Ley 550, los impuestos también se la juegan por la reactivación

Revista Nº 114 Nov.-Dic. 2002

Para los expertos consultados, los incentivos tributarios consagrados en la Ley 550 de 1999 han sido vitales para la recuperación del sector empresarial 

Pedro Antonio Molina Sierra 

Especial para la Revista Impuestos 

La crisis empezó con el sistema financiero. En la primera mitad de la década de los noventa, las empresas acudieron masivamente a los bancos con el fin de buscar recursos para sus negocios. A finales de 1997 y comienzos de 1998, el endeudamiento rebasó la capacidad real de pago y la amortización de las deudas, como por arte de magia, dejó de producirse.

La cartera de los bancos se incrementó y las entidades de crédito frenaron los préstamos y empezaron a buscar el saneamiento de sus finanzas. La combinación de elevadas tasas de interés, la devaluación de la moneda, la caída de los principales productos de exportación, unida a la escasa demanda interna, agudizó la crisis.

Con estas desastrosas perspectivas, al gobierno no le quedó más remedio que enviar chalecos salvavidas para evitar el colapso total de la economía que amenazaba con llegar. Al sector financiero lo dotó, inicialmente, del impuesto del 3 por mil, al amparo de una emergencia económica y social.

A las empresas de las demás áreas económicas, por su parte, les envió una tabla de salvación a la que llamó Ley 550 de 1999. Con esta normativa, y en vista de la carencia de herramientas suficientes en el derecho comercial para conjurar la crisis, el Congreso ordenó la suspensión de los concordatos y puso en marcha un agresivo plan de refinanciación de pasivos y reestructuración de empresas.

Uno de los temas que no podía quedar por fuera del rediseño empresarial era el manejo de los impuestos. En la extensa norma de 79 artículos se definieron, entre otros temas, los tratamientos tributarios que recibirían las empresas en trámite de acuerdo, la participación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) en los procesos de reestructuración, la determinación de las obligaciones fiscales a favor del fisco y los efectos que tendría para la economía del país.

En opinión de los especialistas consultados, son tres los alivios más importantes que en esta materia consagra la ley.

El primero de ellos es la exoneración del impuesto de renta presuntiva durante ocho años. Esta medida, inicialmente estipulada en la ley de reestructuración por el término de cinco años, fue extendida mediante el artículo 105 de la Ley 633 de 2000 por tres años adicionales. Tal beneficio empieza a operar desde la fecha de la celebración de los acuerdos.

El segundo se refiere al pago de intereses a favor de la DIAN y a los plazos para amortizar los impuestos. Este tema fue regulado a través del Decreto 2249 de 2000. En dicha norma se mencionó que los plazos del acuerdo podrían superar los topes señalados en el artículo 814 de Estatuto Tributario que establece facilidades de pago hasta por cinco años para los impuestos de timbre, de renta y complementarios, sobre las ventas y retención en la fuente.

Sobre los intereses, el decreto también precisó que, en ningún caso, estos podrán ser inferiores a los más altos que se pacten para el acreedor que cobre el porcentaje más alto. Durante los tres primeros años de plazo, será la tasa de interés DTF efectiva anual. A partir del cuarto año, a dicha tasa se le aumentará entre el 6% y el 30%, dependiendo del número de años determinados para el pago.

Por último, los analistas destacan la importancia que ha tomado el manejo de la retención en la fuente. En este tema, la norma señaló que las empresas tendrán derecho a solicitar la devolución de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta que se les practique por cualquier concepto desde el mes calendario siguiente a la celebración del acuerdo.

Alivios suficientes

La mayoría de los analistas consultados coincide en señalar que la gama de alivios tributarios consagrados en la Ley 550 es suficiente y que, en la práctica, ha contribuido a lograr los propósitos de recuperación empresarial que buscaba la filosofía de la ley.

Aunque al experto tributario Juan Camilo Serrano los beneficios le parecen bastante generosos, asegura que la recuperación de la empresa depende, en gran medida, de su verdadera viabilidad económica. “Si una empresa tiene posibilidades de recuperación en el corto plazo me parecen que los incentivos son correctos y oportunos. Pero, para las empresas cuyos problemas no son coyunturales sino estructurales es posible que los alivios no alcancen para salvarlas”.

Sobre este aspecto, Carlos Castilla, especialista en derecho tributario, precisa que la ley no estableció procesos de amnistía o condonaciones de impuestos u obligaciones fiscales, pues la deuda adquirida, tarde o temprano, tendrá que ser pagada. “Lo único que cambia son los plazos y las condiciones. Con tales alivios, las arcas del Estado no se ven afectadas de manera grave como lo hacen otras leyes como la Páez o la Quimbaya que crearon grandes beneficios. Aquí lo que sucede es que se dan unas condiciones bien particulares sobre la forma como se pagan los impuestos”.

En un buen porcentaje de los procesos de acuerdo de reestructuración, la DIAN se hace presente. Cifras no oficiales señalan que del pasivo total de las empresas inmersas en la ley, cerca del 30% le corresponde al sector financiero mientras que alrededor del 47% le pertenece a la DIAN.

“En Colombia”, dice la especialista comercial Claudia Álvarez Vejarano, “aún persiste la cultura del ‘no pago de impuestos y de seguridad social’. Por lo general es lo último que se paga, si la plata alcanza. En este sentido, me parece importante que se profundice en el Código de Conducta Empresarial que la misma ley ordenó implementar en uno de sus artículos. Con esta ayuda se vigilará muy de cerca al empresario y se le orientará para que pague, puntualmente, sus impuestos durante un año seguido. Después se le volverá costumbre y lo seguirá haciendo”, concluye.

Para el promotor y abogado César Ucrós, la explicación es una sola: “Lo primero que deja de pagar un empresario en dificultades son los impuestos. Prefiere, por supuesto, financiar su caja y pagarle a los proveedores para que le sigan suministrando la materia prima de su objeto social. Así las cosas, no solo le deja de transferir dineros al Estado sino que, además, utiliza esos recursos para financiarse rápidamente”.

José Raúl Carvajal, analista tributario, señala que a través de este tipo de financiación automática el empresario obtiene varias ventajas: “No hay que olvidar que los ejecutivos de ahora son más astutos. Inicialmente hacen una perspectiva de pagos y concluyen: al sistema financiero no le puedo incumplir porque las tasas de interés son altas, me presionan constantemente y quedo mal con todos porque me reportan a las centrales de riesgo. A ciertos proveedores les puedo dilatar el pago a 90 días y a la DIAN también lo puedo esquivar y utilizar su dinero”.

En el mismo texto de la Ley 550 de 1999, la DIAN adoptó una medida para frenar la “cultura del no pago”. En el parágrafo 3 del artículo 57 se dispuso que aquellos que quisieran participar en una licitación pública o presentar ofertas para la adjudicación de contratos con alguna entidad de la administración pública debían demostrar que se encontraba al día con sus obligaciones tributarias.

Más tarde, a través de la Sentencia C-1185 del 13 de septiembre de 2000, la Corte Constitucional declaró, con dos salvamentos de voto, la inexequibilidad del parágrafo. “La disposición que se examina parece contradecir la filosofía de la ley a la que pertenece, que busca ayudar a las empresas en crisis con miras a lograr su reestructuración económica. En efecto, lo apropiado a estos objetivos, sería facilitar la contratación pública con dichas empresas, lo cual contribuiría a su reactivación económica. La finalidad perseguida por la norma contradice entonces los propósitos de la ley, por lo cual no acusa conexidad teleológica con ella”, dijo en su momento la corporación.

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“Estigma empresarial”

Hay factores, argumenta el consultor empresarial Gilberto Arango Londoño, que están por encima de la normativa y que han afectado gravemente la viabilidad económica de las empresas en trámite. “Muchas veces los fines que buscaban los incentivos de tipo tributario y económico señalados en la ley, han sido obstaculizados por el estigma y el rótulo que se le da a estas empresas. La consecuencia es que, por el solo hecho de estar en trámite de reestructuración, los créditos se le cierran automáticamente y se quedan sin flujo de caja. Se les trata como si tuvieran sida empresarial”, señala Arango.

Aunque Ucrós considera que la normativa representa un avance significativo en comparación con la legislación anterior, plantea la posibilidad de fortalecer otros mecanismos que han sido descuidados por el Gobierno. “En la ley se previó la inclusión de créditos por parte de entidades del Estado para financiar temporalmente a estas empresas pero en la práctica esto no ha sucedido”.

A pesar de que Julio Fernando Álvarez, experto en derecho tributario, cree que “esta es una de las pocas ocasiones en donde alguien que sabía de impuestos estaba legislando”, considera que hay factores por encima del aspecto tributario que han influido en el desarrollo de la ley.

“La reestructuración no funciona única y exclusivamente por razones tributarias. Es necesario que se den una serie de condiciones especiales orientadas en el derecho comercial de sociedades para que el resultado sea exitoso. La ley es como una etapa superior del derecho comercial sobre un esquema que se llama concursos y concordatos. Es decir, una persona jurídica por el solo hecho de tener problemas tributarios no necesariamente está cumpliendo todas las condiciones para acogerse a la ley. Pero cuando hay problemas de tipo comercial de carácter societario sí se dan una gran cantidad de razones tributarias que ayudan a tomar la decisión de acogerse a ella”, explica Fernando Álvarez.

Impuesto sobre el patrimonio

Basado en el estado de conmoción interior declarado el pasado 11 de agosto a través del Decreto 1837, el Gobierno, mediante el Decreto 1838 de la misma fecha, creó el impuesto para preservar la seguridad democrática.

En el artículo 7º de la normativa se precisó que no están sujetos al pago del impuesto “las entidades que a la entrada en vigencia del presente decreto se encuentren en liquidación, concordato o que hayan suscrito acuerdo de reestructuración de conformidad con lo previsto en la Ley 550 de 1999”.

Con la medida, se dejó por fuera de la exención a las empresas que han sido aceptadas en la ley pero que aún no han firmado acuerdos. “Creo que la decisión del Gobierno de gravar estas empresas con el impuesto sobre el patrimonio fue un grave error. Se debió partir del principio de que hay un grupo de compañías que afrontan una frágil situación económica y que deben ser tratados con especial cuidado. Con este nuevo impuesto, empresas que podían ser reactivadas no se van a recuperar”, indica Claudia Álvarez.

Tal posición es compartida por Arango y Serrano. Por su parte, Fernando Álvarez y Carlos Castilla prefieren interpretar las razones que tuvo el Gobierno para omitir a dichas empresas. “En la filosofía del derecho, se trata de un problema probatorio. De entrada uno diría que alguien que esté en trámite necesita del alivio porque el pago de otro impuesto empeoraría su situación económica. Pero entonces ahí se entraría a discutir quién merece el alivio y quién no lo merece”, indica Álvarez.

El que definitivamente está de acuerdo con los parámetros fijados en el Decreto 1838 es Carvajal. Según el especialista: “En un proceso liquidatorio hay un cese de actividades, se fina-liza con la compañía y no se puede seguir operando. En las empresas en donde se firman acuerdos de reestructuración se adquieren ciertos compromisos como el pago de deudas que no pueden ser evadidos. Mientras que en las empresas en trámite de la Ley 550 se goza de plena capacidad para operar lo que les permite explotar su patrimonio. En dicho escenario, mal haría el Gobierno en dejarlas por fuera del gravamen”.

La DIAN en los acuerdos

Sobre la participación de la DIAN en las mesas de negociación, los analistas están divididos. Al parecer, las experiencias particulares han jugado un papel importante para calificar el desempeño de esa entidad en los procesos de reestructuración.

Ucrós, Castilla, Álvarez y Arango coinciden en señalar que, aunque inicialmente se presentaron problemas con los funcionarios, la administración ha participado activamente en los acuerdos. “La actitud en general ha sido muy positiva. Sin embargo, hay dos problemas evidentes en la administración. El primero de ellos es la falta de autonomía de las instancias que están negociando los acuerdos. Siempre tienen que consultar y esperar instrucciones de sus superiores para tomar una decisión. Y el segundo, es de índole legal por la dificultad que tiene la DIAN de negociar sobre la retención en la fuente”, dice Ucrós.

Fernando Álvarez y José R. Carvajal piensan otra cosa. “La DIAN se ha resignado a su suerte. No hay nada más difícil para alguien que tiene tanto poder verse de un momento a otro en igualdad de condiciones que los demás acreedores”, dice Álvarez. Al mismo tiempo Carvajal indica: “El mayor inconveniente es que la actitud de la administración a veces es un poco pasiva porque prefiere unirse a lo que decida la mayoría. Eso me parece que es un error porque el voto que tiene casi siempre es decisivo. En ese escenario, creo que debería ser la que dirige la negociación”.

Para mejorar esa situación, Serrano sugiere la adopción de un estándar de negociación por parte de la DIAN para que, cuando acuda a la mesa de negociación, lo haga con precisos procedimientos a seguir “y tome decisiones de carácter objetivo y no subjetivo”.

“Hay que recordar”, dice Castilla, “que el espíritu de la ley es el de recuperar las empresas en dificultades económicas. La iniciativa fue del Gobierno y, en este caso, la posición de la DIAN es la misma posición del Estado. En tal escenario, sería contradictorio que la DIAN adoptara posturas soberbias en defensa únicamente de sus intereses”.

En lo que se refiere a la DIAN, la norma en cuestión consagró varios tratamientos específicos. Para efectos de la determinación de los derechos al voto tanto de esta como de los demás acreedores, se estimó que al capital adeudado se adicionaran los intereses de mora y las sanciones por concepto de obligaciones tributarias.

En relación con el derecho al veto, la administración fue facultada para vetar “las cláusulas del acuerdo que prevean la enajenación de activos de propiedad del empresario, si dicha enajenación implica que los activos restantes no sean suficientes para amparar las acreencias exigibles de los acreedores de primera clase”.

Los deudores de la DIAN, también señaló la ley, que a su vez sean acreedores de una entidad del orden nacional y que soliciten la promoción del acuerdo de reestructuración, se tendrán que acoger a un cruce de cuentas con la administración.

Pero tal vez el tema que más suscita controversia se refiere a la prelación de pagos. Claudia Álvarez explica cómo ha evolucionado la medida: “Por algunos defectos de redacción, inicialmente la DIAN solicitó que se le respetara la prelación tal como lo señala la legislación civil. Esto significó que varias empresas que cumplían con las causales para acogerse a la reestructuración no lo hicieran pues el monto que le adeudaban al fisco no les servía para acceder a los beneficios. Sin embargo, esto ha mejorado con el tiempo”.

 

Cambios: amigos y detractores

Si se habla de reformas, los especialistas coinciden en varios puntos. El primero de ellos es en la imperiosa necesidad de implementar requisitos más exigentes para la admisión de las empresas en la ley. Con esto, explican, lo que se evitaría es que empresas que no tengan dificultades se sometan a una reestructuración de deudas o, en caso contrario, que empresas totalmente quebradas tengan la posibilidad de evadir algunas obligaciones antes de ser liquidadas.

El segundo tema es el fortalecimiento de mecanismos de vigilancia para que los plazos estipulados en los acuerdos no sobrepasen el término de ocho meses fijado por la normativa. Y el tercer punto es el impulso a los créditos para terminar con el estigma de las empresas que se someten a la reestructuración.

Claudia Álvarez propone mejorar la escogencia de los promotores para que cumplan su papel de líderes dentro de la negociación, subir el quórum requerido para la aprobación de acuerdos, dejar la prelación de pagos a favor de los trabajadores, fortalecer el Código de Conducta Empresarial y agilizar el trámite de las objeciones.

En materia tributaria, nadie se atreve a pedir cambios. Sin embargo, Serrano sugiere la posibilidad de dar tratamientos especiales a las empresas que se vieron obligadas a acudir a esta figura más por problemas del sector económico al que pertenecen que por dificultades de tipo coyuntural. Igualmente pide que se estudie con detenimiento la cesación de pagos, pues en muchas oportunidades esta orden puede ocasionar que empresas en trámites de acuerdo arrastren a otras por no cancelarles su cartera.

Carvajal reclama mayor control para las empresas desde el momento de su creación: “En Colombia se da vida a empresas de papel cuyo patrimonio reportado es de 100 millones de pesos pero que en la realidad tan solo se le invirtieron 10 millones de pesos”. Así mismo cree posible la implantación de beneficios especiales para empresas generadoras de empleo o que sean estratégicas por la actividad que realizan o la zona en la que laboran.

Arango y Castilla no son muy amigos de las reformas. Por eso dicen que es mejor seguir esperando a que evolucione la ley, antes que introducirle cambios.

Todos, sin embargo, coinciden en señalar que los beneficios tributarios son tan solo una parte en el proceso de reestructuración empresarial, pues hay factores de tipo económico que inciden directamente en el desarrollo de los principios de la normativa y que determinarán, definitivamente, el éxito de esta ley que rige hasta el 30 de diciembre del año 2004.