Los acuerdos extrajudiciales en la legislación concursal

Revista N° 26 Ene.-Mar. 2010

por Juan Luis Goldenberg Serrano 

1. Introducción

El artículo 169 del Libro IV del Código de Comercio dispone, conforme a la redacción de la Ley 20073, de 29 de noviembre del 2005, que: “Cualquier acuerdo celebrado entre el deudor, antes de su declaración de quiebra, y uno o más de sus acreedores relativo al pago de sus obligaciones o a la administración de sus bienes, solo obliga a quienes lo suscriban, aun cuando se le denomine convenio”.

La falta de participación de los tribunales en su formación hace que esta clase de acuerdos solo pueda ser entendida desde la teoría general de los negocios jurídicos o, aún más, desde la pura lógica contractual. Se desechan así todas las tesis que propugnan el necesario carácter procesal de las soluciones concordatarias (Puga 2006: 428), y se deja su contenido y eficacia a las reglas generales de la autonomía privada.

Pero el fenómeno de la insolvencia bien puede parecer un supuesto que sobrepasa los intereses particulares. De ello surge la pregunta sobre si los acuerdos o convenios extrajudiciales deben ser objeto de alguna suerte de tutela, y, específicamente, sobre quiénes deben ser protegidos por parte del ordenamiento jurídico ante sus especiales circunstancias.

Una primera idea indica que, pese a la ausencia de control jurisdiccional, los acreedores que aceptan los términos del convenio no merecen una protección especial. Conforme al principio del volenti non fit iniuria, se estima que serán ellos los mejores guardianes de sus propios intereses, permitiendo incluso —a diferencia del convenio judicial— que se contemple un trato discriminatorio entre los acreedores concurrentes (Puga 2006: 432). En este sentido, no les serán aplicables más límites que los que restringen la autonomía privada, ni podrán alegarse más vicios que los que pueden afectar a la generalidad de los negocios jurídicos. Excepcionalmente, el sistema chileno ha conocido herramientas de respaldo a los acreedores concurrentes, a modo de requisitos de información previa sobre la situación patrimonial del deudor —L. 4558, feb. 4/29, art. 138 y L. 18175, nov. 28/82, art. 169—.

No obstante, la tendencia ha sido pensar que los principales mecanismos de defensa deben centrarse en los acreedores que no formaron parte del acuerdo. El convenio extrajudicial se mira con cierto recelo precisamente porque puede tener por objeto maniobras para asegurar ventajas indebidas a un determinado acreedor o grupo de acreedores, aun en perjuicio de los demás (Encino 2007: 27) y (Graziabile 2007: 4). Es por este motivo que los ordenamientos han tendido a acentuar los efectos relativos de las soluciones extrajudiciales y a posibilitar el ejercicio de acciones que tengan por objeto revocar los actos ejecutados en perjuicio de la masa.

Pero este modelo se quiebra si se considera que el acuerdo extrajudicial puede servir de herramienta para la continuidad de la empresa, teniendo por objeto el otorgamiento de medios suficientes para evitar que esta entre en un proceso liquidatorio. Si resultase ser una fórmula exitosa, todos los acreedores —incluso los que no han concurrido al acuerdo— podrían verse beneficiados en tanto se aumentaría la posibilidad de ser pagados por el importe total de sus créditos y no sólo en moneda de quiebra. Entonces, lo que el legislador debe sopesar es si los terceros deben ser protegidos ante cualquier clase de acuerdo, o si deben excluirse aquellos que sinceramente pretendieron —aun sin éxito— salvar la empresa en crisis. La inclinación por el principio de conservación de la empresa ha hecho que diferentes ordenamientos ofrezcan ciertos blindajes a los acuerdos amistosos que han sido formulados con seriedad e idoneidad para intentar la continuidad de la empresa.

El Derecho chileno, al no conceder reglas excepcionales al régimen de los acuerdos extrajudiciales, no pretende resolver este punto. Por el momento, solo podemos dejar entrever una cierta inconsistencia entre esta circunstancia y el espíritu de la reforma llevada a cabo por la Ley 20073, que ha pretendido privilegiar las soluciones consensuadas por sobre la liquidación concursal, sin revisar la rica experiencia de los modelos comparados.

2. Perspectiva histórica de los acuerdos extrajudiciales

2.1. Del silencio al fortalecimiento de los modelos extrajudiciales en la solución de las crisis económicas: una visión general

Los acuerdos extrajudiciales como solución de los estados de insolvencia se manifiestan tanto en las VII Partidas de Alfonso X (Pulgar 2005: 65) como en los estatutos de las ciudades italianas (Santarelli 1964:19), y así incluso en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 (Román 2004: 162). Pero aún en este punto histórico, los regímenes concursales aún son vistos desde una lógica más privada —salvo en lo referente a las consecuencias penales de la bancarrota—, de modo que no es de extrañar que no exista inconveniente teórico en la recepción expresa de los convenios amistosos.

Sin embargo, la cuestión tiende a cambiar con los movimientos codificadores del siglo XIX. Como señala Santini (1983: 36), en una primera etapa del derecho concursal que llega hasta la Primera Guerra Mundial, los procedimientos de insolvencia se resuelven en los diversos sistemas jurídicos mediante instrumentos de liquidación patrimonial, en los que el Estado ha hecho propios los intereses de la clase de los mercaderes o de los ciudadanos dañados por el deudor insolvente. La magnitud de la respuesta responde, especialmente desde la perspectiva del Derecho napoleónico, a la pretensión de que el Estado controle de algún modo la actividad comercial, sin que quede mucho espacio para los acuerdos de naturaleza privada que escapen de un control por parte de los tribunales.

Desde la perspectiva publicista del concurso, el convenio extrajudicial se envuelve en un manto de sospecha, en tanto se ha encomendado al Estado —en exclusiva por medio de sus tribunales— la función vigilante del respeto de la llamada par condicio creditorum y la estabilidad de la economía nacional. Conforme a esta visión, el principal problema de los convenios extrajudiciales radica en que no es posible llevar a cabo un control preventivo de sus contenidos. Por ello, pese a la reticencia, solo se estiman admisibles al alero de las reglas generales de la autonomía privada, de modo que no parecen existir motivos para que aquellos surtan efectos respecto a terceros. De ahí la exigencia de cumplir con el requisito casi imposible de la unanimidad de los acreedores y su escasa utilidad como herramienta de solución a la insolvencia del deudor (Graziabile 2007: 4).

En el extremo opuesto, la judicialización del acuerdo como medio de vigilancia del cumplimiento de las mayorías legales, de la ausencia de discriminación de acreedores y de la normalidad —más o menos estricta— de su contenido, parece ameritar su trato como “convenio de masa”, en el que la voluntad de la mayoría prima sobre disidentes y no concurrentes. Pero esta lógica, como apunta Puga (2006: 431), es necesariamente posterior, y se justifica históricamente como un beneficio concedido al comerciante justo que sólo fortuitamente ha caído en insolvencia. La solución del convenio judicial parece tener mayor sentido para los ordenamientos jurídicos, y de ahí su reconocimiento expreso en los sistemas comparados bajo las denominaciones —por ejemplo— de concordato —Francia e Italia— o suspensión de pagos —España—. La necesidad de homologación del acuerdo —que va desapareciendo con el curso de los años— encuentra su expresión máxima en el artículo 515 del Code de Commerce francés, conforme al texto introducido por la Ley de 28 de mayo de 1838, que facultó a los tribunales para negarla si estimaban existía una lesión a los intereses públicos o privados comprometidos(1).

En cambio, el acuerdo extrajudicial tiende a manifestarse como un negocio atípico, aunque no necesariamente proscrito. De este modo, Encino (2007: 43) opina que se mantienen firmes como:

“... alternativa operativa para las soluciones de crisis económicas de las empresas. La ausencia de condicionamientos legales, la inexistencia de límites a la autonomía de la voluntad más allá de los generales a la libertad contractual a la hora de proponer un convenio, la confidencialidad que les caracteriza, que evita una eventual lesión del crédito en el tráfico derivada de la publicidad de la que se acompaña la declaración de un procedimiento concursal, son todos ellos factores que contribuyen a optar por soluciones acordadas por las partes a las crisis económicas al margen de toda intervención judicial”.

Pero las partes se exponen a un alto nivel de riesgo, derivado de su falta de regulación especial, que conjuga todas las dificultades en el proceso de negociación y la vulnerabilidad del acuerdo en una eventual revisión ante el tribunal de la quiebra. El deudor sabe que exponer su delicada situación económica a sus acreedores debilita su posición negociadora, especialmente si cualquiera de ellos igualmente puede solicitar la ejecución de sus obligaciones o la apertura del concurso. Los acreedores concurrentes —aún interesados en la solución extrajudicial— saben que los demás acreedores mantienen poderosas armas que pueden obstaculizar el éxito de la negociación, y, sobre todo, alegar después que los términos del acuerdo han ido en desmedro de sus intereses en una eventual revisión en sede concursal.

Así, se ha iniciado en derecho comparado el reconocimiento de un modelo híbrido, un tertius genus que se comporta inicialmente como una fórmula extrajudicial, pero que puede ser sometida al control de los órganos jurisdiccionales con el fin de obtener ciertas ventajas o formas de protección del acuerdo. Así ocurre con el accord homologuè —‘acuerdo homologado’—francés, el accordi di ristrutturazione —‘acuerdo de reestructuración’— italiano o el acuerdo preventivo extrajudicial —‘APE’— homologado argentino, a los que se hará referencia más adelante.

Por de pronto, bien vale destacar en esta tendencia un intento de compatibilizar estos dos mundos que parecen tan lejanos. La etapa extrajudicial se funda en la completa libertad de negociación, liberada de los costos y demoras de un procedimiento judicializado. La etapa judicial —que supone que las partes ya han alcanzado un acuerdo— tiene un carácter opcional, y se dispone con el objeto de efectuar un control de sus contenidos para concederle ciertas protecciones, incluso para su eventual fracaso y posterior liquidación del activo del deudor. Estas ideas —de alguna forma— se traslucen en el procedimiento especial contemplado en el artículo 177 bis del libro IV del Código de Comercio, al menos con el objeto de paralizar una posible declaración de quiebra o ejecuciones patrimoniales durante el periodo de negociación del acuerdo.

2.2. Evolución de los modelos extrajudiciales de solución en el derecho chileno

En la legislación patria, la evolución normativa del convenio extrajudicial no dista mucho de los modelos extranjeros. Existe una reticencia inicial a tipificarlo de modo completo en los textos legales, aunque no faltan ciertas referencias —algunas bastante indirectas— que se consideran suficientes como para entender autorizada su celebración. Como señala Román (2004: 163), el decreto-ley sobre juicio ejecutivo, del 8 de febrero de 1837, permite la proposición de convenios tanto antes como después de la quiebra, por parte de cualquier clase de deudor civil o comercial.

El Código de Comercio de 1865 mantiene la tendencia: las únicas referencias al convenio extrajudicial pueden desprenderse —positivamente— del artículo 1326, el cual dispone que: “La mera suspensión de pagos no constituye el estado de quiebra cuando todos los acreedores unánimemente otorgan esperas al deudor común”, y —negativamente— del artículo 1456, que rezaba así: “Las proposiciones de convenio deberán ser hechas y discutidas en junta general de acreedores, i las que fueren aceptadas de otro modo no tendrán valor alguno”. Al contrario, el convenio alzatorio es plenamente regulado, debiendo ser propuesto en la primera junta de acreedores, concluida la etapa de verificación, y confirmado en una junta especial con tal que fuere aprobado por tres cuartas partes de los acreedores reconocidos, que representaren cuatro quintos del pasivo. Esta visión restrictiva del acuerdo continúa con las limitaciones a su objeto —en tanto solo podían versar sobre esperas, remisiones parciales o abandono de bienes (art. 1455)— y con la necesidad de homologación por parte del tribunal —art. 1472—.

Por su parte, la Ley de 11 de enero de 1879 introdujo algunas modificaciones al libro IV del Código de Comercio, incluyendo ciertas reformas en materia de convenios. Aunque nada se encuentra aún en referencia al acuerdo extrajudicial, sí se pretende fomentar de alguna manera la solución consensuada —siempre bajo el manto del convenio alzatorio—, permitiendo al juez ordenar, en ciertos casos, la suspensión del procedimiento de quiebras durante el tiempo que durara su tramitación —art. 1457—. Además, rebajó el quórum para la aprobación del convenio, de modo que sólo requeriría de la mayoría —“la mitad i uno”— de los acreedores presentes que representaren tres quintas partes de los acreedores que resultarían vinculados por el convenio —art. 1463—.

Con la promulgación del Código de Procedimiento Civil, en 1902, se derogan definitivamente las disposiciones del Decreto-Ley de 1837 para tratar del concurso de los deudores civiles. Respecto al convenio extrajudicial, conviene subrayar dos asuntos: por una parte, solo se recoge la posibilidad de un convenio extrajudicial de carácter preventivo, en el cual el deudor y los acreedores —ajenos al control del tribunal— discuten y aprueban convenios de solución a la insolvencia previamente a la declaratoria de concurso —art. 662— y, por otra parte, como señala Puelma (1971: 209-210), su reconocimiento no implica que previamente no se hubiesen celebrado convenios extrajudiciales, pero siempre al amparo de la autonomía privada. Sin embargo, su consagración legal nuevamente se quedó en una mera enunciación. El Código de Procedimiento Civil reconoció su posibilidad, pero el legislador no llegó a fijar su régimen jurídico. Conforme a ello, bien puede entenderse que este permanecía íntegramente sujeto a la autonomía privada, mediante una fórmula bastante semejante a la que actualmente contempla el artículo 169 del libro IV del Código de Comercio.

Ahora bien, en la Ley 4558, el legislador cambia de mano, y —llenando el vacío normativo generado por el Código de Procedimiento Civil— prefiere regular el sistema de los convenios extrajudiciales en varios sentidos:

a) Se mantuvo en la línea de tipificar únicamente un convenio extrajudicial de carácter preventivo. De hecho, el artículo 138 disponía que “antes de la declaración de quiebra podrá pactarse entre el deudor y los acreedores un convenio extrajudicial para solucionar sus obligaciones, con tal que se observen las siguientes reglas...”. De este artículo, parte de la doctrina también concluyó que el objeto del convenio extrajudicial sólo podía ser el pago de las obligaciones, cuestión que se habría deducido de la referencia a su “solución”. Ello porque, conforme al artículo 1567 del Código Civil, pago y solución son conceptos sinónimos (Puga 1997: 427; Román 2004: 166-167). Como antecedente adicional, Puga (1997: 427) citaba que —previamente a la Ley 18598 de 1987—, esta misma limitación al objeto del acuerdo pesaba sobre los convenios judiciales.

b) Se establecieron los siguientes requisitos para la celebración del convenio extrajudicial —art. 138—: (i) la aceptación por parte de la unanimidad de los acreedores, cuestión que —se verá— suscitó los mayores problemas para la doctrina en la configuración de esta clase de convenio; (ii) que el deudor hiciere una exposición del estado de sus negocios, conforme a su balance, si fuere comerciante, y conforme al inventario valorado de su activo y pasivo, si no lo fuere, cuestión de la cual debía dejarse testimonio en el acta de convenio y (iii) que un ejemplar del convenio y del balance o inventario, suscrito por el deudor y sus acreedores, fuera protocolizado en la notaría del distrito jurisdiccional correspondiente al domicilio del deudor.

c) Configuró la intervención del deudor por parte del síndico como un elemento meramente accidental del convenio extrajudicial, requiriendo de mención expresa —art. 139—.

d) Estableció ciertas causales de nulidad en su artículo 140, de manera que cualquiera de los acreedores podría solicitar la nulidad del convenio, probando la falsedad o incompletitud del balance o inventario que le sirvió de antecedente, la suposición de deudas en el pasivo o la ocultación de bienes en el activo. Obsérvese que la legitimación activa para solicitar la nulidad del convenio por estas causales era entregada exclusivamente a “cualquiera de los acreedores” del deudor, y no necesariamente a aquellos que hubieren finalmente suscrito el convenio. La duda consistía en si estas causales configuraban o no un sistema cerrado, de modo que se cuestionaba si se podría solicitar la nulidad conforme a los términos generales del Código Civil. Puelma (1971: 216) y Puga (1997: 438) se pronunciaron negativamente. Al contrario, Román (2004: 174) declaraba que no había motivo para negar la acción de nulidad por las causales generales del Derecho común, pero—a diferencia de la nulidad especial prevista en la legislación concursal— estas causales no daban lugar a la declaración de quiebra por parte del tribunal.

e) Estableció como causal de declaratoria de quiebra la nulidad o resolución del convenio extrajudicial —art. 37, num. 4.º—. A diferencia de la declaración de nulidad o resolución del convenio judicial —art. 182—, no se trataba esta de una causal de “quiebra de oficio”, en el sentido de que el tribunal haya estado obligado a declarar la quiebra en la misma sentencia que declarare nulo o resuelto el convenio (Puelma 1971: 52). Al contrario, cualquiera de estas circunstancias solo les daba derecho a los acreedores a solicitar la quiebra del deudor.

f) Estableció el denominado “derecho de opción” de los acreedores que no hubieren suscrito originalmente el convenio extrajudicial. De este modo, el artículo 141 rezaba así: “El acreedor que hubiere sido omitido en el convenio extrajudicial, podrá aceptar el convenio y exigir que se cumpla también a su favor, o ejercitar las demás acciones que le correspondan, como si el convenio no existiese”. Conforme a esta última alternativa, el acreedor excluido podría incluso solicitar la quiebra del deudor, pero siempre que se configurare alguna de las demás causales de quiebra del artículo 37 de la Ley 4558 (Zalaquett 1968: 131).

La Ley 18175 replicó íntegramente la normativa de los convenios extrajudiciales dispuesta por su predecesora, con la única excepción de que la presentación del balance correspondía ahora no solo a los comerciantes, sino a todos los que estuvieren obligados a llevar contabilidad. Así, se mantuvo la crítica respecto a la escasa utilidad práctica de los convenios extrajudiciales (Sandoval 1995: 382-383).

Sin embargo, este régimen dio pie a la unidad dogmática de los convenios, judiciales y extrajudiciales. Se deduce de las palabras de Zalaquett (1968: 131) que todo convenio preventivo —incluyendo el extrajudicial— implica la obligación de los acreedores de no solicitar la quiebra del deudor. Cuestión que, a juicio de Puga (2006: 429), comprueba el carácter transaccional del convenio. Puelma (1971: 215) agrega que “un acreedor firmante del convenio, no podrá exigir el cumplimiento forzado de su obligación o la quiebra del deudor mientras esté vigente el convenio y solo podrá reclamar el pago en la forma prevista en el convenio”.

Por su parte, lo que caracterizaba al convenio extrajudicial —a la vez que le distinguía de cualquier otra convención celebrada por el deudor y sus acreedores previo a la declaratoria de quiebra—, es que este “debe tener por fin evitar la quiebra” (Puelma 1971: 210), y lo hace precisamente mediante la solución de las obligaciones. Román (2004: 166-167) disintió de esta interpretación, dado que el legislador no habría señalado la oportunidad del convenio —antes de la declaración de quiebra— a efectos de referirse a su causa, de manera que lo distintivo del acuerdo se encontraba solo en la búsqueda de la solución de las obligaciones del deudor.

Ahora bien, ya se ha indicado que uno de los mayores problemas de la regulación del convenio extrajudicial se encontraba en el requisito de que este contase con la aprobación unánime de sus acreedores. Norma esta que parecía inconsistente con aquella que contemplaba el ya denominado “derecho de opción” de los acreedores excluidos, y con la referencia contemplada en el artículo 43, numeral 4.º de la Ley 18175 al permitirles a estos la solicitud de quiebra con base en cualquiera de las causales de quiebra, y no necesariamente en la nulidad o resolución del convenio extrajudicial. Aunque de estas normas surgieron varias teorías contrapuestas, predominó la idea de que la referencia a la unanimidad solo estaba dada para los acreedores a quienes se hubiere dirigido la proposición de convenio extrajudicial, de modo que se diferencie el supuesto del convenio judicial que se aprueba sobre la base de mayorías (Sandoval 1995: 376-378)(2).

De este modo, el punto de protección del convenio extrajudicial vuelve a centrarse en los acreedores, sean concurrentes o no concurrentes. Respecto a los primeros, la salvaguarda no se refiere a un cierto blindaje del acuerdo, sino solamente a que sus decisiones hayan sido adecuadamente tomadas en atención a la información patrimonial provista por el deudor. De este modo, se exige la exposición por parte del deudor del estado de sus negocios, conforme a su balance o inventario valorado de su activo y pasivo, y se sanciona con la nulidad, por la falsedad o incompletitud del balance o inventario que le sirvió de antecedente, la suposición de deudas en el pasivo o la ocultación de bienes en el activo. Por su parte, los acreedores no concurrentes son protegidos en razón del efecto relativo del convenio extrajudicial, pero también —por sobre todo– mediante la consagración del “derecho de opción”, que les permitirá el acceso a condiciones más favorables de pago aún sin haberlas negociado. Ninguna de estas ideas ha prevalecido en la configuración actual del acuerdo extrajudicial al amparo de la normativa de la Ley 20073.

3. Sobre el acuerdo extrajudicial en el libro IV del Código de Comercio

3.1. Bases de la reforma de la Ley 20073

El principal propósito de la Ley 20073 fue apostar por los acuerdos y por los convenios concursales como una mejor forma de enfrentar los conflictos derivados de la insolvencia, por sobre la quiebra como mecanismo típico de liquidación del activo (Sandoval 2007: 179). Esta idea se asocia generalmente al denominado principio de “conservación de la empresa”, como unidad económica fundamental y necesaria para la comunidad. Pero esta dualidad no es necesariamente exacta, en tanto, por una parte, el convenio puede implicar fórmulas de liquidación consensuada, y, por la otra, el proceso de quiebra puede resolverse en la continuidad de giro o en la enajenación de la unidad económica.

A nivel comparado, los ordenamientos jurídicos han preferido desarrollar un binomio diferente: liquidación/reestructuración, en lugar de quiebra/convenio. De esta manera, el procedimiento se desarrolla en fases comunes que pueden desembocar en cualquiera de las dos soluciones, una vez que los acreedores tienen real conocimiento de la situación financiera del deudor —multi-ended procedure o procedimientos con fines múltiples—. El sistema chileno, incluso sobre la base de la citada reforma, no hace sino perfeccionar el sistema vigente, eliminando los defectos de los que ya había dado cuenta la práctica, pero no consigue plenamente el objetivo planteado.

Entre las modificaciones legales efectuadas por la Ley 20073 se pueden mencionar las siguientes, todas ellas apuntando al fomento de la solución transaccional: (i) la eliminación de las causales de indignidad para presentación de los convenios; (ii) la creación de nuevas fórmulas para las proposiciones de convenios judiciales, incluyendo la proposición forzosa inducida por los acreedores, su tramitación sumaria, la “mediación” del experto facilitador, entre otros; (iii) la posibilidad de la tramitación del convenio en sede arbitral, sea voluntaria o forzosamente y (iv) la completa liberalización de los acuerdos extrajudiciales, que es la materia de la que trataremos a continuación.

Esta liberalización se produce por el rechazo a las formalidades y condiciones que habían llevado a la escasa utilización de los convenios extrajudiciales al amparo de las legislaciones anteriores. Y ello mediante una nueva regulación que se abre sobre la base de tres pilares: el reforzamiento de sus efectos estrictamente relativos, la ampliación de su contenido y la ausencia de un carácter plenamente concursal. Se revisarán separadamente estas tres cuestiones:

a) La reafirmación del efecto relativo del acuerdo extrajudicial: ya se ha analizado el problema interpretativo generado por la exigencia de la unanimidad de los acreedores en la regulación anterior, y el triunfo de la idea de que esta unanimidad solo se refería a los acreedores concurrentes. Sujeta a tal interpretación, la distinción entre los convenios y acuerdos extrajudiciales se encuentra en el hoy derogado artículo 172 de la Ley 18175, en lo referido al “derecho de opción” de los acreedores no incluidos en el convenio. En suma, la legislación actualmente vigente no permite a tales acreedores exigir que el acuerdo extrajudicial se cumpla a su favor. Para ellos, dado el efecto relativo recalcado en el artículo 169 del libro IV del Código de Comercio, el acuerdo simplemente no existe.

Este artículo dispone que el acuerdo extrajudicial “sólo obliga a quienes lo suscriban, aunque se le denomine convenio”. Pese a lo majadero de la última frase —porque las cosas son lo que son, y no lo que las partes dicen que son—, lo que se quiere es efectuar un contrapunto entre los convenios judiciales —que funcionan sobre la idea de la mayoría— y los convenios extrajudiciales de la Ley 18175, en cuanto estos requerían de la unanimidad de los acreedores y otorgaban un “derecho de opción” a los acreedores excluidos(3). La protección de estos acreedores, en consecuencia, sólo provendrá de la posibilidad de que el acuerdo sea declarado inoponible a la masa en virtud del ejercicio de las acciones revocatorias en el seno de un eventual procedimiento concursal, como también a la ausencia de mecanismos que impidan que soliciten la ejecución de sus obligaciones o la declaratoria de quiebra del deudor, sea durante el periodo de negociación del acuerdo, sea cuando este ya se encuentre “en marcha”.

b) La ampliación del contenido del acuerdo extrajudicial: conforme al afán liberalizador de la nueva normativa concursal, el artículo 169 del libro IV del Código de Comercio solamente contiene una enunciación genérica de aquello que puede ser objeto de los acuerdos extrajudiciales. Así, es posible que se refiera tanto al pago de las obligaciones como a la administración de los bienes del deudor, o a ambas cuestiones conjuntamente. En cualquier caso, la configuración de esta clase de acuerdos bajo el concepto de “acuerdo extrajudicial” al amparo de la legislación concursal aún requiere que su causa sea la erradicación de la insolvencia del deudor. De este modo, Puga (2006: 429) expresa que: “Siempre el convenio tiene una finalidad, a saber, solucionar una insolvencia actual o potencial por la vía de una negociación y evitar así la solución judicial: la quiebra”. Por ello, no toda convención que se refiera al pago o a la administración de los bienes del deudor podrá ser calificada como “acuerdo extrajudicial”, sino en cuanto estos se dirijan al fin señalado.

Tal precisión no parece tener mucho sentido si esta clase de acuerdos es íntegramente dejada en manos de la autonomía privada, de manera que sería indistinta para las partes su calificación o no de “acuerdo extrajudicial” para la configuración de su régimen jurídico. Ello salvo en dos aspectos: (i) el más literal, en el sentido en que, de conformidad al artículo 170 del libro IV del Código de Comercio, lo dispuesto en el artículo 169 anterior no es aplicable a los convenios regulados por la Ley General de Bancos y por el decreto con fuerza de Ley 251, de 1931, sobre compañías de seguros, ni a otros convenios regulados por la ley, exclusión normativa que solo tiene sentido cuando hablamos de acuerdos que pretenden solucionar libremente el problema de la insolvencia del deudor, y no respecto a cualquier otro acuerdo al que pudiesen llegar los bancos o las compañías de seguros sobre el pago de sus obligaciones o la administración de sus bienes; y (ii) ahora en un asunto más profundo, porque la naturaleza transaccional del “acuerdo extrajudicial” necesariamente debe implicar la renuncia de la acción de quiebra y de las acciones ejecutivas singulares por parte del deudor y de los acreedores concurrentes.

Ahora bien, la referencia a estos contenidos específicos —pago y administración— tampoco debe entenderse como limitaciones al objeto de los acuerdos extrajudiciales. Late en el corazón de la reforma el que el deudor y sus acreedores consientan en los arreglos que estimen más acomodados a sus intereses, pudiendo ampliarse, por ejemplo, a fórmulas de refinanciación de la deuda, de subordinación particular, de asunción de pagos, de reestructuración empresarial, etc. Sin embargo, pretender ahondar en este punto significa un ejercicio de imaginación que supera con creces el propósito de este trabajo. Por eso, bien vale la pena referirse únicamente a los supuestos “típicos” recogidos en el artículo 169 del libro IV del Código de Comercio.

Respecto al pago de las obligaciones, lo normal es que el acuerdo extrajudicial contenga soluciones que comprendan remisiones parciales de la deuda o el otorgamiento de nuevos plazos para el cumplimiento de las obligaciones, pero nada obsta a que las partes acuerden otras materias que pretendan evitar la declaración de quiebra del deudor. Puede, por ejemplo, constituirse toda clase de cauciones para asegurar el cumplimiento de las obligaciones principales, aceptar fórmulas de dación en pago, modificarse los términos de la deuda original, entre otras. Pero ya analizaremos que todas estas fórmulas pueden ser declaradas inoponibles a la masa por efecto del ejercicio de las correspondientes acciones revocatorias.

Por su parte, respecto a la administración de los bienes del deudor, el acuerdo bien puede referirse al establecimiento de ciertos límites a sus actividades, de modo de evitar un empeoramiento de sus condiciones financieras, o, por ejemplo, sujetar al deudor a intervención. Sobre este último punto, debe tenerse presente que no son aplicables a este clase de acuerdos las disposiciones contenidas en los artículos 206 y siguientes del libro IV del Código de Comercio, de manera que todos los términos de la intervención quedan sujetos a las estipulaciones acordadas por las partes (Puga 2006: 438). Sin embargo, esta solución puede estar sujeta a cierta duda, por el vacío generado por la nueva legislación, en tanto perfectamente podría sostenerse que la eliminación de la referencia contenida en el antiguo artículo 170 de la Ley 18175 —que expresamente permitía dicha intervención— podría implicar la voluntad del legislador de no conceder tal posibilidad (Sandoval 2007: 181). Creemos que esta no es una conclusión admisible en relación con el interés liberalizador de la reforma.

Un último aspecto que vale la pena tratar es el que se refiere a las limitaciones al contenido del acuerdo extrajudicial. Por de pronto, vale recalcar que —en tanto negocio jurídico— se limita conforme a los términos generales del ordenamiento jurídico, en especial en lo relativo a su objeto y causa. Pero, por otra parte, parece meritorio relacionar estos acuerdos con la sanción penal contemplada en los artículos 220, numeral 13, y 221 numeral 5.º del libro IV del Código de Comercio, en cuanto consideran constitutivo del tipo de quiebra fraudulenta —y de complicidad del mismo tipo— que el deudor hubiere celebrado convenios privados con algunos acreedores en perjuicio de la masa (Puga 2006: 433). Esta referencia parece tener particular importancia en la nueva regulación concedida por la Ley 20073, en tanto esta expresamente permite acuerdos extrajudiciales parciales, esto es, que no involucren a todos los acreedores del deudor. Sin embargo, como también explica Puga (2002: 180), estos tipos penales solo se refieren al caso de “convenios celebrados con el deudor derechamente declarado en quiebra. Los convenios de acreedores anteriores a dicha fecha no son punibles, no al menos en base a esta figura”. Por tanto, estos delitos solo se configurarían en el supuesto de admitir la validez de los acuerdos extrajudiciales de carácter alzatorio, pero tampoco tendrá sentido castigarlos si —como señalaremos en el apartado siguiente— sus efectos solo se consiguen una vez obtenido el consentimiento unánime de todos los acreedores.

c) El acuerdo extrajudicial no se configura como una “solución concursal”: la nueva normativa ha tenido la precaución de eliminar la causal antes incorporada en el artículo 43 de la Ley 18175, que permitía a cualquiera de los acreedores solicitar la declaración de quiebra del deudor en caso que se hubiere declarado la nulidad o resolución del convenio extrajudicial. Los acuerdos extrajudiciales, a diferencia de los convenios, no se contemplan propiamente como una solución concursal desde el punto de vista del artículo 1.º del libro IV del Código de Comercio, de manera que su fracaso no implica necesariamente dar curso a una solución de carácter concursal, como es la quiebra. Pero ello no implica que lo anterior no sea posible, sino que se deberá acreditar, adicionalmente al hecho de la ocurrencia de una causal de nulidad o resolución del acuerdo, que se ha incurrido en alguna de las causales de quiebra establecidas en el artículo 43 del libro IV del Código de Comercio.

La transformación del acuerdo preventivo extrajudicial en una solución concursal se ha manifestado con fuerza, por ejemplo, en la legislación argentina, especialmente a partir de la Ley 25589 del 2002. Conforme a dicha norma, modificatoria de la Ley de Concursos y Quiebras (24522, de 1995), el acuerdo homologado pasa tener iguales efectos que el convenio preventivo, de modo que —conforme a su artículo 56—, “produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento” (Graziabile 2007: 6). Así, se construye un muro divisorio entre el acuerdo no homologado, eficaz conforme a las reglas generales del derecho contractual, relativo y basado en la pura lógica de la autonomía privada, y el acuerdo homologado, concursal y universal, que llega a prevalecer sobre los intereses particulares de los acreedores no concurrentes.

La lógica del ordenamiento chileno, ya hemos indicado, solo admite el primer razonamiento. Cabe preguntarse entonces sobre la pertinencia de una regulación tan precaria como la contenida en el artículo 169 del libro IV del Código de Comercio, entendiendo que —si ella no reviste una solución propiamente concursal—, no escapa de las reglas generales que informan los negocios jurídicos ni de su efecto relativo. No obstante, entendemos que su contenido tiene sentido sólo al relacionarle con la figura del convenio extrajudicial, ahora derogada, a modo de contrapunto. En suma, el legislador ha querido poner de manifiesto que el deudor y los acreedores son libres para acordar cualquier solución que estimen procedente para hacer frente a los problemas que el primero enfrente para dar cumplimiento regular a sus obligaciones. Pero se cree que este tratamiento tan liberal de modo alguno fomentarála celebración de esta clase de acuerdos, en razón de los riesgos que su negociación y celebración conlleva tanto para el deudor como para los acreedores, materia que retomaremos en el siguiente apartado.

3.2. Oportunidad y riesgos del acuerdo extrajudicial

El acuerdo extrajudicial configurado en el artículo 169 del libro IV del Código de Comercio permite su celebración previa a la declaración de quiebra del deudor. Así, se sigue la tendencia de las legislaciones anteriores, que únicamente reconocían la posibilidad de convenios extrajudiciales de carácter preventivo. Pero esta anterioridad permite que el acuerdo se plantee tanto frente a una situación de insolvencia potencial como actual, con ciertas —y no menores— diferencias.

La insolvencia potencial no es un supuesto expresamente reconocido en nuestra legislación concursal, como si lo es, por ejemplo, en el artículo 18 de la ley concursal —Insolvenzordnung— alemana y en el artículo 2.3 de la Ley Concursal española. Aun así, no hay obstáculo en comprender que una insolvencia potencial tiene lugar cuando el deudor puede prever que —en un futuro más o menos cercano— no podrá dar cumplimiento regular a sus obligaciones. Así se admite expresamente en el artículo 69 de la Ley 24552 —de Concursos y Quiebras— argentina, al disponer que: “El deudor que se encontrare en cesación de pagos o en dificultades económicas o financieras de carácter general, puede celebrar un acuerdo con sus acreedores y someterlo a homologación judicial”.

En este caso, el deudor no está obligado a seguir —y difícilmente siga— una solución propiamente concursal para evitar la insolvencia. La declaración de quiebra no será procedente si no ha incurrido aún en alguna de las causales previstas en el artículo 43 del libro IV del Código de Comercio, y, aunque hipotéticamente así hubiese ocurrido, la pretenderá evitar en cuanto le hará perder la administración de sus bienes producto del desasimiento. Por su parte, las proposiciones de convenio preventivo judicial funcionarán como reconocimiento expreso del mal estado de sus negocios, lo que provocará la pérdida de su reputación —comercial— al tratarse de convenios públicos —en el sentido de “no confidenciales”— y que, de ser rechazadas, implicarán la declaración de quiebra —C. Co., libro IV, art. 209—. En suma, los efectos de las soluciones concursales tienden a ser demasiado graves como para seguir este camino ante la sola eventualidad de la insolvencia, y es en este campo donde los acuerdos extrajudiciales tienen mayor cabida.

No obstante, esta conclusión implica una separación de la tendencia del derecho comparado que pretende anticiparse lo más posible en la apertura del concurso (Fernández del Pozo 2003: 9-86). La evidencia empírica demuestra que los concursos se declaran demasiado tarde, y que será necesario recomponer el patrimonio por medio del ejercicio de las acciones revocatorias concursales. Si las causales de quiebra pudieren anticiparse en el tiempo —se piensa—, este esfuerzo no sería necesario, aunque debe aceptarse también que la exageración en este punto puede generar pánico ante cualquier resultado negativo del deudor. De este modo, cuando el legislador chileno acepta abiertamente la fórmula del acuerdo extrajudicial y no crea causales de insolvencia inminente —como los sistemas alemán y español—, reconoce implícitamente que aun en este punto el juego de la autocomposición es sólo admisible, sino incluso preferible.

Ahora bien, situados en un supuesto de insolvencia actual, la solución ofrecida por los acuerdos extrajudiciales parece más difusa. Considérese que, conforme al artículo 41 del libro IV del Código de Comercio, el deudor que ejerce actividades comerciales, industriales, mineras o agrícolas tiene el deber de solicitar su propia quiebra antes de que transcurra el plazo de quince días contados desde que ha cesado en el pago de una obligación mercantil. Norma que debe ser complementada con el artículo 219 numeral 4.º del mismo libro IV, que presume culpable la quiebra del deudor que no ha cumplido con dicho deber.

Como señala Pulgar (2006: 36) —aunque para el derecho español— el problema surge porque “... en estos supuestos el presupuesto objetivo del acuerdo amistoso extrajudicial resultaría coincidente con el del concurso de acreedores...”, conclusión que podemos replicar en relación con nuestro presupuesto de la declaración de quiebras: la cesación de pagos. Ello deriva en que el deudor tendrá poco espacio de negociación, por cuanto conoce, por un lado, el escaso tiempo con que cuenta para no incumplir con el deber que le impone el referido artículo 41, y, por el otro, la posibilidad de que cualquiera de sus acreedores termine solicitando la declaratoria de quiebra o, conforme a la actual normativa, le exija la presentación de proposiciones de convenio preventivo judicial —C. Co., libro IV, art. 172—.

Pero aún así el acuerdo extrajudicial conserva cierto campo de actuación en casos de insolvencia actual, y ello cuando a través de él se logra desarticular la causal de quiebra y se erradica la cesación de pagos del deudor. Pero, habida cuenta del efecto relativo de esta clase de acuerdos, ello normalmente requerirá del consentimiento de un espectro bastante más amplio de los acreedores que se sientan en la mesa de negociación. Recuérdese a este respecto que, al igual que el derogado convenio extrajudicial, el acuerdo extrajudicial —para ser calificado como tal— debe ofrecer una fórmula de saneamiento de la insolvencia, e implica necesariamente la renuncia de los acreedores concurrentes al ejercicio de la acción de quiebra. Pero recuérdese también que los acreedores que no han formado parte del acuerdo ya no tienen opción de adherirse a este, siéndoles inoponible. En consecuencia, ellos no habrán renunciado al ejercicio de la acción de quiebra, estando plenamente posibilitados para entablarla, si estiman que se configura alguna de las causales contempladas en el artículo 43 del libro IV del Código de Comercio, del mismo modo que pueden iniciar toda clase de ejecuciones singulares que terminen por desmembrar el patrimonio del deudor.

Lo que ocurre es que el ordenamiento asume un acuerdo ya logrado y no se refiere a su procedimiento de negociación. De este modo, y principalmente para el caso de la insolvencia actual, los acreedores —sean aquellos que se sientan en la mesa de negociación o aquellos que no han sido invitados a tales efectos— tienen poderosas armas para adoptar decisiones estratégicas, en tanto siempre tendrán a mano la posibilidad de solicitar la quiebra del deudor o, por lo menos, iniciar procedimientos de ejecución singular, desarticulando la posibilidad de arreglo.

Es por esta razón que el derecho comparado ha ofrecido ciertos modelos de protección para los acuerdos amistosos, de modo que —cumpliendo con ciertos requisitos— puede obtenerse la suspensión del deber del deudor de solicitar la apertura del concurso, como también de los derechos de los acreedores para ejercer la acción de quiebra o de ejecutar sus derechos mediante juicios ejecutivos singulares. Ejemplos de ello se encuentran en la regulación del denominado accord homologué del derecho francés, el accordi di ristrutturazione de la Legge Fallimentare —ley de quiebras— italiana, y los acuerdos preventivos extrajudiciales de la legislación argentina. Obsérvese, eso sí, que todas estas fórmulas responden a lo que hemos denominado como tertius genus, en tanto requieren de una cierta homologación por parte de los tribunales a efectos de resultar vinculantes respecto de terceros.

El artículo L.611-8 del Code de Commerce francés dispone una suerte de alivio de la posición del deudor que negocia esta suerte de acuerdos, siempre que este no se encuentre en insolvencia o que el acuerdo permita su eliminación, el contenido del acuerdo permita el mantenimiento de la actividad empresarial y se protejan los intereses de los acreedores no incluidos en el acuerdo. Todos estos requisitos revelan que la aprobación del acuerdo amistoso por parte del tribunal requiere de una revisión de fondo —y no meramente formal— de sus términos. En el sistema francés, el acuerdo extrajudicial puede o no ser objeto de homologación por parte del tribunal, a elección del deudor. Mantenerlo en secreto puede ser útil para no revelar el mal estado de sus negocios, pero la aprobación del tribunal —constatando los requisitos antes mencionados— implica la obtención de ventajas indudables para dar mayor fuerza al acuerdo (Jacquemont 2009: 64). Respecto a la suspensión de acciones ejecutivas, el artículo L.611-10 del Code de Commerce dispone que el acuerdo homologado suspenderá, durante el periodo de su ejecución, cualquier acción judicial, cualquier diligencia individual tanto sobre los bienes muebles como sobre los inmuebles del deudor, con el fin de obtener el pago de los créditos que fueran objeto de ellos.

Por su parte, el artículo 182 bis de la Legge Fallimentare se refiere a los acuerdos de reestructuración como mecanismos que no solo buscan el saneamiento de la empresa, sino una reformulación de las deudas a efectos de la satisfacción de los acreedores. Para lo cual también se les reconoce el efecto de suspender las ejecuciones intentadas por cualquier acreedor —por un plazo de sesenta días desde su publicación en los registros de la empresa deudora—, siempre que sean previamente homologadas, habida cuenta del cumplimiento de ciertos requisitos: el acuerdo debe contar con el consentimiento de los acreedores que representen al menos el sesenta por ciento de los créditos y con el informe favorable preparado por un profesional que acredite su aplicabilidad, con especial referencia a su idoneidad para garantizar el pago regular de los acreedores que no formen parte del acuerdo.

Finalmente, el artículo 72 de la Ley 24552, de Concursos y Quiebras —Argentina—, dispone que: “Ordenada la publicación de los edictos del art. 74, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con las exclusiones dispuestas por el art. 21”. La norma se encuentra en el campo de la homologación del acuerdo preventivo, finalizada su etapa extrajudicial, y la publicidad edictal se refiere a la resolución adoptada por el tribunal aceptando in limine la tramitación de la demanda de homologación. El referido acuerdo preventivo será finalmente homologado, con tal que se consigan las mayorías legales —mayoría absoluta de los acreedores quirografarios que representen dos tercios del pasivo ordinario, con ciertas exclusiones—, no se haya producido oposición al acuerdo —fundada exclusivamente en la omisión o exageración del activo o pasivo o en el incumplimiento de las mayorías legales— o aquélla hubiere sido rechazada, y —haciendo aplicable por analogía lo dispuesto en el artículo 52 de la citada ley— que su contenido no sea considerado por el tribunal como abusivo o en fraude a la ley (Graziabile 2007: 43).

Ahora bien, existe un último riesgo que tampoco es cubierto por la legislación chilena, como es la posibilidad de que los términos del acuerdo extrajudicial sean declarados inoponibles para la masa mediante el ejercicio de las correspondientes acciones revocatorias. Para que ello se produzca, el contenido del acuerdo extrajudicial deberá ser estimado perjudicial, además de cumplirse con los requisitos específicos contemplados en los artículo 74 y siguientes del libro IV del Código de Comercio. Especial importancia tendrán, en este respecto, las fórmulas que implican la constitución de garantías sobre obligaciones preexistentes —que convienen daciones en pago o que contemplan pagos anticipados—, las cuales podrán serán revocadas imperativamente —C. Co., libro IV, art. 76—. Aún más, la propia celebración del acuerdo extrajudicial bien puede ser —al menos— fuerte indicio de que el tercero contratante conocía de la cesación de pagos del deudor al tiempo de su celebración, permitiendo también el ejercicio de las llamadas acciones de inoponibilidad facultativa —C. Co., libro IV, art. 77—.

Esta cuestión es la que comporta el mayor riesgo de cualquier operación de reestructuración de la deuda o refinanciación del deudor, y tiene cabida en un supuesto de insolvencia actual o potencial. Conforme a la legislación anterior, esta materia no parecía tan relevante, por cuanto el artículo 172 de la Ley 18175 permitía a los acreedores excluidos hacer parte del convenio extrajudicial en exactamente las mismas condiciones que los acreedores concurrentes. Ahora, dado el efecto relativo de los acuerdos extrajudiciales, esta solución se desvanece y crece inevitablemente el riesgo de los acreedores concurrentes.

La opción de la solución convencional tenderá así al convenio preventivo judicial, que —habida cuenta del control legal y jurisdiccional —parece merecer mayor protección en los términos del acuerdo. Nuevamente, el derecho comparado ha percibido esta dificultad, y —reconociendo el valor de la solución amistosa y desjudicializada— ha admitido que ciertos acuerdos extrajudiciales queden excluidos de las acciones revocatorias. Otra vez se encuentran los ejemplos del accord homologué de la legislación francesa y los accordi di ristrutturazione de la Legge Fallimentare, a los que se suman los planidi risanamento de esta misma ley y los beneficios concedidos a ciertos “acuerdos de refinanciación” en la Ley Concursal española.

En el sistema francés, el artículo L.631-8 del Code de Commerce dispone que la fecha de cesación de pagos —elemento clave para la determinación del periodo sospechoso— no puede ser fijada, salvo caso de fraude, en una fecha anterior a la resolución que tenga por homologado el acuerdo amistoso. De este modo, como señala Jacquemont (2009: 65), quedan a salvo tanto los términos del acuerdo como las garantías suscritas para su seguridad. Añádase a lo anterior que el artículo L.611-11 del mismo código —modificado en diciembre del 2008— concede un privilegio a los nuevos acreedores que hayan concedido fondos especiales para permitir la continuidad de las actividades del deudor, bajo la tendencia de favorecer la técnica de la refinanciación o new money.

Por su parte, la legislación concursal italiana ha experimentado un giro radical en los primeros años del presente siglo, sobre todo a partir de la experiencia del denominado caso Parmalat. Se trata éste de un hito que fomentó las reformas estructurales de la Legge Fallimentare, principalmente a efectos de reducir el ámbito de las acciones revocatorias concursales, flexibilizar los convenios judiciales y crear métodos de blindaje de los acuerdos extrajudiciales (Zubiri 2008: 256 - 257). Así, el artículo 67.d de la Legge Fallimentare exime de las acciones revocatorias concursales, entre otros, a los actos, pagos y garantías concedidos en los bienes del deudor, siempre y cuando se hubiesen efectuado en el marco de un plan que probablemente hubiese permitido la recuperación de la empresa y garantizado el equilibrio de su posición financiera, y cuya razonabilidad hubiese sido informada por un profesional inscrito en el registro de auditores. La regulación de estos “planes de saneamiento”, a diferencia del sistema alemán del Insolvenzplan —‘plan de insolvencia’, contemplado en los §§ 217 - 269 de la Insolvenzordnung alemana—, se recoge solo de modo incidental precisamente en sede de exclusión de las acciones revocatorias concursales, aun cuando se tratare de un método conocido en la práctica de los acuerdos extrajudiciales (Stasi 2006: 861). Y se incorpora precisamente en este aspecto en tanto que, a juicio de Zubiri (2008: 267-268), su finalidad es:

“... contener los riesgos conexos con las operaciones extrajudiciales de composición de la crisis ya que los operadores económicos se habían mostrado remisos a proceder en muchos supuestos a estas soluciones por el temor a que los actos y negocios jurídicos realizados con la finalidad de superar la crisis quedaran sujetos al régimen de la revocatoria”.

La lógica de protección del plan de saneamiento se traduce en una barrera particular de los acreedores no concurrentes a modo de protección de un acuerdo completamente extrajudicial. De ello se colige necesariamente que esta salvaguarda también está disponible para los accordi di ristrutturazione homologados, habida cuenta de sus requisitos más exigentes —Legge Fallimentare, art. 67.

En cuanto al derecho español, la Ley 22 de 2003, concursal, de 9 de julio, volvió a omitir cualquier referencia sobre los convenios celebrados al margen del concurso(4). La pretensión inicial del legislador español era que todas las crisis económicas del deudor se sustanciaran dentro de un procedimiento concursal, sin dar mayor espacio —o, al menos, mayor reconocimiento— a soluciones extraconcursales (Piñel 2009: 36). Pero ello solo hasta marzo del 2009, en que se ha insertado una indirecta referencia a esta clase de acuerdos, bajo la idea de “acuerdos de refinanciación”, en el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. Para estos efectos, la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal supone un régimen bastante similar al italiano, y exige que el acuerdo esté respaldado por tres quintas partes del pasivo; que un experto independiente informe favorablemente sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales del mercado; y que el acuerdo se formalice en un instrumento público. Pero el régimen especial de los acuerdos de refinanciación no está conjurado sobre la base de todos los escudos protectores a los que hacía referencia Pulgar (2006: 44), incluyendo las limitaciones a la apertura del concurso o las ejecuciones individuales, ni al otorgamiento de preferencias legales al nuevo financista. El único centro de atención se refiere al problema que se había detectado en razón de una jurisprudencia bastante estricta, que había rescindido las garantías reales que amparaban esta clase de acuerdos conforme a los términos de los artículos 71 y siguientes de la Ley Concursal(5).

“De este modo, todas las muchas cuestiones y dudas que suscita la práctica de esta clase de acuerdos quedan al margen de la consideración del legislador quien, en esta temática, parece querer ofrecer una respuesta particular frente algún pronunciamiento jurisprudencial que generó una gran inquietud entre los acreedores profesionales, auténticos protagonistas en el tráfico de los acuerdos de refinanciación dirigidos a evitar la declaración de concurso del deudor al que se refinancia” (García-Cruces 2009: 19).

La respuesta española tiene, eso sí, una diferencia capital con las ofrecidas por los ordenamientos francés, italiano y argentino, en cuanto excluye la participación de los tribunales de todo el proceso que culmina con la celebración de un acuerdo de refinanciación. No hay propiamente una fase de homologación —a modo del tertius genus al que nos referíamos anteriormente—, sino solo la necesidad de cumplir con los requisitos previstos en la ley para la consecución de su efecto principal: la exclusión de del artículo 71 de la Ley Concursal española. No debe pensarse que ello implica una ausencia total por parte de los tribunales, a modo de intangibilidad del acuerdo, sino sólo la falta de un procedimiento previo de reconocimiento y valoración. De ello se colige que únicamente cabe una eventual revisión de contenido por parte del tribunal en caso de que el concurso fuere igualmente declarado.

Una última cuestión que surge respecto a la oportunidad de los acuerdos extrajudiciales se refiere a la posibilidad de acuerdos alzatorios de la quiebra. Ellos configurarían una variante atípica, y su validez ya había sido discutida para los convenios extrajudiciales contemplados en la legislación hoy derogada. El punto de tensión se refiere a la pérdida de la administración de los bienes por parte del deudor, de modo que difícilmente se entendería que este pudiese negociar con los acreedores sobre los términos del acuerdo —C. Co., libro IV, art. 72— (Wagemann 2001: 126). La respuesta positiva se fundamenta principalmente en que —logrado el desistimiento de la quiebra por parte de la unanimidad de los acreedores y ejecutoriada la resolución que declara el sobreseimiento definitivo —libro IV, Código de Comercio, art. 164, num. 1.º— cesan todos los efectos de la quiebra —cesa el “estado de quiebra”, como reza el Libro IV, art. 167—, de manera que el deudor recobraría la administración. Así, el acuerdo extrajudicial debería estructurarse en dos fases: en la primera, necesariamente deberá contemplar el desistimiento de parte de todos los acreedores —bajo la fórmula de la unanimidad—, y, en la segunda, contemplar los términos de las obligaciones asumidas por las partes para solucionar la crisis del deudor.

Puga (2006: 430) argumenta que la causal de sobreseimiento definitivo consistente en la remisión o desistimiento por parte de todos los acreedores solo puede ser invocada por el deudor, de modo que se supone la existencia de un acuerdo. Pero, como el mismo autor advierte, la sola circunstancia del acuerdo no será suficiente para alzar la quiebra, por cuanto será necesario seguir un procedimiento judicial de sobreseimiento definitivo. Sin embargo, obsérvese que la terminación del proceso de quiebra se producirá solo por efecto de la primera fase (el desistimiento de todos los acreedores), siendo indistinto para el legislador si tal desistimiento está vinculado o no con una solución alternativa ofrecida por un acuerdo extrajudicial.

4. Conclusiones

La reforma en materia de convenios concursales propiciada por la Ley 20073 pretendió enaltecer esta forma de solución en el panorama de las respuestas legales a la insolvencia. Se ha pretendido liberarlos de las trabas e inconvenientes que les aprisionaban en la normativa anterior, y asimismo generar incentivos y procedimientos especiales para lograr soluciones consensuadas, administradas o no en sede jurisdiccional.

La admisión amplia y desprejuiciada de los acuerdos extrajudiciales, como también su continua remisión a las reglas generales de la autonomía privada y la libertad contractual, parece obedecer al mismo criterio. Condenada a la inutilidad por el régimen previsto en las leyes de quiebra, se pretende —con una regulación muy básica— animar a los particulares a alcanzar una solución a los problemas de solvencia del deudor mediante la simple lógica de la negociación.

Pero una visión enteramente contractual del acuerdo extrajudicial, y, en especial, la insistencia en sus efectos relativos, puede llegar a traicionar las motivaciones del legislador. La lógica contractual bien puede servir en el hipotético caso de un deudor con uno o muy pocos acreedores, pero se derrumba en supuestos más complejos.

La ausencia de un régimen particular que asegure la libertad y eficacia de la negociación, por ejemplo, suspendiendo las acciones ejecutivas o la posibilidad de declaratoria de quiebra, debilitan la posición negociadora del deudor y complican la de los acreedores concurrentes. Así mismo, la eventual revisión del acuerdo por parte de los tribunales, ya en sede concursal, desconoce la existencia de procesos de refinanciación que pretendieron sincera y lealmente la solución de la crisis. De tal suerte, los acreedores no concurrentes se beneficiarán del éxito del acuerdo —aumentando sus probabilidades de cobro—, pero sin asumir los sacrificios de su fracaso.

El sistema chileno se aleja entonces de los modelos más o menos agresivos propuestos por el derecho comparado, que realmente pretenden incentivar los mecanismos extrajudiciales de solución. Pero el problema radica en que no parece haberlo hecho por una reticencia doctrinal, sino por la confianza —ciega, ilusa— en que el sistema propuesto será igualmente atractivo para los particulares. No es posible predecir completamente la eficacia de esta regulación, pero —al menos desde una visión doctrinal— parecen tantos los riesgos a los que se enfrentan deudores y acreedores, que la cuestión bien merece una reflexión más acabada.

(1) Norma que recibió plena recepción en el artículo 1475 del libro IV del Código de Comercio chileno original.

(2) Respecto a la jurisprudencia, la teoría predominante fundamentó los fallos de Gaceta Jurídica, 1937, segundo semestre, n.º 2, p. 4; y Gaceta Jurídica, 1943, segundo semestre, n.º 13, p. 52.

(3) Parece meritorio referirnos a los efectos de la ampliación de plazos respecto a quienes han concedido garantías a favor de acreedores que han consentido en esta modificación. Así, debe estimarse plenamente aplicable el artículo 1649 del Código Civil, que extingue tales garantías, a menos que quien ha concedido la prenda, hipoteca o fianza acepte expresamente la señalada extensión. Esta es una importante diferencia con el convenio judicial, que impide tal efecto por expresa disposición del artículo 202 del libro IV del Código de Comercio (Puga 2006: 438).

(4) No llegó a adoptarse el articulado de la propuesta de anteproyecto de la Ley Concursal de 1979, elaborada por el Colegio de Abogados de Barcelona, que contenía una “regulación de un convenio extrajudicial, que produzca efectos en el ámbito del derecho privado, obligando incluso a los acreedores que no lo hayan suscrito siempre que no excedan de la quinta parte del pasivo”, ni las ideas de la propuesta de anteproyecto de Ley Concursal de 1995, que regulaba una forma de convenio extrajudicial bajo el confuso nombre de “suspensión de pagos”, tramitado ante el registrador mercantil (Rojo, Á. “La Reforma del Derecho Concursal Español”, en La Reforma de la Legislación Concursal. Marcial Pons. Madrid: 2003, p. 110). Ello sin perjuicio de que la doctrina (por todos, Velasco, L. “De la Fase de Convenio”, en Comentarios a la Ley Concursal. Madrid: Lex Nova, 2004, p. 2128) los hubiera admitido conforme al juego de la autonomía privada y amparados en el contrato de transacción.

(5) En virtud de una sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, de 21 de mayo del 2007 —comentada por Guilarte Martín-Calero, C. “Refinanciación de deuda y perjuicio patrimonial (Un apunte crítico de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de 21 de mayo de 2007)”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, vol. 10, Madrid: 2009, pp. 295-300— el tribunal no sólo admitió el régimen de reintegración del artículo 71 de la Ley Concursal, sino que también consideró probada la mala fe del banco acreedor, condenando el crédito de restitución a la subordinación ex artículo 92.6 de la misma ley.