Los efectos laborales del TLC

Revista Nº 127 Ene.-Feb. 2005

Javier Rojas 

Especial para la Revista Actualidad Laboral  

Aunque el orden jurídico laboral se mantendrá tras la eventual firma del TLC con EE.UU., los especialistas prevén que el nuevo escenario comercial acentuará los compromisos laborales y legales del país. 

Colombia dio un giro inesperado en su política de acuerdos internacionales de comercio en el 2004, a pesar de que la prioridad del gobierno del Presidente Álvaro Uribe había sido, desde el momento de su posesión, suscribir el Acuerdo de Libre Comercio de las Américas (ALCA). Pero las diferencias de criterio expresadas por Argentina y Brasil, en el marco de las negociaciones del año pasado, frente a la postura de EE.UU. en materia agrícola, llevaron a este último a profundizar la estrategia de negociación fragmentada de tratados de libre comercio (TLC) con los países de Latinoamérica.

En ese nuevo escenario, Colombia, Perú y Ecuador iniciaron, en conjunto, en el 2004, las rondas de negociaciones que se espera culminen con la firma de sendos TLC entre aquellos y EE.UU. a principios del 2005. Los preparativos para suscribir los acuerdos comerciales se adelantan en un entorno de globalización que ha alterado sustancialmente el mercado del trabajo en el mundo entero y que ha fomentado el debate en torno a las tesis fundamentales del derecho laboral.

En las dos últimas décadas, señala en uno de sus escritos el catedrático de la Universidad Autónoma de México, Gerardo Fujii, la “vinculación comercial más intensa se está dando tanto dentro del marco de acuerdos multilaterales de comercio como de acuerdos regionales de liberalización comercial que integran países de similar nivel de desarrollo o a países con notables diferencias en cuanto a ingreso por habitante”.

El investigador advierte que durante ese mismo período el mercado laboral de las naciones más desarrolladas ha dado muestras de deterioro. Comenta que en EE.UU. este fenómeno se ha manifestado con la ampliación de la brecha de ingresos entre los trabajadores calificados y los poco calificados, además de la caída del ingreso real de los últimos. Entre tanto, en los países europeos miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo (OCDE), se ha presentado un alto y permanente nivel de desempleo, que afecta especialmente a los trabajadores menos calificados y con menor experiencia laboral.

El especialista señala que esa coincidencia entre la intensificación de las relaciones comerciales de los países desarrollados con el resto del mundo y el deterioro de las condiciones laborales para los trabajadores menos calificados los ha llevado a plantear dos posturas opuestas en cuanto a la política económica exterior: una, tendiente a la aplicación de diversas medidas de protección frente a las importaciones provenientes de los países en desarrollo; y la otra, a favor del libre intercambio mundial, por considerar que “el comercio internacional con los nuevos países exportadores tiene consecuencias pequeñas sobre los mercados laborales de los países ricos...”.

En medio de esa polémica universal de los teóricos sobre las consecuencias de la globalización en el mercado del trabajo, se desenvuelven las negociaciones del TLC entre las naciones andinas y EE.UU., proceso en el que se conformó una mesa temática dedicada a la atención de los asuntos laborales.

Lo laboral en los tratados

En los TLC el aspecto laboral tiene dos dimensiones, anota el experto Fabián Hernández. La primera, se refiere a la protección misma de los derechos del trabajador, consagrados por los países en sus legislaciones internas, y la segunda, corresponde al llamado dumping social, que, según escrito del catedrático de la Universidad de Costa Rica, Bernardo Van Der Laat, “se identifica con la obtención de ventajas comerciales a costa de la ausencia de seguridad social y de derechos laborales para los trabajadores”.

La experiencia muestra cuatro maneras de regular la aplicación de los derechos laborales derivados de la firma de acuerdos comerciales entre países, comenta Hernández: “la primera fórmula es la de fortalecer la infraestructura regulatoria internacional, mediante la consolidación del poder de supervisión de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), generando un Estado de derecho global. La segunda, se refiere a la creación de un simple sistema sancionatorio, que impone unilateralmente sanciones a los países que violan sistemáticamente derechos laborales”. Un ejemplo de esta se encuentra en el sistema de preferencias de EE.UU., que permite suspender las prerrogativas arancelarias otorgadas, si se concluye que un determinado gobierno beneficiario de aquellas vulnera derechos laborales fundamentales.

La tercera alternativa, sigue Hernández, comprende formas privadas de regulación mediante códigos de conducta empresariales, donde se estipulan los derechos laborales que deben respetar los contratistas de las empresas transnacionales. Y la cuarta fórmula, consiste en “incluir cláusulas sobre derechos laborales en el texto mismo del TLC, ya sea incorporando una lista de derechos laborales y sanciones comerciales o incluyendo declaraciones de principios sin un claro efecto coercitivo”.

El tema de las cláusulas laborales, también llamadas sociales, genera polémica. “Quienes las atacan lo hacen porque desean una globalización sin condiciones y, por ello, exigen que en los TLC haya una agenda comercial sin derechos laborales, pues consideran que se generan formas veladas de proteccionismo en los países menos desarrollados”, asevera Hernández.

Los detractores alegan, por ejemplo, que al imponer condiciones sindicales resulta difícil sostener los bajos costos laborales con los que se logra buena parte de la ventaja comparativa en el comercio internacional por parte de las naciones pobres. “Igualmente, manifiestan que la manera óptima de mejorar los estándares laborales es mediante el crecimiento económico sostenido de estos países, que solo se logra con el libre comercio”, comenta Hernández.

De otro lado, los argumentos a favor de las cláusulas laborales en los TLC apuntan a presionar la aplicación de los estándares laborales mínimos en aquellos países con casos de violaciones abiertas y sistemáticas del derecho del trabajo. “Los defensores dicen que el libre comercio y los derechos laborales no son fines en conflicto y que la protección eficaz de estos crea condiciones políticas y sociales que permiten a los países en desarrollo su inserción en la economía mundial, con un crecimiento socialmente sostenible”, precisa el especialista.

Vientos de renovación

El profesor de la Universidad Nacional, Marcel Silva, habla de los profundos cambios que están obrando en el derecho laboral, a propósito de los diversos escenarios de integración que avanzan por todo el planeta. Menciona cuatro modelos de procesos integradores en materia de derecho laboral: el primero es la Unión Europea (UE), cuyas fuentes de derecho laboral son el derecho primario, es decir, los tratados constitutivos de la Unión; el derecho derivado, que corresponde a las decisiones de los organismos de la UE; los tratados internacionales firmados por la UE y, finalmente, las sentencias del Tribunal Europeo de Justicia. “Allá se marcha aceleradamente hacia la unificación del derecho laboral y poco a poco están avanzando en el diálogo social y en la constitución de sindicatos internacionales”, sostiene Silva.

El segundo tipo de modelo es el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Nafta), mediante el cual el gobierno de Bill Clinton logró establecer el protocolo adicional, en el que se prevé el consejo de ministros para que regule lo pertinente al derecho laboral. Cada país continuó con su legislación, aunque aceptaron como orientación general los principios de la OIT.

“Si los trabajadores de EE.UU. quieren protestar por los bajos salarios en México, no pueden alegar la legislación mexicana, sino que, a través de la comisión que establece este protocolo adicional en materia de derecho laboral, pueden luchar porque a los trabajadores en México se les aplique la legislación propia”. Silva destaca que la regulación del derecho laboral se deja, en buena medida, en manos del libre mercado.

En el tercer modelo se incluyen Mercosur y la Comunidad Andina de Naciones (CAN), en donde no se regula nada en materia de derecho laboral, “pero se espera el respeto de las legislaciones de cada país”, afirma Silva. Y, finalmente, una forma muy especial de integración en el campo del derecho laboral corresponde a la cuenca Asia - Pacífico, “donde existen convenios o protocolos entre los distintos países que avanzan en un proceso de desarrollo y que cada vez están más integrados”.

De otro lado, sostiene el catedrático, la noción de trabajador está cambiando en el mundo, pues además de incluir a quien cuenta con un contrato de trabajo, cobija al “que tiene relación legal irreglamentaria, el de las cooperativas, el del contrato de prestación de servicios, etc.”. También se considera trabajador al de la categoría de inactivo, es decir, el desempleado, que en Europa se denomina trabajador en tránsito. “La última clase de trabajadores es la de los que están en formación: los estudiantes”.

Además, explica Silva, ha comenzado a evolucionar la noción de empleador. En un principio era una persona natural, posteriormente pasó a ser una sociedad o una empresa, y actualmente se trata de redes de empresas, que se denominan empleador difuso. En consecuencia, afirma el profesor, Colombia enfrentará dos clases de efectos en el campo del derecho laboral con la firma del TLC: “Algunos propios de los cambios que se están dando en el mundo y otros relativos a las modificaciones de la legislación laboral, que se van a presentar obligatoriamente con el tratado. Estamos en un período de transición, pero dado el clima de violencia tan aguda, hasta que no eliminemos ese problema no saldrá a flote lo pertinente al derecho laboral en toda su dimensión”.

Mirada integral

El director del Departamento de Sociología y Política Jurídica de la Universidad Javeriana, Hernando Gutiérrez, distingue tres niveles de impacto del TLC en el ámbito del derecho laboral: el primero es el normativo interno, donde se podrían ver efectos sustantivos y procesales, tomando en cuenta los aspectos individual y colectivo. El segundo corresponde a las nuevas obligaciones internacionales que podría adquirir el país y el tercer nivel alude a los cambios en el mercado del trabajo.

Los antecedentes de las negociaciones del TLC entre EE.UU. y países latinoamericanos, entre los que sobresalen Chile y las naciones centroamericanas, muestran que se han ido incorporando capítulos en materia laboral en los que se pone énfasis en “la adopción de criterios internacionalmente establecidos por la OIT y no sobre todos los derechos laborales fundamentales, solo sobre algunos, en temas como el respeto al derecho de asociación, garantías fundamentales, trabajo infantil y condiciones de remuneración del trabajo”, asevera Gutiérrez.

Considera fuerte el impacto de los tratados de comercio en relación con el compromiso de los países que los suscriben de hacer mucho más eficiente y eficaz la aplicación de la normativa laboral interna, pudiendo incluso, llegar a afectarla, a pesar de que normalmente no se piden cambios de la legislación.

En cuanto al nivel del mercado laboral, se deben tener en cuenta dos situaciones: el efecto de los tratados en la generación de empleo y, por otro lado, el impacto de los mismos en la distribución del ingreso. “Suponiendo que la versión final del TLC entre Colombia y EE.UU. sea muy similar a la de los otros tratados ya firmados, el principal efecto será de carácter institucional, en la medida en que Colombia adquirirá un compromiso mayor orientado a que su legislación laboral sea no solo eficiente, sino efectivamente aplicada”, sentencia el directivo y catedrático de la Javeriana.

La laboralista Martha Monsalve comenta que en un reciente encuentro de México, organizado por la OIT y la Universidad Nuevo León, se estableció que los TLC sacrifican determinados sectores económicos, en los que se evidencia el aumento del desempleo. Tal situación constituye un llamado de alerta orientado a tomar medidas de contingencia en el caso de Colombia, señala la especialista.

“Veo, en general, que no se enfatiza mucho en los compromisos que estamos adquiriendo en materia laboral. Si bien es cierto que Colombia ha ratificado una gran cantidad de convenios de la OIT, todavía nos falta mucho. Si no vamos a cumplir con esas exigencias del derecho laboral internacional, estamos caminando hacia las sanciones”. Asegura que no ha escuchado a los empleadores hablar sobre la manera como van a cumplir tales compromisos.

“Para enfrentar esa circunstancia conviene iniciar el análisis de cada una de las obligaciones que está asumiendo el país con la firma del tratado y que, de una manera franca, se defina lo que se puede cumplir inmediatamente, lo de largo plazo y aquello que definitivamente no. Para qué empeñar la palabra, si a la vuelta de unos pocos meses o años nos van a llamar a rendir cuentas por incumplimiento de esos puntos”, precisa Monsalve.

“Preocupa que Colombia viene afrontando, desde hace muchos años, quejas serias en la OIT, que inclusive han llevado a los trabajadores a solicitar sanciones drásticas para el país. Se ha podido demostrar que hemos avanzado, que el Estado y los empleadores estamos luchando fuertemente porque esas causas, que han originado las quejas de las organizaciones de trabajadores en la OIT, no se conviertan en sanciones. Pero si a esas quejas se le suman otras en el contexto del TLC, entonces se verá que algo grave está pasando en el país y creo que no debemos dar pie a eso”, afirma la experta.

Bogotá frente al TLC

Un estudio elaborado por la Alcaldía de Bogotá, que analiza los efectos para la ciudad del TLC entre Colombia y EE.UU., a propósito del intercambio de servicios profesionales, comenta que en las presentaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo sobre la materia “se ha dado a entender que el acuerdo... no incluiría un capítulo de movimiento temporal de personas”.

Al respecto, asegura que esta situación sería perjudicial para los exportadores colombianos de servicios, pues no contarán con certeza jurídica y acceso transparente al mercado de EE.UU. Además, “tendrán condiciones de competencia desiguales frente a los proveedores de servicios empresariales y profesionales de otros países, como México, Chile, Singapur y Australia..., que tienen aseguradas cuotas mínimas de visas nuevas”.

El estudio señala que los capítulos sobre migración que contienen los tratados comerciales de EE.UU. en los ámbitos regional y bilateral muestran la inclinación de este país a limitarse a las personas de negocios, profesionales y técnicos independientes, “dejando de lado a las personas menos calificadas. De otro lado, los tratados pasados no contemplan las migraciones permanentes o que dan derecho a residencia, sino que se limitan a las temporales”.

 

Riesgos que se avecinan

Desde la perspectiva de los trabajadores, la principal amenaza es que los mecanismos de solución de conflictos y de quejas por incumplimiento de los derechos fundamentales del trabajador puedan ser desplazados por instancias similares creadas por el tratado, expresa el director del programa de desarrollo de la organización Viva la Ciudadanía, Alberto Orgulloso.

“Ante esos riesgos, más que una nueva legislación laboral, el Estado deberá mejorar la inspección del trabajo, que es débil en Colombia y cuenta con pocos funcionarios”, asegura el coordinador corporativo de gestión humana de la organización Corona, Carlos Molina. “Es indispensable corregir esta situación, dados algunos cuestionamientos según los cuales el país no está cumpliendo sus propias normas laborales”, complementa.

Por otra parte, desde la perspectiva empresarial “no se puede perder de vista que estamos hablando de un TLC, cuyo objetivo es el libre flujo de bienes entre los países y no define pautas en temas sociales”, asegura Molina.

Agrega que el tema laboral es marginal en el tratado; se enfoca a plantear unas pautas inspiradoras que las partes deben respetar y, a juzgar por tratados anteriores suscritos por EE.UU., no contempla disposiciones de observancia obligatoria. En esencia, los Estados firmantes se comprometen a respetar su propia legislación laboral interna y a mejorarla.

“Los impactos en el mundo laboral se van a dar como efecto del libre flujo comercial, que va a acarrear que los diferentes sectores económicos tengan que volverse eficientes y competitivos, y al hacerlo tendrán que examinar los componentes de proceso productivo susceptibles de optimizarse, entre los cuales figuran los costos laborales”, explica Molina.

“Si vamos a competir con cero arancel y bajos costos deberá revisarse qué tan competitivos somos en materia laboral, y ahí aparecen los riesgos, porque la tentación podría ser la de disminuir las garantías y mermar los derechos de los trabajadores, con el propósito de alcanzar mayor competitividad”, expresa el directivo empresarial.

Molina piensa que las empresas exportadoras colombianas serán las que mayor impacto recibirán del TLC; tendrán el reto de encontrar alternativas para no disminuir las garantías y los derechos extralegales de los trabajadores. Así mismo, agrega, la estabilidad laboral comenzará a ser un aspecto vulnerable, en particular el contrato a término indefinido, situación que abrirá campo a otras figuras de contratación de acuerdo con las fluctuaciones del mercado. En general, “hay que poner mucho cuidado en que no se deteriore la relación laboral, porque el país podría incurrir en dumping social, con el fin de ahorrar costos laborales”.

Para las firmas con operaciones transnacionales, el entorno del TLC revive el debate acerca de cómo mantener la continuidad de los beneficios de la seguridad social a los trabajadores expatriados, es decir, de aquellos que viajan de un país a otro cumpliendo labores designadas por una compañía que tiene negocios en distintas naciones.

Cláusulas sociales y desarrollo

“La cláusula que obliga a un país a respetar estándares laborales mínimos a favor de sus ciudadanos y prevé la imposición de sanciones en caso de incumplimiento, es una definición clásica de la cláusula social o laboral”, explica el asesor del Consejo Consultivo Laboral Andino, José Marcos-Sánchez. Aclara que tales estándares mínimos corresponden a los contenidos en la declaración de derechos fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo.

No obstante, afirma el experto, los acuerdos adelantados por EE.UU., como los tratados de libre comercio con Chile, los países de Centroamérica y la Región Andina, no solamente se han restringido a esos puntos, sino que han avanzado con la inclusión de temas relativos a condiciones de trabajo, salario mínimo y salud laboral.

Marcos-Sánchez afirma que la realidad demuestra que no se puede contener esa tendencia a vincular comercio y derechos laborales, mediante el recurso de las cláusulas laborales. Advierte que China, el cual ingresó recientemente a la Organización Mundial del Comercio, es un país que tiene una gran producción de bienes frente a la cual será muy difícil competir. Para los países de la Comunidad Andina de Naciones, puede resultar interesante “mantener una cláusula laboral, porque eso nos permite diferenciarnos de los países asiáticos, cuyas condiciones laborales son peores, de manera que las restricciones podrían perjudicar a estos países y no a nosotros”.

Una cláusula laboral, sentencia el especialista, contribuye a la construcción de una dimensión social mundial, crea un piso mínimo común de derechos laborales fundamentales y afirma el compromiso de los gobiernos por la defensa de los derechos humanos.

 

En tales condiciones, el trabajador que es trasladado a ejercer sus funciones para la misma compañía en otro país deja en suspenso los beneficios de seguridad social acumulados hasta el momento en esa nación.

Para la experta en derecho laboral de Baker & McKenzie, Tatiana Garcés, se ha planteado como salida al problema que el trabajador expatriado conserve el contrato de trabajo original y que se preserven los derechos laborales y de seguridad social que se desprenden de este en el país donde se firmó. “Sería una manera de flexibilizar el principio de la territorialidad del derecho laboral”.

Negociación en detalle

De otro lado, más allá de los postulados relativos a los derechos fundamentales del trabajador expresados por la OIT, hasta ahora en las negociaciones del TLC entre los países andinos y EE.UU. los puntos críticos en materia laboral han sido: la discriminación para los trabajadores andinos y la protección de los derechos laborales de los trabajadores migrantes.

En el primer punto se alude a la eliminación de la discriminación en un empleo por motivos de raza, religión, sexo y origen nacional, entre otros, que sean contemplados en las leyes internas de los países firmantes. La coordinadora de asuntos laborales del equipo negociador colombiano, Liliana Oyuela, comenta que este aspecto generó gran interés de la contraparte estadounidense, que por considerarlo del ámbito político expresó que requeriría la aprobación del Congreso de ese país. Oyuela agrega, que los miembros de aquel equipo plantearon la posibilidad de seguir con el trámite legislativo, si las naciones andinas insistían en una propuesta de esas características.

En lo pertinente al punto de protección de los derechos laborales de los trabajadores migrantes, los negociadores de EE.UU. manifestaron que su gobierno no tenía la autorización del Congreso para adelantar la aprobación de cláusulas migratorias en el tratado. “Entre tanto, solicitudes como la presencia de funcionarios que hablen español en el Departamento del Trabajo de EE UU y la publicación de las normas laborales traducidas a este mismo idioma cuentan con un clima favorable”, afirma Oyuela.

La funcionaria sostiene que las naciones andinas han puesto empeño en que se suscriba, además de las cláusulas laborales del TLC, un anexo denominado Mecanismo de Cooperación Laboral y de Desarrollo de Capacidades, con el que se busca la cooperación bilateral y regional en campos como los derechos fundamentales del trabajador, el trabajo infantil y el fortalecimiento institucional de los países andinos. “La cooperación es fundamental si se toma en cuenta que requieren robustecer los mecanismos de inspección y vigilancia”, asegura.

El tema relativo a la generación de empleo por efecto del TLC se ha mirado con perspectiva integral por Colombia desde una mesa destinada al fortalecimiento de la capacidad comercial, en donde se ha tratado la necesidad de capacitación de la mano de obra. El empleo también será un asunto abordado en la llamada agenda interna, con la que se pretende preparar al país para los retos del tratado con EE.UU.

Lo laboral en el Nafta

Para suscribir el tratado de libre comercio con las naciones andinas, EE.UU. debe seguir los parámetros establecidos por el Congreso de ese país en la ley de autorización para la promoción del comercio, en inglés bipartisan trade promotion authority (TPA).

Esa norma, de agosto del 2002, otorgó facultades especiales de negociación al gobierno y dispuso que todos los tratados que celebre ese país deben contemplar la protección de los derechos laborales. El laboralista Fabián Hernández asegura que el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Nafta) no alcanzó a ser cobijado por la ley TPA. Por eso, se firmó el Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte (Aclan).

Allí se estipula la protección de la libertad de asociación y derecho de asociación sindical, el derecho a la negociación colectiva, el derecho a la huelga, la prohibición del trabajo forzado, la protección laboral para niños y jóvenes, la garantía de derechos laborales mínimos, la eliminación de la discriminación en el trabajo, la igualdad de remuneración para mujeres y hombres, la prevención de lesiones y enfermedades profesionales, la compensación en caso de lesiones o enfermedades profesionales y la protección para trabajadores migrantes.

La fuente de derecho del Aclan proviene del cumplimiento y aplicación eficaz del ordenamiento laboral interno de cada país. En el Aclan no se incluyeron normas del derecho laboral internacional, como los convenios de la Organización Internacional del Trabajo. En lo pertinente a garantías procesales, expresa el especialista, “se puntualizaron en el debido proceso y la transparencia de los procedimientos de aplicación del derecho laboral nacional”.

Los órganos y procedimientos relativos a las sanciones pueden ser activados por los gobiernos y también por organizaciones de la sociedad civil. Hasta el momento, se han presentado 28 quejas por violaciones de los principios del acuerdo, interpuestas por organizaciones no gubernamentales, sindicatos e instituciones de la sociedad civil, 17 de las cuales se han originado en EE.UU. con reclamos frente a México, la mayoría por violación del derecho de asociación sindical. Las restantes surgieron en Canadá y México con denuncias a EE.UU.

“Estas quejas se presentan ante la oficina especializada de cada país, que publica un reporte e intenta una conciliación”, precisa Hernández. Si no se logra, se adelanta la consulta entre los ministerios de trabajo de los tres países, donde se elabora un informe y una recomendación. “Si esta no es implementada, pasa a evaluación del comité de expertos que expide un reporte y una resolución no obligatoria”. Ninguno de los 28 casos ha pasado de la etapa de consulta ministerial. Si las partes no concilian la resolución, decide un panel arbitral; si encuentra fundada la acusación puede imponer una multa al país infractor, que debe ocuparse en buscar una mejor aplicación del derecho violado en la nación condenada.

 

En medio de los temores de la clase trabajadora por el aumento del desempleo y un ámbito laboral diferente, de las amenazas que perciben los empresarios por la intensificación de la competencia y de la expectativa de los gobiernos andinos por los retos que se plantean, las negociaciones del TLC continúan sin pausa en el nuevo escenario comercial que acentuará los cambios laborales y legales.