Los crímenes ausentes (*)

Revista Nº 57 Oct.-Dic. 2016

Ana Messuti 

Abogada de la Universidad de Buenos Aires (Argentina) 

Doctora en Derecho de la Universidad de Salamanca 

(España)  

Sumario

Se parte del supuesto de que los crímenes más graves, genocidio y crímenes de lesa humanidad no han recibido la atención que se merecen, ni han sido tipificados en los códigos penales nacionales. Se sugieren algunos motivos que explican esa renuencia. Algunos atribuibles a la naturaleza de los crímenes y otros a las limitaciones de que adolece el pensamiento penal. La tipificación en los códigos nacionales debe reflejar el origen internacional de los crímenes, respetando la imprescriptibilidad y demás características de los mismos. 

Temas relacionados:

Crímenes internacionales; excepcionalidad; límites y limitaciones. 

¿Por qué se piensa poco en lo que se debería pensar más?

Siempre recuerdo la frase de un filósofo italiano, Luigi Pareyson, porque señala algo notable en la filosofía. Recuerda que cuando la humanidad estaba saliendo del abismo del mal y del sufrimiento en que se había precipitado durante la Segunda Guerra, tras las masacres del nazismo y otros horrores, en ese momento “tuvieron gran éxito y difusión filosofías empeñadas en temas técnicos de gran abstracción y sutileza: como el positivismo lógico y la filosofía analítica, formas de pensamiento insensibles a la problemática del mal y del sufrimiento, y en general poco interesadas en los problemas del hombre y de su destino”(1).

Lo mismo puede aplicarse al positivismo jurídico. Y en particular al derecho penal. Zaffaroni denuncia el silencio de la criminología y del derecho penal: “El número de muertos en las masacres cometidas por acción u omisión complaciente del poder punitivo en el siglo XX supera el de las guerras, pese a lo cual semejante volumen criminal pasó junto a la criminología (y al derecho penal) casi sin rozarlos”(2).

¿Por qué esa resistencia de la filosofía a reflexionar sobre esos crímenes y de la criminología, incluido el Derecho penal, a estudiarlos y ocuparse de ellos?

Ambos autores hacen referencia al volumen impresionante de víctimas. Y cuando las víctimas son muchas también son muchos los victimarios. ¿Se trata acaso de una cuestión meramente cuantitativa? ¿Es el número lo que induce a abandonar los crímenes que más víctimas producen? ¿Cuántas más víctimas, más delitos, más autores, menos atención presta quien debería prestar más atención?

Pero no se trata solo de cantidades. Esas cantidades configuran un contexto que influye en la calificación de los crímenes. Es decir, se produce un auténtico salto cualitativo. De una determinada cantidad pasamos a una determinada calidad: una suma de asesinatos, torturas, desapariciones forzadas, si se cumplen determinadas condiciones, se transforma en un genocidio, o bien permite inscribir todos esos crímenes en la categoría de crímenes contra la humanidad. La gravedad de esos crímenes deriva del contexto, de la vulnerabilidad de las víctimas, de la impunidad de la que se beneficia el victimario. Esa gravedad es tal que despierta una inquietud que, según se dice, trasciende las fronteras de los ordenamientos nacionales.

Sin embargo, esta afirmación no responde a la verdad, porque en las situaciones en que se han producido tales crímenes no se ha manifestado primero una inquietud ante ellos en el ámbito nacional, y luego en el internacional, como suma de las inquietudes nacionales. Al contrario, la inquietud nace en el ámbito mismo de la comunidad internacional, en las relaciones mismas entre los países, y no en el interior de cada uno de estos. (No olvidemos que los crímenes contra la humanidad son contemplados por primera vez en relación con la guerra).

Actualmente, la doctrina considera esos crímenes como crímenes internacionales, aunque no contengan ningún elemento de internacionalidad, aunque víctimas y victimarios sean nacionales del Estado en cuyo territorio se han perpetrado.

La indiferencia de los criminólogos y penalistas señalada por Zaffaroni, paralela al fenómeno similar denunciado por Pareyson entre los filósofos, se ha visto reflejada en una considerable demora y lentitud en la incorporación de esos crímenes a los códigos penales nacionales.

Los crímenes para los que ningún castigo parece suficiente ni siquiera se han incluido en muchas legislaciones nacionales. ¿Qué ocurre en el derecho penal de la mayoría de los países para que hayan pasado por alto durante tanto tiempo la previsión de los crímenes más graves del siglo pasado?(3) ¿De qué insuficiencia padece ese derecho que le ha impedido recoger en sus normas tipos penales que reflejaran cabalmente esos crímenes?

Creo que se puede analizar esta situación señalando dos factores: uno inherente a los crímenes mismos, su carácter excepcional, y otro relacionado con los límites que se impone el propio pensamiento penal.

1. La excepcionalidad

Hemos señalado como una característica de los graves crímenes internacionales el excesivo número de víctimas. Excesivo es un término relativo. ¿En relación con qué ese número es excesivo? Con el número de víctimas que ocasionan los delitos corrientes, que se prevén en los códigos penales (cuando no hablamos de delitos de peligro). Pero tal vez sea más esclarecedor recurrir a otras figuras, no jurídicas, para analizar las situaciones que se producen cuando tienen lugar esos crímenes. Por ejemplo, los acontecimientos límite.

La Capra define el acontecimiento límite como: “(…) aquél que supera la capacidad imaginativa de concebirlo o anticiparlo. Antes de que ocurriera no fue —acaso no pudo ser— previsto ni imaginado, y no sabemos a ciencia cierta qué es verosímil o plausible en ese contexto. En todo caso, hubo una resistencia extrema a vislumbrar su posibilidad”(4). Hay en ese acontecimiento algo excesivo, que lo sitúa en un umbral más allá del cual todo se hace intolerable. La Capra dice que este exceso del acontecimiento (o acontecimientos) plantea un gran desafío para la representación del mismo. Y lo que no se puede representar, concebir, imaginar, no se puede prever.

Ahora bien, no se trata solo de prever lo que nunca ha ocurrido hasta ahora, sino de concebir la posibilidad de su repetición. Se considera que los crímenes son tan graves que no se repetirán(5).

Se ha planteado un extenso debate respecto de la “unicidad” del Holocausto. Muchos historiadores han sostenido el carácter sin precedentes e intrínsecamente incomparable del Holocausto. Consideran inaceptable la mera idea de compararlo con otros acontecimientos anteriores o posteriores de crímenes internacionales, incluso con fines de investigación. Ven esa idea como una “afrenta a la memoria de las víctimas”(6).

Frente a esta postura, y desde la sociología, Feierstein dice, refiriéndose a los horrores de la Alemania nazi, que si consideramos el Holocausto como un hecho patológico, “anclado en un momento peculiar del tiempo y del espacio, el recuerdo es apenas una obligación para con los muertos. Nada de nuestro presente, nada de nuestro aquí y ahora aparece cuestionado por la posibilidad genocida. La memoria, por lo tanto, se ‘ajeniza’, en tanto no tiene que ver con nosotros, sino apenas con las víctimas y los perpetradores directos. Se trata de víctimas dignas de una compasión abstracta, perpetradores que merecen un odio y extrañeza también abstractos”(7).

Y el temor suele manifestarse ante situaciones concretas. Nadie, en circunstancias normales, teme ser víctima de un crimen contra la humanidad, de un genocidio, de torturas, como teme, en cambio, ser víctima de un robo, un homicidio, un secuestro.

No obstante, nada asegura que lo que ha sido posible una vez no lo será otra y otras veces más. No hay que olvidar que si ha sido posible, no solo en la Alemania nazi sino también en tantos otros lugares, puede ser posible incluso aquí. Esto es aplicable en relación con el espacio. Pero también cabe asociarlo con el tiempo. Si ha sido posible aquí una vez, ¿por qué no pensar que puede serlo otra vez?

Prever esa posibilidad, como dice Feierstein, nos acerca a los crímenes, los hace en cierto modo presentes como amenaza, nos sensibiliza frente a ellos(8). Es curioso, pero de estas frases cabe deducir que nos sensibilizamos frente a algo cuando puede representar para nosotros una amenaza. Si no se reconoce la posibilidad de reiteración, el hecho no constituye una amenaza para nosotros, y si no constituye una amenaza tampoco nuestra sensibilidad será la misma (reaparece entonces en nuestra argumentación la indiferencia señalada por los autores citados al principio).

Podemos asociar esta “imprevisibilidad” (aunque se haya cometido en el pasado, incluso en el mismo país) del acontecimiento límite que representa el crimen internacional con su omisión en los tipos previstos en las legislaciones nacionales. Esta actitud social frente a los graves crímenes podría explicar la renuencia en los ordenamientos jurídicos a incorporar en sus códigos estos delitos, dado que normalmente las leyes reflejan las necesidades que la sociedad expresa, principalmente en materia penal (muchas veces hay una reacción casi inmediata de los legisladores ante las presiones de la opinión pública cuando se trata de cuestiones de seguridad). Por ello también, desde el punto de vista social, es imprescindible desvelar entre los hechos criminales una similitud, en lugar de conformarnos y tranquilizarnos con su excepcionalidad.

No hay duda de que para efectos de su sanción penal es aún más imprescindible desvelar esa similitud, porque la ley no puede regir para un caso único. Tal vez en esta consideración de los crímenes más graves como hechos únicos e irrepetibles resida también parte de la explicación de su falta de tipificación.

No obstante, no acepto como único fundamento para la tipificación de los crímenes internacionales la posibilidad de que se repitan. No considero que sea un motivo suficientemente profundo para justificar el estudio y la previsión legislativa de los crímenes más graves. No es admisible que la justicia se mueva instigada por finalidades prácticas. Hay otras aspiraciones, otras inquietudes, que nos hacen reaccionar ante lo injusto que no son simplemente el miedo a su repetición (tema este que podría analizarse mejor en el contexto de la memoria histórica).

2. Límites y limitaciones del derecho penal

Hanna Arendt dice que el “horror indecible” que esos crímenes provocan, “la negativa a pensar lo impensable”(9), ha influido para que no se reconsideren las categorías jurídicas que pudieran recogerlos.

Porque es posible que esos crímenes, no solo por su número sino por su gravedad, excedan de las posibilidades que ofrecen las normas penales nacionales para hacerles frente. Cuánta razón tiene Hanna Arendt cuando dice: “Los crímenes nazis, me parece, hacen estallar los límites del derecho, y eso es precisamente lo que constituye su monstruosidad. Para estos crímenes, ningún castigo es suficiente [...]. Esta culpa, en contraste con cualquier otra culpa criminal, sobrepasa y destroza todos y cada uno de los sistemas jurídicos. Esa es la razón por la que en Nuremberg los nazis se mostraban tan arrogantes”(10).

“Hacen estallar los límites del derecho”. Es una frase con una carga descriptiva maravillosa, pero que requiere una aclaración. Porque el derecho constituye en sí mismo un límite. Al imponer determinadas pautas a la vida social, al encauzarla hacia determinados objetivos de convivencia, impone límites a las conductas, no solo de los individuos sino de los órganos del Estado. Y la función esencial del derecho penal consiste en imponerle límites al Estado en su ejercicio del poder punitivo. Esta situación se comprende claramente si deslindamos, como señala Zaffaroni, poder punitivo y derecho penal(11). Los límites que el derecho impone al poder son los principios que regulan la función punitiva: legalidad, proporcionalidad, fragmentariedad, ultima ratio. Dichos principios han sido el resultado de una larga evolución, de verdaderas conquistas que han impuesto frenos al poder punitivo frente al individuo(12).

Cuando esos principios se oponen como barreras al castigo de los crímenes más graves, el jurista se ve ante un grave dilema: si respeta esos principios, muchas veces verá cerrada la posibilidad de juzgar esos crímenes; si no los respeta, abandonará principios por los que se ha luchado durante mucho tiempo y que el individuo sometido al poder punitivo necesita para que sus derechos no sean conculcados. Ante ese dilema, el jurista no puede ni abandonar los principios ni dejar impunes crímenes gravísimos: debe reflexionar y encontrar una respuesta que permita respetar los principios sin que ello suponga una intolerable impunidad. Y al reflexionar debería ante todo tomar conciencia de las limitaciones a las que están sujetas sus reflexiones.

Cuando me refiero a los límites que tiene el derecho penal para encarar los crímenes más graves, no me estoy refiriendo a los citados, sino a otra índole de límites más relacionados con la reflexión penal, con el pensamiento penal, que preceden a cualquier desarrollo ulterior y que sería más adecuado llamar “limitaciones”.

3. La pretensión de cientificidad

La limitación más grande que el pensamiento penal se ha impuesto es su pretensión de cientificidad. Pareyson habla de una manifiesta predilección por “formas de pensamiento insensibles a la problemática del mal y del sufrimiento”. No hay duda de que el derecho penal no puede manifestarse insensible a esa problemática, pero tampoco se permite manifestarse demasiado sensible a ella. Porque también, detrás de su propia indiferencia ante las grandes masacres, adolece de una pretensión de cientificidad que lo inclina a aquellas formas de pensamiento jurídico que le ofrezcan la seguridad y la certeza que todo pensamiento científico intenta reflejar. Todo pensamiento que pretende ser científico elude aquello que no ofrezca contornos precisos, límites bien definidos. Si bien el mal y el sufrimiento nunca son claramente determinables, medibles, calculables, mucho menos lo pueden ser el mal y el sufrimiento causados por los graves crímenes. Parecería que el derecho penal de los ordenamientos nacionales estuviese concebido para hacer frente a una discreta cantidad de sufrimiento, a una discreta medida de crueldad, y que todo lo que sobrepase esa cantidad o esa medida no podrá ser contemplado por sus normas so pena de caer en la imprecisión y vaguedad que siempre, y en beneficio de sus propias víctimas, ha procurado evitar.

Además de la medida del sufrimiento, la pretensión de cientificidad del derecho se ve obstaculizada por la clase de conceptos que se emplean en la normativa internacional aplicable a los mencionados crímenes. En esas normas se emplean conceptos con una clara vocación universal, y cuya naturaleza no es interestatal, como el derecho internacional en sentido estricto, sino supraestatal(13).

En efecto, uno de los términos más utilizados en el ámbito del derecho penal internacional que se ocupa de los crímenes más graves es “comunidad internacional”. Un ejemplo claro de las dificultades que plantea lo encontramos en una norma clave del derecho internacional: el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Esta norma contiene una definición de un concepto esencial en el derecho internacional: el jus cogens, es decir, la norma imperativa del derecho internacional general. La definición de esa norma se apoya en el concepto de “comunidad internacional de Estados en su conjunto”(14).

Cabe preguntarse entonces: ¿Cuántos son los Estados que componen la “comunidad internacional de Estados en su conjunto”? Desde Vitoria y su definición del ius gentium, se acepta en el derecho internacional el concepto de mayoría, con la connotación imprecisa y aproximativa que tiene.

Históricamente, cuando se habla de la comunidad internacional, se la concibe “no al modo ecuménico-geográfico estricto y numérico, sino al de una formación sociológica y cultural de matiz más existencial que consensual y orgánico”(15).

Sin embargo, conforme al mencionado artículo, la comunidad internacional cumple en el ámbito internacional una función legislativa, y nada menos que de creación o confirmación de normas imperativas.

Hay otros conceptos con una connotación bastante imprecisa que se emplean con frecuencia en la normativa penal internacional. Por ejemplo, “humanidad”. Delmas Marty decía que la “humanidad” tiene mala reputación porque se percibe como un universalismo totalitario, que amenaza a los hombres respecto de su singularidad e inquieta a los Estados respecto de su “soberanía”(16). Sin embargo, esa palabra está presente en la denominación misma de toda una serie de crímenes internacionales, y es sin duda un enlace entre la comunidad internacional y el individuo.

En cuanto a la expresión “derechos humanos”, tal vez en pocos contextos el significado de esos derechos se perciba con más claridad que en el derecho penal internacional. No resulta difícil imaginarse a qué derechos nos referimos cuando decimos que los graves crímenes internacionales lesionan los derechos humanos esenciales. Sin embargo, de esa expresión se ha dicho que representaba una “zambullida en la niebla: un lenguaje indistinto, peligrosamente indefinido, generador de ilusiones y de falsas reivindicaciones imposibles de satisfacer”(17).

En lugar de sentir que nos “zambullimos en la niebla”, creo que merece la pena disipar esa niebla en la medida en que nuestras herramientas hermenéuticas lo permitan. Porque abordar esos conceptos imprecisos en sede penal es imprescindible, dado que no los podemos pasar por alto: cada uno de ellos tiene una historia que pertenece a nuestra tradición jurídica y que no podemos borrar de un plumazo, plantea interrogantes a los que hemos de responder, y contribuye a la configuración de unos crímenes que el derecho penal no puede ignorar.

Comunidad jurídica internacional, humanidad, derechos humanos, si bien pueden ser atacados por imprecisos, son conceptos tan arraigados en el discurso jurídico penal internacional que es imposible pasarlos por alto sin pasar por alto ese discurso entero. Se podría decir que se encuentran en un terreno intermedio entre los conceptos científicos y los conceptos de uso corriente. Sin embargo, tal vez sea este el terreno propicio para desarrollar conceptos, que no pueden tener ni el rigor de los primeros ni la ambigüedad de los segundos, sino una flexibilidad que les permite reflejar la contingencia del mundo al que están referidos y destinados. Lo que no podemos hacer es usarlos sin analizarlos, o descartarlos porque no aceptamos su falta de precisión.

4. La universalidad que roza la moralidad

Uno de los motivos por los que se intenta expulsar los conceptos mencionados de los discursos jurídico-penales es la asociación de dichos conceptos con la moral. La desconexión que ha operado el positivismo jurídico entre derecho y moral se considera la piedra fundamental de la definición del derecho moderno. Y cualquier doctrina o interpretación que intente revelar una conexión entre ambos conjuntos de normas es señalada inmediatamente como un gravísimo fallo, y a los que la hacen se los acusa de iusnaturalistas(18), (olvidando la distinción entre “leyes de la naturaleza”, que entrañan necesidad, y “leyes de la libertad”, es decir, las leyes morales, que entrañan obligación).

La frase de Beccaria, “no encontrar lugar sobre la tierra en el que el crimen haya de quedar impune”(19), supone una coincidencia universal de criterios en cuanto a la necesidad de castigar la comisión de determinados hechos. Es decir, que hay hechos valorados en todas partes como crímenes. Esta universalidad del carácter criminal de determinados hechos es lo que connota el concepto de justicia universal. Kant atribuye al establecimiento de “una comunidad entre los pueblos” el hecho de que “la violación del derecho en un punto de la tierra repercute en todos los demás”, y hace referencia a un “derecho público de la humanidad”(20).

Ahora bien, todos los que negamos la existencia de valores absolutos, reconocemos también que no hay nada que sea universalmente justo: los pueblos suelen diferir en su valoración de lo que es justo o injusto. Utilizando el término “justicia” como equivalente de “actividad jurisdiccional”, parecería ahora que el problema reside más en saber qué denota el término “universal” que en considerar lo que significa el término “justicia”. Sin embargo, al emplear el calificativo “universal” para la justicia, estamos admitiendo que hay un determinado ejercicio de la actividad jurisdiccional que trasciende de las actuaciones previstas para los tribunales nacionales. Yendo un poco más lejos, podemos entrever en el empleo del término “universal” un fuerte componente moral. La moral kantiana se apoya en la universalidad de la regla. La ley básica de la razón pura práctica dice: “Obra de tal modo que la máxima de tu voluntad siempre pueda valer al mismo tiempo como principio de una legislación universal”(21). Es decir, la validez de la máxima (regla) deriva de la aplicabilidad de la misma: si resulta aceptable para todos, ello significa que es válida. De esto se desprende la posibilidad conceptual de asociar universalidad con moralidad(22).

En ese ámbito, el de la moralidad, nadie dudaría en adoptar como máxima de voluntad y principio de legislación universal la prohibición de cometer genocidio y crímenes contra la humanidad. Si analizamos la posibilidad de que esa máxima, en lugar de regir para las voluntades individuales, se sancionara como norma jurídica válida para todos los Estados, no cabe duda de que la prohibición de cometer crímenes contra la humanidad y genocidio resultaría aceptable para todos. Como afirma Berlin: “No sabemos de ningún tribunal, ninguna autoridad que pudiera, mediante algún proceso conocido, permitir a los hombres levantar falso testimonio, torturar libremente o asesinar a sus semejantes por placer; no podemos concebir la posibilidad de que estas reglas o principios universales fueran derogados o alterados”(23).

Otra similitud de la ley moral con las normas internacionales que prevén los crímenes más graves se encuentra en la incondicionalidad. La ley moral es incondicionada: “Así pues, para los seres humanos la ley moral supone por ello un imperativo que ordena categóricamente, al ser dicha ley incondicionada”(24).

Si consideramos que la amnistía y la prescripción son condiciones cuya presencia impediría la posibilidad de castigar los crímenes internacionales, se puede considerar que la prohibición de cometer esos crímenes también es incondicionada desde el momento en que no puede estar sujeta, conforme a los instrumentos internacionales que los prevén, así como a la jurisprudencia de los tribunales internacionales, ni a las leyes de amnistía ni a los plazos de prescripción. (Merecería un examen más profundo y extenso esta relación entre universalidad, legalidad y moralidad en relación con la justicia universal).

Una tercera similitud entre las normas internacionales aplicables a los crímenes más graves y las normas morales reside en su estructura. La clásica diferenciación de la norma jurídica frente a la moral, que radica en que la norma jurídica formula la prohibición asociando su violación a la aplicación de una sanción, tampoco se observa en la estructura de las normas internacionales que, en general, no prevén sanciones (son excepción el Estatuto de Roma y los Estatutos de los Tribunales Ad Hoc para la ex Yugoslavia y para Rwanda(25)).

La mención de estas similitudes entre normas morales y normas internacionales aplicables a los crímenes más graves aporta otra explicación a la renuencia a incorporar en los ordenamientos positivos normas que tienen muchas características en común con las normas morales: no hemos de olvidar que uno de los hitos que caracterizan al derecho moderno es su separación de la moral.

5. ¿Por qué tipificar?

Parecería, pues, que en el marco del ordenamiento jurídico estatal esos crímenes, reprobados por todos, se abren dificultosamente paso en los ordenamientos nacionales. A primera vista, se deduce una delegación de hecho del tratamiento jurídico de esos crímenes a un nivel normativo más amplio, más universal, que regule el comportamiento de los posibles autores de tales crímenes, en los que generalmente participa el propio Estado. Pensando mal, podría considerarse que la presencia del Estado en forma descubierta o encubierta en la comisión de crímenes de ese tipo podría ser una buena razón de esta renuencia a tenerlos en cuenta en los ordenamientos estatales (como si el Estado quisiera asegurarse la impunidad en caso de que los volviera a cometer).

Merece la pena señalar que paralelamente a la actitud de renuencia, rezago, indiferencia, o como queramos describirla, por parte de los Estados cuando se trata de prever en sus legislaciones los crímenes más graves, en los foros internacionales los respectivos gobiernos suelen manifestar una actitud completamente opuesta, de preocupación y marcado interés, como se desprende de los preámbulos de las convenciones sobre derechos humanos. Pareciera que hay un discurso de las fronteras para afuera y otro de las fronteras para dentro.

Una razón que justifica la insistencia en la tipificación nacional de los crímenes internacionales es la siguiente: no obstante la ausencia de tipificaciones en el marco nacional, en el plano jurisdiccional, se va abriendo camino un nuevo principio del derecho, el denominado “principio de universalidad”, según el cual los Estados pueden (y deben, según algunos instrumentos internacionales) ejercer el poder punitivo nacional cuando se trata de un crimen cuya gravedad afecta a toda la comunidad internacional (sin tomar en consideración el lugar de comisión u otros factores de conexión)(26).

Cuando los Estados ejercen su jurisdicción nacional para juzgar crímenes internacionales, la falta de tipificación plantea problemas graves. Por ejemplo, en Argentina, los instrumentos sobre la protección de los derechos humanos están incorporados al ordenamiento jurídico nacional directamente a través de una norma constitucional (art. 75, inc. 22), pero no han sido tipificados en el Código Penal ni los crímenes contra la humanidad ni el genocidio. En los juicios que se están sustanciando contra los represores de la dictadura militar (e incluso en la causa abierta por los crímenes del franquismo) se intenta encontrar figuras similares a esos crímenes que estén tipificadas con el fin de aplicar las sanciones previstas para esas figuras, con el correspondiente agravante. Pero la insatisfacción es comprensible, no es lo mismo hablar de “secuestro agravado” que de desaparición forzada (recientemente se ha tipificado este delito en el Código Penal)(27).

Precisamente el respeto de esos principios hace necesaria la tipificación de los crímenes cuyo juzgamiento se ha convertido en imperativo conforme al derecho penal internacional actualmente vigente. La única forma de respetar esos principios, sobre todo el principio de legalidad, es optar por la tipificación nacional de los crímenes internacionales. Por supuesto, las normas que prevean esos crímenes han de incorporarse con los atributos que tienen las normas internacionales de las que derivan.

6. ¿Cómo tipificar?

La tipificación nacional ha de llevar consigo el reconocimiento (como lo establece la Convención contra el Genocidio) de que se está incorporando a la legislación nacional un crimen que ya era crimen en el derecho internacional. Es fundamental incorporarlos pero respetando su “legalidad internacional” previa. Cuando los incorporamos pero sin los atributos que por su gravedad merecen, por ejemplo la imprescriptibilidad, los estamos despojando de las condiciones imprescindibles para poder sancionarlos. El tiempo que transcurre entre la posibilidad de denunciar un delito ordinario y la posibilidad de denunciar un crimen internacional no es el mismo, ni puede sujetarse a los mismos plazos. Tampoco se pueden prever plazos suficientemente largos y adecuados a las distintas modalidades de crímenes. La jurisprudencia internacional y la comunidad internacional han preferido declararlos directamente imprescriptibles. (Recuérdese la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad).

Es necesario insistir, a mi juicio, en que la tipificación no puede significar un momento conclusivo hacia atrás, conforme al principio de retroactividad, como en todos los delitos corrientes, sino un reconocimiento de la existencia, preexistencia, de la calificación de un hecho como crimen por parte de la comunidad internacional. Capellà i Roig hace notar que la recepción de estos crímenes en el derecho interno implica grandes dilemas, ya que su vocación de aplicabilidad universal no puede verse impedida por límites temporales ni territoriales, habida cuenta de su validez erga omnes y preexistente a la recepción interna. Es decir, que al introducir en el Código Penal nacional un tipo del derecho internacional, convencional o consuetudinario, no se estaría tipificando un delito nacional más, ni convirtiendo el delito internacional en delito nacional, sino que se estaría tipificando un delito internacional, que traería consigo todas las características propias de ese tipo de delito(28).

Mientras no exista una jurisdicción penal exclusivamente internacional, cada uno de los Estados ha de universalizar su poder punitivo(29). Con el fin de evitar incoherencias y armonizar todo lo posible los fundamentos de dicho poder, en las tipificaciones de los crímenes internacionales es deseable lograr “una conformidad de los tipos nacionales con los internacionales lo más amplia posible(30).

Werle considera que la forma más simple de incorporar, por vía legislativa, el derecho penal internacional al derecho interno es la modificación del Código Penal existente, pero menciona diversos métodos, desde la adopción selectiva de preceptos específicos hasta la inclusión de un capítulo completo, según el volumen y la estructura de las disposiciones que se han de incorporar(31).

No obstante, la dependencia entre derecho interno e internacional es mutua, porque así como el segundo no prevé en general las penas y se debe recurrir a las previstas en el primero, no es posible interpretar las normas internacionales incorporadas a la legislación interna sin tener en cuenta que su “sustancia y origen” —como señala Werle— se encuentran en el derecho internacional. Este autor dice que “[l]os tribunales internos deben tener en cuenta las “normas madre” del derecho internacional y cuando sea oportuno también la jurisprudencia de los tribunales extranjeros”(32).

Conclusiones

La incorporación de los crímenes internacionales a los ordenamientos nacionales supone una preocupación por respetar los principios del derecho penal que garantizan los derechos del individuo, porque las posibilidades de que esos principios no se respeten serán mayores si se intenta aplicar directamente las normas internacionales. Una cuidadosa incorporación conlleva la fijación de límites, acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, entre otros. De esa manera, los “límites del derecho” podrán adaptarse a los crímenes internacionales, los antiguos pero muy “nuevos” crímenes, y seguirán funcionando no como obstáculos sino como garantías.

Ello en cuanto a los límites, en cuanto a las limitaciones, es importante recoger esos crímenes internacionales en los códigos nacionales con todos los atributos propios de la gravedad de los crímenes internacionales, reconociendo en primer lugar su preexistencia como tales, el carácter ius cogens de su prohibición(33), su inamnistiabilidad y su imprescriptibilidad. Para ello es preciso superar las limitaciones que el pensamiento penal impone rechazando los aspectos axiológicos que son esenciales para hacer frente a la impunidad.

Ahora bien, pienso que uno de los motivos que explican la indiferencia o renuencia analizadas en el presente texto está asociado a las funciones de la pena. Si recordamos que una de las características que se atribuyen a los crímenes internacionales es su excepcionalidad y unicidad, que llevan a relegarlos a un pasado cuya repetición se considera imposible, no se percibe la necesidad de prevención de ningún tipo. Mucho menos pueden atribuirse a la pena funciones resocializadoras, dado que los autores de esos crímenes parecen personas perfectamente integradas a su entorno social, es decir, no han puesto de manifiesto una inadaptación a la vida social normal (al contrario, lo que horroriza de ellos es su “normalidad”, como Hanna Arendt destaca en “Eichmann en Jerusalén”(34)). Por lo que respecta a la función retributiva, el progreso del derecho penal va asociado con la renuncia a la retribución como única finalidad del castigo, que además en esos crímenes resultaría siempre desproporcionada (por insuficiente) a la gravedad del crimen cometido. Sin embargo, ninguna de estas razones parece válida para dejar impunes los crímenes más graves. Hay algo en esa impunidad que está reñido con el derecho mismo, con el controvertido concepto de justicia, con ese “mínimo ético” que no se puede abandonar. Al sancionar penalmente los crímenes internacionales el derecho cumple una clara función expresiva, que consiste en manifestar la franca reprobación de esas conductas criminales.

Por otra parte, lo que piden las víctimas de tales crímenes al derecho pone de relieve la importancia que le asignan: revela lo que el derecho y la justicia significan para las personas. No son solo un instrumento de seguridad, un instrumento para vivir más tranquilos, sino el reflejo de los valores que la comunidad nacional e internacional acepta.

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Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada el 25 de noviembre del 2007 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, documento A/RES/61/177.

Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (“Convención contra el Genocidio”), aprobada el 9 de diciembre de 1948, Resolución 260 A (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, aprobada el 25 de noviembre de 1968, Resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, documento A/7218.

(*) Lección de Clausura del III Congreso Internacional de Jóvenes Investigadores, celebrado en la Universidad de Salamanca (España) los días 17, 18 y 19 de junio de 2013.

(1) Pareyson, L. Ontologia della libertà, Turín: Einaudi, 1995, p. 156.

(2) Zaffaroni, E. R.,“Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminológico”, en: Impasses da política criminal Latinoamericana, Rio de Janeiro: Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça, Instituto Carioca de Criminologia, 2009, pp. 5-6.

(3) Incluso en países en los que se están juzgando esos crímenes, como la Argentina, es vacilante la jurisprudencia a la hora de calificar los crímenes como crímenes contra la humanidad o genocidio por su falta de tipificación en el Código Penal. En España, los primeros se han incorporado en el Código Penal mediante Ley Orgánica 15 del 2003, en el artículo 607 bis del Código Penal (el genocidio estaba previsto en el título XXIV, “Delitos contra la comunidad internacional”, en el artículo 607, introducido en una reforma anterior). Una forma distinta de incorporación de las normas penales internacionales es la adoptada por Alemania, que ha elaborado un Código Penal Internacional, que entró en vigor el 30 de junio del 2002, un día antes que el Estatuto de Roma.

(4) Lacapra, D. Historia en tránsito. Experiencia, identidad, teoría crítica. Traducción de T. Arijón, Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2006, p. 181.

(5) Ricoeur toca el tema de la unicidad o singularidad de los eventos criminales de gravedad excepcional. Ricoeur, P. La mémoire, l’histoire, l’oubli. París: Éditions du Seuil, 2000, pp. 434-435.

(6) “La sacralización es, por principio, un atrincheramiento, una puesta aparte, una prohibición de tocar [...]. Pero no porque los acontecimientos pasados sean únicos y cada uno de ellos tenga un sentido específico es preciso no relacionarlos con otros, muy al contrario. La especificidad no separa un acontecimiento de los demás, al contrario, lo une a ellos”. Todorov, T. Memoria del mal, tentación del bien. Indagación sobre el siglo XX, traducción de M. Serrat Crespo, Barcelona: Península, 2002, p. 196.

(7) Feierstein, D. El Genocidio como práctica social. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007, p. 148.

(8) Feierstein, D. El Genocidio como práctica social. Ob. cit., p. 148.

(9) Arendt, H. Responsabilidad y juicio. Traducción de M. Candel, Barcelona: Paidós, 2007, p. 82.

(10) Arendt, H.; Jaspers, K. Hannah ArendtKarl Jaspers: Correspondence 19261969, L. Kohler y H. Saner (eds.). Traducción de R. Kimber, Nueva York: Harcourt Brace and Co., 1992, p. 54.

(11) “Si entendemos que es función del derecho penal la contención del poder punitivo […] si percibimos el poder punitivo como un mero hecho político y sólo su contención jurídico-penal como el hecho jurídico, limitándonos a legitimar el derecho penal a través de su función reductora, indispensable para la supervivencia del Estado de derecho, veremos que el derecho internacional penal […] surge […] con mayor naturalidad argumentativa y con un fundamento que se separa del meramente formal tanto como del iusnaturalismo tradicional”. Zaffaroni, E. R. En torno de la cuestión penal. Montevideo-Buenos Aires: Editorial BdeF, 2005, p. 262. Véase también: Zaffaroni, E. R. “Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminológico”. En: Impasses da política criminal Latinoamericana, ob. cit., pp. 5-6.

(12) Beccaria, C., “De los delitos y de las penas. Traducción de J. A. de las Casas, Madrid: Alianza editorial, 1995.

(13) Delmas-Marty, M. Le relatif et l’universel. Les forces imaginantes du droit. París: Seuil, 2004, p. 53.

(14) El texto del artículo es el siguiente:
“Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

(15) Las dificultades que plantea este nivel normativo las señala con claridad Quintano Ripollés, que observa que si los positivistas encuentran dificultad para aceptar un derecho como el internacional, no emanado de un órgano estatal legislativo, ni siquiera de un parlamento de naciones, mucha más dificultad encontrarán en ese otro derecho que el derecho “interestatal” presupone “… un ‘Derecho superior’, de raigambre confesadamente o no iusnaturalista, destilado en el espíritu de la humana cultura y definido en la naturaleza misma de las cosas más bien que en una creación subjetiva”. Se trata de una verdadera “desformalización” del derecho, algo que puede provocar un rechazo total, no solo de los positivistas extremos, sino de los defensores de las garantías que la legalidad ha introducido en el sistema jurídico. Quintano Ripollés, A. Tratado de derecho penal internacional e internacional penal. Tomo I, Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Instituto Francisco de Vitoria, 1955, pp. 378 y 379.

(16) Delmas-Marty, M. Le relative et l’universel. Les forces imaginantes du droit, París: Seuil, 2004, p. 74. Considera esta autora que el valor que se atribuye a los términos “humanidad” y “humano” pone de relieve la necesidad de asignar siempre un valor a la vida humana, y recuerda que para el nazismo, por ejemplo, había vidas despojadas de todo valor.

(17) Villey, M. Le Droit et les droits de l’homme. París: PUF, 1983, citado por Delmas Marty, M., ob. cit., p. 55.

(18) “Es bien sabido, creo, que apenas existe un curso vital en el que uno encuentre personas tan cautelosas y desconfiadas de las normas morales, incluso de los criterios de justicia, como en las profesiones jurídicas”. Arendt, H. Responsabilidad y juicio, op. cit., p. 81.

(19) Beccaria, C. De los delitos y de las penas. Traducción de J. A. de las Casas, Madrid: Alianza editorial, 1995.

(20) Kant, I. Sobre la paz perpetua. Madrid: Alianza editorial, 2009, p. 66.

(21) Kant, I. Crítica de la razón práctica. Edición de Roberto R. Aramayo, Madrid: Alianza editorial, 2000, p. 97. La “doctrina del derecho” de Kant se encuentra desarrollada en La Metafísica de las costumbres, traducción de A. Cortinas Orst y J. Conill Sancho, Madrid: Tecnos, 1989. En esta obra la definición que da Kant del derecho contiene también el concepto de universalidad: “… el derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad”. Y a continuación enuncia el “principio universal del derecho: “una acción es conforme a derecho (recht) cuando permite, o cuya máxima permite a la libertad del arbitrio de cada uno coexistir con la libertad de todos según una ley universal”, p. 39.

(22) En el corolario reitera esa asociación entre universalidad y moralidad: “La razón pura es por sí sola práctica y proporciona (al ser humano) una ley universal que damos en llamar la ley moral”. Ibíd., p. 99.

(23) Citado por Ignatieff, M. Los derechos humanos como idolatría. Barcelona: Paidós, 2003, p. 100. La cita de Berlin es de El fuste torcido de la humanidad. Traducción de J. M. Álvarez Flórez, Barcelona: Península, 2002.

(24) Kant, I. Crítica de la razón práctica. Ob. cit., p. 97.

(25) El Estatuto de Roma establece en el artículo 77 las penas aplicables. Su texto es el siguiente:
“1. La Corte podrá, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 110, imponer a la persona declarada culpable de uno de los crímenes a que se hace referencia en el artículo 5º del presente Estatuto una de las penas siguientes: a) La reclusión por un número determinado de años que no exceda de 30 años; o b) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. 2. Además de la reclusión, la Corte podrá imponer: a) Una multa con arreglo a los criterios enunciados en las Reglas de Procedimiento y Prueba; b) El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe”.

(26) Eser, A. Hacia un derecho penal mundial. Granada: Editorial Comares, 2009, p. 105.

(27) El delito de desaparición forzada se ha incorporado al Código Penal argentino, como artículo 142 ter. Para estos mismos efectos, se han incorporado al Código Procesal Penal los nuevos artículos 194bis y 215bis. Interesa a este respecto poner de relieve el último informe del Comité contra la Desaparición Forzada (establecido en virtud de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas) sobre la situación en España, en el que el Comité señala la necesidad de tipificar la desaparición forzada y la inadecuación de los tipos previstos en el Código Penal español para satisfacer esa necesidad. Observaciones finales sobre el informe presentado por España en virtud del artículo 29, párrafo 1º, de la Convención, aprobadas por el Comité en su 5º período de sesiones (4 al 15 de noviembre de 2013).

(28) Capellà I Roig, M. “Los Crímenes contra la Humanidad en el Caso Scilingo”. En: Revista Electrónica de Estudios Internacionales, n.º 10 (2005); véase también Ambos, K., “Implementación del Estatuto de Roma en la legislación nacional”. En: K. Ambos y E. Malarino (coords.), Persecución penal nacional de crímenes internacionales en América Latina y España. Montevideo: Fundación KonradAdenauer, 2003, p. 26.

(29) Ibíd., p. 125.

(30) Eser dice que “una armonización del Derecho penal nacional con el internacional es necesaria en cuanto que el Derecho penal nacional ha de garantizar la persecución de crímenes de Derecho internacional en la misma medida que lo que sería posible conforme al Estatuto de Roma.” Eser, A., ob. cit., p. 124.

(31) Werle, G. Tratado de derecho penal internacional. Traducción de M. M. Díaz Pita, M. Gutiérrez Rodríguez, A. Muñoz A. unión y C. Cárdenas Aravena, Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 154.

(32) Werle, G. Tratado de derecho penal internacional. Ob. cit., p. 156.

(33) Me remito al extenso análisis que he hecho de este concepto en mi obra Un deber ineludible. La obligación del Estado de perseguir penalmente los crímenes internacionales. Buenos Aires: Ediar, 2013, pp. 295-406.

(34) Arendt, H. Eichmann en Jerusalén. Traducción de C. Ribalta, Debolsillo, Barcelona, 1999.