Los capturadores de renta en los tributos territoriales

Revista Nº 120 Nov.-Dic. 2003

La reforma tributaria de la Ley 788 del 2002 al régimen impositivo territorial refleja el interés privado de los capturadores de renta. 

Henry Rodríguez Sosa(1) 

Subdirector General DANE 

El concepto de capturador de renta, proveniente de la nueva economía institucional(2), pretende designar a los grupos de interés de una sociedad particular que dentro de las normas y la legitimidad, logra beneficios privados. Lo peculiar es que para lograr tal efecto, esas ventajas son presentadas como de beneficio general. La fuerza del concepto radica en entender que no se trata de beneficios obtenidos ilegalmente, al contrario, el derecho no lo condena, lo permite e incluso en los casos más exitosos, lo obliga.

Quizá sea por ello que el silencio, el bajo perfil y los vericuetos de la interpretación sean el terreno fértil para su accionar. Contrario sensu la transparencia, la discusión y muy especialmente la sencillez, claridad y precisión de la norma regulatoria, de la regla de juego(3), son el mejor antídoto contra tal desviación.

Uno de los campos más fructíferos de aplicación de este concepto es la legislación impositiva(4). De hecho, cada modificación tributaria adquiere pleno sentido cuando se descubre, analíticamente hablando por supuesto, cuál es la lógica que guía a los grupos de interés a favor o en contra de la modificación, incluido en primer término, el interés del gobierno. No es sorpresa declarar que es esta experticia la que prima realmente a la hora de tomar decisiones.

El presente artículo ausculta algunas claves que permiten ver esos intereses, alrededor de las modificaciones en materia impositiva territorial; para ello, en una primera parte, denominada Antecedentes, a la reforma tributaria de fines del año pasado; posteriormente y bajo el título Pañitos de agua tibia se detallan las reformas aprobadas en la Ley 788 de 2002 y, finalmente, se sintetizan ganadores, perdedores e ilusiones en materia impositiva territorial incluyendo una breve referencia a los recientes intentos normativos del legislativo.

Antecedentes

Resulta sintomática la total ausencia de referencias, explícitas o implícitas, acerca de los impuestos territoriales, tanto durante la discusión del proyecto de reforma tributaria del año pasado, como hasta ahora en la aplicación de la Ley 788 de 2002.

Es cierto que meses después de expedida la ley, existe un apreciable consenso acerca del carácter básicamente fiscalista de la misma. Incluso, el doctor Miguel Urrutia, se limita a destacar en entrevista, que la reforma está generando los recursos previstos y no hace ninguna mención a alguna modificación o cambio de tipo estructural o al menos importante que se haya realizado(5), lo único que han registrado los medios y esto debe considerarse un avance para el país, es la discusión sobre la utilización y destino de las rentas específicas, particularmente el impuesto de seguridad. En fin, si este es el estado de la discusión en los impuestos nacionales ¿por qué habría de esperarse más en el caso de los impuestos territoriales?

Resulta interesante recordar que cuando se presentó a discusión del honorable Congreso de la República un estatuto integral de los tributos territoriales este sufrió la misma suerte de los dos proyectos anteriores: se ahogó misteriosamente, en medio de otras premuras nacionales. En esa ocasión se arguyó que resultaba sabio trasladar su discusión al nuevo Congreso, cuando con mayores elementos de análisis (esperados especialmente de la entonces recién creada misión de ingresos), menor premura (pues urgían otros proyectos legislativos), mayor gobernabilidad (porque estábamos al final de un período presidencial y gobierno entrante siempre tiene capital político por gastar), factores todos que garantizarían que el Congreso legislara posteriormente de manera profunda y acertada el tema(6).

Cara ilusión. Un año después la misión de ingresos había entregado su informe ejecutivo(7) y la Contraloría había circulado los trabajos que entre otros, el actual director de la DIAN había elaborado; el nuevo gobierno dio carácter prioritario a la reforma tributaria y se jugó su muy alta popularidad y gobernabilidad en la aprobación de la misma por parte del Congreso electo en julio de 2002. Este nuevo Congreso aprobó la Ley 788 de 2002 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y se dictan otras disposiciones” y al interior de ella dispuso un pequeño acápite, el capítulo quinto que trató la temática territorial.

Resulta desconcertante que la discusión no hubiese comenzado, a pesar de que las pocas normas involucradas se refieran precisamente a los impuestos propios de las entidades territoriales, es decir aquellos que definen su esfuerzo fiscal. El Congreso de la República no discutió el mínimo tema que la evidencia empírica señalaba: ¿Qué hacer con una estructura tributaria de más de 12 impuestos y sobretasas en el nivel municipal y más de 10 en el nivel departamental, donde la dinámica del recaudo se explica en más del 80% por tres impuestos tanto en el caso municipal como en el departamental? ¿Cómo regular la creación y/o determinación anárquica de tributos que claramente obstaculizan el incipiente crecimiento económico, como es el caso de las estampillas?

Estos asuntos misteriosamente ni siquiera fueron mencionados en el contexto de la Ley 788 y se postergó otra vez la discusión, mientras perpetuaba, sin exponer, el dominio de los verdaderos usufructuarios del esquema actual.

Pañitos de agua tibia

El interés por imponer, mediante ley, un estatuto integral de ingresos territoriales tenía su razón teórica profunda en la necesidad de establecer y estabilizar las “reglas de juego” como condición básica para alentar la inversión y el desarrollo económico. De otra parte, desde el punto de vista del derecho tributario, la anarquía normativa derivada de la “costumbre” del Congreso de dejar en libertad a las entidades territoriales para la utilización indiscriminada de la autonomía residual tributaria y finalmente el contraste entre el excesivo número de tributos y su peso económico, justificaban plenamente la necesidad de articular en un solo estatuto la materia impositiva territorial.

En este contexto, se esperaba que el legislativo discutiera preguntas clásicas de una reforma estructural de los tributos territoriales: ¿Qué hace cada nivel subnacional? ¿Qué recursos propios tiene para efectuarlo? ¿Cómo se distribuye la carga impositiva entre un nivel central y unos niveles subnacionales? ¿Corresponde esa carga a las funciones que deben cumplir? Estas cuestiones jamás fueron abordadas. Tampoco se analizó ni debatió un tema que la misión de ingresos dejó abierto. ¿Resulta válido como lo hace nuestra legislación, considerar iguales a todos y cada uno de nuestros municipios y a todos y cada uno de nuestros departamentos?

En rigor, la sensación que produce todo el conjunto del articulado de la ley, en especial la parte de los impuestos territoriales, es bastante magra, tanto por los impuestos regulados, como por el número de artículos: Se trata de sucintos ajustes hechos a una pequeña parte de la estructura impositiva territorial; cuantitativamente hablando se modificaron en la parte sustantivados impuestos, se retocó otro más y se aprobaron dos artículos en materia procedimental. De hecho, las modificaciones se hicieron en tributos departamentales porque los impuestos municipales no fueron tocados. Un balance pobre para una administración que tenía en sus manos y entre sus propósitos un estatuto integral de los impuestos territoriales.

Las modificaciones

Con todo se modificaron tres impuestos territoriales: El impuesto al consumo de licores, la sobretasa a los combustibles y el impuesto de registro. El impuesto al consumo de licores constituye, junto con el de cerveza, la fuente principal de los tributos departamentales, la sobretasa a los combustibles, dada la profunda crisis fiscal que han venido sorteando los departamentos, se ha convertido en la fuente básica de liquidez de los mismos y el impuesto de registro presentó en los años 1994 y 1995 un crecimiento importante como renta departamental, en función de modificaciones legales que luego fueron derogadas. Obsérvese que en todos los casos hablamos de rentas departamentales, importantes desde el punto de vista fiscal que es el único objetivo visible de las modificaciones, aunque no debe olvidarse que el porcentaje mayoritario de la sobretasa a la gasolina es municipal. Veamos detenidamente las modificaciones:

Impuestos al consumo

Desde el punto de vista sustantivo, la mayor modificación estructural se efectúa en el impuesto al consumo de licores al cambiar la base gravable del tributo, una mezcla de “ad valorem” y origen, y establecerla por grado de contenido alcoholimétrico. La Ley 223 de 1995 establecía diferentes tarifas según tres rangos de productos (del 2º -15º, del 15º - 35º, y 35º y +) y hacía equivalencias entre licores importados y nacionales: el precio CIF del producto (importados) con el precio de venta al mayorista (nacionales) más un margen de comercialización. Estas diferencias fueron la base de la demanda y posterior condena a Colombia, por parte del Tribunal Andino, bajo el cargo de tratamiento diferencial a favor de los productos nacionales.

En este contexto, unificar el tratamiento de la base gravable por un elemento totalmente objetivo y verificable como el grado de contenido alcoholimétrico, constituye un avance. Desafortunadamente, hasta ahí llega la dicha porque en el establecimiento de las tarifas se rompe la simetría que produce el grado alcoholimétrico y se privilegian nuevamente a grupos de interés o capturadores de renta. El proyecto originalmente presentado traía solo dos rangos tarifarios: hasta 15º que contiene a los vinos y más de 15º para poder aplicar la misma tarifa a aperitivos, aguardientes, rones y whiskys. La incorporación de los aperitivos y similares contaba con el apoyo decidido de los departamentos y sus licoreras que han perdido mercados a manos de estos competidores que pagaban un gravamen insignificante.

Sin embargo, al cambiar la base gravable en la práctica, se disminuía el gravamen de los licores de mayor grado alcoholimétrico, que corresponden en general a licores importados (los aguardientes se sitúan alrededor de 30º de alcohol y los whiskys alrededor de los 40º). La justificación empleada por el gobierno siempre estuvo en función de la reducción del precio final del licor extranjero para hacer viable una estrategia seria frente al contrabando, incluso los escenarios financieros elaborados en la dirección de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda, se sensibilizaban acorde con las variaciones entre grado alcoholimétrico y precio final(8). Por esta razón el proyecto solo traía dos tarifas. En el Congreso, haciendo eco a las pretensiones de las empresas departamentales de licores, introdujo una nueva tarifa que castiga a los licores de más de 35º de contenido alcoholimétrico es decir a los importados. Para completar la dispersión tarifaria, a último minuto el Congreso aprobó a la baja una tarifa especial para los vinos, con lo cual llegamos a cuatro tarifas aunque ahora sobre la misma base.

Ahora bien, el texto aprobado hizo otra modificación importante al establecer que dentro de esa tarifa se entiende incorporado el IVA correspondiente al 35%. Esto simplifica el manejo del impuesto y reduce la carga tributaria. Vale la pena destacar que el Gobierno Nacional extendió la cesión del IVA a los departamentos en lo correspondiente a vinos y licores importados, lo que puede significar unos 15.000 millones de pesos adicionales para las rentas departamentales.

Grado alcoholimétricoTarifa
de 2.5º a 15º$ 116
de +15º a 35º$ 190
de +35º$ 285
vinos hasta 10º$ 63
San Andrés$ 16

Fuente: Ley 788 de 2002, artículo 50 y certificación 6750 de 2002, DAF, Min. Hacienda.

En resumen, el esquema se simplifica de manera técnica y la reducción de la carga impositiva para los licores de más de 35º grados de contenido alcoholimétrico es importante: alrededor del 30%, disminución no despreciable que permite racionalmente impulsar la lucha contra el contrabando siempre y cuando esta reducción se traslade al precio final o precio al consumidor.

Desde el punto de vista procedimental, la teoría, en el caso de los impuestos al consumo, señala que dadas las características del gravamen como una sobretasa al consumo de bienes de altísima movilidad interjurisdiccional sería adecuado un manejo centralizado del tributo para una posterior distribución, acorde con el consumo. Sin embargo, en nuestro país, razones de orden histórico, que vinculan desde sus orígenes este tipo de impuestos a los llamados departamentos no hacían viable políticamente la alternativa de manejarlos desde el Gobierno Central. El texto de la ley señala un camino sugerido por la misión de ingresos, a saber: centralizar el manejo del impuesto en organizaciones de los mismos departamentos, en este caso la Federación Nacional de Departamentos, lo que en principio es correcto y aunque es de esperar inevitables pugnas por distribución de recursos; las economías en el seguimiento y control deben compensar con creces las dificultades.

La mayor captura de rentas se da en el caso de las tarifas de San Andrés y Providencia. El proyecto presentado por el gobierno no mostraba la exención, es decir les daba el mismo tratamiento nacional. La versión final les renueva la exención a los productos extranjeros y otorga una tarifa relativamente simbólica ($ 15 por grado alcoholimétrico) para los nacionales que se consuman en la isla. Esto solo puede interpretarse como el peso político específico de los comerciantes de la isla en el legislativo, dado que todos los análisis realizados señalan que ese diferencial de precios es el factor definitivo en el llamado carrusel y con una tarifa simbólica deja a la isla con un incentivo totalmente perverso: controlar para que no le ingresen recursos a un grupo económico claramente en ventaja, legalmente adquirida y salvaguardada.

Desde el punto de vista de las cifras, los ingresos proyectados con la modificación del impuesto al consumo de licores son del orden de los noventa mil millones de pesos, siempre y cuando la caída en el diferencial de los precios de los importados se compense con un incremento de base del 20%. Esto debería suceder dada la esperada disminución del precio final del producto ante la caída de la carga tributaria, lo que lo hace competitivo frente a los precios del licor de contrabando, pero tiene una condición fundamental: Que la disminución se traslade al precio final, mientras ello no ocurra la disminución del gravamen simplemente engorda los ingresos de los productores e importadores que constituyen un clásico oligopolio. La norma pone a prueba la capacidad de este sector privado (productores e importadores de licor) de aceptar una modificación de las reglas de juego previamente concertadas y trasladar la disminución al consumidor sin incrementar su margen de ganancia. En síntesis, la reforma es claramente benéfica para el mercado legal pero en el mediano plazo, cuando por desplazamiento del contrabando se equilibre el mercado y se compensen los ingresos para los departamentos.

Sobretasa a la gasolina

El caso de la sobretasa a los combustibles debería interpretarse con un criterio escuetamente fiscal, es decir, un simple incremento tarifario. De hecho, la estructura propuesta sigue en un todo lo previsto en la Ley 488 de 1998. Si el mundo fuera tan sencillo y se siguieran los mismos patrones de consumo esto debería significar un ingreso adicional para los departamentos y municipios del orden de cincuenta mil millones de pesos, bajo el supuesto clásico del “ceteris paribus”.

Una proyección de ingresos de este tipo supone los mismos patrones de consumo y no incluye fenómenos de sustitución de producto, pero esta es una aseveración demasiado fuerte. Vale la pena analizar lo que ha sucedido en las zonas de frontera.

En las discusiones iniciales de la Ley 488 de 1998, el Ministerio de Minas presentó su propuesta de tener tarifas diferenciales de menor rango para las zonas de frontera, con el argumento de compensar la diferencial de precios de la gasolina venezolana y ecuatoriana. En el desarrollo de la discusión el ministerio refinó sus cálculos y concluyó que dado el enorme subsidio del petróleo venezolano y las diferencias de calidad, no era posible, vía reducción de sobretasa (tributo territorial), competir en la franja de precios. Sin embargo, se incluyó la exención de impuestos nacionales a cambio del pago de los impuestos territoriales. La nueva ley va más lejos y reduce el porcentaje del tributo territorial. Como lo ilustran los recaudos mostrados por Norte de Santander y Arauca, estas medidas, al no poder reducir drásticamente la diferencial de precios, no reactivan el recaudo que está ligado al control real de un negocio que mueve millones de pesos diarios(9).

La lógica económica del asunto, es más clara ahora, cuando ante la huelga de Pedevesa y la crisis venezolana, los colombianos han visto, con asombro, cómo el Ministro de Minas y Energía anuncia que no enviará a las zonas de frontera gasolina con precios subsidiados para el consumo venezolano y la televisión muestra a los famosos pimpineros llevando la gasolina a Venezuela para lo cual solicitan se les envíe el combustible, pagando las tarifas reducidas aprobadas para las zonas de frontera. El ministro anuncia con bombos y platillos cupos y sanciones y llama a las autoridades locales para que controlen como única forma de evitar el desabastecimiento.

En resumen, la diferencial de precios es demasiado alta y solo la efectividad de los controles y la lucha integral contra el contrabando de gasolina puede ayudar a regular el fenómeno. Un cartel no se reduce con la disminución del porcentaje del tributo que le corresponde a la entidad territorial y en cambio la presencia de tarifas diferenciales, dentro del mismo territorio incentiva el “contrabando interno” y dificulta enormemente los operativos de control. De manera similar a las disminuciones del impoconsumo que no se trasladan al precio final, estas reducciones simplemente incrementan el margen de ganancia, en este caso para el contrabandista, porque dada la diferencial de precios el consumidor no estará racionalmente interesado en utilizar el producto legal(10). Debe aceptarse que cuando la diferencial de precios no es tan atractiva, como en el caso de Nariño, el mercado interno reacciona y el consumidor se reorienta hacia el mercado legal, pero siempre sobre la base de una agresiva política anticontrabando.

Impuesto de registro

Los dos artículos dedicados al impuesto de registro, corrigen una imperfección de la norma anterior y llenan un vacío. De una parte, flexibilizan la posibilidad del recaudo a través de las oficinas de registro y las cámaras de comercio, y de otra precisa la base gravable en el caso de las hipotecas y prendas abiertas, que pagaban como menor cuantía. Esta norma hace equitativo el cobro frente al pago de los demás hechos generadores del impuesto, sin embargo, la verdadera discusión tiene que ver con los posibles efectos que medidas de esta naturaleza tienen sobre el costo del crédito. Con el ajuste normativo se cierra una ventana para la elusión tributaria y en cualquier caso, deben mejorar el flujo de este impuesto.

Medidas procedimentales

En nuestro criterio, lo más interesante de lo dispuesto por la Ley 788 de 2002, en materia de impuestos territoriales no se encontraba en la parte sustantiva sino en los artículos dedicados al procedimiento tributario. Los especialistas reconocen que es, en la maraña procedimental y en los vacíos normativos llenados vía interpretación, donde los elusores y evasores han encontrado su mejor refugio; por ello lo dispuesto en este sentido, simplificando y clarificando la regla de juego, resulta decisivo.

El artículo 59 extiende sin ambigüedades el uso del procedimiento tributario nacional. El artículo está redactado en imperativo e incluye todas las fases de la administración del tributo. Así mismo, lo extiende a “las multas, derechos y demás recursos territoriales” es decir todo. Dada la anarquía y el desconocimiento de las administraciones territoriales, definir un único régimen para todos los aspectos tributarios es una buena opción, así nos enfrentemos a los problemas de aplicación, propios de un procedimiento pensado para IVA y renta y no para impuesto predial o de vehículos. El artículo busca una alternativa al permitir a las entidades territoriales reducir las sanciones y simplificar los términos acorde con la naturaleza de los tributos territoriales.

El texto de la ley pretendió avanzar más e incorporó el artículo 60. Se trataba de otorgar facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir un nuevo régimen procedimental y sancionatorio del orden territorial. El artículo fue debatido, pero a pesar de ello el texto definitivo admite controversia y no era necesario ser muy perspicaz para esperar la demanda del mismo(11). El punto central de la discusión estriba en que para los tributaristas, las sanciones son parte sustantiva de los tributos, o en todo caso no son de carácter procedimental. Esta posición era la sostenida, hasta entonces, por la Corte y por ello, no resultó extraño que con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra declarara inexequible el artículo 60 de la Ley 788 de 2002(12).

Conclusiones

Una mirada rigurosa precisaría que la Ley 788 de 2002 en materia impositiva territorial, buscó incrementar los ingresos tributarios departamentales a través de la reforma al impoconsumo de licores que al gravar a los aperitivos y fijar una tarifa más alta para los importados, debería fortalecer a las empresas licoreras departamentales. Esto será así si los departamentos, en uso del monopolio, no incrementan excesivamente el gravamen, porque en este caso, el contrabando y el impuesto excesivo terminarán de quebrar las cuatro licoreras sobrevivientes. En general debería esperarse una reducción del precio final de los importados, ello no ha sucedido al nivel esperado. Puede ser porque todavía tengan existencias o porque prefieren incrementar su nivel de ganancia en cambio de reducir el precio final. No es justo pero estamos ante un conflicto claro de perspectivas: la lógica del capturador de renta vs. la creencia en la modificación institucional de las reglas de juego. Por la estabilidad del mercado, esperemos que prime esta última y los precios finales de los productos bajen para reforzar una agresiva estrategia anticontrabando.

La sobretasa a la gasolina traerá recursos, pero creemos está llegando a su límite tarifario o si se prefiere el lenguaje técnico, la curva de Laffer ya muestra pendientes decrecientes, como se puede comprobar comparando la elasticidad del recaudo y el incremento del contrabando. De otra parte es evidente que la combinación incremento tarifario más exenciones en zonas especiales, para el caso zonas de frontera solo alimenta a los capturadores de renta y dificulta enormemente una estrategia integral de control del contrabando, única opción ante la gran diferencia de precios con nuestros hermanos venezolanos. Precisamente, la revista Cambio denunciaba, en su edición de finales de abril, que cursaba un proyecto de ley que prohibiría a los mayoristas operar directamente estaciones de gasolina. No debe olvidarse que el gran logro de la Ley 488 fue quebrar el manejo que los minoristas daban a la sobretasa y ganar un manejo centralizado del tributo, con dolientes y responsables que permitió mayor control y cruce efectivo de producción versus consumo(13).

Finalmente tenemos la expectativa de la reglamentación del régimen procedimental. Declarado inexequible el artículo 60, queda la oportunidad reglamentaria en manos de las entidades territoriales que pueden aprovechar” para ajustar y modernizar sus estatutos de rentas, tanto en la parte sustantiva como en la procedimental. Es al menos una oportunidad para solucionar parte de las dificultades, porque por lo visto con la Ley 788 de 2002 y los nuevos proyectos del legislativo, pueden siempre más los intereses de los “capturadores de rentas” que la contundente lógica que reclama una reforma estructural del régimen impositivo territorial.

(1) Las opiniones expresadas en este artículo solo comprometen a su autor.

(2) Rent Seeker en inglés. En España se tradujo por “polizones de renta” pero aquí se sugiere que capturador de renta describe fielmente el sentido de la expresión inglesa.

(3) La mejor introducción al tema es Douglas North. “Instituciones, cambio institucional y desempeño económico” F.C.E., 1993.

(4) En derecho tributario se distingue entre la conducta del evasor y la del elusor. Los dos incumplen con el pago de las obligaciones tributarias, pero los elusores justifican su no pago en vacíos de la norma o en interpretaciones de la misma.

(5) Ver la entrevista con Margarita Vidal en Lecturas Dominicales de El Tiempo, 16 de marzo de 2003.

(6) Ver de Carlos Ossa Escobar: Tributos territoriales: ¿Aprobar para desaprobar después? En La República, 3 de noviembre de 2001.

(7) Versión pública en Cuadernos Fedesarrollo Nº 10, Misión del Ingreso Público, Abril 2003.

(8) La teoría establece como aceptable una diferencia de precio final entre producto legal e ilegal no superior al 30%, para evitar que, en términos económicos sea racional la selección del producto de contrabando. Esto siempre y cuando el control y la sanción desincentiven el circuito ilegal.

(9) Las cifras aparecen en “Conceptos en materia tributaria y financiera territorial” Nº 21. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. DAF. Bogotá, Junio 2003. Sobre el cartel ver “El Nuevo Narcotráfico” Rev. Semana, sep. 21 de 2002.

(10) Por supuesto este es el motivo de la aparición del contrabando casero de gasolina en Bogotá.

(11) Fernando Zarama propuso que el gobierno entregara un estatuto base, ojalá estratificado para ser adoptado por las entidades territoriales, para salvar la “dudosa constitucionalidad” del artículo 60. Ver Reforma tributaria comentada. Ley 788 de 2002. Ed. Legis, 2003.

(12) Corte Constitucional, C-485/2003.

(13) Ver “ Tanqueada millonaria” en Revista Cambio. Abril 28 de 2003.