Opinión

Los centros de distribución logística internacional

Revista Nº 205 Ene.-Feb. 2018

Juan David Barbosa Mariño 

Socio Posse Herrera Ruiz 

Felipe Poveda Arango 

Abogado Posse Herrera Ruiz 

El estatuto tributario, en su artículo 25, enlista de manera taxativa los ingresos que no son considerados de fuente nacional para efectos del impuesto de renta. Dicha disposición debe contrastarse frente a la norma general del artículo 24 del mismo estatuto que establece que son ingresos de fuente nacional los provenientes de la enajenación de bienes materiales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación.

Hasta el 2012, el ordenamiento jurídico colombiano no contemplaba ninguna particularidad frente al ingreso obtenido por sociedades extranjeras con respecto a la enajenación de bienes que se encontraban en Colombia al momento de la venta. Fue solo mediante la Ley 1607 del 2012, que se le adicionó al artículo 25 el numeral c), el cual establece que los ingresos obtenidos por la enajenación de mercancías extranjeras de propiedad de sociedades extranjeras o personas sin residencia en el país, que se hayan ingresado desde el exterior a centros de distribución logística internacional (en adelante CDLI) ubicados en puertos, no constituyen renta de fuente nacional y, por ende, no están gravados para efectos del impuesto sobre la renta.

Posteriormente, la Ley 1819 del 2016 extendió este tratamiento a los puertos fluviales ubicados taxativamente en los departamentos de Guainía, Vaupés, Putumayo y Amazonas habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

Al momento en que se escribe este artículo, el numeral c) del artículo 25 del estatuto tributario consagra lo siguiente: “c) Los ingresos obtenidos de la enajenación de mercancías extranjeras de propiedad de sociedades extranjeras o personas sin residencia en el país, que se hayan introducido desde el exterior a centros de distribución logística internacional, ubicados en puertos marítimos y los fluviales ubicados únicamente en los departamentos de Guainía, Vaupés, Putumayo y Amazonas habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Si las sociedades extranjeras o personas sin residencia en el país, propietarias de dichas mercancías, tienen algún tipo de vinculación económica en el país, es requisito esencial para que proceda el tratamiento previsto en este artículo, que sus vinculados económicos o partes relacionadas en el país no obtengan beneficio alguno asociado a la enajenación de las mercancías. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

Sin embargo, por más útil que sonara este beneficio para una empresa extranjera que quisiera utilizar un centro de distribución para la región en Colombia, este beneficio inicialmente contaba con un ligero problema. Para el año 2012 no existía en toda la legislación aduanera una figura llamada “Centro de Distribución Logística Internacional” y tal vez, lo que claramente se le podía equiparar eran los depósitos de apoyo logístico internacional(1), sin embargo, en ese momento se consideró por parte de las autoridades que era necesario una consagración expresa en la norma aduanera para que la norma tributaria resultará aplicable.

En su momento también se generó la discusión de por qué no habría de aplicarse el beneficio expresado en el artículo 25 del estatuto tributario a cualquier tipo de depósito aduanero desde el cual se pueda realizar operaciones de almacenamiento y posterior distribución a clientes en el exterior, máxime teniendo en cuenta que cuando fue creado este beneficio por el legislador para las sociedades extranjeras operantes, desde este tipo de depósito, no existía una figura especial con este nombre, por lo que para los efectos de que la norma tuviera resultado alguno, debió haberse interpretado el beneficio como aplicable para cualquier depósito aduanero desde donde se realizaran operaciones de distribución logística a destinos en el exterior.

Por esta razón, tuvieron que pasar casi cuatro años para que al fin el Gobierno expidiera en el Decreto 390 del 2016 una expresa referencia al depósito llamado “Centro de Distribución Logística Internacional”, y el presente escrito presenta un análisis de las implicaciones de esta figura desde el punto de vista de sus consideraciones tributarias y aduaneras, partiendo desde lo dispuesto por el artículo 25 del estatuto tributario y en lo que ha sido el desarrollo a partir del Decreto 390 de 2016 y su reglamentación, así como algunos interrogantes que se han venido generando en la aplicación de esta figura con el objetivo de contribuir al debate y al desarrollo mismo de esta figura en las operaciones de comercio exterior.

1. Ingresos obtenidos de la enajenación

Para la Real Academia de la Lengua Española, enajenar significa “vender o ceder la propiedad de algo u otros derechos”. Enajenar implica ceder la propiedad de un bien a un tercero, independiente del negocio jurídico que se use como título. Por lo tanto, un bien se enajena porque se entregó en cumplimiento de las obligaciones jurídicas surgidas de un contrato de compraventa, de permuta o incluso de un acto de donación. Es necesario tener en cuenta que no se puede equiparar enajenación solo a una compraventa, toda vez que existen diversas figuras mediante las cuales se puedan ceder derechos reales, tanto de manera gratuita (donación) como onerosa (compraventa, mutuo, permuta), más cuando el propio artículo 24 del estatuto tributario establece que los ingresos por enajenación, a cualquier título, constituyen ingresos de fuente nacional, por lo que para el artículo 25 literal c) este alcance también resulta aplicable.

Para que los ingresos derivados de esta enajenación sean considerados de fuente extranjera, esta enajenación de la mercancía deberá ocurrir solo después de que la misma haya ingresado al CDLI, toda vez que el beneficio del artículo 25 del estatuto aduanero aplica para las mercancías que “se hayan introducido desde el exterior a centros de distribución logística internacional”; es decir, una vez ya se encuentre almacenada en los mismos.

Si la enajenación ocurre antes de ser ingresada o después de su reembarque será preciso establecer el lugar donde ocurre la enajenación misma, ya que si esta se realizará por fuera del territorio aduanero no sería considerado renta de fuente nacional y no causaría impuesto sobre la renta. Por ejemplo, si la mercancía se enajena mientras que se encuentra siendo transportada al territorio nacional, es preciso determinar en qué parte del trayecto se vendió, toda vez que si la operación se realizó mientras que esta se encontraba en alta mar o en mares territoriales o zonas económicas exclusivas pertenecientes a otros estados, no se consideraría un ingreso de fuente nacional por lo que en este caso no causaría impuesto sobre la renta; no obstante, si la operación de enajenación de la mercancía teóricamente se realizó cuando esta ya se encontraba dentro de la plataforma continental, zona económica exclusiva o en el mar territorial colombiano, los ingresos producto de esta operación en teoría estarían gravados con el impuesto sobre la renta toda vez que se considera venta realizada en el territorio nacional. Por lo tanto, así la mercancía entre después al CDLI ya no habría cabida al beneficio del artículo 25 del estatuto tributario. Este tema genera cierto desgaste en las transacciones y debería poder ser superado en el desarrollo de los CDLI.

Para la aplicación del beneficio del artículo 25 no hay discriminación alguna si la enajenación de los bienes extranjeros se hace a adquirentes en el exterior o en Colombia. Tampoco lo hay para la aplicación de beneficio aduanero correspondiente a que las mercancías que permanezcan en un CDLI estarán sin pago de derechos de aduanas e impuestos a la importación mientras allí permanezcan. Respecto del beneficio del estatuto tributario en materia de renta, lo que sí es requisito para su aplicación es la procedencia extranjera de la mercancía, y que quien lo enajene sea una sociedad extranjera o persona sin residencia en el país.

2. De mercancía extranjera de propiedad de sociedades extranjeras o personas sin residencia en el país.

Considerando el tratamiento del artículo 25 del estatuto tributario respecto de los ingresos obtenidos de la enajenación, específicamente de mercancía extranjera, es importante identificar correctamente qué es “mercancía extranjera”, toda vez que este término no está definido ni en el Decreto 390 del 2016 ni en el estatuto aduanero que le precedió, el Decreto 2685 de 1999. Mercancía extranjera la podríamos definir como todo bien susceptible de clasificación arancelaria que provenga del exterior y que no haya sido nacionalizado ni puesto a libre disposición dentro del territorio aduanero nacional.

Es importante señalar que el origen de la mercancía no infiere en su característica de extranjera o nacionalizada, ya que una mercancía de origen extranjero que haya surtido el proceso de desaduanamiento satisfactoriamente y ya se encuentre como mercancía de libre disposición podría no ser considerada mercancía extranjera. Por lo tanto, los ingresos obtenidos por su enajenación sí serían considerados ingresos de fuente nacional y estarían sujetos a los gravámenes correspondientes.

Esto es relevante, por ejemplo frente a la posibilidad de si se podrían o no ingresar al CDLI mercancías provenientes de zonas francas, ya que la única posibilidad teórica de relación entre estas dos figuras es que estas tendrían que ser o nacionales o estar nacionalizadas previamente y ya no serían consideradas mercancías extranjeras (el régimen de tránsito aduanero aplica entre una aduana de salida y una de llegada), razón por la cual ya no cabría la situación dispuesta en el artículo 25 del estatuto tributario y cualquier ingreso por enajenación de las mismas sería considerado de fuente nacional. Esto en la práctica es otra tarea por resolver a futuro, más aún, considerando que la logística es una sola.

El artículo 112 del Decreto 390 de 2016 dispone que la mercancía cuenta con un término de permanencia en el CDLI de un año, contado para las mercancías extranjeras a partir del día siguiente de su arribo al territorio aduanero nacional. Este término se prorrogará automáticamente por un tiempo igual. No obstante, para las mercancías que se encuentren sometidas a régimen suspensivo, o a un régimen de transformación y ensamblaje, el término de permanencia será equivalente al tiempo que haga falta para la terminación del régimen, y no habrá lugar a prórroga alguna(2).

Si la mercancía extranjera no es enajenada y posteriormente distribuida podrá seguir almacenada en el CDLI por el tiempo que dure su término de permanencia, e igualmente se le podrán realizar las operaciones permitidas tales como conservación, manipulación, empaque y demás. No obstante, si vencido el término de permanencia en el CDLI la mercancía no ha sido sometida a importación o reembarque, la misma será considerada en abandono legal y la sociedad extranjera deberá pagar un rescate para poder disponer nuevamente de la misma(3).

No hay ninguna disposición que ordene que una vez la mercancía haya sido enajenada deberá ser sometida inmediatamente a un régimen de importación o reembarque, por lo que esta podrá seguir almacenada en el CDLI. Incluso pueden ser enajenadas entre dos sociedades extranjeras o personas sin residencia en el país.

3. Que se hayan introducido desde el exterior a “ciertos” CDLI.

Como requisito para que los ingresos por enajenación de mercancías almacenadas en el CDLI sean considerados ingresos de fuente extranjera, es necesario que el mismo se encuentre ubicado en puertos marítimos y en puertos fluviales que se encuentren únicamente en los departamentos de Guainía, Vaupés, Putumayo y Amazonas; dejando por fuera a los CDLI que hayan sido o vayan a ser habilitados en aeropuertos, en infraestructuras logísticas especializadas(4) o en puertos fluviales de otros departamentos con vías fluviales importantes tales como el río Magdalena.

Es importante, además, considerar que para que un CDLI pueda ser habilitado en un puerto, estos deben estar previamente autorizados para funcionar como puertos de servicio público por parte de la DIAN, junto con la respectiva concesión portuaria otorgada por la Superintendencia de Puertos y Transporte y el Ministerio de Transporte(5).

4. Finalmente, si existiera vinculación económica entre las sociedades extranjeras o personas sin residencia en el país con Colombia, sus vinculados económicos o partes relacionadas en el país no pueden obtener beneficio alguno asociado a la enajenación de las mercancías.

Considerando que mediante la creación de la figura de los CDLI se entiende que el Gobierno buscó que las sociedades extranjeras utilizarán al país como un hub para almacenar y de ahí distribuir sus mercancías por la región (de ahí el beneficio del artículo 25 del estatuto tributario para sociedades extranjeras), la aplicación de esta figura implicaría que sociedades extranjeras y personas no residentes estén realizando operaciones comerciales que podrían ser consideradas como negocios permanentes en el país. Esto ha generado la discusión de si como consecuencia de estas operaciones se genere la obligación para estas sociedades de constitución de filiales en Colombia, o como mínimo la obligación de abrir una sucursal.

Esta constitución de filiales o de sucursales a su vez, traería consecuencias que afectarían la operación, tales como un sometimiento al régimen de precios de transferencia o causación del impuesto de renta y complementarios por utilidades comerciales de sucursales de sociedad extranjera(6); o incluso, perder el beneficio del artículo 25 literal c) del estatuto tributario por cuanto se llegue a argumentar que con la enajenación de la mercancía extranjera hay un beneficio para el vinculado económico de la sociedad no residente (v. gr. la sucursal en Colombia).

Una sociedad que realice negocios de manera permanente en el país deberá como requisito, según lo ordena el Código de Comercio en su artículo 471, constituir una sucursal con domicilio en el país. La cuestión para determinar si la sociedad extranjera que almacene mercancía extranjera en un CDLI debe o no constituir una sucursal, radica en determinar qué se considera como “realizar un negocio de manera permanente”.

El artículo 474 del Código de Comercio enlista lo que se consideraría como actividad permanente (abrir establecimiento de comercio en el país, intervenir como contratista, aprovechar el fondo de inversión, actividades extractivas, entre otros) y en principio, al enfrentar esta lista de actividades con el esquema de operación que tendría una sociedad extranjera en un CDLI, se podría concluir que no se corresponde con alguna. No obstante, la Superintendencia de Sociedades ha dicho en ocasiones que la lista del artículo 474 es meramente enunciativa y que cualquier negocio que realice una sociedad extranjera de manera permanente (continua, de larga duración) en Colombia, independiente de que sea o no una de las actividades que aquel artículo considere permanentes, genera la obligación de constituir una sucursal en el país.

En Oficio 220-009293 del 30 de enero del 2017, la Superintendencia de Sociedades manifestó que si la actividad de la sociedad extranjera, de introducir mercancías en un CDLI para su posterior enajenación y distribución, se realiza de manera “frecuente o habitual y se encuentra soportada en una infraestructura que permita su ejercicio de forma perdurable y no ocasional”, sí se consideraría como una actividad permanente que obligaría a la sociedad extranjera o a la persona no residente a abrir una sucursal en el país.

Abrir una sucursal en el país, aparte de los mayores costos en los que haría incurrir la operación planeada por la sociedad extranjera, implicaría la existencia de una vinculación económica entre la sucursal y la sociedad en el exterior, siendo esta situación una de las causales de vinculación consagradas en el estatuto tributario(7). Esto, a su vez, llevaría a que las operaciones entre estos estén sometidas al régimen de precios de transferencia por tratarse de operaciones entre vinculados económicos, y eventualmente estarían obligados a presentar declaración de precios de trasferencia(8).

Por otro lado, es trascendental analizar, a la luz de lo expuesto en los párrafos anteriores, que según lo dispuesto por el artículo 25 del estatuto tributario las rentas ocasionadas por la enajenación de mercancías extranjeras, propiedad de sociedades extranjeras, serían consideradas de renta nacional si “sus vinculados económicos o partes relacionadas en el país no obtengan beneficio alguno asociado a la enajenación de las mercancías”.

Lo anterior sería problemático, toda vez que el “beneficio alguno asociado a la enajenación de las mercancías” sería precisamente el ingreso que la sociedad extranjera obtenga por vender su mercancía almacenada, el cual sería su actividad de negocios principal en un CDLI. El problema sería identificar qué se entiende como beneficio para los vinculados económicos, toda vez que una sucursal de sociedad extranjera, o una filial de la sociedad extranjera en el país genera costos de funcionamiento, y es apenas lógico que estos costos sean cubiertos mediante los ingresos devengados por la realización de la actividad económica para la cual fue abierta la filial o sucursal. Si estos ingresos son considerados beneficios por la DIAN, entonces se podría concluir que el beneficio del artículo 25 del estatuto tributario sería prácticamente nugatorio, ya que sería imposible cumplir con todos los requisitos para su aplicación o estaríamos ante el evento que con independencia de la obligación comercial la norma tributaria no resulta aplicable, es decir, tal como ya se ha venido indicando por otros autores, se debe establecer la sucursal, pero la misma no estará sujeta al impuesto de renta al estar amparada por el literal c) del artículo 25 del estatuto tributario.

En este orden de ideas, buscando la interpretación que le confiera algún efecto a la norma, debería interpretarse que la excepción del artículo 25 del estatuto tributario no se refiere a todo tipo de vinculado económico que pueda tener una sociedad extranjera en el país si no específicamente al establecimiento permanente, dejando por fuera la de la sucursal, si en virtud de lo indicado por la superintendencia fuera necesario establecer una para efectos mercantiles.

Para los efectos de considerar qué es o no una “actividad permanente” bajo las normas comerciales frente al comercio internacional no es una discusión nueva en Colombia. Es interesante señalar como antecedente que en su momento el Ministerio de Comercio, a través de la Dirección de Inversión Extranjera y Servicios (DIES) indicó que bajo los Tratados de Libre Comercio, específicamente el de Estados Unidos y otros que tuvieran disposiciones similares, que un proveedor de servicios de los Estados Unidos que suministra un servicio de manera transfronteriza a Colombia no le será aplicable lo previsto en el artículo 471 del Código de Comercio, en el sentido de estar obligado a establecer una sucursal o una SAS con domicilio en el territorio nacional para emprender negocios permanentes en el país. Esto después de analizar que el propio TLC, que es una ley en Colombia al igual que el Código de Comercio, así lo permite.

A partir de lo establecido en el propio texto de los TLC, para la aplicación de ese artículo 11.5 del mismo tratado se indicó en su momento que es necesario considerar los siguientes requisitos:

• Que el servicio suministrado no es de aquellos excluidos del ámbito de aplicación del capítulo 11 del TLC;

• Que no se trata de la medida disconforme relativa al artículo 471 y otros del Código de Comercio en la lista de Colombia del anexo I de medidas disconformes;

• Que se trata de un proveedor de servicios de los Estados Unidos de conformidad con la definición contenida en el mismo artículo;

• Que dicho proveedor suministra servicios de manera transfronteriza de conformidad con la definición contenida en el mismo artículo.

Es de anotar, que el 4 de agosto de 2017, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN expidió concepto 20885 de la misma fecha, mediante el cual se analiza la problemática de la necesidad de constituir una sucursal de sociedad extranjera en el territorio nacional para aquella sociedad extranjera que se dedique a enajenar, a personas domiciliadas en Colombia, mercancías de su propiedad introducidas en los CDLI.

Citando el oficio del 30 de enero del 2017 de la Superintendencia de Sociedades, la DIAN concluye que “los ingresos obtenidos por la sociedad extranjera de la mencionada enajenación no constituyen renta de fuente nacional que deba someterse al impuesto sobre la renta y complementarios. En este caso no sería razonable exigir la constitución de una sucursal por parte de la sociedad extranjera ya que haría nugatorio el tratamiento tributario contemplado en el literal c) del artículo 25 ibídem”.

Es decir, se puede evidenciar que existe una discrepancia acerca de la obligatoriedad de constitución de la sucursal de sociedad extranjera, más si se considera que el Oficio del 30 de enero de la Superintendencia de Sociedades, a la fecha todavía vigente, indica que es “incuestionable” la necesidad de constituir una sucursal de sociedad extranjera, si dicha sociedad realiza la actividad de “introducir las mercancías pertenecientes a sociedades extranjeras o personas sin residencia en el país a los centros de distribución logística internacional ubicados en puertos marítimos habilitados por la DIAN, o de enajenación de las mismas”, y estas son operaciones que “se ejercen de manera frecuente o habitual y se encuentran soportadas en una infraestructura que permita su ejercicio de forma permanente y no ocasional”.

Adicional a lo anterior, al expresar que “no sería razonable exigir la constitución de una sucursal por parte de la sociedad extranjera ya que haría nugatorio el tratamiento tributario contemplado en el literal c) del artículo 25 ibídem”, la DIAN reconoce la problemática generada frente a lo dispuesto por la Superintendencia de Sociedades cuando esta última en su oficio del 30 de enero dispone lo siguiente: “De cualquier manera el texto y el propósito del artículo 471 del Código de Comercio es claro, cuando exige la incorporación de una sucursal en el país, para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia. Aun si el beneficio consagrado en una norma tributaria no resultara aplicable por este motivo, o se perdiere, no habrá razón suficiente en concepto de este despacho, para derivar de ahí una excepción que la ley no ha contemplado de manera expresa” (cursivas propias).

Por lo anteriormente mencionado, es posible considerar que es necesaria todavía una mayor aclaración por parte de las respectivas entidades respecto de la necesidad o no de constitución de una sucursal de sociedad extranjera para la realización de la operación propuesta en los CDLI y del beneficio de renta de fuente nacional para los ingresos derivados de la misma, cuando se está frente a operaciones que “se ejercen de manera frecuente o habitual y se encuentran soportadas en una infraestructura que permita su ejercicio de forma permanente y no ocasional”.

Esto último es esencial ya que si no se trata de una actividad “frecuente o habitual” y la sociedad extranjera “no tiene infraestructura que permita su ejercicio de forma permanente”, no hay discusión alguna de la no aplicación de la ley mercantil.

Siendo preciso reiterar que respecto del criterio que la operación se realice de manera frecuente, ni la ley ni la doctrina de la Superintendencia de Sociedades ha establecido un término para su determinación, sugiriendo que la referencia a un término de duración para la determinación de la permanencia, podría encontrarse en comentarios de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, en los cuales se indica que seis (6) meses continuos o más de duración de la actividad conllevaría para que las operaciones sean “permanentes”. 

5. Otros impuestos y los CDLI.

Es preciso considerar que los CDLI no regulan el tema del IVA expresamente, por lo que será necesario considerar todo lo relacionado con exportación de servicios en caso que estos servicios sean prestados por el CDLI a un extranjero.

De igual forma, es preciso considerar que la venta de estos bienes en el CDLI, respecto de los beneficios que no estén expresamente consagrados por el estatuto tributario o el estatuto aduanero, tendría el mismo tratamiento que la venta de estos bienes en cualquier otro lugar del territorio nacional, lo cual representa otra tarea adicional para considerar en este tema en materia de la territorialidad del IVA frente a las enajenaciones de mercancía extranjera entre sociedades extranjeras y de sociedades extranjeras a empresas nacionales, considerando en este último caso que la causación del IVA por importación debe ser suficiente para resolver cualquier inquietud que potencialmente se genere.

En materia de impuesto de industria y comercio, independiente de que la renta sea considerada de fuente extranjera según lo dispuesto por el artículo 25 del estatuto tributario, teóricamente se podría argumentar que la sociedad extranjera estará sometida a este, considerando que realiza una actividad comercial dentro del país(9), más aún, considerando los antecedentes de la regulación mercantil. No obstante, cuando el destino aduanero de la mercancía almacenada sea la exportación, este ingreso estará exento de ICA, lo que nuevamente genera la necesidad de dimensionar la finalidad de haber buscado que una sociedad extranjera o persona sin residencia en el país utilice a Colombia como un hub de distribución(10).

6. Algunas consideraciones aduaneras de los CDLI.

Los CDLI permiten que sociedades nacionales y extranjeras almacenen mercancías en dichos depósitos por un término de un año, prorrogable hasta por otro año, con el beneficio aduanero de que la mercancía no tiene que ser nacionalizada al ingresar a estos, lo que evita que se deban pagar derechos de aduanas e impuestos de importación. Al finalizar este período la mercancía debe subsecuentemente ser reembarcada o importada.

Estando almacenadas en el CDLI, la mercancía no podrá sufrir alteraciones significativas que cambien su naturaleza o que alteren la base gravable para la liquidación de derechos de aduana e impuestos a la importación. Lo que el Decreto 390 del 2016 sí permite son operaciones de conservación, manipulación, empaque y reempaque, análisis de laboratorio, vigilancia, acondicionamiento de la presentación, entre otros.

Por sus características de depósito, el Decreto 390 del 2016 dispuso en su artículo 113 que los CDLI deberán cumplir con las mismas obligaciones previstas para los depósitos en general(11), pero que además deberán cumplir con dos obligaciones especiales: (i) la obligación de identificar por medios físicos o electrónicos las mercancías que serán objeto de distribución, precisando respecto de las mercancías extranjeras si el propietario de estas es una sociedad extranjera o una persona no residente en el país; y (ii) la obligación de presentar informes periódicos sobre la forma en que se distribuirán las mercancías.

Es importante detenerse a analizar la obligación relativa a la presentación de informes periódicos, que fue reglamentada por la Resolución 72 del 2016. Los informes periódicos de obligatoria presentación por los titulares de los CDLI, deberán ser presentados cada seis meses ante el grupo de control de usuarios de la división de gestión de la operación aduanera de
la dirección seccional de la DIAN de la jurisdicción respectiva.

Dichos informes periódicos deberán diferenciar entre: (i) mercancías extranjeras, (ii) mercancías nacionales o en libre circulación, y (iii) mercancías en proceso de finalización de un régimen suspensivo o de un régimen de transformación y/o ensamble; y junto con cada mercancía identificada, se deberán reportar datos como la descripción y cantidad de las mercancías, y fecha de salida del CDLI en caso que hayan salido dentro de los seis meses del período entre reportes además del documento soporte de la declaración aduanera correspondiente.

Por otro lado, es de anotar que la Resolución 41 del 2016, en sus artículos 20 y 21, consagra respectivamente las obligaciones generales y especiales que deberán cumplir los CDLI. No obstante, las referidas obligaciones generales no son otra cosa que las obligaciones generales que deben cumplir todos los operadores de comercio exterior, consagradas en el artículo 50 del Decreto 390 del 2016; y, por otro lado, las obligaciones especiales referidas no son otras que las obligaciones especiales con las que deben cumplir todos los titulares de depósitos habilitados consagradas en el artículo 90 del Decreto 390 del 2016.

Aparte de lo anterior, el interesado en ingresar mercancías a un CDLI deberá dar cumplimiento a los procedimientos establecidos por la Resolución 41 del 2016, que, según el tipo de mercancía, sea mercancía extranjera, nacional o en libre circulación, o en proceso de finalización de un régimen suspensivo o del régimen de transformación y/o ensamble, tendrá determinados requisitos para su ingreso al CDLI.

Para la importación a Colombia una vez esta vaya a salir del Centro de Distribución Logística Internacional, se deberán presentar las respectivas declaraciones aduaneras con los documentos soporte. Respecto del documento de transporte, inicialmente esto implicaba un problema, toda vez que cuando las mercancías extranjeras salen de su lugar de origen con destino a un Centro de Distribución Logística Internacional, lo más probable es que se desconozca quien será el importador e incluso podrían ser varios compradores para una misma carga, ya que precisamente una de las posibilidades de usar un CDLI es guardar la mercancía para luego, cuando haya comprador, distribuir la misma. Por esto, es común que la mercancía ingresada a un CDLI se reempaque y divida para luego someterla a diferentes destinos compradores, con el problema de que el mismo documento de transporte ampare toda la carga. En estos casos, el documento de transporte deberá ser consignado al Centro de Distribución Logística Internacional con su respectivo código asignado por la DIAN, para que la mercancía ingrese al mismo(12). No obstante, ni el Decreto 390 del 2016, ni la Resolución 41 del mismo año, dieron solución a la problemática de cómo presentar el documento de transporte si la carga con la mercancía ingresó amparada en un documento de transporte, pero la misma va a ser sometida a distintos destinos aduaneros.

Apenas con la expedición de la Resolución 72 del 2016, se modificó la Resolución 41 del mismo año y se determinó que cuando la mercancía que ingresó a un Centro de Distribución Logística Internacional, sea sometida a distintos destinos aduaneros, no se deberá presentar el original del documento de transporte si no una copia amparada con el documento que soporte la operación comercial(13).

Una problemática similar a la ya superada con los documentos de transporte se puede presentar en materia de certificados de origen en algunos TLC y en algunas transacciones.

De igual forma, en su momento la autoridad aduanera y el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) ya confirmaron que No es necesario tramitar un nuevo documento de requisitos fitosanitarios para el ingreso de mercancías agropecuarias al país para una segunda operación que se pretenda realizar con la mercancía que este ampara. Como tal, conjuntamente estas autoridades aclararon que: i) los documentos de requisitos fitosanitarios para la importación y los certificados fitosanitarios para la nacionalización son indispensables para el ingreso de cualquier mercancía agropecuaria que pretenda ingresar al país. ii) no es necesario tramitar un nuevo documento de requisitos fitosanitarios para el ingreso de mercancías agropecuarias al país para una segunda operación que se pretenda realizar con la mercancía que este ampara, y iii) el inspector de la autoridad aduanera deberá verificar la idoneidad del documento expedido originalmente a través de los sistemas informáticos electrónicos. En este sentido, así como el tema con el ICA ya está resuelto, la misma filosofía se debería aplicar para el Invima.

Finalmente, debe ser una posición país, defender que en los CDLI se cumple con lo presupuestado en general en los distintos tratados de libre comercio en materia de reglas de origen respecto de “tránsito y transbordo” en el sentido que las mercancías que ingresan a un CDLI permanecen bajo control aduanero del titular del CDLI y sujetas al control de la DIAN, lo que permite que las mercancías conserven el origen de las mismas de cara a los TLC y que no se anule la preferencia arancelaria para la sociedad extranjera que rembarca a otro país una mercancía extranjera que no ha sido objeto de ningún proceso ulterior pero que busca utilizar un TLC en el país de destino final.

Conclusiones

La figura denominada “Centro de Distribución Logística Internacional” promete ser una figura aduanera llamativa. No obstante, es necesario superar la falta de claridad, y en especial las diferencias interpretativas que existen entre la DIAN y la Superintendencia de Sociedades, acerca de si la sociedad extranjera que se dedique a realizar estas operaciones desde los CDLI tendrá la obligación de constituir una sucursal por considerarse que realiza una actividad permanente en Colombia, y, si siendo este el caso, se considera que la sucursal se beneficia de los ingresos obtenidos por la enajenación, imposibilitando así la aplicación del beneficio consagrado en el propio estatuto tributario.

Incluso, considerando que de no incorporarse la sucursal cuando se configuren los requisitos indicados por la Superintendencia de Sociedades, dicha autoridad podría imponer sanciones consistentes en la imposición de multas hasta por doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Es importante aclarar que la imposición de la máxima sanción es inusual y la modulación de la misma depende de factores tales como reincidencia, patrimonio del sancionado y allanamiento a cumplir órdenes, sin contar con las dificultades que pueda tener la entidad para hacer efectiva la sanción, pero esto refleja la importancia de adelantar todas las acciones correspondientes para que la Superintendencia de Sociedades y la DIAN aclaren la doctrina planteada, y de esta forma se continué con el desarrollo de los CDLI en Colombia.

(1) Decreto 2685 de 1999, artículo 55-1.

(2) Artículo 112 de Decreto 390: “Término de permanencia. Las mercancías podrán permanecer en los centros de distribución logística internacional hasta por el término de un (1) año, contado para las mercancías extranjeras desde la fecha de su llegada al territorio aduanero nacional, plazo que será prorrogable automáticamente hasta por un término igual, de no cumplirse con la obligación aduanera en el plazo inicial.

Cuando se trate de mercancías en proceso de finalización de un régimen suspensivo o del régimen de transformación y/o ensamble, el término de permanencia en los centros de distribución logística internacional corresponderá al tiempo que haga falta para completar el plazo de finalización de dicho régimen, en cuyo caso el plazo de finalización del régimen no podrá modificarse y no operará la prórroga de que trata el primer inciso de este artículo. Vencido este plazo se aplicará lo señalado en este decreto para cada uno de los regímenes mencionados”.

Numeral 4º, artículo 25 Resolución 41 del 2016: “Mercancías en proceso de finalización de un régimen suspensivo o del régimen de transformación y/o ensamble. 

La recepción en los centros de distribución logística internacional, se hará con la planilla de recepción, indicando como mínimo datos del declarante de la mercancía, el régimen al que está sometida, cantidad de bultos, peso y descripción general de las mismas. 

Una vez ingresadas, las mercancías podrán permanecer por el término previsto en el artículo 112 del Decreto 390 del 2016. La permanencia de las mercancías en los centros, en ningún caso implicará la ampliación del plazo de finalización del régimen, según corresponda y en todo caso el responsable de la finalización del régimen será el declarante.

Cuando tales mercancías salgan al exterior, se someterán a un régimen de exportación o a la reexportación, según corresponda. Si regresan al resto del territorio aduanero nacional, deben someterse a un régimen de importación con el pago de los derechos e impuestos a que haya lugar en el formato que establezca la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

(3) Decreto 390 del 2016, artículo 211.

(4) Figuras creadas mediante el Plan de Ordenamiento Territorial para el periodo 2014-2018, en las que se permite realizar operaciones aduaneras fijadas por la DIAN. En estas se pueden habilitar centros de distribución logística internacional.

(5) Es importante anotar que la Resolución 72 de 2016 le adicionó este requisito al artículo 18 de la Resolución 41 de 2016. No obstante, el mismo fue derogado por la Resolución 46 de 2017. A pesar de esto, al momento que se escribe este artículo, el artículo 111 del Decreto 390 de 2016 no ha sido modificado sigue disponiendo que solo se podrían habilitar los CDLI en lugares de arribo habilitados que se encuentren en puertos, aeropuertos o infraestructuras logísticas especializadas.

(6) Estatuto tributario, artículo 5º.

(7) Estatuto tributario, artículo 260-1, numeral 2º.

(8) Decreto 4907 de 2011, artículo 19.

(9) Ley 14 de 1983, artículo 32.

(10) Ibídem, artículo 33.

(11) Decreto 390 de 2016, artículo 90.

(12) DIAN, Resolución 41 de 2016, artículo 25.

(13) DIAN, Resolución 7 de 2016, artículo 16.