Ley Antitrámites y estabilidad reforzada de trabajadores discapacitados

Revista Nº 170 Mar-Abr. 2012

Carlos Mario Sandoval 

Ernst & Young 

Gerente del Departamento de Impuestos 

Líder del área de Human Capital 

El Decreto-Ley 19 del 10 de enero del 2012 (en adelante D.L. 19) introduce unas variantes importantes en cuanto a la estabilidad reforzada de los trabajadores en condiciones de debilidad manifiesta, que de golpe podrían ayudar a facilitar los procesos sobre la continuidad de los contratos de trabajo, aunque hay cuestionamientos constitucionales que dejaré presentes a lo largo de este escrito.

1. Sujeto de la protección

Estima la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que unos 386 millones de las personas en edad de trabajar son discapacitadas, pero que en algunos países el desempleo de este grupo poblacional alcanza hasta un 80%(1).

El primer debate en torno a la protección reforzada —y tal vez uno de los mayores— se refiere al sujeto que es objeto de la protección. La discusión no es sencilla ya que “la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”(2), lo que a la postre quiere decir que el concepto de sujeto discapacitado es igualmente evolutivo.

Lo anterior supondría en mi opinión, el ejercicio de verificar no solamente la mera existencia de una limitación física o sensorial de una persona, sino también la forma como su entorno social, los medios tecnológicos y médicos disponibles, sus habilidades, etc. contribuyen en una mayor o menor medida a su participación y rehabilitación social en condiciones de igualdad, autonomía individual y dignidad. Así, conforme a la Organización Mundial de la Salud, diferente es una persona que tiene una deficiencia (impairment), de la que tiene una discapacidad (disability) o una minusvalía (handicap)(3), de tal suerte que no todo el que sufre una deficiencia es discapacitado y no todo discapacitado es un minusválido.

Esta precisión preliminar es fundamental en mi criterio para establecer que no todos los trabajadores que sufren una deficiencia física o sensorial se encuentran en estado de debilidad manifiesta como lo ha interpretado la Corte Constitucional, según veremos más adelante. Lo anterior aplica igualmente a los discapacitados, quienes a pesar de tener una restricción o falta de capacidad para una actividad, no necesariamente se vuelven incapaces para otras. Por otra parte la minusvalía hace referencia a “la existencia de una barrera presente en el individuo, como consecuencia de una deficiencia o una discapacidad, la cual limita o impide el desarrollo del rol que sería esperable en ese individuo en función de su edad, sexo y situación social y cultural”(4). Es esta última, y eventualmente la discapacidad, la que requiere una mayor atención y protección tanto del Estado, de los empleadores y de la sociedad. En lo personal, el término genérico de “discapacidad” es suficiente para entender que cubre a quienes presenten una minusvalía y a los que presentan una discapacidad en los términos expuestos. Más adelante volveremos a las definiciones en Colombia.

2. Alcance de la protección

El derecho a la estabilidad laboral reforzada de trabajadores discapacitados ha sido fruto de argumentaciones progresistas en lo pertinente a garantía y protección al empleo, de igualdad, de dignidad, de solidaridad y de trabajo decente, para este grupo de trabajadores que se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Si fuere ello posible, resumiría el alcance de la estabilidad laboral reforzada como una obligación consistente en no discriminar a las personas discapacitadas.

La Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ratificada en el 2011 por Colombia) define “discriminación por motivos de discapacidad” como cualquier “distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables” (resaltado fuera de texto original) Con esta norma (más las otras tantas normas internacionales y nacionales sobre protección a discapacitados) considero que no habría necesidad de producir nuevas normas internas para entender el alcance de la protección referente a trabajadores discapacitados.

Ahora bien, esta protección reforzada conlleva significativos compromisos no solo para Colombia como Estado social de derecho, sino para los empleadores y para los trabajadores. Más allá de las obligaciones de reinstalar, reubicar, capacitar, etc., estos compromisos no solo se traducen en mayores cargas para los empleadores, sino que adicionalmente pueden afectar a otros trabajadores cuya continuidad en el empleo se ve amenazada y, en algunos casos más extremos, puede inducir (o al menos cuestionar) a la culminación de la empresa.

Adicionalmente, destaco que no estamos de acuerdo con soluciones universales que en la actualidad estamos recibiendo de parte de los jueces de tutela, ya que en muchos casos la reinstalación, reubicación, readaptación laboral y capacitación no es posible ni conveniente para el trabajador cuyos derechos se protegen. De hecho, esta discriminación positiva termina siendo en muchos eventos contraproducente para el trabajador, pues la mera garantía de protección al empleo sin mirar la empresa y la realidad del trabajador, contribuye a que los oficios encargados no se compaginen con sus habilidades y experiencia laboral, lo que termina afectando su dignidad, desarrollo y marginación laboral.

Se requiere un análisis mucho más de fondo sobre el alcance de la protección al trabajador discapacitado, incluso en la definición del sujeto de protección, ya que como mencionamos anteriormente, no toda deficiencia ni toda discapacidad debería ser objeto de protección.

3. Estabilidad laboral reforzada antes de la Ley Antitrámite

La Ley 361 de 1997, “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”, de la cual no han sido pocos los pronunciamientos y discusiones, tuvo por finalidad garantizar la dignidad de las personas con limitación en sus derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales.

El texto original del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 disponía que “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo... No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario...”. Esta norma es la columna vertebral dentro del proceso de maduración que ha tenido el derecho a la estabilidad laboral reforzada de trabajadores discapacitados, el cual está íntimamente ligado a un acto de no discriminación y que se materializa con la obligación del empleador de procurar la reintegración laboral(5) de dichos trabajadores a través de mecanismos como la reinstalación(6), la reubicación(7), la capacitación y la conservación del empleo.

Con relación al sujeto de protección normativa, jurisprudencialmente se ha concluido que no es solamente el trabajador calificado con una incapacidad moderada (entre 15% y 25%), severa (entre 25% y 50%) o profunda (más del 50%), sino que la Corte Constitucional ha ampliado su aplicación a quienes están en condiciones de debilidad manifiesta y aun sin tener calificación previa de invalidez. Ha manifestado esta corporación que el fuero de estabilidad reforzada “... se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados” (el énfasis es nuestro).

Por su parte la Corte Suprema de Justicia ha tenido una interpretación contraria a la de la Corte Constitucional, en cuanto al sujeto de protección se refiere. Así lo manifestó en su Providencia 32.532 del 2008 (M.P. Elsy del Pilar Cuello): “Pues bien, el artículo 7º del Decreto 2463 del 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%; “severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%.

Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada” (resaltado fuera de texto).

Esta interpretación de la Corte Suprema de Justicia está alineada a mi juicio con la ratio legis de la Ley 361 de 1997 que perseguía crear una protección para los trabajadores que tuvieren cierto grado de discapacidad, y no generalizarlo a situaciones que no ameritan una garantía diferente(8) a la que puede tener cualquier sujeto de derechos en Colombia.

Esta contradicción entre las dos corporaciones judiciales frente a una disposición normativa, contribuye a erosionar la legítima confianza que los ciudadanos deben tener sobre sus actuaciones, lo que subsecuentemente ha generado una gran inseguridad jurídica en cuanto a la forma cómo se debe proceder en los casos de trabajadores con discapacidad. Mientras la Corte Suprema de Justicia insiste en que ni siquiera hay una presunción legal a favor del trabajador discapacitado(9) y por tanto no se aplica la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 cuando el trabajador ha sido calificado con una incapacidad de menos del 25%(10), para la Corte Constitucional, “... el requisito de que la discapacidad supere el 25%, supuestamente originado en sentencias de la Corte Suprema de Justicia, no puede aplicarse en contravía de la interpretación que esta corporación ha realizado sobre una garantía de origen constitucional. Debe recordarse, al efecto, que esta corporación tiene a su cargo la función de interpretar con autoridad la Constitución Política, y que los precedentes constitucionales vinculan a autoridades judiciales y administrativas por igual, cuando de la aplicación e interpretación de derechos fundamentales se trata”(11).

4. Cómo queda el fuero de discapacidad con la Ley Antitrámite

El D.L. 19 del 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública” fue expedido en virtud de las facultades extraordinarias contenidas en el parágrafo 1º del artículo 75 de la Ley 1474 del 2011. Dentro del capítulo IX denominado trámites, procedimientos y regulaciones del sector administrativo del trabajo, se encuentra el artículo 137, el cual modifica expresamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que ha sido desarrollado en este documento.

Una de las primeras diferencias que se presenta entre el D.L. 19 y la Ley 361 de 1997 con referencia al artículo 26, comienza con el título de dicho artículo y que de antemano nos orienta para resaltar el marco y finalidad de la norma. Mientras el artículo original no tenía título alguno, el D.L. 19 lo denomina “No discriminación a persona en situación de discapacidad”. Desde mi perspectiva, aun cuando sea una formalidad, se recupera la ratio legis de la Ley 361 de 1997 —alineado con los convenios mencionados previamente— donde lo que persigue la norma no es generar un estado de protección per se para todo el que se encuentre en debilidad manifiesta, sino garantizar que las personas discapacitadas no sean discriminadas por su condición, lo cual genera una diferencia trascendental y que debería redefinir la línea argumentativa tomada por la honorable Corte Constitucional.

La jurisdicción constitucional debe ser consciente de las consecuencias que está generando su posición sobre la debilidad manifiesta para las empresas en Colombia. Es muy diferente hablar de igualdad de oportunidades y no discriminación, frente a las garantías legales para justificar una discriminación positiva. Con las primeras coincido en que no debería tener ningún condicionamiento especial para que el Estado garantice la igualdad material y su protección; para la segunda no hay premisas universales y el legislador puede concebirlas buscando los mecanismos eficaces que tenga a su alcance.

Todo lo que el Estado, las entidades de seguridad social y los empleadores puedan hacer para procurarle a los trabajadores discapacitados una vida en condiciones dignas son medidas bienvenidas; sin embargo, considero que el deber de solidaridad y la función social que cumple la empresa no deben confundirse con la obligación de garantizar puestos de trabajo a perpetuidad, máxime cuando la seguridad social es un servicio público que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado (C.N., art. 48), donde serían este y las entidades de seguridad social las llamadas a garantizar un sustento digno para el trabajador y a no dilatar el reconocimiento de las prestaciones a su cargo. Ahora, la empresa que discrimine debe ser sancionada sin el menor reparo, de allí que el citado D.L. 19 del 2012 haya considerado que “tanto los particulares en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus deberes, como las autoridades en el desarrollo de sus funciones tienen el deber de obrar bajo los postulados de la buena fe, es decir, deben sujetarse a los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad”.

Para entender mejor los cambios, a continuación analizaré cada párrafo del nuevo artículo 26 de la Ley 361 de 1997:

4.1. Inciso 1

“En ningún caso la limitación de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo”.

Si bien este párrafo es igual al anterior (salvo que antes hacía referencia a la oficina del trabajo), insiste el legislador en establecer que la conducta que se rechaza es el despido o la terminación de un contrato de una persona limitada en razón de su limitación.

Recordemos que en todo caso, el D.L. 19 es una norma expedida en virtud de unas facultades extraordinarias y con una finalidad especialísima, luego no podría el ejecutivo por esta vía introducir cambios sustantivos.

4.2. Inciso 2

“Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato, siempre se garantizará el derecho al debido proceso” (resaltado fuera de texto).

En este punto considero necesario hacer dos análisis: a) el referido al procedimiento previsto en la norma, y b) la visión constitucional sobre su validez.

4.2.1. Trámite para el despido

Este es sin lugar a dudas la mayor novedad del D.L. 19 en lo que se refiere al fuero de estabilidad reforzada para discapacitados. No había referencia comparable en la redacción original de la Ley 361 de 1997, así que luego de 15 años es su primera modificación legal y como tal entrañaría un nuevo análisis constitucional. En lo personal, este cambio si bien lo recibo con optimismo, también hay que tener plena consciencia de la responsabilidad que implica su ejercicio, tanto para las empresas como para sus asesores laborales.

En primer lugar, esta norma no puede concebirse como una puerta abierta a la arbitrariedad, ni a la desprotección, ni una falta al deber de solidaridad que le asiste a las empresas frente a los trabajadores que han sufrido una merma en sus condiciones físicas o sensoriales. Por el contrario, es una salida revestida de un alto contenido social que presupone que la empresa ha cumplido con la misión legal de reinstalar, reubicar y capacitar al trabajador discapacitado y ante el fallido esfuerzo, la empresa debe prescindir del trabajador.

También podrá utilizarse esta figura para frenar aquellas situaciones no solidarias, deshonestas y carentes de buena fe de algunos trabajadores discapacitados, que abusando de su fuero quedaban cubiertos por un régimen de irresponsabilidad laboral frente al empleador, quien tenía que acudir ante el Ministerio del Trabajo (antes Ministerio de la Protección Social) en búsqueda de una autorización que nunca llegaba, y si llegaba no era en los términos esperados (e.g. falta de competencia del ministerio o negando la autorización). Esto implicaba para el empleador mantener indefinidamente a un trabajador que le ha faltado o tomar la determinación de despedir al trabajador, con el riesgo que un juez de tutela ordenara el reintegro por encontrarse el trabajador en situación de debilidad manifiesta.

Cuando el uso ilegítimo y abusivo de un derecho legítimo culmina con una administración de justicia permisiva, no se puede pretender que el principio de solidaridad y humanidad prosperen en el marco de las relaciones laborales. No son pocas las empresas que hoy en día deben convivir con trabajadores que han incurrido en una falta grave y han abusado de su fuero, minando de esta forma el ambiente de trabajo y cerrando las puertas a otras personas en situación de discapacidad que merecen una oportunidad de readaptación laboral. Con el D.L. 19 del 2012, se construye una salida para proceder a la terminación del contrato de trabajo de un trabajador discapacitado (o en debilidad manifiesta en criterio de la Corte Constitucional) que ha incurrido en una conducta calificada como justa causa.

En materia laboral, el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante CST), subrogado por el artículo 5º de la Ley 50 de 1990, establece las formas legales que permiten terminar el contrato laboral. Entre los modos legales de terminación del contrato, se encuentran la muerte del trabajador, el mutuo consentimiento para terminar el contrato, la expiración del plazo fijado, por terminación de la obra o labor contratada, por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento, por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de 120 días, por sentencia ejecutoriada, por no regresar el trabajador a su empleo al desaparecer las causas de la suspensión del contrato y por decisión unilateral de uno de los extremos de la relación laboral.

Si el contrato laboral es terminado en forma unilateral por parte del empleador (causa legal), podrá ser justo o injusto dependiendo de las razones presentadas para tomar la decisión. Si se logra demostrar la existencia de una de las causales consideradas como justas (CST, art. 62, modificado por el D. 2351/65, art. 7º), se entenderá que el contrato ha sido terminado por justa causa y por tanto no habría lugar al pago de la indemnización de perjuicios contemplada en el artículo 64 del CST(12) ni a la establecida en el parágrafo 3º del artículo 137 del D.L. 19 del 2012.

En virtud del D.L. 19, un trabajador discapacitado que incurra en una justa causa(13) podrá ser despedido sin autorización del Ministerio de Trabajo. Como dije anteriormente, este proceso no es arbitrario, por lo que sugiero adelantar siempre procesos de descargos diligentes, con testigos presentes en todas las etapas del proceso de cara a garantizar el debido proceso y el derecho de defensa.

4.2.2. Visión constitucional sobre la norma

Indiscutiblemente pueden existir divisiones frente a si la norma es o no constitucional, teniendo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional con relación al artículo 23 de la Ley 361 de 1997. Considero que no hay razones suficientes para acudir a una presunción de inconstitucionalidad del D.L. 19 del 2012 para objetar su aplicación inmediata, toda vez que no estamos frente a una limitación de un derecho fundamental(14), sino frente a un cambio en un procedimiento administrativo que en nada modifica el núcleo esencial de los derechos de los trabajadores discapacitados, quienes siempre podrán acudir a la jurisdicción constitucional u ordinaria para solicitar la tutela de sus derechos que hayan sido conculcados.

El D.L. 19 tiene plena vigencia y carácter vinculante, por lo que la posibilidad de terminar el contrato de un trabajador discapacitado con justa causa, en mi sentir no riñe con la Constitución Política de 1991, pues no hay que perder de vista que el bloque de constitucionalidad, las normas internacionales que hacen parte de nuestro ordenamiento jurídico y las demás normas nacionales de protección a los discapacitados, siguen plenamente vigentes.

La Sentencia C-531 del 2000, de la Corte Constitucional, consagró que “... la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.N., arts. 2º y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.N., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de trabajo, no produce efectos jurídicos y solo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización” (resaltado fuera de texto). Como vemos, la ratio decidendi de esta sentencia fue propender por la protección del trabajador discapacitado que sería despedido como consecuencia de la discapacidad (o debilidad manifiesta por evolución del concepto), lo cual sigue estando vigente con el D.L. 19, tal y como quedó redactado el parágrafo 1º de su artículo 137, es decir, si la causal para la terminación del contrato obedece a la discapacidad e incluso si es sin una justa causa, deberá acudirse al Ministerio de Trabajo.

Lo anterior siguiendo lo dispuesto por la jurisdicción constitucional ya “... que de las acciones afirmativas a favor de las personas con limitaciones físicas o mentales se deriva una estabilidad laboral reforzada, la cual, implica: (i) el derecho a permanecer en el empleo; a (ii) no ser despedido por causa de la situación de vulnerabilidad; a (iii) permanecer en el empleo hasta que se requiera y hasta tanto no se configure una causal objetiva que imponga la terminación del vínculo y a (iv) que la correspondiente autoridad laboral autorice el despido, con fundamento en la previa verificación de la ocurrencia de la causal que se alega para finiquitar el contrato laboral, so pena de que el despido se considere ineficaz”(15) (resaltado fuera de texto).

Sin embargo, con la nueva posibilidad de terminar con justa causa el contrato de trabajo del trabajador discapacitado sin tener que acudir al Ministerio del Trabajo, pero garantizando el debido proceso, no se estaría infringiendo la posición de la Corte Constitucional, sino refrescando el alcance de dicha disposición.

En este punto podríamos abrir una discusión sobre la constitucionalidad de la norma frente al principio de progresividad que ha desarrollado la Corte Constitucional(16), sin embargo confirmaría igualmente lo expuesto, es decir, dado que no se está limitando el derecho de los trabajadores discapacitados al eliminar un procedimiento administrativo cuando hay justa causa, opino que no estaríamos frente a una norma regresiva en lo que concierne a la protección de derechos económicos, sociales y culturales. Si en gracia de discusión se insistiera en su aplicación, me uniría a lo expuesto claramente por el doctor Iván Jaramillo, quien acertadamente concluye que “El principio de progresividad no puede significar inmutabilidad, es decir, petrificación del ordenamiento, pero sí niveles de justificación mínimos que soporten las medidas consideradas regresivas...”(17), y dada la situación que se vive actualmente alrededor del fuero de discapacitados, su justificación estaría soportada.

Finalmente, pero no menos importante, es necesario rescatar los artículos 485 y 486 (modificado por la L. 584/2000) del CST, según los cuales el Ministerio de Trabajo tiene la vigilancia y el control de las normas del CST conforme el Gobierno y/o el ministerio lo determinen, así como la imposibilidad de los funcionarios del Ministerio de Trabajo para declarar derechos individuales ni definir controversias atribuidas a los jueces. Al excluir al Ministerio de Trabajo de la labor de pronunciarse sobre la existencia de una justa causa, no se está haciendo nada diferente a garantizar los postulados legales enunciados y al mismo tiempo mantener la imparcialidad como autoridad policiva ante el empleador y al trabajador discapacitado. Recordemos que recientemente se privó igualmente al ministerio de la posibilidad de calificar la legalidad o ilegalidad de las huelgas, eliminando de esta manera la doble condición de juez y parte dentro de un proceso administrativo.

4.3. Inciso 3

“No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del presente artículo, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

Este inciso no cambió en su redacción y ya ha sido objeto de diferentes pronunciamientos como la Sentencia C-531 del 2000; no obstante, es importante recordar que el pago de la indemnización no le da eficacia al despido cuando quiera que no operó una justa causa o la terminación del contrato fue en razón a la discapacidad.

5. Conclusiones

Con la modificación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por parte del D.L. 19 del 2012, se abre la posibilidad a terminar el contrato de trabajo de un trabajador discapacitado, siempre y cuando medie una razón objetiva denominada justa causa.

Esta norma presenta dos grandes retos: por una parte, el ejercicio responsable de esta facultad por parte de las empresas y asesores laborales, garantizando en todo momento el derecho al debido proceso del trabajador sin olvidar el principio de solidaridad y dignidad humana; por otra parte, si bien la norma puede aplicarse, la pronta revisión de su exequibilidad por parte de la Corte Constitucional daría mayor seguridad jurídica, aunque considero que en sí misma la norma no viola la Constitución Política.

(1) http://www.un.org/spanish/disabilities/default.asp?navid=40&pid=743

(2) ONU, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, literal e) del preámbulo.

(3)Vaz Leal, Francisco y Cano Carrasco, Mª Ángeles. Clasificación de las deficiencias, discapacidades y minusvalías. En: http://es.scribd.com/doc/6774343/Conceptos-basicos-CIDDM.

(4) Ibíd.

(5) Convenio 159 de la OIT (ratificado por Colombia): a los efectos del presente convenio, todo miembro deberá considerar que la finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en este, y que se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad.

(6) Decreto 2351 de 1965, artículo 16. Reinstalación en el empleo: al terminar el periodo de incapacidad temporal, los patronos están obligados:

a) A reinstalar a los trabajadores en los cargos que desempeñaban si recuperan su capacidad de trabajo. La existencia de una incapacidad parcial no será obstáculo para la reinstalación, si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñando el trabajo (...).

(7) Decreto 2351 de 1965. Artículo 16: (...) b) A proporcionar a los trabajadores incapacitados parcialmente un trabajo compatible con sus aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.

(8) “... pues la sola circunstancia de que el trabajador sufra alguna enfermedad que lo haya incapacitado temporalmente para laborar, no lo hace merecedor a esa especial garantía de estabilidad laboral” (CSJ, Sent. 38992/2010, M.P. Camilo Tarquino Gallego).

(9) “Claro que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 constituye una valiosa herramienta que propende por garantizar la asistencia y la protección necesarias de las personas con limitaciones significativas, en la medida de reprimir severamente el fenecimiento del vínculo de trabajo que haya tenido causa en esas especiales condiciones que afectan a los trabajadores.

Pero no figura consagrada en esa preceptiva legal una presunción, entendida como el razonamiento lógico que hace el legislador —con el fin de darle estabilidad a las relaciones de orden social, familiar y patrimonial— de tener por demostrado o por probable un hecho a partir de otro cuya evidencia probatoria no se discute. (...)

La totalidad de las citas puede consultarse en el artículo original.

(10) (sic).