Los grupos societarios

Revista Nº 1 Oct.-Dic. 2003

Por Francesco Galgano 

Biografía

Doctor en Jurisprudencia de la Universidad de Bolonia (Italia), de donde es profesor de derecho civil. Doctor Honoris Causae en Jurisprudencia de la Universidad de Sevilla (España). Es socio fundador de Galgano Studio Legale. Además de ser autor de diversos artículos sobre contratos, sociedades y derecho mercantil, editados en numerosas revistas internacionales, ha publicado varios libros, entre los cuales figura Derecho comercial: El Empresario – Las sociedades.

Sumario

El grupo societario persigue la obtención del beneficio de la responsabilidad limitada que consintió que el patrimonio personal del empresario resultara indemne de los riesgos de la actividad empresarial. Esta organización permite disponer de la responsabilidad limitada, al operar la diversificación de los riesgos, de manera que al separarlos de los diversos sectores empresariales se impide que las adversidades de un determinado sector obstaculicen el patrimonio destinado a los demás sectores.

Abstract Corporate groups

A company is after the benefit of a limited liability consenting to the personal patrimony of the entrepreneur to be left out of the risks of the corporate activity. One such organization enables the use of the limited liability in such a way that when splitting the risks (borne out of a diversification of the same) in different areas, the adversities of a given area do not alter the patrimony destined to the others.

La empresa de grupo

La presunción de dirección unitaria

Holding

Los intereses de grupo

El negocio intergrupal

El principio del poder de direccionamiento

1. La empresa de grupo

La sociedad es la forma de organización característica de las grandes y medianas empresas de nuestro tiempo. Cuando la empresa alcanza dimensiones industriales sólidas, al extender sus acciones a un mercado extenso, asume, sin lugar a dudas, la configuración de una pluralidad de sociedades en funcionamiento, bajo la dirección de una sociedad principal o holding(1). En cuanto más grandes sean las dimensiones industriales y más amplios los mercados a los que la empresa accede, será mayor el número de sociedades que componen el grupo. Es el caso de los grandes grupos italianos que superan las 1.000 sociedades.

Las empresas de grupo se desarrollaron durante el siglo XX. Su constitución ha representado, para el campo de la organización jurídica y económica, una innovación profunda con respecto del advenimiento, en el siglo XIX, de la sociedad por acciones –sociedad caracterizada por la división del capital social en acciones y por la responsabilidad limitada de los socios–. Entre estos dos eventos existe una evidente relación de continuidad, sin embargo, se reconoce una diferencia sensible que luego sería perceptible dada la dificultad por su conceptualización sistemática y por su comprensión dentro de esta nueva realidad de organización empresarial. La sociedad por acciones fue una creación legislativa y bastó una norma jurídica para dar vida a un tipo de sociedad en la que la participación de los socios se convertía en un valor comercial, sujeto a una circulación libre como un bien mueble y en la que los socios podían gozar del beneficio de la responsabilidad limitada del capital acordado.

En épocas anteriores, estas prerrogativas eran concedidas ocasionalmente, como es el caso de la Compañía de las Indias del siglo XVII y XVIII, bajo graciosas disposiciones monárquicas; en el siglo XIX estas ventajas se constituyen como las formas propias de un tipo de sociedad usual, distintamente denominado sociedad anónima, sociedad por acciones o bien company (empresa) o corporation (corporación), que se acerca a las tradicionales sociedades de personas, cuyo modelo de sociedad se adapta a las grandes empresas de la era industrial al exigir la inversión de capitales considerables y, por consiguiente, al asumir riesgos elevados. La división del capital en valores negociables podía encaminar el flujo del ahorro a las iniciativas productivas; la responsabilidad limitada constituía un incentivo para invertir en acciones, dado que el patrimonio personal de los socios resultaba incólume frente a los riesgos de la empresa.

Contrariamente, el grupo societario es fruto de la inventiva empresarial: lejos de ser una creación legislativa, se constituye como creación de la autonomía privada y cuando la ley intervino –como sucedió inicialmente con la ley de acciones alemana de 1965– su único fin fue tomar nota de un fenómeno consolidado para corregir algunos efectos distorsionados.

El grupo societario nace de la valorización de los potenciales implícitos en la forma jurídica de la sociedad por acciones, que a través de la inventiva empresarial alcanza consecuencias extremas. La configuración de la participación social como un valor de cambio permite el control entre sociedades: cualquiera puede adquirir o suscribir acciones; es decir, una sociedad puede comprar o suscribir acciones de otra sociedad, de tal forma que se le permite el control o la práctica de cualquier intervención en la asamblea de la otra, de tal forma que se convierte en un instrumento de acción de participación social. En este sentido, una misma actividad económica puede fraccionarse en una pluralidad de sociedades, vinculadas por una relación de control de acciones que asegura un único seguimiento, donde cada una se ocupa de un sector particular de la empresa y de un mercado específico en el que opera.

En los sistemas de common law el momento de conformación de los grupos suele identificarse a partir de la Ley de New Jersey de 1896 que por primera vez permitió que la corporation comprara acciones de otra sociedad, práctica que se encontraba restringida para la época por ser considerada como un acto ultra vires. En el civil law, en ausencia del principio anglosajón acerca de la capacidad de las personas jurídicas, la participación en otras sociedades y el consentimiento del control se habían podido desarrollar libremente sin la necesidad de alguna norma de ley permisiva.

Los grupos societarios ingresan a la escena legislativa en una etapa bastante avanzada de su propio desarrollo. Así, con el r.d. del 13 noviembre de 1931, Nº 1434, que anticipaba el artículo 2362 del Código Civil de 1942, en Italia se admitió que una sociedad podía participar en otras sociedades con un mismo objeto social, sin necesidad de modificar el propio.

A cada sociedad que compone el grupo le corresponde como objeto social un distinto sector de la actividad, una etapa diferente del proceso productivo o una forma disímil del uso industrial de una misma sustancia objeto base y así sucesivamente dentro del proceso empresarial; sin embargo, las acciones de cada una de las sociedades pertenecen, en su mayoría, a una entidad superior que en general es una sociedad (sociedad-matriz o cabeza-grupo) llamada holding a la que le compete la dirección y la coordinación del grupo completo. Internamente, esta sociedad regula los sectores o fragmentos y los reconduce hacia una unidad económica.

La primera ventaja se deriva de la subjetividad jurídica particular de las sociedades operantes, bajo el control de la holding. Esta ocupa el tercer lugar, según el orden jerárquico, respecto de las relaciones jurídicas que las sociedades controladas hayan establecido; aquellas que hayan adquirido razones de crédito para su beneficio no obtienen el derecho de solicitar la responsabilidad patrimonial de la matriz. Desde este punto de vista se puede decir que la organización de la empresa bajo forma de grupo societario se coloca en una línea de continuidad histórica en la que persigue la obtención del beneficio de la responsabilidad limitada que consintió que el patrimonio personal del empresario resultara indemne de los riesgos de la actividad empresarial. El grupo societario permite disponer generosamente de la responsabilidad limitada al operar la llamada diversificación de los riesgos, de manera que al separarlos de los diversos sectores empresariales se impide que las situaciones adversas de un determinado sector obstaculicen el patrimonio destinado a los demás sectores o incluso al patrimonio de la holding.

La división de una empresa en una pluralidad de sociedades alcanza los límites extremos cuando se separan, como objeto de sociedad independiente, las dos funciones empresariales fundamentales: por un lado la actividad de direccionamiento y, por el otro, la actividad de producción o de cambio. Se da lugar a una sociedad-matriz que en tal caso se define como holding “pura” que no cumple actividad de producción o de cambio y que se limita a administrar sus participaciones accionarias; es decir, a dirigir las sociedades de su propio grupo (sociedades que asumen, por contraposición, el nombre de sociedades operantes).

Las “multinacionales” o las “transnacionales” presentan la misma estructura: dan lugar a una proliferación de sociedades, cuyo número depende de la cantidad de mercados donde se establecen las operaciones de la empresa; estas sociedades son controladas por la sociedad nacional. Esta forma es ventajosa en la medida en que se separan los riesgos del mercado internacional de aquellos del nacional e, incluso, se separan los riesgos relativos a cada mercado internacional. Además, resulta benéfico transferir las diferentes sociedades de grupo a países escogidos oportunamente en relación con la utilidad que cada uno ofrece, de acuerdo con sus recursos materiales, con el costo de la mano de obra, del mercado de capitales o del procedimiento fiscal.

Otra de las ventajas importantes que se deriva de la empresa como objeto de grupo social reside en la transformación que se determina dentro de la organización empresarial al fracturar la jerarquía de la empresa y atribuir otra incluso relativa a los managers designados para los sectores, las etapas del proceso productivo o de distribución o los diversos mercados donde la empresa opera, quienes asumen el rol de administradores de sociedades separadas y, por lo mismo, adquieren responsabilidades civiles y penales. La antigua relación jerárquica empresarial, regulada en el artículo 2086 del Código Civil, que coloca al empresario como líder de la empresa, del que dependen jerárquicamente sus colaboradores, viene sustituida por una relación que se puede definir como dialéctica, de reciprocidad y de concertación.

A la actividad de direccionamiento se asocian, al interior de la holding, otras actividades que suelen definirse como asistencia a las sociedades que componen el grupo. Al respecto, se distingue entre asistencia técnica y asistencia financiera: la primera posibilita que determinadas funciones empresariales, que por su naturaleza deberían desarrollarse dentro de las sociedades individuales, se centralicen en la holding; así, por ejemplo, una oportuna división al interior de la holding elabora las técnicas de redacción de los balances; otra intencional división opera como un centro especializado para la innovación tecnológica. Así, el modelo de división se puede introducir para el marketing, para el control de la producción, para la elaboración de datos, etc. La organización como objeto de grupo social comporta una consecuencia jurídica, según la cual cada una de estas actividades se traduce en relaciones contractuales entre sociedades que tienen por objeto la prestación de servicios especializados.

La asistencia financiera de la holding hace referencia a la obtención de elementos o medios financieros necesarios para el control y puede asumir importancia con respecto al grupo cuando hay lugar a la concesión, por parte de la holding, de fidecomisos o (como se dirá más adelante, constituye una peculiaridad de los grupos) de letras de patronage para procurar el crédito bancario a las sociedades del grupo (2).

2. La presunción de dirección unitaria

Respecto de los grupos societarios, el Código Civil italiano se ocupaba, antes de la reforma del año 2002, de un aspecto limitado: el artículo 2359 consideraba únicamente la relación instrumental, de control accionario o contractual, existente entre la sociedad holding y las sociedades operantes. La reforma del año 2003 dio importancia, con los artículos 2497-2497 sexies, a aquella “actividad de direccionamiento y coordinación de sociedad”, cuyo control es por regla general predestinado y que lo hace presumir hasta una prueba contraria, como precisa el artículo 2497 sexies, por el cual el direccionamiento y la coordinación de la sociedad se presume en los sujetos que, por norma del d.lgs. del 9 abril de 1991, Nº 127, elaboran la consolidación de los balances o que, indistintamente, ejercitan el control accionario o contractual.

Una presunción análoga ya regía para el caso de las nuevas normas que regulan la redacción del balance y que distinguen –véase el artículo 2324– entre participaciones de control, entendidas como inmovilizaciones financieras (da collocare all’attivo sub A-III) y participaciones de control, entendidas por el contrario como activo circulante (da collocare all’attivo sub C-III). Según el parágrafo 2º del artículo 2424, las participaciones en sociedades controladas o en sociedades coordinadas se presumen inmovilizaciones; es decir, participaciones cuyo objetivo es ejercitar un influjo dominante sobre aquella controlada o un influjo considerable sobre la coordinada, lejos de considerarse como un simple valor de cambio; vale decir, participaciones adquiridas en vista de su reventa posterior, en el ámbito de una operación de trading, o bien, en razón de una finanza pura, para influir en su desarrollo, para invertir en liquidez, etc.(3), referidas también a aquellas excluidas de la obligación de consolidación (art. 28 d.lgs. cit.).

Existe, exclusivamente, un grupo societario en donde una pluralidad de sociedades es conducida hacia la unidad mediante el direccionamiento unitario que una de ellas ejercita sobre las demás(4). Sin embargo, esta unidad de direccionamiento no debe ser demostrada: se presume que la sociedad controladora se avalará de su posición de supremacía, derivada de la participación accionaria o de los vínculos contractuales, para determinar la conducta de las operaciones de las sociedades dependientes, al imponer la dirección sobre sus organismos. Es decir que se presume que los administradores de la sociedad-matriz impartirán instrucciones a los administradores de las sociedades controladas quienes de hecho, a pesar de estar formalmente habilitados para desatenderlas, las ejecutarán quizá luego de discutirlas y de adaptarlas a las exigencias de gestión de su sociedad porque su nómina, su validación, los recursos financieros para la gestión y en una palabra, la suerte de la empresa, están en manos de quienes la controlan(5).

3. Holding

La holding es comúnmente identificada como la entidad que, dada su participación de control, de derecho o de hecho, o de sus particulares vínculos contractuales, ejerce sobre una o más sociedades la actividad de direccionamiento y coordinación, lo que le permite liderar el grupo societario. Su función es empresarial y corresponde a la dirección estratégica y financiera que está implícita en cada empresa. En el caso de empresas independientes esta función se entiende como operativa, dedicada a la producción o al intercambio de bienes o servicios. En los grupos, viceversa, se separa de las funciones operativas para dar lugar al fenómeno por el cual la empresa se descompone en una pluralidad de fases o etapas diferentes, lideradas por un sujeto diferente; por lo tanto, la holding actúa según una forma antiguamente consolidada en jurisprudencia, de manera mediata e indirecta sobre la empresa, mientras que las controladas actúan directa e inmediatamente(6).

Bajo hipótesis comunes, la holding es una sociedad de capitales; no obstante, según la previsión expresa del parágrafo 2º del artículo 2497 bis, es tal cualquier otra entidad (asociación, fundación, entidad pública) o bien, una persona física.

La presunción que señala el artículo 2497 sexies opera cuando la holding es una sociedad o una entidad, mientras que no lo hace cuando se trata de una persona física. Cuando una persona física actúa como controladora de una o más sociedades surge el problema de aceptar si no es otra cosa que un accionista que gestiona su propio portafolio de acciones o también, un sujeto que desarrolla, para el trámite accionario, la función empresarial de dirección o coordinación del grupo, para cuyo fin se vale de una organización particular, con instalaciones y dependientes destinados a tal fin(7).

A las sociedades holding no se les designa con la calificación anteriormente atribuida de “sociedades financieras”, cuyo objeto es asumir participaciones sociales. Aquellas son, exclusivamente, las sociedades que operan como intermediarias financieras con respecto al público, según la norma del artículo 106 del Texto único de las leyes bancarias y crediticias, por las cuales el ejercicio de las participaciones cualquiera que sea su magnitud no corresponden a una inmovilización financiera, sino a capital en circulación. El objeto de la holding, distante de ser intermediación financiera, es industrial, comercial o asegurador, etc., según la naturaleza del objeto de las sociedades de las que es partícipe. Se adoptó como tal cuando se intentó someter a la holding al procedimiento de administración extraordinaria. La jurisprudencia ha desatendido el argumento por el cual la holding que ejerce el control de sociedades industriales no estaría sometida al procedimiento de administración extraordinaria si se trata de holding “pura”, privada de un objeto industrial propio(8).

4. El objeto social de la holding

El Código Civil italiano contenía, en su texto original, una norma que permitía identificar el objeto de la holding: según la norma del artículo 2361 “asumir participaciones de otras empresas, aun cuando fueren previstas en el acto constitutivo, no es permitido, si por la magnitud y por el objeto de la participación resulta sustancialmente modificado el objeto social determinado por el acto constitutivo”. Es evidente que, mientras que se dice que de la participación (de control: art. 2361 y la importancia de la “magnitud” de la participación) en una sociedad con un objeto diferente se puede derivar una modificación del objeto de la sociedad participante, la actividad de la sociedad sobre la que se refiere la participación se convierte en objeto de la sociedad participante. Significa que una determinada actividad de producción o de cambio puede ser deducida como objeto social según una modalidad doble: como objeto inmediato (sociedad operante) y, además, como objeto mediato (sociedad holding). Vale a decir que la naturaleza empresarial de la holding (pura) procede de la específica actividad de producción o de cambio, el objeto de las sociedades operantes.

Así mismo, el artículo 2082 que define al empresario, se debe leer teniendo en cuenta el hecho de que una actividad económica puede ser ejercida, además del modo inmediato y directo, de manera mediata e indirecta, modalidades propias de la sociedad holding.

Por lo demás, el artículo 2247 dice que el contrato de sociedad puede tener por objeto común mediato o indirecto una actividad económica. La significación de “ejercicio de una actividad económica” se debe deducir del derecho de las sociedades y, en particular, del artículo 2361. La reforma del año 1974 desarrolló este concepto al precisar, en el artículo 2429 bis (hoy artículo 2428), que la relación de los administradores con el balance “debe ilustrar el procedimiento de la gestión en todos los sectores donde la sociedad ha operado, aun a través de otras sociedades bajo su control”; lo que corresponde al concepto de ejercicio indirecto y mediato de la actividad económica.

De lo anterior se puede deducir que la trasformación de una sociedad operante a una sociedad holding no implica el cambio del objeto social, dado que se entiende como un fenómeno por el cual una sociedad que tiene por objeto una actividad productiva o de cambio en un determinado sector, decide innovar su modalidad de ejercer la actividad al asumir los roles de una holding cuya función es controlar una o más sociedades operantes en ese sector productivo o de cambio (sociedad que transfiere su industria o sus diferentes organizaciones). ¿Esto comporta entonces la transformación del objeto social, con las consecuencias que comprende una deliberación modificante del acto constitutivo y con la ulterior consecuencia que los socios discordantes pueden renunciar a la sociedad? Si se analiza desde las premisas dictadas por la antigua doctrina la respuesta tendría que ser afirmativa: una sociedad que tenía por objeto una actividad industrial se transformaba en una sociedad de erogación de servicios auxiliares o en “una sociedad financiera”(9).

Sin embargo, es una conclusión errada. El punto fundamental reside en que de hecho la sociedad no modificó su objeto social sino solamente las modalidades para su consecución: no de un modo directo e inmediato sino mediato e indirecto. Por lo mismo, no es necesaria una deliberación extraordinaria de la asamblea que modifique el acto constitutivo por la cual pueda ser ejercido el derecho de renuncia de los socios en desacuerdo(10).

5. El principio del poder de direccionamiento y coordinación

A la holding le compete la dirección suprema del grupo, “la actividad de direccionamiento y coordinación” según la definición de las normas introducidas por la reforma. La holding ejercita esa función a través del uso del voto mayoritario en el caso de las asambleas de las sociedades controladas y para las materias que exceden la competencia de las asambleas, confirmando la relación fiduciaria de confianza entre las partes que existe entre los administradores y el accionista que controla; las sociedades operantes traducen las direcciones que reciben de la holding en actividades de producción o de cambio.

El hecho de que las holding emiten direccionamientos en pro de la uniformidad de gestión de las sociedades controladas es una cuestión que ha sido acogida por el sentido común desde tiempo atrás, a pesar de que es difícil acceder a una justificación definitiva al juicio o al criterio del derecho de sociedades(11). La existencia de los direccionamientos había sido conjeturada por la casación, donde se hablaba de decisiones “trasferidas” de las controlantes a las controladas, además de contemplar las deliberaciones de las asambleas, aunque con otros “medios formales”(12). La casación no especifica cuáles son los “medios formales” distintos de las deliberaciones de las asambleas, ni es posible identificarlos bajo el criterio del derecho regulador de las sociedades de capitales.

Para la trasferencia de decisiones el artículo 2497 ter dispone: “las decisiones de las sociedades sujetas a la actividad de direccionamiento o coordinación deben ser analíticamente motivadas (...)”. El fenómeno mencionado resulta ser el de la transposición al interior de aquella controlada de decisiones escogidas por sus superiores al interior de la controlante y se refiere a las decisiones en general: no solo a las deliberaciones de las asambleas sino también a las del órgano administrativo.

No se trata, sin embargo, de una transmisión formal de decisiones. Los administradores de las sociedades operantes, nominados con el voto de los administradores de la holding, ocupan la posición específica, según el Código Civil, de administrador de sociedad por acciones. No son mandatarios de la asamblea, vinculados por las instrucciones del representante: por el contrario, gozan de una competencia propia y exclusiva para administrar la sociedad y son responsables ya sea con la sociedad, con los acreedores sociales, los socios o con terceros que se consideren directamente comprometidos (arts. 2393-95), además de la responsabilidad personal que atañe a los comportamientos propios de un administrador (arts. 2621-33). La asamblea no puede imponer el deber de cumplir determinados actos de gestión; únicamente puede adoptar las deliberaciones específicas de su competencia (arts. 2364-95), sin obstaculizar la administración de la sociedad que el nuevo artículo 2380 bis identifica como materia de “exclusiva responsabilidad” de los administradores.

En ningún caso el punto está hoy en día fuera de discusión dado el nuevo texto del artículo 2364, Nº 5 los administradores pueden exonerarse de responsabilidades frente a los acreedores sociales, los socios o terceros, al aducir, en defensa propia, que obedeció las órdenes o las orientaciones de la asamblea. Desde hace ya un tiempo que la casación entendió la “autonomía estructural del ejecutivo respecto de la asamblea de socios” (13) , autonomía que fue reafirmada, en el ejemplo que trae la casación, por la reciente alteración de dirección a propósito de la acción de responsabilidad de los acreedores sociales, ahora concebida como acción directa de aquellos y no como acción subrogatoria de la acción social de responsabilidad(14).

No obstante, es cierto que en la base de la relación formal entre la asamblea y los administradores considerada como un vínculo entre órganos investidos con competencias diferentes está implícita una relación fiduciaria entre el capital asignado y los administradores, siendo el primero el que, con su voto determinante, realiza el nombramiento o bien, su destitución. La relación fiduciaria se manifiesta a través de ordenaciones “confidenciales” respecto del capital asignado, a las que los administradores se adecuan espontáneamente. Esta correlación es la ratio de normas como, por ejemplo, aquellas del parágrafo 5º del artículo 2359 bis, que equipara la adquisición de acciones de la controlada a la adquisición de acciones propias y prohíbe a la sociedad controlada el ejercicio del derecho de voto en las asambleas de la controlante. La norma está inspirada en la sospecha de que los administradores de la sociedad controlada sean la longa manus de los administradores de la controlante y que, por el trámite de los primeros, los segundos puedan eludir la prohibición de ejercer el derecho de voto establecido en el parágrafo 2º del artículo 2357 ter.

En este caso la ley presume aquello que, por experiencia común, todos presumen; es decir que los administradores de la controlada procedan de acuerdo con las instrucciones de los administradores de la controlante y, por ende, admitir que los primeros puedan votar en las asambleas de la segunda equivaldría a hacer votar a los administradores de la controlante. Además de la prohibición de los administradores para atribuirse la representación en la asamblea, el parágrafo 5º del artículo 2372 ordena la prohibición de atribución a la sociedad controlada a sus administradores, a la revisoría fiscal y a sus dependientes.

La relación fiduciaria puede asumir una importancia jurídica externa cuando da lugar a lineamientos dictados por la controlante que son perjudiciales para aquella controlada, al exponer como se dirá más adelante a la primera a asumir las responsabilidades por los daños ocasionados a la sociedad controlada, a sus socios y a sus acreedores. La influencia dominante deja una situación de hecho: de ella puede nacer una responsabilidad de quien ha impartido los lineamientos pero nunca un vínculo para los administradores que recibieron las directrices. Estos lineamientos no son vinculantes para la controlante: si los administradores deciden adecuarse lo hacen bajo su responsabilidad, asumiendo los efectos y las implicaciones relativas a las decisiones. El hecho de no ejecutar las directrices influye en la relación de fiducia entre el ente de gestión y el administrador, quien posiblemente no será reelegido al término de su labor o, incluso, podrá ser destituido de su cargo sin terminar el período de su designación (en este caso se tratará, para los efectos del parágrafo 3º del artículo 2382, de una destitución sin justa causa). No existe, para la sociedad-matriz, el poder formal de imposición de las directrices vinculantes a las sociedades controladas, no obstante la casación parezca postular lo contrario y en vano se buscaría cualquier vínculo similar, tal y como lo pretenden algunos autores, bajo la lectura de una subordinación de las controladas al poder de las directrices de las controlantes (15) .

Es posible comprender la profunda motivación que induce a estos autores a buscar en un acto de autonomía contractual la razón justificante de un fenómeno como el de la sujeción de la controlada a las directrices de la controlante. Si la primera es sociedad autónoma y sujeto de derecho diferente de la segunda, ¿cuál es el motivo para que aquella deba someterse a sus lineamientos? ¿No es acaso esta subordinación a la voluntad del otro una situación contraria al principio cardinal del derecho privado por el que nadie puede ser interferido en su propia esfera jurídica sin la aprobación de su propia voluntad? Esta lógica es aplicable bajo el supuesto de que entre las sociedades controladas y las que controlan existe la misma relación que entre cualquier sujeto A y cualquier sujeto B o entre cualquier sociedad Alfa o Beta; si el primero no puede imponer su voluntad sobre el segundo por la ausencia de un título que lo habilite, así mismo no podrá imponerla una sociedad controlante sobre aquella controlada. A pesar de que la relación entre este tipo de sociedades no es equiparable a la relación que pueda existir entre un sujeto A y un sujeto B o entre una sociedad Alfa y una Beta, sí existe una relación de acuerdo al control que viene dado, cuando no se trata de control contractual, por la cantidad de acciones que aseguran la mayoría de votos en una asamblea ordinaria o también por el derecho al usufructo o a la garantía sobre una determinada cantidad de acciones.

Resulta indispensable entender aunque la explicación pueda parecer un tanto descortés que la propiedad de las acciones (o bien, otro derecho real que exista sobre ellas), en la cantidad idónea para atribuir el control, es el último principio para justificar la supremacía de las sociedades controlantes sobre las controladas. Aquella que controla ejercita la facultad inherente al derecho de la propiedad cuando en la asamblea de la controlada vota para elegir o revocar a los administradores o para dotarla, al deliberar sobre el capital social, de los medios financieros necesarios para alcanzar el objeto social. Si la controlante asigna a los administradores de la controlada directrices acerca de la conducción de las operaciones sociales, así mismo está en condiciones de utilizar el poder inherente al derecho real sobre las acciones que la habilita para nominar, confirmar o revocar a los administradores o bien, para decidir las operaciones sobre el capital. Las directrices son repito directrices confidenciales; son el ejercicio de un poder de hecho y, no obstante, la controlante está en condiciones de impartirlas gracias a la fuerza persuasiva, o si es el caso, a la disuasiva que le es dada por las facultades inherentes al derecho real sobre las acciones. La participación de los administradores sobre la formulación de las directrices dependerá en gran medida de sus capacidades de manager y del prestigio que hayan adquirido, hasta el punto de dar vida a lo que se considera como una dirección por consenso del grupo societario.

La experiencia concreta demuestra variedades de situaciones: en un extremo se encuentran los administradores de las sociedades controladas dispuestos a ejecutar las directrices de los administradores de la holding y en otro extremo están aquellos rebeldes hacia cualquier directriz de sus superiores. La constante es que entre los dos órganos de administración exista una relación dialéctica, basada en una persuasión recíproca para pactar los diferentes puntos de vista. La naturaleza dialéctica da lugar a una especie de “direccionamiento por consenso” del grupo y se manifiesta a través de contactos directos entre managers de las controlantes y las controladas o también, en la praxis de los grandes grupos, se manifiesta mediante las reuniones periódicas de un órgano sin ningún tipo de formalidad, llamado group board por los grupos internacionales, en el que participan presidentes ejecutivos y administradores de la holding y de las controladas (o subholding), donde las líneas estratégicas del grupo se confrontan con las posibilidades operativas concretas, de orden financiero, industrial o comercial de cada una de las sociedades controladas. Durante estas reuniones las directrices de la holding pierden la naturaleza de imposiciones “superiores”, puesto que normalmente han sido definiciones fruto de los aportes de cada integrante y, por ende, serán tomadas por todos como lineamientos conjuntos.

El concepto de directriz dada por la controlante a la controlada se encuentra señalado en la llamada Legge Prodi bis (d. Lgs. 8 de julio de 1999, Nº 20), con respecto a la administración extraordinaria de las grandes empresas en crisis. El artículo 90 describe las normas referentes al abuso cometido con las “directrices impartidas”: parece entonces que un poder de dirección de la controlante sea reconocido legislativamente, dado que la represión legislativa del abuso postula la competencia del poder(16).

El argumento no es de por sí decisivo. Es posible abusar de un derecho o de un poder, pero también de una posición de ventaja, jurídicamente relevante como situación de hecho. Basta con pensar en el “abuso de la posición dominante” destacado por el derecho antitrust comunitario y nacional, o bien en el “abuso de dependencia económica” que se conecta con las consecuencias sancionatorias del artículo 9º de la Ley de 18 julio de 1998, Nº 292, respecto de las subforniture. El abuso de directrices del que habla la Legge prodi bis puede ser identificado con el abuso del poder de hecho que la controlante consigue mediante el ejercicio del control y que consiente que sus administradores intervengan sobre las operaciones de los administradores de las controladas(17).

6. Los intereses de grupo

La condición jurídica de una sociedad de grupo, sea aquella controlada o la controlante, es por muchos aspectos diferente de la condición jurídica de una sociedad independiente. A este respecto la jurisprudencia pudo darse cuenta de esta situación, antes que el legislador interviniera con normas generales sobre los grupos societarios. Así, con respecto a la sociedad controlante, la casación italiana decidió:

a) La remisión del débito por parte de la holding a favor de una sociedad controlada no es tasable como acto de liberalidad, al ser la primera movida por un interés patrimonial, aunque mediato e indirecto, en pro de reducir el pasivo de la controlada y de salvarla del riesgo de quiebra(18).

b) Las fianzas expedidas por una sociedad del grupo a favor de otra sociedad del mismo no constituyen actos ajenos al objeto social de la primera, puesto que “predestinadas a un interés de la sociedad, ya sea mediato o indirecto pero jurídicamente relevante, no podrán ser consideradas ajenas o contrarias a la consecución del objeto social de la sociedad que las cumple por falta de contraprestaciones contractualmente exigibles”(19).

c) No constituye un acto de liberalidad, revocable según el artículo 64 l. fall., la cesión gratuita de créditos a terceros de una sociedad a la otra del mismo grupo, al tratarse de un acto que “obedece a una lógica de grupo y por lo tanto, es la expresión de una política empresarial encaminada al alcance de objetivos que trascienden los de las sociedades independientes participantes”(20).

d) Tampoco constituye un acto de liberalidad, para los efectos del artículo 64. l. fall., la fianza intra grupo, puesto que tiene como finalidad la realización de un interés, “ya sea mediato o indirecto”, por parte del fiador(21).

Entonces, para la jurisprudencia de casación, la sociedad controlante que reacciona en auxilio de otra sociedad del grupo no actúa en beneficio de un interés ajeno sino en beneficio de un interés propio “mediato e indirecto”. La realización del interés social a través del modo mediato e indirecto no es otra cosa que un modo de actuar en pro del objeto social y que, como ya se ha dicho, caracteriza las sociedades de grupo. Los dos discursos el del interés y el del objeto social son coordinados: si a través de la controlante la sociedad controlada satisface, en modo mediato e indirecto, su interés, quiere decir que a través de la controlada la controlante ejerce, siempre de acuerdo con el modo mediato e indirecto, una actividad económica específica.

Igualmente, desde la perspectiva de las sociedades controladas y con respecto a las condiciones de validez de las deliberaciones asumidas por las sociedades del grupo se entiende:

e) El hecho de obedecer las directrices de la holding no implica necesariamente “la subordinación de los intereses de las controladas a los intereses ajenos”, ya que las controladas son aventajadas por pertenecer al grupo, “no solo por la posición y el prestigio que las sociedades operativas tienen en el mercado sino por los términos de utilización de los servicios de intereses comunes y por la realización de economías en escala”(22).

f) “Se admite que la participación de una sociedad a un grupo compromete la legitimidad de la actividad que persiguen los intereses del grupo”; los administradores de la controlante que insistan en una operación en la que están implicadas las dos sociedades, no significa que exista un conflicto de intereses(23).

Sin embargo, existen límites en cuanto al poder de la controlante y por tanto, a la validez de las deliberaciones de la controlada:

g) Las deliberaciones de la controlada, efectuadas por las asambleas de la holding, no pueden causarle perjuicios a la sociedad, pues “sus administradores deben abstenerse de ejecutar decisiones o directrices que perjudiquen la sociedad”(24).

h) La mera relación de grupo que existe entre dos sociedades no justifica el sacrificio per se del interés de la una por la obtención de una ventaja sobre la otra, sin embargo, siempre es necesario un interés, aun cuando sea indirecto o mediato, de la sociedad sacrificada por la sociedad hermana(25); salvo que la desventaja no tenga compensación.

Puede suceder que los administradores de la controlada, al alinearse con las directrices de la controlante, acojan una deliberación o bien pongan en marcha una operación que objetivamente sea perjudicial para la primera y favorable para la controlante. No necesariamente la desventaja será definida como un prejuicio, objeto de responsabilidad de los administradores. Se dan casos en que las relaciones entre dos sociedades son tan estrechas que en sus acuerdos contemplan un elemento de compensación del prejuicio. El principio de la compensación manifiesto en la Ley germana de acciones (§ 317), se contempla también en nuestra jurisprudencia en materia de grupos societarios.

El concepto se refiere a la influencia que la controlante ejercita sobre la controlada: esta implica que la controlada cometa actos perjudiciales para su organización; sin embargo, si este perjuicio encuentra su contrapartida en ventajas correlativas no es considerado como objeto de responsabilidad. En este caso, el daño para la sociedad consistía en vender a precios más bajos que los del mercado, daño que para los jueces se compensaba con la liberación comercial garantizada por la controlante. La controlada vendía a precios más bajos de los que habría podido conseguir a través de terceros y, además, al tener un comprador seguro que absorbiera su producción total se liberaba de las fluctuaciones del mercado(26).

El concepto de “interés de grupo” fue incorporado por el decreto que reforma la legislación sobre las sociedades de capitales. En la exposición se manifiesta: “la disposición al interior de un grupo transforma las condiciones del ejercicio de la empresa social en el sentido que el cuadro económico de referencia y en algunas ocasiones la posibilidad de subsistencia de una empresa, varía considerablemente dependiendo de su mayor o menor funcionalidad dentro de un grupo” y que “en consecuencia, el cálculo correcto de los costos-beneficios para una decisión asumida por una sociedad controlada debe ser por rigor diferente del cálculo hipotético si la sociedad operase independientemente, dado que el cálculo no puede dejar de lado los costos y beneficios generales del grupo”. Sobre esta premisa se dictó, con el artículo 10 literal B del decreto, la norma según la cual “las decisiones que pretenden realizar una valoración del interés de grupo tengan un objetivo”. La exposición explica que “los cambios de parámetros de valoración, derivados de la necesidad de considerar no solo los costos y beneficios de la operación en sí misma sino también del grupo en general, imponen, en función del respeto del principio de eficacia, que se propongan elementos de valoración exactos y convincentes”.

De allí, la inserción de las siguientes disposiciones en el Código Civil:

a) La norma del artículo 2479 ter, según la cual “las decisiones de las sociedades dominadas e influenciadas por la actividad de direccionamiento y coordinación deben ser analíticamente sustentadas y contener indicaciones puntuales acerca de los motivos y los intereses que acompañan la valoración para la elección de la decisión”.

La norma admite la transferencia, entre la asamblea o el órgano administrativo de la controlada, de decisiones tomadas por los órganos de la controlante, para ejecutar intereses externos a la controlada y que corresponden al interés genérico del grupo controlado y coordinado por la controlante. No obstante, exige que estos intereses, de los que depende la decisión, se indiquen puntualmente para consentir una alianza de acuerdo con un interés grupal y por ende, referido también a la controlada y no, por el contrario, al interés exclusivo de la controlante, de otra sociedad del grupo, de un socio o de un administrador, situación que llevaría a un conflicto con el interés social, capaz de anular la deliberación por la norma del artículo 2373 y 2391.

Es así como emerge un sistema concebido de la siguiente manera: bajo una hipótesis típica, prevista por la ley, el carácter social del interés del grupo que persigue la sociedad madre, la hija, la sociedad hermana, etc., es presunto por la ley y no cabe posibilidad alguna de contestación. Basta con revisar el artículo 2358 en el nuevo texto que introduce el d.p.r. 10 de febrero de 1986, Nº 30; el parágrafo 3º del artículo 134 del Texto único sobre intermediación financiera; el artículo 48 literal G del d.p.r. 22 de diciembre de 1986, Nº 917, modificado por el parágrafo 1º del artículo 3º del d. lgs. 2 de septiembre de 1997, Nº 314.

En estos casos el interés de la sociedad por favorecer a los accionistas subordinados es considerado necesario no solo cuando se trata de subordinados propios sino también de subordinados de la sociedad controlante, de la sociedad controlada o de la sociedad hermana. En cualquier otro caso no previsto por una norma, la adopción de un interés de grupo tendrá que ser, bajo una motivación idónea, demostrado por la sociedad independiente. La misma técnica fue acogida por el artículo 2441 para todo aquello que se refiere a la exclusión o a la limitación del derecho de opción: en términos generales, es necesario que el interés social, idóneo para justificar la exclusión o la limitación de derecho (parágrafo 5º), sea motivado por los administradores con una debida exposición (parágrafo 6º); para casos específicos, de los que se refieren el parágrafo 4º y el 8º, la conformidad de la exclusión o de la limitación del derecho de opción del interés social está supuesta en la ley y no necesita de motivación alguna.

Para el caso de las sociedades de grupo, la presencia del interés de grupo podrá ser demostrada, como la expresión del decreto precisa, “valorando el interés societario con relación a una operación considerada independientemente, pero con respecto al cuadro general, en el que se desarrolla la empresa social”.

b) La norma del parágrafo 1º del artículo 2497 excluye la responsabilidad de la controlante por la lesión de los derechos de socios o de acreedores de la controlada “cuando el daño es insuficiente a la luz del resultado global de la actividad de direccionamiento o coordinación o bien, integralmente eliminado aun luego de operaciones dirigidas a ese fin”.

El resultado global de la actividad de direccionamiento y coordinación es la realización del interés de grupo al cual tiende la holding; es el beneficio que alcanza el grupo y por ende las controladas, en virtud de la estrategia empresarial identificada por la holding. La norma penal artículo 2634 es solidaria al respecto: el parágrafo 1º castiga al administrador que, teniendo un interés que entra en conflicto con el de la sociedad, persigue para sí mismo o para otros una ventaja o un provecho injusto o que participa de la deliberación de actos pertenecientes al patrimonio societario, ocasionando a la sociedad, intencionalmente, un daño patrimonial; el parágrafo 3º dispone: “en cada caso no es injusto sacar provecho de la sociedad relacionada o del grupo, siempre que se compense con ventajas, obtenidas o previstas, derivadas de la relación o de la situación de grupo”.

El parágrafo 1º del artículo 2497 y el 3º del artículo 2634 se relacionan por considerar que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la controlada no es objeto de responsabilidad civil para la holding, ni penal para los fiduciarios del órgano administrativo de la controlada, si existe una compensación al alcanzar o prever ventajas por pertenecer al grupo. La anterior casuística jurisprudencial resultante de los principios enunciados es bastante útil para la aplicación de estas normas.

7. El negocio intergrupal

La recíproca transformación jurídica entre las sociedades que componen el grupo es un antecedente acogido universalmente, así como la influencia dominante que la controlante ejerce sobre la gestión de las controladas situación de hecho funcional, para conducir el grupo hacia una unidad. El problema de legislación para todos los grupos es evitar que todo aquello se traduzca en un perjuicio para los acreedores de cada sociedad, para sus accionistas minoritarios y, en general, para el público inversionista.

Por su parte, la recíproca autonomía que se suscita entre las sociedades permite que se generen relaciones de cambio cambios internacionales para el caso de las multinacionales, identificadas como movimientos internos de recursos dentro de una misma empresa: es posible que los balances de cada una de las sociedades no presenten datos reales puesto que los valores de cambio que se reflejan en los documentos pueden ser valores de un cambio exclusivamente nominal, fijados arbitrariamente por un capital de partida, a la vez comprador y vendedor, financiador y financiado, que en las modalidades de venta o de financiación realiza transferencias de utilidades o transferencias de pérdidas de un sector al otro o, para el caso de las multinacionales, de un país al otro.

Es importante, para este caso, observar la praxis de algunas multinacionales: desde las sociedades-hijas, localizadas en varios continentes, se transfieren utilidades de gestión a la sociedad-madre bajo el supuesto de la prestación de asistencia técnica, de know how, etc., que en los balances de las sociedades-hijas aparecen como costos, reduciendo el interés del ejercicio sujeto a imposiciones fiscales. Esta práctica se asocia a aquellas situaciones en las que la controlante predetermina un país que goce de un régimen fiscal ventajoso.

Una de las legislaciones más sensibles a estos problemas es la germana. La Ley de acciones de 1965 exige que las relaciones de los administradores indiquen a través de los contratos entre las sociedades del grupo, según las directrices de la sociedad-matriz o el interés de otras sociedades del grupo la prestación y la contraprestación, la utilidad y conveniencia de los contratos y de la contraprestación. Sobre los elementos que suministran los administradores se ejerce el control de la mano de la revisoría fiscal” (§§ 312-14).

Además, se establece: “la empresa dominante no puede hacer uso de su influencia para inducir a una sociedad que depende de acciones a realizar negocios que la lesionen o bien, a tomar decisiones que generen resultados perjudiciales, sin que los daños sean efectivamente compensados” (§ 311); “antes de la finalización del ejercicio societario o sin que a la sociedad dependiente se le atribuya un derecho a una determinada ventaja en compensación al perjuicio causado; la sociedad se vería obliga a indemnizar. La empresa dominante es también responsable frente a los accionistas en la medida en que sean perjudicados por el daño en cuestión” (§ 317). Si los daños se reflejan en la sociedad controlante también serán indemnizados, por vía directa, los accionistas de la controlada y por vía subrogatoria por competencia la controlada y sus acreedores.

Acerca del primer aspecto, la reforma italiana del 2003 introdujo la norma del parágrafo 5º del artículo 2497 bis, según la cual “los administradores deberán indicar en su informe de gestión las relaciones asumidas entre quien ejercita la actividad de direccionamiento y coordinación y las sociedades a ellas sujetas e incluso el efecto de la actividad en el ejercicio y los resultados de la empresa”. La información contempla, al igual que en la ley germana, las operaciones intergrupales (entre la sociedad-madre, las sociedades-hijas y aquellas hermanas) o las operaciones definidas por la sociedad-hija de acuerdo con las directrices de la sociedad-madre y según los intereses de otras sociedades del grupo; sin embargo, los elementos de valoración no comprenden necesariamente cada operación aislada o la intersección de varias operaciones como en la ley germana sino la económica global de la actividad de la sociedad-hija, dentro de la que eventualidades económicas de operaciones aisladas son resarcidas mediante ventajas designadas por la sociedad-madre.

Las operaciones de financiación intergrupal merecen un trato particular cuando causan que la sociedad financiada caiga en un desequilibrio excesivo respecto al endeudamiento del patrimonio societario neto o cuando intervienen en una situación financiera de la sociedad, en vez de realizar una operación sobre el capital. En concordancia con el artículo 2497 quinquies el artículo 2467 cita las siguientes reglas:

— El reembolso de las financiaciones erogadas en beneficio de las condiciones preestablecidas por la sociedad financiada es postergado dependiendo de la satisfacción de los otros acreedores; es decir que el reembolso es legítimo únicamente si existe un remanente luego de que hayan sido cubiertas las necesidades de los acreedores externos.

— Si la sociedad financiada incurre en quiebra, el reembolso realizado en el año precedente a la declaración de la quiebra deberá ser restituido; es decir que el derecho es revocado bajo la presunción absoluta de que la sociedad holding conociese el estado de insolvencia de la controlada (en derogación a la regla sobre la revocatoria de los pagos interanuales parágrafo 2º del artículo 67, ley fall que obliga al liquidador a probar que los acreedores sabían de la insolvencia de la sociedad).

8. La responsabilidad de la holding por daños

Acerca del segundo aspecto se toma en consideración el nuevo artículo 2497, cuyo parágrafo 1º, dispone: “quien al ejercer, bajo cualquier título, la actividad de direccionamiento y coordinación de sociedades, viola los principios de la gestión societaria y empresarial de las controladas, es responsable directo con respecto de sus socios por la lesión ocasionada al derecho de la utilidad y al derecho de la valorización de la participación societaria, incluso con respecto a los acreedores sociales por los daños ocasionados al patrimonio de la sociedad”.

El “quien” que abre la disposición hace referencia elíptica a las distintas tipologías de la holding, explicadas en el artículo 2497 bis, parágrafo 2º: personas físicas, entes o sociedades que ejerzan sobre sociedades actividades de direccionamiento y coordinación, bajo cualquier título, cualquiera que sea la fuente de poder de dirección unitaria: el control accionario, el control contractual o también, independientemente del control, la cláusula estatutaria para más de una sociedad o el contrato estipulado con el fin de originar una única directriz, según el modelo del conocido grupo horizontal, equiparado por la legislación al grupo vertical (para la obligación de consolidar el balance de los grupos bancarios véase el artículo 26, parágrafo 1º, d. lgs. 27 enero 1992, Nº 87, por el cual “los entes crediticios y financieros que no están controlados por una empresa obligada a suministrar el balance consolidado son asimilados a las empresas-matrices cuando, aun en ausencia de relaciones participativas, operan según una única directriz en virtud de un contrato o de una cláusula de los respectivos estatutos, o bien, cuando sus órganos de administración sean conformados por mayorías constituidas por personas iguales”). Se obliga a suministrar el balance consolidado al ente que presenta el monto mayor con respecto al activo total, con base en los datos reportados en el último balance aprobado (parágrafo 4º, artículo 26)(27).

La norma del parágrafo 1º del artículo 2497 reitera el esquema de la responsabilidad de hecho ilícito explicado en el artículo 2043. En primer lugar, especifica los límites del “hecho culposo” admisibles para la holding, que consiste en la violación de los principios de la gestión societaria o empresarial; entonces, identifica el “daño injusto” ocasionado a los socios o a los acreedores de la controlada que para los primeros consiste en la lesión del derecho a las utilidades o a la valorización de la participación societaria y, para los segundos, en la lesión de su garantía patrimonial.

El artículo 2497 coloca en primer lugar la responsabilidad de la holding frente a sus socios y acreedores de la controlada y solo indirectamente, en el parágrafo 3º, menciona su responsabilidad frente a la controlada, cuando precisa que la acción concerniente a los primeros “no perjudica el derecho de compensación del daño ocasionado a la sociedad”. La razón es evidente: por regla no será la sociedad controlada la que sufrirá el daño ocasionado por la holding (quien actuaría contra sí misma); quienes estarán interesados en actuar serán los accionistas minoritarios y los acreedores de la controlada. Esto explica por qué el parágrafo 3º del artículo 2497 es cuidadoso al precisar que la acción de los socios o de los acreedores no se ve perjudicada por la compraventa o por la renuncia de la sociedad, aprobada por la asamblea que lidera la holding perjudicante.

Excluir la ordenación de una acción de la controlada sería un error: es posible que la participación de control sea cedida; por lo tanto la controlada, dirigida por una nueva holding, no se vea impedida a dolerse del hecho ilícito de la holding precedente. De ahí que la liberación de una acción de la controlada, prevista por la legislación, genera un rendimiento siempre verificado que reintegrará el patrimonio societario e, indirectamente, los derechos de los socios y de los acreedores sociales.

Los derechos de los socios protegidos por la norma son:

a) El derecho a las utilidades, es decir, a la remuneración de la inversión, vista como una expectativa legítima del rendimiento de la participación societaria adquirida.

La sociedad de grupo se mantendrá siempre como una sociedad cuya finalidad, según el artículo 2247, es la obtención de utilidades para repartir entre sus socios. La holding no estará facultada, con el propósito de realizar intereses de grupo, para ejercer sobre la controlada una política empresarial dirigida a obtener un balance homogéneo que excluya la obtención de utilidades y después conseguirlas a través de otras controladas. La gestión societaria tiene por objeto observar a las sociedades controladas para lograr la remuneración del capital. Es cierto que el artículo 2247 no exige que la sociedad tienda a la maximización de la ganancia; sin embargo, exige que la consecución de utilidades no se excluya y que sea posible la obtención de dividendos, por mínimos que fuesen.

Ejemplo: un grupo adquiere el control de una compañía aseguradora para permitir que sus sociedades industriales aseguren el riesgo de insolvencia de sus clientes. La aseguradora puede dejarse tentar por practicar una política de indemnizaciones altas y bajos premios de aseguración, apenas suficientes para cerrar con un balance homogéneo, con el fin de reducir los costos de las sociedades industriales y de procurarles ganancias óptimas. De esta forma se produce la lesión del derecho a las utilidades de los socios minoritarios de la compañía aseguradora, quienes podrán invocar la norma en cuestión; el derecho a la valorización de la participación, es decir el derecho del socio a preservar el valor de cambio de su participación, su expectativa legítima de realizar una adecuada valorización en dinero.

Ejemplo: las acciones de una controlada cotizadas en la bolsa caen súbitamente a raíz de escándalos financieros sucedidos al interior de la holding del grupo. Los socios de la controlada, al ver depreciadas sus inversiones accionarias, actúan frente a la holding por los daños ocasionados.

No es de sorprenderse que al accionista cuando es partícipe de una sociedad de grupo se le reconozca el derecho a la compensación, que no hubiera sido reconocido si se tratara de un socio de una sociedad independiente en la que sus administradores actuaron en contra de la sociedad al ejecutar una gestión perjudicial para el valor de las acciones. La objeción se supera con la consideración de que, respecto del accionista de la controlada, la controlante es tercera: el accionista de la sociedad controlada desempeña sus derechos administrativos, única y exclusivamente para esa sociedad y, por lo mismo, asumirá sus riesgos. No podrá, por ningún motivo, influir sobre la gestión de la controlante ni será llamado a asumir los riesgos. La condición jurídica que supone ser tercera, asumida por la sociedad controlada frente a los accionistas y acreedores de la sociedad controlante, es el principal objetivo coyuntural de la gran empresa en un grupo societario. La posición de tercera exige que la sociedad controlante sea coherente, tanto con las ventajas legítimas como con las desventajas que en cualquier momento puedan suceder(28).

La acción de los acreedores de la controlada es, al igual que la acción de sus socios, una acción directa, sin subrogatoria, contrario a lo que expresa el derecho germano: la ganancia o el interés es aprovechada por el acreedor y no por la sociedad(29). En el caso de incurrir en quiebra o en liquidación, la acción que le compete a los acreedores es ejecutada por el liquidador o comisario (parágrafo 4º, artículo 2497).

La lesión de los derechos de los socios y de los acreedores de la controlada mencionados anteriormente es un motivo de responsabilidad de la controlante si incurre en una “mala gestión” o si viola, según el parágrafo 1º del artículo 2497, los principios de “una correcta gestión empresarial y social”. Al tratarse de la responsabilidad de hecho ilícito, las víctimas deberán probar la culpa de la holding y la relación de causalidad entre la culpa y el daño ocasionado; es decir, determinar que el daño no se produjo por una adversidad económica sino por específicas violaciones a las gestiones correctas. La rectitud de la gestión se estima según las elecciones de la administración, como se indica en el citado artículo 2497 quinquies, que protege a los socios y los acreedores de la controlada, sancionando la incorrecta elección de financiación y capitalización con la pérdida del crédito de la holding respecto de la controlada.

Considérese que el perjuicio causado a los socios o a los acreedores procede de las operaciones de la controlada puestas en marcha por las directrices de la holding. Por lo tanto, quien actúa deberá probar que las directrices específicas fueron efectivamente impartidas y que su ejecución fue la causa del daño ocasionado a la controlada.

El testimonio probatorio no es una labor fácil, si se considera que las directrices que la controlante imparte a la controlada son generalmente directrices “confidenciales”, privadas de actos formales. Es cierto que, como se subrayó más arriba, el control provee la presunción del direccionamiento unitario, es decir que se presume que los administradores de la controlada se adecuan a las directrices de la holding. A esta presunción no es lícito agregar una segunda presunción arbitraria: aquella según la cual los administradores de la holding por el solo hecho de ser tales, se deberían presumir artífices no solo de las directrices (lo que es legítimo) sino también de cualquier operación ejecutada por la controlada. Es posible que esta presunción tenga algún fundamento para los pequeños grupos de carácter “monosectorial”; sin embargo, no vale para los grandes o medianos grupos y menos aun para los conglomerados que operan en muchos sectores e incluso en mercados internacionales.

Además, es cierto que los administradores de la controlante no deben desatender aquello que sucede al interior de las controladas: ellos están en la obligación de presentar, en el documento de balance, el desempeño de la gestión de la sociedad donde se evidencia el rendimiento de las otras sociedades controladas (artículo 2428). Es correcto construir, sobre esta norma, una extensión del deber de vigilancia véase el parágrafo 2º del artículo 2392 sobre el desempeño de la gestión del grupo, aun a través de las controladas(30). Se trata de un deber de vigilancia sobre los impactos en la gestión de las directrices estratégicas de la holding; quiere decir que no se trata de vigilar cada una de las operaciones de las controladas, contempladas independientemente; lo que significaría que la holding sería responsable, si no por ordenar, por no impedir la ejecución de operaciones perjudiciales para la sociedad controlada.

Una presunción de conocimiento vale dentro de una estructura jerárquica, donde se prevé que el inferior jerárquico, libre de responsabilidad, no ejecute decisiones sin haber consultado previamente con sus superiores. No es válido dentro de un grupo societario lo siguiente: primeramente, quien valida semejante presunción no está considerando la esencia misma del grupo de sociedades; es decir, la transformación que se determina dentro de la organización empresarial, al dividir la jerarquía de la empresa para atribuir autonomía a los managers puestos en los diferentes sectores o en las diferentes etapas del proceso productivo o de distribución, promovidos al rol de administradores de sociedades independientes, investidos de responsabilidades civiles o penales. En segundo lugar, se ignora un hecho sociológico significativo que se deriva de esta premisa.

Es cierto que la holding es quien, directa o indirectamente, nombra a los administradores de las controladas y que en cualquier momento los puede destituir o bien, ordenar que los destituyan. Pero también es cierto que la estabilidad de sus roles y la fortaleza de sus carreras profesionales no dependen del escrúpulo con el que informen a la holding de cuanto pretenden cumplir (escrúpulo del que sería vano apelar si las operaciones cumplidas fuesen un fracaso), sino que dependen de cómo demuestran que saben utilizar su autonomía frente a las decisiones y de la capacidad de manejar exitosamente la sociedad encomendada, aun cuando se desatienden las órdenes eventualmente acogidas.

La prueba requerida es, por lo tanto, complicada. Podrá ser una prueba documentada en los casos en que, al ser la sociedad controlada sometida a un procedimiento de inspección, los comisarios extraordinarios o los liquidadores encuentren, entre los documentos de la sociedad, evidencias escritas de directrices de la holding dirigidas a operaciones específicas. Una prueba por presunciones podrá ser admisible en relación a pequeños grupos, donde se demuestre que los administradores de la controlada siempre actuaron como simples ejecutores de instrucciones superiores. No obstante, existen otros elementos de presunción, como el hecho de que los administradores de la controlada sean funcionarios administrativos dependientes de la controlante y, por lo mismo, destinados a operar como simples ejecutores de las directrices impartidas por los administradores de la controlante.

En conjunto con la holding según la norma del parágrafo 2º del artículo 2497 responden aquellos que hayan participado de alguna manera a ocasionar el acto lesivo, vale decir los administradores y directores de la holding, como artífices de la directriz perjudicial y los de la controlada, como sus ejecutores(31); además responde, según los límites del beneficio alcanzado, como sociedad hermana a la que le fueron arbitrariamente transferidos recursos y podrá ser condenado a restituir a la sociedad víctima del ilegítimo traspaso.

9. La unidad de la empresa de grupo

La esencia del grupo societario reside en la descomposición de la empresa en una pluralidad de sociedades, en la que cada una de las cuales ejercita una fase distinta de la misma actividad de producción o de cambio. La unidad de la empresa de grupo se manifiesta de acuerdo con múltiples aspectos, algunos ya contemplados antes de que emergiera la reforma del 2002:

a) Como empresa única, sin considerar las condiciones particulares de cada una de las sociedades que la componen, que impone a la controlante la obligación de documentar anualmente el balance consolidado del grupo, en el que se demuestra su situación patrimonial y el resultado conseguido.

b) La circulación dentro del grupo de las participaciones accionarias no es válida, para los efectos de las normas sobre oferta pública de compra, como negociación de acciones y es sujeta a la obligación de oferta pública (parágrafo 1º, literal C, artículo 17, Deliberación Consob 1º julio de 1998, Nº 11520, recogida en el parágrafo 5º, literal B, artículo 106, del Texto único de la intermediación financiera).

c) El grupo societario se presenta como empresa única y, en particular, como “unidad de competencia” por el derecho comunitario de la competencia y en virtud del parágrafo 4º del artículo 1º de la ley del 10 octubre de 1990, Nº 287, y por el derecho antitrust nacional. La repartición de mercados, realizada por las sociedades de un mismo grupo, no integra los acuerdos entre empresas o las prácticas pactadas que impidan, restrinjan o manipulen el juego de la competencia, prohibidas por el artículo 85 del Tratado, no obstante la intención o la práctica acordada entre sociedades “con personalidad jurídica distinta”(32).

d) La marca titular de la sociedad holding, en cuanto marca que distingue la calidad de los productos de la empresa de un grupo, puede ser utilizada libremente por las controladas, sin necesidad de una licencia(33); así mismo, la marca no tiene por qué perder su imagen y fortaleza si quienes la utilizan son las controladas y no la holding su titular formal: el d.lgs. 4 de diciembre de 1992, Nº 480, modifica el artículo 22 I. Marcas, concede un valor normativo a la relación de grupo.

La reforma del año 2003 relaciona otros aspectos:

e) Impuso, con el artículo 2497 bis, la exteriorización de la relación de grupo existente entre más sociedades. El primer parágrafo exige que la sociedad de grupo revele en las actas y en los acuerdos (la formula está indicada en el art. 2199), incluso bajo supervisión de los administradores, mediante una cláusula estatutaria, de carácter público si el estatuto se inscribe en el registro de las empresas, la naturaleza de las sociedades del grupo, indicando la entidad (persona física, ente o sociedad) sobre las que opera la holding. El segundo parágrafo se refiere a las holding, al imponerles su inscripción en una sección del registro de las empresas, junto con el listado de las sociedades controladas.

Así mismo, el mercado estará en condiciones de distinguir que una sociedad, si bien operante como sujeto de derecho independiente, ejerce solo una fase de una empresa más grande y, por lo tanto, se expone al riesgo de absorber circunstancias relativas a las otras fases, ejercidas por otras sociedades (sociedad-madre, sociedad-hermana) del mismo grupo. El tercer parágrafo denota que el legislador es consciente de que la omisión de información al público acerca de las relaciones de grupo entre la sociedad-matriz y sus controladas puede ocasionar daños a los socios y a terceros: los administradores que no publican las relaciones del grupo instauradas por la sociedad, o la extinción de las relaciones, pueden ser llamados por los socios o por terceros para indemnizar los daños ocasionados.

f) Advirtió la exigencia de agregar, además de las causas ordinarias del retiro del socio justificadas por la repentina transformación de las condiciones originales del riesgo— otras causas de renuncia caracterizadas por el hecho de que estas transformaciones sean provocadas por la holding. Si esta decreta una transformación que implica un cambio con respecto al objeto social (por ejemplo, si de sociedad se transforma en asociación) que la obligue a realizar sus operaciones en otro sector del mercado diferente del sector originario, se reflejan en las condiciones del riesgo sobre el capital invertido en la participación que compete tanto a sus socios como a los de la controlada, lo que legitimaría su renuncia (art. 2497 quater, literal a). Así mismo, el hecho de que una sociedad ingrese al grupo o que por el contrario se retire, ocasiona alteraciones de las condiciones del riesgo: si no se trata de una sociedad con acciones cotizadas en la bolsa y por ende fácilmente alienables o no se haya promocionado una oferta de compra pública que le permita al socio alienar su propia participación, este estará legitimado a renunciar a la sociedad (art. 2497 quater, lit. c). Una mala gestión de la holding, autorizada por el socio de la controlada según la norma del artículo 2497, también justifica su renuncia una vez que obtenga una sentencia de condena ejecutiva (art. 2497 quater, lit. b).

(1) Estadísticas pueden demostrar la magnitud del fenómeno: en Italia se pudo establecer que del total de sociedades con por lo menos 50 funcionarios, el 50% eran sociedades de grupo y que aquellas que pertenecen a un grupo se estima que sean la totalidad de las sociedades que tienen más de 1.000 funcionarios. Si se aumenta la prospectiva de los cálculos se constata que el 90% de las sociedades japonesas pertenecen a un grupo, el 70% de las germanas, el 65% de las estadounidenses, el 60% de las francesas, el 55% de las sociedades británicas y el 50% de las suizas.

(2) Otra forma de asistencia es la llamada asistencia de gestión que la holding presta a las sociedades controladas o subcontroladas o permite que sean ellas quienes se ofrezcan asistencia mutua. Es el caso de los contratos de management que se suscriben al interior del grupo: he publicado varios modelos de contratos en Contratto e impresa, 1987, p. 436; véase Montalenti, La traslazione dei poteri nei gruppi di societá: i management contracts, en I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, I, Torino, 1995, p. 3.

(3) El parágrafo 2º del artículo 2424 bis dispone: “las participaciones en otras empresas, establecidas en el parágrafo 3º del artículo 2359, se presumen inmovilizaciones”. Es evidente que la presunción no opera solo por participar en sociedades correlacionadas, sino que, según el parágrafo 3º del artículo 2359, opera para todas las participaciones que superen los porcentajes mínimos suficientes para calificar a la sociedad partícipe como correlacionada y, por lo tanto, hasta no alcanzar los porcentajes necesarios la sociedad partícipe no será calificada como controlada.

(4) Jaeger, I gruppi fra diritto interno e prospettive comunitarie, en Giur. Comm., 1980, I, p. 916; Id., Considerazioni parasistematiche sui controlli e sui gruppi, in Giur. Comm., 1994, I, p. 476; Pavone-La Rosa, Le societá controllate. I gruppi, en Trattato delle societá per azioni, dirigido por Colombo e Portale, II, 2, Torino, 1991, p. 599 ss.; Spolidoro, Il concetto di controllo nel codice civile e nella legge antitrust, en Riv. Soc., 1995, p. 476.

(5) Conclusiones análogas y extensos análisis del tema se encuentran en Lamandini, Il “controllo”. Nozioni e “tipo” nella legislazione economica, Milano, 1995, pp. 241 y ss.

(6) Cfr. Cas., 14 de septiembre de 1976, Nº 3150, en Riv. Dir. Comm., 1978, II, 220; Cas., 26 de febrero de 1990, Nº 1439, en Giur Comm., 1991, II, 360; Cas., 2 de mayo de 1997, Nº 3805, en Giur. it., 1998, I, 227.

(7) Cfr. Para la enunciación del principio, Cas., 9 de agosto del 2002, Nº 1213, en Mass. Foro it., 2002; Cas., 26 de febrero de 1990, Nº 1439, en Giur. Comm., 1991, II, 366; para una cuidadosa aceptación del hecho. App. Catania, 18 de enero de 1997, en Giur. it., 1997, I, 2, 345.

(8) Trib. Bolonia, 13 de julio de 1983, en Giur. comm., 1983, II, p. 902.

(9) Véase Frè-Sbisà, Societá per azioni, en Commentario del Codice Civile Scialoja e Branca, dirigido por Galgano, Bologna-Roma, 1997, sub art. 2437, p. 671 s. No es desconocido que se dejó llevar por un simple formalismo de criterio, para la solución del problema específico, relacionado con la práctica del fenómeno. Así, el argumento de Frè, según el cual “una sociedad que nace por ejercer una actividad industrial no podrá transformarse en una sociedad financiera”; Guerra, Le societá di participazione, Milano, 1957, p. 56, consideró: “el control no es una actividad, sino un simple presupuesto de hecho para el ejercicio de variadas funciones”, de donde se concluye: “para aceptar la eventual modificación del objeto se deberá estudiar y determinar la actividad que fue asumida por la participación”. En los años ochenta y noventa existieron aquellos que repetían la solución antigua, como por ejemplo Vella, Le societá holding, Milano, 1993, p. 180 ss.; G. Scognamiglio, Autonomía e coordinamento nella disciplina dei gruppi di societá, Torino, 1996, p. 67.

(10) Cfr. Trib. Como, 23 de marzo de 1999, en Giur. it., 1999, p. 1881, por el cual “es legítima la decisión con la cual el consejo de administración de la sociedad controlante transfiere a la sociedad controlada, contra la suscripción de acciones de reciente emisión, su paquete productivo de acciones. Tal transferencia, con el consecuente título de holding, no implica una modificación del objeto social enunciado en el acto constitutivo (idéntico en el acuerdo de la controlada), sino la determinación de la búsqueda del objeto, ya sea indirecta o directamente”.

(11) Sobre este punto se extiende G. Scognamiglio, Autonomía e coordinamento nella disciplina dei gruppi di societá, Torino, 1996, pp. 226 y ss.; el control de la sociedad “no debe modificar aquellos que son, según el derecho común, los principios en materia de poderes y deberes de sus órganos”.

(12) Cas., 26 de febrero de 1990, Nº 1439, en Giur. comm. 1991, II, 360; Cas., 3 de febrero de 1992, Nº 1759, comentada por mí en Contratto e impresa, 1992, 543, donde comienzo por observar: “no existen obstáculos de carácter jurídico para que las decisiones adoptadas a nivel del órgano de gestión del grupo sean después puestas en acción por las sociedades del grupo”. Poco después anoto: “las decisiones de las sociedades, en conformidad con los lineamientos del grupo, deben ser asumidas formalmente por los órganos de las sociedades relacionadas (asamblea o consejo de administradores) competentes según las reglas estatutarias”. Un guiño a “la ejecución de las directrices impartidas por la sociedad-matriz”; véase también Cas., 11 de marzo de 1996, Nº 2001, en Foro it., 1996, I, c. 1222, donde el acto gratuito puesto en funcionamiento por la controlada no es un acto de liberalidad al no ser un acto espontáneo.

(13) Cas., 21 de mayo de 1988, Nº 3544, en Giur. comm., 1989, II, p. 203; Cas. 28 de marzo de 1996, Nº 2850, en Societá, 1996, p. 1397; Cas. 7 de febrero de 1972, Nº 296, en Foro it., 1972, I, c. 1225; Cas. 8 de mayo de 1964, Nº 1090, en Giur. it., 1965, I, 1, c. 465.

(14) Cas., 22 de octubre de 1998, Nº 10488, en Mass. Foro it., 1998.

(15) Frecuentemente se considera reconducir al derecho común el poder de directiva que está en manos de la sociedad-matriz sosteniendo que implica “un acto de autonomía de las sociedades controladas, dirigido a manifestar ‘adhesión’ con la actividad de liderazgo y coordinación de la controlante”, G. Scognamiglio, Autonomía e coordinamento nella disciplina dei gruppi di societá, Torino, 1996, p. 258 ss. Sin embargo, la práctica de los grupos con control sobre acciones prescinde del “fundamento convencional necesario” que el artículo pone a la base del poder de direccionamiento de la sociedad-matriz. Si el tema fundamental de esta materia son los contratos, se puede citar con referencia la relación fiduciaria que une a los administradores de las controladas con los administradores de la controlante y distinguir un mandato tácito –fuente del poder para impartir instrucciones, según el artículo 1711– sin la representación de los segundos a los primeros. No obstante, son los administradores de las controladas, no las controladas en sí mismas, quienes hacen parte de esta relación contractual. En el momento en que admiten su nombramiento como administradores de la controlada, aceptan acogerse a las directrices de quien los nombró o bien, adaptarse a las prácticas de concertación de las que se hablará dentro del texto. Véase una posición análoga en Miola, Le garanzie infragruppo, Napoli, 1993, pp. 374 y ss., para quien la dirección unitaria de la sociedad-matriz postula un mandato recomendado por la controlada.

(16) Véase al respecto la consideración de Pavone La Rosa, Il gruppo di imprese nella amministrazione straordinaria delle grande imprese in statu di insolventa, en Giur. comm., 2000, I, p. 483, para quien la referencia al abuso “no parece jurídicamente correcta, siendo el abuso un modo ilegítimo para el ejercicio del derecho”.

(17) El hecho es que la actividad de “direccionamiento y coordinación” –los redactores del proyecto de ley para la reforma se mostraron conscientes del derecho de las sociedades– está destinada a desarrollarse dentro de un espacio vacío del derecho. La relación del proyecto consideraba: “la sociedad-matriz ejerce de hecho una actividad de direccionamiento y coordinación de las sociedades controladas, mediante el ejercicio de poderes que son propios del socio que controla; esta es una actividad que hoy en día se desarrolla a través de varias modalidades y que, excepto algunos casos patológicos, escapan de cualquier disciplina o posibilidad de conocimientos acertados”. En la relación del proyecto la Comisión abogó “por no atribuir poderes específicos a las controladas”, entonces el poder de direccionamiento queda como un simple dato de hecho.

(18) Cas., 20 de marzo de 1968, Nº 2215, en Riv. legisl. fiscale, 1969, 263; Cas., 2 de abril de 1969, Nº 1693, ivi, 1969, 1948; Cas., 20 de octubre de 1969, Nº 907, ivi, 1970, 1853.

(19) Cas., 14 de septiembre de 1976, Nº 3150, en Riv. dir. comm., 1978, II, 220, con nota adhesiva de G. Ferri.

(20) Cas., 11 de marzo de 1996, Nº 2001, en Foro it., 1996, I, 1222.

(21) Cas., 29 de septiembre de 1997, Nº 9532, en Fallimento, 1998, 1041; Trib. Milano, 4 de julio de 1991, en Giur. comm., 1992, II, 1019, bajo el sentido: “la relación de posesión de acciones entre el acreedor y el deudor evidencia un particular interés patrimonial por la quiebra del acreedor”.

(22) Cas., 26 de febrero de 1990, Nº 1439, Giur. comm., 1991, II, 360; concepto ya expresado por Mignolli, Interesse di gruppo e societá a sovranitá limitata, en Contratto e impresa, 1986, 729.

(23) Cas., 3 de febrero de 1992, Nº 1759, que comento en Contratto e impresa, 1992, 543.

(24) Cas., 26 de febrero de 1990, Nº 1439, en Giur. comm., 1991, II, 360; Cas., 3 de febrero de 1992, Nº 1759, cit.

(25) Cas., 2 de mayo de 1997, Nº 3805, en Giur. it., 1998, I, 727.

(26) App. Milano, 11 de julio de 1991, en Societá, 1991, 1664. En el mismo concepto se basa Cas., 21 de enero de 1999, Nº 521, en Corriere giur., 1999, p. 1529, por el cual “en nombre del interés o la lógica del grupo no puede sacrificarse el patrimonio de la sociedad independiente, si no consigue, al menos por vía indirecta, una ventaja por una operación puesta a funcionar según los lineamientos de una economía unitaria”.

(27) Acerca del grupo horizontal véase Cas., 14 de septiembre de 1976, Nº 3150, en Riv. dir. comm., 1978, II, p. 220, que define: “el grupo de sociedades, cada una con personalidad autónoma pero constituidas bajo la tutela de intereses económicos comunes (holding en un sentido genérico) puede ser considerado unitario, si no bajo el perfil jurídico, ciertamente bajo el económico (cfr. para el caso Cas., sent. Nº 447/67)”. La sentencia agrega: “no solamente cuando una de las sociedades, aquella matriz, posee las acciones de la sociedad controlada y por lo tanto, la controla, sino también cuando, a pesar de no presentarse esta situación, se tiene que:

a) Más empresas desarrollan una actividad coordinada e interdependiente, por tanto aparecen necesariamente conformadas según una unidad de direccionamiento (como en el caso en que se distribuyan entre ellas, por exigencia de técnica industrial o de oportunidad administrativa, las diferentes fases del ciclo productivo, o bien se repartan el momento productivo y el momento de distribución –comercialización– del producto, donde se asignen zonas respectivas de operatividad);

b) Se aseguren tal unidad de principios directivos mediante la c.d. “unión personal” explícita en la identidad de los dirigentes o de los titulares de las acciones de las sociedades”.

(28) El caso Amoco-Cadiz del año 1984 constituye un pronunciamiento estadounidense acerca del leading case, comentado por Bonelli, La responsabilitá della societá controllante per gli illeciti delle propie controllate, en Riv. commercio internaz., 1987, p. 347.

(29) Para comprender el punto es necesario considerar que, a diferencia del sistema italiano, el sistema germánico se basa en el principio de la tipicidad del ilícito. El § 823 BGB es diferente del artículo italiano 2043, y dispone: “quien con dolo o culpa lesiona la vida, el cuerpo, la libertad o cualquier otro derecho ajeno es obligado a indemnizar el daño que se deriva”. Por lo tanto, son susceptibles de tutela los derechos y no los intereses; los derechos absolutos y no los relativos. En todo ello se basa la tutela concedida por la legislación de acciones al socio de la controlante, quien lamenta la lesión de un derecho absoluto, es decir, del derecho de propiedad sobre las acciones y, además, al acreedor de la sociedad. También se explica cómo esta ley concibe la acción de responsabilidad de los acreedores de la controlada con respecto a la controlante, no como acción directa sino como ejercicio subrogatorio de la acción que le compete a la sociedad.

Una conclusión diferente plantea el sistema italiano. La cláusula general del artículo 2043 le consintió a nuestros jueces conceder tutela al crédito: no solamente por la hipótesis de lesión al crédito en sentido limitado (extinción de la obligación por muerte o por imposibilidad intervenida por la prestación provocada por un tercero), sino también por la lesión a la expectativa de prestación del acreedor, como en el caso de la concurrencia de un tercero sobre el descuido ajeno, acuerdo comprensivo de la holding, regulado por la norma en consideración, quien al ser tercera respecto de las obligaciones asumidas por la controlada, reduce su patrimonio, poniéndola en condición de rendirse frente a sus propios acreedores.

(30) Véase Dalmartello, Portale, Grasetti, Minerva, Abadessa, autores de pensamientos similares, publicados bajo el título I poteri di controllo degli amministratori “di minoranza”, en Giur. comm., 1980, I, p. 785. Los primeros dos abogan por la extensión, contrariamente a los otros; además, G. Scognamiglio, Autonomía e coordinamento nella disciplina dei gruppi di societá, Torino, 1996, p. 250 ss. Y, en jurisprudencia, Trib. Milano, 25 de mayo de 1992, en Giur. comm., 1995, II, p. 153.

(31) La responsabilidad de la sociedad-matriz con respecto a los acreedores de la controlada se adapta para prescindir de una “mala gestión” de los administradores de las controladas. En el caso en que la sociedad-matriz haya inducido a los administradores de la controlada a emprender operaciones complicadas bajo la falsa promesa –resultado de los intereses deliberados por la sociedad-matriz o por los documentos contractuales suscritos con la controlada– de la erogación de los medios financieros adecuados. En este caso la controlada es inducida a asumir obligaciones contractuales frente a terceros; luego se ve expuesta a enfrentar compromisos que no puede cumplir.

(32) Una de las últimas decisiones de la Comisión, aquella del 13 de julio de 1996, desarrolla el concepto, ya implícito en la jurisprudencia anterior, según el cual los intereses intergrupales pueden ser prohibidos si limitan a terceros el acceso a un determinado mercado. Pero en tal caso considero que el artículo 85 (antes 81) no se acomoda como el artículo 86 (antes 82) del Tratado, donde se integran los extremos del abuso de la posición dominante de la empresa de grupo.

La unidad de la empresa de grupo se confirma, en el derecho antitrust, por la autoridad garante de la competencia y del mercado, por el documento anual del año 1990, en Giur. comm., 1992, I, 181 ss.

(33) Trib. Roma, 1.7.85, en Giur. ann. dir. ind., 1985, Nº 1937; Trib. Torino, 24.10.84, ivi, 1984, Nº 1802; Trib. Catania, 25.1.77, ivi, 1977, 917. Para el caso de la marca de grupo v. Zorzi, La circolazione dei segni distintivi, Padova, 1994, 437; ead., Il marchio come valores di scambio, Padova, 1995, 162 ss.