Límites de la determinación del riesgo en el seguro de vida*

Revista Nº 30 Ene.-Feb. 2011

por Carlos Ruiz-Tagle Vial 

1. Introducción

En este artículo se intentará responder al interrogante sobre si existe o no un límite para la declaración del riesgo en el seguro de vida. Es decir, si la necesidad de información de la compañía aseguradora, y el recíproco deber del tomador-asegurado, tienen o no una línea demarcada por el derecho.

El campo del deber de información es muy amplio en el seguro de vida. Por regla general, con la declaración de salud se cumple con este deber. Pero tanto el deber mismo, como la declaración indicada, presentan límites. Estos se relacionan con el contenido del seguro —seguros de accidentes, de vida entera, temporal, etc.— y con los exámenes que permiten conocer la información genética del contratante.

Este trabajo se extenderá principalmente en la limitación de la declaración del riesgo y los exámenes genéticos y de sida. Centrará la atención en estos límites por tratarse de recientes exigencias para los asegurados y debido a que en la interrelación entre contratante de seguro y compañía aseguradora se verifican delicadas relaciones de buena fe. Esta relación constituye un aporte al balance que debe existir en este contrato en las relaciones de las partes.

2. Necesidad de información en función del contenido de la cobertura

Referirse al objeto del contrato es indispensable para la determinación del riesgo

(1). El hecho u objeto sobre el que debe recaer la cobertura y sus circunstancias serán las requeridas para la determinación del riesgo. Es decir, una primera frontera se encuentra en que los antecedentes deben servir solo y exclusivamente para la determinación del riesgo a contratar. De ahí que la referencia del artículo 516 del Código de Comercio de Chile a “todas” las circunstancias que puedan influir en la determinación del riesgo debe ser entendida como circunscrita a las propias del peligro consignado en la cobertura, pero no más que ellas(2).

No resultan incluidas las circunstancias que no puedan reconducirse a algún elemento consignado en las condiciones generales determinantes de las inclusiones de la póliza.

En los seguros de vida las circunstancias excluidas de las coberturas pueden contribuir a centrar los parámetros o demarcar lo que constituye el verdadero riesgo. Por ejemplo, si está excluida la práctica de deportes peligrosos y se indica expresamente el paracaidismo, o el buceo, el tomador o sus beneficiarios no podrán recibir la prestación si el tomador fallece practicando uno de esos deportes.

Por eso el primer límite es intrínseco o propio del riesgo. Lo integran los tratamientos psiquiátricos, las enfermedades que el tomador ha padecido o padece y las consecuencias que ellas tienen para esa persona que la hacen más o menos proclive a otras enfermedades, a un rebrote de la que ya tenía y en definitiva al riesgo de muerte(3).

3. Información de padecimientos conocidos

Existe un segundo límite teniendo en cuenta que la información no puede ser exigida en forma ilimitada. Exceden, según se cree, este segundo límite las circunstancias que desconozca el tomador-asegurado. Es decir, podemos encontrar una segunda barrera o margen en los conocimientos y conciencia que tenga el tomador de las circunstancias de enfermedades que incidan en la determinación del riesgo(4).

Resulta imposible exigir la declaración de algo que no se conoce, por eso el grado de conciencia que tenga el tomador de ser o no una persona que padece una enfermedad es relevante para la suscripción. Estas circunstancias se verifican especialmente en los seguros de vida en que el tomador o asegurado suele tener un conocimiento parcial de su estado de salud. No conoce generalmente las consecuencias o secuelas que pueden traer las enfermedades que recuerda haber padecido. En ocasiones también se le han olvidado las enfermedades que lo han afectado(5). Por eso la declaración del riesgo comporta un deber de revelar lo conocido.

En razón de este límite resulta tan relevante la labor del médico que realiza el examen médico. Este profesional puede, actuando de buena fe, explicar al tomador distintas enfermedades y sus síntomas para recodarle al que examina si las ha padecido o no. En este sentido es poco común que las personas tengan un registro exacto de sus enfermedades y el médico puede prestar su colaboración en esta materia.

Vinculada al conocimiento, y examinada desde la perspectiva de la aseguradora, también se encuentra otra frontera. La información entregada por el contratante del seguro debe ser complementada por la información a la que tiene acceso la aseguradora. En este sentido los antecedentes que maneja la aseguradora, derivados de otros contratos y de otras fuentes de información, integran los conocimientos necesarios para determinar el riesgo. Los conocimientos de su experiencia o archivos deben contribuir al desarrollo del contrato. Por eso este conocimiento constituye una defensa y un límite para corregir las inexactitudes del tomador, para los intentos de reticencias o los intentos de fraude. Como ocurre en los seguros generales con el sistema de siniestros de seguros generales —Sisgen—(6).

Finalmente, por tratarse de aspectos formales y de menor entidad, se encuentran al margen de esta declaración de información las circunstancias accidentales, como algunos datos de la identidad del asegurado —teléfono, correo electrónico— que no tienen incidencia en la determinación del riesgo. Se trata de condiciones anexas a la relación contractual que pueden ser rectificadas o modificadas sin que se altere el objeto mismo del contrato.

4. Aplicación de la buena fe y exámenes de salud en el seguro de vida

A continuación, se hará referencia a dos situaciones en las que el principio de la buena fe se aplica al contrato de seguro de vida en forma específica. Se trata de casos propios de esta vinculación contractual en que la reciprocidad entre las partes es determinante para que el contrato se cumpla. Los casos se refieren al examen de ADN y al examen de sida. Estos se encuentran vinculados a los límites de información eventualmente requerida por las compañías aseguradoras para cumplir con su carga de determinar el riesgo. A su vez, han sido examinados como límites o fronteras de la información que se puede requerir de los tomadores del seguro. La controversia ha despertado el interés de juristas, médicos y compañías aseguradoras.

4.1. Límites e información genética

La compañía de seguros tiene el derecho de verificar el riesgo que en definitiva tendrá que asumir. Como hemos expuesto, en el seguro de vida la aseguradora se vale de la declaración efectuada por el tomador y de su propia información. De ahí que los tomadores-asegurados suelen someterse a los exámenes médicos solicitados por la aseguradora. Normalmente estos comprenden la realización de pruebas cardiológicas, exámenes de sangre y un perfil bioquímico. En ocasiones, se agregan otros tipos de análisis, como el test de esfuerzo(7).

Todos estos exámenes integran la vía en que el asegurador puede y debe enterarse del estado de salud del contratante. Los resultados de ellos constituyen parte del contenido del deber precontractual de declaración del futuro asegurado. Es más, de existir una negativa a priori a la realización de estos exámenes, la compañía podrá rechazar la contratación del seguro de vida. Es ella a quien se le traspasan los riesgos y de ahí que no extrañe que busque conocerlos.

Una de las materias que destaca en estos días en el mundo de los seguros es la posibilidad de que las compañías aseguradoras puedan solicitar análisis genéticos a quienes buscan asegurarse.

Estos exámenes de ADN no producen riesgos para el contratante, y se limitan a establecer predisposiciones genéticas —genotipo—. La doctrina se ha abocado a este tema, ya que puede marcar el futuro de las relaciones de los contratantes y las compañías. De ahí que, con la cautela que requieren las innovaciones científicas, han surgido diversas opiniones y estudios al respecto(8). Las perspectivas y puntos de vistas son muy diversos y en ocasiones resultan contrapuestos.

4.2. Planteamiento del problema

La exigencia de información genética tiene múltiples repercusiones en ámbitos tan dispares como el médico y el jurídico(9). En este último se ve como una fuente de conflictos o de dialéctica entre información —autonomía de la voluntad— e intimidad —autodeterminación informativa—(10). Una disputa entre la facultad que tiene la compañía de seguros de vida de conocer a su asegurado y por consiguiente de imponerle test que lo permitan, en contraposición al derecho a la intimidad e incluso a no saber qué predisposiciones tiene el asegurable a una u otra enfermedad.

El problema no es la autorización que tiene la aseguradora para conocer el riesgo que también le viene impuesto por el deber de informarse, sino la extensión que puede darle la aseguradora a este. La cuestión es encontrar los límites dentro de los cuales puede la aseguradora moverse para solicitar la información. ¿Puede el examen médico incorporar la realización de pruebas genéticas que sean capaces de determinar la predisposición a enfermedades hereditarias del individuo? ¿Pueden las aseguradoras exigir a sus tomadores un test de análisis de ADN que les permita saber la carga genética de ellos?

En este sentido, se puede sintetizar la controversia en que “mientras los consumidores temen que las aseguradoras puedan utilizar las pruebas genéticas para negar la cobertura o invadir la intimidad de la persona, las aseguradoras temen que los consumidores puedan utilizar las pruebas genéticas para prever las necesidades de cobertura y aprovecharse indebidamente del sistema de seguros”(11).

La determinación del riesgo ha sido hasta estos días razón suficiente para que las aseguradoras impongan a los tomadores de seguros diversos test o pruebas que les permitan conocer el estado de salud de quienes desean traspasarle el riesgo de su muerte. Por ello, hasta ahora resultaba pacífico para los tomadores someterse a esos análisis médicos. Pero basándose en los exámenes para detección del síndrome de inmunodeficiencia adquirida —sida— y con mayor fuerza a raíz de los análisis de ADN, ha surgido la polémica en la que los interrogantes sobre los límites de actuación de las aseguradoras y sus exigencias acaparan la atención.

Lo expuesto permite deducir la trascendencia que tiene en este tipo de seguros la posibilidad de conocer y predecir el estado de salud. Más concretamente, las enfermedades del sujeto que se realiza el examen genético. La posibilidad de predecir las enfermedades futuras de un sujeto(12) ha llevado a advertir respecto al acceso que podrían tener las compañías aseguradoras a estos exámenes(13).

4.3. Coberturas de seguros que se ven afectadas por el examen genético

La forma de cobertura de seguros privados de personas en la que mayormente se ven implicados los exámenes genéticos son los seguros de vida. En la información que revela el examen puede encontrarse el origen de futuras enfermedades y padecimientos. En los seguros de sobrevivencia los exámenes genéticos carecerían de relevancia ya que es precisamente la eventualidad de que el asegurado alcance una edad la que daría lugar a la prestación. La información genética puede dar a conocer la predisposición del tomador a una muerte prematura, es decir, un fallecimiento previo a los parámetros que de acuerdo con las tablas de mortalidad debería verificarse. En este caso tendría gran relevancia conocer sus resultados. Si la información genética la manejara el asegurador únicamente, y se diera cuenta de que el asegurado no alcanzará la edad que da lugar a la prestación estaría obrando de mala fe y sobre seguro.

Por otra parte, la información de los exámenes genéticos reviste gran relevancia en los seguros de vida para el caso de fallecimiento. Si la muerte obedeciera a una particular predisposición del tomador, que pudiera ser imputable directamente a causas relacionadas con la información genética, el examen que da cuenta de ella sería determinante. Con la lectura del informe, se podría prever la muerte del asegurado. Esta situación resulta aplicable a todas las modalidades de esta cobertura: seguro de vida entera, seguro de vida temporal, etc.(14).

5. Acceso de las aseguradoras a información genética

¿Pueden las aseguradoras exigir como requisito de contratación o determinación del riesgo un examen de análisis de ADN? Las compañías aseguradoras de vida y en general las que cubren riesgos vinculados a la salud, señalan que del mismo modo que pueden exigir exámenes de sangre, de la orina, etc., para conocer las enfermedades, lo pueden hacer respecto a los exámenes genéticos. Basan su planteamiento en el derecho a la información que las normativas de los distintos regímenes reguladores de los seguros les proporcionan. En este tipo de contratos, la cobertura se relaciona con la factibilidad de enmarcar el riesgo dentro de los instrumentos técnicos disponibles. Hasta estos días esa tarea la realizaban las aseguradoras, basándose en los resultados de los exámenes médicos que les permitían calcular las probabilidades de los riesgos que ese sujeto presentaba en el gran umbral estadístico de la población.

Hoy se ha abierto la posibilidad de los exámenes genéticos, y, por consiguiente, es razonable que las aseguradoras busquen tener acceso a ellos. Si antes no había obstáculos para los exámenes médicos, hoy que son más perfectos, también deberían aceptarse como parte de la información, específicamente del derecho de información o a informarse. No se vería el motivo para oponerse, si además esos exámenes no significan mayores esfuerzos para el contratante, ya que las muestras de sangre se pueden extraer conjuntamente con las de los otros exámenes y luego separar.

5.1. Evolución de los argumentos y normativa

Desde 1992, en el estado de Florida, una ley exige el consentimiento informado de las personas a las que se les requería para hacerse un examen de ADN. Los resultados eran reservados y, nuevamente, se debía solicitar el consentimiento de la persona para poder levantar esa reserva. Pero las aseguradoras tienen libertad para realizarlos con el fin de determinar tanto los riesgos como, en definitiva, la prima. Se ejerce, pues, un control limitado sobre las aseguradoras y sus requerimientos de estos exámenes(15).

En ese mismo año, en el estado de Wisconsin, se dicta una ley que limitaba las pruebas genéticas. En virtud de ella, las aseguradoras no solo tienen prohibido exigir pruebas genéticas, sino también solicitar información sobre pruebas previas. Tampoco pueden condicionar las coberturas de seguro a efectuar dichas pruebas. Paradójicamente, estas restricciones no son aplicables a las compañías de seguros de vida, que solo están obligadas a comportarse razonablemente.

Bélgica, desde 1992, como Austria, Dinamarca, Francia y Noruega, cuenta con prohibiciones para las aseguradoras de pedir o utilizar los resultados de test genéticos(16). La ley belga sobre contrato de seguro en su artículo 5.º se refiere a esta cuestión así: “los exámenes médicos necesarios para la conclusión y ejecución del contrato solo pueden fundarse sobre antecedentes que determinan el estado de salud actual del candidato asegurado y no sobre técnicas de análisis genético dirigidas a determinar su estado de salud futuro”.

Aunque todavía no se encuentre sancionado expresamente por los respectivos órganos legislativos, la tendencia se encuentra marcada por la limitación a las exigencias del examen de ADN al menos como requisito para la contratación de seguros de vida. La normativa de diversos países como Alemania o España se encuentra alineada en la necesidad de prohibir, o al menos restringir, las solicitudes de exámenes genéticos para la contratación de seguros de vida(17).

Este requerimiento se encuentra presente en la ley de contrato de seguro de Alemania —VVG, por sus siglas en alemán— como lo destaca Kerstin Berberich: “la aseguradora no tiene derecho a pedir un examen médico —VVG, art. 160—. No obstante si el solicitante se niega a someterse a un examen médico, ninguna compañía alemana de seguros celebrará un contrato con él”(18).

En España, aunque no se encuentre expresamente prohibida la utilización de exámenes genéticos en el ámbito de los seguros, se ha restringido el campo de los resultados de ellos al sanitario, en el que se ha establecido la confidencialidad. Se declara eso sí expresamente que no se puede establecer sobre la base o los resultados de los mismos ninguna discriminación individual o colectiva —Ley 8-2003, artículo 10—(19).

Como se puede desprender de la normativa que hasta la fecha comienza a incluir los temas relacionados con los exámenes de ADN, no se pueden extraer conclusiones unívocas. Se está iniciando el tratamiento legal de este sensible instrumento, cuya utilización reviste consecuencias no solo en el ámbito médico, sino en el ético y social.

5.2. Fundamentación de acceso de aseguradoras a exámenes genéticos

Esta parte versará sobre los argumentos que han servido para sustentar dos posiciones distintas. Primero, se expondrán los fundamentos de quienes están de acuerdo en que se pueda exigir a los asegurados el examen de ADN y, después, los fundamentos de quienes se oponen.

5.2.1. Argumentos a favor 

Aunque con matices y moderación, que los lleva a propiciar una moratoria en las primeras fases del proyecto de aplicar los exámenes genéticos, algunos autores no vislumbran gran diferencia con los sistemas de obtención de antecedentes usados actualmente por las aseguradoras y otras instituciones. Por ello afirman: “La razón para hacer preguntas a una persona sobre su historial médico o averiguar sobre si sus padres o hermanos han tenido problemas de salud es ver si la predisposición hereditaria del solicitante es superior o media. Excluir las pruebas genéticas —que podrían indicar si un trastorno familiar es heredado, por ejemplo— es algo bastante parecido a la política que se lleva en el caso de los homosexuales en el Ejército. Esa política se llama ‘no preguntes, no digas nada’. El poner un límite solo en las pruebas directas de ADN se podría llamar la política de ‘no hagas la prueba, adivina’”(20). Este planteamiento es proclive a la utilización de los exámenes médicos que la ciencia vaya desarrollando con el tiempo.

El desarrollo científico obtenido por los exámenes de ADN puede reducir el espectro de probabilidades y proveer mayor información sobre los padecimientos o enfermedades que pueden aquejar a una persona. Por eso, parece explicable que las compañías quieran tener acceso a esa información(21). Esto ha llevado a las compañías aseguradoras europeas a buscar coordinarse para que se les permita realizar exámenes genéticos a sus eventuales tomadores de seguros(22). Las entidades aseguradoras han evaluado el avance científico que conlleva el examen genético humano y todas las potencialidades que esto significa(23).

Con el transcurso del tiempo se ha ido imponiendo entre las aseguradoras la idea de restringir la solicitud de estos exámenes genéticos para casos en que el monto u otra circunstancia excepcional así lo exijan. Sin renunciar a la prueba genética ni a que se les prohíba acceder a ella por el derecho, han restringido la solicitud de estos exámenes que contemplan información genética(24).

La negativa al acceso a los antecedentes de los exámenes genéticos podría afectar a las aseguradoras, ya que se les niega el conocimiento de una información que el mismo asegurado podría saber. ¿Qué razón puede contraponerse al mandato de la ley de informarse del riesgo? Si el tomador tiene conocimiento de las predisposiciones genéticas, ¿cómo puede compaginar su información con una declaración veraz frente a la aseguradora?

También resulta frecuente que las aseguradoras planteen como fundamento de su argumentación la transparencia que debe existir en este rubro. En efecto, si se restringe o niega el acceso a estos exámenes a las aseguradoras, o se restringe y niega a todos o se les está discriminando. Si existe un impedimento para los entes privados, como lo son muchas aseguradoras, y no se restringe de la misma forma para entidades públicas, las primeras tendrían información acotada y las segundas se encontrarían favorecidas(25). El manejo de la información por las instituciones públicas se encuentra inserto en la discusión de las políticas de salud pública a propósito de los resultados de los exámenes de sida y su notificación.

5.2.2. Argumentos para negar a las aseguradoras el acceso a la información genética 

Parte de la doctrina se inclina por una respuesta negativa y defienden la prohibición absoluta de los test genéticos previos a los seguros de vida y de salud(26). De un modo similar a como la normativa de los estados que hemos reseñado anteriormente ha sido empleada para la regulación de la actividad de las aseguradoras, la doctrina que propicia la prohibición busca amparo y se basa en los convenios internacionales, como en el convenio del Consejo de Europa del 4 de abril de 1997. En el artículo 11 de dicho convenio se limita la utilización de las pruebas genéticas a los fines médicos y se prohíbe toda forma de discriminación de una persona a causa de su patrimonio genético(27).

Algunos hitos de esta prohibición de la discriminación genética corresponden a reuniones o consejos internacionales. En la declaración de Valencia de 1990, se concluyó que: “Como principio general, la información genética sobre un individuo debería ser obtenida o revelada solo con autorización de dicho individuo o de su representante legal. Cualquier excepción a este principio requiere una fuerte justificación legal y ética”.

Posteriormente, en junio de 1991, el Comité Consultivo Nacional de Ética de Francia se pronunció en favor de una reglamentación de la técnica de estudios genéticos según el siguiente tenor: “Para evitar cualquier abuso el Comité entendió que debe prohibirse a los terceros —especialmente empleadores y aseguradores—, no solo tener acceso a los datos contenidos en el registro de información genética, sino también reclamar a los interesados que se los provean”.

Es por ello que en la Reunión Internacional sobre el Derecho ante el Proyecto Genoma Humano —mayo de 1993— se emitió la llamada “Declaración de Bilbao”(28), en la que se manifestó expresamente el rechazo a la “utilización de los datos genéticos que originen cualquier discriminación en el ámbito de las relaciones laborales, de los seguros o en cualquier otro”(29).

Se trata de evitar que se realicen, sin el conocimiento del tomador, pruebas de ADN en las que la aseguradora supedite la contratación a su resultado. También se busca impedir una subordinación incluso de carácter general de la celebración del contrato de seguro a la realización de esos test “más allá de la concreta y consciente asunción voluntaria por parte de este sujeto”(30). El tomador del seguro proporciona la información adecuada a los requerimientos del asegurador y, por ello, debe someterse al examen médico, pero esto no es extensivo al examen de ADN. La negativa simple se ha traducido en la negativa a su realización sin el conocimiento y consentimiento del tomador-asegurado(31).

a) Test y selección de la compañía aseguradora

El acento se encuentra en la posibilidad de que los resultados del examen puedan proporcionar a la compañía aseguradora una situación de privilegio. Se estima que, si se impusiera el examen genético por parte de las aseguradoras, estas actuarían siempre “sobre seguro” en sus relaciones contractuales. En efecto, podría limitar sus contratos únicamente a quienes no se encontraran en la posibilidad próxima de verse afectados por alguna de las enfermedades detectadas por el test. Se limitaría de esta forma a contraer seguros con aquellos en que el riesgo fuera mínimo o inexistente, de acuerdo con el examen que tiene como información. Si alguna persona pretendiera contratar un seguro, sin tener esta condición, la aseguradora podría rechazar la solicitud y librarse de ese riesgo o simplemente elevar la prima o excluir determinadas coberturas que sabe riesgosas en esa contratación específica(32).

La situación de las personas a las que las aseguradoras podrían negarles cobertura resultaría sumamente gravosa y discriminatoria. El contrato de seguros podría llevar a una selección de personas confiables o asegurables y otras “inasegurables”. Se contribuiría de esta forma a la discriminación. El control o resguardo de los riesgos que adoptaran las aseguradoras podría detonar otras selecciones en la sociedad de consumo, en la que la información es requerida en diversas relaciones de contratación de servicios masivos.

b) Test, riesgos y predisposiciones

Por otra parte, este incipiente examen genético, podría perfeccionarse y llegar a ser de tal precisión que sus resultados podrían afectar el carácter incierto de los riesgos asumidos por las aseguradoras. Como se sabe, debe verificarse una situación riesgosa en los seguros, de tal forma que si se tiene certeza acerca de qué padecimientos podrían afectar a una persona la incertidumbre desaparece. Si no hay riesgo para la aseguradora, no puede esta contratar bajo la denominación “contrato de seguro”(33).

Parece indudable que los exámenes genéticos podrían contribuir a tener mayores informaciones sobre las enfermedades que actualmente, o en el futuro, podrían afectar a una persona. No obstante, es necesario distinguir en cuanto a enfermedades que se encuentran en desarrollo respecto de aquellas que no se han desarrollado.

Se es del parecer que respecto de las enfermedades futuras no se debe olvidar que un examen como el aludido muestra solo predisposiciones. Es decir, la persona puede tener una predisposición a una enfermedad, pero aún no tenerla y no necesariamente llegar a desarrollarla. En este sentido coincidimos con Pedro Yanes que indica “Esta aptitud predictiva [de los exámenes genéticos] es solo eso: aptitud predictiva y no profética. En otros términos, la predicción que dentro de ciertos límites permiten estas nuevas técnicas analíticas sigue perteneciendo a la gran categoría de los conceptos probabilísticos”(34).

Para que se desencadene la enfermedad deben conjugarse, en muchas ocasiones, tanto factores genéticos como otro tipo de factores —ambientales, sistemas inmunológicos, incluso sicológicos—. En este sentido, no se verifica un determinismo genético que pueda llevar a afirmar qué enfermedades afectarán o no a una persona.

Por otra parte, es posible plantear una forma de exclusión que podría denominarse negativa, en el sentido que los exámenes genéticos, perfeccionados en el transcurso de la labor científica, eventualmente determinarían qué enfermedades no podrían afectar a una persona, porque las mismas requieren una base genética que el sujeto no tiene(35). Este último planteamiento es hipotético, pero si se vincula a la existencia de enfermedades monogénicas, la ciencia podría avanzar en el sentido mencionado. Nuevamente nos encontramos ante el dilema del conocimiento o la ignorancia que —en relación con la contratación de buena fe— reviste tanta importancia.

5.3. Conocimiento del genoma por parte del tomador

Uno de los elementos presentes en esta polémica se vincula al conocimiento que tiene el contratante de su información genética. Si el tomador del seguro no tiene un conocimiento actual de sus antecedentes genéticos, e inicia las tratativas para contratar un seguro de personas, surgen los interrogantes acerca de si puede o no exigir la compañía el examen de su genoma para contratar(36).

La persona que se ha sometido con anterioridad a un examen de ADN y tiene conocimiento de sus predisposiciones genéticas debe dar a conocer los antecedentes que posee a la aseguradora que se los solicite. Si ya tiene en su poder los antecedentes y en definitiva sabe cuáles enfermedades la podrían afectar o la afectan en la actualidad, tendrá que dar a conocer esa información a la aseguradora. Las enfermedades o padecimientos actuales los informará con ese carácter. Los otros, que son predisposiciones únicamente, los informará como eventuales, no como actuales o simplemente no los informará debido a la eventualidad de ellos.

Nos parece importante destacar que si el contratante del seguro tiene conocimiento de sus predisposiciones genéticas debe “honrar” sus conocimientos y decir lo que sabe. Se trata de una muestra o manifestación del principio de buena fe, que lo lleva a declarar las circunstancias que sabe que pueden influir en la determinación del riesgo. Si en otras ocasiones la coherencia es requerida de la compañía aseguradora, en esta oportunidad le es aplicable y exigible al tomador del seguro de vida. Como indica Rubio Vicente “aún cuando estos [los antecedentes obtenidos del análisis genético] afectan a la intimidad, la tensión dialéctica se traslada ahora hacia la existencia no de un derecho a no saber, puesto que ya conoce, sino a no declarar ni siquiera en situaciones de mala fe, algo que sin duda puede contrarrestar la merecida tutela de la ignorancia”(37).

Es decir, en razón a que la persona se ha sometido al examen genético y conoce el análisis de los resultados, debe ser coherente con ese conocimiento y no puede ocultarlo a la compañía aseguradora. Por ello resulta explicable que la Ley Federal Suiza —2004—, sobre exámenes genéticos, en su artículo 27, indique que, en el supuesto de que el tomador de seguro se haya realizado exámenes genéticos, pueden ser solicitados por el asegurador(38).

Ahora bien, una situación diferente ocurre cuando el tomador-asegurado del seguro debe ceder ante la exigencia del asegurador y realizarse un análisis genético. En este caso, la doctrina concuerda en que no se le puede exigir al tomador que, como parte de la información que le debe proporcionar, deba realizarse un examen que revele sus predisposiciones genéticas. Semejante actitud resulta reprochable para diversos autores con fundamento en el derecho a la intimidad de cada persona, en este caso a la intimidad genética(39).

5.4. Exámenes genéticos, derecho a la intimidad como ignorancia

En razón de lo sostenido, las personas tienen derecho a ignorar las enfermedades que las pueden aquejar en el futuro. Además, pueden contraponer este derecho al de información que tiene la compañía de seguros. Es el derecho a no saber, el principio determinante para la protección de la intimidad de la persona. De ahí que inducir a una persona a conocer su información genética mediante incentivos, como rebajas de prima o facilidades vinculadas a la contratación, es, en definitiva, una intromisión discriminatoria en su intimidad. En la práctica, si el examen resultara coincidente con los intereses de las aseguradoras, no se opondrían verdaderos obstáculos para que impusieran la exigencia del examen genético. Es el asegurado el que busca acceder al contrato de seguro en el menor tiempo posible. La compañía aseguradora, sin duda con interés en la contratación del seguro, tiene la capacidad de poder esperar a otro cliente o de subir las tarifas(40).

La información puede constituir parte de la base estadística de la aseguradora, pero a la persona puede provocarle graves efectos psicológicos. Además, si la información vence las reservas de confidencialidad, por factores que ni siquiera dependen del actuar de un individuo, entonces la estigmatización o discriminación pueden llevarlo a situaciones límite. En este aspecto: “El derecho a la ignorancia tiene que ser considerado más importante que la autonomía de la voluntad de la aseguradora”(41).

Esta forma de protección llevará a desterrar todo tipo de discriminación originada en la diferencia genética. De ahí que se piense que el requisito del consentimiento previo del tomador, para practicarse un examen de ADN, no es eficaz ni presenta una protección suficiente. Esto se debe a que el consentimiento del tomador —o del trabajador para los casos de contratos en el ámbito laboral— puede ser inducido por la aseguradora mediante premios, franquicias o para evitar la contratación con ese sujeto.

5.5. Restricciones normativas y derecho a no saber

La reciente legislación suiza, pionera en estas materias junto con la holandesa, prohíbe a las aseguradoras exigir exámenes genéticos presintomáticos o prenatales, como condición para la contratación de un seguro. Igualmente, impide que las aseguradoras le exijan al tomador la revelación de los resultados de exámenes genéticos presintomáticos o prenatales, en el ámbito de la planificación familiar, así como la utilización de los resultados de esos exámenes para los seguros de vida contratados con cobertura hasta de un máximo de 400.000 CHF —260.000 euros aproximadamente— y para los seguros voluntarios de invalidez con una renta máxima anual de 40.000 CHF —26.000 euros aproximadamente—(42).

Si se supera ese monto, o se contrata más de un seguro que sumados exceden ese monto, el tomador está obligado a poner en conocimiento de la compañía aseguradora los resultados del examen genético que se hubiere practicado, aunque las razones para practicárselo sean las mencionadas arriba —presintomáticos o para planificación familiar—(43).

Se busca también resguardar el derecho del tomador del seguro a no saber de sus predisposiciones genéticas(44). Es por ello que las personas pueden protegerse de posibles alteraciones interiores o depresiones que les pueda producir conocer sus predisposiciones genéticas(45). De ahí el derecho que tiene cada persona de autodeterminación, que se vincula con la intimidad y honra como lo recoge la Constitución en el artículo 19, número 4, y la jurisprudencia de los tribunales superiores lo ha acogido(46). Se ha entendido esto como el derecho “a no tener que saber sobre sí mismo más de lo que él mismo quiera”. El derecho a no saber de las enfermedades a las que tiene predisposición genética(47).

5.6. Opinión del autor

Durante el desarrollo del tema, se han ido exponiendo algunos puntos de acuerdos doctrinales y normativos. También, se han deslindado algunas materias en las que las opiniones eran diversas, como, por ejemplo, la necesidad de que el tomador dé cuenta de los resultados de un examen genético previo a la contratación en función de la buena fe, o el respeto a la facultad que poseen las personas de no saber los condicionamientos genéticos que tienen(48).

En el instante en que las compañías aseguradoras son requeridas para realizar la prestación correspondiente a un siniestro, sea este de cualquier monto, tienen derecho a preguntar al asegurado, al beneficiario, o a quien tenga su historial clínico, si en el momento de la celebración del contrato de seguro de vida tenían conocimiento de una enfermedad específica que omitieron en su declaración y que se reveló más tarde en su vida.

Si sabía o debía saber, por los resultados de los exámenes o los servicios de algún especialista, su actuar debe considerarse de mala fe. Si ocultó una enfermedad que le produciría la muerte más tarde el tomador fue reticente y la compañía aseguradora puede ejercer las acciones legales correspondientes —generalmente por vía de defensa o excepción ante un reclamo de los beneficiarios— y negarse a pagar la prestación convenida.

Debido a la buena fe que impera en este contrato, que se rige por una vinculación convencional de gran exigencia, coincidimos con la doctrina que indica que las compañías aseguradoras no tienen derecho a exigir exámenes o pruebas genéticas como condición previa para la celebración o modificación de un contrato. Esta exigencia transgrede el derecho a no saber que se deriva de la intimidad genética.

Sin perjuicio de lo anterior, las compañías podrían solicitar la información correspondiente a las pruebas genéticas que el tomador se ha realizado con anterioridad al contrato. A nuestro juicio, es la buena fe la que funda y faculta a la compañía para solicitar los resultados de esos exámenes que ya conoce el tomador. Igualmente, la aseguradora podrá solicitar que determinadas personas se sometan a dichas pruebas, basándose en antecedentes graves, y actuales, que fueren indispensables para la determinación del riesgo(49). Es decir, la aseguradora ya posee antecedentes que la llevan a suponer una grave enfermedad del tomador y, para poder otorgarle cobertura, solicita que le proporcione los resultados de los exámenes que se ha realizado o que se realice nuevos exámenes. La gravedad y actualidad de los antecedentes puede tener una evaluación en una instancia judicial, como lo propone el profesor Guilherme Falçao de Oliveira, pero se piensa que es preferible que la labor la efectuara la Superintendencia de Valores y Seguros o un organismo privado que permitiera tener una respuesta adecuada y expedita(50).

5.6.1. Distinciones entre enfermedades multifactoriales y monogénicas 

Es necesario realizar una distinción respecto a la predisposición de la enfermedad. Si se trata de una predisposición —una posibilidad— de una enfermedad multifactorial, es decir, que requiera para su desarrollo de la conjunción de múltiples elementos que todavía no se verifican, el tomador del seguro puede dejar de declarar esa circunstancia ante la compañía. En este caso, el estado de salud presente al momento de iniciar el contrato no da cuenta de ninguna enfermedad, sino de una eventualidad, de una predisposición. También puede el tomador declararla, pero haciendo presente que se trata de una posibilidad futura(51).

A nuestro entender, al hacerlo la aseguradora puede considerar la predisposición como una realidad actualmente presente y subir la prima o dejar de contratar con esa persona. También puede la aseguradora tomar la información como lo que es, una predisposición a una enfermedad eventual, y, por ello, no considerarla en la determinación del riesgo. ¿Qué sentido tiene declarar esa predisposición con la esperanza de que no sea considerada?

5.6.2. Buena fe y declaración de enfermedades genéticas 

El fundamento de la declaración en este segundo caso se encuentra en la buena fe, que se funda no solo en el propio interés, sino en la necesidad de cuidar el interés del otro y del equilibrio de las prestaciones entre las partes. De ahí que se coincide en esta última parte con Falçao, que, sin realizar la distinción recién expuesta, señala al concluir su investigación que: “Sin embargo, no creo que el principio de la buena fe en la celebración de los contratos deba abandonarse; yo admitiría, por tanto, que las aseguradoras tengan derecho a preguntar a los asegurados y a aquellos que conserven sus historiales clínicos si, en el momento de la celebración del contrato, los asegurados sabían o debieran saber que padecían una enfermedad específica que omitieron en su declaración y que se puso de manifiesto posteriormente”(52).

En estas materias, se estima importante que se conozca la verdadera extensión y utilidad que tiene el denominado examen del genoma humano. Esto es relevante, ya que aunque por medio del análisis genético se pueden detectar principios o predisposiciones de enfermedades, ellas no se han desarrollado ni necesariamente lo harán. No se han desarrollado, ya que únicamente constituyen predisposiciones que, como se expuso, deben complementarse con otros factores y elementos detonantes de las enfermedades. En ocasiones la falta del complemento mencionado conduce a que la enfermedad nunca se verifica como un padecimiento para ese individuo concreto. No necesariamente se desarrollarán, ya que no existe una concatenación irreversible entre el antecedente conocido y la enfermedad que puede desarrollarse. La contingencia de múltiples factores puede derivar en que se verifique la enfermedad, en que no se completen los factores o en que se completen pero a destiempo(53).

Profundizando más, incluso si la concatenación fuera necesaria no se puede afirmar que esa persona padecerá una determinada enfermedad, ya que el individuo puede morir por un accidente —por ejemplo, automovilístico— antes de que, en teoría, se hubiera desarrollado la enfermedad. El hecho de que la enfermedad esté condicionada genéticamente no necesariamente implica que vaya a suceder, sino que puede suceder(54).

Por otra parte, si el examen de ADN posibilita la determinación de las enfermedades que no padecerá el tomador-asegurado —por vía de exclusión las hemos mencionado— ya que los condicionamientos genéticos básicos no se verifican en la persona examinada, su actuar de buena fe lo llevará a delimitar el riesgo sin incluir esos padecimientos que nunca podrían darse. Si el actuar de la compañía incluye esas enfermedades como integrantes del riesgo está actuando contra lo que tiene conocimiento, actúa contradiciendo sus conocimientos, en pocas palabras, lo hace de mala fe. Esta forma de proceder se encuadra en aquellas actuaciones incoherentes con los actos propios y es discriminatoria contra el tomador del seguro de vida. En este sentido, concordamos con los autores antes citados, en cuanto a que debe impedirse por la vía de la restricción o de la prohibición toda posibilidad de actuación discriminatoria de la compañía aseguradora.

En un sistema como el chileno, en el que los asegurados conviven con ofertas de seguros de vida que hasta la fecha han resultado eficientes en detectar las enfermedades más graves y relevantes para el riesgo, basándose en los exámenes médicos requeridos por las aseguradoras, este nuevo instrumento, de tanta utilidad en las ciencias biológicas, ha comenzado a remover las bases de una pacífica relación. Por ello, resulta esperable que las aseguradoras se interroguen por el costo que deberán solventar si quieren introducirlo en la declaración del seguro de vida(55). Al realizar este planteamiento no deben dejarse de lado aquellas situaciones en que, por tratarse de predisposiciones genéticas favorables a los asegurados, deban bajar las primas(56).

De lo anterior, se deduce la necesidad de centrar la declaración del riesgo para los seguros de vida en el vértice de los requerimientos de la aseguradora y del tomador del contrato. Si se inclina la balanza a favor de uno se produce un perjuicio al otro. De ahí que los aseguradores no deberían tener derecho a exigir pruebas genéticas o a indagar sobre los resultados de test genéticos efectuados con anterioridad, si estos constituyen una condición para la celebración del contrato o su modificación, pero, como consecuencia de la buena fe, sí tendrían derecho a preguntar a los solicitantes el resultado de las pruebas efectuadas con anterioridad a la celebración del contrato.

6. Examen y declaración del sida

El síndrome de inmunodeficiencia adquirida —sida— es una enfermedad que ha conmovido al mundo entero. Debido a esto, y a que puede constituir la causa de fallecimiento del asegurado, procede que nos refiramos a este flagelo que ha sido calificado como “pandemia” por el legislador(57). Sus características se vincularon con el fallecimiento de miles de personas y con la posible amenaza de muerte de los que se han considerado portadores de ella(58).

6.1. Noción de la enfermedad y tratamiento

El efecto mortal de la enfermedad ha sido destacado en estudios del sida en sus diversas dimensiones. Desde su descubrimiento como enfermedad hasta nuestros días, el sida ha causado temor en la población mundial(59). El Ministerio de Salud de Chile da cuenta de la gravedad de esta enfermedad al señalar que: “La infección por Virus de Inmunodeficiencia Humana tipo 1 o tipo 2, se caracteriza clínicamente por una infección asintomática durante un periodo variable de hasta alrededor de 8 años, debido a equilibrio entre replicación viral y respuesta inmunológica del paciente. Posteriormente, se rompe este equilibrio aumentando la carga viral y deteriorándose la función inmune, lo que permite la aparición de diversas infecciones, clásicas y oportunistas, y tumores, con lo que se llega a la etapa de sida”(60).

6.2. Etapas de la enfermedad y riesgo

Más adelante en el mismo documento se describe la forma en que se desarrolla esta enfermedad, calificándola, al igual que la Ley 19779, como una epidemia de graves proyecciones a nivel mundial. La pandemia se ha extendido a todas las regiones del mundo. El número de casos ha ido en aumento y ha llegado a transformarse en una de las principales causas de muerte, especialmente en gente joven y en países en vías de desarrollo.

En la actualidad, se conocen dos virus capaces de causar la infección y el sida; el virus de inmunodeficiencia humana 1 —VIH1— y el virus de inmunodeficiencia humana 2 —VIH2—. Ambos se caracterizan por una gran capacidad de variabilidad genética y son capaces de conducir a una pérdida gradual de linfocitos CD4, con una disfunción progresiva del sistema inmune, que se asocia a infecciones oportunistas y neoplasias que finalmente llevan a la muerte. En la infección por VIH, se reconocen tres fases: la infección primaria, la fase crónica asintomática y la etapa de síntomas y sida. En términos generales, las dos primeras se conocen como etapa A de la infección y durante ellas, con frecuencia, la persona ignora su condición. Con el deterioro del sistema inmunológico, se llega a la etapa de síntomas —etapa B— y al síndrome de inmunodeficiencia adquirida —sida clínico o etapa C— que, de no mediar tratamiento antirretroviral —TAR—, culminan en la muerte del paciente después de un periodo aproximado de 9 a 11 años(61).

El VIH pertenece a la familia de los retrovirus que al infectar a las personas provoca alteraciones en el sistema inmunológico, a través de la destrucción de los linfocitos-T. Por esto, a los individuos infectados se les genera una inmunodepresión que los hace vulnerables a una serie de agentes infectantes que producen infecciones oportunistas. La máxima expresión de este déficit inmunitario es el sida, que es la etapa avanzada que sufre el sujeto portador del VIH, en la cual desarrolla múltiples infecciones por microorganismos relativamente inofensivos para personas con inmunidad normal(62).

El desarrollo de estas infecciones, la susceptibilidad al desarrollo de tumores tipo sarcoma de Kaposi, linfoma, etc., o enfermedades neurodegenerativas como la encefalopatía VIH, la leucoencefalopatía multifocal progresiva o la emaciación producida por el mismo VIH llevan generalmente —si no hay tratamiento— a la muerte del enfermo(63).

Los organismos sanitarios han buscado difundir entre la población las medidas para poder identificarlo y controlarlo. Erradicar la enfermedad parece una tarea aún distante. Por eso, hasta la fecha, los organismos públicos adoptan medidas promotoras de la prevención y mitigación del mismo o para postergar su desarrollo. La autoridad sanitaria debe usar con diligencia los medios para combatir esta grave enfermedad y propiciar que las personas contagiadas reciban tratamiento. Si la ley se ha referido a ella con el término de pandemia y le entrega atribuciones a la autoridad sanitaria, esta debe esmerarse en buscar los medios para erradicarla o al menos controlarla. Aunque la jurisprudencia aún es escasa en relación con el sida, esta es una de las líneas de aplicación o regulación más relevantes(64).

6.3. Test del sida y compañías de seguros 

Sin ser una enfermedad genética, el sida presenta características similares en el tratamiento que deben proporcionarle al paciente las compañías de seguro. A diferencia de las que puede detectar un examen de ADN, tal como lo indica una de sus denominaciones, es una enfermedad adquirida y debe ser clasificada entre las enfermedades evitables. No así las anomalías genéticas que portamos en la información genética(65).

Un portador de VIH puede sobrevivir como portador sin que la enfermedad se transforme en causa de su fallecimiento(66). Por ello, la determinación del riesgo asegurable es de mayor complejidad y no puede asimilarse a aquellas enfermedades que necesariamente son mortales(67).

El contagio con sida se verifica por actos del afectado o de otras personas, como, por ejemplo, por la vía de transfusiones de sangre. En ese sentido, la exposición al riesgo de contagio por sida en la mayoría de los casos es voluntariamente previsible(68) y por consiguiente la enfermedad es evitable, mientras que el defecto del genotipo que predispone a un individuo al riesgo de enfermar o de morir prematuramente es inevitable(69).

Su rápida difusión y las fatales consecuencias que suele acarrear, ya que en algunos casos solo se manifiesta por medio de portadores pasivos, también han provocado alarma entre las compañías aseguradoras que han adoptado medidas relativas a la selección de riesgos. En aquellos sectores que presentan mayor vulnerabilidad al contagio de esta enfermedad se han elevado las primas o las aseguradoras han impuesto la verificación médica del mismo(70). Por su parte, en el sector privado las aseguradoras han incorporado la identificación de esta enfermedad en las declaraciones de seguro. Es así como se han añadido expresamente preguntas en los cuestionarios de los diversos seguros de personas. Igualmente, se ha buscado determinar la pertenencia o no del tomador-asegurado a los grupos de riesgo que se encuentran más expuestos a contraer estas enfermedades, como los hemofílicos y los homosexuales(71).

Los exámenes de sangre para la detección del sida han despertado controversia. En alguna medida, se ha iniciado la discusión debido a la estigmatización que ha afectado a los contagiados por el VIH. También ha contribuido la información de los medios de comunicación alertando a las personas sobre su propagación y contagio por transfusiones de sangre. De ahí que en la actualidad existen diversas formas de enfrentar los efectos de esta enfermedad(72).

El examen de sangre para su detección es uno de ellos, y las aseguradoras se han fijado tanto en este como en los otros métodos(73). Ya hemos descrito la evolución de la enfermedad en sus diversas etapas, conforme a las cuales la consecuencia de ser portador no siempre es la muerte. Por ello, se sostiene por parte de la doctrina que no es necesariamente obligatorio declarar ante la aseguradora el contagio de esta enfermedad: “Se considera que el riesgo para la salud pública no debe desencadenar una situación de urgencia o necesidad sanitaria —crisis— como para justificar un tratamiento sanitario obligatorio en sentido amplio; es decir, comprensivo no solo de medidas terapéuticas encaminadas a su curación, incluido el internamiento coactivo en un centro hospitalario, sino también las relativas a su diagnóstico y detección previos a través de la imposición de un análisis sanguíneo”(74).

A nuestro entender, la postura reseñada en el párrafo anterior no coincide, en importante medida, con la forma en que se ha focalizado el VIH en Chile. En efecto, en Chile sí se considera como una enfermedad de graves consecuencias que requiere para su erradicación de tratamientos impostergables y políticas públicas que la aíslen y combatan. Constituye una enfermedad que necesita un tratamiento sanitario ineludible, y ello tiene una especial gravedad y exigencia para las autoridades y funcionarios sanitarios y no para los particulares(75). Por ello, no se coincide en esta materia con Rubio Vicente, que busca morigerar las responsabilidades de quienes son portadores. Se cree que la autoridad debe estar en conocimiento de quienes son portadores e inducirlos por una parte al tratamiento y a evitar el contagio a otras personas. Sí coincidimos en la necesidad de evitar la discriminación arbitraria de los portadores en cuanto a la confidencialidad con que la autoridad sanitaria debe proceder en estos eventos. Confidencialidad que ha quedado en evidencia en recientes acontecimientos de pública connotación y se ha hecho patente en la jurisprudencia(76).

6.4. Declaración del sida y resguardo de la información 

Conforme a lo expuesto, las aseguradoras en Chile pueden solicitar exámenes de sangre para la detección del sida y exigirlos como integrantes del deber de declaración del riesgo. Es así como, en el 2005, el Consejo de Autorregulación de las Compañías de Seguros ha resuelto que:

“Las compañías de seguros de vida que ofrezcan a sus clientes contratos de seguros de vida o contratos de seguro de desgravamen, al solicitar los antecedentes para determinar el estado de salud del potencial asegurado:

1. Deberán indicar por separado y en forma específica las circunstancias en que se podrá pedir la realización del examen de detección del virus de inmunodeficiencia humana.

2.º Si se solicitare, deberá informarse al potencial asegurado que conforme al artículo 5.º de la Ley 19779, ‘el examen para detectar el virus de inmunodeficiencia humana será siempre confidencial y voluntario, debiendo constar por escrito el consentimiento del interesado o de su representante legal’. En caso de negativa del asegurado a practicarse el examen, la compañía podrá desistirse de la contratación del seguro, o condicionarla a una tarifa diferente, la que en todo caso deberá ser informada al asegurado antes de que manifieste su decisión respecto de la realización del examen.

3.º La solicitud por parte de la compañía del examen referido, la decisión adoptada por el potencial asegurado al respecto y, en su caso, el resultado del examen, serán confidenciales. Las compañías deberán adoptar todos los resguardos necesarios para asegurar la confidencialidad de esta información, especialmente los establecidos en la Ley 19628, sobre protección de datos personales”(77).

La posición adoptada por las aseguradoras coincide con la de otras entidades dedicadas a este giro. En efecto, las aseguradoras, ante la resistencia a los exámenes de sangre para la detección del sida, adoptaron una nueva forma de enfrentar el problema que compaginara la creciente oposición, sin renunciar al empleo del examen de sangre para la detección de la enfermedad que los medios calificaban como grave y creciente.

La nueva estrategia consistió en exigir los exámenes de sangre del sida, con carácter obligatorio, únicamente en los casos de elevadas cuantías o en casos específicos determinados por la aseguradora. Esta forma de requerimientos selectivos ha tenido resultados positivos para las aseguradoras, y les ha permitido mantener la posibilidad de realizar el examen de sangre para detectar el sida(78). Las aseguradoras buscan que la declaración del tomador incluya el examen de sangre.

En el caso de Chile, este requerimiento se obtiene bajo términos como la necesidad de determinar las “circunstancias en que se podrá pedir la realización del examen de detección del virus de inmunodeficiencia humana”. Este “se podrá pedir” en la actualidad, es de exclusivo resorte de las compañías aseguradoras. Sin embargo, las compañías aseguradoras orientadas por el principio de la buena fe regirán su actuar conforme a las prácticas habituales y técnicas de contratación, de modo que nuevamente el criterio de coherencia es determinante. De lo contrario, la conducta errática e incoherente con los actos propios, son atentados contra la buena fe.

6.5. La voluntad y el test del sida

La voluntariedad en el examen de sida ha sido recogida como criterio para su realización. Esta voluntad se refiere tanto a la actuación del tomador del seguro como a la compañía aseguradora. En el caso del tomador, si él se toma el examen de VIH en forma voluntaria y luego conoce que tiene sida, a nuestro entender debe declararlo. Es decir, se aplica el mismo criterio que para las enfermedades detectadas como predispuestas en el examen de ADN.

La discusión reviste mayor interés en el supuesto contrario, es decir, si no quiere realizarse el examen de sangre. La doctrina mantiene posiciones antagónicas. La primera, que corresponde a un planteamiento más reciente, indica que se consideran atentatorias a la intimidad del tomador las preguntas relativas a esta enfermedad, y desde luego, la obligatoriedad del examen de sangre para detectarlo(79).

En contradicción con la anterior, las aseguradoras, amparándose en la necesidad de información para evaluar adecuadamente el riesgo, mantienen, aunque con un criterio práctico de mayor restricción, la posibilidad de solicitar el examen sanguíneo para detectar esta enfermedad(80).

7. Conclusión

Las disposiciones legales del Código de Comercio Chileno muestran su debilidad en este delicado contexto. Parece importante que se matice la libertad de contratación que la normativa le entrega a la aseguradora. Esta le permite la obligatoriedad de exámenes como el de sida sin restricciones. En efecto, si conforme al artículo 536 del Código de Comercio que, desde luego, no contemplaba la existencia del flagelo del sida en el siglo XIX, las compañías “pueden”, es decir están facultadas para tomar o no determinados riesgos, no es factible impedirles que exijan test de sangre sobre el sida(81).

Debe tenerse presente que las compañías aseguradoras han tomado las medidas para que la eventual información obtenida de los exámenes de sida tenga el carácter de confidencial, como lo exige la ley. Por ello, no solo se busca la reserva de los datos propios del informe sino del procedimiento que conduce a este(82).

De ahí la necesidad de establecer vías reguladas, o delimitaciones para los exámenes genéticos y de sangre. Bajo una primera mirada los avances genéticos constituyen un gran aporte como instrumentos de medición, pero pueden generar problemas éticos, jurídicos y sociológicos que reclaman el establecimiento de ciertos límites al ámbito de la investigación, procurando preservar la dignidad humana

* Este artículo es un extracto de un capítulo de la tesis doctoral “Manifestaciones del principio de la buena fe en el contrato de seguro de vida” del mismo autor. Artículo publicado originalmente en Revista de la Empresa, 2010, n.º 23, Universidad Adolfo Ibañez-LEGIS Chile, pp. 9-44.

(1) Pacheco, M. Reflexiones acerca de la cláusula de rescisión post siniestro (a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de Marzo del 2002). En: Revista Española de Seguros, 2002, n.º 111, pp. 443-460.

(2) Por ello el juez árbitro, señor Ricardo Estuardo Valenzuela, tuvo por acreditado en juicio la circunstancia de que el asegurado había incumplido su deber de información sobre el riesgo ofrecido, por haber faltado a la verdad al incurrir en reticencia respecto de la enfermedad preexistente que padecía, a saber, diabetes mellitus. El certificado de defunción señala como causa de muerte un infarto agudo al miocardio, agregando la expresión diabetes mellitus. Este instrumento, un documento público que hace plena prueba, no pudo ser desvirtuada por la demandante en el juicio. Con estos antecedentes el juez resolvió rechazar la demanda, sin costas, y declarar el contrato de seguro de vida nulo, debiendo la aseguradora restituir el valor de las primas recibidas, sin intereses —Contreras, O. Jurisprudencia sobre seguros. Editorial Jurídica de Chile, t. III, Santiago: 1999, p. 944—.

(3) Las eventuales enfermedades futuras se encuadran en la información genética del ADN.

(4) En este sentido se ha dicho: “Lógicamente allí donde no hay conocimiento o posibilidad de conocer tampoco por consiguiente de declarar algo, difícilmente se puede pechar con las consecuencias al tomador, como tampoco lo sería cuando ya existe un conocimiento claro y cabal por parte del asegurador que conoce en todas sus dimensiones la verdadera entidad del riesgo, y que simplemente ha optado por obviar este hecho al considerarlo insignificante o intrascendente a la hora de cubrir el riesgo, pues entra dentro de sus márgenes y, por tanto también a la hora de tarifarlo” —Veiga, A. Condiciones en el contrato de seguro. Editorial Comares, Granada: 2005, p. 374—.

(5) Es común que las personas no conozcan o recuerden las enfermedades que han padecido en los primeros años de su vida.

(6) “Que una finalidad fundamental del Sisgen —Sistema de siniestros de seguros generales— es permitir una adecuada tarificación de los servicios y, así, incentivar los comportamientos de los usuarios por la vía de diferenciar las tarifas por factores objetivos” —Resolución 3/2007 del Consejo de Autorregulación de las Compañías de Seguros—.

(7) Rubio, P. El deber precontractual de declaración del riesgo. Mapfre, Madrid: 2003, p. 149.

(8) Sobre esta materia véase Almajanos, L. Información genética y Art. 89 de la Ley de Contrato de Seguro. En: AA. VV. El derecho ante el proyecto genoma humano, Madrid: 1994, vol. 3, pp. 59-74; Aparisi, Á. El proyecto genoma humano; algunas reflexiones sobre sus relaciones con el derecho. Tirant lo Blanch, Valencia: 1997, pp. 75-97; Berberich, K. ¿Ampliación de la selección de riesgos en el seguro de vida en relación con las pruebas genéticas? En: AA. VV. El derecho ante el proyecto genoma humano. Madrid: 1994, vol. 3, pp. 59-74; Menéndez, A. El código genético y el contrato de seguro. En: El derecho ante el proyecto genoma humano. Madrid: 1994, vol. 3, pp. 29-47; Tirado, F. El seguro de personas. Editorial Marcial Pons, Madrid: 2006, pp. 119-123 y, del mismo autor, Comentario a la Ley 50/1980. En: Ley de contrato de seguro, Sánchez Calero, Fernando (Dir.), Pamplona: 1999, pp. 1792-1796.

(9) Las legislaciones de diversos países han enfrentado esta cuestión generalmente bajo aspectos de regulación de posibles discriminaciones o arbitrariedades. Ley Belga de Contrato de Seguro de 1992, artículo 5.º; Ley Federal Suiza sobre Exámenes Genéticos del Ser Humano, artículo 26. En ambas, se prohíbe la exigencia de este examen como requisito de aseguramiento.

(10) Rubio, P. El deber contractual de declaración del riesgo. Mapfre, Madrid: 2003, p. 150.

(11) Berberich, K., ob. cit., n. 8, p. 76.

(12) Las predisposiciones encontradas en el genoma humano dan cuenta de probables enfermedades que no necesariamente llegaran a afectar al sujeto, ya que deben conjugarse con la evolución fenotípica del individuo.

(13) Aparisi, Á., ob. cit., n. 8, p. 155.

(14) Igualmente, en lo que respecta a los seguros privados de personas, los resultados de los exámenes de ADN afectan a los seguros de enfermedades y a los seguros de accidentes, siempre que exista un vínculo causal entre la información genética y el siniestro —Yanes, P. Seguros de personas e información genética. En: Revista de Derecho y Genoma Humano, n.º 1994, pp. 19-198—.

(15) Sobre la evolución de la normativa en materia genética, se ha seguido a Caprón, A. Seguro y genética un análisis lleno de significado. En: El derecho ante el proyecto genoma humano. Fundación BBV, vol. 3, Madrid: 1994, pp. 17-27; Sanz, M. El impacto de la Ley Federal Suiza Sobre Exámenes (Test) Genéticos en el seguro. En: RDS, n.º 121, Madrid: 2005, p. 97; Berberich, K, ob. cit., n. 8, p. 78. y Tirado, F., ob. cit., n. 8, p. 120.

(16) Sanz, M., ob. cit., n. 15, p. 97.

(17) Berberich, K., ob. cit., n. 8, p. 78.

(18) Ibídem.

(19) Tirado, F., ob. cit., n. 8, p. 120.

(20) Ob. cit., n. 15, p. 27.

(21) Es prioritario para estas conocer el riesgo que tendrán que enfrentar.

(22) Aparisi, Á., ob. cit., n. 8, p. 156.

(23) Sin embargo, algunas de estas compañías o asociaciones de compañías aseguradoras, inicialmente no vieron la necesidad de emplear, en el área de cobertura que les corresponde, esas pruebas científicas, la Asociación de Compañías de Seguros de Vida de Alemania, LVV, 1988; el Club de Aseguradores de Vida, LUC, Gran Bretaña, 1992; la Asociación Holandesa de Seguros de Vida, NVL; el Consejo Estadounidense de Seguros de Vida - la Asociación de Seguros Médicos de Estados Unidos, ACLI-HIAA, 1991 —Berberich, K., ob. cit., n. 8, p. 80—.

(24) La Asociación Holandesa de Seguros de Vida ha seguido esta política restrictiva —Berberich, K., ob. cit., n. 8, p. 81—.

(25) En las normativas europeas, como la de Noruega y la de Austria, se excluye de la prohibición de realizar pruebas genéticas a las instituciones sanitarias o centros autorizados con fines relacionados con la investigación médica —Nielsen, L. Pruebas genéticas y derecho a la intimidad: una perspectiva europea. En: RDGH, 1996, pp. 65-85—.

(26) Tirado, F., ob. cit., n. 8, pp. 119-120.

(27) En el mismo sentido, el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, del 6 de agosto del 2004, en su artículo II-81, prohíbe toda discriminación, incluida la genética.

(28) Iglesias, J. La Protección de los descubrimientos genéticos y el proyecto genoma humano. Civitas, Madrid: 1995, p. 138.

(29) Kemelmajer de Carlucci, A. Aspectos jurídicos del proyecto genoma humano. En: EDT, 153, 1996, pp. 929-945.

(30) Ob. cit., n. 7, p. 151; Menéndez, A., ob. cit., n. 8, p. 43; Almajanos, L., ob. cit. n. 8, pp. 64 y 66; Tipol, S. La protección de los datos médicos y genéticos en la normativa del Consejo de Europa (Parte I). En: RDGH, 1996, n.º 5, pp. 127-128; Tirado, F., ob. cit., n. 8, p. 1794.

(31) En el mismo sentido la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos propiciada por la Unesco en 1997.

(32) La compañía aseguradora debe verse expuesta a que se le traspasen riesgos, lo que pertenece a la esencia del contrato de seguro.

(33) Aparisi, Á., ob. cit., n. 8, p. 159.

(34) Ob. cit., n. 14, p. 199.

(35) “Por eso entendemos que no es discutible la existencia del contrato de seguro cualquiera que sea la información que pueda proporcionar el análisis del genoma humano, porque ese análisis pondrá ciertamente de manifiesto gran número de predisposiciones patológicas del asegurado no determinables hasta ahora, pero no eliminará la incertidumbre en el cuándo tendrá lugar la muerte, incertidumbre suficiente para hablar con todo rigor del riesgo del asegurado” —Menéndez, A., ob. cit., n. 8, p. 34—.

(36) “Entendido el genoma como la sustancia hereditaria de un organismo o la suma de información hereditaria existente en una célula se puede afirmar que en este momento ya es posible hablar del análisis del genoma para obtener informaciones sobre la herencia y, entre ellas, información sobre la predisposición hereditaria a determinadas enfermedades” —Menéndez, A., ob. cit., n. 8, p. 34—.

(37) Ob. cit., n. 7, p. 156.

(38) Tirado, F. El seguro de personas, ob. cit., n. 8, p. 121; Sanz, M., ob. cit., n. 15, pp. 95-98.

(39) Véase Almajanos, L., ob. cit., n. 8, pp. 59-74; Aparisi, Á., ob. cit., n. 8; Berberich, K., ob. cit., n. 8, pp. 75-97; Loder, B. El genoma humano y el contrato de seguro. En: El derecho ante el proyecto de genoma humano. Fundación BBV, vol. 3, Madrid: 1994, pp. 99-101; Falçao de Oliveira, G. Conocimiento del genoma humano y legislación de seguros. En: El derecho ante el proyecto de genoma humano. Fundación BBV, vol. 3, Madrid: 1994, pp. 103-107; Menéndez, A., ob. cit., n. 8, p. 29; Nielsen, L., ob. cit., n. 25, p. 81.

(40) “¿Qué enfermo en condiciones desesperadas rehusará el propio consentimiento para la arriesgada experimentación de un fármaco nuevo? ¿Qué cliente de un banco rehusará dar su consentimiento a la libre utilización de las informaciones sobre su cuenta, si esto aparece como la única condición para obtener su crédito? ¿Qué asegurado —añado— negará su consentimiento a suministrar la información genética a la entidad aseguradora si esta lo exige como requisito imprescindible para la celebración de un contrato de seguro de vida?” —Almajanos, L., ob. cit., n. 8, p. 65—.

(41) Berberich, K., ob. cit., n. 8, p. 92.

(42) Sanz, M., ob. cit., n. 15, pp. 95-98.

(43) Ibídem, p. 96.

(44) La selección adversa es un factor económico agregado a los anteriores. Se trata de aquella situación en que, en el contrato de seguro de vida, un solicitante que es inasegurable, o tiene más riesgos que la media de personas para contraer una enfermedad, trata de obtener una póliza de seguros de una compañía a una prima estándar. Esta situación lleva a que los costos de las compañías de seguros se eleven, lo que se traduce en definitiva en que los asegurados tengan que pagar una suma mayor por ese contrato de seguro. Por ello, no solo a la aseguradora le conviene conocer de las enfermedades de las personas que contratan una póliza, sino también a los demás tomadores. De ahí los exhaustivos requerimientos de los cuestionarios y también la utilidad que podría reportar contar con los resultados de los exámenes genéticos efectuados —Berberich, K., ob. cit., n. 8, p. 77-78—.

(45) Nielsen, L., ob. cit., n. 25, p. 71.

(46) “Vigésimo noveno: Que el requirente también ha planteado que la aplicación de los preceptos del Código Civil impugnados, en la gestión judicial pendiente ante el Cuarto Juzgado de Familia de Santiago, vulnera el artículo 19 n.º 4 de la Constitución, aduciendo que aunque la normativa legal aplicable a esta clase de juicios establece el secreto de las actuaciones, resultará imposible ocultar en el hogar de su representado la notificación de una gestión de esta naturaleza, a lo que se une la avanzada edad del destinatario de esa notificación. Aunque no se señala expresamente, se aprecia que, para el actor, esta situación configura una transgresión al amparo constitucional de la honra de la persona, garantizada por la citada norma constitucional; Trigésimo: Que, desde luego, cabe precisar el alcance del respeto y protección que el artículo 19 nº 4 de la Carta Fundamental brinda tanto a la persona como a su familia. En este sentido se ha precisado que ‘el derecho a la honra no prohíbe la intromisión misma en la vida de la persona, la que se encuentra sancionada por el derecho al respeto y protección de la vida privada de la persona y de su familia, sino la violación del buen nombre de la persona o su familia como consecuencia de la divulgación de aspectos de la vida de las personas que por su naturaleza afectan su reputación. La honra de las personas se afecta sin lugar a dudas cuando hay una deliberada intención de denigrar o insultar a una persona o cuando se le atribuye una conducta basada en hechos falsos, eventualmente constitutivos de delito, a través de la palabra o cualquier otro lenguaje simbólico’ —Humberto Nogueira Alcalá. Derechos fundamentales y garantías constitucionales, t. I, Editorial Librotecnia, Santiago, 2007, p. 492—; Trigésimo primero: Que de lo expresado puede deducirse, en primer término, que la protección constitucional de la honra no se refiere a la valoración que cada persona tiene de sí misma, sino que a la valoración que, objetivamente, ella merece dentro del conglomerado social en que se desenvuelve. De esta manera, el derecho al respeto y protección de la honra de la persona y de su familia debe ejercerse con arreglo a límites extrínsecos que derivan de la necesidad de respetar las reglas que la sociedad se ha dado para su pleno desenvolvimiento. Si entre esas reglas está la búsqueda de la verdad que se obtiene a través del ejercicio de acciones impetradas ante los tribunales de justicia, no puede estimarse lesivo al derecho garantizado por el artículo 19 n.º 4 de la Constitución, la existencia de un procedimiento judicial que, conformado por reglas como las introducidas por los artículos 188, 199 y 199 bis del Código Civil, propende, precisamente, a la obtención de la verdad en un tema tan ligado al respeto de la dignidad humana como es la necesidad de determinar fehacientemente la identidad de una persona”; que concluye “Que, sobre la base de lo razonado, este Tribunal desechará la alegación de que la aplicación del artículo 1.º de la Ley 20030 en el asunto sublite, resulta contraria al artículo 19 n.º 4 de la Carta Fundamental”. Tribunal Constitucional 834-07–INA, Santiago, 13 de mayo del 2008; véase, también, sentencia de la Corte Suprema 6491-2005, conociendo por vía de apelación un recurso de protección.

(47) Menéndez, A., ob. cit. n. 8, p. 42.

(48) Ugarte, J. Derecho de la vida. Editorial Jurídica de Chile, Santiago: 2006, p. 464.

(49) Estas exigencias de exámenes pueden fundarse, por ejemplo, en los casos en que una persona por su trabajo o actividad se puede haber expuesto, en un grado más intenso que lo normal, al contagio de una o más enfermedades de las incluidas en la póliza.

(50) Falçao de Oliveira, G., ob. cit., n. 39, pp. 103-107.

(51) Berberich, K., ob. cit., n. 8, pp. 76 y 92.

(52) Falçao de Oliveira, G., ob. cit., n. 39, p. 107.

(53) Preponderantemente en las denominadas enfermedades multifactoriales, a diferencia de las enfermedades monogénicas en las que la información genética es determinante como causal de su desarrollo.

(54) En este aspecto, concordamos con A. Menéndez —ob. cit., n. 8, pp. 45-47—, y de ahí que si el asegurado tiene conocimiento de una enfermedad detectada genéticamente por otros exámenes debe declararla al asegurador.

(55) K. Berberich indica que las pruebas genéticas tienen un costo de entre 188 a 5000 dólares —ob. cit., n. 8, p. 94—. El costo nos parece muy elevado para el desarrollo actual de la ciencia.

(56) En cuanto a las rebajas de primas indica: “Pero también otros solicitantes que puedan demostrar con los resultados de pruebas genéticas que no tienen predisposiciones genéticas hacia determinadas enfermedades con mortalidad más alta deberían poder ofrecer estos datos a la compañía de seguros de vida, dado que ello podría conducir a una prima más baja —Berberich, K., ob. cit., n. 8, p. 93—.

(57) Ley 19779 que establece normas relativas al virus de immunodeficiencia humana: “artículo 1.º. La prevención, diagnóstico y control de la infección provocada por el virus de inmunodeficiencia humana —VIH—, como la asistencia y el libre e igualitario ejercicio de sus derechos por parte de las personas portadoras y enfermas, sin discriminaciones de ninguna índole, constituyen un objetivo sanitario, cultural y social de interés nacional. Corresponde al Estado la elaboración de las políticas que propendan hacia dichos objetivos, procurando impedir y controlar la extensión de esta pandemia, así como disminuir su impacto psicológico, económico y social en la población”.

(58) El examen que se realiza en la actualidad ha distinguido entre los afectados directamente por esta enfermedad y los portadores pasivos. Por eso, en Chile, la Ley 19779 indica que: “Tales acciones se orientarán además a difundir y promover los derechos y responsabilidades de las personas portadoras y enfermas”.

(59) El Center for Desease Control and Prevention logró identificar esta enfermedad por primera vez en los Estados Unidos de América en 1981. “El VIH fue identificado por primera vez en Estados Unidos en 1981, cuando varios hombres homosexuales empezaron a enfermarse con un tipo extraño de cáncer. Pasaron varios años antes de que los científicos pudieran crear una prueba para detectar este virus, entender cómo se trasmitía el VIH entre las personas, y determinar qué es lo que las personas podrían hacer para protegerse contra el virus. El término sida significa síndrome de inmunodeficiencia adquirida”. Disponible en: www.cdc.gov/hiv/spanish/topics/basic/index.htm#origin —última consulta: 8 de diciembre del 2008—.

(60) Ministerio de Salud de Chile, Guía Clínica del Síndrome Inmunodeficiencia Adquirida VIH/SIDA. Documento elaborado con la participación de una comisión de expertos encabezados por los doctores Carlos Pérez, Patricia Vásquez y Marcelo Wolf, 2005, pp. 1-52.

(61) Ob. cit., n. 60, p. 9.

(62) Cliffords, K.A. AIDS and Insurance: The Rationale for AIDS-Related Testing. En: Harvard Law Review, mayo 1987, pp. 1806-1822; Cobreros, E. Notas acerca de los requisitos jurídicos de un eventual tratamiento sanitario obligatorio (a propósito de los enfermos del sida). En: Rev. Esp. Der. Adm., 1988, pp. 66-67; Palma, G., Impacto del sida en el seguro de vida. En: III Jornadas sobre Seguro de Vida. Barcelona: 1988; Lemaiere, J. L’AIDS e lîndustria delle Asicurazioni Negli USA. En: Ass., 1994, facs., 2 y 3, p. 205; Rubio, P., ob. cit., n. 7, pp. 158-164; Tirado, F., ob. cit., n. 8, pp. 1795-1796.

(63) Véase Olle, J. El síndrome de inmunodeficiencia adquirido (sida) en España. En: Revista Jano Medicina y Humanidades, número monográfico, mayo 24-29, 1986, p. 67; Chomalí, F. Aspectos científicos y éticos de la epidemia del virus de inmuno-deficiencia humana (VIH) y el síndrome de inmuno-deficiencia adquirida (sida). Hacia una propuesta auténticamente humana. Pontificia Universidad Católica de Chile, Centro de bioética, Santiago: 1993, pp. 9-12.

(64) “Las campañas de prevención del sida y sus consecuencias son lideradas por las autoridades de salud, de manera que el comportamiento eficiente que se espera de ellas, ante la noticia de que una persona es portadora del virus, es preocuparse, en primer lugar, de agotar los medios para que esa persona tome conocimiento de ello y, en segundo lugar, que disponga de todas las medidas pertinentes para su tratamiento. Por esto, si el servicio de salud, conociendo los resultados de un examen de sangre, no informa a la persona de la circunstancia de ser portadora de tan grave enfermedad, incurre en una falta de servicio que genera responsabilidad extracontractual estatal —considerando 2.º—. En estas circunstancias, se configura una doble falta de servicio por parte del demandado —servicio de salud—: a) respecto de la persona que no fue informada de que era portadora del virus del Sida, por cuanto le ha significado como consecuencias no poder someterse a un tratamiento oportuno y eficaz mientras desconocía de su enfermedad, no poder hacer saber a su pareja del mal que portaba ni representarse la posibilidad cierta de transmitirla; y b) respecto de su pareja, por cuanto su contagio es totalmente atribuible a la falta de servicio, desde que de haber estado en conocimiento de que quien sería su pareja era portador, habría podido libre y conscientemente aceptar o no el riesgo de tener relaciones sexuales y procrear, es decir, es portadora del virus como consecuencia inmediata y directa de la omisión del servicio y no de la conducta de su pareja —considerandos 5.º y 6.º—. Por último, no sirve para eximir de responsabilidad al servicio de salud, la circunstancia que el donante de sangre no haya concurrido a conocer el resultado de los exámenes, toda vez que tratándose de un donante y no de un paciente, no tenía tal obligación [obligación de concurrir a conocer el resultado del examen] —considerando 2.º—” Corte de Apelaciones de Rancagua, sentencia de julio 7 del 2008, Rol n.º 1136-2007, Legal Publishing, n.º 39346. Última consulta: 9 de enero del 2009.

(65) Menéndez, A., ob. cit., n. 8, p. 37.

(66) El SIDA representa la etapa final de la infección por el VIH. Es posible que una persona infectada con el VIH tarde varios años en alcanzar esta etapa aun sin recibir tratamiento. En las personas que tienen el SIDA, el virus ha debilitado su sistema inmunitario a tal grado que al cuerpo se le dificulta combatir las infecciones. Se considera que alguien tiene SIDA cuando presenta una o más infecciones y un número bajo de células T”, disponible en: www.cdc.gov/hiv/spanish/topics/basic/index.htm#origin —última consulta: 28 de diciembre del 2008—.

(67) Tirado, F., ob. cit., n. 8, pp. 1796-1797.

(68) El carácter de voluntaria que le asignamos no debe asimilarse a querida ni buscada, ya que nadie busca una enfermedad. Además, en estos días ha quedado claro que el VIH no necesariamente está vinculado a la conducta de los homosexuales, sino que en ocasiones se debe a transfusiones de sangre en que no se han tomado los debidos resguardos en cuanto al origen de la sangre —Rubio, P., ob. cit., n. 7, p. 159—, o a relaciones sexuales heterosexuales practicadas sin la debida profilaxis.

(69) Yanes, P., ob. cit., n. 7, p. 200.

(70) “En el Reino Unido al menos, los hombres jóvenes solteros tienen que pagar una prima muy superior por un seguro de vida a menos que estén dispuestos a someterse a la prueba del sida. El incremento ha sido del orden del 500 % en los últimos cinco años” —Loder, B., ob. cit., n. 39, pp. 98-101—.

(71) La denominación grupos de riesgo se refiere a la exposición a esta enfermedad y no se debe confundir con grupo en peligro o atribuirle algún grado de culpabilidad.

(72) La autoridad de salud tiene que comunicar al afectado por el sida y adoptar medidas para evitar su propagación. Junto con el deber legal de la Ley 19779 está el deber derivado de la buena fe.

(73) El Comité Europeo de Seguros en su circular de 17 de marzo de 1988 aconsejaba “interrogar a los proponentes sobre sus antecedentes en materia de salud y sobre los resultados de los exámenes serológicos que hayan sufrido, al mismo tiempo que se les interroga sobre los resultados de otras investigaciones clínicas o biológicas, así como prever exámenes médicos en los casos en que una contaminación por virus del sida parezca posible o el volumen de la suma asegurada lo aconseje” —Tirado, F., ob. cit., n. 8, pp. 1795-1796—.

(74) Rubio, P., ob. cit., n. 7, p. 159.

(75) La prohibición de divulgar resultados de examen de VIH no es aplicable a particulares. El artículo 5.º de la Ley 19779, prescribe en su inciso primero: “El examen para detectar el virus de inmunodeficiencia humana será siempre confidencial y voluntario, debiendo constar por escrito el consentimiento del interesado o de su representante legal”. En tanto, su inciso tercero, establece: “Sus resultados se entregarán en forma personal y reservada, a través de personal debidamente capacitado para ello, sin perjuicio de la información confidencial a la autoridad sanitaria respecto de los casos en que se detecte el virus, con el objeto de mantener un adecuado control estadístico y epidemiológico”. Con los antecedentes del fallo apelado no es posible tener por acreditada la infracción al artículo 5.º de la Ley 19779, por la que se presentó la querella, toda vez que tal disposición legal está referida al personal que maneja los datos confidenciales sobre los exámenes del VIH, en hospitales, clínicas o laboratorios y no respecto a otros particulares que, en el caso de autos, hayan obtenido conocimiento de esto por la persona que se encuentra afectada por este virus. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Sentencia de abril 17 del 2008, Rol n.º 34-2008.

(76) “Vigésimo: Que como se puede advertir y así concluyó la Juez de primera instancia —Juez de letras en lo Civil de Valdivia— hubo una actitud negligente por parte del Hospital —Base de Valdivia— y siguientes, sobre todo para eliminar el material cortopunzante y de ahí que la Fiscal encargada del sumario propusiera que se confeccionaran normas internas sobre procedimientos invasivos de alto riesgo y se especificara el grado de responsabilidad que cabe a cada operador en actos de servicio y mantenerlas en lugar de fácil acceso para consultar en cualquier momento, a fin de delimitar responsabilidades en caso de que los funcionarios incurran en responsabilidad administrativa y además sugiriendo que los procedimientos invasivos se ejecuten en salas de procedimiento implementadas para ello y no en las salas de los pacientes a fin de evitar lo que relató la enfermera del comité Infecciones Intrahospitalarias, doña Nora Leal Alarcón: ‘el problema de medicina —donde se habían realizado los dos procedimientos, uno a un paciente oncológico y otro con sida— es que circula mucha gente y no existe orden, los pacientes no los llevan a las salas de procedimientos, lo hacen en la misma sala, esto significa que deben transportar todo el material quirúrgico de un lado a otro, procedimiento que no corresponde, aun cuando existen normas... —fojas 17, sumario administrativo—’. Se acoge demanda de indemnización de perjuicios, por daño moral fundado en responsabilidad extracontractual. Funcionario sufre accidente en el que al manipular ropa, se pincha con jeringa posiblemente infectada con VIH. Se desecha casación en la forma que alega competencia de los tribunales laborales, por cuanto debió alegarse por vía de casación en el fondo respecto de la legislación aplicada y por tratarse un juzgado —el civil— competente para conocer la indemnización derivada de la responsabilidad extracontractual”. C. S., Sentencia de septiembre 27 del 2006, Recurso de Casación en la forma rechazado, Rol 2764-2005, Legal Publishing n.º 35190 —última consulta 9 de enero del 2009—.

(77) Resolución 3/005, Consejo de Autorregulación de las Compañías de Seguros.

(78) “En lo que nos consta esta práctica se desarrolla sin oposición de los asegurados, y no se discute que en el supuesto de que la obligatoriedad de declaraciones o prueba de análisis encuentre resistencia del asegurado, la entidad aseguradora puede oponerse —como sucederá normalmente— a la suscripción del contrato” —Menéndez, A., ob. cit., n. 8, p. 37—.

(79) Rubio, P., ob. cit., n. 7, pp. 155-159.

(80) Menéndez, A., ob. cit., n. 8, p. 37.

(81) Parece impostergable una actualización normativa en materia de seguros.

(82) “La solicitud por parte de la compañía del examen referido, la decisión adoptada por el potencial asegurado al respecto y, en su caso, el resultado del examen, serán confidenciales. Las compañías deberán adoptar todos los resguardos necesarios para asegurar la confidencialidad de esta información, especialmente los establecidos en la Ley 19628, sobre protección de datos personales”. Consejo de Autorregulación de las Compañías de Seguros, Resolución 03/2005.