Los empleadores no están obligados a continuar cotizando cuando el trabajador reúne los requisitos para la pensión

Revista N° 156 Nov-Dic. 2009

Alfonso Yepes S. 

Asesor laboral 

De acuerdo con el pronunciamiento del honorable Consejo de Estado contenido en auto Nº 2556-2008 del 19 de marzo de 2009 proferido por la Sala de la Contencioso administrativo - Sección Segunda, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila confirmado en providencia del 4 de junio de este mismo año por esa misma Sala, el empleador no está obligado a continuar cotizando al sistema de pensiones cuando el trabajador haya satisfecho los requisitos para la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida.

El anterior pronunciamiento tuvo lugar al resolver esta alta corporación la solicitud de suspensión provisional promovida como medida cautelar en la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad fue instaurada contra los numerales 3º y 4º de la Circular Conjunta 1 de 24 de enero de 2005, proferida por los ministerios de Protección Social y Hacienda y Crédito Público.

Las disposiciones demandadas trataban de aclarar la aparente ambigüedad que genera la redacción del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, al existir supuestamente una contradicción entre el deber de cotizar mientras exista la relación laboral y el cese de la obligación de cotizar cuando el afiliado reúne los requisitos para la pensión de vejez.

Según los ministerios implicados en el pronunciamiento del honorable Consejo de Estado, lo que se quería a través de la circular demandada en sus numerales 3º y 4º, era fijar el verdadero alcance de la norma (L. 100/93, art. 17) disponiendo que cuando el afiliado pese a reunir los requisitos para la pensión decidiera no pensionarse, el empleador estaba obligado a continuar cotizando mientras existiera la relación laboral por tratarse de afiliados obligatorios al sistema general de pensiones.

Para el Consejo de Estado los numerales demandados contrarían en forma flagrante lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 "… al precisar que el empleador debe continuar efectuando las cotizaciones cuando el trabajador decida no pensionarse aunque haya satisfecho los requisitos para hacerlo anticipadamente o reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez pues la norma es clara al señalar que la obligación de cotizar cesa en el momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez o cuando se pensione por invalidez o anticipadamente".

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el recurso de reposición interpuesto contra el auto que decreta la suspensión provisional, "Sostuvo que en desarrollo del principio de solidaridad a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, cualquier trabajador que perciba ingresos laborales, debe contribuir a la financiación de la seguridad social, con el objetivo de ayudar a financiar los derechos de los más débiles y de los menos favorecidos. Por ello, el hecho de que quienes consoliden el derecho a pensionarse no estén obligados a cotizar al sistema de pensiones, va en contravía de dicho principio". Sin embargo, el alto tribunal consideró que "Tiene razón la parte demandada al sostener que el principio de solidaridad debe regir en el sistema de seguridad social, pero su aplicación debe estar acorde a los límites procedimentales y funcionales dispuestos por el ordenamiento jurídico".

El numeral 3º de la circular conjunta consagraba la posibilidad para un afiliado de no pensionarse pese a tener satisfechos los requisitos para la pensión, quedando obligado el empleador a continuar cotizando mientras dure la relación laboral. En mi criterio y no obstante el pronunciamiento del honorable Consejo de Estado, la obligatoriedad para el empleador de continuar cotizando si el afiliado decide no pensionarse sigue vigente, ya que la obligatoriedad y exigibilidad del pago de la cotización al sistema de pensiones no tiene su fundamento ni en el cumplimiento de los requisitos ni en la existencia de la relación laboral sino en la vigencia de la afiliación, que se convierte en la fuente de los derechos y obligaciones del sistema, obligaciones dentro de las cuales está la de cotizar como expresamente lo consagra el literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 al señalar: "La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley".

En este sentido cuando el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 señala que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para la pensión, el efecto jurídico no puede ser otro distinto a que también cesa la obligación para ese trabajador de estar afiliado al sistema de pensiones por consolidar un derecho así no esté formalmente reconocido. En consecuencia, los empleadores y trabajadores que quieran optar por este derecho, deberán obligatoriamente tramitar el retiro del trabajador o la desafiliación, pues de lo contrario la sola cesación en el pago de la cotización los convertirá en deudores morosos del sistema.

Opino que en la práctica el debate no suscitaría tanto interés para los destinatarios del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, si no estuviera en juego la posibilidad para el trabajador de solicitar su pensión una vez cumpla con los requisitos sin necesidad de dar por terminada la relación laboral una vez lo incluyan en nómina de pensionados, no obstante la facultad del empleador de despedir con justa causa, lo que daría derecho al trabajador para recibir un retroactivo por las mesadas causadas durante el tiempo que dure el trámite de su pensión y al mismo tiempo recibir el salario por la relación laboral que continúa vigente. Igualmente, el empleador podría obtener el beneficio de ahorrase lo correspondiente a la cotización obligatoria para el sistema general de pensiones por el trabajador que ha satisfecho los requisitos para la pensión durante el tiempo que permanezca vigente el vínculo laboral.

La aplicación de dicho beneficio es solo para el régimen de prima media con prestación definida según lo precisó el Consejo de Estado e implicaría que técnicamente el sistema de información permitiera un retiro del trabajador activo al sistema de pensiones, pues seguiría siendo afiliado obligatorio al sistema de salud y de riesgos profesionales. De igual manera, la decisión en el no pago de la cotización, acompañada lógicamente con la desafiliación al sistema de pensiones, acarrearía una gran responsabilidad para el empleador quien debe verificar previamente que el trabajador realmente haya consolidado un derecho cierto, pues a partir del retiro estaría en cabeza de ese empleador cualquier prestación que se cause durante el periodo de no afiliación del trabajador y que la entidad de seguridad social no esté obligada a reconocer.