Los conflictos de calificación en los instrumentos híbridos financieros colombianos

Revista Nº 169 Ene.-Feb. 2012

Juan Esteban Sanín Gómez 

Especialización en Derecho Tributario Internacional Universidad Externado de Colombia 

1. Introducción

Los conflictos de calificación surgen cuando un mismo fenómeno jurídico es tratado de forma diferente por la legislación interna de dos o más países. Estos conflictos de calificación pueden surgir en relación con varios asuntos, tales como la calificación de la residencia para fines fiscales(1)y la determinación de la naturaleza de las rentas para su correspondiente tratamiento fiscal.

El objeto del presente estudio consiste en analizar el conflicto de calificación desde esta última perspectiva, es decir, desde la perspectiva de la dificultad que existe en homologar el tratamiento de diferentes rentas entre diversos países para no generar así efectos de doble tributación o de “doble no tributación”.

2. Conflictos de calificación en los instrumentos financieros híbridos desde la perspectiva internacional

Un instrumento financiero híbrido puede definirse como una forma de financiación internacional que, por considerarse un instrumento de deuda en la jurisdicción del pagador, genera para este un derecho a una deducción fiscal al momento de realizarse el pago de intereses, mientras que por ser considerado como instrumento de capital, en la jurisdicción receptora del recurso, dicho flujo de recursos es calificado no como intereses sino como dividendos, con su correspondiente tratamiento impositivo. Este tipo de instrumentos son utilizados para fines de planificación fiscal internacional, pues mientras generan una deducción fiscal en la jurisdicción del pagador, no generan un ingreso gravable en cabeza del receptor, lo cual sin duda es interesante para quien diseña una estructura de optimización fiscal internacional.

Lo anterior puede ilustrarse así:

 

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El conflicto de calificación surge, en gran medida, por cuanto al tener los instrumentos financieros híbridos componentes de deuda al igual que de capital, y al revestir —a veces— la calidad de instrumentos convertibles(2), estos deben ser clasificados (para efectos fiscales) por las diferentes jurisdicciones intervinientes como instrumentos de deuda o capital y, dada la presencia de ambos elementos, pueden ser etiquetados de una u otra forma con sus correspondientes efectos fiscales. Así mismo, estas pueden ser objeto de una reclasificación por parte de las diferentes jurisdicciones, situación que dependería de las facultades que le confiera la ley tributaria interna de cada país a la agencia de impuestos del mismo. Puede afirmarse entonces, que a diferencia de los instrumentos convertibles cuya fuente de existencia es la ley, los instrumentos financieros híbridos surgen del conflicto mismo de calificación entre lo que en una jurisdicción se considera una operación de deuda y en otra una de capital.

a. Descripción de los instrumentos convertibles más utilizados:

Bonos convertibles en acciones: este es el instrumento convertible por excelencia. Consiste en un documento representativo de deuda cuyo capital o intereses son convertibles en acciones a elección del tenedor del bono. Existen múltiples variaciones tales como el hecho de que el bono no pague intereses y que se reconozca una prima al momento de su capitalización (zero-coupon bond); que tenga una opción put que le permita al tenedor recuperar su inversión en un cierto momento; ser intercambiados por acciones de otra compañía de la cual la emisora tenga un paquete accionario en su activo (exchangeable convertible bonds); tener dispositivos de reprogramación en caso de que la acción subyacente se desvalorice (convertibles with reset features), o ser convertidos en acciones preferenciales convertibles (lo cual puede utilizarse para mejorar el endeudamiento al transferir el pasivo de largo plazo al patrimonio), entre muchas otras alternativas.

Acciones preferenciales convertibles: son acciones preferenciales que otorgan la opción a su tenedor o a la compañía (o a ambos) de convertirlas en acciones ordinarias, cuando se cumpla un plazo o una condición. Las acciones preferenciales convertibles pagan un dividendo preferencial calculado con base en los intereses que se generarían si se tratara de intereses por un empréstito. También pueden existir acciones preferenciales convertibles en bonos convertibles. Esto permite que la sociedad pueda, en un momento dado, convertir parte de su patrimonio en pasivo, hecho que, además de tener connotaciones fiscales interesantes, es desestimulante para quienes quieran realizar una toma hostil de la compañía (poison pill). Pueden también estructurarse productos cuyo dividendo sea flotante, ligado al cambio de las tasas de interés que fije el mercado, entre muchas otras variables.

Papeles de deuda con opción de compra de acciones (Warrants): son papeles representativos de deuda que, en vez de pagar intereses, confieren a su titular opciones para adquirir acciones en la compañía.

Papeles convertibles representativos de acciones (Convertible Stock Notes): Son papeles representativos de deuda, en los que su capital e intereses son pagaderos en acciones, a voluntad de la compañía o del tenedor. Este instrumento es interesante pues permite que la sociedad se financie y a cambio libere, en vez de intereses y del pago del capital, acciones.

b. Descripción de los instrumentos financieros híbridos más utilizados:

Algunos de los instrumentos híbridos más utilizados que surgen del conflicto de calificación entre dos jurisdicciones, son:

Deducibilidad del dividendo pagado en las acciones preferenciales redimibles (Redeemable Preference Share): normalmente el dividendo que pagan las compañías a sus accionistas no es un gasto deducible, pues se considera que no tiene relación de causalidad con el beneficio que se obtiene del uso de recursos ajenos(3), como si ocurre con los intereses que se pagan en relación con las deudas que la compañía tenga con terceras personas. No obstante, algunas jurisdicciones como Australia(4) han reconocido que, aplicando el principio de fondo sobre forma(5), el pago del dividendo en tales instrumentos financieros híbridos ha de ser fiscalmente deducible por cuanto en realidad constituye un costo en una operación de financiación. Así pues, si un inversionista extranjero ubicado en una jurisdicción que utiliza el método de exención sobre los dividendos percibidos del exterior (participation exemption) adquiere dichos títulos, el pagador obtendrá una deducción fiscal al pagar los dividendos al inversionista del exterior mientras que este no tendrá un ingreso gravable por tal concepto, habida cuenta de que su jurisdicción considera que dichos recursos provienen de dividendos, para lo cual otorga una exención sobre estos.

Deducibilidad de los intereses pagados en el capital propio (interest in own capital): mediante la Ley 9249 de 1995 se permitió que las sociedades en Brasil pudieran deducir fiscalmente los intereses pagados a sus propios accionistas por el pago del capital de la sociedad(6). Este pago, que no constituye un dividendo, pues es independiente de los resultados (ganancias o pérdidas) de la compañía, es simplemente un reconocimiento del valor del dinero aportado, el cual no tiene carácter de préstamo. Así pues, si un inversionista extranjero ubicado en una jurisdicción que utiliza el método de exención sobre los dividendos percibidos del exterior (participation exemption) aporta dinero para capitalizar la sociedad y recibe, por ello, un pago de intereses, este pago sería deducible para el pagador y podría no ser gravable para el receptor, si su legislación clasificara tal ingreso como un dividendo.

Repos Internacionales: la operación de reporto consiste en la venta o compra de un título valor con la obligación de recompra o reventa de este. En materia de acciones, el comprador adquiere un título valor, el cual será readquirido por el vendedor en un plazo determinado. Su utilidad consistirá en la diferencia entre el valor de compra y el valor de venta. Esta operación se presta para conflictos de calificación por cuanto es discutible si la operación es una operación de financiación o es una de venta de participación accionaria. En tal sentido, tanto para fines fiscales internos como para aspectos fiscales internacionales, la utilidad podría ser calificada como un interés o como una renta por enajenación de acciones(7). Ambas alternativas tendrían un tratamiento fiscal disímil pues si se clasificara como interés el pago estaría sujeto a retención en la fuente, mientras que si se clasificara como utilidad en la venta de acciones no lo estaría(8). Así mismo, si se clasificara como utilidad en la venta de acciones sería para el receptor un ingreso no constitutivo de renta, mientras que si fuera un interés estaría gravado para quien lo recibiera.

Acuerdos y créditos de participación en utilidades: son acuerdos financieros celebrados entre la sociedad y terceras personas, en donde estos suministran recursos a cambio de un rendimiento otorgado por la sociedad, el cual se calcula de acuerdo con las utilidades que esta tenga(9). Su naturaleza es tanto de deuda como de capital, razón por la que puede ser caracterizado como un instrumento híbrido.

Deuda subordinada: es un instrumento de deuda emitido por el deudor, que a cambio de un determinado rendimiento (que puede estar o no ligado a las utilidades), se subordina al pago de todas las demás deudas que pueda tener el deudor. Es decir, su pago se realizaría una vez se pague hasta el monto debido a los accionistas(10).

Acciones con dividendo fijo: pueden crearse en las sociedades por acciones simplificadas (SAS), acciones con dividendo fijo y sin derecho a voto. El dividendo, en este caso, no depende de la existencia de utilidades, razón por la que puede ser este instrumento calificado, en ciertas jurisdicciones, como uno de deuda(11).

3. Tratamiento de los conflictos de calificación en los instrumentos financieros híbridos desde la regulación fiscal colombiana

La regulación fiscal colombiana contempla algunas normas anti-elusión tendientes a impedir que se utilicen los beneficios fiscales consagrados para la repartición de utilidades, en negocios que por su esencia constituyen operaciones de crédito. Tales artículos son el 690 y 690-1 que se citan a continuación:

“ART. 690.—Facultad para desconocer efectos tributarios de los contratos sobre partes de interés social. Para efectos tributarios, los contratos sobre partes de interés social, utilidades o participaciones en sociedades de responsabilidad limitada y asimiladas, y sociedades anónimas y asimiladas, que efectúen las sociedades entre sí o con sus socios o accionistas, directa o indirectamente sean o no vinculados económicos, o estos entre sí, solo se tendrán en cuenta si con tales actos no se disminuye el monto de los impuestos de los socios personas naturales, sucesiones ilíquidas, sociedades anónimas o en comandita por acciones. 

ART. $690-1.—Determinación de la renta o ganancia ocasional cuando se encubra la enajenación de bienes con la venta de acciones. En el caso de acciones que se enajenan a través de bolsa de valores, cuando la administración tributaria pruebe que la constitución de la sociedad, la transferencia de bienes a la misma o la venta de sus acciones, constituyeron un mecanismo jurídico para disminuir los impuestos que se hubieren generado de realizarse la operación económica real, determinará la renta o ganancia ocasional generada por dicha operación como la diferencia entre el precio de venta de las acciones y su precio de adquisición” (negrilla del autor). 

En relación con el primer artículo, es de mencionar que con este se faculta a la agencia de impuestos para que desconozca operaciones con dividendos que encubren otras que por su naturaleza serían calificadas como operaciones de crédito. Así pues, si un accionista A (persona jurídica) de una sociedad B, a cambio de adquirir un préstamo con un tercero C, suscribe con este un acuerdo por medio del cual el tercero capitaliza a A, y, en contraprestación A constituye a favor de C un usufructo sobre los dividendos distribuibles como no gravados de B por un determinado número de meses, ello podría, según el mencionado artículo, ser desconocido por la DIAN bajo la premisa de que tal operación realmente constituía una operación de crédito donde el pago de intereses está sujeto a retención en la fuente y constituye un ingreso gravable para quien lo recibe.

El segundo artículo citado tiene como finalidad que el contribuyente, amparado en lo expuesto en el artículo 36-1, inciso 2º del estatuto tributario, y en el artículo 5º, literal d) del Decreto 1512 de 1984(12), no utilice el beneficio fiscal de la no retención en la fuente y no generación de ingresos gravables por enajenación de acciones en bolsa para encubrir créditos. Así pues, en el marco de un crédito normal, quien paga intereses está obligado a efectuar una retención en la fuente y quien los recibe, obtiene un ingreso gravable por tal concepto. Si en vez de ello, el mutuante adquiriere del mutuario (con pacto de recompra) unas acciones transadas en bolsa y en contraprestación de ello le desembolsa unos recursos, para dentro de un plazo revenderlas al mutuario por un valor diferencial equivalente al capital más los intereses, podría la DIAN desconocer tal operación alegando que en el fondo lo que subyace es un crédito, el cual formalmente reviste el ropaje de una compraventa con pacto de recompra para evitar así la retención en la fuente y el ingreso gravable para quien percibe los intereses. Si bien el título del artículo hace mención al encubrimiento de la enajenación de bienes a través de la venta de acciones, el contenido de este deja claro que se trata de cualquier operación, razón por la cual cabría tal interpretación en materia de créditos.

4. Tratamiento de los conflictos de calificación en los tratados para evitar la doble imposición suscritos por Colombia

a. Tratamiento en la Decisión 578 de 2004 (CAN)

El artículo 2º de la Decisión 578 de 2004 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), en su artículo 2º (Definiciones generales), literal i), establece que:

“l) El término “intereses” significa los rendimientos de cualquier naturaleza, incluidos los rendimientos financieros de créditos, depósitos y captaciones realizados por entidades financieras privadas, con o sin garantía hipotecaria, o cláusula de participación en los beneficios del deudor, y especialmente, las rentas provenientes de fondos públicos (títulos emitidos por entidades del Estado) y bonos u obligaciones, incluidas las primas y premios relacionados con esos títulos. Las penalizaciones por mora en el pago atrasado no se considerarán intereses a efecto del presente articulado” (negrilla fuera de texto).

Así mismo, el artículo 10 de la mencionada decisión establece que:

“Los intereses y demás rendimientos financieros solo serán gravables en el país miembro en cuyo territorio se impute y registre su pago”.

La decisión no contiene una definición del término “dividendos” por lo que habrá que estarse, en el caso colombiano, a la definición de tal término establecida en el artículo 30(13) del estatuto tributario.

En este sentido, de darse un instrumento financiero híbrido consistente en un acuerdo de participación en utilidades, o cualquier otro en donde la naturaleza de los rendimientos sea divergente de la establecida en la definición de dividendos del artículo 30 del estatuto tributario, o de las demás rentas establecidas en la decisión, esta sería tratada como un interés y sería gravable en el país miembro en cuyo territorio se impute y registre su pago, bajo las condiciones tributarias allí imperantes.

b. Tratamiento en el acuerdo para eliminar la doble imposición Colombia - España

La definición de dividendos consagrada en el artículo 10, numeral 3º(14) del tratado, excluye expresamente los derechos de crédito que permiten participar en los beneficios de la empresa. De igual manera, la definición de intereses consagrada en el artículo 11, numeral 4º, del mismo texto normativo expresamente incluye los rendimientos de crédito “de cualquier naturaleza”(15). Así pues, es claro que en los instrumentos híbridos que se desarrollen en las jurisdicciones que determina el tratado, no podrá categorizarse como dividendo un derecho de crédito, esté o no aquel vinculado con las utilidades de la empresa que los paga.

c. Tratamiento en el acuerdo para eliminar la doble imposición Colombia - Chile

El tratamiento de los instrumentos híbridos en el convenio para eliminar la doble imposición con Chile(16) es prácticamente igual al tratamiento que ofrece el tratado con España, salvo por el hecho de que se excluye expresamente como posibilidad que los dividendos puedan ser considerados como intereses, lo que permite que sean catalogados como intereses cualquier otra renta que la legislación del Estado de donde procedan los intereses asimile a las rentas de las cantidades dadas en préstamo.

(1) Este conflicto genera el nacimiento de las entidades híbridas, es decir, entidades que son tratadas como residentes para fines fiscales en una jurisdicción, pero a su vez, como entidades transparentes en la otra jurisdicción.

(2) El término instrumento convertible se refiere a un producto financiero que reúne características tanto de deuda como de capital. Usualmente estos instrumentos tienen implícita una opción para que el tenedor pueda convertirlos. Este es, por ejemplo, el caso de los bonos convertibles en acciones.

(3) RUSSO, RAFFAELE. “Fundamentals of International Tax Planning”. IBFD. 2007, pp. 124 y ss.

(4) Ibíd, p. 126.

(5) http://law.ato.gov.au/atolaw/view.htm?docid=%22AID%2FAID201039%2F00001%22

(6) http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1519-70772007000300004&script=sci_abstract

(7) En Colombia, si las acciones objeto de la operación de repo son transadas en bolsa, este ingreso es no constitutivo de renta E.T., art. 36-1, inc. 2º.

(8) No estaría sujeto a retención en la fuente por ser, para el receptor, un ingreso no constitutivo de renta.

(9) ROZO, CAROLINA. “Tributación de las operaciones financieras internacionales híbridas: el caso colombiano”. En “Lecciones de derecho tributario inspiradas por un maestro”. Tomo II. ICDT, p. 753. Bogotá.

(10) ROZO. Óp. cit., p. 753.

(11) Ibíd.

(12) Decreto 1512 de 1985, artículo 5º.

(13) E.T., art. 30.

(14) Convenio para evitar la doble imposición Colombia - España, artículo 10, numeral 3º: “El término “dividendos” en el sentido de este artículo significa los rendimientos de las acciones, de las acciones o bonos de disfrute, de las partes de minas, de las partes de fundador u otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en los beneficios, así como los rendimientos de otras participaciones sociales sujetas al mismo régimen fiscal que los rendimientos de las acciones por la legislación del Estado del que la sociedad que realiza la distribución sea residente”.

(15) Convenio para evitar la doble imposición Colombia - Chile, artículo 11, numeral 4º: “El término “intereses” en el sentido de este artículo significa los rendimientos de créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantía hipotecaria o cláusula de participación en los beneficios del deudor y, en particular, los rendimientos de valores públicos y los rendimientos de bonos u obligaciones, incluidas las primas y lotes unidos a esos títulos, así como cualesquiera otras rentas que se sometan al mismo régimen que los rendimientos de los capitales prestados por la legislación fiscal del Estado del que procedan las rentas. Las penalizaciones por mora en el pago no se consideran intereses a efectos del presente artículo”.

(16) Convenio para evitar la doble imposición Colombia - Chile, artículo 11, numeral 3º: “El término “intereses”, en el sentido de este artículo significa las rentas de créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantía hipotecaria, y en particular, las rentas de valores públicos y las rentas de bonos, así como cualquiera otra renta que la legislación del Estado de donde procedan los intereses asimile a las rentas de las cantidades dadas en préstamo. El término “intereses” no incluye las rentas comprendidas en el artículo 10”.