Los convenios de seguridad social: retos del derecho laboral

Revista Nº 140 Mar.-Abr. 2007

Según expertos consultados, Colombia requiere una actitud mucho más vanguardista en materia de convenios internacionales de seguridad social y una política clara frente a las migraciones.

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Actualidad Laboral 

Las cifras con las que comenzó el siglo XXI en materia de emigración de colombianos hacia EE UU y España son inquietantes. En 1995, migraron a EE UU 108.000 colombianos; en el 2000, pasaron a ser 145.000 y en el 2004, aumentaron a 187.000 personas, según registros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y de la Administración de Seguridad Social de EE UU.

A su vez, en 1998 emigraron a España 2.300 colombianos, en el 2000, 461.000, y en el 2004, 166.000. Así mismo, conforme a los datos de la OCDE y del Ministerio de Trabajo y de Asuntos Sociales de España, en el 2001 se presentó un flujo inusitado de 712.000 nacionales hacia ese país.

Se cree que buena parte de esos colombianos han emigrado sin los permisos para trabajar en el país de destino, en donde se presume que se han enrolado en el mercado laboral informal. Ante esto, se enfrentan a un futuro incierto en relación con la posibilidad de lograr una pensión de jubilación en Colombia y en la nación receptora.

Entre tanto, cuando la migración se realiza con los permisos correspondientes para trabajar, la preocupación del emigrante y de las autoridades de seguridad social de las naciones involucradas es cómo manejar las contribuciones para pensión que una persona ha realizado en los sistemas de seguridad social de los dos países y la manera de totalizar los tiempos de cotización en ambos.

Para resolver estos problemas, algunos Estados han firmado convenios internacionales, también llamados de totalización. El último informe de la Conferencia Interamericana de Seguridad Social señala que estos acuerdos tienen dos objetivos principales: en primer lugar, “ayudan a mantener la continuidad en la cobertura de la seguridad social para los trabajadores que han dividido sus carreras laborales entre dos países, al permitir que el trabajador califique para beneficios parciales en ambos sistemas de seguridad social, con base en la totalización de los periodos de contribución en los dos países”. El segundo propósito consiste en eliminar la doble tributación de la seguridad social, que se presenta cuando “el nacional de un país trabaja en otro y requiere pagar contribuciones de seguridad social a ambas naciones”.

Desde mediados del siglo pasado, Iberoamérica ha venido suscribiendo convenios, dada la necesidad de brindar protección social a los trabajadores que se movilizan de una nación a otra, así lo afirma la directora de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (OISS), Gina Magnolia Riaño.

Precisa que esa dinámica se ha acelerado en los últimos tiempos, en el contexto de la globalización, porque se ha incrementado el intercambio comercial al igual que el fenómeno migratorio. Además, recuerda que el mercado laboral se comporta como cualquier otro, y, por lo tanto, los trabajadores van donde está la oferta de empleo sin tener en cuenta las fronteras.

El proceso es lento

Riaño sostiene que Colombia es uno de los países iberoamericanos con mayor atraso en lo concerniente a la suscripción de acuerdos bilaterales y multilaterales de seguridad social. Recuerda que se han realizado alrededor de 45 acuerdos bilaterales entre distintas naciones de Iberoamérica.

Según José Gabriel Mesa, ex funcionario del área de asuntos internacionales del Ministerio de la Protección Social, “Colombia no ha tenido una política estructurada y sostenida de inmigraciones y emigraciones. Hasta ahora, se está empezando a mirar el tema, por ejemplo, de las remesas. Solamente cuando nos dimos cuenta de que podían superar las exportaciones de nuestro principal rubro de comercio exterior, empezamos a pensar el asunto”.

A propósito de los convenios de seguridad social firmados por Colombia, Mesa agrega: “no ha sido una preocupación sentida de los gobiernos, sino que se ha dado por dinámicas de los otros países, que sí han construido políticas migratorias claras”.

Mesa considera que se requiere construir una política de Estado en materia de migraciones laborales, a la que se deben sumar, por ejemplo, los convenios de flujos migratorios, como el que existe con España, para ordenarlos y orientarlos a ciertas actividades en las que se demanda mano de obra específica en el país receptor. De este modo, se regula el retorno a Colombia, tanto de personas como de capitales.

Este experto precisa que la política migratoria resulta determinante de cara a los retos que plantea la globalización y, en especial, los tratados de libre comercio (TLC), no solo con EE UU, sino con las demás naciones o grupos de estas previstos en la agenda del país.

Con respecto a los convenios multilaterales, Colombia acogió la Decisión 583 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), “en conjunto con otras en materia de salud y seguridad social, de migraciones y de salud en el trabajo”, anota Riaño, y precisa que la tendencia mundial apunta a la adopción de ese tipo de normas supranacionales.

Señala que los primeros pasos en tal sentido se orientaron hacia la armonización de la legislación y Europa fue el punto de referencia internacional en ese campo, proceso que fracasó por su complejidad. “En una comunidad tan homogénea como Europa, cada país tiene un sistema de seguridad social distinto, producto de sus condiciones particulares económicas, políticas, sociales y culturales, a pesar de tratarse de naciones con niveles similares de desarrollo”, advierte.

La discusión infructuosa encaminada a proferir un código europeo de seguridad social duró doce años, a pesar de la existencia de rasgos comunes en todos los sistemas de pensiones. Estos corresponden a la modalidad de reparto, mientras los de salud son financiados mediante impuestos generales y se caracterizan por ser de cobertura universal.

Normativa de coordinación

La fallida experiencia europea llevó a que se explorara la alternativa de la convergencia de objetivos, sobre la base de que el propósito común de la comunidad internacional y de un sistema de integración regional es que haya cobertura total de la seguridad social para los trabajadores y la población en general.

Esa estrategia, explica Riaño, se funda en la adopción de unos instrumentos de coordinación de legislaciones, que trascienden la simple declaración de acoger ciertos principios. Se trata, entonces, de definir unos mecanismos “que incorporen normas de alcance supranacional oponibles a los países, sin que por tal hecho estos renuncien a la soberanía para modificar los sistemas de seguridad social”.

La CAN ha intentado avanzar en la integración de dichos sistemas, por ejemplo, la norma que rigió inicialmente el proceso fue el Convenio Simón Rodríguez, que fue un acuerdo socio-laboral cuyas decisiones no se aplicaron durante unos 20 años. “Eso nos demuestra la dificultad que hay en los países para dar cumplimiento a los compromisos internacionales en este ámbito”, acota la directiva de la OISS.

A partir de 1999, la OISS inició un proceso de asistencia técnica a la CAN y de acompañamiento permanente a todos los gobiernos, para la concepción del instrumento de coordinación de legislaciones que llevó a la expedición de las decisiones 582, 583 y 584, pertinentes a la seguridad social.

Riaño destaca que la CAN dispone de una estructura institucional que le permite aprobar normas mediante sus órganos de gobierno. Por el contrario, recuerda que el proceso de adopción del acuerdo multilateral de seguridad social en el Mercosur es diferente. Este tardó cerca de 15 años, hasta la aprobación del último país.

A pesar de la fortaleza institucional de la CAN, en la práctica, “la dinámica de integración del Mercosur es mucho mayor que la de la CAN. El acuerdo multilateral de aquel está en plena aplicación en este momento, con beneficios reales para los ciudadanos de ese bloque. Hay paraguayos y uruguayos residentes en Argentina o en Chile, cuyas carreras laborales las hicieron en cualquiera de esos países y les están pagando sus pensiones”. Así mismo, advierte que la CAN es una región inestable desde el punto de vista político, lo que redunda en dificultades para mantener una comunicación consistente entre las autoridades de la seguridad social de los distintos países.

El insumo de los convenios

La Decisión 583, conocida como el Instrumento Andino de Seguridad Social, requiere la aprobación de un acuerdo reglamentario, aún en trámite, en el que se establecen, por ejemplo, los mecanismos de aplicación y otras disposiciones, tales como los formularios de registro de información y las entidades de enlace y de tramite de los procedimientos, entre otros temas.

La buena marcha de ese instrumento dependerá de que se cuente con óptimos sistemas de información, sostiene Riaño. En general, el éxito está supeditado al desarrollo de una “agenda interna”, para poner en práctica tales herramientas de coordinación. “Hemos tenido una serie de dificultades con la adopción del acuerdo reglamentario, porque hay algunas observaciones por parte de los técnicos”. En consecuencia, la Decisión 583, aprobada en el 2004, no se ha podido aplicar por la falta de reglamento.

La Cumbre de Jefes de Estado de Iberoamérica encargó a la OISS de la elaboración de un convenio iberoamericano de seguridad social, proceso a partir del cual surgió un texto preliminar conciliado con los delegados de los diversos gobiernos. Se trata de una propuesta que busca articular los convenios de seguridad social del Mercosur y de la CAN, al igual que la normativa derivada de estos.

Riaño destaca la virtud articuladora de la iniciativa y, dado que España pertenece a la Unión Europea, señala que aquella podría convertirse en el camino para alcanzar un convenio de seguridad social entre Iberoamérica y el viejo continente.

Los principios clave

Los acuerdos multilaterales de esta naturaleza se basan en seis principios: el primero es la igualdad de trato, que implica el reconocimiento de los mismos derechos a los trabajadores nacionales y extranjeros. El segundo alude al respeto por los derechos adquiridos, que vela porque los logros de un trabajador en materia de seguridad social sean tomados en cuenta en aquel país a donde emigra a laborar. El tercero corresponde al principio de la legislación aplicable, adoptado en 1929 por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), según el cual las leyes laborales y de seguridad social que cobijan a un trabajador son las del país donde aquel realiza una actividad remunerada permanente.

El siguiente principio es el de la colaboración mutua, que es fundamental porque se trata del flujo de información sobre la vida laboral de una persona y bajo el cual se deben designar las entidades de enlace, las competentes y las responsables de que un convenio internacional de seguridad social funcione.

Riaño advierte que Colombia enfrenta cierta dificultad en este aspecto, porque el Gobierno designó al Instituto de Seguros Sociales (ISS) como la entidad de enlace, pero ante la decisión de liquidarlo se debe definir cuál será la institución que lo sustituya o si el Ministerio de la Protección Social suplirá esa función. Sin embargo, la Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, considera que la liquidación del ISS no significará ningún problema para la buena marcha de los convenios internacionales en ese campo.

El quinto principio concierne a la “exportabilidad de las prestaciones”, conforme al cual, por ejemplo, una pensión otorgada en Colombia puede ser recibida por la persona beneficiaria en otro país donde resida.

El último principio se refiere a la totalización de los periodos de seguro que un trabajador ha cotizado en los países donde ha desarrollado su vida laboral.

La firma de convenios

Hasta la fecha, el país ha suscrito tres convenios: “En febrero de 1998, Colombia y Uruguay firmaron un acuerdo, siguiendo lo establecido en el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social, de Quito (Ecuador)”, recuerda la directora de Seguridad Económica y Pensiones del Ministerio de la Protección Social, Diana Arenas.

Este acuerdo fue aprobado por la Ley 826 del 2003, ratificada con la Sentencia C-279 del 2004 de la Corte Constitucional, tras lo cual el convenio quedó vigente el 1º de octubre del 2005. Arenas precisa que para dar cumplimiento al mismo, el Gobierno propuso que se integrara una comisión mixta de expertos.

El 9 de diciembre del 2003, en Chile, Colombia y ese país firmaron un convenio de seguridad social. En la actualidad, se tramita en el Congreso el proyecto de ley que pretende la ratificación del mismo. Adicionalmente, el 6 de septiembre del 2005, Colombia y España suscribieron otro convenio de esa naturaleza, aprobado por la Ley 1112 del 2006.

De otro lado, acota Arenas “se encuentra en negociación un acuerdo administrativo para la aplicación del Convenio Iberoamericano de Seguridad Social entre Argentina y Colombia”.

A pesar de esos avances, Colombia no tiene ningún acuerdo bilateral de seguridad social en operación. Hasta que no se definan y aprueben los acuerdos reglamentarios correspondientes, no se pueden aplicar los convenios suscritos, explica Gina Riaño.

Del mismo modo, aclara que la responsabilidad de promover la aprobación del acuerdo reglamentario pertinente a cada convenio está en cabeza de las autoridades gestoras de la seguridad social de los países firmantes de acuerdos bilaterales.

En Colombia, esa misión la tiene, principalmente, el Ministerio de Hacienda, que, según la directora de la OISS, no es usual en el ámbito internacional. “Aquí ha habido una presencia muy importante de ese ministerio, que es entendible, porque se trata del manejo de los recursos de la seguridad social”.

Explica que la estrecha vinculación del Minhacienda es comprensible, pues “se supone que son decisiones que comportan recursos importantes de la Nación”, pero considera que reconocerle la pensión a un ciudadano que ha trabajado en dos o más países, “en realidad no debería generar ningún temor, pues esto funciona en Europa de una forma muy natural”.

Riaño plantea la necesidad de mecanismos de compensación para tal situación: “Ningún país va a pagar nada que no se haya causado”. Es decir, en el caso de un trabajador colombiano que hubiese cotizado cinco años al seguro social del país, cinco al de Venezuela, cinco años al de México y cinco al de Argentina, Colombia solo tendría que pagar la cuota parte de sus cinco años.

Instituciones óptimas

Para Riaño, “el problema no es el mecanismo por el cual vamos a hacer un acuerdo multilateral, sino que debemos esperar que nuestras instituciones estén realmente preparadas: con sistemas de información, con bases de datos, con historias laborales confiables y que puedan ponerse a tono con las otras instituciones”.

Insiste en que el país no ha avanzado en la “agenda interna” relativa a los convenios internacionales de seguridad social. Esta directiva se cuestiona cómo poner al día el sistema de información del sector, si no se cuenta con bases de datos confiables.

A pesar de los aparentes temores de los técnicos, en las instituciones colombianas vinculadas a los convenios internacionales, “la voluntad política expresada por el Gobierno ha sido mucho más clara, en el sentido de seguir adelante. El ministro de la Protección Social, Diego Palacio, ha sido enfático en el propósito de avanzar en estos acuerdos”, sostiene Riaño.

La Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda expresa que no ha habido temor por parte de los técnicos colombianos en torno a la puesta en marcha de los convenios internacionales de seguridad social. Y precisa: “No se puede confundir el cuidado en la elaboración de las disposiciones con el temor. Es importante que se entienda, desde los puntos de vista teórico y práctico, en qué consiste reconocer una pensión. Cuando se manejan los dos aspectos, se entiende claramente cuáles son las implicaciones de poner una u otra redacción”.

En este momento, existen por lo menos 400.000 trabajadores colombianos en España. En EE UU, se calcula que sobrepasan los 2.000.000. En consecuencia, si los acuerdos no se ponen en marcha y no existen instrumentos bilaterales y multilaterales, las cotizaciones para pensiones que realicen en esos países o en cualquier otro “no les van a valer para computarlas con las de aquí, porque ninguna ley es retroactiva”, asegura Riaño.

Mesa, ex funcionario del Minprotección, acota que, por regla general, los acuerdos bilaterales o multilaterales regulan el futuro. “Sin embargo, los convenios de seguridad social pueden tomar en cuenta situaciones particulares, de modo que se garantice el derecho a la seguridad social de los trabajadores colombianos que emigraron del país antes de la vigencia de algún convenio que esté en proceso de aplicación”, afirma.

“La idea es establecer convenios con todos los países iberoamericanos. Dada la cercanía que tenemos con los países de la CAN, también estamos trabajando un convenio en materia de pensiones; la meta es poder unificar los convenios modelo que ya tenemos, con el resto de las naciones de Iberoamérica”, sostiene Arenas. Casi todas las naciones iberoamericanas tienen convenios bilaterales entre sí, y la intención es aprovechar ese contexto y los avances alcanzados en homogeneidad legal, a fin de que Colombia también los firme. Agrega que existe un interés general en Iberoamérica por establecer acuerdos de esa índole.

Perseverar en el acercamiento

Arenas resalta que es prioritario un eventual convenio de seguridad social con EE UU, porque la migración colombiana a esa nación es muy alta. “Hasta ahora, estamos adelantando acercamientos con ese Gobierno”, afirma. Reconoce que el TLC con ese país no tiene disposiciones con miras a un acuerdo bilateral de seguridad social.

En relación con esta iniciativa, Mesa asegura que se había propuesto a mediados de la década de 1990, “pero se frustró, debido a las particularidades del sistema legal de esa nación, que es de estructura federal, en donde, en buena medida, el responsable de las pensiones es el empleador. Por eso, tiene grandes dificultades para empalmar con el sistema colombiano”.

Como afirma Arenas, la celeridad para la negociación de convenios constituye uno de los principales progresos de Colombia en la materia, luego de los procesos experimentados con España y Uruguay. “Llevamos cerca de tres meses negociando el de Argentina; con España duramos casi ocho años. En este Gobierno, logramos finalizar la negociación y el tránsito por el Congreso. Lo mismo el de Chile, que se estaba negociando desde hace tiempo”. La CAN muy pronto se reunirá, a fin de avanzar en la segunda ronda, previa a la aprobación del convenio andino.

La Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda sostiene que suscribir un convenio de seguridad social con otro país conlleva un efecto fiscal de cuidado, ya sea que se hable de transferencia de capitales, del cómputo de periodos de trabajo en otros países a fin de reconocer una pensión en Colombia o de los periodos laborados en el país para otorgar una pensión en otra nación.

La entidad afirma que estas situaciones generan un impacto fiscal por el que debe velar el Ministerio de Hacienda, no solo por ser su función, sino porque, conforme al Acto Legislativo 1 del 2005, todas las medidas que se tomen en materia pensional deben tener asegurada la sostenibilidad financiera, es decir que no se puede ordenar ningún gasto en esa materia que “no tenga previamente soportado de dónde van a salir los recursos y si existen los suficientes”.

La Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social del Minhacienda es la instancia encargada de prever el impacto fiscal que van a tener en el presupuesto de la Nación todas las medidas que se tomen en el país en lo concerniente a salud, pensiones y riesgos profesionales, a fin de brindar apoyo en la regulación de la política fiscal y económica de los gobiernos. En uno de los primeros borradores del Instrumento Andino de Seguridad Social, se propuso la figura de transferencia de capitales, medida a la que se opusieron Colombia, Bolivia y Ecuador. Ese mecanismo implicaría el compromiso de los Estados andinos de transferir a otra nación de la CAN el ahorro pensional parcial de uno de sus ciudadanos que emigró a trabajar allá, donde completó los requisitos para jubilarse y solicitó la pensión. Tal transferencia, según aquella entidad, generaría riesgos importantes de naturalezas fiscal y presupuestal para el país.

Así, se insiste en que la filosofía de un convenio de seguridad social “implica que a las personas que migran de un país a otro, de manera legal, por razón del trabajo, puedan sumárseles todos los tiempos cotizados para efectos de una única pensión, es decir que no tenga que cotizar todo el tiempo exigido por los dos países para obtener la pensión, sino que todos los periodos sean válidos”.

Superar la heterogeneidad

Según la Dirección de Regulación, el principal obstáculo en la negociación de convenios radica en que no todos los países “tienen el mismo régimen pensional. Uno de los más complicados es el de Colombia, porque casi todos tienen el sistema público o el de fondos privados de pensiones. Nosotros contamos con los dos y con personas que están permanentemente moviéndose de uno a otro. Por eso, somos los más detallistas en cuanto a la redacción de los convenios, porque entendemos, en la práctica, cuáles son los problemas que se pueden presentar”.

Así mismo, existen unas instituciones llamadas de enlace, que se encargan de efectuar las gestiones ante el otro país, con el propósito de que se certifique que el trabajador solicitante cotizó realmente durante un tiempo determinado y llena los demás requisitos. Mediante los acuerdos administrativos, se especifica claramente cuáles son los requisitos, los procedimientos y los plazos, entre otras disposiciones, para que las entidades administradoras de cada país firmante sepan cómo proceder.

Una vez surtidos los trámites y el certificado de cumplimiento de la totalidad de las exigencias en ambos Estados, se otorga la pensión, “pero cada país reconoce su cuota parte, es decir que se habla de un sistema de prorrata” según el cual cada país calcula la pensión como si el trabajador migrante hubiese cotizado toda la vida laboral allí. Luego se establece “la proporción del tiempo que fue realmente cotizado”.

No existe una fórmula única, advierte la entidad, sino que cada nación reconoce, según su legislación y de acuerdo con el número de días efectivamente cotizados, cuál es la prorrata, de modo que le va a pagar al trabajador migrante la proporción de pensión que le corresponde. Así, el jubilado no tendrá que preocuparse si, por ejemplo, Colombia le envió el dinero a Perú, con el propósito de que este último pague la totalidad de la pensión.

En definitiva, se cree que el primer acuerdo administrativo que se va a expedir es el pertinente al convenio entre España y Colombia, debido al elevado número de colombianos que lo están esperando en esa nación y que representan, en alguna medida, un factor de presión para acelerar el proceso. Sin duda alguna, sí influye el número de personas que puedan ser objeto de acuerdos de esta naturaleza.

Respecto a la particularidad del sistema colombiano, la Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social señala que, por ejemplo, en el caso del acuerdo con España, cuando en los textos se alude a la regulación en Colombia, “siempre diferenciamos entre régimen de prima media y de ahorro individual, para que quede claro cómo se va a actuar, dependiendo de dónde ha cotizado la persona”.

A propósito de la “agenda interna” relativa a los convenios, esta entidad acota que se ha percibido la necesidad de efectuar acciones, “pero ese será un tema que se discutirá en el ámbito del Gobierno”.

Según los expertos, Colombia requiere una actitud mucho más vanguardista en materia de convenios internacionales de seguridad social y, en general, apremia la definición de una política de migraciones. Ambas son necesarias como puntos de apoyo de la estrategia internacional de los TLC, pues, a la par con los instrumentos promotores del comercio de bienes y servicios, se requieren mecanismos que posibiliten el tránsito ordenado de los colombianos por el mundo.

Las dificultades del plan piloto

Los convenios internacionales de seguridad social pretenden que las personas que emigran de su país de origen a otra nación, en función de su trabajo, puedan totalizar los tiempos de cotización para pensiones en ambos países, a fin de obtener una única pensión.

En un medio caracterizado por la inexistencia de esa figura, se creó el programa Colombiano seguro en el exterior, por parte del Instituto Seguros Sociales (ISS), que les ofrece la oportunidad a los nacionales residentes en EE UU de cotizar al régimen de pensiones de la entidad.

La iniciativa comenzó a operar a finales del 2002 y, en la actualidad, cuenta con cerca de 3.000 colombianos que viven en esa nación afiliados a pensiones, de los cuales unos 720 cotizan regularmente.

Gonzalo Fernández, gerente nacional comercial del ISS, explica que ese programa se lanzó en ese país como un modelo piloto y señala que la principal dificultad ha sido el proceso de recaudo. “Resulta muy fácil decirles a los colombianos que coticen, pero es un reto transferir esa plata ordenadamente a las cuentas del seguro, de tal manera que se puedan conciliar y clasificar y hacerle la historia laboral a cada una de las personas”, afirma.

Por tal razón, se ha buscado la celebración de convenios con entidades financieras, ejercicio que ha resultado infructuoso. “Ha sido difícil convencer a la banca nacional, para que haga esos recaudos”. Bancafé Internacional ha sido la única institución financiara que se ha vinculado al programa, servicio que prestaron sin costo a los afiliados hasta enero del 2007. A partir de febrero, comenzaron a cobrar cinco dólares por cada envío inferior a 3.000 dólares.

La raíz de esa renuencia de las entidades financieras radica en que los dineros de la seguridad social “no pueden ser gravados ni generar comisiones, ni ser tocados para nada”, comenta Fernández. Por tal motivo, esos recursos son poco atractivos para aquellas.

En consecuencia, el interés de la gerencia comercial del ISS es brindar la posibilidad de cotizar para pensiones a los colombianos que viven en otros países diferentes a EE UU como España, Ecuador y Venezuela. Por eso, se buscó una entidad que permitiera el envío de esos recursos desde diferentes procedencias. De esta manera, la empresa Giros y Finanzas fue seleccionada para el efecto, pues representa en Colombia a la firma multinacional Western Union.