Límites de la inducción con la autoría mediata y complicidad

Revista Nº 22 Ene.-Mar. 2008

Carmen Gómez Rivero 

Catedrática habilitada en derecho penal 

Universidad de Sevilla 

(España) 

La inducción, como forma de participación en el delito, es tan antigua como la existencia misma del fenómeno delictivo, hasta el punto de que, si bien con distintas denominaciones, como la de autor intelectual o moral, se trate de una figura clásica entre las formas participativas.

Sin embargo, pese a su larga tradición histórica, ni sus presupuestos, ni sus caracteres ni la delimitación con otras formas de participación próximas presentan perfiles nítidos, por ello no sería extraño que, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, no sea difícil encontrar soluciones vacilantes y calificaciones dispares para un mismo supuesto. Aun cuando hay que reconocer, prácticamente sin discusiones, que al menos hoy en día se considera como una forma de participación en el delito y no de autoría(1), lo cierto es que todavía siguen siendo muchas las dudas que rodean a esta figura delictiva cuando se trata de subsumir en ella, en el caso concreto, determinada fenomenología de supuestos.

Baste pensar, por ejemplo, en la duda que se plantea a la hora de calificar al “hombre de atrás” como inductor o autor mediato cuando recurre como medio para que otro sujeto cometa el delito a amenazarlo o coaccionarlo, resultando dudoso que la intensidad de esas amenazas o coacciones anulen por completo la voluntad del ejecutor material cuando recurre a menores de edad o a inimputables, para que sean ellos quienes materialmente cometan el hecho delictivo, o incluso cuando crea un error en el autor, para así conseguir que realice la conducta típica.

En todos estos casos se plantea si, pese a los vicios que pueda tener la voluntad del autor, puede seguir considerándose como libre. Las mismas dudas surgen cuando se trata de los supuestos inversos en que la incidencia que emplea el hombre de atrás sobre el autor es leve —por ejemplo, una recomendación o un consejo—, planteándose entonces la cuestión en torno a si quien así actúa debe calificarse como inductor o como cómplice o incluso si su actuación debe considerarse irrelevante desde el punto de vista del derecho penal, por no superar los límites del riesgo permitido.

Si bien dicha falta de nitidez de los perfiles de la inducción ha determinado la dificultad para diferenciar con claridad esta figura respecto de las formas limítrofes de autoría mediata y complicidad en la dinámica comisiva que puede considerarse clásica, como a la que se ha hecho referencia —empleo de amenazas, coacciones, consejos, etc., que un sujeto dirige a otro en una relación intersubjetiva—, la cuestión adquiere nuevas ramificaciones que acrecientan su complejidad cuando se trata de realizar dicha delimitación en el ámbito de las nuevas manifestaciones de criminalidad. De forma paradigmática es lo que sucede con la fenomenología propia del crimen organizado y, en especial, con la calificación jurídica que merezca el jefe de la banda o cerebro de la estructura delictiva, ámbito en el que resulta extraordinariamente controvertido delimitar los presupuestos en que proceda su calificación como inductor o conforme a otro título participativo.

En primer lugar (1), se tratará de forma general la delimitación de la inducción con el resto de las formas participativas. Para ello, se trazará en un primer apartado el criterio que sirva como pauta hermenéutica para fijar los perfiles de esta figura delictiva. A partir de él (2) se estará en condiciones de delimitar las contribuciones que, pese a su menor intensidad, puedan reconducirse a los contornos de la incitación al delito. Son, como en parte ya se anunció, los casos en que el sujeto se limita a realizar una simple recomendación o sugerencia que finalmente acaba determinando la realización del delito, supuestos donde a menudo se plantea el trazo de los límites mínimos de los medios o métodos para inducir que delimitan sus perfiles con la complicidad e incluso a veces con la más absoluta impunidad. Junto a ellos (3), la fijación de aquel criterio permitirá igualmente marcar los límites máximos de los medios de inducción, que ahora trazan su frontera con la autoría mediata. En cuarto lugar (4) se tratarán algunos supuestos en los que determinadas contribuciones, por las peculiaridades del caso concreto, ya sea del destinatario o del contenido de la incitación, se presentan en cierto modo como formas limítrofes entre la inducción y la cooperación necesaria.

También en este apartado se hará referencia a algunos casos cuya calificación puede resultar dudosa conforme a un tipo de complicidad, pero al plantearse el problema ya no en lo que se refiere a los medios para inducir, sino al contenido de la incitación. Por último (5), se trasladarán los criterios trazados a la tarea de calificar la figura del cerebro o jefe de la banda, lo que nos trasladará entonces a la problemática de calificarlos como autores o partícipes y conforme a qué figura delictiva pertenecen los sujetos que actúan en el ámbito del crimen organizado.

I. Criterios de relimitación de la inducción. De los clásicos criterios naturalistas de la causalidad a la noción de riesgo

La primera cuestión que se plantea en la tarea de delimitar los supuestos de inducción de otras formas participativas que les sean limítrofes es la búsqueda de un fundamento de dicha figura delictiva que no solo permita explicar la razón por la cual el legislador ha optado con carácter general castigar al inductor con la misma pena del autor del delito, pese a que, sin embargo, no es más que un partícipe conforme a la teoría del dominio del hecho; sino también, a partir de lo anterior, trazar los rasgos que permitan delimitar esta figura de otras formas de participación en el delito.

Como tuve ocasión de sostener en “La inducción a cometer el delito”(2), ese fundamento difícilmente podrá encontrarse en criterios atentos a una estricta comprobación de la relación causal entre la incitación y la realización del hecho delictivo, en meros términos naturalistas de relación causa-efecto. Así, por ejemplo, sería un criterio demasiado laxo para sustentar un juicio de responsabilidad penal la mera comprobación de que un sujeto comentó a otro que, si se encontrara en la situación de dificultad económica que está atravesando este, cometería un atraco y, por otro lado, el que, pocos días más tarde, el individuo a quien se hizo el comentario efectivamente atracó un banco.

Así como hace tiempo dicho criterio dejó de utilizarse como decisivo a la hora de atribuir un resultado lesivo a una acción, también debe valorarse como insuficiente para servir de base a un juicio de responsabilidad penal como inductor del sujeto que causalmente pudiera contemplarse como desencadenante de la resolución delictiva. Por ello, al igual que sucede con tantos otros ámbitos del derecho penal, las pautas que permitan fundamentar el reproche de responsabilidad penal al incitador deben encontrarse en criterios normativos, según lo expuesto en “La inducción a cometer el delito”, en la noción de riesgo en derecho penal(3).

Como es sabido, si bien la formulación de estos criterios se vinculó en su origen al ámbito de los delitos imprudentes, posteriormente se extendió también a la estructura de los delitos dolosos(4), alcanzando, dentro de ellos, a las formas de participación delictiva. Entre los autores que han aplicado esta noción a la figura de la incitación al delito debe destacarse en la doctrina alemana a Herzberg(5). La proyección de tales criterios de peligrosidad a la figura de la inducción está presente en la construcción teórica de este autor, cuando sostiene que los requisitos de concreción del hecho se desvinculan por completo del problema de la afirmación y, en su caso, del alcance del dolo del inductor, para implicarse en una dinámica previa y distinta: la de permitir la imputación del hecho en sede de tipicidad objetiva a partir de los criterios de peligrosidad. La aportación del autor se centra de este modo en la aplicación a la teoría de la participación del criterio normativo del incremento del riesgo como corrector restrictivo de los resultados que arrojaría la simple constatación de la posibilidad de subsunción típica del hecho en cualquiera de las formas de participación(6).

Conforme al planteamiento anterior, y según lo sostenido en “La inducción a cometer el delito”, puede decirse que solo cuando la conducta del inductor, debido a la intensidad o a las circunstancias en que se produce la incitación, alcance un determinado grado de peligrosidad para incidir en la motivación del autor y vencer las inhibiciones que para él pudiera representar la comisión del delito, podrá fundamentarse el desvalor de acción de la inducción.

Este juicio sobre la peligrosidad de la incitación, en cuanto previo al de imputación objetiva, adopta una perspectiva ex ante, formulándose como un juicio de permisibilidad en el que tienen cabida los especiales conocimientos del inductor y cuya relevancia penal, al igual que sucede en otros ámbitos penales, requerirá la formulación de un juicio axiológico sobre su tolerancia normativa.

Ciertamente, la formulación de dicho juicio en relación con la incitación va a estar condicionada por específicas dificultades, al recaer sobre algo tan difícil de mensurar como la capacidad de motivación del destinatario. ¿Cómo afirmar, en efecto, con un mínimo grado de certeza, que la incitación formulada por el inductor tenía una peligrosidad ex ante que superaba los límites del riesgo permitido, y que resiste, por ello, un juicio de pronóstico en torno a la posibilidad de que el inducido adopte y ejecute la resolución delictiva? Ofrecer una respuesta general a este interrogante no es una tarea sencilla, puesto que la prueba de dicha peligrosidad resulta extraordinariamente compleja cuando se trata de emitir un juicio acerca de la incidencia de una acción en la psique.

Con todo, lo anterior no impide enunciar con carácter general una serie de criterios que sirvan como pautas para decidir en el caso concreto si la incitación alcanza el grado de peligrosidad que fundamenta el desvalor de acción de esta figura delictiva. En esta tarea habrá de fijarse una serie de requisitos o presupuestos cuya concurrencia permita afirmar que dotan con carácter general de peligrosidad a la incitación. Para concretar cuándo eso sucede, habrán de distinguirse, atendiendo al origen, los casos en que el riesgo provenga de extremos que doten objetivamente de viabilidad al plan, haciendo especialmente atractiva su puesta en práctica, y aquellos otros en los que la peligrosidad tenga su origen en la especial incidencia del inductor en la apreciación subjetiva de las ventajas por parte del autor.

Al primer grupo de supuestos pertenecen tanto los casos en los que la incitación se acompaña de la presentación de un plan concretado en sus particularidades que lo hace parecer una oportunidad, como aquellos otros en que el inductor, aun remitiéndose a un plan preconcebido por el autor, realiza una contribución especialmente peligrosa, de cara a motivar a este a su ejecución. Baste pensar, por ejemplo, en el caso en que alguien no se decidiera a cometer un asesinato por no contar con medios de ejecución seguros a su alcance y el inductor venciera sus inhibiciones al hacerle entrega de un arma bastante precisa, o incluso en los supuestos en que el sujeto descartara cometer un atraco por las inseguridades que le despertase el éxito de la ejecución y de nuevo el incitador lo convenciera, proporcionándole determinada información sobre los sistemas de alarma(7).

Al segundo grupo pertenecen los casos en que el inductor actúa, bien incidiendo en la apreciación subjetiva de las posibilidades de éxito de la realización del plan, bien eliminando con especial intensidad sus inhibiciones subjetivas, ya sea mediante el ofrecimiento de una recompensa o la formulación de una promesa o acudiendo a formas de instigación que crean o aprovechan un vicio en la libre formación de voluntad del inducido. Es lo que sucede cuando el hombre de atrás emplea amenazas, coacciones, abusa de una situación de superioridad, crea o aprovecha un error del autor o dirige la incitación a sujetos que, si bien tienen capacidad suficiente para comprender el alcance de sus actos, tienen alterada o disminuida su capacidad de culpabilidad, lo que determina que estímulos u ofrecimientos, reales o no, que de otro modo no tendrían incidencia para motivar, aparezcan con capacidad suficiente para hacer surgir la resolución delictiva en quien sufre esa deficiencia.

Con independencia de las peculiaridades propias de cada uno de estos supuestos, las que se mencionarán en los epígrafes siguientes, interesa advertir de momento que el juicio sobre la peligrosidad de la incitación requerirá tener en cuenta los especiales conocimientos del inductor, sobre todo en relación con la personalidad del autor. En efecto, el conocimiento de determinadas peculiaridades de la personalidad del inducido, como sus debilidades de carácter, sus especiales inclinaciones a delinquir e incluso sus condicionamientos previos, pueden actuar convirtiendo en riesgos penalmente relevantes incitaciones que en otro caso no superarían los límites mínimos de peligrosidad.

Así, por ejemplo, mientras probablemente para nadie en su sano juicio sería una incitación relevante la formulación de una propuesta para dar un escarmiento a un compañero de trabajo que mantiene una relación con la esposa de otro, ya que comparten un despacho en el centro de trabajo, puede ser determinante para quien padece una celotipia y, desde hace tiempo, vive con una angustia obsesiva la posibilidad de una infidelidad de su pareja. Por lo mismo, la invitación para sustraer unas monedas de un cepillo de la iglesia tendrá un efecto distinto, dependiendo de que se trate de una persona creyente o no, de que tenga satisfechas sus necesidades económicas, de que viva en la indigencia, etc.

Debe observarse, por otra parte, que, hasta ahora solo se han tratado los presupuestos para comenzar a hablar de la peligrosidad de la incitación en cuanto punto de partida del juicio de imputación. Dicho de otro modo, con las consideraciones anteriores tan solo se han determinado las circunstancias mínimas que deben estar presentes en la incitación, con el fin de que adquiera un cierto grado de peligrosidad que lleve a considerarla como un riesgo penalmente relevante para que finalmente el inducido adopte y ejecute la resolución delictiva. Junto con lo anterior, la efectiva responsabilidad del incitador por inducción consumada requerirá igualmente trasladar los criterios normativos de imputación a la relación entre la acción de incitar y el concreto resultado que se acabe produciendo.

Ello determina, en definitiva, la necesidad de extender a este ámbito todo el arsenal teórico elaborado en la doctrina para restringir los cursos causales conforme a los criterios de imputación objetiva y comprobar, entre otros extremos, que el hecho cometido representa efectivamente la realización del riesgo contenido en la incitación. De esta forma se consigue dejar al margen del ámbito típico de la inducción, por ejemplo, los resultados que hayan de considerarse como un exceso por parte del ejecutor y por los que, precisamente por eso, no deba responder el autor, en cuanto se trate de desviaciones —conscientes o no— respecto al riesgo inicial contenido en la propuesta del incitador. Como ejemplo podría pensarse en el caso en que un sujeto incitara a otro a cometer una violación, pero el inducido, al ejecutar el hecho y ver a la víctima indefensa y en el suelo, decidiera aprovechar para sustraerle sus pertenencias.

Ciertamente en supuestos como este podría decirse que la incitación del autor ha sido causal respecto a la ejecución no solo del delito de violación, sino también del robo. Sin embargo, la imposibilidad de hacer responsable al inductor por ambos resultados se asegura con el traslado a esta figura de participación de los criterios de imputación —en este caso, porno ser el resultado causado, la realización del riesgo contenido en la acción de incitar—.

Con todo, aun reconociendo la importancia en estos dos momentos de los criterios normativos a la inducción, esto es, en la determinación de los límites que exceden del riesgo tolerado y en el juicio relacional de imputación entre la acción de incitar y la ejecución delictiva, en cuanto que este trabajo se orienta a delimitar el ámbito típico de la inducción frente a otras formas de participación o, en general, de intervención en el delito, se centrará la atención solo en la fase previa a la que atiende al juicio relacional entre acción y resultado. Esto es, el objeto de las consideraciones que siguen se centra en el primer momento relativo a la concreción del grado de peligrosidad ex ante que debe tener la inducción, no solo para considerarla como tal, sino también para delimitarla tanto de otras formas de participación menos graves e incluso de la más absoluta impunidad, como de las formas de autoría, tanto de la cooperación necesaria como de la autoría mediata.

Con todo, antes de entrar en dicho estudio, no está de más hacer con carácter previo una última precisión relativa al alcance que va a tener, en su caso, la afirmación del juicio de relevancia normativa de la incitación.

En concreto, allí donde el mismo se reconozca, se estará en condiciones de afirmar el desvalor de acción de la inducción. Eso quiere decir que, dependiendo de la concurrencia o no de su desvalor de resultado —representado por la fase posterior de la comprobación del juicio relacional de imputación con los actos que se ejecuten—, los hechos habrán de calificarse como una forma de inducción consumada —si el inducido finalmente ejecuta el hecho cuyo riesgo de realización se comprendía en el desvalor de acción de la inducción—, una forma de inducción intentada o inducción a un hecho intentado —cuando la ejecución del delito comprendido en el riesgo de la incitación haya quedado en grado de tentativa— o incluso ante un acto preparatorio punible; en concreto, en el Código Penal español actual, una forma de proposición —en los casos en que la incitación peligrosa no dé comienzo a un principio de ejecución delictiva, bien sea porque el inducido no llegue nunca a adoptar la resolución delictiva a la que se le invita, bien porque pese a resolver ejecutar el hecho delictivo finalmente no llegue a ponerlo en práctica—(8). Con independencia del resultado que llegue o no a producirse y la consiguiente calificación final que merezcan los hechos, común a todos estos supuestos es, en definitiva, el dato de que concurre el desvalor de acción de la inducción.

Véanse en concreto las coordenadas dentro de las que tiene que moverse la incitación a delinquir, para que dicho desvalor de acción pueda afirmarse. Para ello, en los apartados 2 y 3 se habló de los límites en lo que se refiere a las formas o medios de incitar. Por su parte, en el apartado 4 se tratará la delimitación de esta figura frente a otras limítrofes en lo que se refiere, bien a las características de la incitación, bien al propio contenido de lo que se incita o incluso a las peculiaridades del inducido.

2. Los límites mínimos de los medios o formas de la inducción: la delimitación con la complicidad e incluso con las conductas que deban considerarse impunes.

Entre las formas de colaborar a la realización del delito que se presentan como límites con la complicidad, e incluso con las conductas que no deban considerarse punibles, se sitúan los supuestos de simple indicación, recomendación o formulación de un consejo para delinquir, así como los casos en que la incitación tenga lugar de un modo implícito, por ejemplo, mediante algún comentario que pueda hacer el sujeto que, aunque no incita abiertamente a la ejecución del delito, sí sugiere su idea.

Piénsese en el caso en el que un individuo comenta a otro en dificultad económica que en su día atracó un establecimiento y le asegura que es una opción rentable, pero sin incitarle a que él haga lo mismo, y el destinatario del comentario decide, a raíz del mismo, atracar una gasolinera.

Conforme a la delimitación de la inducción sostenida, atendiendo a la noción de riesgo, la cuestión se traslada precisamente a la tarea de determinar si en estos casos puede hablarse realmente de la superación de los criterios de tolerabilidad o de riesgo permitido, de tal modo que, de ser la respuesta afirmativa, pudiera aseverarse que se está en presencia de un riesgo relevante en términos normativos para que el inducido adopte y ejecute la resolución delictiva a la que se le incita.

Como ya tuve ocasión de sostener en “La inducción a cometer el delito”, entiendo que habrá de admitirse que, si bien todos estos métodos o formas de inducir no dotan por sí solos de peligrosidad a la incitación, nada impide sin embargo que adquieran dicho carácter peligroso cuando se insertan en un determinado contexto o se acompañan de específicas circunstancias, entre las que sin lugar a dudas habrán de considerarse las relacionadas con la personalidad del autor, su carácter y circunstancias, tal y como ya se comentó más arriba. Este requisito concurriría precisamente en el ejemplo propuesto, en el que el comentario sobre las ventajas que comporta realizar un atraco se dirige a una persona en situación de necesidad.

Con todo, debe advertirse que para comenzar siquiera a cuestionar si la actuación del inductor en estos casos puede llegar a representar una forma apta para inducir, habrá de darse, como presupuesto, la base mínima de su concepto, esto es, que su actividad pueda contemplarse de algún modo como una incitación, como un actuar moviendo la voluntad de otro, y no simplemente creando las condiciones a partir de las cuales puede que este se decida autónomamente a delinquir. Es lo que sucederá, por ejemplo, con la comunicación de una noticia o la creación de una situación estimulante con la esperanza de que la reacción del destinatario sea la de cometer el delito.

En el caso del sujeto que se limita a situar al alcance del autor pruebas acerca de la infidelidad de su esposa —no hay mejor ejemplo que el que nos ofrece en la literatura el por todos conocido Otelo—, con la esperanza de que, la mayoría de las veces, teniendo en cuenta su carácter celoso o impulsivo, consiga despertar en quien recibe dichas pruebas la decisión de cometer un asesinato o unas lesiones.

Son, en definitiva, los casos que bajo la rúbrica de incitaciones implícitas la doctrina ha discutido tradicionalmente en términos de si existe o no un influjo psíquico, desconociendo que la imposibilidad de apreciar en ellos la inducción se debe con carácter previo a la carencia misma de la acción de instigar. Por ello, si bien estos supuestos en los que falta aquel presupuesto mínimo pueden discurrir bajo otro título de responsabilidad, como pueda ser la cooperación necesaria o incluso fundamentar una posición de garantía que hiciera responder al hombre de atrás como autor comitente por omisión, nunca podrían articularse bajo los esquemas de la inducción(9).

Cuando por el contrario pueda descubrirse esa actividad incitadora —aun implícita— en la actuación del hombre de atrás, nada impedirá apreciar la inducción, siempre que esa incitación supere los límites de peligrosidad que desde una perspectiva ex ante fundamenta su desvalor de acción y concurra el resto de los requisitos que pide la tipicidad objetiva de esta forma participativa. En este sentido, resulta ilustrativa la cita del caso enjuiciado por el BGH en la sentencia del 29 de mayo de 1979. Los hechos eran los siguientes:

Tras consumar una violación, el violador le preguntó a otro sujeto que lo acompañaba y que había contemplado los hechos de forma pasiva sin estar decidido a realizar el hecho: “¿Y tú no? A raíz de esa pregunta, el segundo sujeto resolvió seguirlo y cometer el delito.

El tribunal consideró que, dado que el medio para inducir puede ser cualquier forma que incida sobre la voluntad, la pregunta invitadora era apta para hacer nacer en el destinatario una voluntad criminal, como sucedió en el caso, y, por ello, quien hizo dicha pregunta debía responder como inductor a un delito de violación.

Conforme a cuanto venimos sosteniendo, la solución del tribunal alemán resulta digna de aplauso. En efecto, conforme a las premisas trazadas en torno a la configuración de la inducción, la respuesta habrá de condicionarse en estos casos a la comprobación de que la inducción supera los límites del riesgo tolerado y representa un peligro ex ante para la producción del resultado, atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

Es eso precisamente lo que sucedía en el caso enjuiciado por el BGH, en el que a la mera invitación objetiva que por sí no añadía nada a la motivación del destinatario del comentario se sumó decisivamente el hecho de que esa invitación se refería a una “oportunidad” de ejecución que, por presentarse en un contexto específico, debía valorarse como un peligro normativamente relevante para que el sujeto adoptase la decisión delictiva. Se le brindaba, en efecto, la posibilidad de aprovechar la situación en que se encontraba una víctima concreta en un determinado momento y bajo específicas circunstancias que plantean la realización del hecho de un modo viable e inmediato. Desconocer que la formulación de esa pregunta en tales condiciones representa una incitación a la violación sería desconocer la realidad misma de las cosas y en su lugar dar prioridad al uso formal del lenguaje, esto es, al argumento que afirmara que, formalmente, no se ha dirigido un requerimiento al destinatario.

Distinta sería la valoración, por el contrario, en el caso en que la misma invitación se refiriese a la posibilidad abstracta de violar. Piénsese, por ejemplo, en el supuesto de que un amigo comentara espontáneamente a otro en la terraza de un bar que le gustaría violar a alguna chica y le preguntase a continuación: “¿A ti no?” En este caso, al faltar la referencia a un plan determinado y viable que, en cuanto oportunidad le conferiría peligrosidad en el caso concreto, no podría hablarse de inducción, aun cuando finalmente el destinatario del comentario llegara a realizar una violación. De ser ese el caso, todo lo demás podría fundamentarse en una relación de causalidad fáctica entre el comentario y la ejecución del delito, una relación que, se insiste, sería de todo punto insuficiente para sustentar un juicio de responsabilidad penal.

Debe observarse, además, que, para que pueda apreciarse dicha actividad incitadora, quien formula la propuesta habrá de hacerla en un tono serio, con intención directa de que, a consecuencia de la misma, el destinatario resuelva la comisión del delito. Al respecto, resulta de interés la cita de un caso planteado en los tribunales alemanes. En concreto, sobre el que tuvo que pronunciarse la sentencia del 21 de abril de 1986 del Tribunal Supremo Alemán. Muy resumidamente, los hechos enjuiciados eran los siguientes:

El acusado “A” se encontró el 19 de febrero de 1983 con el testigo “W” que había abandonado la casa de sus padres tras un enfrentamiento con su papá. “W” le dijo que quería huir al extranjero por razón de un delito. “A” le advirtió los elevados costes y le aconsejó, ante todo, la venta del automóvil y del revólver que “W” había sacado de su casa. Cuando “W” rechazó esta propuesta, le dijo “A”: “Entonces deberías hacerte con un banco o una gasolinera”. “W” no le contestó nada. En otras conversaciones, “A” se mostró dispuesto a facilitarle documentación falsa y a ayudarle en la huída, en caso de que “W” reuniese suficiente dinero —aproximadamente 1.000 DM—. Ambos convinieron encontrarse de nuevo a las 12 horas del día 21 de febrero de 1983. En la mañana de ese mismo día, mediante amenazas con un revólver, “W” robó de la caja de una sucursal de la Caja de Ahorro unos 40.000 DM.

Según entiendo, la razón por la que de este supuesto la conducta de “A” no pueda considerarse como inducción no se debe a la carencia de una situación objetiva de peligrosidad, puesto que la presentación de un plan concretado en sus extremos que, por la información que ofrece, introduce elementos que pueden suponer un incentivo para la toma de decisión representa siempre desde una perspectiva objetiva un inequívoco incremento del riesgo capaz de fundamentar la tipicidad objetiva de la inducción. Si en dicho caso hay que descartarse el castigo de quien hizo esa propuesta como autor, ello se debe al dato de que la misma tuvo lugar en “tono de broma”, lo que conforme a la sistemática del delito actúa en un momento posterior, excluyendo la tipicidad subjetiva de la conducta(10).

3. Los límites máximos de los medios de la inducción: la diferencia con la autoría mediata.

En el extremo opuesto a los casos anteriores, se plantea el tratamiento de aquellos otros en los que el medio o forma que emplea el hombre de atrás para motivar al autor a la ejecución del delito tiene tal intensidad, que sitúa a la incitación en los umbrales mismos de la autoría mediata. Es lo que sucede cuando recurre a la creación o aprovechamiento de un error en el destinatario del ofrecimiento, al empleo de amenazas, coacciones, al abuso de una situación de superioridad o dirige su requerimiento a sujetos que tienen alterada o disminuida su capacidad de culpabilidad.

No sobra aclarar que, en todos estos casos, la regla común general será la necesidad de respetar los caracteres básicos de la inducción como forma de participación, esto es, la necesidad de comprobar que, pese a los vicios que pueda tener el que ejecuta el delito en la formación de su voluntad sigue conservando el dominio del hecho, de modo que quien pretende calificarse como inductor sea un mero partícipe. Dicho de otro modo, también en estos casos, para que pueda hablarse de inducción, el presupuesto mínimo será que sea el autor quien decida el sí y el cómo de la realización del delito, conservando en todo momento dicha facultad decisoria.

Ahora bien, sentado lo anterior, puede decirse también como regla común general a estos supuestos que, respetándose dicha exigencia mínima, el empleo de todas esas formas representa una peculiaridad en la inducción en lo que se refiere al juicio de peligrosidad que debe revestir y que, conforme se comentó líneas más arriba, se traduce en un juicio de pronóstico en torno a las posibilidades de que el sujeto adopte y ejecute la resolución delictiva. Bien, pues en los casos que ahora se tratan puede decirse que se está ante requerimientos que ya de por sí representan la peligrosidad que requiere el desvalor de acción de la inducción, de tal modo que, aun cuando no concurran elementos adicionales de peligrosidad, su empleo superaría ya los límites del riesgo tolerado.

En efecto, es claro que no es lo mismo inducir aconsejando tan solo la posibilidad de cometer un delito, que hacerlo, por ejemplo, empleando coacciones o amenazas. En estos casos, sin necesidad de realizar verificaciones adicionales, puede decirse que se produce ya un incremento penalmente relevante del riesgo de que el inducido adopte y ejecute la resolución delictiva. Lo anterior, sin embargo, como también se sostiene en “La inducción a cometer el delito”, agota sus efectos en dicha consecuencia, sin que deba traducirse en un diferente grado de penalidad para estas formas de incitación. De hecho, el mayor grado de reproche que sin lugar a dudas despiertan estos casos en que se emplean formas de inducir de especial intensidad se garantiza ya de lege lata por dos vías complementarias: por un lado, teniendo presente ese mayor desvalor a la hora de determinar la pena dentro del marco penal que corresponda al inductor y, por otro, apreciando un concurso de delitos cuando la forma de inducción sea ya constitutiva de un tipo autónomo —las amenazas o coacciones—(11).

Sentados estos aspectos comunes, ya de forma específica en relación con cada una de las formas planteadas, pueden darse una serie de reglas para delimitar cuándo se respete aquel presupuesto mínimo de que el dominio del hecho siga correspondiendo al ejecutor del delito y no al hombre de atrás. A continuación, algunos de los principales casos que pueden plantearse en la práctica.

a) El caso de los inimputables

Piénsese en el siguiente ejemplo. Si “A” recurriese a “B”, persona que padece un retraso mental, para que fuera quien personalmente cogiese una cartera que está situada sobre una mesa de un bar, con la indicación de que aproveche el descuido de su propietario. A cambio de dicha acción, “A” le promete a “B” comprarle unas flores para su madre, siempre que en la cartera haya fondos para eso.

A grandes rasgos, puede decirse que en el tratamiento de estos supuestos se han enfrentado tradicionalmente dos posturas. La primera de ellas es la que vincula su calificación al que se conoce como principio de responsabilidad. Conforme al mismo, el dominio del hecho por parte del hombre de atrás que permite afirmar la figura de la autoría mediata no puede entenderse como un fenómeno fáctico-psicológico, sino que habría de ventilarse conforme a los criterios normativos que deciden acerca de la existencia o no de responsabilidad penal. De acuerdo con este criterio, en definitiva, la posibilidad de apreciar una forma de autoría mediata habría de excluirse allí donde se comprobara que el ejecutor actúa de forma responsable en términos del juicio de reproche penal(12).

Frente a esta postura se sitúa la de quienes entienden que no puede trasladarse automáticamente el juicio de responsabilidad penal del autor en la tarea de calificarse como inducido o, por el contrario, como instrumento. El razonamiento de esta postura, más acertada según nuestro criterio, parte de entender que la perspectiva que interesa en exclusiva para calificar de una u otra forma a quien actúa no es la repercusión jurídica que tenga su anomalía en la determinación de su responsabilidad, sino el modo en el que la misma afecte a su relación con el hombre de atrás.

Conforme a lo anterior, solo cuando la deficiencia o anomalía mental del autor afecte a su capacidad de comprensión del alcance de la acción que ejecuta, deberá apreciarse la autoría mediata, puesto que en esos casos será el hombre de atrás quien ostente el dominio de la voluntad del autor. Cuando, por el contrario, la deficiencia del autor determine exclusivamente la carencia o atenuación de la capacidad de motivarse conforme a los mandatos penales, deberá apreciarse la inducción, puesto que el autor realizará ahora de modo voluntario y consciente un hecho típico y antijurídico, con independencia de que pueda quedar exento de pena o responder de forma atenuada debido a la deficiencia o alteración de su capacidad de motivación. Es esto precisamente lo que sucede en el ejemplo con el que se inició este apartado. Ciertamente en él, el sujeto accede a sustraer la cartera, condicionado por su distorsión valorativa, puesto que difícilmente una persona mentalmente sana accedería a esa petición, motivada por ese hecho. Pero en la medida en que conoce lo ilícito de la conducta y que de esa forma sustrae un bien ajeno, habrá de calificarse como inducido, con independencia de que, lógicamente, pueda quedar impune por ausencia de culpabilidad(13).

Debe advertirse, por otra parte que, salvado el requisito de la comprobación de que el autor comprenda la acción que ejecuta, su anomalía mental va a determinar en la mayoría de los casos que sea por sí misma un factor que dote de peligrosidad al requerimiento del hombre de atrás, haciendo aparecer de esta forma a su incitación como un factor que fundamenta la peligrosidad de su desvalor de acción. En efecto, la incitación a sujetos que, aun cuando comprenden el alcance de su conducta, tienen alterada su escala de valores y pueden fácilmente motivarse a la ejecución del crimen determina que haya de contemplarse ex ante como comprensiva de un grado elevado de peligrosidad para incidir motivando al autor a delinquir.

Con todo, de inmediato debe advertirse que la conversión en peligrosas de las incitaciones que de otro modo no lo serían no tiene lugar de manera automática, sino solo en la medida en que la propuesta haya incidido precisamente en la “debilidad” del destinatario, tal es el caso de una persona con rasgos de carácter celotípico. Si bien ese rasgo puede determinar la conversión en peligrosa de la incitación de dar una paliza al supuesto amante de su pareja, ese rasgo para nada influiría en los casos en que la incitación se refiriese, por ejemplo, a la comisión de un robo. En tanto que en estos supuestos la anomalía mental no repercute en la capacidad de motivación del sujeto en relación con el comportamiento que ahora se le propone, estas incitaciones no representarían peculiaridad alguna frente a la que se hiciera a un sujeto que no padeciera ese rasgo de celotipia.

b) Incitaciones a menores de edad penal

Los mismos criterios del apartado anterior habrán de manejarse a la hora de calificar como autor mediato o por el contrario como inductor a quien dirige la incitación a sujetos que, por su edad, no serían castigados conforme al Código Penal. De nuevo aquí, lejos de vincular el tratamiento a criterios normativos en torno a si el autor incurre o no en responsabilidad, habrá de atenderse en cada caso al modo en que la minoría de edad afecta no a la responsabilidad del autor sino a su relación con el hombre de atrás.

De hecho, en estos supuestos resultan aún más evidentes los distintos juicios que están presentes cuando se plantea, por un lado, la responsabilidad del hombre de atrás y, por otro, la del menor de edad autor. En efecto, es una afirmación prácticamente indiscutida la que recuerda que, cuando el legislador traza los criterios con los que se debe delimitar el régimen penal de los menores de edad, no está fijando con ello una regla acerca de la capacidad o no del menor de comprender el alcance de su comportamiento. Por el contrario, con tales criterios, el legislador está ante todo atendiendo a razones político criminales que aconsejan o no el ingreso en prisión de los menores y jóvenes delincuentes. Así, el hecho de que en España desde el año 2000 la Ley Orgánica del Régimen de la Responsabilidad Penal del menor haya fijado el tramo de edad de 14 a 18 años para determinar la aplicación de las previsiones especiales que contempla esa norma no significa que con ello esté disponiendo que un sujeto, por ejemplo de 15 años, sea una persona inimputable, un mero instrumento incapaz de tener conocimiento y voluntad de sus actos(14). Por el contrario, lo único que está en juego al fijar dicho tramo de edad es la conveniencia, en términos político criminales, de que los sujetos que se encuentran por debajo de los 18 años de edad ingresen en prisión y sean tratados conforme al régimen de los adultos. A diferencia de lo anterior, cuando se discute acerca de la calificación del hombre de atrás como inductor o autor mediato, tan solo interesa la perspectiva de su relación con el autor ejecutivo, para lo que no puede ser un elemento decisivo la efectiva madurez o no del menor.

No hay mejor prueba al respecto que el hecho de que el Código Penal contemple en un precepto específico, el artículo 244, la conducta del que “indujere” a un menor de edad o incapaz al abandono del domicilio familiar o lugar en el que resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores. Pese a que se trata de menores de edad, no por ello el legislador emplea la expresión “sustracción de menores” o cualquier otra denominación que pusiera en la pista de que el menor es un instrumento, sino que sigue calificando la conducta como inducción.

En definitiva, pues, puede decirse que lo que interesa determinar para calificar como inductor o autor mediato al hombre de atrás es comprobar si la minoría de edad del autor afectaba a la capacidad de comprensión del sentido penal de su acción, esto es, si le impedía reconocer la tipicidad y antijuridicidad de su conducta o si, por el contrario, actuaba solamente como un factor de exclusión, o al menos de atenuación, de su capacidad de motivarse conforme a los mandatos normativos, impidiéndole esto, por tanto, dirigir su actuación conforme a la norma que comprende. En tal caso se estará ante un supuesto de inducción, por mucho que los motivos que le impulsan a la adopción de la resolución delictiva solo pudieran motivar a quien carece de madurez mental. Solo cuando la minoría de edad repercuta en la capacidad de comprensión del carácter injusto de su comportamiento, podrá calificarse al hombre de atrás como autor mediato.

c) Creación o aprovechamiento de un error

Dada la variedad de extremos sobre los que puede recaer el error del autor, resulta necesario diferenciar en su tratamiento el supuesto concreto de error de que se trate. Por ello, se examinarán por separado los casos en que el autor obre en error de tipo (c.1), en error de prohibición (c.2), así como cuando se esté ante un caso de error del autor sobre el sentido de la acción (c.3).

c.1. La creación o aprovechamiento de un error de tipo en el autor.

Imagínese el caso en el que “A” pide a “B” que dispare a una caja que asegura estar vacía para así probar su puntería. “B” así lo hace. “A” conocía que en la misma se escondía su enemigo, una persona indigente que se refugiaba del frío entre los cartones.

Sin duda, estos casos son los que menos dificultades de solución ofrecen entre aquellos en que se plantea la incidencia del error en el autor para su calificación como inducido o como instrumento. Baste pensar que, al recaer el error sobre la propia tipicidad de su conducta y, en definitiva, sobre el sentido mismo de su actuación, será imposible contemplarla como expresión de una voluntad libre que decidiera o no actuar con pleno conocimiento de la relevancia penal del hecho que ejecuta. En efecto, el desconocimiento por el autor del verdadero alcance de su acción le impide valorar las circunstancias que pudieran permitirle decidirse libremente sobre la ejecución o no del delito. Se trataría, en definitiva, de un supuesto de autoría mediata en que el ejecutor actúa como un mero instrumento en manos del hombre de atrás, único que domina el acontecer delictivo.

Es más, dicha calificación habrá de mantenerse inalterada también en los casos en que el autor hubiera podido vencer su estado de error con una actuación diligente. Así debe entenderse teniendo en cuenta que para la calificación como instrumento de un sujeto no interesa la posible responsabilidad en la que pudiera haber incurrido, sino la situación en la que de facto actúa.

Todo ello sin desconocer, además, que a la posibilidad de apreciar en tales casos una forma de inducción se opondrían ya los principios que en general inspiran la participación en lo que se refiere a las exigencias de tipicidad subjetiva. En efecto, si se parte, como lo hace la doctrina mayoritaria, de que la participación en general y, con ello la inducción, no solo requiere que el partícipe actúe de forma dolosa, sino que, en el caso de la inducción, se incite a un hecho principal doloso, este segundo presupuesto faltaría en la tipología de supuestos que ahora nos ocupan, puesto que en el caso de vencibilidad del error de tipo, habría de apreciarse tan solo la comisión imprudente del concreto delito.

En ellos, en definitiva, faltaría una comunidad de voluntades dirigida a la producción de un resultado, tal como exige el concepto de participación en el hecho típico. En relación con la inducción, si esta figura requiere como primer requisito típico el nacimiento de una resolución delictiva en el inducido, esto es, la realización de un injusto típico que, como tal, comprende no solo el desvalor de acción sino también de resultado, en los casos en que el hombre de atrás incitara a realizar un comportamiento imprudente, tan solo podría decirse que estaría haciendo surgir la resolución de realizar una determinada actividad, pero nunca que su resolución comprendería la producción de un injusto típico, tal como requiere el concepto penal de inducción(15).

c.2. La creación o aprovechamiento de un error de prohibición en el autor.

Mayores son las dificultades que plantea el tratamiento de los casos en que el hombre de atrás consigue que el autor ejecute el delito mediante la creación o aprovechamiento de un error de prohibición.

Piénsese en el caso en el que “A” asegura a “B”, inmigrante recién llegado, que en España no es delito el tráfico de drogas cuando lo cometen personas extranjeras. Convencido por esa creencia, “B” acepta el encargo que le ofrece “A” de introducir drogas en el país.

Lo primero que debe advertirse es que, en estos supuestos, nada se opone a apreciar en principio la inducción conforme a las reglas generales de la accesoriedad de la participación. En efecto, en tanto que, como es sabido, el error de prohibición determina en el autor una atenuación e incluso la exclusión de su culpabilidad, no existe ningún obstáculo para admitir una forma de participación conforme al principio de accesoriedad limitada, que solo exige la concurrencia de un hecho típico y antijurídico en el cual participar.

Ahora bien, el hecho de que del principio de accesoriedad limitada no puedan extraerse argumentos en contra de la admisión de la inducción no significa, lógicamente, que ya por ello deba apreciarse dicha figura participativa. Más allá de lo anterior, en efecto, habrá que comprobar que dicha figura delictiva es igualmente compatible con el verdadero criterio delimitador entre la autoría mediata y la inducción; esto es, con el criterio que atiende a que sea o no el hombre de atrás quien domine la realización del delito y, en definitiva, a la indagación acerca de quién ostente el dominio del hecho.

Si, como se ha sostenido en relación con los supuestos anteriores, en esa comprobación no puede ser decisivo el que se conoce como principio de responsabilidad, sino tan solo la atención a las circunstancias fácticas con las que se pueda decidir acerca del efectivo conocimiento o no por el autor del alcance del hecho delictivo que realiza, el tratamiento de estos casos habrá de ser el mismo que se ha sostenido en relación con los supuestos en que el hombre de atrás recurre a la creación o aprovechamiento de un error de tipo en el autor.

Conforme a ello, en todos estos supuestos, esto es, con independencia de la vencibilidad o no del error(16), habrá de apreciarse una forma de autoría mediata. Baste recordar que mientras la diferencia entre la evitabilidad o inevitabilidad del error toma por base un juicio sobre la existencia de un reproche al autor por no haber obrado con los conocimientos a los que podría haber tenido acceso en el caso concreto y, en definitiva, sobre la existencia y grado de su culpabilidad, su calificación como instrumento o inducido se basa por el contrario en el juicio que decide acerca de si esa carencia de conocimiento determinó una situación de predominio del hombre de atrás sobre el acontecer típico, o si, a pesar de tal desconocimiento, el autor siguió conservando el dominio del hecho. En definitiva, lo decisivo es la situación actual de efectiva falta de libertad en que se encuentra el autor en el momento de obrar debido a un error que, por recaer sobre una categoría normativa, limita de forma penalmente relevante su voluntad, convirtiéndole así en un instrumento de la voluntad del hombre de atrás.

c.3. El tratamiento de los casos de creación o aprovechamiento por parte del hombre de atrás de un error sobre el sentido de la acción de quien actúa.

Se tratan en este apartado los casos en que el error del que se sirve el hombre de atrás no recae sobre ninguna categoría normativa —tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad—, sino sobre el sentido de la acción del autor.

Sirva de ejemplo el caso del sujeto que hace creer a otro la infidelidad de su pareja, incitándole para que decida dar un escarmiento a la misma.

En definitiva, se está ante supuestos en los que se produce en el autor un error sobre sus motivos, sobre el porqué realiza la conducta. Así, en el ejemplo propuesto, si el autor hubiera conocido la falsedad del presupuesto —la infidelidad de su pareja—, no habría adoptado la resolución delictiva. Desde un punto de vista exclusivamente fáctico, no cabe duda de que en tales casos el hombre de atrás ostenta un cierto dominio sobre la realización de los acontecimientos, puesto que incluso en un lenguaje meramente coloquial podría decirse que con su engaño está instrumentalizando la decisión del autor. Por ello, negar que el hombre de atrás ostenta cuando menos un dominio negativo de los hechos, traducido en su poder de impedirlos, desvelando su falsedad, sería tanto como desconocer la realidad misma de las cosas.

Ahora bien, pese a lo anterior, entiendo que ese dominio negativo no es suficiente para fundamentar su autoría mediata. Al contrario, de acuerdo con la caracterización de la inducción de que partimos como comportamiento que ex ante incrementa el riesgo del nacimiento y posterior ejecución de la resolución delictiva por el autor, nada se opondrá a la admisión entre los modos aptos para inducir de la creación de un error en los motivos que se convierte en determinante de la adopción de la resolución delictiva en el inducido. Que esa motivación haya sido falsamente creada por el inductor en nada alteraría los elementos conceptuales de la inducción, esto es, no impediría seguir entendiendo que el autor, pese al error en sus motivos, se decide libremente a la realización de un hecho concreto respecto al que conoce su carácter típico y antijurídico(17).

d) El empleo de amenazas o coacciones como forma de hacer surgir una resolución delictiva

Dada la distinta incidencia que puede tener el empleo de amenazas en la motivación del destinatario, atendiendo tanto a su intensidad objetiva como ya en el ámbito subjetivo a las peculiaridades de carácter de aquel, no es de extrañar la imposibilidad de enunciar con carácter general y validez genérica para todos los casos una regla acerca de la admisibilidad o no de la misma entre las formas de inducción, siendo preciso, por el contrario, llevar a cabo en cada caso una valoración particularizada de la incidencia que tenga en concreto la amenaza o coacción en el destinatario. Todo lo más, la posibilidad de formular reglas generales habría de referirse a los casos extremos. Así, por ejemplo, no planteará problemas la calificación del instrumento como autor cuando el mal constitutivo de la amenaza lo haya puesto en una situación de estado de necesidad que excluya su responsabilidad. La calificación será, por el contrario, de inducción, allí donde el mal amenazado tan solo represente la frustración de una expectativa, el cese de una ventaja o interés personal cuyo deseo de mantenimiento o recuperación actúe solo como un incentivo para que el autor se decida a delinquir.

Conforme a lo anterior, mientras que habría de calificarse como autor mediato al sujeto que amenazara a otro con matar a un familiar si no le entrega una determinada cantidad de dinero, tendría que hablarse de inducción cuando la amenaza se realizara por el empresario al empleado y se refiriese, por ejemplo, a no concederle un anticipo para reformar la vivienda.

Sin duda, entre estos casos extremos se planteará en la práctica un amplio abanico de casos intermedios cuya valoración como inducción o como autoría mediata requerirá atender a datos como la concreta personalidad del destinatario del requerimiento, la intensidad objetiva de la amenaza o coacción, el contexto en que se produce y, en definitiva, cuantas circunstancias permitan valorar en cada caso el grado de afectación o vicio de la voluntad, de cara a decidir si esta aparecía como la única respuesta a una situación de miedo insuperable de producción de un mal grave o, por el contrario, tan solo como la motivación que impulsara al autor a delinquir.

Con todo, debe advertirse que a veces el legislador ha optado por tipificar ya como un delito autónomo y, por lo tanto, como autoría, lo que sería una forma de inducción mediante el ejercicio de cierto tipo de amenazas o coacciones. Es lo que sucede con el delito de tráfico de influencias, introducido en el Código Penal por la Ley Orgánica 9ª del 22 de marzo de 1991. De un modo paralelo a lo que sucede con el cohecho activo(18), donde el legislador ha elevado a la categoría de autoría lo que es una forma de inducción, ha optado por tipificar autónomamente una incitación al funcionario o autoridad mucho más sutil que la que tiene lugar en el cohecho: la que se produce mediante el ejercicio de influencia personal o jerárquica.

Así, los artículos 428(19) y 429(20) contemplan, respectivamente, la actuación del funcionario o autoridad y del particular que influyere en otro funcionario o autoridad prevaliéndose, en el primer caso, del ejercicio de las facultades de su cargo o relación jerárquica y, en ambos, de cualquier situación derivada de su relación personal con el funcionario o autoridad en que influyere, obteniendo así un beneficio económico directa o indirectamente para sí o para un tercero.

4. Supuestos límites entre la inducción y la cooperación necesaria y complicidad.

En este apartado se tratan los límites de la inducción con lo que genéricamente pueden calificarse como formas de “ayuda” o colaboración a la realización del delito que, como es sabido, dependiendo de su intensidad, se consideran como casos de cooperación necesaria o, por el contrario, de complicidad(21).

Aunque no es este el lugar adecuado para entrar en la delimitación de cada una de estas formas de contribución al delito, resulta conveniente tener presente como precisión previa que, si bien no existen dificultades a la hora de configurar la complicidad como forma de participación al delito, las cosas no se presentan tan claras cuando se trata de caracterizar la figura de la cooperación necesaria como forma de autoría o de participación. Como ha quedado expuesto en otro lugar, dentro de la cooperación necesaria pueden descubrirse tanto formas de participación como de autoría. Este último será el caso cuando la contribución del sujeto, por actualizarse en fase ejecutiva, le confiere el dominio del hecho. Eso explicaría que el artículo 28 del Código Penal contemple, por una parte, en su inciso primero como autor a los que realizan el hecho conjuntamente, permitiendo incluir en ese concepto los supuestos de dominio funcional del hecho, y que, por otra parte, en su inciso segundo contemple en la letra b) entre los que no son autores pero “también serán considerados autores”, a “los que cooperan a la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”(22).

Dada la variedad de supuestos limítrofes que puede plantearse, en lo que sigue se examinarán por separado a aquellos que, bien por su frecuencia, bien por su dificultad, revisten mayor interés.

a) El caso del omnimodo factorus

Bajo dicha denominación se conocen los casos en que el destinatario de la incitación es una persona que previamente había adoptado una resolución delictiva idéntica o sustancialmente parecida a la que ahora se le incita, ya sea concretada en todos sus extremos o abierta en alguno de sus aspectos.

Tal es el caso de un sujeto que, a cambio de dinero, es inducido para matar a una persona y acepta el encargo, pero antes de ejecutar el hecho recibe otra oferta en el mismo sentido por parte de otro sujeto. Este segundo ofertante, ¿estaría incitando a la ejecución del delito o sería un cooperador necesario?

La respuesta a este interrogante requiere tener en cuenta los presupuestos básicos de la figura de la inducción. Si su desvalor de acción consiste en hacer surgir en el inducido una resolución delictiva, habrá de entenderse que el omnimodo factorus es un sujeto inidóneo para ser inducido al mismo hecho que ya ha resuelto cometer, debido a la imposibilidad misma de apreciar una relación causal entre la incitación y la resolución del autor, presupuesto mínimo del juicio posterior de imputación.

Ahora bien, resulta evidente que esta solución habrá de reservarse para los casos en que concurra una identidad entre esa resolución delictiva previa y el plan que ahora se propone, con lo que el problema se trasladará entonces a comprobar cuándo sea ese el caso. La pregunta que se plantea entonces resulta evidente: ¿debe darse una identidad entre todos los aspectos de cada una de las resoluciones de tal modo que, por ejemplo, la propuesta de un plan que diverge de la previa resolución del autor solo en el tiempo de la ejecución o en la concreta víctima debiera considerarse como la incitación a realizar un hecho diferente al que ya estaba resuelto el autor o son, por el contrario, solo determinados extremos los que deben coincidir para poder hablar de la identidad de la resolución?

Según entiendo, para poder apreciar dicha coincidencia entre el contenido de la resolución que el inductor quiere hacer surgir en el autor y la ya existente en este, en la medida en que la constatación de dicha identidad no es sino el reverso del juicio que permite afirmar que el hecho que comete el autor y que encuentra su causa en la actividad del inductor le es imputable a este objetiva y subjetivamente, puede formularse un juicio sobre la base de una regla inversa a la que decide estos casos: será omnimodo factorus el destinatario de la incitación cuando, de haber adoptado su resolución delictiva a consecuencia de ella, le sería imputable tanto objetiva como subjetivamente al inductor, esto es, cuando de haber tenido la resolución del autor su origen en la actividad instigadora del inductor, podría contemplarse como expresión del riesgo abarcado por su dolo.

A la hora de determinar los elementos que integren dicho juicio de identidad entiendo que debe diferenciarse entre la referencia al tipo y a los extremos fácticos del hecho. Así, mientras el tipo en cuanto elemento normativo formará en todo caso parte de aquel, la relevancia de los extremos fácticos del hecho dependerá del papel que en cada caso concreto cada uno de ellos tuviera en la configuración del riesgo contenido en la incitación, atendiendo de forma especial a su carácter fungible o no. Solo cuando aquella no se refiriese de forma genérica a cualquiera de los objetos del género típico, habría que acudir a los criterios de previsibilidad objetiva y subjetiva para comprobar si su peligrosidad se agotaba exclusivamente a la identidad de los objetos a que se refería literalmente la incitación, de tal modo que, caso afirmativo, la realización en otro distinto excluirá la imputación objetiva con carácter previo, por tanto, a la comprobación del dolo del inductor.

Así, por ejemplo, mientras habría de valorarse como inducción el cambio de identidad de la víctima cuando el encargo anterior se refiriese a una persona determinada, habría de considerarse al autor como un omnimodo factorus en el caso, por ejemplo, en que el instigador, ignorando que el terrorista estaba ya decidido a colocar una bomba en el centro de la ciudad, le propusiera mediante una recompensa que la hiciera estallar en un supermercado. Dado que en supuestos como este el encargo —asesinar a personas para generar el terror— no se acota en la identidad de las víctimas, resultando por completo indiferentes quiénes sean estas, el hecho de que la segunda propuesta cambie el lugar de ejecución no podría valorarse como inducción.

Por otra parte, no sobra resaltar que, para poder apreciar la cualidad de sujeto resuelto de aquel a quien se le propone el mismo comportamiento, será necesario que a la identidad del plan se acompañe la voluntad de su ejecución. Ciertamente, se está ante un extremo realmente difícil de probar, al recaer sobre un terreno tan incierto e inseguro como es el relativo a las tendencias y actitudes subjetivas del autor. Por eso, a nadie debe extrañarle que, para la concreción de este aspecto, se haya ensayado, sobre todo en la doctrina alemana, toda una gama de criterios, entre los que tal vez destaque el formulado por Roxin.

Para este autor, en esta tarea no solo deben tenerse en cuenta las exigencias normativas, sino la realidad psíquica y el uso normal del lenguaje, para lo que propone atender al que denomina como criterio de la preponderancia. Conforme al mismo, deberá apreciarse la existencia de una resolución previa en el autor, cuando los motivos que impulsan a la comisión del delito sean preponderantes a sus inhibiciones, sin que deba valorarse como un obstáculo para ello que el sujeto tenga todavía ciertas dudas respecto a su ejecución. Por el contrario, no podrá decirse que esté resuelto a delinquir quien solo toma en consideración la posibilidad de cometer un delito o se encuentra en estado de titubeo(23). De esta forma concluye que existirá inducción cuando se determina a alguien a la comisión de un delito, siendo así que ese destinatario, a pesar de que contaba con la posibilidad de ejecutar el hecho delictivo, todavía albergaba preponderantes pensamientos en contra. Por el contrario, si alguien le dice a su amigo “estoy en un 90% decidido a ejecutar el hecho, pero todavía tengo problemas” y ese amigo elimina las últimas dudas, habrá de calificarse como cómplice, no como inductor.

A nadie escapa que, pese a la corrección del criterio, la dificultad reside a la hora de realizar una labor probatoria que arroje ese juicio de preponderancia. Con todo, instrumento de gran ayuda al respecto será, como el propio Roxin propone, la reconstrucción tanto del influjo psíquico que ha realizado el inductor como la existencia e intensidad de los obstáculos que haya tenido que superar, indicios que sin duda pueden contribuir a decidir cuándo existía o no esa resolución en el momento anterior a la formulación del comportamiento instigador. La determinación de en qué casos exista aquella previamente a la incitación requerirá comprobar en el caso concreto que el autor valoraba los posibles obstáculos para la ejecución del hecho, no como un impedimento, sino solo como un inconveniente que se vería compensado por las ventajas que pudiera reportarle la ejecución, planteándose así la misma como un problema de prueba que presentará mayores dificultades cuantas mayores sean las objeciones que mantenga el autor a pesar de estar inclinado a delinquir.

b) Los casos de voluntad condicionada

En buena medida como un caso bastante próximo al anterior, se plantea el tratamiento de los supuestos de autoofrecimiento o predisposición del autor a la ejecución del hecho delictivo a cambio de dinero.

Piénsese en el caso de un asesino a sueldo que hiciera de los encargos su medio de vida. La persona que le ofreciera dinero para matar a una determinada víctima, ¿habría de valorarse como inductor o, por el contrario, como un cooperador necesario o incluso como un cómplice?

La solución que se dé a estos supuestos está directamente condicionada por las consideraciones con las que se concluyó el apartado anterior, relativas a la determinación de los casos en que pueda considerarse previamente formada la voluntad delictiva del autor. En la medida en que la entrega de dinero o de cualquier otra condición a quien previamente se ha ofrecido a cometer el hecho delictivo a cambio de la misma solo condiciona la efectividad de la puesta en práctica de aquella decisión, la contribución del tercero que actúa entregando o prometiendo esa recompensa deberá valorarse como una forma de cooperación necesaria, nunca como inducción. En efecto, quien se limita a cumplir la condición de la que depende la ejecución del delito no provoca el nacimiento de la voluntad criminal, sino tan solo posibilita su puesta en práctica mediante la realización de una condición sin la cual el delito no se habría ejecutado.

Es más, la peculiar estructura que presentan estos casos de autoofrecimiento introduce un importante matiz en determinados supuestos, que no debe pasar desapercibido. Me refiero a los casos en que es precisamente la persona dispuesta a cometer el delito a cambio de un precio —piénsese de nuevo en el sicario—, quien se ofrece a otra persona para que le dé dinero si quiere que mate a un tercero. En este sentido, puede manejarse el ejemplo que propone Neidlinger(24):

“K”, que está decidido a costearse su sustento mediante la realización de asesinatos, se ofrece a “M” —quien quiere matar a su mujer— para realizar el hecho, previo pago de una cantidad.

Basta la lectura de este supuesto para advertir que, en realidad, cuando “K” se dirige a “M” ofreciéndole dinero para matar, es “K” el que le propone la realización del delito, de modo que si “M” le entrega una determinada suma, tiene lugar la ejecución del asesinato. Por ello, en estos casos puede decirse que es quien se ofrece a cambio de dinero quien en realidad estaría induciendo al que puede entregar la recompensa para que tenga lugar un hecho delictivo que solo depende de su actuación, conducta inductora que, sin embargo, quedaría absorbida por la más específica y grave de la autoría en el caso de que llegara efectivamente a ejecutar el delito.

c) La conducta de quien actúa eliminando las últimas dudas y objeciones del autor

Entre los casos en que la calificación del inductor puede resultar dudosa por ser limítrofe con otras formas de participación, se sitúan los casos en que la actuación de quien se dirige al autor se traduce en eliminar sus últimas dudas, esto es, en hacer desaparecer sus tendencias contrarias al delito. Justo porque se trata de una contribución de menor intensidad, las dudas que se plantean en relación con esta fenomenología de casos se refieren a los límites con la forma más débil de colaboración: la complicidad.

La calificación de estos casos como inducción o complicidad requiere decidir si el instigador se ha limitado a eliminar las dudas inherentes a cualquier estado de decisión —en cuyo caso habría de calificarse a quien las elimina como cómplice— o si, por el contrario, su labor ha consistido en eliminar las inhibiciones que representaban para el autor un serio obstáculo para al ejecución del hecho —en cuyo caso habría de calificarse como inductor—.

En la medida en que la determinación de cuándo se está ante uno u otro caso requiere la formulación de un juicio que tome por base las tendencias internas del autor, será imposible establecer con carácter general la regla para la solución de estos casos, debiéndose estar a las específicas circunstancias concurrentes en cada caso. Ello exigirá en el supuesto concreto una labor probatoria en la que, una vez más, el juez deberá valorar cada uno de los indicios concurrentes.

d) Los supuestos en los que la incitación se refiere a la modificación de una resolución delictiva previa

También en estos casos se plantea la cuestión en torno a si quien formula una incitación destinada a modificar una resolución delictiva previa debe ser calificado como inductor o como cómplice.

Según entiendo, su tratamiento requerirá formular un juicio de identidad destinado a comprobar si la modificación afecta a un extremo tan relevante en la delimitación de la resolución adoptada por el autor o si, por el contrario, la puesta en práctica de esa modificación podría entenderse como un resultado comprendido por su dolo. Si bien cuando la modificación se traduce en un cambio radical de la valoración típica, ningún problema plantea calificar como inductor a quien la propone. Las dificultades surgen cuando, ya desde el punto de vista normativo, aquella da paso a la entrada de una cualificación o de un nuevo tipo delictivo que conserva, sin embargo, una relación de gravedad en su injusto con el anterior.

Frente a las posturas que sostienen que la responsabilidad como inductor del hombre de atrás debe limitarse al injusto que adiciona al hecho al que ya estaba decidido el autor, entiendo que su contribución debe valorarse unitariamente como inducción. Así, por lo que se refiere a la estructura del delito base-cualificación, si bien se trata de una opción de técnica legislativa que bien pudiera sustituirse por las reglas del concurso, cuando el legislador se decanta por ella pone de manifiesto su voluntad de que, a pesar de que formalmente siga existiendo un tipo base al que se añade una circunstancia cualificante, el nuevo resultado se contemple de forma unitaria.

De forma aún más clara se comprueba esta voluntad del legislador de valorar de forma unitaria el resultado final cuando recurre a la construcción de tipos autónomos que contienen el injusto de otros menos graves, técnica que impide siquiera formalmente la contemplación de las distintas conductas como una mera yuxtaposición de elementos, para pasar a valorarse como un todo unitario que desborda e impide la apreciación individualizada de los distintos comportamientos que lo integran y, en definitiva, como expresión de un nuevo injusto, unitario y autónomo respecto del anterior.

Por su parte, la valoración como inducción o complicidad de los casos en que la modificación que propone el hombre de atrás recae en exclusiva sobre extremos fácticos que no afectan a la valoración típica del hecho requerirá comprobar si la alteración podía considerarse hipotéticamente como expresión de un plan más amplio al que se refería el dolo del autor—en cuyo caso se trataría de una forma de complicidad—, o si por el contrario la modificación excedía de primitivo dolo del autor —en cuyo caso se trataría de una forma de inducción—.

e) La omisión como forma de inducción

En el capítulo de los límites de la inducción con la complicidad, especial dificultad plantea la valoración de las actitudes omisivas como posibles formas de inducción. Adoptando como punto de partida que el presupuesto de la apreciación de cualquier forma de intervención por omisión es la correspondencia exacta con la comisión activa, habrá que concluir que nunca va a ser posible apreciar la inducción por omisión. La razón es fácil de entender, puesto que si lo que caracteriza a la acción de incitar es eliminar las tendencias contrarias al delito y potenciar las inclinaciones del autor, imposible resultará extraer de la mera pasividad una labor persuasiva.

Nada impedirá, por el contrario, apreciar un paralelismo estructural entre la pasividad del omitente y la complicidad, en la medida en que su silencio puede reforzar e incluso consolidar la incidencia psíquica que sobre el destinatario ejerce el verdadero inductor, “ayudando” a que la voluntad del autor se incline finalmente en un determinado sentido.

Imagine el caso en que un tercero comente al marido de una persona que está pensando en matar a la mujer de este y el marido se mantiene en silencio, sin formular ningún comentario u objeción que inhibiera al autor de ejecutar su plan.

Es cierto que en ejemplos como este el marido no controla un riesgo que entra dentro de los que debería evitar, con lo que en principio podría pensarse que, al no actuar en la forma que debiera conforme a la posición de garante que ostenta, es quien hace nacer la resolución delictiva en el autor. Sin embargo, debido a la necesidad de respetar los presupuestos conceptuales de la inducción, habrá de descartarse dicha calificación en cuanto que, pese a la infracción de sus deberes de garante, no podrá decirse que el marido esté “incitando” a la comisión del asesinato(25).

f) La inducción en cadena

Por último, entre los supuestos que pueden resultar dudosos de calificar como formas de inducción u otras formas de participación deben mencionarse los conocidos como “inducción en cadena”. Bajo esta denominación se conocen los supuestos en que el destinatario de la incitación delega el ofrecimiento a un tercero que, a su vez, debe ponerse en contacto e incitar a quien será el autor del delito. Si bien ninguna dificultad ofrece la calificación como autor o inducido de quien finalmente realiza la conducta típica, se plantea la calificación que deba recibir el primer incitador, así como los otros incitadores intermedios que no entran en contacto con el autor ejecutivo. De hecho, las posibilidades de su tratamiento comprenden desde su calificación como inductor a la realización del hecho principal hasta la afirmación de su impunidad, pasando por su calificación como inductor a una nueva inducción o incluso como simple favorecedor del hecho principal.

Conforme a la caracterización de la inducción de que partimos, podría decirse ya de entrada que en estos casos deberá descartarse la posibilidad de apreciar la inducción. En efecto, si se ha fundamentado el desvalor de acción de la inducción en la peligrosidad que representa la conducta del inductor, de cara a que el destinatario adopte y ejecute la resolución delictiva, esa peligrosidad, y la consiguiente justificación de la equiparación de esta conducta a efectos de pena con la autoría en sentido propio, sería más que dudosa cuando se interponen varios eslabones cuya superación depende sucesivamente de la voluntad de cada miembro de continuar la cadena, de tal modo que, si bien cada inductor aumenta el riesgo de que el siguiente instigador realice un comportamiento que, a su vez, pueda suponer un incremento del riesgo para la adopción de la resolución por el autor, no podría decirse lo mismo en cuanto al resultado final, por el que, por tanto, no podría hacerse responder al incitador como si de un autor se tratara.

Por ello, en estos casos, dejando a un lado los supuestos en que el legislador ha resuelto expresamente la cuestión en específicos tipos de la parte especial(26), su tratamiento requerirá distinguir si el dolo del primer inductor comprende o no la ejecución del delito por parte del destinatario. De ser ese el caso, esto es, cuando fuera el incitado quien autónomamente decidiera inducir a su vez a otro, habría de apreciarse una forma de participación intentada, en concreto, a una proposición, conforme al artículo 17 del Código Penal.

Así lleva a entenderlo el hecho de que, si bien el dolo del incitador se dirigía a que el destinatario adoptase y ejecutase la resolución delictiva, no se habría producido el desvalor del resultado que el legislador eleva a momento típico de la inducción—el principio de ejecución del delito por parte del inducido—. Más allá incluso de esta calificación, su responsabilidad podría discurrir bajo los esquemas de una forma de cooperación necesaria dolosa, allí donde pudiera apreciarse al menos una actitud de indiferencia acerca de la posibilidad de que el destinatario de su incitación a su vez indujera a otro sujeto.

Por su parte, en los supuestos en que el requerimiento del incitador se refiriera desde el principio a que el destinatario se convirtiera a su vez en inductor de un tercero, entiendo que procedería apreciar una forma de cooperación necesaria o, en su caso, de complicidad. En estos casos habría que descartarse la posibilidad de calificar a ese incitador como inductor, no solo por la falta de la tipicidad objetiva, sino también debido a la ausencia del tipo subjetivo de la inducción, que requiere que el dolo del inductor comprenda el nacimiento y ejecución por el destinatario de la resolución delictiva. Si esto es así, en tales supuestos habría que descartarse igualmente la posibilidad de apreciar una forma de inducción intentada —proposición—.

Llegados a este punto, en estos supuestos la conducta del primer incitador habrá de reconducirse a calificaciones alternativas. Imagine el ejemplo en que “A” incite a “B” para que el cajero del banco con quien este guarda una estrecha amistad le facilite las claves de la caja fuerte. Si bien la conducta del primer incitador no se dirige a incitar directamente al destinatario para que sea este quien ejecute el delito, no puede ignorarse que realiza una contribución esencial para que finalmente se realice; esto es, su conducta tiende mediatamente a posibilitar su puesta en práctica al contribuir para que se produzca una condición —la inducción de “B”— que, de tener éxito, se convierte en desencadenante de la realización del hecho principal. Así, se estaría ante un supuesto de cooperación necesaria a la realización del hecho principal.

5. El específico problema de la calificación del cerebro o jefe de la banda.

Probablemente, uno de los principales retos a los que se enfrenta el derecho penal actual tiene que ver con la necesidad de articular una respuesta adecuada para los casos de actuación delictiva realizada en el seno de organizaciones criminales. A ello ha contribuido sin lugar a dudas el llamado fenómeno de la globalización, que aumenta las posibilidades de operar a través de estructuras organizadas en distintos países a partir de tramas organizadas. La complejidad y dimensión de ese fenómeno criminal se comprende por sí misma con solo tener en cuenta sus distintas facetas o aspectos. Por un lado, su contemplación estática que atiende a la existencia como tal de la estructura delictiva al margen de los actos concretos que se realicen desde su seno. Por otro, su contemplación dinámica atenta a los actos delictivos que llegue a realizar.

Bien es verdad que desde un punto de vista estático su castigo resulta menos problemático, en cuanto que, como regla general, su injusto queda abarcado por los tipos de asociación ilícita, cuyo injusto consiste precisamente en la existencia como tal de la organización criminal. Mucho más complicadas se presentan sin embargo las cosas cuando se aborda la responsabilidad de los integrantes de la banda u organización desde un punto de vista dinámico, esto es, de la concreta responsabilidad por los hechos delictivos que se realicen, perspectiva desde la que se plantea la capacidad, la utilidad y el rendimiento mismo de las clásicas figuras de la teoría de la participación para abarcar su injusto. Es a este segundo sentido al que se refieren las consideraciones que siguen.

Grosso modo, puede decirse que el funcionamiento de las bandas responde a estructuras polarizadas en torno a los papeles del cerebro o jefe de la banda, por un lado, y los integrantes de la organización, por otro. La actuación del primero consiste en la dirección y coordinación de los actos, fungibles entre sí, que se orientan a la producción del resultado final. Su desvalor de acción se traduce en última instancia en posibilitar la captación y puesta en común de voluntades para conseguir un resultado final. Por su parte, los integrantes de la organización, al menos en determinados ámbitos, pueden presentar un carácter extremadamente fungible, no solo porque el papel que cumplen dentro de la banda puede reemplazarse de forma relativamente fácil mediante la captación de nuevos sujetos, sino también porque entre los miembros de la organización es posible intercambiar sus papeles, sus funciones y, en definitiva, el protagonismo directo en la realización de los hechos.

A la vista de estos rasgos básicos tan escuetamente descritos, no resulta difícil comprender la dificultad para calificar las respectivas aportaciones conforme a las formas clásicas de participación en el delito. No debe por ello nadie extrañarse de que precisamente en relación con la figura del cerebro sea posible encontrar en la literatura penal defensores de las posturas más distintas que agotan prácticamente las soluciones imaginables: la inducción, la autoría mediata y la cooperación necesaria.

En primer lugar, algunos autores han considerado que la responsabilidad del jefe de la organización debe reconducirse a la figura de la inducción. En nuestra doctrina, es la postura sostenida, entre otros, por Gimbernat Ordeig, quien llega a esta conclusión sobre la base de considerar que, en tanto que el dominio del hecho corresponde al ejecutor, quien da la orden debe considerarse partícipe(27).

La principal crítica a esta concepción la advirtió ya Roxin, cuando destacaba que a dicha calificación se opondría el hecho de que el que en realidad maneja el aparato es el hombre de atrás, quien por ello no puede calificarse como partícipe sin ignorar la realidad misma de las cosas. Precisamente estas críticas motivaron a dicho autor a considerar que la figura del jefe de la banda puede reconducirse al esquema de la autoría mediata. Para Roxin, la posibilidad de aplicar esta figura se condiciona a la comprobación de la concurrencia de tres requisitos.

El primero de ellos es el dominio de la organización por parte del cerebro, esto es, que pueda dirigir la misma sin tener que confiar a otros la realización del delito; el segundo, la fungibilidad del ejecutor, esto es, su intercambiabilidad, que le presenta como un engranaje sustituible en el conjunto del aparato de poder(28). Por último, en tercer lugar, que se trate de aparatos que funcionen como un todo al margen del Derecho(29). Concurriendo estos requisitos, entiende Roxin que el dominio del hecho estaría siempre en el sujeto que actúa detrás, en cuanto que “la estructura del aparato garantiza el cumplimiento de la orden independientemente de la individualidad del ejecutor inmediato”. Es más, para Roxin, quien dentro de la organización tiene la capacidad y competencia para dictar órdenes, debe calificarse como autor—mediato—, aun cuando actúe cumpliendo a su vez una orden de otro superior, siendo posible, por tanto, hablar de una cadena de autores mediatos.

De hecho, esta tesis no solo ha encontrado seguimiento en la doctrina, sino que fue acogida por el Tribunal Supremo Federal Alemán en su importante sentencia del 26 de julio de 1994, para fundamentar la responsabilidad de los altos cargos del gobierno de la RDA por los disparos que los Guardias Fronterizos del Muro de Berlín hicieron contra las personas que intentaron pasarlo. Dichos guardias actuaban cumpliendo las órdenes dadas por los altos mandos, por lo que el tribunal consideró que los mismos eran autores mediatos de los disparos(30).

No obstante, pese al reconocimiento que ha encontrado esta propuesta para dicha fenomenología de casos(31), encuentra serias dificultades cuando se trata de aplicarla a otros casos de criminalidad organizada(32). La primera de ellas, y tal vez la más evidente, es la que pone de relieve que pese a la nota de subordinación o distinto nivel en que se mueven respectivamente las conductas del jefe de la banda y sus miembros, es difícil aceptar, conforme a la teoría del dominio del hecho, la calificación del primero como autor mediato(33).

Ciertamente el cerebro ordena una serie de conductas fungibles en cuanto al concreto sujeto que las realiza, ignorando incluso la mayoría de las veces la identidad de cada interviniente, meras piezas intercambiables en el proyecto criminal. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en el esquema de la autoría mediata, el subordinado no puede considerarse como instrumento, sino como un sujeto plenamente responsable de sus actos, que, como tales, en su contemplación individual, el organizador no domina. Este lo que hace es poner en marcha una maquinaria delictiva que previamente ha organizado, pero que no instrumentaliza. Ignorar lo anterior supondría tanto como desconocer la vinculación organizativa responsable de todos los intervinientes, incluso en los casos en que pudiera resultar implícito a la actuación de los distintos miembros un cierto grado de “presión” a abandonar la banda. También en estos supuestos, su voluntad, aunque condicionada en los motivos, habría de seguir valorándose como libre.

Es más, al margen de lo anterior, la admisión de la autoría mediata tendría que superar el clásico juicio relacional que está en la base de su concepto y que conecta la conducta del hombre de atrás con lo que de forma individual realiza cada “instrumentalizado”, para atender a un resultado final en el que interesa, más que una suma de contribuciones —única que podría valorar la autoría mediata—, la perspectiva más general y previa de la labor de organización global del suceso.

Ante las dificultades para calificar en todos los casos al cerebro tanto como autor mediato como inductor, la propuesta que ha encontrado mayor predicamento en la doctrina española es la que califica al jefe de la banda como un cooperador necesario. En este sentido se ha pronunciado Muñoz Conde(34), para quien la responsabilidad del cerebro cuando se trata de organizaciones que no actúan al margen del Derecho debe canalizarse conforme a los esquemas de la coautoría, atendiendo al criterio del dominio funcional del hecho, que no requeriría para apreciar la cooperación necesaria como una forma de autoría que la contribución se materializara en fase ejecutiva(35).

Con todo, aun aceptando las premisas de este autor, no puede desconocerse que difícilmente esta figura permitiría agotar completamente el desvalor de acción de la conducta de quien dirige y controla la organización criminal. En efecto, es cierto que la contribución del cerebro representa de forma indiscutible un aporte necesario para la ejecución del delito, hasta el punto de que su labor se convierte en el auténtico motor de su realización y que, justo por eso, podría considerarse como un cooperador necesario por dominio funcional del acontecer típico. Una contemplación más detenida pone de relieve, sin embargo, que su aporte excede al desvalor de esta forma de autoría. Baste pensar que el injusto de la cooperación necesaria se agota en cooperar al hecho “con un acto sin el cual no se habría efectuado”. Sin embargo, el desvalor de la conducta del jefe de la banda desborda este juicio, al aparecer su actuación ante todo acuñada por un extremo ajeno a la figura de la cooperación: la labor previa de organización y dirección de todo el acontecer delictivo, mediante la coordinación de una estructura delictiva permanente.

Lo anterior se traduce en una dualidad de planos sobre los que se proyecta el dominio del organizador, con un alcance y ámbito diferentes: en primer lugar, aparece cooperando de forma necesaria en la concreta ejecución que finalmente tiene lugar, en cuanto que esta solo es posible por la conjunción de quien imparte la orden y quien la ejecuta. Es esto lo que permite hablar de dominio funcional del hecho. Pero, en segundo lugar, ejerce una situación de organización previa —que da paso a su vez a lo que pudiera llamarse un dominio de ejercicio potencial— y que excede al concreto resultado. Es el que bien podría denominarse dominio de la configuración.

Por lo que a la primera forma de dominio se refiere, la que recae sobre el hecho efectivamente realizado, basta una contemplación de su posición, para advertir que el cerebro solo ostenta un dominio negativo del hecho, en cuanto que únicamente puede decidir su paralización, su desbaratamiento, pero nunca impedir que la negativa de uno de los miembros en concreto impida el resultado. Frente a lo anterior, el alcance del dominio de la organización es más amplio, puesto que a la posibilidad de desbaratar el plan se suma la de “reintentar” el resultado pretendido mediante la búsqueda de nuevas “piezas” que materialicen el mismo, o de nuevas estrategias. Según entiendo, esta segunda forma de dominio, que acuña un específico injusto y peligrosidad a su actuación, desborda las posibilidades de castigo que puede ofrecer la cooperación necesaria.

Es más, prescindiendo de esta forma de dominio de ejercicio potencial, ni siquiera por lo que se refiere al castigo de su aportación al hecho concreto resultaría satisfactorio el expediente de la cooperación necesaria. Así impide entenderlo el hecho de que la contemplación fenoménica de su modus operandi le acuña un rasgo específico en su posición relativa con el resto de los miembros de la organización que no puede ser valorada por aquella. Baste pensar que su reconducción a esta figura supondría situar en un mismo plano su actividad con la de cada uno de sus miembros, desconociendo el nivel superior —de dirección— en que se mueve su conducta frente a aquellos —que se califican por ello como subordinados o inferiores—.

Estos aparecen, en efecto, en un nivel inferior como piezas de un puzzle que el cerebro maneja, ordena e impulsa en una determinada dirección. Considerar en este esquema al cerebro de la banda como cooperador necesario, sin más, supondría nivelar su injusto por el hecho concreto, con el que realizan cada uno de los miembros de la banda, desconociendo con ello los distintos ámbitos valorativos en que se desarrollan sus actos. De hecho, si el diferente plano en que se mueve su injusto lo tiene en cuenta el legislador cuando contempla su responsabilidad desde el punto de vista estático —en los tipos de asociación ilícita (arts. 516 y ss.)—, no se entendería que sus respectivos contornos se equiparasen cuando de su responsabilidad por el concreto hecho cometido se trata.

Llegados a este punto, no puede más que concluirse que, con el Código Penal en la mano, el genuino injusto del cerebro de la banda no puede ser captado por ninguna de las formas clásicas de atribución, por lo que, si realmente se quiere castigar, habría de reclamarse, de lege ferenda, la previsión de una categoría participativa propia. Esta, además de permitir imputarle el resultado final como un todo, habría de estar en condiciones de valorar en la determinación de la pena el injusto adicional y previo del mismo cifrado en la dirección de todo el acontecer delictivo. Partiendo de que la introducción de dicha categoría delictiva habría de traducirse en una cualificación de la figura del jefe de la banda respecto de la que correspondiese al autor ejecutivo, su comprensión habría de tener en cuenta los siguientes rasgos:

1. El grado de responsabilidad del cerebro y la fijación de su específico marco penal habrá de encontrar siempre su punto de referencia en el concreto delito cometido. Esta primera exigencia se justifica teniendo en cuenta que lo que se discute es la responsabilidad por el tipo realizado, no por la peligrosidad estática de la organización o el especial desvalor de sus fines, injusto que ya valoran los delitos de asociación ilícita y, en su caso, las cualificaciones previstas en determinados delitos especiales, como los de terrorismo, blanqueo de bienes o tráfico de drogas.

2. Al independizarse su injusto del de cada partícipe o ejecutor, la calificación del hecho habría de desentenderse de la de estos, hasta el punto de que aun cuando todos respondiesen por un título de atribución especial, el cerebro, en tanto no tenga dicha cualidad, habría de seguir respondiendo por el título común, o a la inversa.

3. De concurrir varios sujetos con dominio de configuración en la organización delictiva, la responsabilidad de cada uno de ellos habría de discurrir por el título que, en su caso, le correspondiese. La razón es que su específico contenido de injusto se proyecta en una dualidad de formas de dominio en las que la referencia al resto de posibles organizadores adquiere un papel secundario.

Así, por lo que se refiere al dominio de configuración, el juicio por el que se afirme o niegue nunca va a aparecer en términos de accesoriedad con el resto de los cerebros, sino a modo de “codominio”. Baste pensar que las únicas posibilidades que admite su reconocimiento son la de su concurrencia en solitario o con otros, y cuando sea este el caso significará que el dominio es compartido —en un mismo nivel—, no en planos subordinados que forzasen la calificación de todos conforme a un mismo título. De forma aún más clara, se evidencia dicha independencia en lo que se refiere a la segunda forma de dominio que ostentan, la del hecho que en concreto se ha puesto en práctica, en la medida en que aquí el contenido de injusto no se mediatiza en la relación con el resto de los cerebros, sino que se relaciona directamente con la conducta de los subordinados.

4. El traslado a la teoría de la participación de los criterios de imputación, como reductores de la causalidad natural, determina que en esta figura no se tome como punto de referencia el hecho que realiza cada interviniente, sino que aquellos deban ponerse directamente en contacto con el resultado final. La imputación del resultado al jefe de la banda trata de determinar, en definitiva, si este es reconducible a la ordenación de voluntades que aunó.

5. Lo anterior cobra especial importancia en el tratamiento de los límites de su responsabilidad por posibles excesos. La determinación de cuándo esto suceda no puede medirse conforme a criterios que atendiesen a si lo que ha realizado cada interviniente excede o no de la concreta orden recibida. Su referente habrá de ser más amplio, apuntando a la valoración del resultado conforme a los fines de la organización y la interrelación de voluntades que dispuso en ese sentido. Correlativamente, la comprobación de qué resultados queden abarcados por el dolo del jefe de la banda, se desvincula de su contemplación aislada para atender de forma más amplia a los fines de la organización.

6. Consecuencia también de su desvinculación con cada contribución —intercambiable— es que habrá de considerarse indiferente a efectos de graduar la responsabilidad del cerebro la frustración de determinadas incitaciones o requerimientos dirigidos a sujetos que desempeñasen roles fungibles. En efecto, si junto al dominio del hecho, cifrado en la necesaria conjunción de quien imparte la orden y de quien en concreto la ejecuta, se suma el que hemos llamado “dominio de la configuración”, consistente en encauzar y dirigir diferentes voluntades hacia un resultado final —que le permite superar, mediante captación de nuevas voluntades, los posibles “fracasos” de cada concreto intento—, a la hora de graduar su responsabilidad, no podrán tenerse en cuenta las incitaciones frustradas.

Así obliga a entenderlo el hecho de que la labor de organización y dirección que se le imputa y que le convierte en dominante de la configuración es ya inherente el injusto propio de la tarea de búsqueda de las “piezas” fungibles que pretende manejar, por lo que apreciar los posibles requerimientos frustrados de forma separada supondría valorar dos veces el mismo contenido de injusto.

Hasta aquí se ha hecho referencia a lo que, a nuestro parecer, debería ser una propuesta que posibilitara el castigo del jefe de la organización. En un nivel distinto aparecen los miembros fungibles que realizan materialmente las acciones. Es justamente su carácter intercambiable y el hecho de que el reparto de papeles tenga lugar, la mayoría de las veces, de forma azarosa o, todo lo más, conforme a criterios de funcionalidad, lo que hace dudar que su título de responsabilidad tenga que depurarse conforme a las categorías tradicionales de autoría y participación. No puede perderse de vista que lo que pasa a primer plano es la pertenencia a una banda y la realización de funciones que se orientan a un propósito preorganizado común, hasta el punto de que, a diferencia del resto de las formas de criminalidad, el papel de cada interviniente es meramente circunstancial.

Por eso, en este grupo de casos tal vez sería conveniente manejar un concepto unitario de autor que podría consagrarse positivamente, haciendo pivotar la descripción de la conducta de forma amplia en torno al concepto de “intervención” en el seno de una organización criminal. De esta forma, como hace el legislador en otros preceptos del Código Penal, verbigracia en materia de tráfico de drogas, se elevaría a una forma de autoría conductas que en puridad serían de participación.

De hecho, aunque el Código Penal no reconoce expresamente este régimen lo sugiere implícitamente en los artículos en que cualifica la pena de determinados delitos, atendiendo a su realización en el seno de una organización criminal. Al respecto, es bastante sintomático que, por ejemplo, el artículo 572, relativo a la pertenencia o colaboración con bandas terroristas, prescinda en la descripción de las distintas conductas de cualquier referencia a la producción individualizada del resultado, para redactar en plural la acción típica. Así, los distintos apartados establecen penas agravadas atendiendo a que “causaren la muerte de una persona” (apdo. 1), “causaren lesiones graves” (apdo. 2); “causaren cualquier otra lesión o detuvieran ilegalmente” (apdo. 3). Esta redacción en plural de la acción típica, en la que a su vez la conducta de matar, lesionar o detener se sustituye por la más genérica de causar los respectivos resultados, difumina la especificidad de cada contribución, para elevar a primer plano el dato de que aquellos son producto de la conjunción de todas ellas.

Baste señalar, por último, que la consecuencia inmediata de esta comprensión sería la ruptura de los principios que inspiran el resto de las formas de participación, entre ellos, el de accesoriedad en la calificación del comportamiento.

(1) Hay que recordar que en su origen histórico la inducción se consideró como una forma de autoría moral o intelectual. Así por ejemplo Feuerbach se refería a esta figura delictiva como parte de una categoría más amplia, la Urheberschaft, que comprendería todas las formas de intervención en el delito que merecieran la pena del autor. Esta comprensión se mantendría hasta la segunda mitad del siglo XIX, cuando la sistemática alemana contrapuso las formas de participación, la inducción y la complicidad, a la categoría de la autoría, la Urheberschaft. Hoy en día, a partir de la aceptación mayoritaria de las teorías diferenciadoras de autor y de la teoría del dominio funcional del hecho como criterio con el cual delimitar las formas de autoría y participación, no existen dificultades a la hora de considerar entre las segundas a la inducción.

(2) Trabajo monográfico. Gómez Rivero, M.ª del Carmen, Valencia, 1995, pp. 71 y ss.

(3) Sobre las distintas concepciones en clave naturalista o normativa de delimitar la autoría y participación, véase Guanarteme Sánchez, Lázaro. ¿Qué es la autoría? En: Revista Penal, n.º 20, julio, 2007, pp. 167 y ss.

(4) En este sentido, véase por ejemplo Frisch, quien sostiene que el riesgo que fundamenta un comportamiento doloso debe contener, por un lado, un juicio de peligrosidad, en términos de probabilidad de producción del resultado, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto reconocibles ex ante por el sujeto agente; de otro, que se trate de un riesgo normativamente relevante, en cuanto no tolerado, acudiendo para ello a criterios de ponderación de intereses en función del concreto bien jurídico puesto en peligro y de necesidad de evitación en el caso concreto de la acción que representa la puesta en peligro, en Vorsatz und Risiko, Colonia, 1983, pp. 132 y ss.

(5) Entre los autores que ya en nuestro derecho manejan los criterios normativos de imputación en relación con otras formas de participación, en concreto, la complicidad, puede citarse a López, Peregrín. La complicidad en el delito. Valencia, 1997.

(6) Véase mi traducción y nota previa al artículo de Herzberg, “La inducción a un hecho principal indeterminado”, comentario a la sentencia del Tribunal Supremo Federal de la República Federal Alemana (BGH) del 21 de abril de 1986 (recogido en NJW 1986, 2270, y en NStZ 1986, 407), Anuario de derecho penal y ciencias penales, 1995, pp. 553-571.

(7) Conviene advertir que estos casos son distintos de los que se tratarán más adelante bajo la denominación del omnimodo factorus. A diferencia de los que ahora se tratan, estos se caracterizan porque el sujeto está desde el principio decidido a ejecutar el delito, de modo que solo hace depender de un hecho externo la puesta en práctica de su voluntad ya formada. Por el contrario, en los que ahora se analizan, la contribución del tercero no se limita a cooperar en la ejecución de la voluntad previa del autor, sino que es precisamente su colaboración la que hace nacer la resolución delictiva.

(8) Tras el Código Penal de 1995, entiendo que es a esta figura a la que debe reconducirse la inducción intentada, ya que la provocación —que en el Código Penal anterior parecía ser el acto preparatorio que la contemplara— tiene en la actualidad una dimensión pública que impide reconducir a ella la relación interpersonal del inductor e inducido. Sobre la regulación anterior, véase Gómez Rivero, M.ª del C. La inducción a cometer el delito, ob. cit., pp. 280 y ss. Sobre la regulación actual se trabajó en La regulación de las formas de participación intentada, autoría y participación en el nuevo Código Penal. En: Revista La Ley, 1996-I, pp. 1624-1628.

Conforme al artículo 17.2 del Código Penal: “La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo”. Conforme al artículo 18, del Código Penal: “La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta la radiodifusión o cualquier otro medido de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito”.

(9) En este sentido parece pronunciarse también Cardenete, Olmedo. La inducción como forma de participación accesoria. Madrid, 1999, pp. 550 y ss.

(10) Véase mi traducción y nota previa al artículo de Herzberg. La inducción a un hecho principal indeterminado. Anuario de derecho penal y ciencias penales, 1995, ob. cit., pp. 553 y ss.

(11) La inducción a cometer el delito, ob. cit., p. 262.

(12) Es el caso de Spendel en la doctrina alemana, Der Täter hinter der Täter –eine notwendige Rechtsfigur? En: Fs. Lange, 1976, p. 150.

(13) Conviene recordar que, conforme al principio de accesoriedad limitada, la participación solo exige que el autor ejecute un hecho típico y antijurídico.

(14) No hay mejor prueba que el hecho de que las sucesivas reformas que ha experimentado esa ley de responsabilidad de los menores haya tenido una clara tendencia hacia el endurecimiento de su régimen y que tras la última reforma operada por la Ley Orgánica 8ª del 2006, permite imponer medidas de internamiento en régimen cerrado de hasta diez años, algo desde luego difícilmente compatible con el juicio en torno a la supuesta imposibilidad del menor de conocer el alcance de sus actos. Sobre todas estas cuestiones véase Gómez Rivero. La nueva responsabilidad penal del menor; las leyes orgánicas 5/2000 y 7/2000. En: Revista penal, 2002, pp. 3 y ss. Sobre la reforma de la Ley Orgánica 8ª del 2006, véase la misma autora, Comentarios a la Ley Penal del Menor (coord.), comentarios a los artículos 9º y 10, en prensa, Editorial Tirant lo Blanch.

(15) Gómez Rivero. La inducción a cometer el delito, ob. cit., pp. 358 y ss.

(16) La solución diferenciadora ha sido sostenida en la doctrina alemana por Roxin, quien considera que, mientras los casos de invencibilidad del error determinarían siempre la existencia de la autoría mediata, puesto que el ejecutor inmediato ni puede reconocer la antijuridicidad de su acción, ni conoce, por lo tanto, los motivos que le podrían hacer desistir de ella, cuando por el contrario el error sea vencible propone diferenciar a su vez según recaiga o no sobre la antijuridicidad material o formal. Solo en el primer caso, esto es, cuando recaiga sobre la cualidad social dañosa del comportamiento y determine que el autor no reconozca su comportamiento como incorrecto existirá autoría mediata, sin que por lo demás la vencibilidad del tal estado de error pueda afectar a la cualidad del hombre de atrás. Cuando por el contrario el ejecutor yerre sobre la antijuridicidad formal de su comportamiento, no podría considerarse como instrumento ni fundamentarse, por tanto, el dominio del hecho del hombre de atrás. En: Taterschaft und Tatherreschaft, Berlín/New York, 1990, pp. 178 y ss.

(17) Si bien en relación con las conductas de inducción al suicidio, esta solución ya fue defendida por Muñoz Conde en: Provocación al suicidio mediante engaño. Un caso límite entre autoría mediata en asesinato e inducción y ayuda al suicidio. En: ADPCP, 1987, pp. 301 y ss. En relación con los casos en que la decisión suicida se hacía surgir haciendo creer al sujeto, por ejemplo, que padece una enfermedad incurable que solo le reportará sufrimientos en los pocos años de vida que le quedan, afirmaba el citado autor que “Si el suicidio provocado por engaños de tercero puede seguir considerándose como suicidio libre y consciente que sirve de base y referencia a los comportamientos tipificados en el artículo 409 (cfr. 143 del actual C.P.), la calificación de autoría mediata en homicidio o asesinato debe ser rechazada, porque, aunque falsificada en su razón última, la decisión final corresponde al suicida, que se configura así como el único dominador del hecho, verdadero dueño de sus decisiones existenciales”. Por ello concluye que “solo la provocación de un error sobre la cualidad letal de la acción, o sobre el hecho mismo de la muerte, puede fundamentar una autoría mediata del que provoca este tipo de error y con ello un asesinato. La provocación de error sobre el sentido mismo de la acción suicida, por el contrario, todo lo más puede ser castigado como inducción o ayuda al suicidio”.

(18) Conforme al artículo 423.1: “Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que estos”.

(19) “El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con este o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que pueda generarle directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a un año, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior”.

(20) “El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con este o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior”.

(21) Sobre la diferencia entre ambas figuras, véase por todos López, Peregrín. La complicidad en el delito, ob. cit.

(22) Así lo sostuve en mi trabajo “La regulación de las formas de participación intentada, autoría y participación en el nuevo Código Penal”. En: Revista La Ley 1996-I, ob. cit., pp. 1624 y ss.

(23) Roxin. Über den Tantentschuss. En: Gedachtnisschrift für Schröder, 1987, pp. 156 y ss.

(24) Zur Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe; insbesondere: der bedingt Tatentschlossene und Tatgeneigte, Heildelberg, 1989, p. 17.

(25) Gómez Rivero. La inducción a cometer el delito, ob. cit., pp. 207 y ss.

(26) Es lo que sucede, por ejemplo, en relación con el delito de tráfico de influencias en la modalidad que contempla el artículo 430, C.P.: “Los que ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o promesa”. En estos casos, al elevarse ya a tipo autónomo la conducta del segundo eslabón en la inducción, no plantearía problema alguno la calificación como inductor al mismo del primer proponente.

(27) Gimbernat Ordeig. Autor y cómplice en derecho penal. Madrid, 1996, pp. 188 y ss. No obstante, reserva esta calificación para el superior, no así para los eslabones intermedios que también dan órdenes, a quienes considera como cooperadores necesarios o incluso cómplices.

(28) El jefe de la organización sabe que “cuando se pronuncia una orden de ejecución, se puede confiar en que el ejecutor va a cumplir el objetivo sin llegar a conocer a quienes lo van a ejecutar (...) sabe que cuando uno de los muchos órganos que colaboran en la realización de los delitos no cumpla con su tarea, inmediatamente van a entrar otros en su lugar, sin que se vea perjudicada en su conjunto la ejecución del plan. El factor decisivo para la fundamentación del dominio de la voluntad en estos casos, que deben situarse frente a los de coacción y de error, es una tercera forma de autoría mediata, que radicará en la fungibilidad de los ejecutores”.

(29) Es necesario que los hechos sean cometidos “en el marco de los movimientos clandestinos, organizaciones secretas, bandas delictivas y organizaciones de tipo parecido (...). Para decirlo de modo gráfico tiene que haber una especie de Estado dentro del Estado que se ha emancipado del orden comunitario en general, o en determinadas relaciones de la comunidad. Los delitos que aquí vendrían en consideración podrían ser atentados políticos, o en casos de puras bandas delictivas delitos contra el patrimonio, chantajes, etc.”. Roxin. Autoría y dominio del hecho, trad. de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Madrid, 1998, pp. 267 y ss. Véase también Voluntad del dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados, trad. por Elbert, de una parte de Täterschaft und Tatherrschaft. En: DP, 1985, pp. 403 y ss.

(30) Puede verse un comentario de esta sentencia en Roxin. Anmerkung zum BGH Urteil vom 26.7.1994. En: JZ, 1995, pp. 49 y ss.

(31) Pese a que también ha encontrado serias críticas. Véase, por ejemplo, en nuestra doctrina, Hernández Plasencia, para quien la fungibilidad del ejecutor en las organizaciones de poder no es decisiva para admitir el dominio del hecho en quien las dirige. Al contrario, considera que ese dato es más bien un argumento para negar esta construcción: “Si se acepta que el concreto ejecutor puede negarse a cumplir la orden, y ello en virtud de una organización libre de su voluntad, entonces es que la influencia que está recibiendo a través de esa orden es constitutiva únicamente de inducción”. La autoría mediata en derecho penal, Granada, 1996, pp. 273 y ss.

(32) Muñoz Conde. ¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones ‘no desvinculadas del Derecho’? En: Revista Penal, n.º 6, julio, 2000, pp. 104 y ss.

(33) Véase por todos en la doctrina alemana a Hirsch, “Acerca de los límites de la autoría mediata”. Presupuestos para la reforma penal. Centro de Estudios Criminológicos. Universidad de La Laguna, 1992, p. 118.

(34) Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica empresarial? Manuales de formación continuada, ISSN 1575-8735, n.º 14, 2001 (ejemplar dedicado al derecho penal económico), ISBN 84-89230-81-1 , pp. 181-260.

(35) Si bien con matices, puede citarse también en este grupo de autores a Hernández Plasencia. La autoría mediata en derecho penal, ob. cit., pp. 269 y ss. Para este autor, los dirigentes de los aparatos organizados de poder que operan con personas fungibles para cometer los delitos se asimilan en mayor medida a la figura de la complicidad o de la cooperación necesaria. De esta regla excepciona al último sujeto que da la orden, esto es, al que transmite la orden de ejecutar el delito, a quien considera como inductor del hecho “aunque sepa que la ideología la impone otro, o la ha asumido el mismo, o la ha asumido su ordenante” (p. 276).