Ley de estabilidad jurídica

Revista Nº 131 Sep.-Oct. 2005

Puede ser el inicio de un crecimiento económico que le permita a Colombia tener un reconocimiento internacional en esta materia. 

Saúl Garzón Rivera 

Gerente de Impuestos 

La decisión del Congreso de convertir en ley de la República la estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia, genera de inmediato confianza en las reglas de juego de las personas que ven en nuestro país un ambiente propicio para invertir, además de aumentar la certidumbre y reducir el riesgo. Actualmente en Colombia, el porcentaje de tributación de un inversionista extranjero equivale a:

Tarifa sobre las utilidades gravadas en cabeza de la sociedad donde se tiene la inversión35,00%
Sobretasa3,50%
Retención en la fuente a título de impuesto de renta sobre los dividendos enviados al exterior4,55%
Retención en la fuente a título de impuestos de industria y comercio1,10%
Impuesto a las transacciones financieras0,40%
Total impuestos44,55%

 

La tendencia en el país es la de hacer reformas tributarias para recaudar más ingresos, lo que significa, en la práctica, mayores tarifas impositivas o, en caso contrario, la eliminación de beneficios fiscales que de todas maneras deja incólume la misma tasa efectiva de tributación.

Es así como el Gobierno acaba de anunciar que habrá una reforma tributaria que se presentará al Congreso en este segundo semestre del año en curso.

Las primeras informaciones indican, que se pretende eliminar el impuesto de renta del 7% por giro de dividendos al exterior y que, adicionalmente, se reduciría el porcentaje de tributación de las empresas del 35% al 32%.

¿Ello significaría entonces, que cualquier decisión de suscribir un contrato de estabilidad jurídica para protegerse de situaciones adversas en el campo tributario (solo impuestos directos)(1) será mejor tomarla una vez se vaya conociendo el texto del proyecto que se radique ante el Congreso y sus modificaciones? “Indudablemente”, sería la respuesta.

Ahora bien, no se trata solamente de lograr tarifas más bajas de tributación, lo que buscan los inversionistas es estabilidad jurídica, que las condiciones que ayudaron a la decisión de invertir se mantengan.

De ahí que miremos con optimismo la expedición de la Ley 963 del 2005, ley que de alguna manera incentiva la inversión en Colombia; pero cuyo texto, a su vez, ofrece algunas dudas e imprecisiones que harían que ese optimismo inicial se convirtiera en frustración.

Ahora bien, a pesar de que la intención plasmada en la ley es altamente positiva, algunos apartes de su texto resultan ambiguos e imprecisos, tal como se derivan de las siguientes observaciones:

a) ¿Los conceptos de la DIAN generan “interpretación administrativa vinculante”? A nuestro juicio sí, pero por la proliferación de los mismos, pensamos que han debido señalarse expresamente dentro del texto de la ley(2).

b) ¿Por qué la ley se refirió como inversionista a los consorcios y excluyó a las uniones temporales? Siendo las dos figuras formas de contratos de colaboración empresarial, no había razón para discriminar a una de las dos, o ¿será que a juicio del legislador la unión temporal también es beneficiaria de los contratos de estabilidad jurídica?

c) ¿Qué sucede si un contribuyente pacta dentro del contrato de estabilidad, por ejemplo, la protección sobre un porcentaje de una deducción, y mediante reforma tributaria no se deroga o reduce tal deducción, sino que esta se incrementa?, ¿Se modifica el contrato, o se entiende que el contrato me protege en lo que me perjudica mas no en lo que me favorece?

d) ¿Qué debe considerarse como una “situación determinante de la inversión”? (L. 963, art. 1.º, inc. 2.º).

e) ¿La inversión es solo el capital que se incorpora a una empresa o también todos aquellos gastos en que se incurren para hacer efectiva dicha inversión?

f) ¿Las inversiones agropecuarias se entienden cobijadas dentro del concepto de “inversiones agrícolas”, o las primeras no son objeto de contrato?

g) ¿Es deducible el pago de la prima? Sin lugar a dudas, a pesar de que no lo dice la ley por tener relación de causalidad con la renta producida.

h) ¿El impuesto de timbre se tasa sobre el valor de la inversión o sobre el valor de la prima? La comisión accidental de conciliación discutió el tema y consideró que es el valor de la prima. ¿Por qué no se estipuló este acuerdo dentro de la ley?

i) ¿Hay silencio administrativo positivo si dentro de los cuatro meses siguientes el ministro del ramo no se pronuncia sobre la solicitud de suscripción del contrato?

j) ¿La exigencia de tribunales de arbitramento nacionales, cuando hay inversionistas extranjeros, no va en contravía con lo establecido por la Ley 315 de 1996, que reconoció el arbitraje internacional en Colombia precisamente para garantizar los derechos de tales inversionistas extranjeros?

Nos parece que el comité creado por la misma ley para evaluar las solicitudes de contratos, conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento Conpes que para tal efecto se expida, tendrá un gran cúmulo de trabajo, cuyos criterios estarán orientados con el fin de evitar posibles demandas e interpretaciones de toda índole que, en lugar de generar beneficios para las partes, sean generadores de pleitos.

Por último, es necesario reconocer que con esta ley se reviven, en cierta forma, los “contratos de estabilidad tributaria”, consagrados a través de la Ley 223 de 1995, artículo 169 (E.T., art. 240-1), y que fueron derogados con ocasión de la expedición de la reforma tributaria contenida en la Ley 633 del 2000, artículo 134.

A título de recordación, el mencionado artículo era aplicable solamente a las personas jurídicas y consistía en que la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios, del régimen especial de estabilidad, era superior en dos puntos porcentuales (2%), a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general, vigente al momento de la suscripción del contrato individual respectivo.

Mediante dicha figura, la estabilidad tributaria se otorgaba, en cada caso, por medio de la suscripción de un contrato con el Estado con un término de duración de hasta diez (10) años, lo que permitía que cualquier tributo o contribución del orden nacional que se establecía con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas pactadas, que se decretare durante tal lapso, no le era aplicable a los contribuyentes sometidos a ese régimen especial.

Un tributo que no fue posible hacer exigible a quienes suscribieron los denominados “contratos de estabilidad tributaria”, fue el impuesto a las transacciones financieras, o cuatro por mil (4 x 1.000), lo que representó un alivio importante para quienes hicieron uso de dicho contrato.

Ejemplo N.º 1
ConceptoAño 2005Año 2006
Cifras en miles de pesosDatos contablesICA deducible 80%ICA deducible 50% - Sin contarto de estabilidadICA deducible 80% - Contarto de estabilidad
Ingresos10.000.000   
Gasto impuestos - ICA1.000.000800.000500.000800.000
Otras deducciones7.000.0007.000.0007.000.0007.000.000
Total deducciones 7.800.0007.500.0007.800.000
Renta gravable 2.200.0002.500.0002.200.000
Impuesto de renta 35% 770.000875.000770.000
Sobretasa 10% 77.00087.50077.000
Prima 1% Vr. inversión  -30.000
Timbre 0,75% / Vr. prima  -225
Total efecto impositivo 847.000962.500877.225
Incremento % impuesto  13,64%3,57%
Supuestos: Se suscribe contrato de estabilidad con base en el artículo 115 del estatuto tributario, para mantener el porcentaje de deducción del impuesto de industria y comercio pagado.

— Se efectúa una inversión en activos de $ 3.000 millones.
— Se contempla una reforma tributaria aplicable para el año 2006, que reduce del 80% al 50%, la deducción del impuesto de industria y comercio pagado.

Como se puede observar, el contribuyente que suscribió el contrato de estabilidad jurídica presenta una disminución de su carga impositiva al momento de la liquidación del impuesto de renta y de la sobretasa para el año 2006, frente a quien no suscribió el contrato. Además, muestra un mayor efecto impositivo frente al año fiscal del 2005 representado en el valor de la prima y en el valor del impuesto de timbre.

Ejemplo N.º 2
ConceptoAño 2006  
Cifras en miles de pesosICA deducible 50% - Sin contrato de estabilidadlCA deducible 80% - Contrato de estabilidadICA deducible 80% - Contrato de estabilidad - Mayor inversión
Ingresos10.000.000  
Gasto por impuestos - ICA500.000800.000800.000
Otras deducciones7.000.0007.000.0007.000.000
Total deducciones7.500.0007.800.0007.800.000
Renta gravable2.500.0002.200.0002.200.000
Impuesto de renta 35%875.000770.000770.000
Sobretasa 10%87.50077.00077.000
Prima de 1% Vr. de la inversión-30.00050.000
Timbre 0,75% sobre Vr. prima 225375
Total efecto impositivo962.500877.225897.375
Incremento % impuesto13,64%3,57%5,95%
Inversión en activos 3.000.0005.000.000
Supuestos: Se suscribe contrato de estabilidad con base en el artículo 115 del estatuto tributario.

Inversión en activos de $ 3.000.000 y de $ 5.000.000.

Se contempla reforma tributaria aplicable para el año 2006.

En el ejemplo anterior se puede apreciar que maximizar el beneficio no necesariamente está dado por la mayor inversión, lo cual indicaría que se obtiene el mayor beneficio en la medida en que se efectúe la inversión mínima requerida por la norma.

(1) Si bien es cierto los impuestos se dividen en directos e indirectos,el insigne hacendista Esteban Jaramillo, en su obra “Tratado de ciencia de la hacienda pública”, séptima edición, Edit. Temis, Bogotá: 1974, p. 155, señala: “... puede decirse que los indirectos corresponden al verbo hacer y los directos a los verbos ser o tener. Hacer un consumo, una introducción de mercancías o un negocio comercial, da origen a un impuesto indirecto; ser propietario o tener una renta, ocasiona un impuesto directo”.

(2) En sentencia del 25 de noviembre del 2004, expedientes 14295-14427 (acumulados), C.P. Ligia López Díaz, al resolver la demanda contra el Concepto 39171, del 8 de julio del 2003, proferido por la oficina jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), se dijo: “Se advierte, en primer lugar, que los conceptos de la oficina jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales están sujetos a control jurisdiccional, toda vez que constituyan interpretación oficial para los funcionarios, porque el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 permite a los contribuyentes fundamentar sus actuaciones con base en ellos; en consecuencia, contienen una decisión que produce efectos jurídicos para los particulares y para el fisco, por tanto, constituyen actos administrativos”.