Los embargos judiciales desde la perspectiva laboral

Revista Nº 163 Ene.-Feb. 2011

María Ximena Phillips Bernal 

Godoy Córdoba Abogados S.A.S. 

Introducción

Para las personas que trabajan en la administración y liquidación de nómina de las empresas, uno de los temas que más discusión genera y que es motivo de consulta con sus asesores externos, es la aplicación de los embargos judiciales que remiten los juzgados competentes, por cuanto aun, cuando existen normas que regulan en forma general la aplicación de los mismos, no existe una guía práctica que permita determinar con certeza cómo proceder ante eventos especiales, o más aun cuando las órdenes remitidas por las autoridades judiciales no se ajustan a lo legalmente regulado.

Por este motivo, a través de este artículo, procederemos a efectuar un recorrido por la normatividad que regula la materia, dando nuestra opinión laboral particular, sobre la forma de proceder en los eventos en los cuales se genera algún tipo de confusión.

1. Los descuentos en materia laboral

En materia laboral, de acuerdo con las normas existentes, existen tres tipos de descuentos, cuya aplicación se rige por la siguiente prelación:

(i) los descuentos legales (aportes a seguridad social, retención en la fuente).

(ii) los judiciales, dentro de los cuales se subdividen en embargos extraordinarios o especiales, referente a cuotas alimentarias y embargos a favor de cooperativas, y; embargos ordinarios, referente a los demás tipos de embargos judiciales civiles o comerciales (juicios ejecutivos).

(iii) los descuentos voluntarios entendiendo por estos principalmente, las libranzas o autorizaciones de descuento, las cuales no podrán exceder de tres (3) veces el salario, y siempre que las mismas no afecten el mínimo.

2. Tipos de descuentos judiciales: los embargos

Sobre este tema es necesario anotar que se pueden presentar dos tipos de embargos a saber:

 Ordinario: el cual opera como consecuencia de un proceso ejecutivo, caso en el cual debe cubrirse hasta con la quinta parte del excedente al salario mínimo legal o convencional.

 Especial: que se da dentro de los procesos de alimentos y por recaudo de obligaciones a favor de cooperativas y fondos de empleados; en estos tres últimos y únicos eventos el embargo se podrá decretar hasta por el 50% del salario cualquiera que sea su cuantía.

Lo anterior tiene incidencia cuando se pretende determinar la forma cómo se deben proceder a aplicar los embargos cuando sobre una misma persona recae más de un descuento por realizar.

3. Aplicación simultánea de embargos

Otro de los mayores inconvenientes que se causan al recibir una orden de embargo sobre el salario de un trabajador, se presenta cuando a la fecha ya se viene aplicando otra orden anterior. En dichos eventos y para resolver estos inconvenientes, en nuestro criterio se deberá proceder de la siguiente forma:

i. Si en vigencia de embargo ordinario, sobreviene uno especial: Al haber cubierto el embargo ordinario hasta la quinta parte del excedente del salario mínimo, solo resta cubrir el embargo especial con la diferencia hasta el tope del 50% del total del salario.

ii. Si en vigencia de embargo especial, sobreviene uno ordinario: El especial ya habrá cubierto el límite máximo que correspondería al embargo ordinario por lo tanto la empresa debe dirigir un escrito al juzgado comunicando la situación presentada, indicando las razones por las cuales el ordinario no puede aplicarse.

iii. Si en vigencia de embargo ordinario, sobreviene otro ordinario: Se mantendrá vigente únicamente el primer embargo, toda vez que fue primero en el tiempo y en consecuencia primero en el derecho (esto en el evento que el primer embargo hubiese dispuesto de la quinta parte de lo que excede el salario mínimo legal. Si dispuso de menos para efectos del segundo embargo se podrá proceder con la diferencia). Lo anterior a menos que, previa calificación del juez del proceso, este decida que debe prevalecer el segundo crédito en atención a que el mismo, de conformidad con la normatividad civil, tiene prelación sobre el primero (Para lo cual se daría aplicación a lo dispuesto por el art. 558 del Código de Procedimiento Civil).

4. Embargo ordinario de salarios

De conformidad con lo establecido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones, etc.

Así las cosas, todo pago que reciba el trabajador y que sea contraprestación directa del servicio (es decir, que el pago es un efecto por la causa llamada “servicio”) constituye salario independientemente que las partes de la relación de trabajo pretenda decir una cosa contraria.

El Código Sustantivo del Trabajo señala unos límites a los embargos que se le puedan hacer a los trabajadores, si se tiene en cuenta que esta es su fuente de subsistencia (y por lo general, la de su familia).

En ese sentido, los artículos 154 y 155 señalan que el salario mínimo legal es inembargable, así como aquella disposición de que el excedente del salario mínimo mensual solo es embargable en una quinta parte. En la misma línea el artículo 344 del Código Sustantivo del Trabajo, señala que por regla general las prestaciones sociales son inembargables salvo que sea para el pago a cooperativas o pensiones alimenticias. Los demás devengos laborales son embargables.

Lo anterior implica que cuando se recibe una orden de embargo, lo primero que se debe analizar es saber dentro de qué tipo de proceso se ordena (ordinario y especial), cuál es el tope del embargo, e indagar sobre los conceptos sobre los cuales se debe aplicar el mismo y si la orden de embargo es lo suficientemente clara y si la misma se ajusta a los parámetros legalmente establecidos para el tema de los embargos.

Frente a este tema en particular, el aspecto que más genera confusión es la forma cómo se debe proceder para aplicar una orden de embargo. En nuestro criterio, para tales efectos se deberá efectuar la siguiente operación matemática: Del salario (valga aclarar, que no incluye otros conceptos que tienen pacto de exclusión salarial o que no lo son por definición del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo), se resta el salario mínimo mensual vigente y el resultado se divide entre 5. Para realizar tal operación, los valores a los que ascienda las deducciones legales (seguridad social y retención en la fuente) son indiferentes, por lo anterior, este cálculo se hace de forma independiente tomando como base el salario completo devengado por el trabajador sin deducciones previas.

5. Embargos en el salario integral

Es preciso señalar que no existe una norma específica que regule el embargo en el caso del salario integral, o que establezca si en el mismo se debe tener en cuenta el factor prestacional. Por este motivo, es necesario recurrir a otras disposiciones normativas que nos permitan deducir dicha posibilidad.

Al respecto, el salario integral se encuentra consagrado en el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, como aquel que se podrá pactar cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, y que en ningún caso podrá ser inferior a dicho monto, más el factor prestacional, que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía, de lo cual se entiende que ese 30% será adicional al 100% que constituyen los diez salarios mínimos.

Ahora bien, de la lectura del artículo en mención es posible deducir que esta forma de remuneración tiene dos componentes como bien se mencionó, pero que finalmente se entiende que la suma de que trata la norma es salario para todos los efectos, por tratarse de una suma única que la ley no distingue, y porque adicionalmente, el Decreto 1174 de 1991, consagró el salario integral como una sola suma convenida libremente.

Así, teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que en el caso de las deducciones que se hagan al salario integral por embargo judicial, se deberán realizar sobre el 100% del salario, y por ende se deberá realizar la deducción ordenada por el juzgado, restándole a la suma del salario integral un salario mínimo, y al valor restante, dividiéndolo en cinco, para determinar el valor de la quinta parte que se deberá descontar por este concepto, dando en este sentido aplicación a las restricciones determinadas para los embargos.

6. Embargo de prestaciones sociales y otros derechos

Teniendo en cuenta que en algunos eventos, la retención ordenada por el juzgado no se limita a decretar el embargo del salario sino que comprende las prestaciones y otros derechos en los casos que la norma lo señala, es necesario tener en cuenta algunas previsiones especiales que se deben tener en cuenta para efectos de la aplicación de este descuento de orden judicial:

• Embargo de cesantías: esta es una de las prestaciones sociales sobre las que hay mayor discusión al tener que aplicar un embargo, por cuanto en muchas oportunidades al emitir la orden, el juzgado no tiene en cuenta la fecha en que las cesantías se hacen exigibles frente al empleador, lo cual genera confusión e incluso en muchas oportunidades ha implicado la asunción por parte del empleador de la carga de solidaridad por no haber descontado efectivamente los valores cuya retención se ordenó, sin contar con los soportes fácticos y normativos para impedir la aplicación de esta sanción.

Para efectos de analizar la aplicación de este tipo de embargos es necesario determinar las fechas en que las cesantías se causan, se consolidan y se hacen exigibles. Las cesantías se causan día a día que el trabajador presta sus servicios a la empresa, sin embargo, solamente se consolidan con los anticipos que se solicitan y a 31 de diciembre de cada año (siempre que la liquidación se efectúe conforme a los parámetros de la Ley 50 de 1990). De la misma forma, la cesantía solamente se hace exigible cuando el contrato de trabajo existente entre las partes se termina o cuando se efectúa un retiro parcial de cesantías, solamente en estos momentos es que es posible aplicar un embargo sobre las cesantías.

En este sentido, al recibir un oficio en el que se haga referencia al embargo de las cesantías se deberá proceder de la siguiente forma:

• Cesantías consignadas: frente al tema particular, en el evento en el cual llegue un oficio a la compañía en el que se decrete el embargo de las cesantías de un trabajador y las mismas haya sido consignadas al fondo de cesantías escogido por este, lo más conveniente para no incurrir en riesgos es enviar una solicitud especial al juez que decretó el embargo poniéndolo al tanto de la situación en cuanto a la consignación de las cesantías al fondo, para que este se pronuncie y dirija la orden de embargo al fondo de cesantías mismo, entidad que será llamada a aplicarlo, por ser el custodio y pagador de las cesantías.

• Cesantías por consignar: en el evento en el cual se allegue a la empresa un oficio de embargo de cesantías y estas no hayan sido aún transferidas al fondo, la empresa, de igual forma deberá cumplir con su obligación de consignación en el fondo escogido por el trabajador, informándole al fondo de la citada situación y emitiendo una comunicación al juzgado para que emita un nuevo oficio de embargo con destino al fondo de cesantías.

Sin embargo, si el trabajador solicita un anticipo de cesantías o el contrato se termina con anterioridad a que la empresa tenga la obligación de trasferir dichos dineros, la empresa se encontrará obligada a aplicar el oficio de embargo que haya recibido.

Ahora bien, evidenciadas las dificultades presentadas frente al tema de consignar o no las cesantías al fondo descontando el monto correspondiente al porcentaje embargado, consideramos que con el fin de evitar situaciones que comprometan la responsabilidad de la empresa, en casos futuros deberán tenerse en cuenta las siguientes recomendaciones:

• Una vez recibida la orden por parte del juzgado deberá informarse al mismo que respecto del empleador el embargo a las cesantías solo se hará efectivo cuando estas puedan serle exigibles; esto es, cuando se trate de anticipos o cesantías pagadas por la terminación del contrato de trabajo.

• Informarle al despacho que las cesantías anuales tienen un destino específico, que es el fondo, y en consecuencia corresponderá al juzgado dirigir al fondo de cesantías al cual está afiliado el trabajador una orden de embargo. Con ello se busca que sea el juez quien decida si respecto de las cesantías que se deben consignar al fondo la orden de retención debe realizarlas el empleador (antes de la consignación) o el fondo al momento del retiro. Si el juzgado no se pronuncia se debe actuar con base en lo planteado, es decir, consignar la totalidad de las cesantías.

Lo anterior manteniendo la coherencia, en cuanto a que el embargo solo puede hacerse efectivo sobre los dineros que el trabajador tiene a su plena disposición y en vigencia del contrato de trabajo ello no sucede con las cesantías que deben ser consignadas.

• Embargo de las vacaciones: en lo que respecta a este embargo, suele creerse que al ordenarse el embargo sobre el salario que devenga un trabajador, el mismo comprende las vacaciones que este disfrute, situación esta que en últimas no es cierta, toda vez que las vacaciones no son salario, son descansos remunerados, y como tal son conceptos completamente diferentes.

Por esta razón cuando se reciba una orden de embargo, se debe determinar si en la misma se determinó expresamente que el embargo también debía aplicarse cuando el trabajador esté disfrutando sus vacaciones o cuando las mismas sean compensadas en dinero, porque de lo contrario, no sería posible aplicar esta orden de embargo cuando se trate de esos descansos.

• Embargos de bonificaciones o indemnizaciones: aun cuando en muchos eventos se determina con claridad la procedencia del embargo sobre estos rubros, en otros eventos se hace referencia a uno o al otro y cuando lo debemos aplicar no está explícito si debemos aplicarlo sobre el concepto que vamos a pagar o reconocer al trabajador. En estos casos, lo prudente es verificar si la orden de embargo se expidió de forma extensiva, determinado por ejemplo “y otros derechos, y otros pagos que se efectúen, y otros pagos que se realicen en virtud de la terminación del contrato”. De ser así se deberá proceder a aplicar el embargo, de lo contrario, no será posible hacerlo.

• Embargo de viáticos: el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo establece que los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento. Si aplicáramos las órdenes de embargo de salarios en sentido literal tendríamos que tener en cuenta los pagos que se efectúen por este concepto, cuando los viáticos que recibe el trabajador son permanentes. Sin embargo en nuestra opinión, no es apropiado embargar los viáticos cuando ellos constituyen salario porque con ello simplemente se reduce el dinero necesario para la manutención durante el viaje que se hace con fines laborales. Además, porque los viáticos no son un dinero de libre disponibilidad del trabajador sino que tienen destinación específica. En ese sentido, no consideramos que se deba proceder a embargar la parte de los viáticos destinada a manutención y alojamiento cuando los dineros que se reconocen por este concepto son permanentes.

• Embargos de auxilios económicos por incapacidad, maternidad o paternidad: en lo que respecta a estos eventos, (cuando el trabajador se encuentre incapacitado o disfrutando una licencia de maternidad o paternidad) no consideramos que sea posible aplicar una orden de embargo, por cuanto aun cuando estos pagos son sustitutos del salario, en estricto sentido son auxilios o prestaciones económicas reconocidas por el sistema integral de seguridad social pagadas por el empleador para facilitar el trámite administrativo que ello conlleva.

En ese sentido, teniendo en cuenta lo anterior, si se tiene una orden de embargo por aplicar sobre los salarios y prestaciones sociales que perciba el trabajador, la misma no podrá aplicarse ni hacerse efectiva en los citados eventos, por cuanto el empleador no se encuentra autorizado para tales efectos.

7. Embargo de honorarios

Frente a este tema en particular, es importante resaltar que los embargos no solo operan frente al salario cuando hay un contrato de trabajo, también tendrá cabida frente a los honorarios que perciben los contratistas, razón por la cual no es posible excusarse para la inaplicabilidad del mismo, cuando un juzgado ordena su aplicación tratándose de contratistas - trabajadores independientes.

Sin embargo, para la aplicación de los mismos es importante tener en cuenta las teorías que sobre el particular ha expuesto la Corte Constitucional que impone límites en cuanto al mínimo vital y móvil, de acuerdo como lo señala la Sentencia T-309 de 2006: “Así, si bien resulta razonable, en abstracto, no hacer extensivas las normas laborales que restringen el porcentaje en que puede ser embargado el salario de un trabajador, al caso del embargo de honorarios que se perciben como retribución de un contrato de prestación de servicios, el juez no puede dejar de lado las circunstancias concretas del asunto sometido a su juicio, so pena de tomar una decisión que resulte desproporcionada y, en consecuencia, lesione los derechos fundamentales de las partes… “Entonces, se reitera, no era válido a la luz de los principios constitucionales, embargar la totalidad de los ingresos mensuales con los que contaba una familia para cubrir sus necesidades básicas de alimentación, vestido, educación, servicios públicos domiciliarios, se deberá respetar por lo menos el salario mínimo legal y móvil””.

Teniendo en cuenta lo anterior, en los eventos en que las empresas reciban una orden de embargo para aplicar a los honorarios que percibe un contratista, consideramos importante que se verifique que la misma no afecte el mínimo vital y móvil de ese trabajador independiente, por cuanto tanto el juzgado como la empresa se puede ver expuesta a una acción de tutela e incluso a una solicitud de reconocimiento de perjuicios por lo que dicha actuación pueda llegar a generar a esa persona. Si el juzgado no tuvo en cuenta el citado límite, es recomendable que la empresa receptora le remita un memorial en el cual le solicite al mismo la aclaración pertinente, considerando para ello la jurisprudencia que al respecto tiene la mencionada Corte Constitucional.

8. Embargo de los pagos no constitutivos de salario

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no constituyen salario los siguientes pagos:

A) Pagos que no constituyen salario por mandato legal.

 Las bonificaciones que entrega el empleador de manera ocasional y por mera liberalidad: como se observa, son características esenciales de este tipo de pagos el que sean ocasionales (es decir, que no exista certeza sobre la posibilidad o no de repetirse en el tiempo) y por mera liberalidad, es decir, que el empleador no se encuentre obligado ni se obliga a su pago.

 Los pagos que se entregan como herramienta de trabajo, sean en dinero o en especie: lo que indica la norma es que cualquier pago o especie que el empleador otorga al trabajador, no para su beneficio, sino como herramienta para cumplir cabalmente las funciones, no constituye salario, puesto que se supone que dicho pago no enriquece al colaborador (En el evento que se observe que el pago está enriqueciendo al colaborador es porque realmente no es una herramienta de trabajo).

 Las prestaciones sociales legales: es importante tener presente que la norma hace alusión a las prestaciones legales, es decir, que las que no constituyen salario por mandato legal son las contempladas en los títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo (ej: prima de servicios, auxilio de cesantía, interés a la cesantía, etc.).

B) Pagos que no constituyen salario por acuerdo entre las partes (lo cual indica que si no hay acuerdo, constituyen salario).

 Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero ni en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales de vacaciones, de servicios o de navidad.

Habiendo hecho claridad sobre el tema, podemos profundizar un poco más en la forma como se deben aplicar los embargos sobre los mencionados pagos no constitutivos de salario.

En el caso de las prestaciones sociales como ya lo habíamos anotado, en un punto anterior existe norma expresa que decreta su inembargabilidad, salvo cuando se trata de los embargos por alimentos, evento en el cual existe un límite expreso.

En cuanto a las herramientas de trabajo no consideramos que las mismas sean embargables, puesto que aun cuando no existe norma que restrinja su embargabilidad, no tendría sentido proceder de esta forma, por cuanto si se tiene en cuenta la razón por las cuales se entregan las herramientas al trabajador, al embargarlas se vería afectada la prestación del servicio que fue contratado por las compañías.

En lo que respecta a los pagos no constitutivos de salario por acuerdo expreso de las partes y las bonificaciones que otorga ocasionalmente y por mera liberalidad el empleador, las mismas no correrán la misma suerte de inembargabilidad o de restricción a la misma de los pagos anteriormente señalados. Al no existir una norma expresa que impida o restrinjan la embargabilidad de estos pagos, en caso de que se tenga una orden de embargo sobre los salarios y demás emolumentos o ingresos que reciba un trabajador, se deberá proceder a aplicar la orden sobre los pagos que se realicen por este concepto en las proporciones indicadas más adelante.

9. Embargos en compensación flexible

En la actualidad es muy común que las empresas ofrezcan y reconozcan a sus trabajadores paquetes de compensación mediante los cuales, haciendo uso de la flexibilización laboral, se le reconozca al trabajador un salario fijo o variable, ordinario o integral y un paquete de beneficios para atender sus necesidades básicas con la condición de no ser estos últimos constitutivos de salario conforme lo dispone el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo anteriormente citado.

En los eventos en que una orden de embargo se reciba para ser aplicada sobre el paquete de compensación que recibe un trabajador, se deberá efectuar una diferenciación entre los conceptos salariales y no salariales que se le reconocen. Frente a los ingresos que son salario conforme lo dispone el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo se deberán aplicar las reglas y restricciones legalmente dispuestas para el embargo de salario. En la parte de los beneficios no constitutivos de salario (bonificaciones ocasionales por liberalidad y/o beneficios o auxilios no constitutivos de salario por acuerdo expreso de las partes) se deberán aplicar las reglas mencionadas anteriormente, teniendo en cuenta que al no existir restricción de embargabilidad, si la orden de embargo los comprende, se deberá proceder a aplicarla sobre los mismos.

10. Tope de los embargos que se efectúen sobre conceptos diferentes a salario y prestaciones sociales

Otro de los temas que genera confusión al recibir una orden de embargo, se presenta cuando la misma determina la aplicación de la medida sobre los demás ingresos o emolumentos laborales, o sobre los otros pagos que se recibe el trabajador en forma adicional a su salario. Las inquietudes más comunes en estos aspectos se presentan es sobre qué monto aplicar a la orden de embargo que han recibido y si la misma tiene algún tipo de restricción cuantitativa.

En estricto sentido, la regla general es que todos los ingresos que recibe un trabajador son embargables salvo aquellos que por disposición legal no lo sean o tengan alguna restricción (como sucede con el salario, el salario mínimo y las prestaciones sociales). Por este motivo, al recibir una orden de embargo que comprenda otros pagos (ingresos no constitutivos de salario, indemnizaciones y/o bonificaciones) la orden de embargo se deberá aplicar sobre el 100% del valor que se reconozca por este concepto, teniendo en cuenta como único límite, el tope del embargo si es que el mismo existe.

11. Conclusiones

Como se puede observar, existen diferentes hipótesis y casos en los cuales se debe analizar la aplicación de un embargo, la recomendación siempre será que cuando la orden no sea lo suficientemente clara para ser aplicada conforme a las normas que regulan la materia, se solicite una aclaración al juzgado que emitió la orden.

De la misma forma se deberá proceder, cuando la orden de embargo no se ajuste a las disposiciones legales para no llegar a incurrir en una retención indebida de salarios y prestaciones sociales.

En cualquier caso es importante al recibir una orden de embargo analizar el proceso dentro del cual se emite la misma para determinar los topes embargables conforme a las reglas mencionadas a lo largo de este artículo, los conceptos salariales y no salariales que comprende y el tope por el cual se ordena el embargo (en los casos de alimentos usualmente no existe un tope cierto), lo cual facilitará la comprensión del tema y la administración de los salarios al interior de la entidad.