Los copadres, un nuevo concepto para la pensión de sobrevivencia

Revista Nº 197 Sep. - Oct. 2016

La Corte Constitucional reconoce la prestación toda vez que el abuelo fallecido se comportó como un copadre en la crianza del niño.

Ana María Muñoz Segura 

Profesora Asociada Facultad de Derecho Universidad de los Andes  

anmunoz@uniandes.edu.co 

Introducción 

El acceso a la pensión de sobrevivientes implica el cumplimiento de requisitos por parte del afiliado y de los beneficiarios de la prestación. Tratándose de estos últimos, el orden de asignación de la prestación ha estado encabezado fundamentalmente por el cónyuge o el compañero (a) permanente e hijos, entendidos como el grupo familiar más cercano y que se ve directamente afectado por la muerte del pensionado o del trabajador.

En el caso de los hijos, la ley ha señalado que tendrán derecho a la pensión los menores de edad, los mayores de 18 y hasta los 25 años si, por razón de sus estudios, dependían económicamente del causante, y aquellos hijos que por su discapacidad dependieran del afiliado o del pensionado.

Con este marco regulatorio, el señor Miguel Antonio Camargo presentó acción de tutela contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, Foncep, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su padre en favor de su hijo menor de edad, es decir, que la pensión de jubilación del abuelo se sustituyera en favor del nieto. Aunque el caso cuenta con unos supuestos de hecho muy particulares a los que haremos referencia, la Corte Constitucional en Sentencia T-074 del 2016(1), reconoce la prestación toda vez que el abuelo fallecido se comportó como un copadre en la crianza del niño. Concepto que hasta el momento no tenía ningún desarrollo para el acceso de la prestación del sistema general de pensiones que ampara el riesgo de la muerte.

Protección a la familia

No es un secreto que en reiterada jurisprudencia, se ha señalado la protección constitucional de todo tipo de familia en virtud de lo establecido por el artículo 42 de la Carta Política. Así, la protección al núcleo familiar se da con independencia de su origen, ya sea por vínculos naturales, jurídicos, de hecho, incluyendo a los vínculos de crianza “que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos”(2). De esta manera, el vínculo de la familia resulta indiferente siendo el aspecto determinante el compromiso de apoyo efectivo y la comprensión mutua entre sus miembros(3).

De manera general, por ejemplo, la Corte Constitucional había reconocido que en una sociedad pluralista y en un Estado social no es posible reconocer un solo tipo de familia, siendo necesario ampliar el espectro a toda familia constituida ya sea por vínculos jurídicos y lazos afectivos y naturales entre sus miembros(4). Así, en una sociedad plural no es aceptable un único y excluyente tipo de familia, de tal manera que la protección constitucional se predica de familias conformadas por vínculos jurídicos, de consanguinidad, de hecho e incluso de crianza(5).

Particularmente, tratándose de la pensión de sobrevivencia, el objetivo de la prestación es garantizar los “recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que tenía antes de la muerte” del pensionado o del trabajador(6). Se trata entonces del “mecanismo de protección de los familiares del trabajador pensionado ante el posible desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte, pues al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducida en ese momento en una mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia”(7) con independencia del tipo de familia de la que se trate.

Familias de crianza

Dentro de los criterios para considerar a una persona como miembro de un grupo familiar, se hace referencia a los vínculos por razones de crianza. Consideración esta que se convirtió en un criterio importante en la definición del caso señalado, tal y como se verá más adelante. Sin embargo no se trata de un caso único y especial que lleve a una nueva argumentación pues en la jurisprudencia ya existía un camino recorrido en la aproximación a la familia de crianza.

Aunque es un caso en el que existió un reconocimiento formal en el registro civil del hijo por parte del compañero de su madre, la Corte Suprema de Justicia(8) aclara el carácter especial de la seguridad social en el sentido que no debe ser regida por las mismas reglas que los asuntos de propiedad y herencia pues ella busca proteger a quienes afecta directamente la contingencia de la muerte, es decir al núcleo familiar más íntimo, entendido “más con un criterio natural y socioeconómico que puramente legal”. Por ello, en la noción de hijo “no es extraño pensar que en ella puedan incluso quedar comprendidos quienes no lo sean por razones biológicas, sino porque han sido considerados y mantenidos como tales en el seno familiar”.

Es decir que sin hacer referencia expresa a un tipo particular de familia, la sentencia sí reconoce las complejas dinámicas que surgen alrededor de una comunidad de apoyo, solidaridad y amor.

Ahora bien, ejemplo de referencias específicas a los hijos de crianza se da en el caso de la solicitud de pensión por parte de un hijo de la compañera permanente de un pensionado(9). La diferencia con la situación anterior es que en esta última no hubo un reconocimiento expreso ni documento que indicara la calidad de hijo de un pensionado, solo los hechos y sus actuaciones de cuidado como lo hubiera hecho un padre. Inicialmente la pensión fue negada en la medida en que no existía ningún vínculo natural ni legal entre ellos dos; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia llama la atención sobre el hecho de que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 no dispone de ninguna regla frente a los hijos distinta a la edad, de tal manera que cabrían los hijos de crianza en la definición. Dado que los lazos familiares son los que generan relaciones de mutuo amparo personal y de dependencia económica, los hijos de crianza deben ser considerados también como beneficiarios de la prestación de sobrevivencia, pues igualmente son susceptibles de sufrir los efectos del desamparo por la muerte de quien se portó como su progenitor.

En Sentencia T-1502 del 2000(10), el Alto Tribunal Constitucional concluye que la cobertura familiar en el sistema de seguridad social se predica de todos los miembros de la familia sin distinción alguna entre ellos, de tal manera que “basta entonces que el afiliado pruebe que esos hijos aportados a la nueva familia por su compañera permanente hacen parte de la familia, son menores, discapacitados o estudian, para que el amparo familiar de la seguridad social los cobije”.

Asumiendo que la ley solo se refiere a los hijos como beneficiarios sin hacer referencia expresa al tipo de vínculo, y en consonancia con el principio de igualdad, serían beneficiarios de la pensión todos aquellos que se comporten como hijos respecto de quienes se comporten como padres, es decir entre quienes se generen relaciones de apoyo mutuo, amor, solidaridad, asistencia, entre otras.

En igual sentido, en el otorgamiento de prestaciones, en la Sentencia T-586 de 1999(11), una caja de compensación familiar negó un subsidio al hijastro de la accionante y la decisión concluye que “establecer que son ‘hijastros’ los hijos que aporta uno de los cónyuges al matrimonio, pero que no lo son los que aporta el compañero a una unión de hecho, se erige en un trato discriminatorio que el orden jurídico no puede tolerar”. Situación similar a la que da origen a la Sentencia T-403 del 2011(12), cuyos supuestos de hecho presentan a las hijas de la compañera permanente de un miembro de la fuerza pública a quienes les negaron beneficios educativos por no tener filiación con el uniformado. En esta oportunidad, la Corte Constitucional reconoce el derecho a la educación en igualdad para los hijos no biológicos como miembros del grupo familiar.

En igual sentido, el Consejo de Estado reconoce unos pagos indemnizatorios por la muerte de un trabajador que atendía las necesidades de hijos consanguíneos y de uno de crianza pues, a su juicio, es necesario reconocer las relaciones entre los hijos de crianza más allá del parentesco y la solemnidad de la adopción(13); lo mismo ocurre con el caso del abuelo que crio a su nieto(14). En este caso, el Consejo de Estado define a la familia de crianza como “aquella que se conforma por una situación de hecho con la finalidad de formar y mantener los hijos por unas personas diferentes de los padres consanguíneos o biológicos, consolidándose como núcleo fundamental de la sociedad, voluntaria y responsablemente constituida”.

En el caso de un hijo que queda al cuidado de la abuela por la muerte de su padre, el Consejo de Estado(15) retoma la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido que la familia, como quiera que sea, es la manifestación de solidaridad, fraternidad, apoyo, cariño y amor, por ello se debe entender en su estructura vertical y horizontal, incluyendo a la monoparental y a la extensiva, admitiendo distintas manifestaciones, estructuras o integraciones, y mereciendo todas ellas igual protección.

Para la Corte Constitucional, la crianza es un hecho a partir del cual surge el parentesco, de donde nacen relaciones de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección, razón por la cual se obliga a una empresa al pago del auxilio educativo en favor de los hijos de la compañera permanente del trabajador(16).

La Corte considera entonces que “esta protección constitucional de la familia también, se proyecta a aquellas conformadas por madres, padres e hijos de crianza; es decir, a las que no surgen por lazos de consaguineidad (sic) o vínculos jurídicos, sino por relaciones de afecto, respecto (sic), solidaridad, comprensión y protección. Lo anterior, puesto que el concepto de familia se debe entender en sentido amplio, e incluye a aquellas conformadas por vínculos biológicos, o las denominadas ‘de crianza’, las cuales se sustentan en lazos de afecto y dependencia, y cuya perturbación afecta el interés superior de los niños”. De tal manera que “en aquellos casos en los que se han consolidado lazos de apego entre un niño y su familia de hecho se considera que para todos los efectos legales, la familia de crianza del menor es el grupo familiar digno de protección constitucional”(17).

En el caso de la Sentencia T-074 del 2016 ya mencionada, la Corte Constitucional trae a colación diferentes casos de escenarios constitucionales en los que el concepto de familia de crianza resulta plenamente aplicable y con ello se obtiene la protección pretendida, en la mayoría de ellos la discusión gira alrededor de la custodia y la patria potestad de los menores. Tal es el caso de la Sentencia T-887 del 2009(18) que estudia la solicitud de amparo contra el ICBF, en ella se reconoce la titularidad de las obligaciones para el ejercicio de los derechos de quienes tienen a cargo el mantenimiento de los lazos familiares ya sean los padres, abuelos, parientes o “padres de crianza”.

Por su parte, en un caso relacionado con la muerte de un soldado, se analiza el hecho de que los padres de crianza que lo acogieron a la edad de 8 años, siempre se encargaron de su sostenimiento y educación, reconociendo la Corte Constitucional el trato, afecto y asistencia mutua dentro del núcleo familiar, como cualquier familia formalmente constituida, generando, por ende, las mismas consecuencias jurídicas, los mismos derechos y obligaciones(19).

Es pues el reconocimiento de la existencia de “núcleos y relaciones en donde las personas no están unidas única y exclusivamente por vínculos jurídicos o naturales, sino por situaciones de facto, caracterizadas y conformadas a partir de la convivencia y en virtud de los lazos de afecto, solidaridad, respeto, protección y asistencia, y en las cuales pueden identificarse como padres o abuelos de crianza a los cuidadores que ejercen la autoridad parental”(20).

Con este marco jurisprudencial, en la sentencia que nos ocupa, la Corte Constitucional concluye:

• La protección constitucional se predica de todo tipo de familia y con base en el principio de igualdad, estas familias de crianza merecen la misma protección;

• En los eventos en que hay un reemplazo de la figura de uno o de los dos padres, esas relaciones de crianza deben ser protegidas;

• El juez constitucional en todos estos casos verificó la existencia de los vínculos de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección.

Sin embargo, en todos los casos analizados, la familia de crianza se origina por la ausencia total, por diversas razones, de los padres de los hijos que solicitan la protección respectiva. Tal y como se mencionó al principio, el caso que generó el pronunciamiento de la Corte Constitucional tiene varias especificidades. En primer lugar los padres del menor no están ausentes de su vida. Es más, tratándose del padre, este se encuentra desempleado desde hace algún tiempo porque sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó una pérdida de capacidad laboral que le impide o le afecta cualquier nueva contratación. Situación que vale la pena mencionar fue probada dentro del proceso por diferentes comunicaciones que dan cuenta de su interés de ser contratado laboralmente y las imposibilidades de que esto ocurra. Esta situación es la que lleva al abuelo del menor a tener una presencia no solo en términos filiales sino también económicos con el nieto.

Por otro lado, el menor tiene una situación muy particular pues sufre de autismo, esquizofrenia y retraso mental, lo que lo pone en una circunstancia de especial vulnerabilidad frente a la que se requiere la intervención del juez constitucional de manera especial. Para ello, la Corte acude a la figura del copadre de crianza como una forma más de la familia extendida.

Copadres de crianza

Como se mencionó, el caso descrito presenta variaciones de las reglas ya señaladas para la familia de crianza en la medida en que no hay una sustitución completa de la figura paterna o materna, sino un acompañamiento compartido por parte del abuelo del menor, donde no se asume íntegramente el papel de los padres sino una división de responsabilidades, entre ellas las económicas. Es decir, no sería familia de crianza “pero los jueces constitucionales no pueden ser ajenos a la realidad social, y que en casos como el que es objeto de estudio se generan vínculos de afecto, respeto, solidaridad y apoyo que se traduce en supervivencia y guarda de la dignidad, que también reclaman reconocimiento y protección”. La Corte además del vínculo parental y de los lazos de amor existentes, acude a una clara representación del principio de solidaridad propio de las relaciones entre los miembros de un grupo familiar.

En esta medida, la interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 debe hacerse bajo la luz del valor constitucional de la solidaridad y teniendo en cuenta la protección constitucional ampliada de familia. Es posible concluir que se derivan las mismas consecuencias jurídicas para las familias constituidas tanto por copadres como para las biológicas o legales. A juicio de la Corte, se trata pues, de la aplicación del principio de solidaridad e igualdad. De tal manera, “si bien no existe una sustitución total de la figura paterna/materna, la persona que asume como propias las obligaciones que corresponden a los padres de los menores de edad actúa según el principio de solidaridad, convirtiéndose en un copadre de crianza por asunción solidaria de la paternidad del menor”.

Además de ello, si se tiene en cuenta que la pensión de sobrevivientes pretende amparar “a los beneficiarios de un afiliado al sistema de seguridad social en pensiones al momento de su fallecimiento. Para así obtener una suma económica que les facilite suplir el auxilio material con que les protegía antes de su muerte”, es posible concluir que en este tipo de familias donde está presente la figura de copadres, la pensión cumple con la misma finalidad establecida por la ley desde sus inicios.

Evidentemente este tipo de situaciones son particulares y por eso llama la atención la Corte sobre la necesidad de verificar en cada caso específico, que estén presentes los lazos de afecto, respeto, solidaridad, protección y comprensión, además de la asunción de las obligaciones de manera consistente y periódica por parte de otro miembro de la familia.

Ello lleva entonces a la conclusión general que cuando la ley se refiere al acceso a la pensión de sobrevivientes de los hijos, debe entenderse en sentido amplio lo que significa que “incluye como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los hijos naturales, adoptivos, de simple crianza y de crianza, por asunción solidaria de la paternidad”.

En el caso en particular, los hechos demuestran que el abuelo no solo participó en la vida del menor con lo que significa esta figura filial, sino que lo hizo como copadre, es decir que sin desplazar a la figura del padre participó activamente, con apoyo económico, en el desarrollo y satisfacción de las necesidades de su nieto. En este orden de ideas, la Corte concede el amparo y ordena al fondo de pensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor del menor por la muerte de su copadre, es decir de su abuelo. Suponemos entonces que la pensión se concede en los términos generales ya señalados, esto es hasta los 18 años, de los 18 a 25 si, por razón de los estudios, hay dependencia económica o mientras se encuentre bajo la situación de discapacidad, que parece ser la situación del menor.

En la decisión, hay dos aclaraciones de voto que si bien es cierto están de acuerdo con la decisión de fondo merecen precisión frente a las consideraciones. En primer lugar, la magistrada María Victoria Calle Correa llama la atención sobre la necesidad de considerar todos los elementos del caso para llegar a una conclusión similar. Es decir, no es posible hacer una regla general para cualquier familia extendida sino que el juez constitucional debe revisar todos los elementos de cada caso en particular para llegar a decisiones como las de la sentencia que nos ocupa. Por su parte, el magistrado Ernesto Vargas Silva, reitera el hecho de que la pensión de sobrevivientes salvaguarda los vínculos filiales de hecho o de crianza.

Ya la Corte Suprema de Justicia en sentencia bajo el radicado 17607 del 6 de mayo del 2002 había concedido pensión al hijastro de la asegurada, de tal manera que el término hijo no fue definido y por eso habría que entenderlo como un derecho para los miembros del grupo familiar del pensionado sin entrar a hacer diferenciaciones, prevaleciendo el criterio de realidad sobre el formal, y el concepto y naturaleza de la pensión. Aunque con la expedición de la Ley 797 del 2003 que incluyó un párrafo en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al referirse a la necesidad del vínculo entre el padre y el hijo de acuerdo con el Código Civil, la Corte Suprema de Justicia cambió su posición en el fallo radicado 28786 del 14 de agosto del 2007, para el magistrado, la conclusión es que tratándose del artículo 13 de la Ley 797 del 2003, cabe aplicar la excepción de inconstitucionalidad por regresividad en sus alcances. Esto responde al hecho de que la exigencia establecida por la Ley 797 impone mayores requisitos de los establecidos de manera primigenia e implica un retroceso en el cubrimiento de los beneficiarios de la pensión.

Llama la atención el magistrado, que más allá de la existencia del remplazo de los vínculos, se debe hacer énfasis en los lazos de amparo mutuo, dependencia, solidaridad y afecto recíproco. La muerte de los padres o el abandono al que se refiere la sentencia para definir una familia de crianza o de cocrianza, a su juicio, es un aspecto contextual o accidental, no es un elemento relevante pues lo que debe privilegiarse es la verificación de los presupuestos de la creación de la familia de crianza, la constitución de la familia.

Conclusiones

La figura de la familia de crianza ya había tenido desarrollo jurisprudencial como forma de proteger los derechos de los hijos casi siempre menores de edad y como reconocimiento de las nuevas realidades sociales que merecían amparo constitucional. En este sentido, la última decisión de la Corte Constitucional es un resultado previsible dentro de la jurisprudencia sobre este tema.

Si bien es cierto, para algunas personas esta puede ser una puerta que se abre para situaciones problemáticas que pueden llevar incluso al fraude del sistema, no puede perderse de vista que en todos los casos las corporaciones han hecho énfasis en la necesidad probatoria, en la justificación de la medida y en la especificidad al momento de entender al grupo familiar en particular. Se trata pues de ofrecer la protección que despliega la pensión de sobrevivencia pero sin dar espacios para que el sistema de pensiones sea engañado.

Las distintas formas de reconocer a los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes nos lleva a la pregunta de si es necesario regular de manera detallada los requisitos que estos deben cumplir o si es mejor crear una norma abierta que con criterio constitucional sea interpretada y donde toda la discusión se traslade al escenario probatorio. Las relaciones personales y más aún las familiares se componen de tantos factores visibles e invisibles, evaluables e invaluables, que no es tan fácil que la ley llegue realmente a sistematizar su desarrollo.

Bibliografía

Sentencias Consejo de Estado:

– Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicado 18846 de 26 de marzo del 2008, M.P. Enrique Gil Botero.

– Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, radicado 19001-2331-000-2008-00244-01 (AC) del 25 de septiembre del 2008, M.P. Ligia López Díaz.

– Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, radicado 19001233100020010075701 (31252) del 11 de julio del 2013, M.P. Enrique Gil Botero.

Sentencias Corte Constitucional: 

– T-190 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

– T-290 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

– T-495 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

– T-566 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

– T-586 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

– T-893 del 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

– T-1103 del 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

– T-1502 del 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

– T-497 del 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

– T-887 del 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

– T-403 del 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

– C-577 del 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

– T-606 del 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

– T-070 del 2015, M.P. María Victoria Sáchica Méndez.

– T-519 del 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

– T-074 del 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos.

Sentencias Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral: 

– Radicado 9125 del 13 de diciembre de 1996, M.P. Francisco Escobar Henríquez.

– Radicado 17607 del 6 de mayo del 2002, M.P. Francisco Escobar Henríquez.

– Radicado 28786 del 14 de agosto del 2007, M.P. Isaura Vargas Díaz.

1. M.P. Alberto Rojas Ríos.

2. Sentencia Corte Constitucional C-577 del 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

3. Sentencia Corte Constitucional T-190
de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

4. Sentencia Corte Constitucional T-290
de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

5. Sentencias T-403 del 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-070 del 2015, M.P. María Victoria Sáchica Méndez.

6. Sentencia Corte Constitucional T-566
de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

7. Sentencia Corte Constitucional T-1103 del 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

8. Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, radicado 9125 del 13 de diciembre de 1996, M.P. Francisco escobar Henríquez.

9. Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, radicado 17607 del 6 de mayo del 2002, M.P. Francisco Escobar Henríquez.

10. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

11. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

12. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

13. Sentencia Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicado 18846 de 26 de marzo del 2008, M.P. Enrique Gil Botero.

14. Sentencia Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, radicado 19001-2331-000-2008-00244-01 (AC) del 25 de septiembre
del 2008, M.P. Ligia López Díaz.

15. Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, radicado 19001233100020010075701 (31252) del 11 de julio del 2013, M.P. Enrique Gil Botero.

16. Sentencia Corte Constitucional T-070 del 2015, M.P. María Victoria Sáchica Méndez.

17. Sentencia Corte Constitucional T-074 del 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos.

18. M.P. Mauricio González Cuervo. La Corte también hace uso de las sentencias T-893 del 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-497 del 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-519 del 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

19. Sentencia Corte Constitucional T-495 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

20. Sentencia Corte Constitucional T-606 del 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.