Ley anticontrabando: ¿Cómo cambió el panorama legal en Colombia?

Revista Nº 192 Nov.-Dic. 2015

Javier Nelson Rojas 

Especial para la Revista Impuestos 

Luego de un complicado proceso legislativo y de acalorados debates, en el Congreso de la República, fue aprobada la ley “por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”, con un sustantivo incremento de los castigos penales que, inicialmente, han despertado el temor de los pequeños comerciantes y en especial de quienes se han establecido, desde hace muchos años, en los denominados sanandresitos.

Juan Manuel Camargo, consultor en derecho aduanero, quien participó como conferencista en el foro sobre la ley anticontrabando organizado por la firma Garrigues Colombia, en septiembre del 2015 manifiesta que la Ley 1762 del 2015 “es como un relanzamiento de los delitos de contrabando”, hecho que “ha despertado mucha expectativa y temor, en parte, por el despliegue mediático” que ha tenido la norma, pero también “por las virtudes de la ley”, pues endurece “las penas, mejora la redacción de los tipos penales y tiene otra serie de disposiciones que la hacen más integral y se espera que, realmente, estas le permitan al Estado” combatir el contrabando.

Camargo recuerda que antes de “1991 había un código penal aduanero con su código procesal y una jurisdicción penal aduanera. En 1991, con base en una ley del Congreso de la República, el gobierno convirtió el contrabando en una infracción administrativa, pero, en 1997, con la Ley 383, se volvió a penalizar” esta actividad.

Recalca que desde 1997 hasta el 2013 “la Fiscalía General de la Nación reporta unos 28 mil procesos por contrabando o delitos conexos y solamente dos condenas; se ve que ha habido mucha actividad inicial por este delito, pero realmente no ha habido una efectividad en cuanto a sentencias y condenas. Por eso se necesitaba la ley anticontrabando, porque aunque jurídicamente existieran los tipos penales, no estaban siendo eficaces para combatir este problema”.

Según Camargo, “la Ley 1762 del 2015 mejora la redacción de algunos tipos penales y aumenta las penas. Una parte muy importante son las disposiciones sobre fortalecimiento interinstitucional que buscan una mayor coordinación de los entes del Estado”. En el desarrollo de esta norma, “básicamente, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la Fiscalía General de la Nación y la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) manifestaron cuáles eran los problemas que tenían para aplicar los tipos penales y en el Congreso de la República se diseñaron las soluciones a eso”. Asegura que esta ley refleja la voluntad política del Estado y de sus instituciones para enfrentar con firmeza ese ilícito.

“La Fiscalía General de la Nación está decidida a combatir el contrabando, aunque haría falta que se creara una dirección especializada en contrabando para que realmente esto pueda calar muy hondo. Uno de los problemas que tienen los tipos penales del contrabando es que son normas en blanco que necesitan algún conocimiento de la regulación aduanera para poder ser entendidas. Y, entonces, ni en la Fiscalía ni en la justicia hay ese conocimiento. Se necesita llegar a él”, expone Camargo.

La ley “creó un par de disposiciones que pueden ayudar mucho; una es la aprehensión de medios de transporte, en donde se encuentre mercancía presuntamente de contrabando, y otra que el contrabando se convirtió en delito fuente del delito de lavado de activos”, aspecto novedoso de la ley.

Camargo anota que “el lavado de activos es un delito autónomo, o sea que a uno lo pueden condenar por el delito de lavado de activos, aunque no haya habido una condena previa que demuestre el contrabando. Eso es algo muy importante como herramienta para el Estado, en la lucha contra el contrabando, porque puede atacar la comercialización posterior de los bienes de contrabando, sin necesidad de condenar a los contrabandistas o de darles captura”.

Además, “se les asignó a los revisores fiscales la obligación de reportar operaciones sospechosas a la UIAF y eso tiene mucho que ver con lavado de activos”, porque tal acción forma parte de un sistema de prevención de este. “En la práctica, eso va a llevar a que los revisores fiscales presionen, en las empresas, para que desarrollen sistemas de prevención contra el lavado de activos y eso repercute en la prevención” del delito.

“Se busca que cada vez más empresas formales desarrollen sistemas preventivos contra el lavado de activos de manera que, primero, denuncien más y, segundo, se distingan de las empresas informales e incluso de las empresas deshonestas. Poco a poco se va llevando al sector formal de la economía a ser muy colaborador con las autoridades, el cual debe desarrollar sus propios oídos y ojos y denunciar” mediante el reporte a la UIAF.

Ilicitud técnica

Ingrid Díaz, experta en asuntos aduaneros, sostiene que la subfacturación de las importaciones es una acción dolosa, “porque requiere un acuerdo de voluntades, hay una intención de infringir un hecho dañoso y de evadir el control del Estado en materia tributaria. Pero existen casos donde hay subfacturación y no dolo. Por ejemplo, el exportador de mala fe. Él tiene que pagar impuestos a la exportación y se le hace fácil mandarle la mercancía (al importador colombiano) por un menor valor y después de que tiene la mercancía en Colombia, le manda una factura por el valor restante”.

Esa operación también se considera “subfacturación, pero no está investida de dolo por parte del importador”. Tal situación “tendrá que investigarla la Fiscalía General de la Nación” y “al importador se le va a amargar la vida con una citación a versión libre para que explique por qué tiene dos facturas y presentó, para efectos aduaneros, solamente una de ellas y justo” la de menor valor. “Entonces eso va a ser un problema” o al menos será una circunstancia molesta para el importador, “porque a ninguno de nosotros le gusta pisar las puertas de una fiscalía y mucho menos si hemos sido citados para versión libre”.

Para Díaz otro aspecto que amerita reflexión, en el contexto de la nueva ley anticontrabando, corresponde a la clasificación arancelaria de las importaciones de manera equivocada. Aunque el director de la DIAN, Santiago Rojas, ha sido reiterativo en “decir que eso es un error formal y que no debería generar una noticia criminal”, esa acción se puede convertir en una forma delictiva bajo la modalidad de contrabando técnico de mercancías, consistente en clasificarlas arancelariamente en una partida que se sabe de antemano que “paga menos impuestos”.

Este hecho también se asocia con el dolo y las autoridades la han evidenciado en circunstancias como la siguiente: “cuando hay una investigación por dumping (vender a un país a precios inferiores al costo), la DIAN ha detectado que una vez sale clasificada la mercancía objeto de dumping, inmediatamente hay una migración de las importaciones de esa clase de mercancía a partidas arancelarias distintas no sujetas al dumping. Eso es lo que se pretende sancionar con la ley anticontrabando”, asegura Díaz.

Díaz critica que toda la exposición de motivos de la ley anticontrabando “está encauzada hacia una política criminal, pero cuando leemos lo que quedó de la ley, está encauzada a una política recaudatoria: hay delito si se pagaron menos impuestos, si no se hizo así, no lo hay. Y resulta que existen actividades ilícitas que no necesariamente pagan menos impuestos. Un caso de esos es la sobrefacturación. Esta también puede llegar a ser un ilícito, porque puede ser utilizada como un mecanismo para lavar dinero y sacar plata, por vía legal, al utilizar los intermediarios del mercado cambiario”.

Díaz asegura que “es un ilícito, porque se está transfiriendo al exterior la utilidad de las operaciones” para evadir el pago del impuesto de renta que corresponde sobre la utilidad real. Pero como “no tenemos el delito de evasión fiscal, por eso, tal vez, no fue incluida la sobrefacturación en el tema de ilícitos aduaneros”.

Además, existe la posibilidad de que una persona sobrefacture, “porque con eso recibe mayor beneficio tributario”. Por ejemplo, si una empresa está recibiendo beneficios tributarios bajo la figura denominada Plan Vallejo y aquellos son derivados “de una operación de sobrefacturación, hoy por hoy, no es sancionable con el delito penal. Sí es sancionable desde el punto de vista administrativo, pero no como delito penal. Y también es una defraudación al fisco, porque se está accediendo a derechos a los cuales, en estricto sentido, no debería tener derecho”, asevera Díaz.

Comercio ilegal de licores y cigarrillos

Según Tomás Barreto, abogado especialista en derecho tributario, la Ley 1762 del 2015 contempla cambios significativos en los impuestos al consumo de cervezas, sifones y refajo; de licores, vinos, aperitivos y similares; y de cigarrillos y tabaco elaborado. Precisa que la norma aumenta las sanciones, crea unas nuevas y establece un “procedimiento único para la aplicación de esas sanciones por parte de las entidades territoriales (departamentos y distrito capital) que administran y fiscalizan este impuesto”.

Afirma que “desde la Ley 223 de 1995 se establece que debe haber un solo procedimiento, que es el del estatuto tributario, para efectos de determinar el impuesto al consumo y aplicar las sanciones respectivas. Sin embargo, en la práctica, muchas entidades territoriales, en sus ordenanzas, establecen procedimientos y sanciones que no están contemplados en la norma y eso ha llevado a que haya una dispersión de sanciones y de normas en todos los departamentos que hace más difícil aplicar esta normativa”.

Barreto explica que “en la ley anticontrabando se da un solo procedimiento para las sanciones, se establece cuáles son estas, de tal forma que ahí los entes territoriales ya no van a poder aplicar procedimientos especiales, sino que está establecido que es uno solo y más expedito que les permitirá hacer un control” riguroso.

En el comercio ilegal de licores y cigarrillos, “si son bienes importados, puede haber no solo disminución de tributos aduaneros (nacionales), sino que adicionalmente se están afectando las arcas de las entidades territoriales (departamentos) y aquí podríamos hablar de que se quiere evitar un contrabando interno, en la medida en que el impuesto al consumo se distribuye entre las entidades territoriales” con base en el “consumo que haya sido efectuado en cada una de aquellas. Lo que se quiere controlar, con mayor efectividad”, es que se declaren las cantidades reales de cerveza, licores y cigarrillos que ingresan a un departamento y que se paguen en este los impuestos al consumo correspondientes, argumenta Barreto.

Frente a la ley anticontrabando, “la expectativa es favorable para las entidades territoriales, porque van a tener más herramientas para sancionar a toda la cadena que incumpla, puesto que si se trata de producto extranjero tenemos a los importadores, a los distribuidores y a los vendedores al detalle. Si son productos nacionales, pues tenemos a los fabricantes, a los distribuidores y a los vendedores al detalle”. Barreto señala que este impuesto al consumo es nacional, pero está cedido a los departamentos y al distrito capital de Bogotá. Entonces eso va a fortalecer las capacidades de las entidades territoriales y a aumentar su recaudo” que tiene destinación específica para salud y educación.

Barreto comenta que “cada entidad territorial tiene que fiscalizar el impuesto al consumo respecto de lo que se consuma en su departamento, pero la Ley 488 de 1998 le dio una facultad a la DIAN para la determinación, la fiscalización y la liquidación del impuesto al consumo de cervezas y refajos. Para efectos de esos productos, la competencia de fiscalización está radicada en la DIAN y para el resto (licores, cigarrillos y tabaco elaborado) sí está en las entidades territoriales”.

Barreto considera que tras la vigencia de la ley anticontrabando “las ordenanzas departamentales deben adecuar su normativa a lo establecido en esta para efectos de unificar procedimientos” de acuerdo con lo que estipula la Ley 1762 del 2015. “Tienen que reglamentar, en el ámbito departamental, la aplicación de la norma y, por supuesto”, los departamentos deben “fortalecer los equipos de fiscalización y control, porque se requiere que estén pendientes de productos (licores y cigarrillos) que estén siendo transportados [dentro] del territorio (departamental) para efectos de establecer si han sido declarados y si el impuesto ha sido pagado”.

Hay quienes recomiendan que antes de iniciar la apertura de lo que podría ser una avalancha de procesos penales por contrabando en el país, sería conveniente que las autoridades adelantaran una campaña nacional de divulgación sobre los alcances punitivos de esta norma y tratar de crear una mayor conciencia en la sociedad del riesgo sensible que enfrentan los ciudadanos y las empresas de verse involucrados en casos penales por contrabando.

Protagonismo de la revisoría fiscal

Camargo reconoce que ha generado polémica entre los profesionales de la revisoría fiscal, la disposición de la Ley 1762 del 2015 que los compromete a “reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero las operaciones catalogadas como sospechosas en los términos del literal d) del numeral 2º del artículo 102 del Decreto Ley 663 de 1993, cuando las adviertan dentro del giro ordinario de sus labores”.

Ese artículo estipula la obligación del revisor fiscal de comunicar a la UIAF “cualquier información relevante sobre manejo de activos o pasivos u otros recursos, cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o por las propiedades particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación”.

Según Camargo, “los revisores fiscales discuten eso, porque piensan que es meterse en la administración de la empresa, pero así tiene que ser con todas las empresas que están obligadas a llevar reportes a la UIAF. Ya tenemos varios regímenes que obligan a las empresas a desarrollar sistemas de prevención de lavado de activos y a reportar a la UIAF”.

Agrega que “están, por ejemplo, la Superintendencia de Sociedades, la DIAN, la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Economía Solidaria, la Superintendencia de Puertos y Transportes. Muchas entidades oficiales ya han obligado a sus vigilados a desarrollar Sipla (Sistema integral de prevención y control del lavado de activos) o Sarlaft (Sistemas de administración del riesgo de lavado de activos y de la financiación del terrorismo), sistemas de prevención de lavado de activos, y eso lleva a que más y más empresas estén reportando operaciones sospechosas. Ahora se amplió a los revisores fiscales, porque habrá muchas empresas que ya están reportando, pero con esta obligación de los revisores, va a haber todavía” más compañías que presenten reportes.

Camargo advierte: el revisor fiscal que no informe sobre operaciones sospechosas de ser ilícitas, “se expone a sanciones administrativas”. Además, “el reporte a la UIAF es una defensa eficaz frente a las investigaciones por el delito de lavado de activos. Si alguien se ve envuelto en una investigación de lavado de activos y prueba que reportó la operación como sospechosa, eso es una defensa muy eficaz, se vuelve prueba a su favor. Pero, si no reportó la operación como sospechosa, entonces esto se convierte en un indicio en su contra”.

Considera poco probable el castigo penal para los revisores fiscales, “pero depende del caso”. El lavado de activos y el contrabando “son delitos dolosos (media la voluntad deliberada de cometer el delito a sabiendas de su ilicitud)”. Pero si se comprueba que una persona incurrió dolosamente en aquellos, sin importar el grado de ese dolo, se cae de lleno en el ámbito penal. “Hay autores materiales, autores intelectuales, hay cómplices, todo depende de hasta qué punto se haya intervenido. Así que un revisor fiscal que conozca de alguna operación delictiva y no la reporte, pues claro que puede verse envuelto en un proceso penal”.

Camargo explica que “en la vida real es muy común que las operaciones de contrabando generen lavado de activos, o sea que vayan juntas, porque la delincuencia hace las dos cosas: lava activos y contrabandea. Pero, hoy en día, con la Ley 1762, el gran cambio es que cualquier bien contrabandeado que se comercie genera el delito de lavado de activos. O sea, si el bien es contrabandeado y se almacena, se vende, se consigna, cualquier cosa que se haga sobre ese bien ya es delito de lavado de activos, porque el delito fuente es el contrabando. El delito fuente mancha el bien y cualquiera que intente lavarlo incurre en lavado de activos”.

“La Ley 1762 está enderezada a las grandes mafias, a los grandes grupos ilegales. El sector formal tiene miedo de verse involucrado en problemas penales y eso no va a pasar, porque la exigencia del dolo cambia las cosas. Es decir, por un error alguien no va a ser condenado por contrabando ni por delito de lavado de activos. Dicho esto, sí es posible que las empresas formales, de cuando en cuando, se vean envueltas en alguna investigación. No llegará a condena, pero una investigación no se puede evitar. Por eso es muy importante que las empresas del sector formal se vuelvan muy diligentes y muy cuidadosas en su comercio exterior para no dar ninguna traza, ninguna sospecha relacionada con el contrabando”, argumenta Camargo.

Piensa que “en la rama judicial se necesita capacitación. Nadie quiere volver a la época en que había una jurisdicción especializada (que penalizaba el contrabando), porque no hubo ningún resultado; justamente, por eso se acabó. Pero sí se requiere una capacitación especial de los jueces y de los fiscales, porque estos delitos tienen mucho de técnica aduanera. Por ejemplo, el delito de contrabando tiene varios verbos rectores el primero de los cuales es introducir mercancía por lugar no habilitado. Para que se pueda entender el tipo penal, se tiene que saber qué es un lugar no habilitado y eso solo se conoce estudiando la ley aduanera”.

“Así que se necesita que jueces y fiscales se capaciten en derecho aduanero y que desarrollen sus propias posiciones al respecto. Aquí la autoridad aduanera es la DIAN, pero no puede influir en un proceso penal. Se necesita que los fiscales y los jueces desarrollen su propia jurisprudencia sobre cómo entender los tipos penales y las materias aduaneras asociadas a ellos”, manifiesta Camargo.

El hecho de que, en el pasado, frente a 28 mil casos penales de contrabando apenas se hayan proferido dos condenas, “indica que hay una gran dificultad para analizar estos delitos y, sobre todo, hay un problema y es que muchas veces ni los funcionarios de la DIAN, ni los jueces, ni los fiscales conocen cómo opera el comercio exterior. Y ciertas prácticas que en el comercio son normales, a las autoridades les parecen reprochables y como no conocen el comercio exterior hay que explicarles muchas cosas para que entiendan y eso hace muy complejo el asunto. Por eso insisto en la capacitación”.

Camargo subraya que en la Ley 1762 “se creó un nuevo tipo penal llamado fraude aduanero que ha despertado mucha polémica, porque está asociado con una evasión de tributos que quedó mal redactada. El artículo 321 del Código Penal quedó asociado a una evasión de tributos aduaneros en una cuantía superior a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes del valor real de la mercancía” y estas últimas palabras no se entienden.

“Si hubieran dicho, solamente, 20 salarios mínimos, sería entendible, pero le agregaron: del valor real de la mercancía. Eso parece ser un error, pero en una ley penal es bastante delicado, porque como es un tipo penal, no se puede reglamentar por las autoridades. Será la jurisprudencia la que nos defina si eso es importante o no”, o habría que enmendarlo mediante ley. “Este es el primer problema que tiene ese artículo”, acota Camargo.

Explica que ese artículo penaliza “el contrabando técnico al castigar el hecho de suministrar, manipular u ocultar información falsa. El problema viene por los verbos rectores, manipular y ocultar, porque suministrar información falsa es algo que uno entiende fácilmente y si es falsa la información, ya sea en sentido material o ideológico, eso da bastante seguridad de qué significa”.

“Pero el hecho de manipular u ocultar información sí genera imprecisión y, entonces, los comerciantes se preguntan si podrían verse envueltos en un problema penal por alguna ligereza o diferencia de criterio con la DIAN. Como es un tipo penal nuevo, no hay jurisprudencia, y todos estamos a la expectativa de cómo se va a aplicar. Genera preocupación teórica el hecho de que problemas de clasificación arancelaria o de valoración o problemas en los que haya una diferencia de interpretación, con la autoridad, se conviertan en un delito de fraude aduanero”, comenta Camargo.

Tras el delito organizado

Según Camargo, “un problema que ha tenido la penalización del contrabando —y eso lo reconoce la misma entidad— es que la DIAN ha denunciado muchos casos que para esa institución son contrabando, pero para los fiscales son inocuos. Por ejemplo, si la DIAN denuncia un decomiso por un error de escritura en la descripción de la declaración, pues eso a un fiscal no le parece importante, pero para la DIAN ha sido contrabando. El Gobierno acaba de expedir el Decreto 993 del 2015 que cambia la visión de las aprehensiones y decomisos y se espera que la DIAN solamente denuncie casos realmente graves ante la Fiscalía General de la Nación”.

Gustavo Lorenzo, especialista en derecho aduanero de la firma EY, confía en que la ley anticontrabando sea aplicada acertadamente y que “no les afecte, en nada, a las personas jurídicas o naturales” que adelantan sus operaciones de comercio exterior con rectitud. Sin embargo, le preocupa el artículo de la ley sobre defraudación de rentas de aduana.

Lorenzo explica que “ese artículo, que ya venía de la legislación anterior, de la Ley 599 del 2000 (Código Penal)”, dispone que “si se declaran tributos aduaneros por un valor inferior al que corresponde, hay una sanción”. En una situación de esta naturaleza, la Ley 1762 del 2015 ha previsto una pena de ocho a doce años y una multa entre 1.500 y 50.000 salarios mínimos legales mensuales, pero este artículo no se tomaría en consideración “cuando la diferencia de valor corresponda a un error aritmético en la liquidación de tributos”.

Subraya que “antes también se contemplaba” la posibilidad de no iniciar un caso penal “cuando se tuviera una discusión de valor (de los tributos aduaneros) y me parece que quitar” esta opción “puede hacer que, de manera equivocada, se juzgue como defraudador de rentas de aduana a una compañía seria que paga sus impuestos, pero que tiene una discusión de valor que es perfectamente posible, razonable y que está dentro de los parámetros legales. Ese me parece un punto delicado”.

En el nuevo contexto legal derivado de la ley anticontrabando, Lorenzo asegura que “el punto más importante es que la DIAN y los regímenes sancionatorios no se ocupen de sancionar las faltas leves, los errores aritméticos, la omisión de un requisito sencillo, pero que en los casos en que se compruebe contrabando o lavado de activos se aplique todo el rigor de la ley. Eso es lo que quisiéramos todos”.

Recomienda a las empresas “afinar todos los procesos, tener máxima cautela con quienes son terceros o asociados de negocio que adelantan los procesos por aquellas, tanto agentes de carga como agentes aduaneros y transportistas. Al final todo va como encadenado” cuando se procura enfrentar un delito de esta naturaleza.

De otro lado, anota Lorenzo, “en Colombia, hoy en día, se está implementando la figura del operador económico autorizado (OEA)” que es una figura existente en países como EE. UU., Canadá, Brasil, Perú, México y en Europa “encaminada a tener transparencia, confianza y seguridad en la cadena logística de distribución de bienes. Si yo tengo todos los participantes y protagonistas de esa cadena de distribución de bienes con todas las buenas prácticas, pues reduzco la posibilidad de incurrir en una conducta” penal por contrabando.

El consultor Juan Manuel Camargo comenta que la Ley 1762 del 2015 también contempla “el fortalecimiento de la Policía Fiscal y Aduanera (Polfa)”. Igualmente, “hay unas facultades interesantes para la UIAF que va a asesorar a la DIAN en la definición de investigaciones y de sistemas de análisis”, y en cuanto a los laboratorios. “Realmente, hay un fortalecimiento que puede ser muy importante. Ahí es donde la Unidad de Información y Análisis Financiero juega un papel muy importante, porque va a asesorar a la DIAN y a la Fiscalía General en esa investigación. La UIAF es un organismo de análisis e inteligencia y va a asesorarlas en esa labor relacionada específicamente con el delito de contrabando”.

Asimismo, sigue Camargo, “hay algunas normas, en esta ley anticontrabando, que no son penales” y sí aduaneras, lo cual “genera una duda sobre su constitucionalidad. ¿Hasta qué punto el Congreso de la República puede, por una ley de la República, expedir normas aduaneras? Y aquí el caso más claro es el de la aprehensión de los medios de transporte. Es una causal de aprehensión que está en una ley, mientras que todas las demás causales de aprehensión están en un decreto. Hay jurisprudencia contradictoria entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Este afirma que el Congreso de la República no podría hacer tal cosa (establecer disposiciones aduaneras), mientras que la Corte Constitucional sí” lo admite.