, sino que solo facilita la participación de los ciudadanos sobre la aceptación o rechazo del Acuerdo Final. En ese sentido, el precedente antes señalado no resultaría aplicable, pues está regulando una hipótesis diferente, relativa a la prohibición de ventajas indebidas a favor del presidente-candidato, cuando la Constitución permitía la reelección presidencial inmediata, actualmente eliminada mediante el Acto Legislativo 2 de 2015.

99. Con todo, esta posibilidad no es omnímoda, sino que está sometida a límites precisos, como pasa a delimitarse por la Sala:

99.1. Conforme el principio de legalidad del gasto público, no podrán alterarse las partidas presupuestales existentes a fin de dotar de recursos a dichas campañas, lo cual también estaría prohibido por la regla antes analizada, que prohíbe utilizar en dichas campañas bienes y recursos del Tesoro Público.

99.2. Adicionalmente, en virtud de dicha autorización no se puede afectar el adecuado funcionamiento de la actividad estatal, lo que implica una prohibición particular de suspender las tareas propias de la función pública con el fin de participar en el plebiscito. Ello en razón a que el tiempo destinado al ejercicio de las actividades del Estado, las jornadas laborales y, en general, la función ejercida por los servidores públicos, tiene un significado y costo concreto en términos de recursos del Estado. De allí que lo mismos no puedan ser desviados para su propósito específico, que es la adecuada prestación de las funciones de cada institución estatal.

99.3. La autorización prevista por el legislador estatutario debe interpretarse de forma compatible con los principios que guían la función pública y, en particular, la igualdad, la moralidad e imparcialidad. Así, las campañas del plebiscito y el uso por estas de aquellos recursos ofrecidos en igualdad de condiciones a todos los servidores, no podrán coaccionar en modo alguno a los servidores y contratistas del Estado, bien para que (i) participen en dichas campañas; (ii) expresen su opinión frente al plebiscito en uno u otro sentido; y (iii) encuentren supeditada su permanencia en la función pública o la ejecución del contrato a dicha participación o preferencia en particular.

Para ello, los organismos de control y la Rama Judicial están habilitados por la Constitución y la ley para ejercer las acciones correspondientes, a efectos de investigar y sancionar en los ámbitos fiscal, disciplinario e inclusive penal, las conductas realizadas por servidores públicos que contradigan la prohibición en comento. Como se ha señalado insistentemente en esta sentencia, uno de los requisitos para la validez constitucional de los mecanismos de participación ciudadana es la preservación de la libertad del elector. Es evidente que la misma se vería gravemente afectada cuando se utiliza el poder y las prerrogativas derivadas del ejercicio de la función pública para coaccionar o direccionar el sentido del voto de los ciudadanos, entre ellos contratistas y servidores del Estado.

99. Por último y en relación con la materia analizada, a juicio de la Sala es importante aclarar que la prohibición del uso de recursos públicos de que trata el PLE no es incompatible con la aplicación de aquellas normas legales estatutarias que confieren al Gobierno la posibilidad de acceso reglado a los medios de comunicación con el fin de expresar su posición sobre el plebiscito especial. Esto conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Ley 134 de 1994 y en los términos explicados en el fundamento jurídico 80.1 de esta sentencia.

La participación de los colombianos en el exterior 

100. El numeral quinto del artículo 2º determina que en el plebiscito especial también votarán los colombianos residentes en el exterior, a través de los consulados. Sobre esta materia, debe partirse de advertir que los ciudadanos y ciudadanas en el exterior son titulares de los derechos políticos consagrados en el artículo 40 C.P., así como de los deberes de participación del artículo 95-5 C.P. Por ende, la norma estatutaria que habilita para participar en el plebiscito previsto en el PLE a los colombianos residentes en el exterior es exequible, en tanto no hace nada distinto que reiterar los postulados superiores mencionados.

No obstante esta verificación general, en criterio de la Sala es importante enfatizar que la participación de los colombianos en el exterior debe ser plena y ejercerse de manera material, no solo respecto de los actos electorales en sentido estricto, sino también en relación con los diferentes mecanismos de participación ciudadana, entre ellos el plebiscito.

Así, la Sentencia C-490 de 2011(305) declaró inexequible la previsión contenida en el artículo 50 del proyecto de ley estatutaria sobre el régimen de los partidos y procesos electorales que luego fue promulgada como la Ley 1475 de 2011, de acuerdo con la cual la inscripción para votación de los colombianos en el exterior se restringía a la elección de cargos de elección popular. Para la Corte, esta condición impedía que las inscripciones se realizaran respecto de los mecanismos de participación ciudadana, lo que imponía una restricción injustificada a los derechos políticos de los ciudadanos colombianos en el exterior.

En términos de la Sentencia C-490 de 2011 “[e]n la Sentencia C-145 de 1994, la Corte declaró que son titulares de los derechos de participación política todos los ciudadanos colombianos y que, en este sentido, desconoce el derecho a la igualdad una disposición que establezca condiciones discriminatorias que limiten el ejercicio del sufragio a quienes residan en el exterior, “cuando la Constitución por el contrario, establece el derecho como tal en favor de todos los ciudadanos colombianos, sin hacer distinciones en cuanto al lugar de su residencia”. || En la misma dirección, en la sentencia C-307 de 2004 la Corte recordó que “[d]e manera expresa, el artículo 171 de la Constitución señala que los ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán sufragar en las elecciones para Senado de la República, y el artículo 176 Superior dispone que la ley podrá establecer una ‘circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas y de los colombianos residentes en el exterior’”. A ello, debe añadirse que el artículo 2 C.P establece entre los fines esenciales del Estado el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida política, económica, administrativa y cultural de la nación. || Conforme a lo anterior, aparece como evidente que el procedimiento que examina responde de manera puntual al objetivo constitucional de facilitar que los ciudadanos que viven en el exterior puedan participar en las decisiones de orden nacional o que correspondan a la circunscripción especial creada para el segmento de población al que pertenecen. No obstante, el artículo dispone que la inscripción debe estar abierta hasta los dos meses anteriores a la fecha de la respectiva elección correspondiente “a cualquier cargo de elección popular”. Esta cláusula desconoce que los nacionales que residen en el exterior también son titulares del derecho a participar en los demás mecanismos de elección popular que pueda ejercerse mediante el derecho al voto en la medida en que el artículo 40 Superior estableció que “todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control de poder político” y que “para hacer efectivo este derecho puede. (…) 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática”. Igualmente, la misma disposición deja de tener en cuenta que los colombianos en el exterior no están habilitados, en lo que refiere a elecciones a cargos uninominales y en corporaciones públicas, a elegir “cualquier cargo”, sino solo para la fórmula de Presidente y Vicepresidente, al igual que para el representante a la Cámara por la circunscripción electoral. Bajo esta óptica, es inconstitucional una cláusula que (i) limita la inscripción de los ciudadanos en el exterior a las votaciones para elección de representantes, en tanto que desconoce que el censo electoral también tiene como propósito habilitar el derecho a solicitar ser incluido en el censo electoral con el objeto de participar en los demás mecanismos de participación.; y (ii) no circunscribe la facultad de votación de los colombianos en el exterior a las opciones que la Constitución permite.” (Subrayas no originales).

Con base en este razonamiento y a fin de evitar cualquier tipo de discriminación en cuanto al voto de los colombianos en el exterior, la Corte también declaró la exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido que la inscripción para votar de los ciudadanos colombianos residentes en el exterior, aplica respecto de las elecciones y demás mecanismos de participación democrática. Esto bajo un criterio material, que permita la efectividad en el ejercicio de sus derechos de participación democrática, fundada en el acceso a información suficiente y la concesión de instancias institucionales adecuadas para el ejercicio del derecho al voto.

101. Por lo tanto, en lo que respecta al plebiscito especial regulado en el PLE, dicha regla sobre la inscripción para votar de los ciudadanos en el exterior es plenamente aplicable y conforme con el procedimiento previsto en los artículos 50 y 51 de la Ley 1475 de 2011, que es la norma estatuaria que actualmente regula la participación en certámenes electorales de los colombianos en el exterior, entre ellos los mecanismos de participación.

En consecuencia y con base en estas disposiciones legales, (i) la inscripción de los ciudadanos colombianos residentes en el exterior para ejercer su derecho al voto deberá estar abierta en el tiempo hasta los dos meses anteriores a la fecha de la respectiva elección, en este caso de la celebración del plebiscito especial; (ii) las sedes consulares habilitadas para tal propósito deberán hacer la publicidad necesaria para asegurarse que la comunidad nacional respectiva tenga conocimiento pleno sobre los períodos de inscripción; (iii) para los fines de dicha inscripción se incluirán los días sábado, domingo y festivos del último mes previo al cierre de la respectiva inscripción; (iv) los periodos de votación de los ciudadanos colombianos residentes en el exterior estarán abiertos durante una semana, entendiéndose que el primer día es lunes anterior a la fecha oficial de la respectiva elección en el territorio nacional. Lo anterior para facilitar el desplazamiento de ciudadanos colombianos que se pueden encontrar distantes de la sede consular.

Sin embargo, la Corte también advierte que dado que no se está ante un acto para la escogencia de candidatos a cargos de elección popular, sino que los comicios referirán a un mecanismo de participación, la organización electoral está facultada constitucional y legalmente para determinar, si así lo considera pertinente, que la votación no se efectúe durante varios días, sino en la misma fecha en que se realice el plebiscito especial en el territorio nacional.

Igualdad entre las campañas del plebiscito 

102. El parágrafo del artículo 2º del PLE determina que las campañas lideradas por movimientos cívicos, grupos significativos de ciudadanos, partidos políticos y otras colectividades que decidan participar promoviendo el voto por el “sí” o por el “no”, tendrán idénticos deberes y garantías, espacios y participación en los medios y mecanismos señalados en el artículo mencionado.

Distintos argumentos expresados a lo largo de esta sentencia insisten en que uno de los presupuestos para la validez y legitimidad en el ejercicio de los mecanismos de participación es el equilibrio y equidad entre las diferentes posturas que concurren en las respectivas campañas. Esto se logra a través de un régimen jurídico que imponga las mismas prerrogativas y obligaciones a las diferentes campañas, que para el caso analizado corresponden a aquellas que promueven el “sí” o el “no” al plebiscito especial. Este presupuesto, además, está estrechamente vinculado con la eficacia del derecho de libertad del elector a (i) expresar libremente sus preferencias respecto de las diferentes opciones; y (ii) concurrir a las urnas, también bajo condiciones de plena libertad y autonomía, a votar de conformidad con dichas preferencias.

Sobre este último particular, la jurisprudencia constitucional insiste en “la importancia de la libertad del elector y ha explicado que ella constituye un elemento integrante del núcleo esencial del derecho fundamental al voto. El carácter esencial de la protección de esa libertad de los sufragantes explica la importancia del derecho al voto en un estado democrático y el reconocimiento del voto secreto.”(306)

De la misma forma, al destacar el lugar central de la protección de la libertad del elector en la democracia constitucional, la Sentencia C-551 de 2003,(307) antes reseñada, expresó que “[l]a Constitución y los tratados de derechos humanos ordenan la protección de la libertad del votante en toda elección. Así, el artículo 258 de la Carta, después de afirmar que el voto es un derecho y un deber ciudadano y de reseñar una serie de garantías en función de la libertad del sufragante (voto secreto, instalación de cubículos, elaboración de tarjetas de distribución oficial), señala que el Congreso podrá “implantar mecanismos de votación que otorguen más y mejores garantías para el libre ejercicio de este derecho de los ciudadanos.” Por su parte, el artículo 23 de la Convención Interamericana y el artículo 25 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos establecen que es derecho de toda persona votar y ser elegidos en elecciones periódicas por un sistema de voto secreto “que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores”. || Esta Corte, en diversos pronunciamientos, ha resaltado la importancia de la libertad del elector y ha explicado que ella constituye un elemento integrante del núcleo esencial del derecho fundamental al voto(308). En efecto, ha afirmado la Corte que la posibilidad de “escogencia en forma libre de la mejor opción para el elector”(309) constituye una parte del contenido sustantivo de la conducta protegida constitucionalmente. Esta centralidad de la protección de la libertad de los sufragantes explica algunas de los rasgos del voto en las democracias modernas, como su carácter secreto. Ha dicho esta Corte que “el voto es secreto en la medida en que se garantiza al ciudadano que el sentido de su elección no será conocido por las demás personas, situación que le permite ejercer su derecho de sufragio sin temer represalias o consecuencias adversas, con lo cual podrá ejercer su derecho de sufragio de manera completamente libre.”(310) Por todo lo anterior, esta Corte ha resaltado que sin garantía efectiva de la libertad del votante, no se puede hablar de democracia.”

103. Por ende, la Sala encuentra que el parágrafo del artículo 2º del PLE es un mandato particular hacia la organización electoral y específicamente al Consejo Nacional Electoral, consistente en la obligación de conferir idéntico grado de protección y reconocimiento jurídico a cada una de las campañas.

Asimismo, este mandato involucra el deber de la organización electoral de conferir un tratamiento igualitario a estas campañas, en un sentido tanto formal como material. Bajo un criterio formal, la organización electoral debe reconocer los mismos derechos e imponer idénticas obligaciones a cada una de las campañas. Acorde con un criterio material, la organización material está llamada a ejercer sus competencias constitucionales y legales, entre ellas las contenidas en el PLE, para evitar que en razón de sus condiciones específicas, una de las campañas obtenga ventajas indebidas que incidan en la libertad del elector. Este mandato, como tuvo oportunidad de explicarse en fundamentos jurídicos anteriores, encuentra una especial significación y vinculatoriedad tratándose de las campañas que adelanten los servidores públicos.

104. De otro lado y atendiendo el argumento planteado por la Procuraduría General, es evidente que la libertad del elector y el debido funcionamiento de las campañas en el plebiscito especial, depende de que los ciudadanos puedan expresar públicamente sus preferencias y concurrir a la votación sin presiones de ninguna naturaleza. Por lo tanto, las autoridades del Estado están en la obligación de garantizar las condiciones de seguridad personal de todos los ciudadanos y, en especial, de quienes participen en el plebiscito, tanto en las campañas constituidas para el efecto, como los demás votantes.

Esto implica, adicionalmente, la proscripción de toda amenaza armada o fundada en cualquier modalidad de uso de la coacción o la fuerza. Del hecho que una de las partes en el proceso de negociación que da lugar al Acuerdo Final sea un grupo armado ilegal, no puede en modo alguno seguirse que podrán conservar su condición de alzamiento en armas para la campaña y votación del plebiscito y, en general, para todas aquellas actuaciones que sigan a la suscripción del Acuerdo Final, en tanto ello es incompatible con los derechos constitucionales de los ciudadanos y particularmente con la libertad del elector. La Corte advierte que la suscripción de dicho Acuerdo, que tiene por objeto la terminación del conflicto armado, supone el cese de las hostilidades y la renuncia integral y definitiva a la actividad armada, así como a la amenaza del uso de la fuerza, como presupuestos para la aceptación por parte de los miembros del grupo armado ilegal del orden constitucional democrático. Por ende, en la medida en que la convocatoria del plebiscito es un acto posterior a la suscripción del Acuerdo Final, la Corte comprende que la ejecución de las campañas y la posible celebración el plebiscito se ejercerán bajo el supuesto del cese integral y definitivo del conflicto armado entre el Estado y el grupo armado ilegal que suscribe el Acuerdo.

Con todo, en tanto el texto del PLE no ofrece la posibilidad de ser interpretado de manera contraria a dicho mandato, no hay lugar a un condicionamiento en ese sentido, como lo solicita el Ministerio Público. Sin embargo, esto no es óbice para insistir en que la legitimidad democrática del plebiscito especial depende, sin duda alguna, de que las campañas y la votación del mismo se hagan libres de presiones, entre ellas las derivadas del uso ilegal de la fuerza y de las armas.

Sobre este particular, la Corte reitera las consideraciones que sobre la misma materia hizo la Corte en la Sentencia C-784 de 2014,(311) en el sentido que ni en el texto del PLE, ni el proyecto de ley estatutaria sobre referendos especiales para el Acuerdo Final, analizada en esa oportunidad, se contempla la posibilidad que el mecanismo de participación ciudadana pueda ser efectuado bajo la amenaza armada. Así, resulta plenamente aplicable para este análisis lo expresado en aquella oportunidad, en el sentido que “esa situación no es ni expresa ni tácitamente admitida, permitida y mucho menos ordenada por precepto alguno de la iniciativa bajo control. El Proyecto de Ley tampoco acepta tipo alguno de coacción o amenaza sobre el cuerpo electoral. Por el contrario, la totalidad de sus artículos están orientados hacia el ofrecimiento de garantías electorales para los ciudadanos, y en especial para asegurar la libertad del electorado (arts. 2 y ss.). El contexto normativo del cual forma parte este Proyecto de Ley censura además expresamente, y castiga según el caso, el constreñimiento al sufragante y la violación de los derechos ciudadanos en la celebración de mecanismos de participación democrática. La Constitución prevé que el voto es libre y que “[e]l Estado velará porque se ejerza sin ningún tipo de coacción” (CP art 258). El Código Penal vigente contempla diversas penas de prisión o multa no sólo para una gama de comportamientos punibles por violación al ejercicio de los mecanismos de participación democrática (CPenal arts 386-396), sino también para otras conductas que podrían lesionar o poner en peligro bienes jurídicos de importancia para una celebración de los referendos que se pueda juzgar ajustada al orden constitucional. Ni la Fuerza Pública, ni las demás instituciones, podrían tampoco declinar su obligación constitucional permanente, no desconocida por este Proyecto, de proteger a todos los habitantes del territorio “en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades” (CP art 2).”

104. Conforme las anteriores consideraciones, la Sala declarará la exequibilidad del parágrafo del artículo 2º del proyecto de ley estatutaria, advertido en todo caso que respecto del mismo también opera el condicionamiento acerca de la prohibición que la campaña del plebiscito sea utilizada para propósitos partidistas o de apoyo a candidaturas, de acuerdo con lo previsto en el análisis sobre el numeral cuarto del citado artículo.

Artículo 3º 

La norma objeto de examen es la siguiente:

Artículo 3º. Carácter y consecuencias de la decisión. La decisión aprobada a través del Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, tendrá un carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo. 

En consecuencia, el Congreso, el Presidente de la República y los demás órganos, instituciones y funcionarios de Estado, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, dictarán las disposiciones que les correspondan para acatar el mandato proveniente del veredicto del pueblo expresado en las urnas. 

105. Como se observa, el precepto involucra dos consecuencias acerca de la decisión aprobatoria del plebiscito por parte del Pueblo. La primera es conferirle a dicha decisión aprobatoria “carácter vinculante” para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo. La segunda, determina que aprobado el plebiscito, el Legislativo y el Ejecutivo, así como los demás órganos, instituciones y funcionarios del Estado, de acuerdo con sus competencias, dictarán las disposiciones que les correspondan para “acatar el mandato proveniente del veredicto del Pueblo expresado en las urnas”.

En relación con estas dos reglas, varios de los intervinientes y la Procuraduría General manifiestan diferentes comentarios y críticas, la mayoría de ellas dirigidas a sustentar la inexequibilidad de estos preceptos o su exequibilidad condicionada. Estas posturas pueden sistematizarse del modo siguiente:

105.1. La norma es inconstitucional puesto que al darle carácter vinculante al Acuerdo Final aprobado por el Pueblo, se está introduciendo una reforma a la Constitución, sin que el plebiscito sea un mecanismo habilitado para el efecto. Además, en la medida en que se trataría de una decisión adoptada por el titular de la soberanía en el régimen constitucional, a través del plebiscito se terminaría por incorporar al ordenamiento una norma integrante del bloque de constitucionalidad o, inclusive, un precepto de naturaleza “supra constitucional”, que se sobrepondría a las competencias de los poderes públicos. Por lo tanto, el Acuerdo Final tendría el valor propio del producto de una actividad constituyente, en abierta contradicción con los procedimientos previstos por la Carta Política para ese propósito.

105.2. La norma es inconstitucional, en tanto la aprobación del plebiscito tendría efectos vinculantes para todas las ramas del poder público y no solo para el Gobierno, desnaturalizándose de esa forma dicho mecanismo de participación ciudadana. A su vez, también tendría el efecto de desconocer las competencias de producción normativa de dichas autoridades, al forzarlas a implementar el Acuerdo Final, a pesar que dichas competencias profieren potestades más no obligaciones concretas de regulación.

106. Con base en lo expuesto, la Sala desagregará estos asuntos en dos problemas jurídicos diferenciados y sucesivos, a fin de resolver sobre la constitucionalidad del artículo 3º del PLE. El primer problema jurídico consiste en determinar si en virtud de la aprobación del plebiscito, se está ante una reforma de la Constitución, con los efectos planteados por los intervinientes y la Procuraduría General. El segundo problema es determinar si la fórmula de vinculatoriedad del plebiscito especial es compatible con la naturaleza jurídica de ese mecanismo de participación y con las competencias normativas de las autoridades del Estado, en particular respecto del ámbito de aplicación de dicho carácter vinculante. De igual manera, en este apartado habrá que clarificarse cuál es el efecto de la decisión de aprobación y de desaprobación del plebiscito especial.

La naturaleza de la aprobación del plebiscito especial es de índole política, no normativa 

107. A juicio de la Corte, el aspecto central para decidir acerca de la constitucionalidad del artículo 3º es definir el contenido y alcance de lo prescrito por el legislador estatutario cuando indica que la decisión aprobada mediante plebiscito, tendrá un carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo Final.

El primer aspecto a considerar, analizado en diferentes fundamentos jurídicos de esta sentencia, consiste en reiterar que el plebiscito es un mecanismo de participación ciudadana que no ha sido previsto en el orden jurídico como un instrumento de reforma constitucional o legal, por lo que su alcance es esencialmente político. A través del plebiscito el Gobierno, con la anuencia del Congreso, llama al Pueblo para que se pronuncie sobre una decisión de trascendencia nacional, que no corresponde a un proyecto de norma jurídica, sino acerca de una decisión de política pública a cargo del Ejecutivo, carente de un contenido normativo concreto o de aplicación inmediata.

Por ende, el efecto que se predica de la decisión del plebiscito es el aval o rechazo de esa decisión política por parte del cuerpo electoral, pero no la inclusión de disposiciones nuevas o la modificación de normas constitucionales o legales precedentes, pues para ello la Constitución ha dispuesto al referendo como mecanismo específico. Así, la Corte remite a los argumentos planteados en precedencia, de acuerdo con los cuales se dejó suficientemente definido que el plebiscito especial contenido en el PLE no puede ser confundido con un referendo, en tanto su efecto no involucra la modificación de normas jurídicas, sino únicamente el aval o rechazo del Pueblo respecto del asunto cuya órbita de decisión corresponde al Presidente, en los términos del artículo 104 C.P. En otras palabras, la decisión del Pueblo en los plebiscitos, entre ellos el plebiscito especial planteado en el PLE, es de naturaleza exclusivamente política y este es el carácter de obligatoriedad al que refiere el artículo 104 C.P. Asunto diferente es que, como se ha explicado en esta sentencia, ese mandato pueda ser posteriormente desarrollado a través de regulaciones de índole normativa, constitucional o legal. Pero tales modificaciones no tienen su origen directo en la decisión del Pueblo, sino en el cumplimiento de las condiciones y requisitos que prevé la Carta Política para la enmienda constitucional o la reforma legal, según sea el caso.

En ese orden de ideas, en el plebiscito se identifican dos momentos definidos. El primero, de carácter eminentemente político, en donde el Pueblo se expresa sobre la conveniencia de la decisión política que le pone a consideración el Presidente. El segundo, que es potencial y depende del aval del Pueblo sobre lo sometido a plebiscito, es la implementación de dicha decisión, la cual se predica exclusivamente del Presidente y se ejerce a través de los mecanismos que la Constitución ofrece para la reforma normativa, sin que dichos procedimientos puedan ser desconocidos o alterados en virtud de la decisión afirmativa del Pueblo. Estos dos estadios a pesar de estar vinculados deben considerarse, en toda circunstancia, de forma separada, pues de lo contrario se desconocería la Constitución, la cual no incluye al plebiscito como instrumento para la reforma de ninguna norma jurídica, entre ellas la Carta Política.

La decisión del Pueblo, así entendida y en el caso que resulte favorable, entra en el ámbito exclusivo de la justificación política de una futura e hipotética reforma legal o constitucional, adoptada en el marco de la implementación de dicho mandato popular y en razón de la iniciativa del Presidente, que es el destinatario exclusivo del mandato del cuerpo electoral convocado en plebiscito. Esto es distinto a considerar que la decisión del Pueblo incorpore directa y automáticamente el contenido de la política pública, sometida a su decisión, en el orden jurídico o en la Constitución. Esta consecuencia no es posible porque, se insiste, el plebiscito no es un mecanismo concebido para la reforma de normas jurídicas, sino solo como un instrumento para auscultar la voluntad del Pueblo ante una materia de trascendencia nacional, que corresponde a una política pública de competencia privativa del Presidente.

Ante esta afirmación, la Corte encuentra que podría contra argumentarse que en la medida en que la decisión de avalar la política pública es adoptada por el Pueblo, titular de la soberanía y fuente del poder que inviste a las autoridades del Estado, entonces la misma queda necesariamente incorporada al orden jurídico en tanto expresión de voluntad de ese poder soberano. La Sala se opone a esta conclusión, puesto que considera que uno de los aspectos que distingue a la democracia constitucional es la administración y limitación de los poderes, incluso el poder soberano que se reconoce al Pueblo.

Sobre este particular, la Corte admite como válido el argumento según el cual uno de los rasgos que caracteriza a la democracia constitucional contemporánea es el paso de una concepción de la soberanía popular como el simple agregado de las preferencias de los individuos, a una de índole deliberativa, en la cual se reconoce el pluralismo en la comunidad política. En esta concepción, lo que asegura la democracia no es el acatamiento irrestricto de la voluntad mayoritaria, propio del liberalismo político clásico, sino el cumplimiento del procedimiento previsto en la Constitución para la expresión de las diferentes posturas sobre el ejercicio del poder político, proceso que tiene por objetivo el logro del consenso.(312) La decisión de las mayorías, si bien tiene un lugar central en el modelo democrático, debe necesariamente expresarse por las vías y procedimientos que ha previsto la Constitución, pues de lo contrario el régimen constitucional se tornaría en uno simplemente de hecho, guiado por la opinión mayoritaria y eventual, pero no por el orden jurídico. Así, la tensión entre soberanía popular y supremacía constitucional se resuelve a partir del reconocimiento de la crucial importancia de la regla de mayoría, pero con la necesidad correlativa que la misma sea expresada a través de las condiciones previstas por la Constitución y que, a su vez, sus efectos sean aquellos que la Carta Política le asigne.

Estas reglas y condiciones son, precisamente, el instrumento usado por el derecho constitucional para proteger el debate público(313) y, con ello, el pluralismo y los derechos fundamentales. Si se aceptara que el solo hecho que una decisión fuese adoptada por la mayoría, al margen del procedimiento establecido, tiene plena legitimidad y vinculatoriedad jurídica, entonces no se estaría ante un régimen constitucional, sino ante uno autocrático, fundado en la tiranía de las mayorías. Como lo ha resaltado la Corte, concurre un “dilema existente entre el poder constituyente y el constitucionalismo. El asunto de las decisiones mayoritarias y de los frenos preestablecidos se concreta en la pregunta básica ¿Cuál es el poder que tienen las generaciones que definen las reglas constitucionales para atar a las generaciones futuras en una sociedad fundada en el consentimiento? (…). La dificultad de atar el futuro se suele presentar como un conflicto entre el precompromiso constitucional y la política democrática, sin embargo, no se trata de una contraposición sino de la paradoja de cómo hacer posible la democracia dentro de reglas preestablecidas. La percepción predominante suele radicalizar su posición al considerar el proceso de fijar un marco de acción como un freno, un límite, una restricción o bloqueo. Se sugiere la idea de que las normas constitutivas son básicamente mecanismos para limitar el poder, recurso que por lo tanto, debería discutirse continuamente. Sin embargo, se olvida que las reglas son también creadoras de nuevas prácticas y que generan nuevas posibilidades que de otra manera no existirían.”(314)

Así por ejemplo, se ha señalado en esta sentencia que el plebiscito, en tanto instrumento para auscultar la voluntad mayoritaria, no puede ser un mecanismo para decidir acerca del contenido y alcance de los derechos fundamentales, precisamente porque estos actúan como dispositivo contra mayoritario y, adicionalmente, la Constitución les ha previsto a estos derechos un procedimiento particular de reforma. Bajo la misma línea de razonamiento, aunque el plebiscito consulta la voluntad de la mayoría respecto de un asunto de trascendencia nacional, sus efectos deben ser compatibles con la Constitución. El Pueblo, en el caso del plebiscito, actúa únicamente como un cuerpo electoral que es llamado para auscultar su opinión sobre una decisión particular del Ejecutivo, en este caso la adopción del Acuerdo Final. Por ende, sería errado concluir que el efecto del plebiscito es darle a la decisión del Pueblo un efecto constituyente, en la medida en que el mecanismo de participación utilizado no le da ese carácter, en modo alguno, sino que lo limita a los propósitos propios de la búsqueda de legitimación democrática a la política gubernamental frente a un asunto de transcendencia nacional.

En consecuencia, la Corte desacuerda con varios de los intervinientes y con el Ministerio Público, en el sentido que una potencial aprobación del plebiscito especial resulte automáticamente en una modificación de la Constitución. Esto equivaldría a suponer el incumplimiento de las reglas previstas en la Carta Política para la introducción de reformas constitucionales y legales, en razón del origen popular del plebiscito. Esta interpretación, como es sencillo observar, es inadmisible en tanto desconoce por completo el principio de supremacía constitucional. Por ende, la comprensión compatible con la Constitución de los efectos del plebiscito no es otra que una de carácter político, más no de reforma normativa directa.

En tal sentido, la Sala reitera la regla fijada en la Sentencia C-141 de 2010,(315) que declaró inexequible la ley de convocatoria a un referendo constitucional destinado a modificar la Carta para permitir una segunda reelección presidencial, cuando expresó que “la institucionalización del pueblo como titular de la soberanía impide que ésta que en él reside sirva de pretexto a un ejercicio de su poder ajeno a cualquier límite jurídico y desvinculado de toda modalidad de control. El proceso democrático, si auténtica y verdaderamente lo es, requiere de la instauración y del mantenimiento de unas reglas que encaucen las manifestaciones de la voluntad popular, impidan que una mayoría se atribuya la vocería excluyente del pueblo e incorporen a las minorías en el proceso político, pues son parte del pueblo y también están asistidas por el derecho a servirse de esas reglas comunes que constituyen el presupuesto de la igualdad con la que todos, ya pertenezcan a la mayoría o las minorías, concurren a los certámenes democráticos.”

Llevado este argumento al caso analizado, las reglas comunes sobre reforma constitucional o legal no se ven alteradas por el hecho de una decisión favorable del Pueblo en el marco de un plebiscito, ni menos puede considerarse que la política aprobada quede desligada, para su concreción jurídico normativa, de los procedimientos de producción normativa aplicables y dispuestos por la Constitución.

108. Esta caracterización de la refrendación popular, entonces, permite a la Corte concluir que el efecto de una potencial aprobación del plebiscito no es la incorporación de ninguna reforma constitucional o legal, sino simplemente la concurrencia de un mandato para el Presidente de la República de implementación de la decisión política de suscribir el Acuerdo Final, a través de los mecanismos que dispone el ordenamiento jurídico para el efecto. De la misma manera, esta comprensión del efecto vinculante de la decisión adoptada en plebiscito tiene efectos directos sobre la inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 3º del PLE, como se explicará en el apartado siguiente de esta sentencia.

A su vez, la existencia de este deber no puede interpretarse como la concesión de carácter normativo alguno al Acuerdo Final, pues esta naturaleza se logrará solo cuando se ejecute la implementación, por supuesto bajo el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para la producción y reforma de normas jurídicas, así como el respeto irrestricto a la autonomía e independencia de los poderes públicos no cobijados por la decisión del cuerpo electoral convocado en plebiscito. La hipotética aprobación del Acuerdo Final mediante el plebiscito especial no lo hace, utilizando el símil con el derecho internacional público, una norma jurídica autoejecutable. En contrario, la refrendación popular del Acuerdo tiene naturaleza exclusivamente política, consistente en un mandato al Presidente de la República para la implementación de una decisión política a su cargo, a través de los canales y procedimientos dispuestos por la Constitución y la ley para ese efecto. Además, teniendo en cuenta que el mandato es exclusivo para el Presidente, la decisión del Pueblo no afecta la independencia y autonomía de las demás ramas del poder público para adoptar las normas vinculadas con dicho proceso de implementación.

109. En conclusión, se encuentra que la noción de vinculatoriedad de que trata el artículo 3º del PLE no tiene una naturaleza normativa, sino solo de índole política. Su contenido concreto es servir de mecanismo de activación del deber de implementación del Acuerdo Final, por parte del Presidente de la República, lo cual se verificará a través de los instrumentos previstos en la Constitución y la ley para el efecto y bajo el estricto cumplimiento de los requisitos de producción normativa que prevé la Constitución.

Los efectos de la aprobación y del rechazo del Acuerdo Final refrendado por plebiscito especial 

110. De acuerdo con el artículo 104 C.P., los efectos de la decisión del Pueblo serán obligatorios, consecuencia jurídica que como se ha explicado en esta sentencia, se predica tanto de la consulta popular como del plebiscito, pues estos son los mecanismos de participación ciudadana cobijados por dicha norma constitucional. Con todo, varios intervinientes sostienen que el plebiscito especial no puede tener como efecto vincular a todas las ramas del poder público, puesto que consideran que es de la naturaleza de este mecanismo de participación que obligue solamente al Gobierno, razón por la cual se estaría confundiendo los efectos con los propios de la consulta popular, a la cual sí le adscriben efectos vinculantes más allá de la Rama Ejecutiva.

Como se estudió en el fundamento jurídico 13.4 de esta sentencia, a propósito de la caracterización constitucional del plebiscito, los efectos del mismo solo cobijan al Presidente de la República. Esto debido a que resultaría vulnerado el principio de separación de poderes si se permitiera que, a través de la decisión popular obtenida mediante dicho mecanismo de participación, el Presidente pudiese desconocer o inhabilitar la acción de los demás poderes del Estado. Con base en esta fundamentación, la Corte advierte que el inciso segundo del artículo 3º es inconstitucional, en la medida en que está extendiendo indebidamente el carácter vinculante de la decisión popular a “los demás órganos, instituciones y funcionarios del Estado”.

Esta opción del legislador estatutario tiene por efecto que la decisión popular inhiba la acción de otros poderes públicos, quienes quedarían limitados en el ejercicio de sus competencias, a través de un mecanismo de participación que en virtud de la regulación constitucional aplicable es de exclusiva convocatoria del Presidente, y lo que se somete a consideración del Pueblo es un asunto de órbita del gobernante. Esta actuación, como ya se explicado en este fallo, genera una afectación desproporcionada al sistema de frenos y contrapesos, en la medida en que permite que el Presidente utilice la legitimidad democrática que se deriva del plebiscito para imponer una decisión política a las demás ramas del poder, afectando desproporcionadamente su independencia y autonomía.

De otro lado, también advierte la Sala que una previsión como la analizada también desconoce la naturaleza jurídica del plebiscito. En fundamentos jurídicos anteriores se han expuesto diferentes argumentos dirigidos a distinguir al plebiscito del referendo, en especial con el fin de concluir que aquel no es un mecanismo de reforma constitucional o legal, sino que está restringido a ser una expresión política del Pueblo que avala o rechaza una decisión política del Presidente. Sin embargo, en caso que se permitiese que dicho efecto político fuese extendido a los demás poderes del Estado, se podría inferir válidamente que el objeto de la iniciativa, en este caso el Acuerdo Final, se impondría no política sino normativamente al Congreso y a la Rama Judicial, entre otras autoridades. Esta opción no es válida desde la perspectiva constitucional, puesto que confunde indebidamente los efectos del plebiscito con los del referendo, así como desconoce las fórmulas de reforma al orden jurídico que prevé la Carta Política.

Sin embargo, la Corte también resalta que esta comprobación no es incompatible para que el Presidente, depositario del deber de implementación del Acuerdo Final en caso que el plebiscito especial sea votado favorablemente, ejerza sus propias competencias constitucionales de producción normativa, así como sus facultades de impulso e iniciativa gubernamental de proyectos de ley o acto legislativo. Esto con el fin de implementar normativamente los Acuerdos, a partir de la estricta aplicación de las normas constitucionales que regulan el debate y aprobación de tales cuerpos jurídicos positivos y respetándose la autonomía e independencia que la Carta Política adscribe a los poderes públicos. De igual manera, en caso que la votación sea desfavorable, se predicarán los efectos explicados en el fundamento jurídico 114 de esta sentencia y relativos a la imposibilidad de implementar el Acuerdo Final sometido a escrutinio popular.

111. Por ende, la Corte declarará la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 3º del PLE, y condicionará la constitucionalidad del resto de la disposición, en el entendido de que el carácter vinculante se predica solo respecto del Presidente de la República.

Solucionado este aspecto, la Corte ahora debe asumir el asunto relativo a cuál es el efecto concreto de la decisión aprobatoria del Acuerdo Final, así como las consecuencias de una decisión desfavorable por parte del Pueblo.

112. En primer término, debe nuevamente insistirse en que el efecto general de la decisión favorable del Pueblo es activar para el Presidente de la República los mecanismos previstos en la Constitución y en la ley para la implementación de su decisión política vinculada al Acuerdo Final. En otras palabras, el aval ciudadano del Acuerdo Final desata una serie de actuaciones posteriores para que, con base en el cumplimiento de las condiciones propias de la deliberación democrática, se otorgue estatus normativo a la decisión popular, que previo a dicha implementación tiene naturaleza exclusivamente de decisión de política gubernamental. Por ende, la aprobación del Acuerdo Final no supone la modificación de normas jurídicas existentes, sino el aval para que el Presidente de la República ejerza las competencias que la adscribe la Carta, entre ellas poner en movimiento los procedimientos de producción normativa previstos en la Constitución y tendientes en la implementación de la política pública contenida en el Acuerdo.

113. En segundo lugar, la Sala considera que varios de los intervinientes aciertan en identificar los efectos de la aprobación a partir de tres ejes diferenciados: (i) la legitimidad democrática de lo acordado; (ii) la estabilidad temporal del Acuerdo Final; y (iii) la garantía de cumplimiento de dicho acuerdo.

113.1. La legitimidad democrática del Acuerdo se deriva de la comprobación sobre la opinión verificable de las ciudadanas y ciudadanos, respecto de la validación del mismo. Con base en el principio democrático participativo, la refrendación popular del Acuerdo tiene una importancia nodal, en tanto canaliza la voluntad ciudadana sobre los asuntos más trascendentes para la vida del Estado, en este caso la definición de las fórmulas y compromisos para la superación del conflicto armado y la concreción del derecho a la paz.

Esta legitimación democrática opera, además, como un sustento político para la actuación subsiguiente del Presidente de la República, tanto en su esfera de competencia como en su iniciativa frente a otros poderes del estado. Si ha sido posible identificar la intención mayoritaria de implementar la decisión de política pública contenida en el Acuerdo, ello otorga un aval para que el gobernante actúe en consonancia. Esto es especialmente importante tratándose del presente asunto, puesto que la Corte es consciente de la concurrencia de opiniones divergentes al interior de la sociedad colombiana sobre la conveniencia política y la oportunidad del Acuerdo Final, por lo que se muestra pertinente, aunque no jurídicamente obligatorio, que la acción del Presidente a ese respecto esté precedida de una genuina expresión del Pueblo titular de la soberanía.

113.2. La aprobación del plebiscito especial por el Pueblo confiere condiciones de estabilidad temporal al Acuerdo Final. En tanto la decisión de los ciudadanos es expresión de la soberanía misma, esta no puede ser desconocida por el Presidente. Esto quiere decir que ante la hipótesis de la refrendación popular del Acuerdo Final, el mandato de implementación se torna obligatorio para el Presidente (Artículo 104 C.P.), y no sería viable que el Gobierno lo desconociese, en tanto su origen es el mismo que legitima su propio poder político.

La consecuencia jurídica de la aprobación popular, bajo esta perspectiva, consiste en que el deber de implementación no puede rechazarse por el Presidente, quien es el destinatario de dicha labor. Por ende, en caso que se considerase por parte el Gobierno que es necesario reversar la implementación y ante la comprobación del voto popular a favor del Acuerdo, sería obligatorio convocar nuevamente al Pueblo para esa labor, pues solo él tiene la ascendencia democrática suficiente para tal propósito una vez se ha expresado la voluntad del cuerpo electoral mediante plebiscito.

Como se observa, los efectos de la convocatoria al Pueblo mediante plebiscito son de la mayor importancia, puesto que generan una instancia de interlocución directa entre las ciudadanas y ciudadanos, titulares de la soberanía, y el Presidente, que encuentra justificado su poder en el mandato popular. Así, las consecuencias de la decisión del Pueblo convocado en plebiscito también son de la mayor entidad y en modo alguno pueden comprenderse como una mera sugerencia, sino como mandatos con soporte jurídico constitucional, derivado del contenido y alcance del principio de soberanía popular. Para el caso analizado, la decisión afirmativa del Pueblo implica la obligatoriedad para el Presidente de la implementación del Acuerdo Final, por las vías previstas por la Constitución para el efecto y bajo la estricta observancia de la autonomía e independencia de las demás ramas del poder público. Este mandato, a su vez, estará sustentado en la mayor legitimidad democrática posible, al ser fruto de la decisión del titular de la soberanía.

No obstante, la Corte considera hacer necesario una precisión sobre el balance, dentro del asunto objeto de examen, entre los principios de soberanía popular y de supremacía constitucional. Del hecho que la decisión popular determine un deber específico de implementación del Acuerdo Final, no se sigue que el contenido del mismo pueda desconocer los contenidos de la Constitución y, en particular, sus elementos estructurales. Así, lo que se deriva de la refrendación popular es el deber para el Presidente de implementación del Acuerdo, más no que esta política logre naturaleza normativa directa, ni mucho menos que se convierta en una parámetro superior a la Constitución misma.

Esto implica, entre otros asuntos, que queden proscritas formas de implementación del Acuerdo que excedan el poder de reforma constitucional, a partir de la alteración de los elementos estructurales de la misma, o que se expidan normas de índole legal que, sustentadas en el proceso de implementación, vulneren la Constitución. Adicionalmente, este argumento permite concluir que en caso que en el proceso de implementación se incurra en infracciones al orden constitucional, bien sea por vicios de procedimiento en la formación de tales normas o por vulneraciones materiales a la Carta Política, los jueces que ejercen el control de constitucionalidad estarán habilitados para decidir tales cuestiones.

113.3. Por último, la Corte encuentra que la refrendación popular de la decisión política del Presidente también involucra una garantía de cumplimiento de lo pactado. En la medida en que el voto favorable del Pueblo impone el mandato de implementación antes mencionado, entonces las partes dentro del proceso de negociación que da lugar al Acuerdo Final tendrán a su favor la concurrencia de una orden con soporte normativo constitucional, consistente en que la decisión de política pública derivada de dicha negociación será concretizada a través de acciones gubernamentales específicas, entre ellas la proposición de proyectos de normas jurídicas ante el poder legislativo. A su vez, también contarán con la estabilidad jurídica derivada del hecho que el mandato de implementación no será revocado por el Presidente, pues resulta obligatorio para él.

114. Ahora bien, identificados los efectos del voto favorable, debe la Corte determinar cuáles son las consecuencias de una votación negativa, bien porque no se alcance el umbral aprobatorio previsto en el artículo 2º del PLE o, lográndose dicho umbral, la votación a favor del “no” sea superior a los votos por el “sí”.

Sobre este tópico, la Sala parte de reiterar que el objeto del plebiscito especial contenido en el PLE es someter a refrendación popular una decisión de política pública del Presidente y relativa al Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Paz. Por ende, como se explicó al inicio del análisis material del PLE, el plebiscito especial no tiene por objeto someter a consideración de las ciudadanas y ciudadanos ni el contenido y alcance del derecho a la paz, ni las facultades que la Constitución confiere al Presidente para restablecer y mantener el orden público a partir de diferentes vías, entre ellas la salida negociada al conflicto armado a través de la suscripción de acuerdos con grupos armados irregulares.

Sobre este particular debe resaltarse que tanto el derecho-deber a la paz, así como las mencionadas competencias gubernamentales, tienen fundamento constitucional. Por lo tanto, en la medida en que el plebiscito no es un mecanismo de reforma del orden jurídico, entonces no tiene el alcance de alterar tales disposiciones. En ese sentido, la decisión popular en contra del Acuerdo no puede ser en modo alguno comprendida como una disminución o rediseño del derecho y potestades gubernamentales antes indicadas. Estas quedan incólumes pues no fueron puestas a consideración del Pueblo mediante plebiscito, ni tampoco podrían serlo, en tanto ese instrumento de participación ciudadana, se insiste, no tiene entre sus fines admitidos la reforma constitucional.

115. En ese sentido, si el efecto de una votación favorable del plebiscito especial es activar los mecanismos de implementación normativa del Acuerdo Final, la consecuencia correlativa de la votación desfavorable o de la falta de votos suficientes para la misma, es la imposibilidad jurídica para el Presidente de adelantar la implementación de ese Acuerdo en específico, puesto que fue esa decisión de política pública la que se sometió a la refrendación popular.

Esta conclusión, por supuesto, no es incompatible con que, ante la negativa del Pueblo, a través de las reglas del PLE se ponga a consideración del Pueblo un nuevo decisión, con unas condiciones diferentes a las que inicialmente se pactaron y fruto de una renegociación del Acuerdo anterior o la suscripción de uno nuevo, incluso con grupos armados ilegales diferentes a las FARC-EP. Como se señaló a propósito del cuestionamiento de la Procuraduría General fundado en la presunta naturaleza ad hoc del plebiscito especial, ni del texto del PLE, ni de las consideraciones plasmadas dentro del trámite legislativo, es viable concluir que el plebiscito especial sea aplicable exclusivamente respecto del mencionado grupo armado ilegal, ni menos que la vigencia del PLE se agote en relación con dicha negociación en particular. Por lo tanto, no existe un obstáculo verificable para que, ante la hipótesis de una votación negativa del plebiscito, pueda someterse a refrendación popular una decisión política de contenido diferente, inclusive bajo las reglas especiales del PLE. Esto limitado, como es apenas natural, a que esté vinculada a un acuerdo final relativo a la terminación del conflicto armado, en los términos del artículo 1º del PLE.

116. Con todo, en contra de la anterior conclusión podría argumentarse que las consecuencias jurídicas antes explicadas no se derivan del texto del artículo 3º del PLE, pues el mismo solo regula la hipótesis de la decisión aprobatoria, más no del veredicto popular en un sentido negativo. Por ende, la Corte no estaría llamada a definir dichas consecuencias cuando el legislador estatutario no lo ha hecho.

La Corte se opone a esta conclusión, puesto que considera que la misma sería contraria al artículo 104 C.P., norma que establece que la decisión del Pueblo en el plebiscito “será obligatoria”. Nótese que la Carta Política no confiere ese carácter vinculante únicamente a la decisión aprobatoria, sino que deja la consecuencia abierta en ambos sentidos, puesto que se restringe a señalar la obligatoriedad del veredicto del Pueblo. En ese sentido, se estaría ante un evidente desconocimiento de dicha norma superior, si los efectos de la decisión del Pueblo se restringieran exclusivamente a una modalidad del dictamen.

A juicio de la Sala, dadas las implicaciones de la refrendación popular, sus efectos deben reflejar cabalmente las preferencias mayoritarias de quienes participan en el plebiscito. Por ende, debe conferirse un efecto jurídico definido tanto a la decisión aprobatoria como aquella que niegue la validación de la decisión política del Presidente sometida a plebiscito especial. Sostener lo contrario significaría una inaceptable instrumentalización de la decisión popular como mecanismo de simple validación de las políticas gubernamentales. En cambio, conferir efectos sustantivos a las dos posibles opciones de expresión popular es una postura respetuosa de las preferencias de los ciudadanos, manifestadas a través de los mecanismos de participación.

117. En conclusión, la Corte evidencia que el artículo 3º del PLE es compatible con la Constitución, con excepción del inciso segundo, el cual debe declararse inexequible al afectar la separación de poderes y la naturaleza constitucional del plebiscito, en tanto mecanismo de refrendación política y no de reforma al orden jurídico. Esto bajo el criterio que el carácter vinculante allí previsto refiere exclusivamente al mandato de implementación del Acuerdo Final por parte del Presidente de la República, sin que el mismo pueda comprenderse como una nueva modalidad de reforma constitucional o legal. En tal sentido, la decisión favorable del Pueblo activará dicha labor de implementación y bajo un criterio de reconocimiento de la autonomía e independencia de los demás poderes públicos. A su vez, la decisión negativa del electorado inhibirá dicha implementación del Acuerdo Final, aunque sin perjuicio de (i) la vigencia de las facultades que la Constitución confiere al Gobierno para mantener el orden público, entre ellas la suscripción de acuerdos de paz con grupos armados ilegales y en el marco de la salida negociada al conflicto armado; y (ii) la posibilidad futura que se someta a consideración del Pueblo un acuerdo distinto, incluso bajo las reglas del plebiscito especial previsto en el PLE.

Artículo 4º 

El texto del artículo 4º del PLE es el siguiente:

Artículo 4º. Remisión normativa. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en las Leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y demás normas concordantes. 

118. Advierte la Corte que una norma de esta naturaleza no entraña ningún debate de constitucionalidad, pues es plenamente admisible que en el marco de una previsión estatutaria de carácter especial, se haga uso de normas de reenvío, las cuales sirven de ámbito general de regulación, en especial de las materias que no han sido objeto de regulación específica en el PLE. Esta circunstancia, a su vez, redunda en la seguridad jurídica y en la protección del principio de legalidad en el diseño de los mecanismos de participación ciudadana. Por lo tanto, el precepto será declarado exequible.

Artículo 5º 

El texto de la norma analizada es el siguiente:

Artículo 5º. Divulgación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Gobierno nacional publicará y divulgará el contenido íntegro del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Dicha publicación se realizará de manera permanente, con mínimo treinta (30) días de anticipación a la fecha de votación del plebiscito. 

El Gobierno nacional garantizará la publicidad y divulgación del acuerdo final mediante una estrategia de comunicación que asegure la transparencia y el conocimiento a fondo de los acuerdos, con el objetivo de generar un debate amplio y suficiente, utilizando para ello los siguientes medios de comunicación masivos y canales digitales de divulgación: 

a) Sitio web de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares; 

b) Redes sociales de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares; 

c) Periódicos de amplio tiraje nacional; 

d) Servicios de Radiodifusión Sonora Comercial de alcance nacional, que cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios; 

e) Servicios de Radiodifusión Sonora Comunitaria, que cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios; 

f) Canales de televisión pública y privada, estos últimos cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios; 

g) Urna de cristal como principal plataforma del gobierno para la participación ciudadana y la transparencia gubernamental. 

En el caso de los literales c), d), e) y f) el Gobierno nacional presentará una síntesis de los aspectos más relevantes del acuerdo final invitando a los ciudadanos a conocer el texto íntegro en sus sitios web y redes sociales. 

El Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicación verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo, respecto de los literales a), b), c), y g) La Agencia Nacional del Espectro verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo respecto de los literales d) y e) La autoridad Nacional de Televisión verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo respecto del literal f). 

Las entidades comprometidas en la verificación y certificación del cumplimiento de estas órdenes rendirán cuentas públicas con posterioridad a la votación del plebiscito sobre la gestión realizada. 

Parágrafo 1º. En las zonas rurales del país el Gobierno nacional garantizará, a través de las entidades comprometidas, una mayor publicación y divulgación del contenido del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera en las zonas rurales del país. 

Parágrafo 2º. La estrategia de socialización dispuesta en este artículo, también deberá estar dirigida a los colombianos que se encuentran en el exterior, especialmente para las víctimas del conflicto armado. Su ejecución estará a cargo del Gobierno nacional a través de las embajadas y consulados. 

119. A fin de asumir el estudio de constitucionalidad de esta disposición y de manera similar a la metodología utilizada para los anteriores artículos, la Sala primero hará una síntesis de los argumentos formulados por las intervenciones, para luego identificar los problemas jurídicos que ofrece la norma acusada, a fin de proceder a resolverlos.

119.1. En las intervenciones se presentaron cinco argumentos principales referentes a la constitucionalidad del artículo 5º del PLE. En primer lugar, se cuestionó la falta de previsión de espacios para la campaña por el “no” al plebiscito, como sí se hace a favor de las campañas del Gobierno. Además, se señaló que la falta de lineamientos sobre el uso que debe darse a los espacios dispuestos en este artículo, conlleva que puedan ser usados como una estrategia publicitaria para promover el apoyo al plebiscito. Ello, a juici